Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3178/21 WYROK z dnia 15 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. wniesionego przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach, przy udziale wykonawcy P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. 2. Kosztami postępowania obciąża: zamawiającego Gminę Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) a także kwotę 202,73 zł 00 gr (słownie: dwieście dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze) uiszczone przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu; 2.2 zasądza od zamawiającego Gminy Białe Błota z siedzibą w Białych Błotach na rzecz wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 13 802,73 zł (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dwa złote siedemdziesiąt trzy grosze). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt KIO 3178/21 Gmina Białe Błota (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Bieżące utrzymanie dróg gruntowych na terenie Gminy Białe Błota na lata 2021/2022” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2021 r. pod numerem 2021/BZP00183947/01. Wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 25 października 2021 r. wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Odwołujący” lub „ wykonawca Projbud”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1. badaniu i ocenie ofert; 2. wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P. M. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „DROMAKS” lub „Przystępujący” lub „Wykonawca”), pomimo iż: - do dokonania wyboru doszło w warunkach naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji; - podlegała ona odrzuceniu; 3. uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem wyjaśnień i dokumentów przedłożonych przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty, 4. nieujawnieniu Odwołującemu pozostałej części wyjaśnień DROMAKS w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz dokumentów przedłożonych przez tego wykonawcę wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego w celu wykazania, iż złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo: a. niewystarczającego (de facto braku) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, a tym samym nieudowodnienia zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, b. niezłożenia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ogóle w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (dokumentów przedłożonych wraz z wyjaśnieniami). 5. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS pomimo zaoferowania przez tego Wykonawcę ceny za realizację zamówienia (względnie istotnych części składowych tej ceny) będącej ceną rażąco niską i niewykazania przez niego w złożonych wyjaśnieniach, że zaoferowana cena jest uzasadniona. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 Pzp polegające na: a) prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania oraz dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS w sposób sprzeczny z regułami uczciwej konkurencji i zasadą przejrzystości, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która nie mogła zostać w sposób rzetelny i pełny zweryfikowana przez Odwołującego pod kątem zawierania przez tą ofertę rażąco niskiej ceny z uwagi na uznanie przez Zamawiającego za częściowo prawidłowe zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonanego przez wykonawcę DROMAKS w odniesieniu do wyjaśnień, przedłożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego - w części oraz w odniesieniu do załączonych do tych wyjaśnień dokumentów, pomimo iż - nie było ku temu podstaw, albowiem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie zawiera wymaganych elementów ani argumentów, potwierdzających jego zasadność, nie przedłożono żadnych dowodów na poparcie zastrzeżenia, a tym samym zastrzeżenie należy uznać za nieuzasadnione (de facto niedokonane); - w odniesieniu do dokumentów załączonych do wyjaśnień nie złożono w ogóle zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; b) nieudostępnieniu Odwołującemu (z naruszeniem zasady jawności postępowania) żądanych przez niego dokumentów postępowania w postaci pełnej treści wyjaśnień DROMAKS z dnia 8.10.2021 r. w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty wraz z załącznikami, czym naruszono zasadę uczciwej konkurencji; a w konsekwencji - wybór jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS w sytuacji naruszenia jawności postępowania i zasad uczciwej konkurencji ewentualnie, w przypadku nie podzielenia przez Izbę zarzutu jak w pkt 1 powyżej lub uznania, że nie uzasadnia on uwzględnienia odwołania i unieważnienia zaskarżonych czynności, również: 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z ust. 1, ust. 2 pkt 1 i 4 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 i art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy DROMAKS z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, pomimo iż podlegała ona odrzuceniu z uwagi na okoliczność, iż zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jako całości oraz w odniesieniu do jej istotnych części składowych (w szczególności ceny za realizację poz. 1, 2, 5, 5a, 6, 8, 10, 11 i 13-15 kosztorysu ofertowego DROMAKS), niższą o ponad 30% od średniej cen ofert złożonych w postępowaniu, którego to domniemania Wykonawca nie obalił i nie uzasadnił zaoferowanej ceny. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 Pzp Odwołujący wniósł o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania oraz tych, które zostaną przedłożone w toku rozprawy, na okoliczności podane w niniejszym odwołaniu lub w momencie ich przedłożenia, 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1 unieważnienia zaskarżonych czynności: - wyboru oferty najkorzystniejszej, - badania i oceny ofert, 4.2 powtórzenia czynności badania ofert, 4.3 udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty, złożonych przez DROMAKS w dniu 8.10.2021 r. - w całości, bez anonimizacji i wraz ze wszystkimi załącznikami; ewentualnie również: 4.4. odrzucenia oferty DROMAKS jako zawierającej rażąco niską cenę, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Projbud podniósł m. in., że w Postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Odwołujący, DROMAKS i BPRD Sp. z o.o. w Bydgoszczy. Zamawiający pismem z dnia 7 października 2021r. wezwał DROMAKS do wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej w ofercie, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie, oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 z późn. zm.) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zauważył, że cena oferty złożonej przez DROMAKS wynosi 848 066,55 zł brutto i w porównaniu z średnią arytmetyczną cen złożonych ofert stanowi 64,62 % tej wartości i wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zamawiający w szczególności zwrócił uwagę Wykonawcy, czy w cenie oferty uwzględnione zostały wszystkie elementy dotyczące przedmiotu zamówienia wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe wezwanie DROMAKS złożył w dniu 8 października 2021 r. wyjaśnienia określonej, powołując się w pewnym zakresie na załączone do nich dokumenty. W treści wyjaśnień wskazał na przyjęty przez siebie sposób kalkulacji ceny i argumenty, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą cenę, w tym odległość miejsca realizacji prac od siedziby tego lub jego bazy sprzętowej, uwzględnione ceny materiałów/pracy sprzętu, przyjęcie jako podstawy wyliczeń norm wewnątrzzakładowych, swoje wieloletnie doświadczenie, wybór optymalnej metody wykonania zamówienia przy najlepszym wykorzystaniu zasobów materiałowych i sprzętowych. Zwrócił uwagę na istotne, w jego ocenie, różnice pomiędzy jego sytuacją a sytuacją innych oferentów, dotyczące lokalizacji ich baz sprzętowych (Lisi Ogon vs. Bydgoszcz), oraz na należyte wykonanie przez siebie w przeszłości analogicznych zamówień. Podkreślił także (jego zdaniem niezrozumiały) fakt zmiany ofert przez innych Wykonawców w stosunku do poprzedniego, unieważnionego postępowania w tym samym przedmiocie (obniżenie ceny jednej z ofert o ok 500.000 i podwyższenie drugiej z nich o podobną wartość), co zdaniem DROMAKS miało sztucznie wypaczyć obraz w postępowaniu i średnią cen ofertowych. W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty DROMAKS. W dniu 19 października 2021 r., w odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający udostępnił dokumenty postępowania: korespondencję pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą DROMAKS, z tym, że w odniesieniu do złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 października 2021 r. Zamawiający częściowo zanonimizował ów dokument oraz nie przekazał Odwołującemu załączników do tych wyjaśnień, powołując się na zastrzeżenie przez DROMAKS tajemnicy przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie wyjaśnienia Zamawiający odtajnił i udostępnił Odwołującemu. 1. Zarzuty dotyczące nieujawnienia treści wyjaśnień i załączników do nich - naruszenie zasady jawności i uczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek Projbud, udostępnił jedynie w części dokumenty i wyjaśnienia złożone przez DROMAKS w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Co prawda Zamawiający trafnie (decyzją z dnia 19 października 2021 r.) dostrzegł, że złożone wyjaśnienia w znakomitej większości pod względem przedmiotowym nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i ujawnił je Odwołującemu, jednak bezzasadnie utrzymał zastrzeżenie w stosunku do części wyjaśnień, obejmujących wynagrodzenie pracowników DROMAKS uwzględnione w kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach oraz niektórych innych wyliczeń tam zawartych (przekazanych Odwołującemu w wersji „zaciemnionej”, a także w odniesieniu do załączników do wyjaśnień (w tym ofert podmiotów trzecich), odmawiając ich ujawnienia Odwołującemu. Powodem takiego stanu rzeczy było zawarte w wyjaśnieniach zastrzeżenie ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o treści jak niżej: „(...) składam wyjaśnienia dotyczące podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Zdaniem Odwołującego powyższe zastrzeżenie pozostaje bezskutecznie w całości z uwagi na niesprostanie przez DROMAKS wymogom z art. 18 ust. 3 Pzp. DROMAKS nie podjął nawet próby wykazania zaistnienia którejkolwiek z przesłanek traktowania złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie podjął choćby próby wskazania, jakiego rodzaju starania podjął w celu zachowania tych informacji w tajemnicy, a tym bardziej nie udowodnił ich podjęcia. Nie wykazał, że również jego kontrahenci (od których pochodzą załączone do wyjaśnień oferty czy faktury) traktują sporne informacje jako poufne. Nie wykazał również w żaden sposób, ani nawet nie podniósł twierdzeń w tym zakresie, jakiego rodzaju wartość gospodarczą posiadają podniesione informacje. Nie podjął próby wykazania czy choćby opisania, jakiego rodzaju szkodę mógłby ponieść przez ich ujawnienie. Jednozdaniowe powołanie się na zastrzeżenie tajemnicy, stanowiące jedynie powtórzenie normy prawnej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bez choćby próby jej odniesienia do sytuacji wykonawcy i poparcia dowodami nie spełnia wymogu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nie uzasadnia odstępstwa od zasady jawności, rządzącej postępowaniami w sprawie zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego należało też pamiętać, że to Wykonawca pozostaje dysponentem tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, która jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być traktowana ściśle. Obowiązek zachowania informacji w tajemnicy może zatem dotyczyć wyłącznie takich dokumentów i informacji, w odniesieniu do których wyraźnie to zastrzeżono. W treści zastrzeżenia dwukrotnie wskazano, iż obejmuje ono treść wyjaśnień. Bezpodstawne było zatem uznanie za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i odmowa udostępnienia załączników do wyjaśnień, w szczególności - ofert handlowych i faktur pochodzących od podmiotów trzecich, zwłaszcza że odnoszącą się do nich treść wyjaśnień Zamawiający odtajnił. Nieujawnienie ww. informacji (tak jak ich zastrzeżenie blokowo) stanowi naruszenie przepisów postępowania i czyni zastrzeżenie bezskutecznym, a zaniechanie odtajnienia uzasadniającym uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonych czynności, z wyborem oferty najkorzystniejszej włącznie. 2. Rażąco niska cena oferty DROMAKS. Izba uznała za bezcelowe przytaczanie uzasadnienia dotyczącego ww. zarzutu, ponieważ został on postawiony jako zarzut ewentualny na wypadek, gdyby nie potwierdził się zarzut z pkt 1. Stanowisko Zamawiającego Pismem z dnia 10 listopada 2021 r. 1. Zamawiający odpowiedział na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości a także dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według rachunków załączonych do pisma i złożonych na rozprawie. W uzasadnieniu w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania Zamawiający wskazał, że bezzasadny jest zarzut Odwołującego jakoby wykonawca DROMAKS nie uzasadnił tajemnicy przedsiębiorstwa i nie objął ją załączników do wyjaśnień. Wykonawca wprost napisał, iż „wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, co zdaniem Zamawiającego należy rozumieć jako całość złożonych wyjaśnień. Zamawiający po przeanalizowaniu treści wyjaśnień uznał, iż objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest w pełni zasadne. W związku z powyższym w dniu 19.10.2021 roku przesłał do wykonawcy DROMAKS zawiadomienie o odtajnieniu części informacji. De facto Zamawiający utrzymał zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie w zakresie stawek za roboczogodzinę płacy operatorów sprzętu, a co z tym związane wyliczeń kosztów pracy sprzętu zawierających stawkę roboczogodziny pracy operatorów, kopie umów o pracę z zawartymi przez Wykonawcę DROMAKS z pracownikami oraz oferty handlowe pomiędzy wykonawcą DROMAKS a innymi przedsiębiorcami dotyczące ceny za kruszenie gruzu betonowego, cenę piasku, dostawy betonu, żużla, fakturę za olej napędowy oraz kopię dowodu rejestracyjnego pojazdu SKODA. Wszystkie pozostałe informacje zostały uznane jako zastrzeżone bezzasadnie i tym samym udostępnione wykonawcy Projbud po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Gminy należy zwrócić uwagę, iż poza załącznikami do wyjaśnień odtajniono zdecydowanie ponad 90% treści złożonych wyjaśnień. Jednocześnie należy podkreślić, iż takie dowody jak umowy o pracę, faktury oraz oferty handlowe mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a ujawnienie ich przez Zamawiającego innemu wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu byłoby naruszeniem przepisów art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Reasumując Zamawiający stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia oferty, uznaniu za częściowo skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawcę DROMAKS są bezzasadne i nie zasługują na uwzględnienie. Zamawiający stał na stanowisku, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z zasadami określonymi w SWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, oferta wykonawcy DROMAKS uzyskała najwyższą ilość punktów obliczoną według wzoru opisanego w SWZ. Zamawiający stwierdził, że nie miał podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy DROMAKS. Wykonawca spełniał wszystkie wymagania opisane w SWZ, złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty, mimo iż został wezwany do ich złożenia wyłącznie w wyniku sztucznego zawyżenia średniej arytmetycznej cen złożonych ofert przez jednego z wykonawców (cena oferty 200% wartości szacunkowej). Zamawiający podniósł, że prawidłowo uznał za częściowo skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez nieujawnianie stawki za roboczogodzinę oferowanej przez wykonawcę DROMAKS zatrudnionym pracownikom, umów o pracę oraz ofert handlowych z innymi przedsiębiorcami. Stawka za roboczogodzinę pomiędzy przedsiębiorcą a pracownikiem oraz umowy o pracę są informacjami poufnymi, z kolei oferty handlowe posiadają dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą i również są informacjami poufnymi. Dane te są objęte szczególną ochroną, a Odwołujący się, konkurujący w wielu postępowaniach Zamawiającego z Przystępującym, próbuje zdaniem Zamawiającego bezprawnie wejść w posiadanie informacji, które stanowią tajemnicę. Ostatecznie stwierdził, że powyższe zarzuty Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie i mając na celu zmuszenie Zamawiającego do odrzucenia prawidłowo złożonej oferty i wyboru znacznie droższej oferty Odwołującego. Podobnie jak przy streszczeniu uzasadnienia odwołania z tożsamych powodów Izba pominęła w odpowiedzi na odwołanie uzasadnienie dotyczące zarzutu ewentualnego zawartego w pkt 2. W dniu 10 listopada 2021 r. Odwołujący przesłał pismo procesowe, w którym ustosunkował się do wniosków Przystępującego, zawartych w piśmie z dnia 28 października 2021 r. zwierającym oświadczenie o przystąpieniu Wykonawcy do postępowania odwoławczego oraz zawarł uzupełnił stanowisko w zakresie zarzutu z pkt 1 odwołania. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępujacego oraz rozprawy Przystępujący wycofał wniosek o odrzucenie odwołania z uwagi na brak pełnomocnictwa i brak podpisu oraz wniosek o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu wykonawcy Projbud do skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego oraz oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych oraz na rozprawie Izba ustaliła, co następuje. Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i odpowiedzi na odwołanie i jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny. Z tych względów Izba uznała za niecelowe jego dalsze powielanie. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za konieczne uznała przytoczenie przepisów Pzp, których naruszenie Zamawiającemu zarzucał Odwołujący oraz tych, na które wskazywał w swojej argumentacji Zamawiający i Przystępujący, które zostały powołane poniżej. Przepis art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Według art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zaś zgodnie z ust. 3 ww. przepisu nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Natomiast zgodnie z art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Zaś według ust. 2 ww. artykułu załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym, że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Po dokonaniu wszechstronnej i wyczerpującej analizy zgłoszonych zarzutów Izba stwierdziła, że zarzut pierwotny dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Wobec powyższego Izba zgodnie z intencją Odwołującego bez rozpoznania pozostawiła zarzut ewentualny wskazany w pkt 2 pettitum odwołania, postawiony na z ostrożności, tj. na wypadek nieuwzględnienia pierwotnego zarzutu. W tym zakresie Izba podziela i aprobuje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 53/21, w treści którego stwierdzono m. in: „Na wstępie należy zaznaczyć, że zdaniem Sądu Okręgowego nie może być wątpliwości co do tego, iż zaskarżony wyrok KIO nie zawiera rozstrzygnięcia co zarzutu nr 5 odwołania, ponieważ KIO (słusznie) uznała zarzut 5 z odwołania jako ewentualny i w konsekwencji postąpiła z nim tak samo jak postępuje się z roszczeniem ewentualnym w razie uwzględniania roszczenia głównego - nie orzeka się o nim. Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także w pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie sPzp. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sqd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt 111 czp 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r.(sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Wniosek więc jest taki, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą uwzględnienie zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego”. Powracając jednak na grunt zarzutów rozpoznawanej sprawy wskazanych w pkt 1 odwołania podkreślić należy, że nie pozostawia żadnych wątpliwości, iż zasada jawności postępowania wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp jest jedną z naczelnych zasad, na których opiera się system zamówień publicznych, która ma przyczyniać się nie tylko do przejrzystości prowadzonych postępowań, ale również wywiera wpływ na zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyjątek o wskazanej zasady zawiera natomiast ust. 3 powyższego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649) - dalej: „uznk” - jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 2 uznk, zgodnie, z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzić należy, że aby określone informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą w stosunku do nich zostać spełnione łącznie następujące warunki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą, 2) informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, 3) przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy okaże się, że jedna z tych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W aspekcie powyższego należy dojść do logicznego wniosku, że aby skutecznie zastrzec informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, należy spełnić łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, oznaczyć określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa (z uwzględnieniem trzech elementów, omówionych wyżej: wartości gospodarczej, poufności oraz podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności. Po drugie, wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Brak ziszczenia się którejkolwiek z dwóch wymienionych wyżej przesłanek, pociąga za sobą uznanie, że wyjaśnienia nie zawierają informacji mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego wykonawca, składając wyjaśnienia zawierające informacje stanowiące - według niego - tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zdawać sobie sprawę z ryzyka, które podejmuje: brak skutecznego wykazania, że dane informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa, skutkuje ich ujawnieniem. Kolejnym zagadnieniem niezwykle istotnym z punktu widzenia skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest określenie terminu zastrzeżenia, jak również wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z powołanymi powyżej postanowieniami SIWZ oczywistym jest, że wykonawca zobligowany był dokonać tego nie później niż w terminie złożenia wyjaśnień. Wobec tego z powyższego, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Spóźniona próba wykazania będzie uznana za bezskuteczną, ponieważ nie pozostawia żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić Zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień, tj. wykazania w złożonych wyjaśnieniach, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z - przewidzianej zasadami SIWZ wspartymi przepisami prawa - ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Podkreślenia wymaga, że prowadzone przez Zamawiającego badanie skuteczności zastrzeżenia określonych informacji powinno opierać się wyłącznie na analizie zasadności i skuteczności wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za równoznaczne ze stwierdzeniem, że określone informacje podlegają ujawnieniu. Oznacza to, że dane informacje mogą rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale wykonawca, poza subiektywnym przekonaniem, że informacje te - ze względu na jego interes - nie powinny zostać ujawnione, powinien w sposób przekonujący wykazać, że nie należy ich ujawniać, jako że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnień orzeczeń KIO wynika, że wykonawca winien starannie i z rozwagą formułować uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a „Samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy” (wyrok KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO 807/15). Izba stoi na stanowisku, że na ochronę przed ujawnieniem nie zasługuje uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zawierające ogólnikowe stwierdzenia czy przytoczenie orzeczeń KIO: „standardowe, ogólne stwierdzenia mające służyć chronieniu opisu technicznego nie uzasadniają zastrzeżenia informacji chociażby z tej racji, że przeciwstawia się temu dobro publiczne” (wyrok KIO z 28 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 256/17), a „wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa” (wyrok KIO z 23 marca 2017 r., sygn. akt KIO 421/17). Izba zauważa, że wykonawcy, redagując wykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, często ograniczają się do ogólnie znanych twierdzeń, bez wskazania na konkretne uwarunkowania, pozwalające na ustalenie zasadności odstąpienia od zasady jawności informacji. Takie ogólnikowe stwierdzenia, bez przywołania okoliczności, potwierdzających konieczność objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, nie mogą skutkować utajnieniem określonych informacji, a same deklaracje i twierdzenia to zbyt mało, ponieważ wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także wykazać ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach ma z jednej strony znaczenie dyscyplinujące dla wykonawcy, (ponieważ jest on zobowiązany do wykazania celowości zastrzeżenia określonych informacji, nie zastrzega bezrefleksyjnie dokumentów, jako niepodlegających ujawnieniu), a z drugiej - jest ułatwieniem dla Zamawiającego, skracając czas analizy skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien zawsze mieć świadomość, że informacje przez niego złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zostaną ujawnione, jeżeli przekonująco nie wykaże, że zasługują one na objęcie ochroną przed dostępem osób trzecich. Przenoszą powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba po dokonaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doszła do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie. U podstaw takiego zapatrywania Izby legły następujące argumenty. W myśl regulacji przepisów obowiązującego prawa, które zostały zacytowane powyżej niezaprzeczalnym jest, że Przystępujący opatrując składane wyjaśnienia - zawarte w piśmie z dnia 8 października 2021 r. dotyczące wyjaśnienia występowania w ofercie DROMAKS ceny rażąco niskiej - klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” nie mógł ograniczyć się jedynie do oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem są informacjami organizacyjnymi handlowymi, w tym kontrahentów i stosowanych marż, sposób kalkulacji ceny, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej ale również wykazać, że zastrzeżone informacje mają właśnie taki charakter jak również okoliczności związane z ich zabezpieczeniem i zachowaniem w poufności. Jednozdaniowe zastrzeżenie zawarte w ww. piśmie należy traktować właśnie w ten sposób, ponieważ nie zostały one poparte stosownymi wyjaśnieniami nie mówiąc już o jakichkolwiek dowodach, które miałby służyć wykazaniu tego, że zastrzeżone informacje posiadają taki walor jaki przypisywał im Przystępujący, czyli stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Przystępujący nie sprostał temu zadaniu, bowiem przedstawione przez niego uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa do złożonych wyjaśnień ma charakter niezwykle ogólny, lakoniczny i w zasadzie ogranicza się do jednego zdania o następującej treści: „Jednocześnie, z uwagi iż zawarte w wyjaśnieniach informacje nie są powszechnie znane i dotyczą spraw organizacyjnych, handlowych, w tym kontrahentów oraz stosowanych przez Wykonawcę marż i sposób jej kalkulacji w ramach przedsiębiorstwa, a ich ujawnienie może działać na niekorzyść Wykonawcy, zastrzegam, że powyższe wyjaśnienia stanowią tajemnice przedsiębiorstwa”. Zatem nie można uznać nawet, że wykonawca wyjaśnił a nie mówiąc już o tym, że wykazał, że zastrzeżone informacje nie powinny zostać udostępnione z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie przedstawił też żadnych dowodów w rozpoznawanym zakresie, które powinny zostać przedstawione chociażby w warstwie wykazania przesłanki dotyczącej tego, że przedsiębiorca podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Na podstawie zacytowanych jednozdaniowych wyjaśnień Przystępującego nie sposób ustalić czy zastrzeżone przez wykonawcę posiadają wartość gospodarczą, a jeśli tak, to jaką. Co istotne, w złożonych wyjaśnieniach o ile wykonawca wspomniał, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej to nie podał jakichkolwiek informacji na temat tego, czy podjął niezbędne działania, aby zachować poufność danych informacji. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że wykonawca DROMAKS nie wykazał spełnienia żadnej z przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 uznk a zatem informacje, które zostały przez niego zastrzeżone nie zasługują na ochronę i podlegają ujawnieniu, czego Zamawiający zaniechał, co skutkowało naruszeniem następujących przepisów: art. 74 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Na końcu swoich rozważań Izba pragnie wyjaśnić, że, pomimo, że Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał w sposób odpowiedni wypełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do zachowania informacji zawartych w wyjaśnieniach w poufności to w odniesieniu do informacji wrażliwych tj. dane osobowe oraz warunki zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników Izba utrzymał poufność zastrzeżonych informacji. Za przyjęciem takiego stanowiska przez Izbę przemawia to, iż jest wiedzą w zasadzie powszechną, że informacje wrażliwe w postaci danych osobowych lub też warunki zatrudnienia mają charakter poufny. Wynika to wprost z przepisów prawa obowiązującego w kraju. Izba uznała, że z uwagi na te szczególne uwarunkowania informacje te nie powinny być ujawniane. Konkludując, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu przesądza o tym, że w ramach rozpoznawanego postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, stwierdzić należy, że rozpoznawane odwołanie zasługiwało w całości na uwzględnienie i w konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej połączone z ujawnieniem informacji zawartych w piśmie z dnia 8 października 2021 r. stanowiących wyjaśnienia złożone przez wykonawcę P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DROMAKS P.M. z siedzibą w Bydgoszczy wraz z załącznikami z tym zastrzeżeniem, że ujawnieniu nie podlegają informacje dotyczące danych wrażliwych, tj. danych osobowych oraz warunków zatrudnienia zawarte w treści ww. załączników. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3178/21 zgodnie z art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) obciążyła w całości Zamawiającego jako stronę przegrywającą. Izba wskazuje, że na koszty postępowania odwoławczego składał się: wpis w kwocie 10 000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 zł oraz koszt noclegu w kwocie 202,73 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: .................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 3583/23 WYROK z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez odwołującego M. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A. S. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1-3 p.z.p. (zarzut nr 1), 2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części II postępowania: 2.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2. odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego A. S. i B. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p.) 2.3. powtórzenie badania i oceny ofert, 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Miasto Łódź i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego M. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Miasta Łódź na rzecz odwołującego M. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. w Łodzi kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Uz as adnienie wyroku z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3583/23 Zamawiający Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi działający jako podmiot wykonujący zadania centralnego zamawiającego ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Kompleksowe oczyszczanie dróg w sezonie zimowym i letnim na terenie Miasta Łodzi w okresie od dnia zawarcia umowy, nie wcześniej niż od 01.04.2023 r. do dnia 30.06.2025 r.”, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 lutego 2023 r. pod nr 2023/S 036-105882. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 27 listopada 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w części II postępowania – rejon III – obszar Polesie, Śródmieście wniósł wykonawca M. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „CHYBO-TEX” M. N. ul. Zagrodowa 10/12, 93-354 Łódź (dalej zwana „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna): 1. zaniechania ujawnienia pełnych wyjaśnień złożonych przez wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo-Usługowe „CIS” s.c. A. S., B. S. ul. Warszawska 42, 98-100 Łask w zakresie rażąco niskiej ceny, czym zamawiający naruszył art. 18 ust. 1, 2, 3 Pzp, 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawców Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo-Usługowe „CIS” s.c. A. S., B. S. ul. Warszawska 42, 98-100 Łask, co w konsekwencji spowodowało wybranie tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, czym zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust. 6 Pzp; Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez A. S. i B. S. prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. w Łasku, dalej zwane także jako „wykonawcy CIS” (dotyczy zarzutu nr 1) oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ponowienia czynności badania i oceny ofert z pominięciem oferty wykonawców CIS (dotyczy zarzutu nr 2). Wniesiono także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według rachunku przedstawionego na rozprawie, a także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu, na okoliczności tam podniesione. W uzasadnieniu odwołania, w zakresie który został merytorycznie rozpoznany przez Izbę (zarzut nr 2 z petitum odwołania), odwołujący wskazał co następuje. Nieadekwatnie niska do przedmiotu zamówienia, a tym samym rażąco niska cena zaoferowana przez wykonawców CIS, zdaniem odwołującego może wynikać z: 1) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny ofertowej wszystkich obowiązków nałożonych przez wykonawcę w dokumentacji postępowania, w szczególności w zakresie dysponowania na potrzeby realizacji zamówienia konkretną liczbą i rodzajem pojazdów i sprzętu: a) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów amortyzacji sprzętu i pojazdów, kosztów zakupu sprzętu i pojazdów (np. w postaci spłacanych rat), kosztów najmu, dzierżawy sprzętu i pojazdów w ilości niezbędnej do realizacji niniejszego zamówienia, b) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów bieżącej eksploatacji pojazdów i sprzętu poza samym paliwem: kosztów ubezpieczeń, przeglądów, wymiany płynów eksploatacyjnych, bieżących napraw, 2) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny ofertowej wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów utrzymania pracowników: a) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji ceny ofertowej kosztów pracodawcy brutto – brutto (pełnego kosztu zatrudnienia pracownika), b) wykonawcy CIS nie uwzględnili w kalkulacji niezbędnej na potrzeby realizacji zamówienia liczby etatów, c) wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów ochrony osobistej pracowników (np. ubranie), 3) nieuwzględnienia przy szacowaniu ceny ofertowej wszystkich koniecznych do poniesienia kosztów administracyjnych - wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów działalności gospodarczych: kosztów pracowników administracyjnych, kosztów utrzymania biura, kosztów mediów, czynszu/podatków za lokal, w którym znajduje się biuro/siedziba firmy. Uwzględniając lapidarność i ogólnikowość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z dnia 9 sierpnia 2023 r., odwołujący wskazuje, że złożone wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 sierpnia 2023 r. nie są poparte dowodami. W szczególności wykonawcy CIS nie złożyli: faktur zakupowych lub umów potwierdzających ceny zakupu podstawowych materiałów do realizacji zamówienia tj. piasku i chlorku sodu, faktur zakupowych/umów potwierdzających koszty zakupu paliwa, dokumentów potwierdzających koszty utrzymania i eksploatacji floty pojazdów i urządzeń, przykładowych chociażby umów z pracownikami fizycznymi, czy dokumentów potwierdzających wysokość przyjętych kosztów pośrednich, kosztów administracyjnych, kosztów prowadzenia działalności gospodarczej. Odwołujący zaryzykuje także stwierdzenie, że kalkulacja wykonawców jest ogólna, nie poparta dowodami, nieweryfikowalna. Zamawiający nie jest w stanie na podstawie przedstawionych kalkulacji ustalić: a) czy założenia do kalkulacji są zgodne z dokumentacją postępowania, b) czy wykonawca ujął w kalkulacji wszystkie niezbędne koszty realizacji zamówienia, c) w jaki sposób wykonawca wyliczył stawki jednostkowe, d) nie wiadomo jak do kalkulacji została wyliczona stawka za km (tyczy się wszystkich kosztów: sprzętu, ludzi, materiałów, kosztów administracyjnych, kosztów wywozu odpadów), e) czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Ponadto wykonawcy CIS nie wskazali w sposób precyzyjny składowych kosztów innych/pośrednich/administracyjnych/kosztów prowadzenia działalności gospodarczej. W ocenie odwołującego wykonawcy usług utrzymania dróg bardzo często powołują się na to, że posiadają zapasy piasku czy chlorku sodu z poprzednich zamówień czy poprzednich sezonów. Jeśli wykonawcy CIS w swoich wyjaśnieniach powołują się na takie zapasy, powinni uwzględnić koszty zakupu tych materiałów i przedstawić stosowne faktury zakupowe. Wykonawcy takich dokumentów nie złożyli. Ponadto, należy uwzględnić w kalkulacji ceny ofertowej koszty przekazywania odpadów zebranych/powstałych w toku realizacji zamówienia do instalacji/kompostowni. Wykonawcy CIS nie uwzględnili kosztów przekazywania odpadów, nie przedstawili kalkulacji tych kosztów, nie złożyli dokumentów potwierdzających wysokość tych kosztów. Natomiast jakiekolwiek metody/formy oszczędności, systemy kontrolowania wydatków/kosztów/ryzyk winny być przez wykonawców CIS wykazane w złożonych wyjaśnieniach (co do ich istnienia oraz co do wpływu na cenę ofertową). Odwołujący zaryzykuje stwierdzenie, że wykonawcy CIS tego nie zrobili, tj. nie wykazali w złożonych wyjaśnieniach istnienia tych systemów/metod/form i ich wpływu na cenę ofertową. Jak również wykonawcy CIS nie wskazali w sposób precyzyjny i wiarygodny, jaki jest założony przez nich zysk przy realizacji zamówienia. Dalej odwołujący wskazał, że przy założeniu, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawców CIS, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 sierpnia 2023 r., były ogólnikowe, gołosłowne, niepoparte dowodami, zamawiający nie był uprawniony aby kolejnym wezwaniem żądać od wykonawców przedstawienia dowodów na poparcie twierdzeń przedstawionych w pierwszych wyjaśnieniach, a zobligowany był wykonawców, którzy nie przedstawili dowodów na poparcie swoich twierdzeń, wyeliminować z postępowania poprzez odrzucenie ich oferty. Kwestia wyjaśniania czy zaoferowana przez wykonawcę cena lub koszt nie mają charakteru rażąco niskiego, uregulowana została w art. 224 p.z.p. Przepis ten, nie określa jednak czy przewidziana nim procedura może zostać zastosowana wielokrotnie czy też jest to możliwe jedynie jeden raz. Odpowiedzi w tym zakresie należy szukać w orzecznictwie, w wyroku z 15.07.2021 r., sygn. akt: KIO 1707/21, Izba wskazała, że "celem udzielanych Zamawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące, konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie okoliczności, na które Odwołujący się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest do wykonawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny. W orzecznictwie Izby podkreśla się bowiem, że ponowne skierowanie wezwania jest możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości co do pierwotnie udzielonych wyjaśnień, są one dla niego w jakimś zakresie niejasne, niejednoznaczne albo wzbudzają wątpliwości, których zamawiający nie miał na wcześniejszym etapie postępowania". W wyroku z 09.06.2021 r., sygn. akt: KIO 1166/21, wskazano, że "Ponowne wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej nie ma charakteru automatycznego, czy też bezrefleksyjnego. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu, a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które zamawiający nie zapytał. Wówczas gdy te wyjaśnienia i dowody (na pierwsze wezwanie) zrodziłyby po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagałyby dodatkowego wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia wykonawcy w sposób nieuprawniony - z naruszeniem zasady równego traktowania - kolejnej możliwości złożenia wyjaśnień, gdy ten skutkiem przykładowo niestarannego działania złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty". Ponadto, nie bez znaczenia w sprawie pozostaje stanowisko wyrażone w "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. N., M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 705. Odwołujący podsumował, iż mając na względzie wyżej przywołane stanowiska, w przedmiotowej sprawie możliwe było ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 p.z.p., o ile wykonawca ten swoją dotychczasową odpowiedzią w pełni sprostał pierwotnemu wezwaniu, a jedynie pewne elementy wyjaśnień były niejasne i wymagały doprecyzowania. Złożenie przez wykonawców CIS ewentualnych dowodów na poparcie pierwotnych wyjaśnień dopiero w odpowiedzi na kolejne wezwanie zamawiającego powinno zostać uznane za nieskuteczne. Odwołujący dodał, że w załączeniu przedstawia swoje wyjaśnienia w zakresie ceny, celem wykazania a contrario ogólnikowości i niekompletności wyjaśnień złożonych przez wykonawców CIS. Wyjaśnienia objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący podtrzymuje zastrzeżenie i argumentację zastrzeżenia na potrzeby postępowania odwoławczego. W dniu 11 grudnia 2023 r. zamawiający przekazał Izbie odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnia je w części dotyczącej zarzutu nr 1 (naruszenia art. 18 ust. 1-3 p.z.p. poprzez zaniechanie udostępnienia odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez wykonawców CIS) i wnosi o oddalenie w zakresie zarzutu nr 2 (naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz 224 ust. 6 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców CIS jako oferty zawierającej rażąco niską cenę), zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. skład orzekający dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców A. S. i B. S. prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „CIS” S.C. A. S., B. S. ul. Warszawska 42. 98-100 Łask (dalej zwane „przystępującym”). Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., zaś odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, oświadczeniem zawartym w odpowiedzi na odwołanie zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 z petitum odwołania, wobec czego przystępujący nie wniósł sprzeciwu. Zatem na podstawie art. 522 ust. 4 p.z.p. Izba była zobligowana umorzyć postepowanie odwoławcze w tym przedmiocie, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku. Skład orzekający ustalił, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych sprowadzając oś sporu do weryfikacji przez Izbę czy nie doszło w postępowaniu do wyboru oferty przystępującego, który zdaniem odwołującego złożył wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny, które nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, co w konsekwencji powoduje konieczność stwierdzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 p.z.p.). Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego oraz powtórzenie badania i oceny ofert. Na wstępie należy zaznaczyć, że ustawodawca uregulował obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy, który zaoferował rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w dwóch normach – w art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w art. 224 ust. 6 p.z.p., który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Omawiane przepisy dopełniają się, ponieważ negatywna ocena wyjaśnień wykonawcy (art. 224 ust. 6 p.z.p.) skutkuje odrzuceniem oferty na kanwie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. Zatem sankcja odrzucenia oferty jest bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego uregulowaną w art. 224 ust. 1 i 2 p.z.p., a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 224 ust. 5 p.z.p. – obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Celem postępowania wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia – procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. W ramach odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien przedłożyć wyjaśnienia i dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia, zaś zamawiającemu pozwolą zweryfikować wiarygodność i prawidłowość przedłożonych wyjaśnień sposobu wyliczenia ceny. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami (art. 224 ust. 5 p.z.p.), ponieważ brak właściwego udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie w wyroku z dnia 25 listopada 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 113/21, wskazano: „W myśl art. 224 ust. 1 nPzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 nPzp, to wykonawca ma obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. (…) To wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. W przypadku niewykazania przez wykonawcę powyższych kwestii uzasadnione jest zaś przyjęcie, że oferta przez niego przedstawiona zawiera rażąco niską cenę lub koszty. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. (…) Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Izba słusznie zatem wskazała w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że wykonawca – obecnie skarżący -nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 nPzp i nie wykazał realności ceny.” (tożsamo Sąd Okręgowy w Warszawie w wyrokach: z dnia 23.04.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 18/21, z dnia 24.11.2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 87/21, z dnia 18.02.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 138/21, wyrok z dnia 06.10.2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 102/22). Jak również trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 65/22: „To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Jednocześnie wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16). Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem odwołujący udzielił ogólnikowych wyjaśnień, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie podniesionych w wyjaśnieniu argumentów. Niedostateczne wyjaśnienia stanowią podstawę odrzucenia oferty, gdyż same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia można uznać za niezłożone, ponieważ to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień (wyr. KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., o sygn. akt 1187/13). Wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 dPzp, obecnie art. 224 ust. 6 nPzp w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie.”. Zgodnie z materiałem procesowym zamawiający, prowadząc postępowanie wyjaśniające prawidłowość skalkulowania ceny przez przystępującego, wzywał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień: 1) w dniu 2 sierpnia 2023 r. – w odpowiedzi na wezwanie złożono wyjaśnienia z dnia 9 sierpnia 2023 r. 2) w dniu 28 września 2023 r. – w odpowiedzi na wezwanie złożono wyjaśnienia z dnia 4 października 2023 r. wraz z dwoma załącznikami (faktura VAT i oferta). Co istotne, w pierwszym wezwaniu żądano udzielenia wyjaśnień w zakresie wyszczególnionym przez zamawiającego (pkt 1-8 wezwania z dnia 02.08.2023 r.) i złożenia dowodów („(…) Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny (…) Załączone na poparcie wyjaśnień dowody (o których mowa w niniejszym piśmie), winny potwierdzać realność wykonania, zgodnie z SWZ, przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę.”). Jak trafnie zauważył odwołujący (pkt II str. 7 odwołania), do pierwszych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny przystępujący nie załączył żadnych dowodów. Przystępujący na str. 3-4 wyjaśnień z dnia 9 sierpnia 2023 r. wskazał dostępne jemu okoliczności, które miały wpływać na możliwość zaoferowania ceny na przyjętym poziomie, jednakże nie zdecydowano się na złożenie jakiegokolwiek dowodu w tym przedmiocie. Zaś jak zaznaczył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 71/21 „Złożenie dowodów odnoszących się do przyjętych założeń kalkulacyjnych stanowi konieczny element w procedurze wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Ustawodawca w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp [obecnie art. 224 ust. 1 p.z.p. – przyp. Izba] bezpośrednio wskazał na konieczność złożenia wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów. Biorąc pod uwagę, że wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.) winno się badać sprawę na potwierdzenie realności poszczególnych cen, do których zobowiązany ma dołączyć dowody.”. W szczególności, że obowiązek złożenia dowodów nie wynika tylko z norm p.z.p., ale dodatkowo zaakcentowano go w wezwaniu skierowanym do przystępującego, którego treścią był on związany. Natomiast w zakresie stanowiska, że sama kalkulacja jest dowodem, Izba wyjaśnia, że oświadczenie wykonawcy zawarte w wyjaśnieniach kalkulacji ceny stanowi wyłączenie dowód tego, że osoba podpisana pod takim dokumentem złożyła oświadczenie w nim zawarte. W żadnej mierze nie jest to dowód na posiadanie indywidulanych, sprzyjających przystępującemu czynników wpływających na cenę, pozwalających na zaoferowanie kwoty wskazanej w ofercie. Jak wskazano w wyżej zacytowanych orzeczeniach, wykonawca ma obowiązek złożenia adekwatnych i miarodajnych dowodów, co oznacza obowiązek przedstawienia wraz z wyjaśnieniami ceny materiału dowodowego potwierdzającego okoliczności w nim zawarte. Innymi słowy, obowiązek dowodowy determinowany jest treścią wyjaśnień i jeżeli wykonawca powołuje się w nich na konkretny czynnik cenotwórczy, dostępny wyłącznie jemu, to powinien złożyć dowód w tym zakresie (przykładowo wskazanie okoliczności rabatu/upustu na paliwo skutkuje koniecznością złożenia dokumentu taki rabat udowadniającego). Normy p.z.p. nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, ponieważ jest on zależny od danego stanu faktycznego, istotnym zaś jest, aby złożone dowody właściwie potwierdzały treść danych wyjaśnień kalkulacji ceny. W tym zakresie także zamawiający nie zastąpi przystępującego – abstrahując od tego, czy w ramach zasad naczelnych p.z.p. zachowania równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zamawiający powinien zastępować któregoś z wykonawców – ponieważ dowody na indywidualne, szczególne warunki dostępne przedsiębiorcy siłą rzeczy posiada tylko ten podmiot. Dlatego to wykonawca powinien właściwie opisać i udowodnić przyjęty sposób kalkulacji ceny w ramach okoliczności prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy, gdzie wskazuje się na korzystne warunki, indywidualnie dostępne danemu przedsiębiorcy, co ma bezpośrednie przełożenie na wartość poszczególnych składników cenowych. I o ile cena za utylizację odpadów, którą można zweryfikować na podstawie aktu prawa miejscowego przedłożonego przez zamawiającego, może zostać uznana za prawidłową, to już dowody na właściwe oszacowanie kosztów pracy, sprzętu czy materiałów wykonawca powinien złożyć samodzielnie. Skład orzekający zgadza się z zamawiającym, że w kalkulacji wskazano koszty pracy, koszty waloryzacji uwzględnia wzór umowy (§ 9 ust. 17 pkt 2), a kalkulacja przystępującego jest dość szczegółowa (w zakresie kosztów pośrednich należało dopytać przystępującego, co uczynił zamawiający w pkt 5 wezwania z dnia 28.09.2023 r.) , co jednak nie zmienia faktu, że przystępujący nie zdecydował się, pomimo treści art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 p.z.p., podjąć nawet próby wykazania okoliczności wskazanych w kalkulacji. W normach tych nie rozróżniono także nałożonych na wykonawcę obowiązków w związku ze stopniem skomplikowania przedmiotu zamówienia, więc argumentacja przystępującego, że jego zdaniem mając na względzie dość prosty przedmiot zamówienia, kalkulacja będzie wystarczającym dowodem na brak ceny rażąco niskiej, nie ma odzwierciedlenia w wyżej wymienionych przepisach p.z.p. Dalej Izba wskazuje, że podzieliła stanowisko odwołującego, iż w ustalonym stanie rzeczy zamawiający nie był uprawniony do kierowania do przystępującego kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień i przyjmuje za własną argumentację wskazaną w pkt IX str. 7-11 odwołania, w tym w szczególności, że przedstawienie przez przystępującego wyjaśnień bez jakichkolwiek dowodów powinno skutkować eliminacją tej oferty z przetargu, a nie kierowaniem drugiego wezwania (ponawiania wezwania w zakresie obowiązku złożenia właściwych dowodów, którego nie dopełniono). Mając na uwadze treść tego wezwania (vide str. 8 stanowiska procesowego przystępującego, utajnione przez zamawiającego wezwanie z dnia 28.09.2023 r. znajdujące się w aktach sprawy) wystosowanie drugiego wezwania doprowadziło do prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie składu orzekającego przystępujący zbagatelizował treść pierwszego i drugiego wezwania – których nie zakwestionował w ramach środków ochrony prawnej, nie formułował wobec nich wątpliwości i nie wnioskował o doprecyzowanie, i był związany ich treścią – nie przedstawiając dowodów na pierwsze wezwanie i nie dokonując odpowiedzi na wszystkie wątpliwości zamawiającego zawarte w drugim wezwaniu. Zatem znalazło potwierdzenie w materiale dowodowym, że nie wyjaśniono w sposób właściwy kosztów amortyzacji sprzętu i pojazdów, tu nie wyszczególniono nawet co dokładnie zawarto w kosztach pośrednich kalkulacji, brak jest kosztów bieżącej eksploatacji pojazdów i kosztów nazwanych przez odwołującego kosztami organizacyjnymi/administracyjnymi (pkt I ppkt 1 lit. a i b, ppkt 3 lit. a ze str. 7 odwołania). Skład orzekający zaznacza, że to w interesie przystępującego było, aby złożone przez niego wyjaśnienia były wyczerpujące i niebudzące dalszych wątpliwości, a także poparte dowodami, których wymagał zamawiający. Przystępujący temu obowiązkowi nie sprostał, w szczególności w zakresie drugie wezwania uchylił się od konkretnej odpowiedzi, jednocześnie nie kwestionując w ramach środków ochrony prawnej tego wezwania. W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy przez zamawiającego, z uwagi na niewykazanie, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Startujące w przetargu podmioty są profesjonalistami, stąd składane przez nie wyjaśnienia powinny cechować się szczególną starannością. Niespełnienie tego warunku powoduje, że ponoszą one negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń – niewykazania, że proponowana cena nie jest rażąco niska. Zamawiający jasno i precyzyjnie wskazał jakich wyjaśnień oczekuje (str. 1 wezwania z dnia 28.09.2023. r.), a przystępujący uchylił się od podania informacji, które miały stanowić podstawę do weryfikacji jego wyjaśnień (str. 1-2, akapit dotyczący pkt 1 i pkt 5, odpowiedź na wezwanie przystępującego z dnia 04.10.2023 r.). Natomiast jak zasadnie argumentowano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 68/22, „Przypomnieć przy tym należy, iż owe wyjaśnienia są sformalizowaną instytucją prawną z art. 224 Pzp. Obowiązkiem wykonawcy do którego zamawiający kieruje żądanie w trybie art. 224 ust. 1 Pzp jest przy tym wyjaśnienie tylko tych kwestii, o które zamawiający pyta. Z kolei zamawiający oceniając wyjaśnienia przedstawione przez danego wykonawcę ma zweryfikować, czy otrzymał przekonywujące odpowiedzi na pytania, które zadał.”, czego w tym postępowaniu zabrakło. Udzielenie przez przystępującego tego rodzaju odpowiedzi, które nie rozpraszają w wątpliwości wyrażonych przez zamawiającego i nie zawierają informacji, których udzielenia zamawiający żądał, nie może stanowić o prawidłowym wypełnieniu obowiązku, o którym mowa w art. 224 ust. 5 p.z.p., co oznacza, że zaistniały jednoznaczne podstawy do odrzucenia oferty przystępującego zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. Konkludując, skład orzekający stwierdził, że przystępujący nie sprostał obowiązkowi wyrażonemu w art. 224 ust. 5 p.z.p. i nie udowodnił realności swojej ceny, zatem jego oferta powinna zostać przez zamawiającego odrzucona na postawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p. Z przedstawionych przez przystępującego wyjaśnień nie sposób wywieść, aby obalono domniemanie zaoferowanie ceny rażąco niskiej w zakresie prawidłowej kalkulacji wynagrodzenia. Wyjaśnienia przystępującego są niewystarczające, zamawiający, który wystosował do przystępującego dwukrotne wezwanie do złożenia wyjaśnień, oczekiwał przedłożenia szczegółowych założeń, jakie przystępujący, który jest profesjonalnym podmiotem działającym na rynku usług oczyszczania dróg, przyjął na etapie kalkulowania swojej oferty. Zamawiający, który nie otrzymał wymaganych przez siebie dowodów w pierwszym wezwaniu do wyjaśnień ceny, nie miał uzasadnionych podstaw do formułowania kolejnego wezwania do przystępującego i już na tym etapie powinien odrzucić jego ofertę. Przystępujący, pomimo otrzymania dwukrotnej szansy na wyjaśnienie swojej ceny, przedłożył wyjaśnienia o charakterze niepełnym, które nie uzasadniały podanej w ofercie kwoty i budzą dalsze, uzasadnione wątpliwości w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania. Do wyjaśnień, wbrew obowiązkowi udowodnienia realności ceny i wbrew treści wezwania zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2023 r., którym przystępujący był związany, nie przedłożono żadnych dowodów. Na marginesie można zaznaczyć, że dowody złożone na drugie wezwanie tj. faktura VAT (dowód nr 1) w żaden sposób nie dokumentuje faktycznego całkowitego poziomu danych kosztów, w szczególności w czasie trwania całego zamówienia. Z jej treści nie wynika również, aby przystępujący posiadał upusty, czy też był związany stałymi umowami o współpracy, co pozwala mu uzyskać konkretne świadczenia po określonej cenie, w dodatku niższej niż ta, którą muszą zapłacić konkurenci. Przystępujący nie przedstawił też żadnej umowy lub przynajmniej listu intencyjnego związanego z tymi kosztami, które potwierdzałyby, że ma on zagwarantowane określone ceny przez cały czas realizacji umowy. Nie ulega więc wątpliwości, że dokument ten nie mógł zostać uznany za wykazujący prawidłowe, rynkowe skalkulowanie tego kosztu przez skarżącego. W ocenie Izby jest to przykładowy dokument związany z działalnością firmy, na miesiąc przed składaniem ofert, którego nie powiązano z kalkulacją tej oferty. Natomiast oferta (dowód nr 2) jest sprzeczna ze stanowiskiem, że zawarte w niej materiały przystępujący posiada na stanie. Wykonawca posiada właściwe zasoby (czego nie udowodniono) albo będzie je kupował, jeżeli zaś częściowo je posiada, a częściowo zamierza je zakupić, to aby zweryfikować tę okoliczność należało jednoznacznie wskazać ile materiału przystępujący zamierza kupić (w kalkulacji mamy podaną cenę za tonę, bez wskazania konkretnej ilości), a ile już posiada (tu wskazano wartość, ale nie podano jaką kwotę za te materiały przyjęto w wycenie). Takie elementarne braki czynią kalkulację nieweryfikowalną, a do tego gołosłowną. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zobowiązany jest wskazać co spowodowało jej obniżenie, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej obniżenie. Zamawiający powinien mieć bowiem możliwość pełnego sprawdzenia złożonych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, co nie było to możliwe z uwagi na brak wystarczającej inicjatywy dowodowej przystępującego w tym zakresie, co skutkuje przyjęciem, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowód ze złożonego przez zamawiającego zestawienia kosztów pracy i ofert za piasek, jednakże dokumenty te okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Samo zestawienie kosztów pracy dokonane przez zamawiającego nie udowadnia, że przystępujący posiada takie warunki, tutaj mamy tylko oświadczenie z kalkulacji. Zaś oferta piasku nie jest w żaden sposób związana ze złożonymi w przetargu wyjaśnieniami kalkulacji ceny, których dotyczy odwołanie. W szczególności, że przystępujący złożył własną ofertę, co do której Izba wypowiedziała się we wcześniejszej części uzasadnienia. Dokumenty te nie mogły także stanowić samoistnej podstawy do stwierdzenia, że oferowana cenę jest realna. Zwłaszcza, że przystępujący co do zasady nie wykazał braku rażąco niskiej ceny w złożonej przez siebie ofercie. Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na nieprawidłowy wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wybrano ofertę przystępującego, która powinna zostać odrzucona przez zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT. Przewodniczący: 15 …

…Sygn. akt: KIO 18/22 WYROK z dnia 21 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Innergo System Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, przy udziale wykonawcy TRECOM Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 2-17 oraz 19-39 zamówienia, ujawnienie złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty i załączonych do nich dowodów oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty; 2. Kosztami postępowania obciąża Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostarczenie, skonfigurowanie, uruchomienie i uzupełnienie istniejących sieci LAN wraz z przełącznikami sieciowymi. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 lipca 2021 r. pod nr 2021/S 144-382132. W dniu 3 stycznia 2022 r. wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania ujawnienia wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę Trecom Poznań Sp. z o.o. w odniesieniu do części nr 2-17 oraz 19-39 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ewentualnie, na wypadek oddalenia powyższego zarzutu, Odwołujący podniósł zarzut zaniechania odrzucenia oferty Trecom Poznań Sp. z o.o., w sytuacji gdy zawiera ona rażąco niską cenę (art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach 2-17 oraz 19-39, odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Trecom jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny (ewentualnie: odrzucenia oferty Trecom w częściach 2-17 oraz 19-39 z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny) oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że we wszystkich częściach zamówienia objętych odwołaniem oferta Trecom została wybrana jako najkorzystniejsza, a wykonawca ten zaoferował najniższą cenę, odbiegającą istotnie od poziomu cenowego pozostałych ofert złożonych na tę samą część, w szczególności różnica pomiędzy ceną Trecom a średnią arytmetyczną wszystkich złożonych ofert na każdą z tych części przekraczała 30% i to w stopniu znaczącym. Mimo to Zamawiający 17 listopada 2021 r. dokonał wyboru oferty Trecom we wszystkich tych częściach, bez uprzedniego wezwania i weryfikacji wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Dopiero w wyniku uwzględnienia odwołania wniesionego przez Odwołującego, Zamawiający unieważnił pierwotną czynność wyboru i 7 grudnia 2021 r. wezwał wykonawcę Trecom do złożenia wyjaśnień (wraz z dowodami) w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny oferty złożonej w ramach części 2-17 i 19-39. W dniu 20 grudnia 2021 r. ww. wykonawca złożył przedmiotowe wyjaśnienia i już w dniu 23 grudnia 3 2021 r. Zamawiający ponownie dokonał wyboru oferty Trecom we wszystkich ww. częściach. Odwołujący zwrócił się o udostępnienie treści złożonych przez Trecom wyjaśnień wraz z dowodami, jednakże w odpowiedzi otrzymał od Zamawiającego złożone przez Trecom „Uzasadnienie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 20-12-2021” oraz informację, że: „Wyjaśnienia złożone przez firmę Trecom z dnia 20-12-2021 r. zostały przez firmę zastrzeżone jako tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z tym, nie mogą zostać upublicznione.” Odwołującemu nie została zatem udostępniona żadna część ani fragment złożonych przez Trecom wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a jedynie pismo zawierające zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zaznaczył, że w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko wykazanie, że dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale również prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Odwołujący wskazał na spoczywający na Zamawiającym obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, że określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: 1) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) podjęto w stosunku do niej działania w celu utrzymania ich w poufności. Zdaniem Odwołującego, zastrzeżenie przez Trecom całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest bezpodstawne, a złożone uzasadnienie nie wykazuje zasadności utrzymania zastrzeżenia przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że Trecom nie wskazał konkretnych informacji podlegających zastrzeżeniu, obejmując nim ogólnie całość złożonych wyjaśnień i załączników do nich, co nie jest prawidłowo, to do wykonawcy dokonującego zastrzeżenia należy bowiem wskazanie informacji oraz wykazanie spełnienia przestanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w odniesieniu do każdej z nich. Zamawiający nie może zastąpić wykonawcy w identyfikacji i samodzielnie dopasować ogólnikowych i abstrakcyjnych wyjaśnień do informacji zawartych w dokumentach objętych ogólną klauzulą tajemnicy. W ocenie Odwołującego, z całą pewnością nie wszystkie informacje objęte wyjaśnieniami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego tak dokonane zastrzeżenie poufności jest działaniem bezpodstawnym. Działanie to jednocześnie faktycznie faworyzuje Trecom, gdyż niemożność zapoznania się przez Odwołującego z treścią złożonych wyjaśnień znacząco utrudnia chociażby weryfikację poprawności działań Zamawiającego dotyczących oceny złożonych wyjaśnień i wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej. Za nieuzasadnione należy uznać zastrzeżenie całości dokumentu, w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 18 ust. 3 Pzp. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający powinien co najwyżej zastrzec wybrane elementy z wyjaśnień rażąco niskiej ceny Trecom, o ile faktycznie znajdują się w nich dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca objął je skutecznym i konkretnym uzasadnieniem. Ogólne zastrzeżenie całości złożonych dokumentów wskazuje, że celem Trecom nie jest faktyczna ochrona poszczególnych informacji posiadających dla niego istotne znaczenie, ale wyłącznie uniemożliwienie konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji odpowiedzi udzielonej na wezwanie Zamawiającego. Utajnienie całości wyjaśnień jest zdecydowanie zbyt daleko idącym działaniem ze strony Zamawiającego zwłaszcza, że uczynione w kontekście wyjaśnień rażąco niskiej ceny, może w praktyce uczynić przysługujące wykonawcy instrumenty prawne, w postaci prawa do odwołania, iluzorycznymi. Ponadto, nawet informacje odnoszące się bezpośrednio do zaoferowanej ceny, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa tylko przez sam fakt tego, że podają konkretne dane, nawet dane liczbowe. Konieczne jest, aby takie informacje posiadały dla wykonawcy wartość, a ich ujawnienie groziło poniesieniem szkody. Przy czym, szkoda ta ma mieć inny charakter niż tylko umożliwienie konkurencyjnym wykonawcom rzetelnej weryfikacji złożonych wyjaśnień i zaoferowanej ceny. Zdaniem Odwołującego, Trecom nie wykazał też poufnego charakteru i wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. W przedmiotowej sprawie, zarówno przedmiot zamówienia, jak i treść wezwania miały charakter standardowy. Wątpliwe jest zatem, aby złożone przez Trecom wyjaśnienia ujawniały jakiekolwiek czynniki, sposób realizacji zamówienia czy organizacji przedsiębiorstwa, czy nawet sposób wyceny składanej oferty i ponoszone koszty, które byłyby unikalne i różniły się od tego, co mógłby stworzyć samodzielnie jakikolwiek inny wykonawca działający w tym samym obszarze. Z pewnością takiego unikalnego charakteru Trecom nie wykazał w złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia, jedynie deklarując wyjątkowość złożonych wyjaśnień, ale nie wykazując, na czym miałaby ona polegać. Twierdzenie o tym, że wysokość wynagrodzenia i sposób tworzenia oferty stanowią o przewadze konkurencyjnej jest niewiarygodne i nie tylko nie wykazuje, ale nawet nie uprawdopodabnia posiadania przez zastrzeżone informacje jakiejkolwiek wartości gospodarczej. O przewadze konkurencyjnej mogłaby świadczyć innowacyjność podejścia do realizacji przedmiotu zamówienia lub inne unikalne okoliczności pozwalające na ponadprzeciętne oszczędności w zakresie wynagrodzeń, jednakże żadne z takich okoliczności nie zostały przez Trecom wskazane. Odwołujący podniósł, że sama wysokość wynagrodzeń, czy ponoszonych przez wykonawcę kosztów pracy nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie niesie ze sobą żadnej wartości gospodarczej, ponoszenie tego rodzaju kosztów jest oczywiste, zaś ich minimalny poziom wyznaczony jest przepisami prawa. Całkowicie bezzasadna jest, jedyna w zasadzie podstawa zachowania poufności tych informacji powoływana przez Trecom, sprowadzająca się do możliwości poniesienia szkody polegającej na ryzyku „przejęcia pracowników wykonawcy”. Argument ten jest całkowicie bezzasadny, gdyż dotyczyć może ewentualnie zachowania w poufności danych osobowych pracowników (o ile takie zostały ujawnione w wyjaśnieniach), ale nie już pozostałych informacji dotyczących założonej pracochłonności i kosztów pracy. Sama informacja o wynagrodzeniu i całościowych kosztach pracy lub czasochłonności, bez powiązania z danymi osobowymi, nie naraża wykonawcy na szkodę, którą wskazuje uzasadniając rzekomą wartość gospodarczą tych informacji. Dotyczy to również ofert poddostawców i cen zakupu produktów lub usług utajnienie jedynie nazwy kontrahenta i innych identyfikujących go danych powoduje brak uzasadnienia przez wykonawcę podstaw do utajnienia informacji dotyczących przedmiotu i ceny tych ofert. W oderwaniu od danych identyfikujących dany podmiot, informacje przestają mieć bowiem charakter wrażliwy i unikalny dla oferty Trecom. Ponadto, Trecom nie wykazał, że podmioty te nie złożyły ani nie składają podobnych ofert innym wykonawcom, do czego mają prawo jako dysponent informacji. Wydawałoby się, że naturalnym jest chęć pozyskania przez poddostawców innych kontrahentów, zatem nie wiadomo, czy wykonawca prawidłowo samodzielnie określił zakres informacji i krąg osób, dla jakich informacje te zgodnie z wolą poddostawcy miały zostać zachowane w poufności. Nie jest trafne identyfikowanie szkody i interesu obu tych podmiotów, tj. Trecom i poddostawcy składającego mu ofertę, w zakresie dotyczącym zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego za nieskuteczne należy uznać odnoszone do kalkulacji ceny czy prezentacji czynników cenotwórczych ogólne tylko stwierdzenia o ich wartości gospodarczej i znaczeniu dla wykonawcy, podczas gdy faktycznym powodem ich utajnienia pozostaje chęć utrudnienia kwestionowania zaoferowanej ceny w toku procedury odwoławczej. Przykładowo, sama znajomość struktury i wysokości ponoszonych kosztów niekoniecznie musi stanowić informacje poufne i podlegające ochronie w ramach przedsiębiorstwa wykonawcy, gdyż nie zawsze sama ich znajomość przez podmiot konkurencyjny przekłada się na pozycję konkurencyjną czy ma wartość ekonomiczną. Aspekty te oraz wyjątkowy charakter zastrzeganych informacji w odniesieniu do każdej z nich, powinny zostać wykazane wraz z przekazywanymi informacjami, i tylko w takim przypadku zastrzeżenie może zostać uznane przez Zamawiającego za skuteczne. Takiego uzasadnienia - w zakresie jakiejkolwiek ze wspomnianych informacji lub dokumentów Trecom nie przedstawił. Odwołujący zaznaczył, że zakaz wyręczania wykonawcy w obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia, dotyczy także bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia o charakterze ogólnikowym i sprowadzającego się do abstrakcyjnych deklaracji wykonawcy, w oderwaniu od faktycznego zakresu i znaczenia zastrzeganych dokumentów. Skuteczne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy powinno być nie tylko konkretne, ale również poparte dowodami wykazującymi rzeczywiste spełnienie ustawowych przesłanek. Ponadto przedstawienie samych wyjaśnień (zwłaszcza ogólnych) bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów jest niewystarczające. W ocenie Odwołującego, wykonawca zastrzegający całościowo wyjaśnienia ceny musi liczyć się z tym, że w przypadku uznania bezzasadności takiego działania odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia w szerszym zakresie, niż gdyby wykonawca działał z należytą starannością. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz ocenie zasadności zastrzeżenia tych informacji, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Utrzymanie takiego zastrzeżenia, stanowi naruszenie nie tylko art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp, ale również zasad równego traktowania wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji, a także proporcjonalności i przejrzystości. W odniesieniu do przesłanki podjęcia kroków w celu zachowania informacji w poufności Odwołujący podniósł, że nie jest wystarczające wyłącznie wskazanie, że wykonawca korzysta z narzędzi w celu ochrony informacji i ogranicza dostęp do nich. Konieczne jest - czego brakuje w treści uzasadnienia - wykazanie, że informacje objęte zastrzeżeniem w złożonych dokumentów podlegają wskazywanym środkom ochrony. Jakkolwiek treść załączników nie została Odwołującemu ujawniona, to fakt, że z wyjaśnień nie wynika jasno, które informacje powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa pozwala domniemywać, że wykazanie takie nie mogło być w tym przypadku skuteczne. Skoro bowiem nie zostały wyróżnione informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sposób wskazać, że obejmują je konkretne narzędzia ochrony. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa zresztą na Trecom. Odwołujący stwierdził, że w związku z nieudostępnieniem mu wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez Trecom ceny, nie ma on możliwości szczegółowego odniesienia się do wyjaśnień i argumentacji w nich przedstawionej. Niemniej na wypadek oddalenia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do uznania, że oferta złożona przez Trecom nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W tym zakresie Odwołujący podkreślił, że w świetle dyspozycji art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień rodzi domniemanie, że cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie z ich treścią, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez Trecom uznając, że wykonawca wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podniósł, że jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień powinna uwzględniać zgodność oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczność wykazania przez wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnosić się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie. Odwołujący zwrócił uwagę na rażące różnice występujące pomiędzy ofertą złożoną przez Trecom a poziomem cen pozostałych ofert, które złożono (a które podlegały odrzuceniu ze względu na brak przedłużenia związania ofertą) - w każdej z części powtarza się sytuacja, w której pozostałe oferty są podobnej wysokości, zaś cena oferty Trecom rażąco od nich odbiega. Odwołujący powołał się na § 7 ust. 6 wzoru umowy dla części 2, zgodnie z którym „Wykonawca ponosi wszelkie koszty realizacji Przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem sytuacji, gdy w Umowie wyraźnie i jednoznacznie wskazano odmiennie. Koszty realizacji Przedmiotu Umowy ponoszone przez Wykonawcę obejmują w szczególności koszty nabycia, wytworzenia, wynagrodzenia, koszty prac i nakładów, opłaty w tym opłaty licencyjne i wszelkie inne płatności i koszty, które zobowiązany jest ponieść i zrealizować Wykonawca celem realizacji Przedmiotu Umowy a dotyczące m.in.: a/ zakupu bądź wytworzenia wszelkich urządzeń i aplikacji koniecznych do realizacji Przedmiotu Umowy, co dotyczy Urządzeń wskazanych i opisanych w OPZ i w Ofercie Wykonawcy; b/przeprowadzenia wszelkich odbiorów przewidzianych w Umowie; c/ realizacji wszelkich dostaw objętych Umową; d/napraw i/lub wymiany na nowe i wolne od wad Urządzeń objętych Przedmiotem Umowy, niezależnie od podstawy prawnej na podstawie, której Wykonawca obowiązany jest realizować te obowiązki (Rękojmia, Gwarancja, inne uprawnienia przysługujące w tym zakresie Zamawiającemu); e/ wykonania wszelkich ciążącym na Wykonawcy obowiązków, jakie wynikają z Przepisów Prawa; f/ wszelkich ryzyk związanych z realizacją Przedmiotu Umowy, które Wykonawca obowiązany jest samodzielnie skalkulować.” Analogiczne postanowienie i obowiązek Wykonawcy określono we wzorze umowy dla części nr 3-43 (Załącznik nr 4 do SWZ). Odwołujący wskazał również na § 4 ust. 1 Wzoru umowy dla części 3-42 (Załącznik nr 4 do SWZ), określający przedmiot umowy w sposób następujący, wymieniając zakres elementów podlegających dostawie i minimum czynności wymaganych w związku z montażem: „Przedmiotem Umowy jest dostawa Urządzeń i Aplikacji o charakterystyce, parametrach i ilościach wskazanych w OPZ, sprecyzowanych w Ofercie Wykonawcy wraz instalacją, montażem i konfiguracją, realizowaną zgodnie z OPZ i Projektem Wykonawczym zatwierdzonymi przez Organizatora Postępowania, co obejmuje w szczególności dostarczenie, zainstalowanie, montaż i konfiguracje przetaczników sieciowych, Access Pointów, punktów LAN, punktów PEL, szaf i szafek rack, UPSów stworzenie kablowych instalacji sieciowych niezbędnych do prawidłowego działania Urządzeń zgodnie z OPZ, dostarczenie instrukcji obsługi i wszystkimi innymi elementami niezbędnymi do ich prawidłowego działania Urządzeń i Aplikacji, skonkretyzowanych w Ofercie Wykonawcy, oraz realizacja pozostałych obowiązków Wykonawcy opisanych w dokumentacji przetargowej w Postępowaniu Przetargowym, w tym opisanych w OPZ i w Umowie, co obejmuje przede wszystkim zobowiązania Wykonawcy w zakresie zasad i sposobu dostawy Urządzeń i Aplikacji, ich montażu i instalacji oraz realizacji obowiązków z zakresie Rękojmi i Gwarancji na zasadach określonych Umowie.” Zdaniem Odwołującego, w każdej z części wykonawca powinien uwzględnić pełną i całkowitą wysokość kosztów ponoszonych przez niego na jej realizację, gdyż składając ofertę, nie mógł on przewidzieć w ilu i w których częściach uzyska on zamówienie. Realność wyceny należy odnieść przy tym do przedmiotu zamówienia i faktycznych, popartych dowodami kosztów, jakie wykonawca powinien uwzględnić na jego prawidłowe wykonanie, wraz z pokryciem kosztów pośrednich (np. kosztów stałych czy innych związanych z obsługą postępowania i realizacji umowy). Odwołujący podniósł, że dla części 3-39, istotnym, bo wynoszącym nawet do 45% kosztów realizacji przedmiotu zamówienia są koszty pracy, gdyż poza samą dostawą urządzeń (odpowiednio do części), przedmiot zamówienia obejmuje również przygotowanie dokumentacji technicznej (projekt wykonawczy i powykonawczy), dokonanie ich instalacji, uruchomienia, testowania i konfiguracji, z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia (wymagane odpowiednie okablowanie i materiały instalacyjne oraz zespół o adekwatnych kwalifikacjach i uprawnieniach) oraz specyficznych miejsc instalacji (placówki ochrony zdrowia). Prace montażowe (okablowanie, osadzanie szaf) wymaga udziału co najmniej dwóch osób o odpowiednich kwalifikacjach i uprawnieniach, dla każdej lokalizacji objętej zamówieniem. Powyższe czynności powinny być wykonywane przez osobę posiadającą odpowiednią wiedzę, uprawnienia i certyfikację producenta. Wynagrodzenie wykwalifikowanego inżyniera wdrożeniowego, przekracza istotnie wynagrodzenie minimalne, a zatem uwzględnienie przez Trecom tylko najniższego lub przeciętnego poziomu wynagrodzeń wynikającego z przepisów obowiązujących, jest rażąco zaniżone w stosunku do przedmiotu zamówienia i świadczy o niedoszacowaniu cen ofertowych dla części obejmujących również czynności montażu (nr 3-39). Odwołujący wskazał, że zgodnie z Załącznikiem C 15 do OPZ - Wytyczne do dostawy wraz z instalacją, montażem i konfiguracją, w ramach zamówienia należy uwzględnić przygotowanie projektu wykonawczego. Oznacza to, że dla każdej z części postępowania należy dokonać również ustaleń i konsultacji technicznych w zakresie m.in. instalacji i lokalizacji punktów sieci LAN, PEL, przeprowadzenia linii kablowych, łączników, instalacji i lokalizacji Access Point-ów (w tym sposobu montażu), a także sposobu prowadzenia prac. Wymagać to będzie co najmniej dwóch spotkań z przedstawicielami Zamawiającego oraz prawdopodobnie również wizji lokalnej. Taki projekt, wraz z konfiguracją i schematami połączeń etc., należy przygotować odrębnie dla każdej części, zatem w cenie każdej z nich, należy również ująć czas, transport i ew. koszty pobytu w danej lokalizacji wykwalifikowanego inżyniera. Odwołujący podniósł, że specyfiką przedmiotu zamówienia, zgodnie z Załącznikiem C 15 do OPZ jest to, że prace wykonywane będą w czynnych budynkach podmiotu leczniczego, w których prowadzona jest działalność medyczna, dlatego prace należy wykonywać w jak najmniej uciążliwy sposób dla pacjentów, a także personelu. Oznacza to, że praca nie będzie miała charakteru ciągłego z uwagi na obsługę pacjentów i priorytety działalności leczniczej. Prace będą też mogły być prowadzone jedynie w godzinach 8:00 14:00 (6h pracy na dobę) co oznacza konieczność dużo częstszych wizyt w danej lokalizacji. Część prac może być wykonywana w wrażliwych lokalizacjach np. Blok Operacyjny, OIOM, SOR, sale porodowe. Prace głośne, z użyciem elektronarzędzi (np. konieczność ułożenia okablowania i przymocowania punktów dostępowych) będą mogły być wykonywane tylko w niektórych godzinach, po wcześniejszym ustaleniu. Tę specyfikę należało uwzględnić szacując pracochłonność i koszty dojazdu oraz pobytu ekipy montażowej. Ponadto po zakończeniu prac, a przed zgłoszeniem odbioru danej części, należy przeprowadzić szkolenie min. 1 osoby wyznaczonej przez Zamawiającego z zakresu Access Point-ów i kontrolera wifi, co najmniej w zakresie posiadanych funkcjonalności, konfiguracji, zarządzania, monitoringu oraz rozwiązywania problemów. Szkolenie musi więc przeprowadzić wykwalifikowany inżynier w wymiarze min. 8 h aby przekazać wiedzę teoretyczną i praktyczną. Należy zwrócić uwagę, że do szkolenia inżynier powinien się przygotować, powinien przygotować odpowiednie materiały szkoleniowe i instruktażowe. Szkolenia powinny odbywać się odrębnie dla każdej z części i ich pełny koszt (wraz z dojazdem) powinien być uwzględniony w cenie każdego zadania. Zdaniem Odwołującego, analiza poziomu cen zaoferowanych przez Trecom dla części 3-17 i 19-39, wskazuje, na tak niski ich poziom, że niemożliwe wydaje się wykonanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem rynkowych i adekwatnych stawek wynagrodzenia i odpowiedniej dla danego zakresu pracochłonności. I to niezależnie, od konieczności pokrycia kosztów zakupu odpowiednich urządzeń i materiałów. Odwołujący podniósł, że poza zakupem samych urządzeń, w cenie oferty należało uwzględnić również dostarczenie odpowiedniego oprogramowania i licencji umożliwiających ich działanie zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. W ofercie Trecom nie podano danych identyfikujących oferowane oprogramowanie, co budzi wątpliwości co do wyceny i ujęcia w ofercie kosztów związanych z dostarczeniem prawidłowych licencji i konfiguracji oprogramowania zgodnych z wymaganiami SWZ. Z oferty nie wynika również, czy prawidłowo wyceniono w każdej części wsparcie serwisowe (gwarancję) producenta. Zgodnie z wymaganiami SWZ, w cenie oferty należało ująć dostęp do aktualizacji/poprawek oprogramowania kontrolera wifi i urządzeń access point, przez cały okres Rękojmi i Gwarancji. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, producent Huawei wymaga wykupienia odpowiedniego oprogramowania, aby możliwy był dostęp do poprawek. Koszty te należało uwzględnić w wycenie oferty. Ponadto, oprócz urządzeń aktywnych wymienionych w formularzu ofertowym dla każdej z części, w celu realizacji przedmiotu zamówienia, należało dostarczyć również pozostałe niezbędne elementy takie jak: okablowanie, szafki Rack, UPSy, punkty LAN i PEL oraz pozostałe materiały instalacyjne. Są to koszty, które również należało uwzględnić w wycenie w odpowiedniej wysokości, wraz z usługą montażu, mimo że nie wyodrębniono ich w Formularzu oferty. Odwołujący zaznaczył, że nie ma dostępu do ww. wyjaśnień w związku z zaniechaniem ich udostepnienia przez Zamawiającego, natomiast w przypadku gdy wyjaśnienia są ogólnikowe, niepoparte dowodami lub nieodpowiadające wyczerpująco na wystosowane wezwanie, powinny być uznane za niewystarczające w świetle art. 224 ustawy Pzp. Dodał, że ogólnikowość złożonych wyjaśnień czy brak złożenia dowodów nie może stanowić podstawy do kierowania do wykonawcy kolejnego wezwania do udzielenia dalszych wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Trecom Poznań Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut główny, tj. zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty i załączonych do tych wyjaśnień dowodów. Izba ustaliła w tym zakresie następujący stan faktyczny: Pismem z 7 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny oferty złożonej w ramach części: 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, oraz 39. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia winny zawierać informacje dotyczące w szczególności: - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw lub usług; - oryginalności dostaw lub usług oferowanych przez wykonawcę; - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207); Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył wyjaśnienia, których treść, wraz z załącznikami w postaci umów z pracownikami, ofert poddostawców, w szczególności ich nazw oraz oferowanych przez nich cen zakupu oraz szczegółowego zestawienia kosztów, zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący przytoczył treść art. 11 w ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz powołał się na założenia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem, a także na art. 39 Porozumienia z 15 kwietnia 1994 r. w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej - załącznik 1C do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu. Ponadto Przystępujący przedstawił następujące uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: Kierując się powyższymi regulacjami oraz przesłankami związanymi z interpretacją oraz celami wprowadzenia na terenie UE jednolitych regulacji w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca wskazuje, że przedstawiając w ramach wyjaśnień sposób skonstruowania swojej oferty w obszarze ceny za tajemnicę uznaje następujące informacje: 1.informacje o stawkach wynagrodzeń poszczególnych pracowników, które posiadają wartość gospodarczą i ich ujawnienie może powodować szkodę z uwagi na możliwość przejęcia przez inne podmioty pracowników wykonawcy; Każda z tych informacji posiada charakter gospodarczy i podlega ochronie. Dane płacowe podlegają ochronie cywilnoprawnej. Sąd Najwyższy zakwalifikował informacje o wynagrodzeniu jako dobro osobiste pracownika podlegające ochronie (uchw. SN z 16 lipca 1993 r., I PZP 28/93). Co za tym idzie ich pogwałcenie jest podstawą do pociągnięcia pracodawcy do odpowiedzialności z tytułu naruszenia dóbr osobistych. Sąd przyjął, że naruszeniem jest ujawnienie danych o wynagrodzeniu bez zgody pracownika, jeśli narusza to jego sferę prywatności lu yraźnie się temu sprzeciwił. 2.informacje o sposobie kalkulacji ceny, informacje o podmiotach współpracujących z Wykonawcą oraz zasady tej współpracy Wszelkie informacje na temat kalkulacji ceny (wynikające z przedstawionego szczegółowego zestawienia kosztów), informacje o podmiotach współpracujących z Wykonawcą, a także zasady tej współpracy stanowią know how wykonawcy i mają charakter organizacyjny, gdyż stanowią wynik wieloletniego doświadczenia wykonawcy i stanowią element determinujący przewagę konkurencyjną wykonawcy. Ich ujawnienie mogłoby powodować szkodę wynikającą z możliwości uwzględnienia tych parametrów w przyszłych postępowaniach przez innych wykonawców, a co za tym idzie mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca byłby pozbawiony kolejnych zamówień publicznych. Wskazane wyżej informacje mają charakter organizacyjny i handlowy i jako takie posiadają wymierną wartość gospodarczą dla wykonawcy gdyż umożliwiają w tym, jak i innych postępowaniach uzyskanie najniższej ceny pozwalającej na uzyskanie zamówienia publicznego. Odpowiedni poziom i dobór metod organizacji, istniejące i wypracowane na przestrzeni wielu lat relacje z partnerami handlowymi, przyjęte stawki wynagrodzenia stanowią źródło przewagi konkurencyjnej wykonawcy w branży, która odznacza się dużą polaryzacją wykonawców. Branża ta wymusza ochronę tego rodzaju informacji przed konkurencją, gdyż w innym wypadku przedsiębiorca nie mógłby skutecznie konkurować z innymi uczestnikami rynku właściwego. Konsekwencją zdobytego na przestrzeni wielu lat doświadczenia jest uzyskanie przez nas korzystnej ekonomicznie oferty, która po doliczeniu kosztów własnych przedsiębiorstwa, jak również marży, pozwoliła nam na zaoferowanie wykonania przedmiotu Zamawiającemu po najkorzystniejszej cenie. Taki efekt nie byłby możliwy, gdyby inne podmioty konkurencyjne dysponowały wiedzą jak go osiągnąć. Nasza polityka cenowa, sposób realizacji zamówienia, dobór pracowników, sposób konstruowania przez nas ceny ofertowej nie jest znany naszej konkurencji. Gdyby tak było, prawdopodobieństwo zaoferowania Zamawiającemu świadczenia po najkorzystniejszej cenie, byłoby bliskie zeru. Nasi rynkowi konkurencji nie posiadają wiedzy na temat sposobu konstruowania przez nas oferty, w szczególności w zakresie wynagrodzenia personelu czy cen oferowanych przez poddostawców. Ich znajomość pozwoliłaby konkurencji, nie tylko na skopiowanie sposobu budowania oferty, przesłanek branych pod uwagę przy jej konstruowaniu, lecz w zasadzie uniemożliwiłaby w przyszłości uzyskanie przez wykonawcę jakiegokolwiek zamówienia publicznego. Przedstawiony Zamawiającemu w trakcie wyjaśnień zbiór danych pozwalających na ustalenie poziomu wynagrodzeń poszczególnych pracowników, poziomu cen oferowanych przez poddostawców ma charakter organizacyjnohandlowy i może posłużyć innym konkurentom na skuteczne dokonanie przejęcia pracowniczego, co spowoduje oczywistą stratę u wykonawcy. Wszystkie te elementy wpisują się w aktualnie obowiązującą definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa” przy uwzględnieniu celu, jaki został wyrażony we wskazanej wyżej dyrektywie, której postanowienia zostały implementowane do krajowego porządku prawnego. Wykonawca nie publikuje danych o zarobkach pracowników czy szczegółach wyceny na żadnych portalach ogólnodostępnych a ich zdobycie z uwagi na stosowaną politykę prywatności danych jest niemożliwe. Ponadto, należy mieć na uwadze, że dane zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są w ogóle dostępne dla osób postronnych, poza upoważnionymi pracownikami, co wskazuje na spełnienie drugiej przesłanki zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ujawnienie danych o kosztach zakupu poszczególnych urządzeń czy sposobie organizacji pracy oraz danych o wynagrodzeniach mogłoby poczynić wykonawcy szkodę. Inni wykonawcy znając poziomy kosztów obecnie oferowanych mogliby bowiem ubiegać się w innym zamówieniach u dostawców o takie same ceny. Podobnie kwestia wynagrodzeń inne podmioty mogłyby podjąć próbę przejęcia pracowników znając poziom ich obecnych wynagrodzeń. Z kolei pozyskanie wiedzy o metodologii wykonania zamówienia i przyjętych rozwiązaniach optymalizujących mogłoby być wykorzystane w innych postępowaniach i dawać tym samym przewagę. Odnosząc się do kolejnej przesłanki ujętej w treści definicji tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 2 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), tj. czynności podjętych przez przedsiębiorcę w celu zachowania ich poufności wykonawca wskazuje, że jego personel i współpracownicy zostali zobligowani do zachowania w tajemnicy informacji, które uzyskali w trakcie czynności przygotowania oferty dla Zamawiającego. Co do tej przesłanki wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 r. I CKN 304/00, w którym czytamy: „podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych działań z ich strony”. Wykonawca podjął stosowne działania mające na celu zachowanie poufności, na dowód czego załącza: - umowy z pracownikami, zwierające postanowienia o zachowaniu określonych okoliczności w poufności tj. zobowiązanie personelu do zachowania w tajemnicy informacji uzyskanych w trakcie realizacji obowiązków związanych z przygotowaniem oferty; - oferty z poddostawcami, które obligują do zachowania jej w poufności; Dostęp do danych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa mają jedynie ściśle upoważnione osoby (zarząd, osoby przygotowujące ofertę), które są zobowiązane do nieudostępniania tych informacji innym osobom - także wewnątrz spółki. Powyższe potwierdza, że wykonawca podjął szereg kroków zmierzających do ochrony danych, które posiadają dla niego wartość gospodarczą i umożliwiają mu złożenie w niniejszym postępowaniu korzystnej ekonomicznie oferty. Wszystkie te elementy wpisują się w aktualnie obowiązującą definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa” przy uwzględnieniu celu, jaki został wyrażony we wskazanej wyżej dyrektywie, której postanowienia zostały implementowane do krajowego porządku prawnego. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 18 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 i 1649), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zauważyć należy, że w poprzednim stanie prawnym, przed nowelizacją z 29 sierpnia 2014 r., ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Nowelizacja poprzednio obowiązującej ustawy nałożyła na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Rozwiązanie takie zostało utrzymane w obecnie obowiązującym stanie prawnym. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność „wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie. Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika także, że wykazanie skuteczności zastrzeżenia powinno nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest 18 natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. W ocenie Izby uzasadnienie zastrzeżenia przedłożone przez Przystępującego nie potwierdza zasadności utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący nie sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia jest ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy oraz teoretyczne wywody na temat obowiązującego stanu prawnego. Ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Po pierwsze zauważenia wymaga, że argumentacja przedstawiona przez Przystępującego na stronach 2-3 uzasadnienia zastrzeżenia, to teoretyczne wywody dotyczące obowiązujących przepisów prawa, niewnoszące żadnej wiedzy co do zasadności zastrzeżenia konkretnych informacji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Następnie wskazać należy, że dalsza część uzasadnienie zawiera tylko gołosłowne deklaracje o wartości gospodarczej określonych informacji, przy czym wartość ta - w ocenie Izby - nie została ani wykazana, ani nawet uprawdopodobniona. W odniesieniu do kalkulacji cenowej stwierdzić należy, że gdyby przyjąć twierdzenia Przystępującego, że kalkulacja taka ma ze swej natury wartość gospodarczą, gdyż ujawnia politykę cenową wykonawcy, to prowadziłoby to do nieakceptowalnego wniosku, że może ona co do zasady pozostawać w postępowaniach o udzielenie zamówienia niejawna. Z uzasadnienia nie sposób powziąć żadnej wiedzy, dlaczego akurat kalkulacja przedstawiona przez Przystępującego w tym postępowaniu miałyby taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowić, nie wiadomo, jakie szczególne cechy można tej kalkulacji przypisać. Zauważenia wymaga przy tym, że - jak wskazywał sam Przystępujący w postępowaniu odwoławczym - jest to kalkulacja dokonana na potrzeby tego konkretnego postępowania, nie wiadomo więc, w jaki sposób mogłaby być w przyszłości wykorzystana przez innych wykonawców w celu stworzenia przewagi konkurencyjnej. W tej sytuacji całkowicie gołosłowne i pozbawione uzasadnienia pozostają twierdzenia Przystępującego, jakoby wiedza o sposobie skonstruowania oferty złożonej w tym postępowaniu uniemożliwiałaby Przystępującemu w przyszłości uzyskanie jakiegokolwiek zamówienia publicznego. Argumentacja przedstawiona w tym zakresie stanowi jedynie zbiór ogólnikowych twierdzeń, a uznanie ich za wystarczające dla utrzymania niejawności informacji prowadziłoby do daleko idącego wypaczenia zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia, stanowiąc jednocześnie zagrożenie dla innych zasad udzielania zamówień publicznych, których realizacji służy jawność postępowań. Izba nie kwestionuje przy tym, że kalkulacja ceny w określonych okolicznościach może mieć wartość gospodarczą, warunkiem zachowania jej niejawności jest jednak wykazanie tej wartości przez wykonawcę. Przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia w najmniejszym stopniu nie można uznać za takie wykazanie. Tak samo ocenić należy uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji o podmiotach, z którymi Przystępujący współpracuje. Dodatkowo zauważenia wymaga, że Przystępujący nie wykazał, aby z uwagi na specyfikę branży lub szczególne cechy przedmiotu niniejszego zamówienia wiedza o podmiotach, z którymi współpracuje, miała na tyle istotny charakter, że mogłaby być wykorzystana przez konkurentów w przyszłych postępowaniach. Również w tym zakresie uzasadnienie zastrzeżenia ogranicza się do ogólnikowych twierdzeń, oderwanych od uwarunkowań dotyczących podobnych rodzajowo zamówień. Przystępujący nie odniósł się do ofert kontrahentów indywidualnie, nie wykazał, aby poszczególne oferty obrazowały szczególnie atrakcyjne, niedostępne innym wykonawcom warunki handlowe. Uzasadnienie zastrzeżenia w tym zakresie jest na tyle ogólnikowe, że mogłoby być przedstawione w tym samym brzmieniu w każdym innym postępowaniu i w odniesieniu do każdej innej oferty handlowej. W ocenie Izby przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazuje też, w czym wyraża się wartość gospodarcza informacji o personelu wykonawcy. Tezy o ryzyku przejęcia pracowników Przystępującego przez innych wykonawców należy uznać za niczym niepoparte, w szczególności nie wykazano, że jest to personel szczególnie pożądany na rynku, o unikalnych kwalifikacjach, nie wykazano też, aby Przystępujący spotkał się z próbami takiego przejęcia. Nie wiadomo też, dlaczego Przystępujący zastrzega całość załączonych do wyjaśnień umów, powołując się na konieczność cywilnoprawnej ochrony informacji płacowych. Uzasadnienie w tym zakresie jest pozbawione jakichkolwiek podstaw, biorąc pod uwagę, że przedłożone umowy zostały zanonimizowane - dane osobowe członków personelu wykonawcy nie zostały udostępnione nawet Zamawiającemu. Informacji pozwalających ustalić wynagrodzenie poszczególnych osób nie zawierają też złożone wyjaśnienia. Odnosząc się do argumentacji Przystępującego o możliwości zastrzeżenia zbioru informacji Izba wskazuje, że skorzystanie z tej możliwości wymaga wykazania, że jest to zbiór tak unikatowych informacji, że jako całość zasługuje na ochronę. Do wykazania takiego w rozpoznawanej sprawie nie doszło, a oceny tej nie może zmienić szczegółowa analiza możliwości zastrzegania zbioru informacji, przedstawiona w piśmie procesowym Przystępującego. Odnosząc się natomiast do argumentacji dotyczącej trudności z dostępnością urządzeń, wynikających z sytuacji związanej z panującą pandemią, stwierdzić należy, że jest to argumentacja, której nie podniesiono w przedstawionym Zamawiającemu uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Okoliczności te zostały przywołane dopiero w postępowaniu odwoławczym, a - jak już wskazano powyżej - możliwość zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zależy od wykazania zasadności tego zastrzeżenia Zamawiającemu już w dacie przedstawiania tych informacji. Na koniec, w odniesieniu do sposobu ochrony zastrzeżonych informacji zauważenia wymaga, że nie wszystkie oferty poddostawców obligują do zachowania poufności informacji - zastrzeżenia takiego nie zawiera oferta przedstawiona w załączniku nr 3 do wyjaśnień. W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz załączonych do wyjaśnień dowodów. Ponieważ naruszenie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Pzp - podlegało uwzględnieniu. Wobec uwzględnienia zarzutu głównego Izba nie rozpoznała merytorycznie zarzutu ewentualnego, dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: .......................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 2344/18 WYROK z dnia 27 listopada 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant:Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ITS Solutions Sp. z o.o. (lider) oraz Instytut Systemów Bezpieczeństwa Sp. z o.o. siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (02-761) przy ul. Mesyńskiej 16 w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu (50-153) przy Pl. Powstańców Warszawy 50 przy udziale wykonawcy Alfa System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (54-510) przy ul. Żernickiej 178-180, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 1.uwzględnia 2. ​ kosztami postępowania obciąża Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu (50-153) przy Pl. Powstańców Warszawy 50 i: 1.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ITS Solutions Sp. z o.o. (lider) oraz Instytut Systemów Bezpieczeństwa Sp. z o.o. siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (02-761) przy ul. Mesyńskiej 16 tytułem wpisu od odwołania, 1.2.zasądza od Dolnośląskiego Urzędu Wojewódzkiego we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu (50-153) przy Pl. Powstańców Warszawy 50 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ITS Solutions Sp. z o.o. (lider) oraz Instytut Systemów Bezpieczeństwa Sp. z o.o. siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie (02-761) przy ul. Mesyńskiej 16 kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowanie odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: …………………………………............ ​U z a s a d n i e n i e W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę stacjonarnego skanera RTG na potrzeby lotniczego przejścia granicznego WrocławStrachowice” przez Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu (50- 153) [dalej „zamawiający”] wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: ITS Solutions Sp. z o. o.z Warszawy (02- 761) oraz Instytut Systemów Bezpieczeństwa Sp. z o. o. z Warszawy (02-761) [dalej „odwołujący”] złożył odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1.wykluczeniu odwołującego z postępowania, pomimo, że przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) [dalej „ustawa Pzp”] w przypadku braku, niekompletności lub błędu w dokumentach wymaganych przez zamawiającego i niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, jednoznacznie wskazują obowiązek po stronie zamawiającego do wezwania wykonawcy do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień, 2.odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo, że treść oferty wykonawcy jest zgodna z treścią SIWZ, wyborze oferty najkorzystniejszej, pomimo, iż w wybranej ofercie najkorzystniejszej, zaoferowano urządzenie rentgenowskie posiadające takie same cechy techniczne co urządzenie rentgenowskie zaoferowane przez odwołującego, na podstawie których to cech oferta odwołującego została odrzucona, a odwołujący został przez zamawiającego oskarżony o podawanie nieprawdziwych informacji, Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w tym postępowaniu, 2.art. 26 ust. 3, poprzez zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązania na podstawie ustawy Pzp, 3.art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt , poprzez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania pomimo, że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ, 4.art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. ​Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, 3.unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 4.powtórzenia czynności oceny ofert. Odwołujący podał, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty, w których oferowany okres gwarancji i rękojmi oraz maksymalne obciążenie taśmociągu (kryteria pozacenowe) były tożsame, a zaoferowana przez odwołującego cena była niższa. Podał także, że w trakcie realizacji czynności badania i oceny ofert zamawiający tylko raz zwrócił się do odwołującego, tj. wystąpił o przedłużenie terminu związania ofertą. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w tym postępowaniu odwołujący podał, że w piśmie z 08.11.2018 r. – zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający zawarł stwierdzenie, iż wyklucza go z postępowania oraz odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5, 8 ustawy Pzp, na potwierdzenie czego zamawiający wskazał na „Podanie nieprawdziwych informacji na temat spełniania przez zaoferowane urządzenie wymogów Zamawiającego określonych w SIW Z. Analiza załączonej przez Wykonawcę specyfikacji technicznej oferowanego Skanera Rentgenowskiego EI-100100DV oraz porównanie jej z oryginalną specyfikacją techniczną producenta, wykazała” oraz przywołał dane techniczno- użytkowe. Uzupełnił, że jednym z punktów uzasadniających odrzucenie oferty Odwołującego przez zamawiającego jest „Podanie nieprawdziwych informacji na temat spełnienia wymogów dot. zasilania: Wykonawca zaoferował model EI-100100DV chińskiego producenta Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd zasilany prądem o napięciu 220 VAC (+10%~ -15 %), 50 +/- 3 (Hz) - informacje według oryginalnej specyfikacji technicznej producenta oraz w oparciu o informacje podane na oficjalnej stronie producenta: https://. Zamawiający wymagał spełnienia wymogu dot. zasilania: 230 V (+/-10%), 50 - 60Hz +/-5%”. Odwołujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż na przywołanej stronie producenta urządzenia rentgenowskiego zaoferowanego przez odwołującego znajduje się powyższy zapis, jednocześnie jednak stwierdzając, iż także na oficjalnej stronie producenta urządzenia rentgenowskiego zaoferowanego przez firmę Alfa-System Sp. z o. o. z Wrocławia, tj. firmy Astrophysics Inc. z Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej (USA) -large-baggage/xis-100xdv/ (także na stronach internetowych oficjalnych przedstawicieli producenta, tj.: brytyjskiego: ; fińskiego: ; łotewskiego: ), zawarta jest informacja dot. zasilania, cyt.: „ELECTRICAL • Power Requirements: 110VAC±10%, 50/60HZ, 20 Amp Max, 220VAC ±10%, 50/60Hz, 15 Amp Max” W ocenie odwołującego powyższe potwierdza, iż zamawiający złamał zasadę równego traktowania uczestników postępowania, gdyż na podstawie takich samych danych technicznych w zakresie „zasilania”, jedna oferta została wybrana, a druga oferta została odrzucona. Dowód: pismo zamawiającego z 08.11.2018 r. oraz Karta katalogowa urządzenia rentgenowskiego XIS-100XDV z oficjalnej strony producenta - firmy Astrophysics Inc. z USA. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązania na podstawie ustawy Pzp odwołujący podał, że w piśmie z 08.11.2018 r. – zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający oświadczył, iż wyklucza odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. wyklucza „wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Wskazał także, że jako uzasadnienie swojej decyzji podał brak podpisu na dokumencie stanowiącym załącznik do oferty (pkt. 1) oraz podanie nieprawdziwych informacji na temat spełnienia przez zaoferowane urządzenie wymogów zamawiającego określonych w SIWZ (pkt. 2). Zdaniem odwołującego decyzja zamawiającego nie ma podstaw w przepisach prawa, jeśli chodzi o pkt 1) oraz jest niezgodna ze stanem faktycznym, jeśli chodzi o pkt 2. Wskazał, że zamawiający w zakresie braku podpisu na dokumencie stanowiącym załącznik do oferty, powołał się na prawny obowiązek składania ofert w formie pisemnej, wynikający z stosownych zapisów ustawy Pzp, a ponadto, przywołał art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp – zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, na potwierdzenie czego przywołał przepisy Kodeksu Cywilnego, także w zakresie zastrzeżenia dla czynności prawnych formy pisemnej. Odwołujący stwierdził, że złożona przez niego oferta została złożona w formie pisemnej, została podpisana przez pełnomocnika konsorcjum, a oryginał pełnomocnictwa został dołączony do oferty. Odnosząc się do braku podpisu na dołączonym do oferty załączniku – karta katalogowa oferowanego urządzenia rentgenowskiego, odwołujący stanął na stanowisku, że brak tego podpisu nie może stanowić podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania. Podniósł, że zgodnie z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, wykaz dokumentów jakich można żądać od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego, są ustawowo określone przez Ministra ds. gospodarki, a nadto w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp został określony sposób postępowania, w wypadku braku złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz w wypadku, gdy inne dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości – zamawiający ma obowiązek wezwania Wykonawcę do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub ich wyjaśnienia. Podkreślił, że zamawiający w dokumentacji przetargowej udostępnił także wzór formularza, gdzie w pkt. 3 każdy wykonawca miał złożyć oświadczenie o następującej treści: „Deklaruję maksymalne dopuszczalne dociążenie taśmociągu skanera …. kg (minimalnie 160 kg). Załączamy do oferty stosowne dokumenty, potwierdzające posiadanie przez oferowany model skanera wskazanych parametrów.” Dodał, że zamawiający powyższy zapis uzupełnił o następującą adnotację: „(Uwaga! Deklarowane maksymalne dociążenie taśmociągu stanowi kryterium oceny ofert. W przypadku nie wskazania kilogramów, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca w ofercie wskazał minimalne wymagane dociążenie taśmociągu określone w SIWZ).” Na powyższej podstawie odwołujący uznał, że zamawiający dopuścił możliwość wystąpienia braków w formularzu ofertowym, a w stosunku do załączników składanych przez wykonawcę, do których należy stosować wcześniej podane przepisy ustawy Pzp, zastosował nieuzasadnione restrykcje – wykluczenie wykonawcy z postępowania. W odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z postępowania pomimo, że jej treść jest zgodna z treścią SIW Z odwołujący podał, że piśmie z dnia 08.11.2018 r. – zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający zawarł stwierdzenie, iż wyklucza odwołującego z postępowania oraz odrzuca ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5, 8 ustawy Pzp z uzasadnieniem podawanie nieprawdziwych informacji na temat spełnienia przez zaoferowane urządzenie wymogów zamawiającego, wskazując na następujące nieprawidłowości: w zakresie spełnienia wymogu pracy urządzenia w warunkach wilgotności powietrza, w zakresie spełnienia wymogu dot. zasilania, w zakresie spełnienia wymogu w zakresie zdolności do penetracji stali w urządzeniu RTG, w zakresie spełnienia wymogu zakresie maksymalnej mocy dawki promieniowania rozproszonego w miejscach, w których przebywają osoby obsługujące skaner i powołując się na opis urządzenia rentgenowskiego, model EI-100100 DV, zamieszczony na oficjalnej stronie producenta tego urządzenia, tj. Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd. .html. Oświadczył, że oferowane przez niego urządzenie spełnia wszystkie wymogi, określone przez zamawiającego w załączniku nr 7 Opis przedmiotu zamówienia, a zawarty na oficjalnej stronie producenta opis tego urządzenia dotyczy modelowego urządzenia, który jest przez producenta dostosowywany do wymagań zamawiającego. Wyjaśnił, że jest to typowe zachowanie producentów maszyn, urządzeń, którzy nie produkują maszyn i urządzeń na „półkę”. Odnosząc się do poszczególnych zastrzeżeń zamawiającego, przedstawił co następuje: Ad. a) – firma Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd. posiada ośrodek projektowania, badań i testów, co umożliwia jej stałe podnoszenia jakości oraz zdolności operacyjnych oferowanych urządzeń, a roczna zdolność produkcyjna jego zakładów to około 5000 urządzeń bezpieczeństwa; firma w swoich urządzeniach rentgenowskich stosuje różne rozwiązania w zakresie pracy w środowisku o różnej wilgotności powietrza – oferowane urządzenie EI100100 DV spełnia wymagania zamawiającego w tym zakresie, tj. przystosowane jest do pracy o wilgotności od 5 % do 95 % (bez kondensacji). Ad. b) – firma Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd. produkuje i dostarcza swoje urządzenia bezpieczeństwa, w tym rentgenowskie, na wszystkie kontynenty, gdzie są stosowane różne wymagania w zakresie prądu zasilania; firma zna uwarunkowania rynku europejskiego i na ten rynek (także do Polski) dostarcza urządzenia zasilane prądem o napięciu 230 VAC (+/-10%), 50 - 60Hz (+/-5%), tym samym spełniając wymagania Zamawiającego w tym zakresie. Ad. c) – zdolność penetracji stali uzależniona jest od mocy zainstalowanego generatora promieni rentgenowskich; dla celów tego postępowania, oferowane urządzenie rentgenowskie będzie posiadało zdolność do penetracji stali wymaganej przez zamawiającego – będzie standardowo wynosiła 35 mm. Ad. d) – moc dawki promieniowania w urządzeniach bezpieczeństwa produkowanych przez firmę Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd. spełnia wszystkie normydot. promieniowania oraz bezpieczeństwa dla otoczenia i obsługi; urządzenia rentgenowskie EI-100100DV emituje dawkę promieniowania rozproszonego o mocy znacznie poniżej 1pGy/h (mierzona w odległości 5 cm od osłony źródła promieniowania), co jest zgodne z międzynarodowymi standardami bezpieczeństwa. Podniósł, że zamawiający posłużył się innym parametrem z opisu urządzenia rentgenowskiego oferowanego przez odwołującego niż wymagany, co potwierdza poniższe: w pkt. 3.13.b) załącznika nr 7 do SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia”, znajduje się następujące wymagania minimalne: „Podczas normalnego działania skanera maksymalna moc dawki promieniowania rozproszonego w miejscach, w których przebywają osoby obsługujące skaner musi być mniejsza niż 1 uSv na godzinę”, w dołączonym do oferty folderze dotyczącym oferowanego urządzenia rentgenowskiego EI-100100 DV znajdują się następujące dane techniczne w zakresie bezpieczeństwa generatora: s „pojedyncza dawka promieniowania - < 2pGy”, s „dawka promieniowania rozproszonego - <1uGv/h mierzona w odległości 5 cm od osłony źródła promieniowania (zgodne z narodowym i międzynarodowym standardem bezpieczeństwa)”. Podkreślił, że w zakresie oceny tego wymogu, pomimo jego jednoznacznego określenia – maksymalna moc dawki promieniowania rozproszonego zamawiający posłużył się innym parametrem z folderu (pojedyncza dawka promieniowania), a aby „wzmocnić” swoją argumentację przywołał stronę internetową dotyczącą zasad przeliczania miar jednostek promieniowania jonizującego. Dowód: pismo producenta urządzeń rentgenowskich Shanghai Eastimage Equipment Co., Ltd. z 12.11.2018 r. wraz z tłumaczeniem. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołujący podał, że w piśmie z 08.11.2018 r. – zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, zamawiający oświadczył, iż wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę jest firma Alfa-System Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu. Podniósł, że biorąc pod uwagę wskazane w odniesieniu do zarzutów poprzednich zastrzeżenia do prawidłowości postępowania zamawiającego w zakresie badania i oceny oferty odwołującego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp jest zasadny. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 19 listopada 2018 r., odwołania z dnia 13 listopada 2018 r., dodatkowego stanowiska odwołującego z dnia 27 listopada 2018 r. („Pismo w toku postepowania”), a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny oferty odwołującego, którego zamawiający wykluczył, i którego ofertę odrzucił oznacza, że stwierdzenie naruszenia w tym zakresie dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia – w przypadku przyznania odwołującemu, w ramach ponowionej czynności badania i oceny ofert, punktów w ramach kryterium „Maksymalne dociążenie taśmociągu” oferta odwołującego, który zaoferował taki sam jak przystępujący okres gwarancji i rękojmi i niższą cenę byłaby ofertą najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzuty dotyczące: niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z postępowania pomimo, że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ, niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że nie została podpisana, niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania z tego względu, że podał nieprawdziwe informacje co do spełniania przez zaoferowane urządzenie wymogów zamawiającego określonych w SIWZ, naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców biorących udział w tym postępowaniu (weryfikacja jedynie oferty odwołującego na podstawie informacji ze strony internetowej producenta urządzenia) potwierdziły się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem IX SIWZ „Opis sposobu przygotowania ofert”: pkt 2 „Oferta musi być sporządzona z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności”, pkt 5 „Oferta, aby była ważna, musi być podpisana przez upoważnionych przedstawicieli Wykonawcy, wymienionych w aktualnych dokumentach rejestrowych firmy lub osoby posiadające pisemne pełnomocnictwo. Pełnomocnictwo musi być złożone w formie oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie.”, pkt 6 „Podpisy osób, o których mowa w ust. 5, muszą być złożone na każdej stronie druku oferty oraz załącznikach opracowanych (wypełnionych) przez Wykonawcę na potrzeby niniejszego postępowania.”, pkt 7 „Oferta powinna być sporządzona na formularzu oferty, którego wzór stanowi załącznik nr 1 do SIW Z i powinny być do niej dołączone dokumenty i oświadczenia wg tabeli z rozdziału V SIWZ (…)” Odwołujący złożył Formularz ofertowy, wykorzystując opracowany przez zamawiającego wzór, w którym oświadczył m.in., że: „OFEERTA Nawiązując do prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie „Dostawa stacjonarnego skanera RTG na potrzeby lotniczego przejścia granicznego Wrocław – Strachowice”, oferujemy wykonanie dostawy zgodnie z wymogami SIW Z za poniższą cenę:198 775,00 Netto PLN (…) 244 493,25 Brutto PLN”, „Oświadczamy, że cena brutto podana w niniejszym formularzu zawiera wszystkie koszty wykonania zamówienia, jakie ponosi Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty i obejmuje pełny zakres przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej.” „Integralną część oferty stanowią załączone dokumenty i oświadczenia wskazane w SIWZ.” Zamawiający nie kwestionował, że Formularz ofertowy odwołującego został podpisany przez uprawnione osoby. W rozdziale IX pkt 18 SIWZ zamawiający wskazał, że „Na potrzeby oceny ofert, oferta musi zawierać: – Formularz ofertowy (…), – oświadczenia, o których mowa w Rozdz. V ust. 9 SIW Z (wiersz A pkt 1 tabeli), według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, – pełnomocnictwo do reprezentowania Wykonawcy (Wykonawców występujących wspólnie), o ile ofertę składa pełnomocnik, – kartę produktu lub inny dokument, w celu potwierdzenia, że oferowany model posiada parametry zadeklarowane przez Wykonawcę, opisane w Rozdz. XII ust. 5 SIWZ.” Zgodnie z rozdziałem III SIW Z „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa stacjonarnego skanera RTG na potrzeby lotniczego przejścia granicznego Wrocław – Strachowice, którego opis szczegółowy stanowi załącznik nr 7 do SIWZ. W załączniku nr 7 do SIW Z zamawiający w ujęciu tabelarycznym, w kolumnach: „Parametr” oraz „Wymagania minimalne i charakterystyka funkcjonalno-techniczna” wskazał swoje oczekiwania co do skanera, w tym co do: maksymalnego dociążenia taśmociągu (nie mniejsze niż 160 kg) – pkt 3.7., warunków klimatycznych pracy skanera (wilgotność od 5% do 90% (bez kondensacji) – pkt 3.9., dawki promieniowania (podczas normalnego działania skanera maksymalna moc dawki promieniowania rozproszonego w miejscach, w których przebywają osoby obsługujące skaner nie mniejsza niż 1 µSv na godzinę) – pkt 3.13., penetracji stali (minimum 35 mm) – pkt 3.20., zasilania (jednofazowe 230 V AC ± 10%, 50-60 HZ ± 5%) – pkt 3.25. W rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia, wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia” pkt 9 „Wykaz oświadczeń i dokumentów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć w trakcie postępowania” lit. A zamawiający zażądał, aby wykonawca złożył „kartę produktu lub inny dokument, w celu potwierdzenia, że oferowany model posiada parametry zadeklarowane przez Wykonawcę, opisane w Rozdziale XII ust.5 SIWZ” „w formie oryginału, podpisane przez przedstawiciela wykonawcy lub jego pełnomocnika (zgodnie z dokumentem określającym status prawny wykonawcy lub dołączonym do oferty pełnomocnictwem)”. Parametr z rozdziału XII ust. 5 SIW Z to „Maksymalne dociążenie taśmociągu”. Zamawiający wskazał tamże, iż W „ celu weryfikacji przez Zamawiającego, czy oferowany model posiada zadeklarowane przez Wykonawcę parametry, Wykonawca musi dołączyć do oferty kartę producenta lub inny dokument, potwierdzający ten fakt.” Jednocześnie w opracowanym przez zamawiającego wzorze Formularza oferty, stanowiącym załącznik nr 1 do SIW Z w pkt. III.3. zamawiający podał: „(Uwaga! Deklarowane maksymalne dociążenie taśmociągu stanowi kryterium oceny ofert. W przypadku nie wskazania kilogramów, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca w ofercie wskazał minimalne wymagane dociążenie określone w SIWZ).” We wzorze Formularza ofertowego znalazły się także punkty: „II. OFEERTA Nawiązując do prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie „Dostawa stacjonarnego skanera RTG na potrzeby lotniczego przejścia granicznego Wrocław – Strachowice”, oferujemy wykonanie dostawy zgodnie z wymogami SIWZ za poniższą cenę: (…)”, III. 4. „Oświadczamy, że cena brutto podana w niniejszym formularzu zawiera wszystkie koszty wykonania zamówienia, jakie ponosi Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty i obejmuje pełny zakres przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej.” III.13 „Integralną część oferty stanowią załączone dokumenty i oświadczenia wskazane w SIWZ.” W postanowieniach SIW Z brak jest (zamawiający nic innego nie twierdził na rozprawie) wymogu złożenia przez wykonawcę karty katalogowej w celach innych niż potwierdzenie parametru z rozdziału XII ust. 5 SIW Z, tj. maksymalnego dociążenia taśmociągu. Odwołujący złożył wraz z Formularzem ofertowym opis urządzenia „Skaner Rentgenowski EI-1000100DV” (Opis funkcjonalny, Specyfikacja techniczna, Cechy główne, Wyposażenie opcjonalne), który nie został podpisany. Pismem z dnia 8 listopada 2018 r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 5 i 8 ustawy Pzp, wskazując m.in., że na dokumencie stanowiącym załącznik do oferty, tj. specyfikacji technicznej oferowanego skanera brak jest podpisu. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. W pierwszej kolejności wskazać należy, że sam zamawiający rozróżnił ofertę od innych dokumentów i oświadczeń składanych przez wykonawców, co wprost wynika z rozdziału IX pkt 6 i 7 SIWZ. Stwierdzić dalej należy, że ofertę zamawiający utożsamiał z Formularzem ofertowym / wypełnionym drukiem formularza ofertowego, co także wynika z rozdziału IX pkt 6 i 7 SIWZ. Skład orzekający Izby wskazuje, że o ile oferta sensu largo to wszystkie oświadczenia i dokumenty składane przez wykonawcę (także np. oświadczenie z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp) – zawartość oferty w tym znaczeniu zamawiający wskazał w rozdziale IX pkt 18 SIW Z, o tyle oferta sensu stricte to „jedynie” oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy (art. 66 § 1 kodeksu cywilnego). Zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 8 ustawy Pzp odwołał się do art. 78 § 1 zdanie pierwsze i art. 73 § 1 kodeksu cywilnego. Podnieść jednak trzeba, że wskazane przepisy kodeksu cywilnego należy odnieść do oferty sensu stricte, którą w tym przypadku stanowi formularz ofertowy odwołującego, który został podpisany przez prawidłowo umocowane osoby, co nie było przez odwołującego kwestionowane. Wobec tego, iż nieważność na podstawie odrębnych przepisów, w tym przypadku na podstawie wskazanych przez zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 8 listopada 2018 r. przepisów kodeksu cywilnego odnieść należy do Formularza oferty, nie zaś do załączników, skład orzekający Izby uznał, skoro Formularz ofertowy został prawidłowo przez odwołującego podpisany, że brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odrzucając ofertę odwołującego z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający odwołał się do art. 18 ust. 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, która to regulacja sprowadza się, w przypadku przedmiotowego postępowania wszczętego i niezakończonego przed 18 października 2018 r., do tego, że ofertę składa się w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Ponownie skład orzekający Izby podnosi, że ofertą w rozumieniu SIW Z był jedynie formularz ofertowy, który został przez odwołującego podpisany. Odnosząc się do odrzucenia oferty odwołującego z tego względu, iż oferta ta nie odpowiada wymogom z rozdziału IX pkt 6 SIW Z, tj. iż podpisy muszą być również złożone na załącznikach opracowanych (wypełnianych) przez wykonawcę na potrzeby niniejszego postepowania, skład orzekający Izby stwierdza, że w postanowieniach SIW Z rygor nieważności zamawiający przypisał wyłącznie do oferty, nie zaś do jej załączników. W tym kontekście uwagę zwraca fakt, że będące załącznikami do oferty odwołującego Informacje odpowiadające odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców obu członków konsorcjum nie zostały podpisane, a mimo to nie były przez zamawiającego kwestionowane. Uzupełniająco wskazać należy, że podstawą odrzucenia oferty odwołującego (z powodu braku podpisu) nie mógł być art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – niezgodność oferty z SIW Z, skutkująca obowiązkiem odrzucenia oferty dotyczy wyłącznie treści obu dokumentów. Dostrzec nadto należy, że wątpliwości – które winny być poczytane na korzyść odwołującego – budzi to, czy kwestionowany przez zamawiającego załącznik do oferty w ogóle podlega postanowieniu z rozdziału IX pkt 6 SIW Z („Podpisy osób, o których mowa w ust. 5, muszą być złożone na każdej stronie druku oferty oraz załącznikach opracowanych (wypełnionych) przez Wykonawcę na potrzeby niniejszego postępowania.”, ponieważ zamawiający, wyjaśniając sposób rozumienia załączników opracowanych przez wykonawcę wskazał, że chodzi mu o załączniki wypełnione przez wykonawcę. To z kolei prowadzi do wniosku, że chodzi o te załączniki, których wzory opracował zamawiający, a w odniesieniu do których rolą wykonawcy było ich wypełnienie. Taki charakter (do wypełnienia) miał składany wraz z ofertą załącznik nr 2 do SIW Z, tj. „Oświadczenie wykonawcy dotyczące spełniania warunków udziału w postepowaniu oraz dotyczące przesłanek wykluczenia składane na podstawie art. 25a ust. 1 ustawy Pzp”. Załączniki wedle tego wzoru bezsprzecznie zostały złożone w odniesieniu do obu członków odwołującego się konsorcjum i podpisane (bezsporne). Skład orzekający Izby zauważa wreszcie, że zamawiający nie pochylił się nad znaczeniem oświadczenia, jakie złożył odwołujący w Formularzu ofertowym o treści: „Integralną część oferty stanowią załączone dokumenty i oświadczenia wskazane w SIW Z.” Jednym z takich załączników, składających się na ofertę odwołującego sensu largo była wszakże karta katalogowa – specyfikacja techniczna oferowanego skanera. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp skład orzekający Izby podnosi, że z jednej strony zamawiający oparł się, pomimo jej kwestionowania ze względu na brak podpisu, na załączonej do oferty odwołującego karcie katalogowej (specyfikacji technicznej) co do modelu i zaoferowanych przez odwołującego parametrach urządzenia (to przecież wskazane w tej specyfikacji parametry skonfrontował z parametrami urządzenia opisanego na stronie internetowej producenta), przypisując odwołującemu przedstawienie wprowadzających w błąd informacji, z drugiej strony – odmiennie niż w przypadku oferty przystępującego – nie poprzestał na przyjęciu tych informacji, ale podjął dodatkową czynność, polegającą na pozyskaniu informacji ze strony internetowej producenta. W ocenie składu orzekającego Izby skoro zamawiający przyjął informacje co do modelu i zaoferowanych parametrów urządzenia, to – jak uczynił to w przypadku przystępującego winien poprzestać na tych informacjach albo winien skonfrontować informacje z kart katalogowych (specyfikacji technicznych) załączonych do ofert obu wykonawców z informacjami ze stron internetowych producentów urządzeń. Zamawiający nie odniósł się zupełnie do informacji podanych przez odwołującego, że na stronie producenta urządzenia zaoferowanego przez przystępującego opisano urządzenie o innym niż wymagane parametrze zasilania. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ (z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Między stronami nie było sporne, że niezgodność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polega na tym, że przedmiot zamówienia zaoferowany przez wykonawcę (zaoferowany, wynikający z oferty) nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ. W rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie swoje wymagania co do przedmiotu zamówienia zamawiający ujął w załączniku nr 7 do SIW Z. Jednocześnie jednak, co jest dla rozstrzygnięcia kluczowe, zamawiający nie zażądał od wykonawców złożenia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, co oznacza że zamawiający dopuścił oparcie się jedynie na oświadczeniu własnym wykonawcy co do zgodności zaoferowanego urządzenia z wymaganiami określonymi w załączniku nr 7 do SIWZ. Bez wątpienia oświadczenie takie zostało przez odwołującego złożone w treści Formularza ofertowego („Nawiązując do prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie „Dostawa stacjonarnego skanera RTG na potrzeby lotniczego przejścia granicznego Wrocław – Strachowice”, oferujemy wykonanie dostawy zgodnie z wymogami SIW Z za poniższą cenę: 198 775,00 Netto PLN (…) 244 493,25 Brutto PLN”, „Oświadczamy, że cena brutto podana w niniejszym formularzu zawiera wszystkie koszty wykonania zamówienia, jakie ponosi Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty i obejmuje pełny zakres przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej.”) Podniesienia wymaga, że karta katalogowa, której złożenia przez wykonawcę oczekiwał zamawiający służyć miała innemu celowi niż potwierdzenie spełniania przez oferowaną dostawę wymagań określonych przez zamawiającego, tj. miała służyć przyznaniu punktów w ramach kryterium oceny ofert „Maksymalne dociążenie taśmociągu”. Nie sposób nadto pominąć, że zamawiający wskazał w Formularzu ofertowym skutek, gdy wykonawca nie wskaże w ogóle, jakie maksymalne dopuszczalne dociążenie taśmociągu skanera deklaruje – nie było to bynajmniej odrzucenie oferty wykonawcy, a „jedynie” przyjęcie, że wykonawca zadeklarował wielkość minimalną, tj. 160 kg, co oznaczałoby brak punktów w kryterium „Maksymalne dociążenie taśmociągu”. Podkreślić również należy, że na rozprawie zamawiający potwierdził, iż „karta katalogowa była przez niego żądana wyłącznie w celu potwierdzenia, że oferowany model urządzenia posiada parametr o wskazanym poziomie – chodzi o maksymalne dociążenie taśmociągu. ” W toku rozprawy zamawiający stwierdził dodatkowo, że „niepodpisany przez Odwołującego załącznik do oferty jest istotny z punktu widzenia możliwości weryfikacji przez Zamawiającego wymaganych przez niego parametrów”, a także iż w jego ocenie „złożona przez wykonawcę karta katalogowa mogła stanowić dla niego podstawę oceny, czy zaoferowane urządzenie spełnia oczekiwane przez Zamawiającego parametry minimalne w zakresie pozostałych wymogów, tj. innych niż maksymalne dociążenie taśmociągu.” O ile skład orzekający Izby podziela stanowisko zamawiającego co do tego, że „załącznik do oferty jest istotny z punktu widzenia możliwości weryfikacji przez Zamawiającego wymaganych przez niego parametrów”, o tyle nie podziela tego, iż „złożona przez wykonawcę karta katalogowa mogła stanowić dla niego podstawę oceny, czy zaoferowane urządzenie spełnia oczekiwane przez Zamawiającego parametry minimalne w zakresie pozostałych wymogów, tj. innych niż maksymalne dociążenie taśmociągu”, ponieważ możliwości weryfikacji parametrów oferowanego urządzenia z wymaganiami określonymi w załączniku nr 7 do SIW Z na podstawie karty katalogowej zamawiający nie przewidział w postanowieniach SIWZ, tym samym pozbawiając się takiej możliwości. Warto w tym miejscu przytoczyć także i to stanowisko zamawiającego z rozprawy, zgodnie z którym „SIW Z jest dokumentem wiążącym tak dla Zamawiającego, jak i wykonawców, a obowiązkiem Zamawiającego jest na etapie badania i oceny ofert egzekwowanie jej postanowień, co stanowi gwarancję zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji” . Skoro zatem zamawiający nie przewidział możliwości weryfikacji parametrów oferowanego urządzenia na podstawie karty katalogowej w postanowieniach SIW Z, tow konsekwencji nie mógł, będąc związany opracowanymi przez siebie regułami oceny ofert, dokonać weryfikacji w taki sposób i w konsekwencji odrzucić ofertę wykonawcy. Podkreślić nadto należy, że skoro zamawiający uznał, że karta katalogowa, choć powinna, nie została podpisana przez odwołującego, to – będąc konsekwentnym – winien pominąć ten dokument, nie zaś odczytywać z niego jakie urządzenie zostało zaoferowane (model) i o jakich parametrach. Tymczasem zamawiający z jednej strony przyjął na podstawie zakwestionowanego przez sienie dokumentu, że odwołujący zaoferował urządzenie EI-100100DV, z drugiej strony odmówił przyjęcia, że wskazane tam parametry są parametrami tego modelu i zdecydował się sięgnąć do, jak określił to zamawiający, „oryginalnej specyfikacji technicznej producenta”. Zauważyć należy, że gdyby zamawiający nie odczytał modelu urządzenia z zakwestionowanego przez siebie dokumentu, to nie mógłby zweryfikować jego parametrów na podstawie „oryginalnej specyfikacji technicznej producenta”. Skład orzekający Izby w żadnym razie nie odmawia zamawiającemu prawa do weryfikacji złożonych przez wykonawców oświadczeń, w tym co do parametrów zaoferowanego urządzenia, jednak arbitralne przyjęcie przez zamawiającego – jak miało to w tym przypadku miejsce – że ujawnione na stronie internetowej producenta urządzenie (typowe) nie może podlegać dostosowaniu jest bezpodstawne. Wskazać w tym miejscu należy, że zamawiający w załączniku nr 7 do SIW Z dopuścił możliwość dostosowania już istniejącego modelu/typu do skonkretyzowanych potrzeb i wymagań zamawiającego (pkt 1). Podkreślić nadto należy, że zamawiający w pkt. 10 załącznika nr 7 do SIW Z zastrzegłmożliwość dołączenia przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego (nie wskazano kiedy i do czego) wyspecyfikowanych deklaracji i certyfikatów, czego odwołujący, oferując inne niż typowe urządzenie musiał być świadomy. Skład orzekający Izby za wiarygodne przyjął załączone przez odwołującego do odwołania oświadczenie producenta Shanghai Eastimage Equipment CO., LTD z dnia12 listopada 2018 r., iż „opis każdego wyprodukowanego urządzenia rentgenowskiego (także innych urządzeń produkowanych przez naszą firmę), opublikowanego na naszej stronie internetowej lub w arkuszach danych, zawiera typowe dane techniczne”, „Każde urządzenie oferowane dla konkretnego zamówienia jest dostosowane do wymagań konkretnego zamówienia”, „Nasza firma stale rozwija swoje produkty, które nie zawsze są aktualne na naszej stronie internetowej lub w arkuszach danych”, w którym producent dodatkowo potwierdził wyspecyfikowane, a zakwestionowane przez zamawiającego parametry urządzenia, dodatkowo potwierdzając, że chodzi o zamówienia dla Dolnośląskiego Urzędu Wojewódzkiego we Wrocławiu. Uwzględniając wskazany przez zamawiającego sposób oceny zgodności treści oferty z treścią SIW Z w zakresie zaoferowanych parametrów urządzenia, ograniczający się do oświadczenia wykonawcy oraz fakt, że zamawiający nie wykazał iżby zaoferowane przez odwołującego urządzenie nie mogło być urządzeniem innym niż typowe, o parametrach wskazanych w załączniku nr 7 do SIW Z, skład orzekający Izby uznał, że treść oferty odwołującego nie jest niezgodna z treścią SIWZ. W konsekwencji uznania, że treść oferta odwołującego nie pozostaje w sprzeczności z treścią SIW Z, skład orzekający Izby uznał, że odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji co do parametrów zaoferowanego urządzenia, wobec czego uznał także za potwierdzony zarzut niezasadnego wykluczenia odwołującego z powodu podania nieprawdziwych informacji na temat spełniania przez zaoferowane urządzenie wymogów zamawiającego określonych w SIWZ. Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że odrzucenie oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu nie było w ogóle możliwe, ponieważ wskazany przepis dotyczy sytuacji, gdy oferta składana jest przez wykonawcę uprzednio (przed złożeniem oferty) wykluczonego, tj. dotyczy postępowań dwuetapowych Zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązania na podstawie ustawy Pzp nie potwierdził się. Ustalenia skład orzekającego Izby poczynione w doniesieniu do zarzutów poprzednich pozostają aktualne. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp brzmi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.” W art. 25a ust. 1 ustawy Pzp mowa o tzw. oświadczeniach potwierdzających wstępnie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (oświadczenie podmiotowe), zaś w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp mowa o oświadczeniach lub dokumentach potwierdzających, poza spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, także spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, czy wreszcie potwierdzające brak podstaw wykluczenia wykonawcy (oświadczenie/dokumenty podmiotowe i przedmiotowe). Co istotne w rozpoznawanej przez skład orzekający Izby sprawie, zamawiający w postanowieniach SIW Z nie ujął wymogu (zamawiający nic innego nie twierdził na rozprawie) złożenia przez wykonawcę karty katalogowej w celach innych niż potwierdzenie parametru z rozdziału XII ust. 5 SIW Z, tj. maksymalnego dociążenia taśmociągu. Jednocześnie zamawiający nie wskazał żadnych innych dokumentów, które wykonawca miał obowiązek złożyć w celu weryfikacji zgodności zaoferowanych parametrów urządzenia z parametrami wskazanymi w załączniku nr 7 do SIWZ. Uznać wobec powyższego należało, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie żądał od wykonawców złożenia żadnych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tym samym nie mógł wezwać odwołującego do ich uzupełnienia czy wyjaśnienia ich treści na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący dokonania wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia potwierdził się. Zarzut został postawiony jako konsekwencja tego, iż oferta odwołującego nie została poddana ocenie pod kątem wskazanych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert ze względu na wykluczenie odwołującego i odrzucenie jego oferty. Wobec potwierdzenia się, iż zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę skład orzekający Izby uznał, że wybór oferty przystępującego w konsekwencji uznania jej za jedyną odpowiadającą wymaganiom SIWZ nie był prawidłowy. Zamawiający naruszył przepis art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Ze względu na potwierdzenie się zarzutów dotyczących niezasadnego wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, uwzględniając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 18/23 KIO 19/23 KIO 20/23 WYROK z dnia 20 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aneta Mlącka Członkowie: Luiza Łamejko Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 02 stycznia 2023 r. przez Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi: - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (Aleja Warszawska 89, 10-083 Olsztyn) (odwołania o sygn. akt KIO 18/23, 19/23) - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) (odwołanie o sygn. akt KIO 20/23) przy udziale: A.Wykonawcy NDI S.A. (ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 18/23 i KIO 19/23 po stronie Odwołującego B.Wykonawcy PORR S.A. (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 18/23 i KIO 19/23 po stronie Odwołującego C.Wykonawcy TPF Sp. z o.o. (ul. Postępu 14B, 02-676 Warszawa)zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 20/23 po stronie Odwołującego D.Wykonawcy Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów (ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 20/23 po stronie Odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: - zarzutu dotyczącego braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w treści pkt. 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie określenia zamówienia publicznego (opisanego w odwołaniach o sygn. akt KIO 18/23, 19/23), - zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążącej oraz wyrównawczej dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU (opisanego w odwołaniu o sygn. akt KIO 18/23), 2. uwzględnia wszystkie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia zawartego w punkcie 1.2 PFU i nakazuje Zamawiającemu usunięcie postanowienia pkt 1.2 PFU w brzmieniu:„Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy. Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie." 3.oddala wszystkie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnego wskazania zakresu zmiany powierzchni ekranów akustycznych w punkcie 1.1.3.6 PFU (tj. dotyczącego adnotacji, że „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej") 4. kosztami postępowania obciąża: - Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (Aleja Warszawska 89, 10-083 Olsztyn) - w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 18/23 w wysokości 1/2, w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 19/23 w wysokości 1/2, - Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 20/23 w wysokości 1/2, - Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa)w wysokości ½ w zakresie każdego z odwołań (sygn. akt KIO 18/23, 19/23, 20/23) i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa)tytułem łącznej wartości wpisów od trzech odwołań o sygnaturach akt KIO 18/23, 19/23, 20/23, - kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) tytułem łącznej wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02316 Warszawa) w ramach odwołań o sygnaturach akt KIO 18/23, 19/23, 20/23, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) w ramach odwołania o sygnaturze akt KIO 20/23, 4.2. zasądza od Zamawiającego - Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie (Aleja Warszawska 89, 10-083 Olsztyn) na rzecz Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa) łączną kwotę 23600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych), w tym: kwotę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 18/23, oraz kwotę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 19/23, kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 18/23, kwotę1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 19/23, 4.3. zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostradw imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów) na rzecz Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa (ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa) łączną kwotę 11800 00 gr (jedenaście tysięcy osiemset złotych zero groszy), w tym kwotę 10000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego w postaci ½ wysokości wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 20/23, kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 20/23, 4.4. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów)kwotę 1800 zł 00 gr (tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem zwrotu ½ wysokości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 20/23. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………..…………………….. Członkowie: ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 18/23 KIO 19/23 KIO 20/23 UZASADNIENIE Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (S61) odcinek Olsztyn - Biskupiec (budowa drugiej jezdni) odcinek Barczewo - Biskupiec". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 2022 r. pod numerem 2022/S 246-712680. Odwołujący: Polski Związek Pracodawców Budownictwa wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 103 ust. 3 i 4 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w postaci programu funkcjonalno-użytkowego w sposób niejednoznaczny, niepełny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia, w szczególności poprzez: - niezamieszczenie w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy wskazane dokumenty są niezbędne do przygotowania wyceny oferty przez wykonawców, a ich brak w dokumentacji zamówienia stanowi jednocześnie naruszenie § 15, § 18 ust. 2 pkt 2-3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, - brak jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU; - brak jednoznacznego wskazania zakresu zmiany powierzchni lub objętości zabezpieczeń akustycznych, przy jednoczesnym wskazaniu, iż zmiany te mogą wynieść -+20%, a wartość dokonanej na etapie realizacyjnej umowy zmiany wykonawca winien uwzględnić w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej, co prowadzi do sytuacji przyjęcia przez wykonawców odmiennych założeń kalkulacyjnych i uniemożliwienia przyjęcia prawidłowej i tożsamej przez wszystkich wyceny za zakres zmiany powierzchni zabezpieczeń; co skutkuje naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, brakiem możliwości prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej i ryzykiem złożenia ofert nieporównywalnych; - art. 433 pkt 3 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z § 18 ust. 2 pkt 13 Rozporządzenia poprzez nieuprawnione przerzucanie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności leżące wyłącznie po stronie Zamawiającego, a związane z niejednoznacznym, niewyczerpującym, naruszającym reguły uczciwej konkurencji opisem przedmiotu zamówienia, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1.2 PFU w nałożonym na wykonawcę obowiązku uwzględnienia w ramach wynagrodzenia umownego oraz terminu realizacji przedmiotu zamówienia kosztów i ryzyk wynikających z wykonania robót związanych z wprowadzeniem zmian niwelety i konieczności wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów i innych prac, które wykonawca będzie zobowiązany wykonać w tym zakresie, podczas gdy zbadanie i szczegółowe określenie parametrów gruntu stanowi obowiązek Zamawiającego, a którego przerzucenie na wykonawcę wykracza poza zasadę swobody kontraktowania; - art. 647 k.c., z art. 3531 k.c., art. 355 § 1 i § 2 k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 472 k.c., art. 473 § 1 k.c., w. zw. art. 56 k.c. art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób (1) naruszający zasadę swobody umów tj. umowy o roboty budowlane zawieranej w reżimie zamówień publicznych, (2) sprzeczny z ustawą i mający na celu jej obejście (tj. w szczególności art. 99 ust. 1 Pzp), (3) uniemożliwiający wykonawcy działającemu z należytą starannością sporządzenie oferty i realizację przedmiotu zamówienia w warunkach adekwatnych do tych, które wykonawca mógł przewidzieć przy zachowaniu należytej staranności, w szczególności poprzez: - wynikającą z pkt 1.2 PFU bezzasadną próbę ograniczenia odpowiedzialności Zamawiającego za wyniki badań podłoża gruntowego, a w konsekwencji również bezzasadną próbę przerzucenia na wykonawcę zamówienia kosztów i ryzyk związanych z wykonanymi przez Zamawiającego badaniami gruntu; - niezamieszczenie w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazanie w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza prognozy ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy sprawie zamówienia publicznego (a więc po przygotowaniu i złożeniu przez wykonawcę oferty), podczas gdy wskazane dokumenty są niezbędne do przygotowania wyceny oferty przez wykonawców; - brak jednoznacznego wskazania w pkt 1.1.3.2 PFU wraz z tabelą na str. 15-21 PFU zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnej bezzasadnej próbie przerzucenia na wykonawcę obowiązku wykonania remontów dróg dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU; - brak jednoznacznego wskazania w pkt 1.1.3.6 PFU powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczeń akustycznych przy jednoczesnej bezzasadnej próbie przerzucenia na wykonawcę ryzyka zmiany szacunkowych powierzchni lub objętości zabezpieczeń akustycznych o +/- 20%; - a w konsekwencji powyższych art. 16 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SW Z poprzez nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonanie zmiany PFU polegającej na wprowadzeniu w pkt 1.2 PFU, jako wiążących dla opisu przedmiotu zamówienia danych dotyczących prognozy ruchu; 2)usunięcie z treści pkt 1.2 PFU zastrzeżenia ograniczającego odpowiedzialność Zamawiającego za wyniki badań gruntowo-wodnych, tj. postanowienia w brzmieniu: „Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy. Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie"; 3)wskazanie w treści tabeli w pkt 1.1.3.2 PFU (str.15-19) dokładnego zakresu dróg, w ramach których wykonawca zobowiązany będzie wykonać warstwę wyrównawczą i wiążącą; 4)wykreślenie z pkt 1.1.3.6 PFU adnotacji, iż zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawarte mają być w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej lub zmniejszenie do +/- 10% zmian ilości zabezpieczeń akustycznych zawartych w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. W treści PFU, w każdym z postępowań Zamawiający w pkt 1.2 zawarł aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia, wskazując, że wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia (a tym samym przygotować ofertę) w oparciu o dokumenty przedstawione (i wymienione w tym punkcie PFU) przez Zamawiającego. W pkt 1.2 PFU, w zakresie prognoz ruchu Zamawiający wskazał, że analiza i prognoza ruchu przekazana zostanie przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy. W dalszej części tego samego pkt PFU dotyczącym wyników badań gruntowo- wodnych, Zamawiający wskazał, iż ogranicza swoją odpowiedzialność wyłącznie do głębokości przeprowadzonych badań i pomiarów, zaznaczając przy tym, iż jeśli wykonawca dokona w dokumentacji projektowej zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w dokumentach przedłożonych przez Zamawiającego wraz z PFU i w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, wówczas koszty i ryzyka wynikające z wykonania takich robót, z uwzględnieniem nowych niwelet, będą leżeć po stronie wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż wszystkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją tych robót mają zostać uwzględnione przez wykonawcę w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie. W pkt 1.1.3.2 PFU Zamawiający opisał charakterystykę węzłów, łącznic, przejazdów, innych dróg oraz dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren. Treść wskazanego punktu PFU oprócz opisowej części zawiera również tabele (od str. 15 PFU), w treści której w pkt 4-7, 11-13, 15, i 17 (oznaczone jako 1), w odniesieniu do poszczególnych odcinków wskazał zakres robót o następującej treści (treść nieznacznie różni się między poszczególnymi punktami tabeli, Odwołujący dla przykładu przedstawia treść z pkt 4): „Remont (w tym remont nawierzchni na istniejących obiektach inżynierskich nad trasą główną): naprawa spękań, wymiana w-wy ścieralnej (jeśli zajdzie potrzeba również w-wa wyrównawcza i wiążąca), dostosowanie wysokościowe zjazdów i odwodnienia, uzupełnienie i wyprofilowanie poboczy, zabezpieczenie skarp przed osuwaniem się". Jak wskazał Odwołujący, z treści tabeli nie wynika, czy na danych odcinkach realnie wystąpi konieczność wykonania warstwy wyrównawczej i wiążącej, ani też jaki może być zakres tych prac. W pkt 1.1.3.6 PFU opisane zostały zabezpieczenia akustyczne. W treści wskazanego punktu PFU Zamawiający przedstawił dane dotyczące zabezpieczeń akustycznych na podstawie DŚU, wskazując jednocześnie, iż opisane dane (rodzaj zabezpieczenia oraz ilość powierzchni/ objętości zabezpieczenia) podane są na potrzeby wyceny oferty przez wykonawców. Tuż pod tabelą z danymi poszczególnych zabezpieczeń, Zamawiający zamieścił następującą adnotację: „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej". Zdaniem Odwołującego, przedstawione postanowienia PFU są niejednoznaczne i niepełne, a tym samym przygotowany przez Zamawiającego Opis Przedmiotu Zamówienia pozostaje niezgodny z przepisami ustawy Pzp i innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa powszechnego, co skutkuje brakiem możliwości prawidłowego skalkulowania oferty oraz ryzykiem złożenia ofert nieporównywalnych. Zamawiający usiłuje również przenieść na wykonawców ryzyka, które w pełni obciążać powinny inwestora. Zamawiający nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia oraz przekroczył zakres przysługującej mu autonomii w odniesieniu do kształtowania w SWZ rozkładu obowiązków stron umowy o roboty budowlane. W treści pkt 1.2 PFU dotyczącym wyników badań gruntowo-wodnych Zamawiający wskazał, że: „Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to koszty i ryzyka wynikające wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy. Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie." Odwołujący wskazał, że postanowieniem PFU Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyka związane z rozpoznaniem podłoża gruntowego, podczas gdy zbadanie obszaru (gruntu) na którym realizowany ma być przedmiot zamówienia oraz szczegółowe określenie parametrów gruntu należy do obowiązków Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego wskazane postanowienie PFU stanowi klauzulę abuzywną w świetle art. 433 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym zakazuje się przenoszenia na wykonawcę odpowiedzialności za skutki niewykonania lub nienależytego wykonania przez zamawiającego obowiązków ustawowych ciążących na nim na etapie udzielania lub wykonywania zamówienia publicznego. Jednym z takich obowiązków jest przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami przedstawionymi w art. 99 ust. 1 Pzp, tj. w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. W argumentacji Odwołujący wskazał, że: do podstawowych elementów opisu przedmiotu zamówienia w inwestycji drogowej należy jednoznaczny i wyczerpujący opis warunków geologiczno- inżynierskich, hydrogeologicznych i geotechnicznych panujących na gruntach, na których będzie posadowiona droga. Prawidłowe wykonanie tego obowiązku jest niezbędne zarówno dla zapewnienia porównywalności i jednolitości składanych ofert, ale również do sprecyzowania zakresu świadczenia wykonawcy. Jednym z podstawowych elementów dokumentacji, na podstawie której wykonawcy opracowują własne koncepcje dokumentacji projektowych przekazanych przez Zamawiającego jest właśnie dokumentacja geologiczno-inżynierska. Z praktycznego punktu widzenia przygotowanie takiej dokumentacji (zamiennej) przez wykonawcę (nawet przy szczegółowym i precyzyjnym opisie przez zamawiającego) jest czynnością pracochłonną, długotrwałą i kosztowną, a jednocześnie - nawet przy prawidłowym opisie parametrów - nie daje pełnej gwarancji potwierdzenia wszystkich wyników i ewentualnych różnic w faktycznych warunkach gruntowo-wodnych na etapie realizacji prac. Z tych względów jest również czynnością niemożliwą do wykonania przez wykonawcę na etapie przygotowania oferty. Koszty wykonania dokumentacji oscylują w granicach do kilku milionów złotych. Wskazanym postanowieniem PFU Zamawiający podejmuje więc, niezgodną z przepisami prawa, próbę przerzucenia na wykonawcę ryzyka wystąpienia odmiennych warunków gruntowo-wodnych, których wykonawca w żaden sposób nie będzie mógł zrekompensować. Aktualne brzmienie analizowanego postanowienia wymusi zatem na wykonawcach znaczące zawyżenie cen składanych ofert, które pokryje wszelkie ryzyka związane z dostosowaniem prac i robót do odmiennych warunków gruntowowodnych, wadliwie opisanych przez Zamawiającego oraz doprowadzi do zawyżenia cen składanych ofert z powodu braku optymalizacji koncepcji Zamawiającego. W każdym przypadku przerzucenie ryzyka warunków gruntowych może się okazać nieopłacalne dla Zamawiającego, gdyż skutkować będzie znacznym zwiększeniem wartości składanych ofert. Odwołujący powołał się na art. 433 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym za niedozwolone należy uznać takie postanowienia, które przenoszą na wykonawcę negatywne skutki niewykonania wspomnianego obowiązku przez zamawiającego poprzez stworzenie niepełnego, nieprecyzyjnego lub niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy opisu przedmiotu zamówienia. W jego ocenie pkt 1.2 PFU stanowi niedozwoloną klauzulę - Zamawiający zastrzega, że poza kwestią głębokości zarówno cała dokumentacja jak i wykonane badania mogą być błędne, nieprawidłowe lub niekompletne i za taki stan rzeczy odpowiedzialność ponosić ma Wykonawca. Przykładem takich klauzul są właśnie postanowienia, które nakładają na wykonawcę obowiązek wykonania na własny koszt prac lub innych świadczeń, które okazały się konieczne, a nie zostały ujęte w ofercie z powodu wadliwego opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowienia przenoszące na wykonawcę inne ryzyka wynikające z nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, wskazane postanowienie PFU należy uznać za wadliwe i wymagające usunięcia z treści dokumentacji zamówienia. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie dołączył do dokumentacji zamówienia analizy i prognozy ruchu drogowego W treści pkt 1.2 ppkt 1) PFU Zamawiający wymieniając dokumenty, na podstawie których wykonawca powinien przygotować ofertę, wskazał, iż uzgodnione przez właściwy Departament GDDKiA analiza i prognozy ruchu przekazane zostaną przez Zamawiającego na późniejszym etapie Postępowania, nie później jednak niż po podpisaniu przez Zamawiającego umowy z wybranym wykonawcą. Oznacza to, że nie został określony poprzedzające złożenie ofert termin, w ciągu którego wykonawca może liczyć na otrzymanie od Zamawiającego analizy i prognozy ruchu. W ocenie Odwołującego sposób ujęcia tego obowiązku Zamawiającego wskazuje na to, że wykonawca nie ma gwarancji, że otrzyma od Zamawiającego analizę i prognozę ruchu w czasie pozwalającym na jej uwzględnienie w ofercie oraz że wykonawca musi liczyć się z tym, że dokument ten może otrzymać już po zawarciu umowy z Zamawiającym. Oznacza to, że wykonawca musi kształtować ofertę w warunkach uniemożliwiających precyzyjne określenie istotnych parametrów przedmiotu zamówienia. Analiza i prognozy ruchu drogowego to dokumenty będące jednym z podstawowych materiałów mających wpływ na projektowaną konstrukcję drogi. Nie może budzić żadnych wątpliwości, iż brak powyższych dokumentów doprowadzi do sytuacji, w której oferty złożone przez wykonawców będą niekompletne i niedoszacowane, a tym samym nieporównywalne. Nie sposób przy tym pominąć, iż już sama konstrukcji pkt 1.2. ppkt 1) PFU wykluczaper se rzetelność przygotowanej dokumentacji przez Zamawiającego. Z jednej bowiem strony Zamawiający wprost formułuje na wstępie tego punktu, iż wykonawca ma obowiązek wykonać przedmiot zamówienia (a tym samym sporządzić i wycenić swoją ofertę) w oparciu o wskazane dokumenty, a z drugiej - już na samym początku wskazuje, iż nie dysponuje analizą i prognozami ruchu i udostępni je nawet po terminie składania ofert. Powyższa okoliczność oznacza zdaniem Odwołującego, iż Zamawiający przenosi na wykonawcę obowiązek i związane z nim ryzyko określenia istotnych i charakterystycznych parametrów projektowanej drogi, tj. pomiaru ruchu drogowego, jaki będzie obowiązywać w przyszłości oraz wymaga, aby w oparciu o nieznane wykonawcy parametry zaprojektował i wykonał roboty budowlane objęte zamówieniem, zaś na etapie przed złożeniem oferty - wycenił dokładnie wartość wykonania projektu i wykonania robót. Na obecnym więc etapie wykonawcy zmuszeni są do uwzględnienia na dzień złożenia oferty ustaleń z dokumentu „nieistniejącego", którego treści nie znają ani wykonawcy ani (najwyraźniej) sam Zamawiający. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia nie spełnia ustawowych wymogów i uniemożliwia wykonawcom sporządzenia oferty. W treści pkt 1.1.3.2 PFU Zamawiający opisał charakterystykę węzłów, łącznic, przejazdów, innych dróg oraz dodatkowych jezdni obsługujących przyległy teren. Od strony 15 PFU zawarta została tabela opisująca zakres prac dodatkowych dróg istniejących, gdzie opisany został każdy odcinek dróg wraz z elementami, które wykonawca winien uwzględnić przy projekcie oraz planowanych robotach. Jak wskazał Odwołujący, część punktów tabeli stanowi jasną i klarowną informację, jaki zakres robót wykonawca powinien przewidzieć na poszczególnych odcinkach, o tyle część z nich zawiera jednak nieprecyzyjną (dla ustalenia przez wykonawcę zakresu prac) informację, zgodnie z którą jeśli w toku realizacji prac wykonawca uzna, że zachodzi potrzeba wykonania warstwy wiążącej i wyrównawczej, wówczas takie warstwy będzie zobowiązany wykonać. Taka nieścisłość przewidziana została w pkt 4-7, 9,11-13 oraz 17. Zamawiający nie ma faktycznej wiedzy na temat tego, co wchodzić ma dokładnie w zakres wykonanego przedmiotu zamówienia. Nie sposób też na tle tego fragmentu wyprowadzić jednoznacznie wniosek czy wykonawca kalkulując zakres i cenę oferty winien już te elementy wliczać do ceny oferty tj. warstwy wyrównawczej i wiążącej (a przy tym np. zawyżać wartość oferty, jeśli w trakcie prac nad przedmiotem zamówienia okaże się, iż warstwy te nie będą konieczne do wykonania, lub odwrotnie - zaniżyć wartość swojej oferty ryzykując, wychodząc z założenia, iż nie wchodzą one w zakres przedmiotu zamówienia, poniesienie znaczących, wykraczających poza ryczałtowe wynagrodzenie, kosztów wykonania wymienionych warstw). W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że wskazany fragment PFU (w zakresie każdego wymienionego przez Odwołującego punktu tabeli) uznać należy za nieprecyzyjny i naruszający przepisy Pzp. W punkcie 1.1.3.6 PFU przedstawiono zakres prac w odniesieniu do zabezpieczeń akustycznych (rodzaje i ilość ekranów) na podstawie DŚU, tj.: Jak wskazał Odwołujący, wskazane w powyższej tabeli nie budziły wątpliwości. Wątpliwości powstały na tle treści kolejnego akapit, gdzie Zamawiający wskazał: „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej." Zdaniem Odwołującego tak skonstruowane zastrzeżenie w dokumentacji Postępowania czyni opis przedmiotu zamówienia niepełnym i nieprecyzyjnym. Wykonawca nie ma jednoznacznej wiedzy na temat tego, jaka faktyczna ilość zabezpieczeń ma zostać wykonana w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający w tym zakresie posługuje się niejasnymi określeniami (+-20%), na podstawie których wykonawca może się tylko domyślać, jaka ilość zmian zabezpieczeń wystąpi, jednak wartości te w żaden pewny sposób nie mogą zostać uznane za stałe i pewne. W realiach niniejszej sprawy wykonawcy nie mają możliwości precyzyjnego skalkulowania w cenie oferty dokładnej ilość zmian zabezpieczeń, które na podstawie analizowanej adnotacji mają de facto charakter całkowicie nieprzewidywalny. Nie istnieją tym samym podstawy ujęcia tych wartości (takich samych przez każdego z wykonawców) w ofercie, chyba że wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. Nie sposób bowiem nie dostrzec, iż na tle tak mało klarownej informacji, wykonawcy mogą wycenić zakres zmian zarówno na 20%, jak i 15% czy 10%. Niewątpliwym jest więc, iż oferty nie będą jednolite w swojej treści, co z kolei stanowi podstawę do unieważnienia Postępowania. Przekładając te zapisy na wartości można stwierdzić, że w zależności od interpretacji każdego z wykonawców oferty mogą się różnić o ok. 5-10 mln zł, czyli 1,5 - 3% wartości całej oferty. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający również w ramach tego postanowienia PFU nie sprostował obowiązkowi sporządzenia precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, który gwarantowałby wykonawcom dokładne informacje niezbędne do oszacowania ceny oferty. W opinii Odwołującego postanowienia PFU naruszają również k.c. Zamawiający przekroczył granice przysługującej mu autonomii wyznaczone również przez przepisy k.c., zasady współżycia społecznego oraz właściwość (naturę) zobowiązania wynikającego z umowy o roboty budowlane. Sposób ukształtowania PFU powoduje, że przerzuca się obowiązki Zamawiającego na Wykonawcę, których wykonanie przez tego ostatniego nie jest możliwe przy zachowaniu należytej ani nawet najwyższej możliwej staranności w czasie, jakim on dysponuje na przygotowanie oferty. Dalej zdaniem Odwołującego Zamawiający narusza zasadę impossibilium nulla obligatio est. Prowadzi to do wniosku, że Zamawiający wykracza poza przysługujący mu zakres autonomii wyznaczony przez art. 387 § 1 k.c. w związku z art. 355 k.c. oraz art. 472 k.c. i art. 473 § 1 k.c. Z przepisów tych jasno wynika, że nie można wymagać od podmiotów prawa cywilnego rzeczy niemożliwych, nawet jeśli one zgadzają się na przyjęcie niemożliwych do wykonania obowiązków. W opinii Odwołującego sposób ukształtowania PFU budzi również wątpliwości z punktu widzenia zasad współżycia społecznego. Do tak rozumianych zasad współżycia społecznego należy z pewnością zaliczyć zasadę nemo auditur propriam turpitudinem allegans zakazującą czerpania korzyści z własnych bezprawnych zachowań. Zamawiający prowadzi także postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) - Ełk (S61) odcinek Olsztyn - Biskupiec (budowa drugiej jezdni) odcinek Olsztyn Wschód – Barczewo." W ramach tego zamówienia zostały podniesione zarzuty analogiczne jak w odwołaniu o sygnaturze akt KIO 18/23, z wyjątkiem zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU, który w tym odwołaniu nie został podniesiony. Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Lutcza - w. Domaradz (z węzłem) dł. ok. 6,43 km." W ramach tego odwołania zostały podniesione zarzuty analogiczne jak w odwołaniu o sygnaturze akt KIO 18/23, z wyjątkiem zarzutów dotyczących braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU, które w tym odwołaniu nie zostały podniesione. Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie w odpowiedzi na odwołania o sygnaturze akt KIO 18/23 i 19/23 oświadczył, że: - uwzględnia oba odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w treści pkt 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 18/23 w zakresie zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążące oraz wyrównawcze dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU; - wnosi o oddalenie obu odwołań w pozostałym zakresie. Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie w odpowiedzi na odwołanie o sygnaturze akt KIO 20/23 wniósł o oddalenie odwołania. Izba zważyła co następuje: Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postepowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie dwóch zarzutów, tj. zarzutu dotyczącego braku zamieszczenia w PFU analizy oraz prognozy ruchu drogowego i wskazania w treści pkt. 1.2 PFU, iż analiza i prognoza ruchu zostanie przekazana przez Zamawiającego nie później niż po podpisaniu umowy w sprawie określenia zamówienia publicznego (opisanego w odwołaniach o sygn. akt KIO 18/23, 19/23) oraz zarzutu dotyczącego braku jednoznacznego określenia zakresu remontu nawierzchni istniejących dróg, przy jednoczesnym wskazaniu, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania w ramach tego remontu warstwy wiążącej oraz wyrównawczej dla odcinków dróg istniejących niewskazanych wprost w PFU (opisanego w odwołaniu o sygn. akt KIO 18/23), postępowanie odwoławcze w zakresie tych zarzutów podlegało umorzeniu, co znalazło odzwierciedlenie w punkcie 1 sentencji wyroku. Uwzględnieniu podlegał zarzut podniesiony we wszystkich odwołaniach dotyczący postanowienia zawartego w punkcie 1.2 PFU. Zamawiający w pkt. 1.2 PFU zamieścił postanowienie, zgodnie z którym:„Odpowiedzialność Zamawiającego za ww. wyniki badań będzie ograniczona do głębokości przeprowadzonych badań oraz pomiarów z uwzględnieniem ich charakteru. Jeżeli Wykonawca, w swojej dokumentacji projektowej dokona zmian niwelety w stosunku do niwelety, dla której wykonano rozpoznanie w ww. dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego wraz z PFU, i jeżeli w wyniku takiej zmiany niwelety zajdzie konieczność wykonania robót związanych ze wzmocnieniem podłoża, posadowieniem obiektów lub innych, których Wykonawca nie musiałby wykonywać, gdyby nie wprowadzano zmian niwelety, to koszty i ryzyka wynikające z wykonania tych robót będą po stronie Wykonawcy. Wykonawca uwzględni wszelkie koszty związane z wykonaniem badań oraz realizacją robót wg własnego rozwiązania projektowego w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie.” W ocenie Izby, powyżej przytoczona Klauzula 1.2 PFU stanowi o rozszerzeniu zasad odpowiedzialności kontraktowej, gdyż jako element dokumentacji w postępowaniu nie może zostać pominięta. W konsekwencji, słuszne były obawy Odwołującego co do ustalenia, w jaki sposób będzie ona miała wpływ na przyszłe zobowiązanie wykonawcy przy realizacji kontraktu. W rozpoznawanej sprawie nie budziły sporu postanowienia tej części klauzuli, które odnosiły się do odpowiedzialności Zamawiającego za przekazane wykonawcom wyniki badań. Pozostała jednak istotna część związana z ustaleniem odpowiedzialności wykonawcy za zmianę niwelety – nadawała odmienne znaczenie tej klauzuli, niż próbował to przedstawić Zamawiający. Nie było bowiem kwestią zasadniczą to, czy wykonawca odpowiada za ewentualną optymalizację – jak dzieje się to obecnie w kontraktach i często stanowi istotny element treści oferty podlegający wyjaśnieniu, czy też badaniu pod kątem zgodności z parametrami zamówienia i wysokością ceny. Zamawiający obecnym brzmieniem klauzuli wprowadził odpowiedzialność za wszelkie roboty budowlane wynikające ze zmiany niwelety, co również obejmować może zmiany konieczne, na jakie wykonawca nie miał wpływu składając ofertę i kalkulując cenę. Kwestia badań i potrzeby ich wykonania na koszt wykonawcy ma znaczenie wtórne wobec zasadniczej treści klauzuli, która powoduje, że wykonawca będzie odpowiadał za zmianę niwelety, jaką przedstawił Zamawiający, chociaż ta nie stanowi elementu dokumentacji postępowania również w sytuacji, gdy będzie ona konieczna z uwagi na zmianę niezależnych od wykonawcy wytycznych. Co istotne dla tej sprawy to okoliczność, iż wykonawca nie może mieć pewności, w jaki sposób klauzula wpłynie na realizację roszczeń o zapłatę za roboty wykonane, wynikające ze zmiany niwelety, gdyż brzmienie klauzuli w żaden sposób nie rozróżnia przyczyn, jakie doprowadziły do zmiany niwelety na etapie realizacji prac. Samo odwołanie się do klauzul FIDIC i opisanych tam zasad odpowiedzialności nie jest w ocenie składu orzekającego wystarczające dla rozstrzygnięcia tej kwestii, gdyż odpowiedzialność kontraktowa Zamawiającego związana jest ze spoczywającymi na nim obowiązkami – również w zakresie przygotowania dokumentacji postępowania, a elementem tej dokumentacji nie jest niweleta. W obecnym brzmieniu klauzula prowadzi do niejednoznaczności opisu przedmiotu - chociaż nie z uwagi na braki w dokumentacji, ale niejasną odpowiedzialność wykonawcy za przedmiot świadczenia w świetle art. 433 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. W trakcie rozprawy z udziałem stron zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący Porr S.A., wskazali na przypadki, które przy utrzymaniu postanowień klauzuli z punktu 1.2 PFU będą powodowały odpowiedzialność wykonawcy również za niezawinione sytuacje. Wskazywano na sytuację, w której na skutek zmiany w przepisach prawa zmianie ulegała wartość dopuszczalnej prędkości na drodze, co w konsekwencji powoduje konieczność zmiany szerokości w łuku drogi. Zatem już na obecnym etapie opracowanie niwelety, jaką przedstawił przykładowo Zamawiający w dokumentacji, stało się nieaktualne. W tej sytuacji, zgodnie z postanowieniem klauzuli z punktu 1.2 PFU, wszelkie koszty obciążają wykonawcę również w tym zakresie. Izba wydając orzeczenie miała zatem na uwadze okoliczność, że postanowienia klauzuli 1.2. PFU nie zawierają tego rodzaju ochrony wykonawcy, jak to przedstawiał Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron. Ze spornego postanowienia (klauzuli 1.2 PFU) wynika wręcz, że żadna klauzula nie chroni wykonawcy przed poniesieniem kosztów w sytuacji zmiany niwelety w stosunku do tej, którą przewidział Zamawiający. Tym samym nawet dokonanie niewielkiej zmiany w zakresie niwelety (nawet wynikające z powodów niezależnych od wykonawcy) będzie dla Zamawiającego oznaczało, że wykonawca zrzekł się możliwości realizacji zamówienia zgodnie z tym, co przewidział Zamawiający, a w konsekwencji wszelkie koszty będą obciążały wykonawcę, w tym także konsekwencje związane z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia. Zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia. Zamawiający nie może przenosić na wykonawców wszelkich ryzyk związanych z prawidłową wyceną przedmiotu zamówienia w ofercie. Odwołujący wykazał, że nie jest możliwe prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty. Trafny jest zatem zarzut Odwołującego, zgodnie z którym Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, utrudniający złożenie oferty oraz uniemożliwiający jej prawidłową kalkulację. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji uwzględnienia tego zarzutu, uwzględnieniu w powyższym zakresie podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Oddaleniu podlegał zarzut dotyczący pkt. 1.1.3.6 PFU – odnoszący się do wielkości zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych (opisany w każdym z trzech odwołań). Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający w pkt. 1.1.3.6 PFU przedstawił zakres prac w odniesieniu do zabezpieczeń akustycznych, przedstawiając ilość powierzchni ekranów pochłaniających i ekranów odbijających. Dodatkowo wskazał, że: „Zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawierają się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej.” Odwołujący zakwestionował przedstawione zastrzeżenie, wskazując, że tak skonstruowane zastrzeżenie w dokumentacji postępowania czyni opis przedmiotu zamówienia niepełnym i nieprecyzyjnym. W ocenie Izby, postanowienia pkt. 1.1.3.6 PFU są kompletne, brak w nich niejednoznaczności, zatem zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Postanowienie jest jednoznaczne, precyzyjne, zatem nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 99 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego, podany w PFU zakres zmian ilości ekranów akustycznych (+/-20%) powoduje, żewykonawcy nie mają możliwości precyzyjnego skalkulowania w cenie oferty dokładnej ilość zmian zabezpieczeń, które mają charakter całkowicie nieprzewidywalny. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, wykonawcy mogą wycenić zakres zmian zarówno na 20%, jak i 15%, czy 10%, co może oznaczać, że oferty nie będą jednolite w swojej treści, co z kolei stanowi podstawę do unieważnienia postępowania. Odwołujący w treści wniosków odwołania oczekiwał wykreślenia z pkt. 1.1.3.6 PFU adnotacji, iż zmiany ilości zabezpieczeń akustycznych podanych w Tabeli nr 1.3 kolumna 3, tj. powierzchni albo objętości całkowitej poszczególnych rodzajów zabezpieczenia do ±20% zawarte mają być w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej lub zmniejszenie do +/- 10% zmian ilości zabezpieczeń akustycznych zawartych w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Jak trafnie zauważył Zamawiający, argumentacja Odwołującego jest sprzeczna, bowiem z jednej strony Odwołujący twierdzi, że zakres +/-20% będzie skutkował nieporównywalnością ofert, z drugiej strony żąda, aby podaną w PFU wartość korekt zmniejszyć do +/-10%. Powyższe oznacza, że Odwołujący nie kwestionuje postanowienia PFU co do zasady, wnosi jedynie o zmianę wysokości ryzyka. Oznacza to, że dla samego Odwołującego postanowienie tego rodzaju nie jest niezrozumiałe, a zatem nie stanowi naruszenia przepisów ustawy. Nie sposób również znaleźć uzasadnienia, dlaczego wartość +/-20% miałoby stanowić nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, ale wartość +/-10% jest już prawidłowa i umożliwi złożenie prawidłowych ofert. Nie wyjaśnił tego również sam Odwołujący. Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że: „Wykonawcy mają obecnie możliwość dokonywania dosyć szerokich zmian w stosunku do przedstawionej przez Zamawiającego koncepcji programowej i mogą zaprojektować oraz wybudować drogę zgodnie ze swoimi preferencjami i założeniami. Zmiany w warunkach kontraktowych zostały wprowadzone również na skutek dialogu prowadzonego z podmiotami realizującymi kontrakty w Polsce jako efekt uwag i sygnałów przekazywanych przez te podmioty. Szersza tolerancja w zakresie powierzchni zabezpieczeń akustycznych w stosunku do zapisów wzorcowych stosowanych we wcześniej przeprowadzanych postępowaniach, na które powołuje się Odwołujący wynika z faktu, że wprowadzenie Wytycznych i standardów (WiS) rekomendowanych przez Ministra właściwego ds. transportu większą odpowiedzialność w kształtowaniu geometrycznym drogi powierzają w ręce projektanta, a tym samym sporny zapis odzwierciedla obecny s tan prawny. W konsekwencji tego Wykonawca otrzymał większą swobodę projektowania i szersze możliwości optymalizacji w przyjmowanych przez siebie rozwiązaniach. Nowelizacja przepisów dotyczących projektowania dróg złagodziła kwestie wymagań projektowych w kluczowym zakresie związanymi z ekranami. Zwiększenie pochyleń niwelet (z 4 do 5%) bezpośrednio i znacznie przekłada się na zmniejszenie (o 25%) długości (a zatem i powierzchni) ekranów na dojazdach do obiektów inżynierskich. Dodatkowo Zamawiający w PFU zrezygnował z obciążenia Wykonawcy skutkami niedotrzymania skuteczności ekranów wynikających z analizy porealizacyjnej (1,5 roku od oddania drogi), co skraca zakres odpowiedzialności wykonawcy i obowiązków ewentualnego dostawienia ekranów po zakończeniu robót na kontrakcie”. Zamawiający wyjaśnił także, że: „dopuszczając możliwość w kształtowaniu niwelety, na etapie ogłoszenia przetargu nie ma możliwości precyzyjnego określenia powierzchni zabezpieczeń akustycznych, ponieważ jego docelowa ilość znana będzie dopiero na etapie uzyskiwania decyzji ZRID i wynikać będzie bezpośrednio z przyjętych rozwiązań projektowych przez Wykonawcę z uwzględnieniem stanu zagospodarowania terenu (na dzień wykonania analizy akustycznej). Wykonawca optymalizując przebieg niwelety drogi osiąga z tego tytułu korzyści ekonomiczne. Skutkiem innego, niż zakładane w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji, poprowadzenia wysokościowego drogi może być również potrzeba wykonania dodatkowych zabezpieczeń akustycznych, w szczególności ekranów pochłaniających i odbijających. Korzyść finansowa Wykonawcy wynikająca z odmiennego, niż założonego przez Zamawiającego, profilu trasy nie może skutkować dodatkowymi kosztami, które obciążałby Zamawiającego”. W ocenie Izby, powyżej zaprezentowana argumentacja Zamawiającego stanowi uzasadnienie przyjęcia określonego ryzyka. Ponadto, wbrew twierdzeniu Odwołującego, tego rodzaju postanowienie było już wielokrotnie stosowane przez Zamawiającego i nie jest niczym nowym dla wykonawców, że konieczne jest założenie pewnego marginesu dla przyjęcia ilości ekranów akustycznych. Jak wyjaśnił Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron, już w latach ubiegłych Zamawiający przewidywał w dokumentacji postępowania konieczność uwzględnienia ryzyka na poziomie +/- 20%. Ryzyko odnosiło się wówczas do powierzchni ekranu (wysokości). Kwestionowane postanowienie jest tożsame dla wszystkich wykonawców, zatem brak jest uzasadnienia dla zarzutu nieporównywalności ofert. Przyjęcie ryzyka jest uzasadnione w przypadku formuły zaprojektuj i wybuduj, gdy wykonawcy mogą przyjąć różną koncepcję co do realizowanego obiektu. Postanowienie daje wykonawcy większą swobodę w projektowaniu niwelety przedmiotowego odcinka i jako takie nie jest niejasne lub sprzeczne z przepisami prawa. Zamawiający obciążył obie strony umowy odpowiedzialnością za zmniejszenie lub zwiększenie do 20% ilości szacowanych zabezpieczeń akustycznych. Zatem zdaniem Izby, podział ryzyk przewidziany postanowieniem jest równomierny i nie narusza równowagi stron umowy. W konsekwencji oddalenia tego zarzutu, oddaleniu w tym zakresie podlegał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 18/23 orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) b) oraz § 5 pkt 2b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 ), zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia). O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 19/23 orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2 lit. b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 ), zaliczając w poczet kosztów postępowania: uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia). O kosztach postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 20/23 orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 lit. a) oraz § 5 pkt 2 lit. b), § 7 ust. 2 pkt 1), § 7 ust. 3 pkt 1 ), zaliczając w poczet kosztów postępowania: uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania, koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego (w wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia), koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Zamawiającego (w wysokości 3600 zł stosownie do § 5 pkt 2 lit b) wskazanego rozporządzenia). Uwzględniając powyższe przepisy, Zamawiającego oraz Odwołującego obciążono kosztami postępowania odwoławczego proporcjonalnie do ilości zarzutów uwzględnionych i oddalonych. W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 18/23 zostały podniesione 4 zarzuty, z których 2 zarzuty zostały uwzględnione przez Zamawiającego, jeden z zarzutów podlegał uwzględnieniu oraz jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/2 oraz Odwołującego w wysokości ½. W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00 gr, która stanowi ½ wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 19/23 zostały podniesione 3 zarzuty, z których 1 zarzut został uwzględniony przez Zamawiającego, jeden z zarzutów podlegał uwzględnieniu oraz jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/2 oraz Odwołującego w wysokości ½. W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00 gr, która stanowi ½ wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 20/23 zostały podniesione 2 zarzuty. Jeden z zarzutów podlegał uwzględnieniu, jeden z zarzutów podlegał oddaleniu. Stosownie do powyższego wyniku postępowania odwoławczego, Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego w wysokości 1/2 oraz Odwołującego w wysokości ½. W konsekwencji od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zasądzono kwotę 10000 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wysokości wpisu od odwołania, kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi 1/2 wartości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego. Natomiast od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zasądzono kwotę 1800 zł 00 gr, która stanowi ½ wartości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ………………………………. ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2639/18 WYROK z dnia 8 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, J.W., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa J.W. ul. Wrocławska 4B/5, 68-300 Lubusko, K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych K.L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesiew postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzyrzec, ul. Poznańska 38, 66-300 Międzyrzec orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G. ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacice, J.W., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa J.W. ul. Wrocławska 4B/5, 68-300 Lubusko, K.L., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych K.L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzyrzec, ul. Poznańska 38, 66-300 Międzyrzeckwotę 4 741 zł 22 gr ( słownie: cztery tysiące siedemset czterdzieści jeden złotych 22 grosze) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2639/18 Uzasadnie nie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Międzyrzec(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Międzyrzecz w roku 2019 " . Zamówienie zostało podzielone na 5 części, nr sprawy: ZG.270.1.2018. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 17 października 2018 r. numer 2018/S 200-454516 Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIW Z) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 24 grudnia 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: G.G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych G.G., J.W., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa J.W., K.L., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych K.L., (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenia ich oferty w częściach (pakietach) I, III i IV postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie zasady równego traktowania wykonawców tj. wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty w pakietach I, III, IV, pomimo, że jego jednolite europejskie dokumenty zamówienia (dalej: „JEDZ”) zostały złożone i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę ​w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami, 2)art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji kiedy wykonawca wykazał wstępnie spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a przesłane JEDZ-e zostały złożone i podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę ​w sposób prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami, 3)art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wadliwe jego zastosowanie z uwagi na brak podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy w pakietach I, III, IV z powodu nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 4)art. 25a ust. 1 i 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że doszło do nieprawidłowego złożenia dokumentów JEDZ, przesłanych w dniu 29 listopada 2018 r., pomimo, że JEDZ-e dla wszystkich części zostały przesłane zgodnie z ustawą ​i specyfikacją a także wszystkie zostały podpisane przez wykonawców wymaganymi kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, 5)art.10a ust. 5 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że dokumenty JEDZ nie spełniają wymogu w zakresie prawidłowego podpisu elektronicznego. Z ostrożności, odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie motywu 4 preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z​ którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenia dla Wykonawców”. Mając powyższe na uwadze Odwołujący zgłosił żądanie nakazania Zamawiającemu ​w pakietach I, III, IV: 1)uchylenia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, 2)nakazania Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny oferty Odwołującego. Wykazując uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, iż z uwagi na uchybienia Zamawiającego może dojść do wyboru oferty, która nie będzie najkorzystniejsza. Naruszenie interesu Odwołującego polega na tym, że został wykluczony, a jego oferta została odrzucona w pakietach I, III, IV, pomimo, że JEDZ-e wykonawcy zostały prawidłowo złożone i podpisane kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, zaś w przypadku dokonania badania w kryteriach, oferta uzyskałaby najwyższą liczbę punktów, a to doprowadziłoby do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W przypadku potwierdzenia się zarzutów Odwołującego miałby on szansę na uzyskanie zamówienia, w związku z czym może ponieść szkodę w postaci utraty zakładanego zysku z realizacji umowy. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał m.in., iż postępowanie zostało wszczęte po 18 kwietnia 2018 r., a przed wejściem w życie części przepisów dotyczących elektronizacji postępowania - tj. przed dniem 18 października 2018 r., a zatem, nie obowiązywały w tym okresie przepisy dotyczące pełnej elektronizacji postępowania. Oferta została złożona w formie pisemnej, wymóg elektronizacji dotyczył wyłącznie złożenia JEDZ wymaganego w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, składanego przed upływem terminu składania ofert, wyłącznie w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obowiązek złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób określony w SIW Z dotyczył również JEDZ składanego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w takim przypadku Zamawiający nie wymagał szyfrowania tego dokumentu. Odwołujący stwierdził, iż zgodnie z SIW Z odwołujący złożył JEDZ w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dane zostały przesłane w dopuszczanym przez Zamawiającego formacie. Odwołujący są posiadaczami certyfikatów podpisów elektronicznych COPE SZAFIR. Kwestionowane dokumenty JEDZ, zarówno dla J.W., jak i dla G.G. sporządzone zostały na formularzu pobranym ze strony Zamawiającego oraz podpisane za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego dostarczonego przez program KIR Szafir. Tytułem wyjaśnienia Odwołujący wskazał, że w zależności od formatu kwalifikowanego podpisu (PAdES, XAdES) i jego typu (zewnętrzny, wewnętrzny) wykonawca dołącza uprzednio podpisane dokumenty wraz z wygenerowanym plikiem podpisu (typ zewnętrzny) lub dokument z wszytym podpisem (typ wewnętrzny). Typ podpisów złożonych na dokumentach przesłanych Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu jest typem podpisu wewnętrznego, a tym samym niejako wczytywany jest w dokument Word i nie wymaga dodatkowego pliku zawierającego podpis. Co istotne, gdy otworzy się pliki JEDZ w formacie Word i uruchomi zakładkę „szczegóły podpisu”, w programie zapisane zostało, iż złożone podpisy są typu: XAdES-EPES i zostały wystawione przez COPE SZAFIR - kwalifikowany, odpowiednio dla G.K.G. oraz J.R.W. W plikach, w szczegółach podpisu zakodowana została również informacja, iż podpisy charakteryzuje: „Prawidłowy podpis - ten odpis oraz podpisana zawartość nie zostały zmodyfikowane od czasu zastosowania podpisu”. Widnieją też daty ważności certyfikatu dla podpisów. W dokument wczytana jest również informacja, iż: „Deklaracja ta jest oświadczeniem wydawcy, że ten certyfikat został wydany jako certyfikat kwalifikowany zgodnie z wymogami ustawy o podpisie elektronicznym oraz towarzyszącym jej rozporządzeniom”. Po otwarciu dokumentu Word, w którym znajduje się JEDZ widać ikonkę oznaczającą, że dokumenty są podpisane. Jest również informacja, że dokumenty są wersją ostateczną. Następnie możliwa jest weryfikacja prawidłowości podpisów. W rozszerzonym menu dotyczącym złożonych podpisów jest pełna informacja na temat podpisów. Widnieje tam również oznaczenie wystawcy tj. COPE Szafir i informacja, że certyfikat kwalifikowanego podpisu elektronicznego spełnia wymagania dotyczące podpisu kwalifikowanego. Możliwe jest również przekierowanie na stronę wystawcy certyfikatu celem otrzymania szerszych informacji. W systemie podany certyfikat widoczny jest jako prawidłowy. Następnie odnosząc się do treści zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania, Odwołujący m.in. zaprzeczył twierdzeniu Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 13 grudnia 2018 r., że Odwołujący podpisali dokumenty JEDZ za pomocą programu Word Office i wskazał, że należy odróżnić wpisywanie w programie Word - odbywające się przy pomocy klawiatury, od złożenia podpisu w aplikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Tak wykonany podpis zawiera nie tylko litery, ale w przypadku pliku podpisu elektronicznego wszytego do dokumentu Word przez Odwołującego, ma on również certyfikację, czas obowiązywania certyfikatu, czy potwierdzenie zgodności z obowiązującymi przepisami prawa. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący wskazał, że załącza potwierdzenie wydania certyfikatów, zrzuty ekranu wraz z prywatną opinią oraz wskazał na dowód z opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność stwierdzenia złożenia przez Odwołującego kwalifikowanego podpisu elektronicznego w kwestionowanych plikach JEDZ oraz dowód z oględzin skrzynki odbiorczej Zamawiającego i skrzynki nadawczej Odwołującego w postaci wiadomości email zawierającej przesłane pliki JEDZ. Odwołujący stwierdził, iż pomimo ww. okoliczności Zamawiający uznał, iż wykonawca powinien podpisać JEDZ-e przez program dedykowany dostawcy złożonego przez niego podpisu kwalifikowanego tj. KIR Szafir, a zamiast tego podpisali oświadczenia JEDZ za pomocą programu Word Office. Zamawiający twierdzi również, że nie może dokonać zgodnie z przepisami Rozporządzenia elDAS walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego przez Wykonawców, a przez to nie może stwierdzić, że złożony podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny. Nadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający wskazał na treść art. 26 Rozporządzenia elDAS, zgodnie z którym, zaawansowany podpis elektroniczny jest podpisem, który musi spełniać następujące wymogi: być unikalnie podporządkowany podpisującemu, umożliwiać ustalenie tożsamości podpisującego, być składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności użyć pod wyłączną swoją kontrolą, a także być powiązanym z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawana, podczas gdy, w ocenie Odwołującego podpisy, którymi opatrzone były sporne JEDZ-e spełniały wszystkie przesłanki wynikające z art. 26 Rozporządzenia elDAS. W dalszej kolejności Odwołujący podał, iż Zamawiający oparł się też na treści art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS, zgodnie z którym proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod określonymi w nim warunkami, które zostały przez niego przytoczone i stwierdził, iż wszystkie przesłanki do potwierdzenia ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego zostały, zgodnie z tym przepisem spełnione. A zatem, uzasadnienie do odrzucenia ofert w pakietach I, III, IV Odwołującego przez Zamawiającego uznać należy za nietrafione, bowiem podpisy Odwołującego spełniały wszystkie wskazane przez Zamawiającego normy. Zamawiający nie wskazał przy tym jakim oprogramowaniem sprawdził podpisy, ani jakie czynności podjął w celu ich weryfikacji. Nie wskazał też (poza ogólnym przytoczeniem przepisów) którym z ww. wymogów złożone podpisy uchybiają, zaś w SIW Z nie zawarł żadnych dodatkowych wymogów w zakresie walidacji podpisu przez konkretny program komputerowy. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający uzasadnienie dotyczące odrzucenia ofert Odwołującego w pakietach I, III, IV oparł na treści przytoczonych artykułów Rozporządzenia elDAS, jednak istotna w tym zakresie - nie tylko do interpretacji treści zapisów tego rozporządzenia, ale i to odtworzenia jego kontekstu - jest preambuła tego rozporządzenia, którą Zamawiający, zdaniem Odwołującego, całkowicie pominął. Podkreślone w niej jest, że celem tego rozporządzenia jest budowanie zaufania do środowiska online, a także do transakcji elektronicznych. W motywie 49 Rozporządzenia elDAS wskazane również zostało, że rozporządzenie powinno wprowadzać zasadę, że nie należy kwestionować skutku prawnego podpisu elektronicznego z tego powodu, że podpis ten ma postać elektroniczną lub, że nie spełnia wszystkich wymogów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, natomiast w ocenie Odwołującego zachowanie Zamawiającego zdecydowanie nie buduje zaufania. Co więcej, pomimo, że podpisy, którymi opatrzone były JEDZ-e składane przez Odwołującego spełniały przesłanki do uznania ich za kwalifikowane podpisy elektroniczne, to nawet w przypadku uznania przez Zamawiającego, że podpisy te nie spełniały wymogów (z czym Odwołujący się nie zgadza i czemu zaprzecza) Zamawiający powinien zastosować zasadę wskazaną w motywie 49 Rozporządzenia elDAS. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, iż powszechnie obowiązującym prawem dotyczącym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia jest Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. W preambule do tego aktu prawnego podkreślone zostało, że stworzono go m.in. w celu zmniejszenia obciążeń administracyjnych w stosunku do wykonawców, zwłaszcza małych i średnich przedsiębiorców, a także aby spowodować uproszczenia dla wykonawców. W załączniku nr 1 do rozporządzenia, stanowiącym instrukcje dotyczące JEDZ-ów podkreślono, że co się tyczy podpisów na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu podpisowi na środach przekazu. Tytułem przykładu w instrukcjach wskazano również, że jeżeli oferta i towarzyszący jej jednolity europejski dokument zamówienia w procedurze otwartej są przesyłane przy pomocy wiadomości e-mail opatrzonej podpisem elektronicznym wymaganego rodzaju, to dodatkowy podpis na JEDZ może nie być konieczny. Stosowanie podpisu elektronicznego na JEDZ może również nie być konieczne, jeżeli dokument ten jest zintegrowany z platformą elektronicznych zamówień publicznych, a do korzystania z tej platformy wymagane jest uwierzytelnianie elektroniczne. Następnie, Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień publikacji ogłoszenia o zamówieniu: „oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, a w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Zgodnie z art. 3 ust. 12 Rozporządzenia elDAS kwalifikowany podpis elektroniczny oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Z kolei zgodnie z art. 18 ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 ze zm.) podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Odwołujący stwierdził, że złożone przez niego podpisy zostały złożone w okresie ważności certyfikatu. Dostawcy kwalifikowanych usług zaufania - tj. podmioty udostępniające usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego wpisane są do rejestru Narodowego Centrum Cyfryzacji i tam również jest wpisany podmiot, który udostępnił usługę kwalifikowanego podpisu elektronicznego Odwołującemu - KIR SA. Podpisy, którym opatrzone były JEDZ-e, w ocenie Odwołującego, były złożone za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i opierały się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego, w okresie jego ważności, zatem zostały złożone prawidłowo. Wskazując na kryterium celowościowe podpisu elektronicznego Odwołujący podał, że podpis ten ma umożliwić identyfikację osoby podpisującej. A zatem, nawet, jeśli uznać, że podpis był niemożliwy do weryfikacji przez Zamawiającego za pomocą posiadanych rzez niego programów, to Zamawiający nie mógł mieć żadnych wątpliwości co do tożsamości Wykonawcy. Analogicznie do podpisu zwykłego, któremu podpis elektroniczny jest równoważny, wskazać należy, że podpis w rozumieniu art. 78 KC nie musi być czytelny. Za ważny podpis uważa się nie tylko podpis imieniem i nazwiskiem lub podpis samym nazwiskiem, lecz także - i najczęściej - skrót podpisu („podpis nieczytelny”), którego wystawca zwykle używa przy podpisywaniu dokumentów i który jest „godłem” jego podpisu. Dla zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza bowiem złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. (Wyrok SA w Szczecinie, sygn. akt: I ACa 480/12). Odwołujący przywołał również wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 22 lutego 2007 r., w sprawie o sygn. akt: X Ga 23/07, w której Sąd podkreślił, że formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (cyt. m.in. w sprawach o sygn. akt: KIO/UZP 1403/08, KIO 2064/14) oraz wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r., w sprawie o sygn. akt: KIO 746/13 podkreśliła, że:Formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie jest celem samym w sobie, ale ma służyć realizacji celu postępowania, jakim jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę, z poszanowaniem zasad prowadzenia postępowania. Wobec przytoczonego powyżej orzecznictwa można by, zdaniem Odwołującego, uznać, że w niniejszej sprawie formalizm postępowania był jednak dla Zamawiającego celem samym w sobie, bowiem pomimo zadośćuczynienia przez Odwołującego wszystkim wymaganiom wynikającym z obowiązujących przepisów i z SIW Z Zamawiający wykluczył Odwołującego i odrzucił jego oferty w pakietach I, III, IV, co spowodowało naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w efekcie czego w postępowaniu nie wyłoniono wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę. W podsumowaniu odwołania Odwołujący podkreślił, że kwalifikowany podpis elektroniczny, którym opatrzone były złożone przez niego JEDZ-e, był prawidłowy, zgodny z przepisami prawa, widoczny i właściwie wczytany do dokumentu JEDZ oraz na marginesie wskazał, że w piśmie Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2018 r. brak jest jakiegokolwiek wskazania jaka certyfikacja jest zdaniem Zamawiającego wystarczająca. Brak również jakiejkolwiek informacji na temat sposobu sprawdzania, weryfikacji podpisu elektronicznego. W dniu 7 stycznia 2019 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości oraz o: - przeprowadzenie dowodu w postaci eksperymentu procesowego polegającego na: (a) weryfikacji na komputerze składu orzekającego KIO plików przesłanych przez Odwołującego do Zamawiającego w Postępowaniu (w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 PZP) zawierających Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia p. G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz p. J.W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. przy pomocy oprogramowania któregokolwiek z dostawców usług zaufania, w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.) na okoliczność braku możliwości dokonania walidacji podpisania ww. plików kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s.73); (b) weryfikacji na komputerze składu orzekającego KIO plików przesłanych przez Odwołującego do Nadleśnictwa Wymiarki w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wymiarki w roku 2019" zawierających Jednolite Europejskie Dokumenty Zamówienia p. G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz p. J.W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. przy pomocy oprogramowania któregokolwiek z dostawców usług zaufania, w rozumieniu ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn zm.); na okoliczność możliwości dokonania walidacji podpisania ww. plików kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie przepisami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s. 73); - przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane, - zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego - według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu lub rozprawie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający m.in. podał, iż z uwagi na fakt, iż postępowanie prowadzone jest zgodnie z zasadami przewidzianymi dla zamówień o wartości równej lub wyższej niż kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP, stosownie do postanowień zawartych w art. 25a ust. 1 i 2 PZP wymagał w pkt 7.1. lit a) SIW Z przedłożenia aktualnego na dzień złożenia ofert oświadczenia stanowiącego wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIW Z i braku podstaw do wykluczenia na formularzu JEDZ. Oświadczenie JEDZ wykonawca zobowiązany był złożyć przed upływem terminu składania ofert, wyłącznie w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców (jak w przypadku Odwołującego), JEDZ sporządzony w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym stosownie do postanowień zawartych w art. 25a ust. 6 PZP oraz powtórzonych w pkt 7.10. lit c) SIW Z zobowiązany był złożyć przed upływem terminu składania ofert każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Odwołujący przed upływem terminu składania ofert nie przedłożył Zamawiającemu oświadczeń JEDZ (dla żadnego z trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), a uczynił to dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, skierowane w trybie art. 26 ust. 3 PZP. Uzupełnione przez Odwołującego JEDZ-e dotyczące dwóch członków konsorcjum, tj. p. G.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz p. J.W., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. nie mogły zostać przez Zamawiającego uznane za podpisane prawidłowo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przede wszystkim Zamawiający nie mógł stwierdzić, że złożony na w/w JEDZ-ach podpis elektroniczny można uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny. Wobec tego stosowanie do postanowień zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP zobligowany był wykluczyć Odwołującego z postępowania, a jego ofertę jako ofertę złożoną przez wykonawcę wykluczonego z postępowania uznać za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP. Odwołujący zgodnie z zasadami opisanymi w rozdziale 8 SIW Z zobowiązany był podpisać JEDZ kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne - podpis elektroniczny, spełniający wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.). Zawarty w SIW Z wymóg złożenia JEDZ-a w/w formie jest zgodny z brzmieniem art. 10a ust. 5 PZP obowiązującym w dniu wszczęcia Postępowania (czyli 17 października 2018 r.), który zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020 z późn. zm.) w zakresie JEDZ stosuje się od dnia 18 kwietnia 2018 r. W świetle bowiem art. 10a ust. 5 PZP JEDZ sporządza się, pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Następnie Zamawiający podniósł, że definicja legalna kwalifikowanego podpisu elektronicznego została zawarta w art. 3 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz. Urz. UE. seria L 2014 r. Nr 257, s.73 –„Rozporządzenie elDAS"),które jest aktem prawnym, z mocy postanowień Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, obowiązującym bezpośrednio w porządku prawnym Rzeczypospolitej Polskiej, bez konieczności transpozycji zawartych w nim przepisów na grunt prawa krajowego. Zgodnie z tą definicją przez kwalifikowany podpis elektroniczny rozumie się zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Elementem składowym definicji legalnej kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest zatem oparcie tego rodzaju podpisu na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego jest warunkiem sine qua non uznania danego podpisu elektronicznego za kwalifikowany podpis elektroniczny w rozumieniu przepisów Rozporządzenia elDAS. Zgodnie natomiast z postanowieniami art. 3 pkt 15 Rozporządzenia elDAS „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego" to taki certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku 1 do tego rozporządzenia, zaś art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS stanowi, iż „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby. Z art. 3 pkt 15 Rozporządzenia elDAS oraz art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS wynika, że „kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego” to poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby, wydane przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i które spełnia wymagania określone w Załączniku I do Rozporządzenia elDAS. Usługą zaufania w świetle art. 3 pkt 16 Rozporządzenia elDAS, jest usługa elektroniczna zazwyczaj świadczona za wynagrodzeniem i obejmująca: tworzenie, weryfikację i walidację podpisów elektronicznych, pieczęci elektronicznych lub elektronicznych znaczników czasu, usług rejestrowanego doręczenia elektronicznego oraz certyfikatów powiązanych z tymi usługami; lub tworzenie, weryfikację i walidację certyfikatów uwierzytelniania witryn internetowych; lub konserwację elektronicznych podpisów, pieczęci lub certyfikatów powiązanych z tymi usługami. Z art. 3 pkt 17 Rozporządzenia elDAS wynika natomiast, iż "kwalifikowana usługa zaufania" oznacza usługę zaufania, która spełnia stosowne wymogi określone w Rozporządzeniu elDAS. W warunkach polskich wykonywanie usług zaufania reguluje ustawa z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm. - „UUZIE”). Walidacja podpisu elektronicznego (w przypadku czynności wskazanych w art. 10a ust. 5 PZP - walidacja kwalifikowanego podpisu elektronicznego) jest zatem elementem składowym konstrukcji prawnej kwalifikowanego podpisu elektronicznego, jako instytucji prawa materialnego. Stanowi o niej wprost zarówno definicja certyfikatu podpisu elektronicznego, o której mowa w art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS (jako element przedmiotowy kwalifikowanego certyfikatu podpisu elektronicznego), jak i definicja usługi zaufania, o której mowa w art. 3 pkt 16 Rozporządzenia elDAS (jako element podmiotowy kwalifikowanego podpisu elektronicznego). Na podstawie art. 3 pkt 41 Rozporządzenia elDAS „walidacja" oznacza proces weryfikacji i potwierdzenia ważności podpisu elektronicznego lub pieczęci. Zamawiający stwierdził, iż z uwagi na powołane powyżej przepisy Rozporządzenia elDAS (w szczególności definicję certyfikatu podpisu elektronicznego - art. 3 pkt 16) kwalifikowany podpis elektroniczny można uznać za skutecznie złożony tylko wówczas, gdy można go skutecznie zweryfikować i potwierdzić jego ważność. Zgodnie bowiem z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego (czyli proces weryfikacji i potwierdzenia ważności kwalifikowalnego podpisu elektronicznego). Zgodnie z w/w przepisem proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod warunkiem że: a)certyfikat, który towarzyszy podpisowi, był w momencie składania podpisu kwalifikowanym certyfikatem podpisu elektronicznego zgodnym z załącznikiem I; b)kwalifikowany certyfikat został wydany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i był ważny w momencie składania podpisu; c)dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej; d)unikalny zestaw danych reprezentujących podpisującego umieszczony w certyfikacie jest prawidłowo dostarczony stronie ufającej; e)jeżeli w momencie składania podpisu użyty został pseudonim, zostaje to wyraźnie wskazane stronie ufającej; f)podpis elektroniczny został złożony za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego; g)integralność podpisanych danych nie została naruszona; h)wymogi przewidziane w art. 26 Rozporządzenia elDAS zostały spełnione w momencie składania podpisu. Z przepisu tego, w ocenie Zamawiającego, wynika, że proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdzi ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego m. in. wówczas, gdy dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej (w tym przypadku danym dostarczonych Zamawiającemu przez Odwołującemu w postaci plików zawierających JEDZ prawidłowo podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym). Zamawiający zauważył, iż Odwołujący w swoim odwołaniu całkowicie pomija fakt, iż zgodnie z przepisami Rozporządzenia elDAS strona ufająca (w tym przypadku Zamawiający) dokonuje walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem (art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS). W tym zakresie Zamawiający, aby dokonać walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego korzysta z usług kwalifikowanego dostawcy usług zaufania. Zgodnie bowiem z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS, oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Następnie Zamawiający stwierdził, iż na znaczenie walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego jednoznacznie wskazuje motyw (57) preambuły Rozporządzenia elDAS, który stanowi, że aby zagwarantować pewność prawa w odniesieniu do ważności podpisu, niezbędne jest wyszczególnienie elementów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, które powinny być ocenione przez stronę ufającą dokonującą walidacji. Ponadto wyszczególnienie wymogów dla kwalifikowanych dostawców usług zaufania mogących świadczyć kwalifikowane usługi walidacji na rzecz stron ufających, które same nie chcą lub nie są w stanie dokonać walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, powinno zachęcić sektory prywatny i publiczny do inwestowania w takie usługi. Dzięki tym obu elementom walidacja kwalifikowanych podpisów elektronicznych powinna być łatwa i wygodna dla wszystkich stron na poziomie Unii. Walidacja kwalifikowanego podpisu elektronicznego, która jest dokonywana za pośrednictwem dostawcy usługi zaufania ma fundamentalne znaczenie dla skuteczności czynności prawnej dokonanej w formie z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jak stanowi bowiem art. 18 ust. 1 UUZIE podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności tego certyfikatu. Wydawane certyfikaty nie są bowiem bezterminowe i obowiązują w określonym przedziale czasu. Ponadto certyfikat podpisu elektronicznego, jak stanowi to art. 3 pkt 14 Rozporządzenia elDAS oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby. Tym samym poświadczenie to musi być możliwe do dokonania w okresie ważności certyfikatu. Nadto walidacji kwalifikowanego certyfikatu dokonać może tylko dostawca usługi zaufania, o czym jednoznacznie przesądza literalna treść art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS. Jeżeli zatem dany podpis elektroniczny zostaje użyty w taki sposób, że nie jest możliwe dokonanie jego walidacji (w okresie ważności certyfikatu) przez kwalifikowanego dostawcę usługi zaufania, to nie można w ogóle mówić o podpisaniu dokumentu przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co z kolei na podstawie art. 10a ust. 5 PZP przesądza o nieważności JEDZ. Zamawiający oświadczył, iż nie może zgodzić się z Odwołującym, iż złożone na dokumentach JEDZ podpisy spełniają wszystkie przesłanki do potwierdzenia ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS dla pakietu I, III i IV, gdyż nie można dokonać ich pełnej walidacji, która jest niezbędna do uznania złożonych podpisów za ważne kwalifikowane podpisy elektroniczne. Z dokumentów JEDZ przesłanych przez Odwołującego wynika, że zostały one podpisane najprawdopodobniej podpisem elektronicznym dostarczonym przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. z siedzibą w Warszawie („KIR”). Bezspornym jest, iż KIR jest dostawcą usług zaufania, gdyż jest wpisany do rejestru dostawców usług zaufania, o którym mowa w art. 2 pkt 1 UUZIE. Jednak wedle ustaleń Zamawiającego ww. Wykonawcy zamiast podpisać złożone JEDZ przy pomocy programu wskazanego przez dostawcę usługi zaufania wystawiającego certyfikat podpisu kwalifikowanego dla osób podpisujących JEDZ, czyli przez KIR (oprogramowanie pn. KIR Szafir) podpisali JEDZ najprawdopodobniej w pliku .doc za pomocą oprogramowania firmy Microsoft Corp. - MS Word. Podpisy na w/w JEDZ-ach zostały złożone niezgodnie z instrukcją wydaną przez KIR pn. „Podpisanie i weryfikacja dokumentów w aplikacji Szafir. Formaty: XAdES, PAdES oraz CAdES", co w konsekwencji uniemożliwiło dokonanie ich prawidłowej weryfikacji. Zamawiający wskazał link pod jakim instrukcja jest dostępna oraz załączył ją do pisma oraz podał, że próbował dokonać weryfikacji złożonych podpisów na w/w JEDZ-ach w aplikacji MS Word, gdzie otrzymał informacje, że nie można zweryfikować certyfikatu osoby podpisującej oraz zamieścił w piśmie „zrzuty" ekranu komputera zawierające informacje w sprawie niemożności walidacji podpisu elektronicznego. Zamawiający podał, iż dokonywał również próby weryfikacji podpisu zawartego w przesłanych dokumentach JEDZ w aplikacjach dedykowanych dostarczanych przez dostawców usług zaufania Szafir (dostawca usługi zaufania: KIR), aplikacji ProCertum smartsign (dostawca usługi zaufania: Assecco Data Systems S.A. z siedzibą w Warszawie) oraz w aplikacji Cencert Pem-Heart (dostawca usługi zaufania: ENIGMA Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie), w których również nie udało się zweryfikować złożonych podpisów. Ponadto zwrócił się do Działu Obsługi Klienta Departamentu Kontaktu z Klientami i Operacji KIR z prośbą o pomoc w ustaleniu prawidłowości złożonych podpisów na w/w JEDZ-ach, ale również w tym przypadku uzyskał informację, że nie można stwierdzić, czy dokument został prawidłowo podpisany, gdyż w ogóle się nie weryfikuje jako dokument prawidłowo podpisany. Na dowód dokonanych ww. czynności i brak możliwości dokonania walidacji podpisów złożonych na w/w JEDZach, Zamawiający złożył notatkę służbową z dnia 30 listopada 2018 r. oraz uzyskane drogą pocztową dnia 18 grudnia 2018 r. stanowisko Dyrektora Linii Biznesowej Podpis Elektroniczny Krajowej Izby Rozliczeniowej SA oraz Departamentu Cyberbezpieczeństwa Ministerstwa Cyfryzacji przesłane pocztą elektroniczną dnia 18 grudnia 2018 r. Następnie Zamawiający wskazał, iż celem złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na oświadczeniu JEDZ jest potwierdzenie tożsamości osoby składającej to oświadczenie. Z kolei przepis art. 10a ust. 5 PZP przewiduje dla JEDZ wymóg formy elektronicznej opatrzonej kwalifikowalnym podpisem elektronicznym pod rygorem nieważności. Rygor ten oznacza, że niezachowanie w/w formy JEDZ powoduje nieważność z mocy prawa złożonego JEDZ, czyli powoduje, że oświadczenie w postaci JEDZ w ogóle nie zostaje złożone. W związku z powyższym, badając przesłane w postępowaniu pliki z JEDZ, Zamawiający miał obowiązek sprawdzić, czy złożone na nich elektroniczne podpisy są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, a jego działania w tym zakresie nie mogą być traktowane jako zbytni formalizm. Brak bowiem dokonania badania ważności złożonych podpisów na oświadczeniu JEDZ przez Zamawiającego stanowiłby naruszenie w/w przepisów oraz zasad równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 PZP). Nadto Zamawiający wskazał, iż weryfikując ważność podpisów na w/w JEDZ-ach nie tylko miał na uwadze treść przywołanych przepisów Rozporządzenia elDAS, ale również postanowienia przywołane w preambule oraz w aktach wykonawczych do Rozporządzenia elDAS. Zgodnie z motywem (1). Rozporządzenia elDAS: „Budowanie zaufania do środowiska Online jest kluczowe dla rozwoju gospodarczego i społecznego". Z kolei celem Rozporządzenia elDAS zgodnie z motywem (2) jest „zwiększenie zaufania do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym poprzez zapewnienie wspólnej podstawy bezpiecznej interakcji elektronicznej między obywatelami, przedsiębiorstwami i organami publicznymi, co pozwoli podnieść efektywność publicznych i prywatnych usług Online, e-biznesu i e-handlu w Unii”. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Zamawiającego, należy uznać, iż aby zwiększyć zaufanie do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym niezbędne jest, aby podmiot który otrzymuje dokument opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowalnym mógł bez problemu (automatycznie) dokonać jego walidacji (sprawdzić jego ważność). Zwiększenie zaufania nie oznacza przyjmowania dokumentów z kwalifikowanym podpisem elektronicznym bez dokonywania ich walidacji i sprawdzenia ważności dokonanych podpisów, które mają rodzić skutki prawne. Każdy podmiot chce czuć się bezpiecznie przy dokonywaniu transakcji elektronicznych, zarówno ten, który podpisuje dokumenty z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jak również ten który ma je przyjąć. Zamawiający odwołał się do decyzji wykonawczej Komisji (UE) 2015/1506z dnia 8 września 2015 r. ustanawiającej specyfikacje dotyczące formatów zaawansowanych podpisów elektronicznych oraz zaawansowanych pieczęci elektronicznych, które mają być uznane przez podmioty sektora publicznego, zgodnie z art. 27 ust. 5 i art. 37 ust. 5 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE seria L 2015 r. Nr 235, s. 37), która wskazuje, że państwa członkowskie muszą wdrożyć niezbędne środki techniczne umożliwiające im przetwarzanie elektronicznie podpisanych dokumentów wymaganych przy korzystaniu z usług on-line oferowanych przez podmiot sektora publicznego lub w jego imieniu. W motywie 7 w/w decyzji wskazano, że „W przypadku gdy do podpisania lub opatrzenia pieczęcią stosowane są formaty podpisu elektronicznego lub pieczęci elektronicznej inne niż formaty powszechnie technicznie obsługiwane, należy zapewnić środki walidacji umożliwiające weryfikację podpisu elektronicznego lub pieczęci w ruchu transgranicznym. Aby zapewnić państwom członkowskim będącym odbiorcami możliwość polegania na tych narzędziach walidacji innego państwa członkowskiego, należy dostarczyć łatwo dostępne informacje dotyczące takich narzędzi walidacji poprzez włączenie tych informacji do dokumentów elektronicznych, podpisów elektronicznych lub kontenerów dokumentów elektronicznych." Z kolei w art. 2 ust. 2 pkt 1 w/w decyzji wskazano m.in. że metody walidacji podpisu mają umożliwiać pozostałym państwom członkowskim walidację otrzymanego podpisu elektronicznego w trybie Online, nieodpłatnie i w sposób zrozumiały dla osób, dla których dany język nie jest językiem ojczystym. Tymczasem złożone przez Odwołującego wskazane wyżej JEDZ-e uniemożliwiają Zamawiającemu dokonanie walidacji złożonych na nich podpisów w trybie online. Zamawiający zaznaczył, iż na podstawie złożonych przez Wykonawcę w/w JEDZ-y Zamawiający nie mógł dokonać zgodnie z wyżej przywołanymi przepisami Rozporządzenia elDAS walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, a co za tym idzie nie mógł stwierdzić, że złożony przez Wykonawcę podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny, o czym poinformował Odwołującego wykluczając go z postępowania. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP i uznając jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP. Działania Zamawiającego nie naruszają w/w przepisów, jak również są zgodne z art.10a ust. 5 PZP, art. 25a ust. 1 PZP i 25a ust. 6 PZP, gdyż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia miał złożyć JEDZ podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a z dokumentacji postępowania wynika, że tylko jeden z trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia złożył prawidłowo JEDZ. Pozostałe dwa JEDZ-e: G.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G.G. oraz J.W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J.W. nie mogły zostać uznane przez Zamawiającego za skutecznie złożone i tym samym Zamawiający nie mógł uznać, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Ponadto Odwołujący był w pełni świadomy jak należy podpisać dokument w postaci elektronicznej przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego opartego o certyfikat wydany przez dostawcę usługi zaufania dla osób podpisujących te dokumenty, na co wskazuje okoliczność, iż w tym samym czasie w innej jednostce organizacyjnej Lasów Państwowych (w Nadleśnictwie Wymiarki) złożył JEDZ-e podpisane w sposób prawidłowy, tzn. umożliwiający ich walidację, zgodnie z art. 32 i art. 33 Rozporządzenia elDAS. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołującego, że nawet, gdyby złożone na w/w JEDZ-ach podpisy nie spełniały wymogów do uznania ich za kwalifikowane podpisy elektroniczne, to i tak Zamawiający powinien je przyjąć stosując zasadę wymienioną w motywie (49) preambuły Rozporządzenia elDAS. Zasada ta nie ma bowiem zastosowania w rozpatrywanym przypadku. Zgodnie z motywem (49) preambuły Rozporządzenia elDAS „Niniejsze rozporządzenie powinno wprowadzić zasadę, że nie należy kwestionować skutku prawnego podpisu elektronicznego z tego powodu, że podpis ten ma postać elektroniczną lub że nie spełnia wszystkich wymogów kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jednakże to w prawie krajowym należy zdefiniować skutek prawny podpisów elektronicznych, z wyjątkiem wymogów przewidzianych w niniejszym rozporządzeniu, zgodnie z którymi kwalifikowany podpis elektroniczny powinien mieć skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu.". Z motywu tego jednoznacznie, zdaniem Zamawiającego, wynika, że to w prawie krajowym należy zdefiniować skutek prawny podpisów elektronicznych, z wyjątkiem przewidzianego w Rozporządzeniu elDAS wymogu, że kwalifikowany podpis elektroniczny powinien mieć skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu. Uregulowania prawa krajowego w tym zakresie zawarte są w art. 10a ust. 5 PZP. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem naruszenia motywu (4) preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UEJ 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenia dla Wykonawców"., stwierdzając, iż przywołany przez Odwołującego motyw (4) ma brzmienie: „Jednolity europejski dokument zamówienia powinien również przynieść dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji oraz podmiotów zamawiających, zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem ustanowionym na szczeblu europejskim. Powinno to również pomóc w zmniejszeniu problemów związanych z precyzyjnym formułowaniem oficjalnych oświadczeń i oświadczeń o wyrażeniu zgody, a także z kwestiami językowymi, gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego." oraz, że postanowienia te nie odnoszą się do formy, w jakiej JEDZ ma być składany, a jedynie zawierają wyjaśnienia, że jego wprowadzenie ma ułatwić wykonawcom dostąp do zamówień w innych krajach UE zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem (JEDZ). W ocenie Zamawiającego, również nie mają zastosowania przywołane przez Odwołującego postanowienia zawarte w załączniku nr 1 do w/w rozporządzenia, stanowiącym instrukcje dotyczące JEDZ-ów, w których wskazano „co się tyczy y podpisu(-ów) na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu (-ym) podpisowi (-om) na środkach przekazu." Przywołany przez Odwołującego przykład nie dotyczy bowiem sytuacji, jaka wystąpiła w kwestionowanych JEDZ-ach, które nie zostały prawidłowo podpisane. Poza tym nie były przesyłane jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu podpisowi na środkach przekazu. Zdaniem Zamawiającego wykluczając Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP i uznając jego ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 PZP nie naruszył również zasady równego traktowania wykonawców uregulowanej w art. 7 ust. 1 PZP, gdyż przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 PZP JEDZ-e dla ww. dwóch członków konsorcjum nie zostały podpisane w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami prawa, a Zamawiający równo traktował wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i sprawdzał ważność podpisów na JEDZ-ch złożonych przez wszystkich wykonawców w postępowaniu w taki sam sposób. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 listopada 2016 r. sygn. akt: KIO 2145/16, w którym Izba stwierdziła, iż „Zasada równego traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców [porównaj; Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).". Po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, a także materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i przywrócenia Odwołującego do postępowania, mógłby zatem liczyć na udzielenie zamówienia. Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania oraz złożone do akt sprawy dowody. Uznając, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala na merytoryczne rozpatrzenie odwołania, Izba nie uwzględniła wniosków o przeprowadzenie pozostałych dowodów, w tym z eksperymentu oraz z opinii biegłego, z uwagi na to, że ich przeprowadzenie spowodowałoby zwłokę w postępowaniu. Następnie Izba ustaliła: Z pkt 7.1. lit. a SIW Z wynika, iż na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 6.2 SIW Z Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu m.in. aktualne na dzień składania ofert oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIW Z i braku podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ"), którego wzór określa Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Treść JEDZ określona została w załączniku nr 6 do SIW Z. Oświadczenie JEDZ należy złożyć przed upływem terminu składania ofert, wyłącznie w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zasady związane z przesłaniem formularza JEDZ w formie dokumentu elektronicznego zostały opisane w rozdziale 8 SIWZ. Z pkt 8.5. i następnych SIW Z wynika, iż JEDZ należy przesłać w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz podmiotów udostępniających wykonawcy potencjał na zasadach określonych w art. 22a PZP składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdego z nich w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 22 ust. 1 PZP. Środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu JEDZ przez wykonawcę, jest poczta elektroniczna. Zamawiający poinformował, iż 1) dopuszcza w szczególności następujący format przesyłanych danych: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .odt.; 2 ) Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Może korzystać z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów. 3) po stworzeniu lub wygenerowaniu przez wykonawcę dokumentu elektronicznego JEDZ, wykonawca podpisuje ww. dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej usługi zaufania, będącego podmiotem świadczącym usługi certyfikacyjne - podpis elektroniczny, spełniające wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1579 z późn. zm.); 4) podpisany dokument elektroniczny JEDZ powinien zostać zaszyfrowany, tj. opatrzony hasłem dostępowym - w tym celu wykonawca może posłużyć się narzędziami oferowanymi przez oprogramowanie, w którym przygotowuje dokument oświadczenia (np. Adobe Acrobat), lub skorzystać z dostępnych na rynku narzędzi na licencji open- source (np.: AES Crypt, 7-Zip i Smart Sign) lub komercyjnych; 5) Wykonawca zamieszcza hasło dostępu do pliku JEDZ w treści swojej Oferty sporządzonej wg wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIW Z, składanej w formie pisemnej. Treść oferty może zawierać, jeśli to niezbędne, również inne informacje dla prawidłowego dostępu do dokumentu, w szczególności informacje o wykorzystanym programie szyfrującym lub procedurze odszyfrowania danych zawartych w JEDZ. 6) Wykonawca przesyła Zamawiającemu zaszyfrowany i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym JEDZ na wskazany adres poczty elektronicznej w taki sposób, aby dokument ten dotarł do Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert. Uwaga! Wielkość przesłanej poczty elektronicznej (maila) nie może wynosić więcej niż 20 MB. (…) 9 ) obowiązek złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym w sposób określony powyżej dotyczy również JEDZ składanego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 PZP; w takim przypadku Zamawiający nie wymaga szyfrowania tego dokumentu. W zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania w pakietach nr 1,3,4 Zamawiający podał m.in., iż następuje to na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zostało podane, że złożone przez Odwołującego oświadczenia JEDZ zostały podpisane podpisem elektronicznym dostarczonym przez Krajową Izbę Rozliczeniową (KIR). Wykonawcy zamiast podpisać JEDZ przez program dedykowany dostawcy złożonego przez niego podpisu kwalifikowanego tj. KIR Szafir podpisali oświadczenia JEDZ za pomocą programu Word Office. Sytuacja ta powoduje, że na podstawie złożonych przez Wykonawców oświadczeń JEDZ, Zamawiający nie może dokonać zgodnie z przepisami Rozporządzenia elDAS walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego przez Wykonawców, a co za tym idzie nie może stwierdzić, że złożony przez Wykonawców podpis jest ważny i można go uznać za kwalifikowany podpis elektroniczny. W związku z tym nie można uznać, że złożone przez ww. Wykonawców oświadczenia JEDZ zostały prawidłowo podpisane. Zamawiający już raz wzywał Wykonawców na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pismem z dnia 26.11.2018 r. do uzupełnienia w pakietach nr 1,3,4 oświadczeń JEDZ i nie może już drugi raz tego uczynić. W uzasadnieniu prawnym Zamawiający podał, iż zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz postanowieniami SIW Z Wykonawca zobowiązany był złożyć jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) w formie elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający po otrzymaniu od Wykonawcy oświadczeń JEDZ ma obowiązek zweryfikować ważność złożonego podpisu. Kwalifikowany podpis elektroniczny został zdefiniowany w art. 3 pkt 12 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/W E (Dz.U. UE.L.2014.257.73 - dalej „Rozporządzenie elDAS”). Należy przy tym wskazać, że w/w rozporządzenie jest aktem prawnym, który obowiązuje bezpośrednio, bez konieczności transpozycji zawartych w mm przepisów na grunt prawa krajowego. Zgodnie z w/w przepisem przez kwalifikowany podpis elektroniczny rozumie się zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego. Zaawansowany podpis elektroniczny jest podpisem, który zgodnie z art. 26 rozporządzenia elDAS musi spełniać następujące wymogi: a)jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu, b)umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego, c)jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności użyć pod wyłączną swoją kontrolą; oraz d)jest powiązany z danymi podpisanym w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna. Kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego to certyfikat podpisu elektronicznego, który jest wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania i spełnia wymogi określone w załączniku I Rozporządzenia elDAS (art. 3 pkt 15 i art. 28 ust. 1 Rozporządzenia elDAS). Z kolei kwalifikowane urządzenie do składania podpisu elektronicznego oznacza urządzenie do składania podpisu elektronicznego, które spełnia wymogi określone w załączniku II Rozporządzenia elDAS (art. 3 pkt 23 i art. 29 ust. 1 Rozporządzenia elDAS). Ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego (czyli proces weryfikacji i potwierdzenia ważności kwalifikowalnego podpisu elektronicznego). O weryfikacji i potwierdzeniu ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego mowa jest w art. 32 Rozporządzenia elDAS. W artykule tym określone zostały szczegółowe warunki potwierdzenia ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdza ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego, pod określonymi w nim warunkami, które zostały przytoczone w piśmie, wraz ze stanowiskiem, że wyżej przywołanego przepisu wynika, że proces walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego potwierdzi ważność kwalifikowanego podpisu elektronicznego m in. wówczas, gdy dane służące do walidacji podpisu odpowiadają danym dostarczonym stronie ufającej (w tym przypadku Zamawiającemu). Zamawiający dokonuje walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego przez system wykorzystany do walidacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem (art. 32 rozporządzenia elDAS). W tym zakresie Zamawiający korzysta z usług kwalifikowanego dostawcy usług zaufania. Zgodnie bowiem z art. 33 rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: a)zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 rozporządzenia elDAS, b)umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie polega oddaleniu. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba związana jest zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu. W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty odwołania, w tym postawiony z ostrożności zarzut naruszenia motywu (4) Preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s.16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenie dla Wykonawców”. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp tj. art. 7 ust. 1, 24 ust. 1 pkt 12, 24 ust. 4, 25 a ust. 1 i 6 oraz art. 10a ust. 5 upatruje w tym, iż Zamawiający uznał, iż dwa z trzech złożonych przez niego jednolitych europejskich dokumentów zamówienia nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, iż ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Przepisy art. 25a ust. 1 stanowi, iż do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w i , zaś ust. 6 tego przepisu stanowi, iż w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, jednolity dokument lub oświadczenie składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia. Natomiast art. 10a ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania stanowił, iż oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący wraz z ofertą nie złożył jednolitych europejskich dokumentów zamówienia. Natomiast na wezwanie Zamawiającego, skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnił dokumenty , z których dwa zostały złożone w sposób, który uniemożliwiał walidację (weryfikację pod względem ważności) podpisu elektronicznego G.G. i J.W. zgodnie z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia eIDAS, w związku z czym Zamawiający uznał je za nieprawidłowo podpisane, skutkiem czego wykluczył Odwołującego z postępowania. Trzeci JEDZ tj. złożony przez K.L., został uznany przez Zamawiającego za podpisany prawidłowo, wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, umożliwiającym jego walidację. Nie jest sporne pomiędzy stronami, iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zobowiązany był do złożenia JEDZ w postaci elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie jest również sporne, że sposób podpisania JEDZ przez K.L. różni się od sposobu podpisania przez pozostałych członków konsorcjum, co pokazuje również opinia prywatna załączona do odwołania. Nie jest także sporne, że Zamawiający był obowiązany zweryfikować prawidłowość złożonego podpisu elektronicznego. Istotą sporu, a w konsekwencji zarzutów naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, jest natomiast to, czy zakwestionowane przez Zamawiającego JEDZ-e zostały podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z wymogami SIW Z i obowiązującymi przepisami prawa, jak twierdzi Odwołujący, czy innym podpisem, na co zdaniem Zamawiającego wskazuje brak możliwości ich walidacji zgodnie z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego Dyrektywę 1999/93/W E (Rozporządzenie eIDAS), który stanowi, iżkwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych może świadczyć wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: a) zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1; oraz b) umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Jak wynika m.in. z Instrukcji składania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej zamieszczonej na stronie internetowej UZP (https://www.uzp.gov.pl) Zamawiający po otwarciu ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odszyfrowuje JEDZ, korzystając z klucza wskazanego w treści oferty, i następnie weryfikuje prawidłowość złożonego podpisu elektronicznego. W przypadku wezwania zamawiającego do uzupełnienia JEDZ na podstawie ustawy Pzp wykonawca w odpowiedzi na ww. wezwanie przesyła JEDZ podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym na adres poczty elektronicznej, w takim przypadku wykonawca nie musi szyfrować tego dokumentu. Ustawą z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (Dz.U. poz. 1579 ze zm.), która służy stosowaniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/W E (Dz.Urz.UE L 257 z 28.08.2014 r., str. 73) została m.in. określona krajowa infrastruktura zaufania, działalność dostawców usług zaufania, w tym zawieszanie certyfikatów podpisów elektronicznych i pieczęci elektronicznych oraz nadzór nad dostawcami usług zaufania. Stosownie do art. 2 i 3 tej ustawy Minister właściwy do spraw informatyzacji zapewnia funkcjonowanie krajowej infrastruktury zaufania, która obejmuje m.in. rejestr dostawców usług zaufania, zwany dalej „rejestrem”. Rejestr jest prowadzony w postaci elektronicznej, jest jawny i każdy ma prawo dostępu do danych w nim zawartych. Do rejestru wpisuje się dostawców usług zaufania, którzy mają siedzibę lub oddział na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, oraz usługi zaufania świadczone przez tych dostawców. Zgodnie z art. 14 pkt 1 tej ustawy kwalifikowany dostawca usług zaufania, wydając kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego, jest obowiązany uzyskać od osoby ubiegającej się o certyfikat potwierdzenie przyporządkowania do niej danych służących do weryfikacji podpisu elektronicznego, które są zawarte w wydanym certyfikacie. Stosownie do art. 18 ust. 1 i 2 ww. ustawy podpis elektroniczny lub pieczęć elektroniczna weryfikowane za pomocą certyfikatu wywołują skutki prawne, jeżeli zostały złożone w okresie ważności certyfikatu, natomiast złożone w okresie zawieszenia certyfikatu wykorzystywanego do jego weryfikacji nie wywołują skutków prawnych. Informacja o zawieszeniu certyfikatu jest udostępniana w ramach usługi informowania o statusie certyfikatu. Na rozprawie zostało podniesione przez Zamawiającego, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, iż certyfikat składa się z dwóch części, jedna jest w dyspozycji podpisującego, a druga w dyspozycji dostawcy usług zaufania. Walidacja następuje Online i prowadzi do połączenia tych dwóch części, co następuje w czasie rzeczywistym. Zostało także wykazane, że kwestionowane przez Zamawiającego podpisy zostały złożone w aplikacji Office, oraz, że Microsoft Corporation, którego programu do złożenia podpisu użył Odwołujący przy składaniu zakwestionowanych podpisów, nie jest dostawcą usług zaufania. Izba podziela pogląd zaprezentowany przez Zamawiającego, z którego wynika, że dla przyjęcia, iż dokument został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, konieczne jest, aby Zamawiający, jako osoba ufająca, miał możliwość dokonania walidacji podpisu za pośrednictwem kwalifikowanego dostawcy usług zaufania, który jest wpisany do rejestru, co stosownie do art. 32 ust. 2 Rozporządzenia elDAS zapewnia prawidłowy wynik procesu walidacji i umożliwienia wykrycie wszelkich problemów związanych z bezpieczeństwem. Stanowisko to ma bowiem oparcie w przepisach ww. ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej oraz w przywołanych przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu oraz w odpowiedzi na odwołanie i przedstawionych powyżej przepisach Rozporządzenia eIDAS, w tym art. 33 ust. 1, art. 32, art. 26 oraz definicjach zawartych w art. 3, w szczególności definicji zawartej w pkt 12, zgodnie z którą „kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego oraz w pkt 14, zgodnie z którą „certyfikat podpisu elektronicznego” oznacza poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do walidacji podpisu elektronicznego do osoby fizycznej i potwierdza co najmniej imię i nazwisko lub pseudonim tej osoby, a także w pkt 16, zgodnie z którą „usługa zaufania” oznacza usługę elektroniczną zazwyczaj świadczoną za wynagrodzeniem i obejmującą m.in. tworzenie, weryfikację i walidację podpisów elektronicznych. Zgodnie natomiast z art. 33 ust. 1 Rozporządzenia elDAS kwalifikowaną usługę walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych świadczy wyłącznie kwalifikowany dostawca usług zaufania, który: zapewnia walidację zgodnie z art. 32 ust. 1 Rozporządzenia elDAS, oraz umożliwia stronom ufającym otrzymanie wyniku procesu walidacji w automatyczny, wiarygodny i skuteczny sposób oraz przy użyciu zaawansowanego podpisu elektronicznego lub zaawansowanej pieczęci elektronicznej dostawcy kwalifikowanej usługi walidacji. Wskazuje na to także motyw (57) preambuły Rozporządzenia elDAS, zgodnie z którym aby zagwarantować pewność prawa w odniesieniu do ważności podpisu, niezbędne jest wyszczególnienie elementów kwalifikowanego podpisu elektronicznego, które powinny być ocenione przez stronę ufającą dokonującą walidacji. Ponadto wyszczególnienie wymogów dla kwalifikowanych dostawców usług zaufania mogących świadczyć kwalifikowane usługi walidacji na rzecz stron ufających, które same nie chcą lub nie są w stanie dokonać walidacji kwalifikowanych podpisów elektronicznych, powinno zachęcić sektory prywatny i publiczny do inwestowania w takie usługi. Dzięki tym obu elementom walidacja kwalifikowanych podpisów elektronicznych powinna być łatwa i wygodna dla wszystkich stron na poziomie Unii. W ocenie Izby zostało wykazane, iż brak przeprowadzenia przez Zamawiającego walidacji spornych podpisów nie jest skutkiem tego, jak twierdził Odwołujący na rozprawie, iż Zamawiający nie poradził sobie z walidacją, a skutki braku umiejętności przerzucił na Odwołującego, lecz wynika z tego, iż podpis został złożony nieprawidłowo i w związku z tym nie jest możliwe przeprowadzenie jego walidacji zgodnie z art. 33 ust. 1 rozporządzenia eIDAS. Potwierdzają to zamieszczone w odpowiedzi na odwołanie „zrzuty” z ekranu z próby weryfikacji podpisów w aplikacji MS Word oraz załączniki do odpowiedzi na odwołanie, którym Odwołujący nie przedstawił przeciwdowodu, w tym notatka służbowa z dnia 30 listopada 2018 r. oraz Stanowisko Dyrektora Linii Biznesowej Podpis Elektroniczny Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. oraz Departamentu Cyberbezpieczeństwa Ministerstwa Cyfryzacji przesłane pocztą elektroniczną w dniu 18 grudnia 2018 r., który stwierdził m.in., że sprawdził podpis w referencyjnej usłudze walidacji rozwijanej na zlecenie UE przez firmę Nowina i nie udało mu się go zweryfikować oraz przedstawił odpowiedź tej firmy, z której wynika, że problemy z obsługą podpisów z aplikacji MS prawdopodobnie mogą leżeć po stronie Microsoftu. W ocenie Izby, opinia prywatna załączona do odwołania wydana przez INMAC M. Ż. w związku z zapytaniem o opinię techniczną odnośnie przesłanych dokumentów w zakresie zawartości podpisu elektronicznego nie jest wystarczającym dowodem dla stwierdzenia, iż zakwestionowane przez Zamawiającego podpisy są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Jakkolwiek zawiera ona m.in. stwierdzenia, iż dokument o nazwie „Jedz J. Międzyrzecz pak. I”: jest podpisany podpisem elektronicznym w formacie XadES-EPES, wystawionym przez COPE-SZAF1R Kwalifikowany dla J. R.W., z terminem ważności 2018-11-05 / 2020-11-05. Rzeczony dokument otworzony za pomocą programu Word, z pakietu w wersji Office 2010 lub wyższej wykazuje że podpis jest prawidłowy, oraz, że taka sama sytuacja jest w dokumencie o nazwie: ”Jedz J. Miedzyrzec pak. IV (2)” oraz w pliku o nazwie: „Jedz G. Miedzyrzec pak. IV”,to jednak w żadnym miejscu autor nie stwierdza, że podpisy te są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Nadto pokazuje ona, że zupełnie inny wynik weryfikacji autor tej opinii uzyskał w odniesieniu do K.L., gdzie również w odniesieniu do certyfikatu występuje stwierdzenie: „COPE SZAFIR – Kwalifikowany ”, ale też występuje m.in. wyraźne wskazanie: „Podpis jest WAŻNY, podpisany przez K.L.”, podany jest czas jego złożenia oraz informacja: „Źródło Trust uzyskane z European Union Trusted Lists (EUTL)”,a także występuje stwierdzenie: „Jest to kwalifikowany podpis elektroniczny zgodny z przepisem UE 910/2014”. Nadto w konkluzji autor podał, m.in. iż „przedstawione pliki w formacie Word firmy Microsoft, zostały podpisane bezpośrednio w aplikacji Office bez użycia dodatkowych programów do podpisywania dokumentów za pomocą elektronicznego podpisu w związku z tym nie można ich za pomocą tych wyspecjalizowanych aplikacji zweryfikować.” Treść tej opinii wskazuje, że podpisy złożone przez J.W. oraz G.G. są podpisami elektronicznymi, jednak nie są kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi, bowiem jednym z elementów kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest możliwość jego walidacji przez niezależną instytucję, wydającą kwalifikowane certyfikaty i potwierdzającą przynależność uprawnień wynikających z tych certyfikatów do konkretnych osób, tj. przez figurującego w rejestrze dostawcę usług zaufania. W ocenie Izby celem wymogu złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego na JEDZ jest to, aby można było taki podpis traktować tak samo, jak podpis złożony własnoręcznie. Skoro tylko kwalifikowany podpis elektroniczny jest równoważny podpisowi własnoręcznemu, to nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym w odwołaniu, z którego wynika, że podpis elektroniczny inny niż kwalifikowany należy traktować analogicznie, jak skrót podpisu, który jest „godłem” podpisu i przypisywać mu takiego samego skutku, jak kwalifikowanemu podpisowi elektronicznemu. Wobec treści ww. przepisów, w tym art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, przewidującego rygor nieważności nienależycie podpisanego JEDZ oraz ciążącego na Zamawiającym obowiązku weryfikacji podpisu JEDZ, Wykonawca, jako profesjonalista, winien zadbać o to, aby złożony przez niego podpis umożliwiał jego walidację przez dostawcę usług zaufania. Wykazanie przez Wykonawcę należytej staranności w tym zakresie znajduje tym bardziej uzasadnienie, jeżeli nie składa tego dokumentu wraz z ofertą, lecz dopiero na wezwanie otrzymane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Jeżeli chodzi o wskazany w odwołaniu z ostrożności zarzut naruszenia motywu (4) preambuły Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UEJ 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16) poprzez niezastosowanie się do zasady, zgodnie z którą „treść JEDZ ma powodować uproszczenia dla Wykonawców",należy wskazać na pełne brzmienie tego motywu, tj.: „ (4) Jednolity europejski dokument zamówienia powinien również przynieść dalsze uproszczenia zarówno dla wykonawców, jak i instytucji oraz podmiotów zamawiających, zastępując różne i rozbieżne krajowe oświadczenia własne jednym standardowym formularzem ustanowionym na szczeblu europejskim. Powinno to również pomóc w zmniejszeniu problemów związanych z precyzyjnym formułowaniem oficjalnych oświadczeń i oświadczeń o wyrażeniu zgody, a także z kwestiami językowymi, gdyż standardowy formularz będzie dostępny w językach urzędowych. Jednolity europejski dokument zamówienia powinien zatem ułatwić intensywniejsze transgraniczne uczestnictwo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego." Postanowienie to nie dotyczy zatem będącego przedmiotem analizy podpisu elektronicznego, lecz wskazuje, że wprowadzenie JEDZ ma stworzyć ułatwienie zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców, ułatwiając wykonawcom dostęp do zamówień w innych krajach UE i zastępując różne krajowe własne oświadczenia jednym standardowym formularzem. Odwołujący nie wykazał na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego wskazanej przez niego zasady, do czego stosownie do art. 180 ust. 3 ustawy Pzp był zobowiązany. Nadto, odnosząc się do argumentacji Odwołującego związanej z treścią załącznika nr 1 do ww. rozporządzenia: „Instrukcje”, w którym znajduje się stwierdzenie: „Co się tyczy podpisu(-ów) na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu (–ym) podpisowi (-om) na środkach przekazu.", należy stwierdzić, iż również nie potwierdza ona stawianych w odwołaniu zarzutów. Nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby JEDZ-e były przesłane przez niego jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu podpisowi na środkach przekazu. W konsekwencji złożenia przez dwóch członków konsorcjum Odwołującego podpisu, który, jak zostało wykazane przez Zamawiającego, nie podlega walidacji za pośrednictwem dostawcy usług zaufania, w ocenie Izby, Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania. JEDZ-e nie zostały złożone wraz z ofertą, lecz dopiero na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, m.in. z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców, nie był zatem uprawniony do ponownego występowania do Odwołującego o ich złożenie. Zauważenia przy tym wymaga, iż Odwołujący nie wykazał również, że Zamawiający w tych samych okolicznościach inaczej potraktował innego wykonawcę. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie zostało wykazane, aby doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynika postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i​ 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę na podstawie faktur przedłożonych przed zamknięciem rozprawy. Przewodniczący: ……………..…………….. Członkowie: ……………..…………….. ……………..…………….. …

…Sygn. akt: KIO 2083/18 WYROK z dnia 23 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Śląski w Katowicach przy udziale wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III 2. 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Śląski w Katowicach w części ½ oraz wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media w części ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Uniwersytetu Śląskiego w Katowicachna rzecz wykonawcy Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Mediakwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2083/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Uniwersytet Śląski w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wyposażenie studia filmowo – telewizyjnego wraz z montażem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 lipca 2018 r., nr 2018/S 127-288997. 28 września 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy Ł. B., prowadzącemu w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, 3)zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 8 października 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w przedmiotowej sprawie, tj. zaniechanie wykluczenia przystępującego, 2)art. 22a ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie oceny, czy zdolności zawodowe udostępniane przystępującemu przez inne podmioty pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3)art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przez przyjęcie, że norma ta daje przystępującemu prawo do samodzielnego i dowolnego zmieniania podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 4)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego mimo, że oferta ta pozostaje niezgodna z SIWZ, 5)art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie takich wyjaśnień przystępującego w stosunku do treści złożonej oferty, które prowadziły do jej niedozwolonej zmiany, 6)zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez faworyzowanie przystępującego polegające m.in. na umożliwieniu mu wielokrotnego udzielania wyjaśnień, uzupełniania dokumentów oraz wyrażanie zgody na przedłużenie terminu do złożenia określonych dokumentów, tj. naruszeniu art. 7 ustawy Pzp, 7)z ostrożności - na wypadek, gdyby Izba przyjęła, iż zarzut wskazany w punkcie 1 powyżej jest przedwczesny naruszenie art. 22a ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia, czy zasoby udostępniane w postępowaniu przystępującemu zostały mu realnie użyczone, co łącznie skutkowało zaniechaniem wykluczenia wykonawcy przystępującego i odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 2)wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 3)odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 4)wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22a ustawy Pzp, podniósł, że przystępujący winien zostać wykluczony, gdyż całokształt okoliczności postępowania potwierdza, że pisemne zobowiązanie podmiotu MovieTech AG jest dokumentem wyłącznie blankietowym, nie potwierdza realnej współpracy pomiędzy MovieTech AG, a przystępującym, ani również nie potwierdza, że wykonawca MovieTech AG posiada doświadczenie, które jest przedmiotem udostępnienia. Argumentował, że zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej dwie dostawy, polegające na wyposażeniu studia filmowego i/lub telewizyjnego obejmującego co najmniej systemy pantografów i/lub sztankiet oraz elementy sztucznego horyzontu o wartości minimum 450.000,00 zł brutto każda. Zdaniem odwołującego przystępujący warunku tego samodzielnie nie spełniał. W związku z powyższym w toku postępowania powołał się na potencjał podmiotu trzeciego. Jednocześnie jednak w ofercie składał oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, pomimo pouczenia w formularzu oferty. Wbrew twierdzeniom przystępującego, zawartym w wyjaśnieniu z 6 września 2018 roku, poleganie na zasobach podmiotu trzeciego nie jest w obecnym stanie prawnym zawsze dopuszczalne, oczywiste, przeciwnie - to wykonawca ma udowodnić zamawiającemu, że udostępnienie zasobów ma charakter rzeczywisty, a doświadczenie zdobyte przez podmiot udostępniający zasoby będzie mogło być wykorzystane przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia. W przedmiotowej sytuacji realność polegania na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie zdolności do wykonania zamówienia powinna budzić zasadnicze zastrzeżenia zamawiającego, z następujących powodów. Po pierwsze, przystępujący oświadczył w ofercie (punkt 6), że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także (punkt 7 oferty), że w przedmiotowym postępowaniu nie będzie korzystał z pomocy podwykonawcy. Powyższe oświadczenia potwierdzają że zamawiający - nawet gdyby nie istniały wątpliwości co do samego faktu udostępnienia doświadczenia (które istnieją) - nie może automatycznie przyjąć w przedmiotowym postępowaniu, że przystępujący skutecznie skorzystał z możliwości odwołania się do potencjału podmiotu trzeciego. Oświadczenie zawarte w punkcie 6 oferty jest - w kontekście dalszych dokumentów składanych w postępowaniu nieprawdziwe. Trudno również byłoby zakładać, że przystępujący nie zrozumiał treści oświadczenia zawartego w punkcie 6 oferty albo że nie przeczytał wyraźnego pouczenia, jakie wykonawca zawarł w formularzu oferty. Okoliczność, iż w dacie składania ofert wykonawca oświadcza, że warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie, należy w przedmiotowej sprawie interpretować w ten sposób, że w dacie składania ofert przystępujący nie ustalił z żadnym z podmiotów, tj. ani z ILT Italy s.r.l., ani z MovieTech AG, ani tym bardziej z podmiotem, które doświadczenie realnie posiada, tj. MTS Czech s.r.o. warunków polegania na doświadczeniu tych podmiotów. A to z kolei należy interpretować w kontekście obowiązku udowodnienia zamawiającemu realności udostępnienia zasobów, wskazanego w art. 22a ust. 2 Pzp w taki sposób, że w dacie składania ofert i później, przystępujący nie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego. Odnosząc się do oświadczenia wskazanego w punkcie 7, deklaracja samodzielnego wykonania zamówienia, bez udziału podwykonawców również powinna być poddana ocenie w kontekście realności udostępnienia zasobów. Co prawda art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie wskazuje explicite na obowiązek wykonania zamówienia polegającego na dostawie przez podmiot trzeci udostępniający doświadczenie, jednak na przedmiot zamówienia w postępowaniu składa się nie tylko prosta dostawa. Przedmiotem zamówienia jest również usługa odpowiedniego doboru wyposażenia, przeszkolenie personelu, świadczenie usługi gwarancyjnej i serwisu posprzedażowego. Reasumując przedmiotem zamówienia jest szereg świadczeń, w tym dostawa samego sprzętu, a warunek w postaci doświadczenia określony został w sposób kompleksowy - zamawiający w dokumentacji zamówienia posługuje się określeniem „ukończenie studia filmowego i/lub telewizyjnego". Zatem przedmiot zamówienia, chociaż zakwalifikowany jako dostawa, cechuje znaczny stopnień złożoności, a w skład zamówienia wchodzą dodatkowe usługi. O realności udostępnienia zasobów, bez zapewnienia udziału podmiotu udostępniającego jako podwykonawcy nie może być mowy. Niestety zamawiający nie tylko zaniechał wykluczenia wykonawcy z uwagi na brak realności udostępnienia podmiotu trzeciego, ale nawet nie podjął jakiejkolwiek analizy w tym kierunku, w szczególności nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie, w jakim zawiera ona oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków przez wykonawcę oraz w zakresie zobowiązania do samodzielnego wykonania umowy. Zdaniem odwołującego, po drugie o wykluczeniu wykonawcy z postępowania powinien przesądzać również blankietowy, niekompletny dokument zobowiązania, złożony w niewłaściwej formie (tj. niepoświadczony za zgodność z oryginałem przez podmiot, którego dokument dotyczy). Zobowiązanie do udostępnienia zasobów, które w swojej treści nie określa rodzaju zasobu, nie może być uznane za wystarczające. Stosownie do art. 22a ust. 2 Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Nie sposób uznać za prawidłowe działania zamawiającego polegającego na tym, że za wystarczające uznaje on blankietowy druk, w który nie zostało wypełnione pole „określenie zasobu” i jednocześnie gdzie wykonawca zawiera w ofercie oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków. Już na tym etapie bezzasadne było wezwanie do uzupełnienia dokumentów, gdyż zamawiający winien przyjąć, że przystępujący nie udowodnił mu, że będzie mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego, po trzecie, wbrew twierdzeniom przystępującego, sam fakt możliwości samodzielnego zastąpienia podmiotu, z którego potencjału korzystać zamierza wykonawca w dacie składania oferty na inny podmiot nie jest wcale tak oczywisty, a z całą pewnością składanie oświadczeń o zastąpieniu podmiotu trzeciego po upływie terminu składania ofert winno być poddane przez zamawiającego ocenie zgodnie z kryterium realności udostępnienia. Protokół postępowania nie zawiera żadnej informacji, która pozwalałaby stwierdzić, że zamawiający dokonał w tym zakresie jakiejkolwiek analizy prawnej. Według odwołującego twierdzenie o oczywistości możliwości zastąpienia potencjału trzeciego podmiotu wskazanego w ofercie, potencjałem jeszcze innego podmiotu stanowi nadużycie. Istotnie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przyznaje zamawiającemu uprawnienie do żądania zastąpienia podmiotu trzeciego lub samodzielnego wykonania zamówienia, jeśli spełnione zostaną wskazane w tej normie przesłanki. Jest to sytuacja wyjątkowa, inicjowana przez zamawiającego. Z literalnego brzmienia tego przepisu w żadnej mierze nie wynika, że obejmuje on także uprawnienie do samodzielnego decydowania o zmianie podmiotu przez wykonawcę. Nie wynika to także z wykładni funkcjonalnej. Intencją ustawodawcy konsekwentnie realizowaną w ciągu ostatnich lat jest takie „uszczelnienie” przepisów o korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego, które pozwoli na ograniczenie sytuacji, w których korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia ma charakter iluzoryczny, wykonawcy „kupują referencje" i w ślad za tymi dokumentami nie idzie żadne realne wsparcie. Dopuszczalnie możliwości powoływania się na tego rodzaju „wsparcie” podmiotu trzeciego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, gdyż zamawiający najpierw stawia wykonawcom określone wymagania, których zapewne część podmiotów zainteresowanych zamówieniem nie spełnia, a następnie dokonuje wyboru oferty wykonawcy, który wcale nie posiada wymaganego doświadczenia. Nie jest możliwe przyjęcie w stosunku do przystępującego, że w dacie składania ofert wykonawca ten przewidywał możliwość realizacji zamówienia przez MovieTech AG, gdyż co najwyżej można wywnioskować, że z treści oferty wynika, że przystępujący zakładał iż samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (oświadczenie - pkt 6 oferty) i samodzielnie wykona przedmiot zamówienia (oświadczenie - pkt 7), a ewentualnie - w zakresie nieokreślonych zasobów - korzystał będzie z potencjału podmiotu trzeciego, tj. ITL Italy s.r.l. Odwołujący podniósł, że w piśmie z 6 września 2018 r. przystępujący przekonywał zamawiającego, że jego działanie jest jak najbardziej uprawnione i dopuszczalne. Jednak powoływany dla uzasadnienia art. 22a ust. 6 Pzp przewiduje sytuację, w której to zamawiający - w przypadku powzięcia wątpliwości co do realności udostępnienia - żąda zastąpienia podmiotu wskazanego przez wykonawcę przez inny podmiot. A zatem implikuje założenie, że w dacie składania ofert wykonawca w sposób rzeczywisty dysponował zobowiązaniem konkretnego podmiotu trzeciego, uzgodnił z nim współpracę przy realizacji zamówienia, a zamawiający - na etapie oceny realności udostępnienia - oczekiwał zastąpienia podmiotu trzeciego przez inny podmiot. W przedmiotowym postępowaniu fakt samodzielnego zastąpienia podmiotu trzeciego przez inny podmiot zanim jeszcze zamawiający mógł zapoznać się z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów nasuwa pytanie, czy przystępujący zasobami tymi w dacie składania oferty dysponował. Pytanie to aktualizuje się zwłaszcza w kontekście treści oświadczeń zawartych w pkt 6 i 7 oferty. Zdaniem odwołującego po trzecie - pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. nie obejmuje swoim zakresem umocowania pełnomocnika do złożenia zobowiązania do udostępnienia przystępującemu doświadczenia posiadanego przez MovieTech AG. Owszem pełnomocnictwo wskazuje na określone czynności dokonywane wobec Uniwersytetu Śląskiego i zawiera rozszerzenie „do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu", jednak obejmuje ono czynności podejmowane przez MovieTech AG wobec Uniwersytetu Śląskiego, w toku postępowania. Pełnomocnik, p. F. K. miał umocowanie do tego, aby poświadczać dokumenty za zgodność z oryginałem, składać oświadczenia wiedzy, wymagane w postępowaniu, udzielać zamawiającemu wyjaśnień. Pełnomocnictwo to nie konstytuuje natomiast żadnego uprawnienia do zaciągania zobowiązań, czy składania oświadczeń na rzecz przystępującego. W konsekwencji zobowiązanie do udostępnienia zasobów, złożone wraz z pismem z 6 września 2018 ro. jest nieważne na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego. Według odwołującego, po czwarte nie sposób przyjąć za poprawną argumentację przystępującego polegającą na przyjęciu, że skoro doświadczenie wymagane w przedmiotowym postępowaniu przez zamawiającego posiada jedna ze spółek należących do grupy kapitałowej, w której skład wchodzi MovieTech AG, to dysponować tym doświadczeniem, w tym zapewniać o jego udostępnieniu podmiotom trzecim może każda inna spółka z grupy kapitałowej. Takie rozumowanie sprowadza instytucję korzystania z potencjału podmiotu trzeciego do absurdu. Udostępnienie doświadczenia ma tutaj charakter kaskadowy, a takie udostępnienie jest niedopuszczalne w świetle utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Co więcej sam dokument udostępnienia zasobów wydaje się dokumentem czysto blankietowym. Podmiot sporządzający ten dokument w żaden sposób nie wykazał, że istotnie brał udział w realizacji dostaw, które udostępnia. Że specyfika grupy kapitałowej jest taka, że każda ze spółek zdobywa know-how w czasie realizacji zamówienia. W żaden sposób nie zostało wykazane, że niemiecka spółka akcyjna, która - jak wynika z dostępnych publicznie informacji - nie zatrudnia personelu technicznego, jej przedmiotem działalności jest wyłącznie sprzedaż, w jakikolwiek sposób partycypowała w wykonaniu dostaw wskazanych w wykazie usług. Okoliczność ta jest mało wiarygodna, zwłaszcza jeśli uwzględnić fakt, że powoływane dostawy realizowane były w innym państwie. Samo złożenie oświadczenia o posiadaniu 100% udziałów w spółce, która faktycznie wykonywała usługi nie może w żaden sposób merytorycznie uzasadniać przypuszczenia, że spółka-matka zdobyła doświadczenie konieczne w przedmiotowym postępowaniu. A nawet gdyby przyjąć, że taki wniosek był możliwy do wyciągnięcia, nie oznacza to wcale, że takie doświadczenie grupy kapitałowej każda ze spółek może udostępniać na zewnątrz. Przyjęcie takiej interpretacji jest absolutnym novum i prowadzi do podważenia instytucji zobowiązania do udostępnienia zasobów. Tym bardziej, że w dokumentach złożonych przez przystępującego nie znajduje się nawet uprawdopodobnienie okoliczności, jakoby Movie Tech AG realnie zdobyło doświadczenie w czasie realizacji zamówień przez spółkę MTS Media Technical System s.r.o. Według odwołującego zastanawia, że zamawiający nie zbadał realności udostępnienia, w szczególności nie zwrócił się o wyjaśnienie do podmiotu udostępniającego - MovieTech AG, ani też nie zweryfikował, czy MTS Media Technical System s.r.o. realizował wykazane dostawy we współpracy ze spółką matką. Nie można pominąć także okoliczności, że dostawy wskazane w wykazie dostaw mają charakter częściowo prywatny, a zatem z pewnością objęte są klauzulami poufności i wobec braku woli współpracy po stronie MTS Media Technical System trudno założyć, że przystępujący będzie mógł korzystać z doświadczenia zdobytego przy realizacji tych umów. Wbrew twierdzeniom przystępującego w przedmiotowym postępowaniu udostępnienie nie ma realnego charakteru. Spółka MovieTech AG nie prowadzi działalności zbieżnej do działalności MTS Media Technical System s.r.o. Nie ma żadnego własnego doświadczenia, ponieważ MovieTech AG jest spółką świadczącą usługi handlowe, sprzedażowe. Nie jest to więc sytuacja, w której cała grupa kapitałowa prowadzi tę samą aktywność, a do poszczególnych inwestycji/projektów powoływane są kolejne spółki celowe. W sytuacji MTS Media Technical System i MovieTech AG, role obu podmiotów są ściśle podzielone i każda ze spółek wykonuje inne zadania. Powyższe wskazuje na kaskadowe udostępnienie doświadczenia, które jest czysto iluzoryczne. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że podtrzymuje sygnalizowane już zastrzeżenia do treści oferty przystępującego, która pozostaje niezgodna z SIW Z. Urządzenie sterujące sztucznym horyzontem zaoferowane przez przystępującego jest niezgodne z wymogami zamawiającego, wskazanymi w SIW Z. Rodzaj sterownika zaoferowanego przez przystępującego skutkuje koniecznością zainstalowania trzech sterowników, co nie pozwoli na utrzymanie ww. sterowników w szafie rack. Opis przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazywał, że zamawiający oczekuje 1 kontrolera (jednego urządzenia) o parametrach tak wysokich, aby zapewniał wszystkie funkcje, tj. umożliwiał sterowanie wszystkimi trasami. Także system mocowania do ściany zaoferowany przez przystępującego jest wadliwy i nie pozwala na osiągnięcie funkcji wskazanych w SIWZ. Powyższe okoliczności były sygnalizowane zamawiającemu i zamawiający zwrócił się do przystępującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. Złożone pisma wyjaśniające ograniczają się zdaniem odwołującego do polemiki z zapisami SIW Z, jednak w części merytorycznej potwierdzają zarzuty dotyczące braku możliwości bezpiecznej instalacji i wykorzystywania rozwiązania zaoferowanego przez przystępującego. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że zamawiający pobłażliwie podchodził do przystępującego w toku składania przez niego wyjaśnień i uzupełniania dokumentów. Zamawiający uchybił zarówno zasadzie jednokrotności wezwania, jak również wielokrotnie bezkrytycznie przyjmował treść wyjaśnień, które należało ocenić jako mało wiarygodne. Zamawiający zgodził się także - pod koniec września 2018 roku - na przedłużenie terminu na uzyskanie zaświadczenia o niekaralności w sytuacji, gdy wykonawca powinien zaświadczeniem takim dysponować w dacie udostępniania mu zasobów przez podmiot trzeci, tj. - jak wynika z przedłożonych w toku postępowania dokumentów - w lipcu 2018 roku. Przejawem równego traktowania wykonawców w postępowaniu jest również unikanie faworyzowania wykonawcy, który w najlepszym razie z braku staranności nie złożył rzetelnej i poprawnej oferty lub nie jest w stanie sprawnie jej uzupełnić lub wyjaśnić. W przedmiotowym postępowaniu tak „wyrozumiała" postawa wobec przystępującego jest niezrozumiała również w kontekście natychmiastowego unieważnienia poprzedniego postępowania na dostawę studia, w którym oferta z najniższą ceną złożona została przez odwołującego. Odwołujący rozumie, że ustawa Pzp staje się coraz bardziej elastyczna i daje wykonawcom szansę na poprawienie swoich ewentualnych pomyłek, jednak w przedmiotowym postępowaniu wielokrotność wezwań i łagodna ocena uchybień wykonawcy prowadzić może do wniosku, że przystępujący był zwyczajnie faworyzowany w toku postępowania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ, ofertę przystępującego, wezwania zamawiającego kierowane do przystępującego w toku postępowania, odpowiedzi przystępującego na ww. wezwania wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe przystępującego wraz z załącznikami, pismo procesowe odwołującego wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który złożył tę ofertę, względnie odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, względnie zaniechał czynności odrzucenia tej oferty, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania zaniechanych czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający w rozdziale III ust. 2 pkt 1) SIW Z zastrzegł, żeo udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej dwie (2) dostawy, polegające na wyposażeniu studia filmowego i/lub telewizyjnego obejmującego co najmniej systemy pantografów i/lub sztankiet oraz elementy sztucznego horyzontu o wartości minimum 450 000,00 zł brutto każda. W tym samym postanowieniu SIW Z zamawiający wskazał także, żedokona oceny spełniania powyższego warunku w oparciu o: - ogólne oświadczenie, o którym mowa w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 SIW Z, składane w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (zwanego dalej „JEDZ”);Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca ograniczył się jedynie do wypełniania sekcji alfa części IV formularza JEDZ, co pozwala Wykonawcy na niewypełnianie dalszych pół odnoszących się do szczegółowych warunków udziału w postępowaniu w części IV JEDZ, w odniesieniu do wymagań określonych przez Zamawiającego. W związku z tym, Zamawiający wymaga złożenia ogólnego oświadczenia, o którym mowa w sekcji alfa części IV formularza JEDZ. oraz - wykaz głównych dostaw, o którym mowa w rozdz. IV ust. 4 pkt 1) SIW Z (dotyczy jedynie Wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona). Ustalono także, że w rozdziale III ust. 2 pkt 2) SIW Z wskazano, żewykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zamówienia lub jego części, polegać na zasobach (zdolnościach technicznych lub zawodowych) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych; a) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; b) Zamawiający oceni czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 2 pkt 1 lit. a) i b) oraz zbada czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1322 i ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp; c) jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, o których mowa w niniejszym punkcie nie potwierdzą spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zajdą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w wyznaczonym terminie zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub innymi podmiotami, lub aby zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże odpowiednie zdolności, o których mowa w lit. a). d) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ustalono także, że w rozdziale IV ust. 1 pkt 2) SIW Z zamawiający wskazał, żeWykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, przedstawia w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione w rozdziale IV ust. 3 pkt 1) i 3) SIWZ. W rozdziale IV ust. 1 pkt 3) SIW Z wskazano, żewykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów. W rozdziale IV ust. 1 pkt 4) SIW Z zastrzeżono, żeWykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przykładowy wzór zobowiązania stanowi załącznik nr 1C do SIW Z. W przypadku korzystania z potencjału innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca powinien przedłożyć stosowne zobowiązanie tegoż podmiotu lub inny dowód na udostępnienie potencjału wraz z ofertą w formie oryginału. Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 3 SIW Z zamawiający zamieściłWykaz dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - brak podstaw do wykluczenia (składane na wezwanie Zamawiającego z zastrzeżeniem pkt 2). W dalszej kolejności ustalono, że w rozdziale IV w ust. 3 w pkt 1) SIW Z wymieniono następujące oświadczenia i dokumenty: a)informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; b)zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokument potwierdzające, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; c)zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; d)odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp; e)oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji – dokumenty potwierdzające dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; f)oświadczenie wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; g)oświadczenie wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 716). Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 3 pkt 3 SIWZ zastrzeżono, że: Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 1: a) lit. a – składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, b) lit. b – d - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: - nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, - nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 4 SIW Z zamieszczonoWykaz dokumentów i oświadczeń, które Wykonawca składa w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Wymieniono tam Wykaz wykonanych dostaw, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył przystępujący. W formularzu ofertowym w pkt 6 złożył oświadczenie, że warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie. Wskazał także, że nie zamierza zlecać podwykonawcom wykonania żadnej części przedmiotu zamówienia (pkt 7 formularza oferty). Ustalono jednak, że przystępujący do oferty załączył wypełniony wzór JEDZ. W JEDZ w części II pkt C wskazał, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach podmiotów trzecich. Dodatkowo do oferty załączył zobowiązanie podmiotu ILT Italy s.r.l. z 24 kwietnia 2018 r., w którym podmiot ten oświadczył, że będzie brał udział w realizacji zamówienia, a jako udostępniany zasób wskazano „zdolność techniczną”. Ustalono także, że w tej sytuacji zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2018 r. działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do wyjaśnienia czy samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy też w celu wykazania warunków w zakresie zdolności technicznej polega na zasobach podmiotu ILT Italy s.r.l. Ustalono, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący pismem z dnia 27 lipca 2018 r. wyjaśnił, że omyłkowo nie wykreślił oświadczenia w pkt 6 formularza oferty. Oświadczył, że w rzeczywistości zgodnie z oświadczeniem zawartym w JEDZ, nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, ale korzysta z zasobów podmiotu trzeciego ILT Italy s.r.l. czemu dał wyraz w dokumencie JEDZ oraz składając stosowne zobowiązanie. Następnie ustalono, że pismem z dnia 30 lipca 2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu ILT Italy s.r.l do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 pkt 4) SIW Z, wykonawca powinien złożyć stosowne zobowiązanie wraz z ofertą w formie oryginału. Natomiast wykonawca złożył to zobowiązanie w formie kolorowej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez przedstawiciela przystępującego. Ponadto dokument ten nie zawiera oznaczenia postępowania i został opatrzony datą 24.04.2018 r., a więc sprzed terminu publikacji postępowania przez zamawiającego. Zamawiający wezwał zatem przystępującego do uzupełnienia oryginału zobowiązania. Tym samym pismem wezwał przystępującego także do uzupełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków w formie JEDZ dla podmiotu ILT Italy s.r.l. Wyjaśnił przy tym, że został złożony JEDZ dla tego podmiotu, ale podpisany kwalifikowanym podpisem przedstawiciela przystępującego, a nie przez osoby uprawnione do reprezentacji ILT Italy s.r.l. Wezwał do uzupełnienia prawidłowo podpisanego dokumentu JEDZ lub uzupełnienia pełnomocnictwa przez podmiot ILT Italy s.r.l. upoważniającego przystępującego do reprezentowania ILT Italy s.r.l. W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący pismem z dnia 7 sierpnia 2018 r. złożył oryginał pisemnego zobowiązania ILT Italy s.r.l. do udostępnienia przystępującemu zasobów zdolności technicznej opatrzonego datą 18 lipca 2018 r. Złożył także pełnomocnictwo wystawione przez ILT Italy s.r.l. upoważniające przystępującego do reprezentowania ILT Italy s.r.l., a także dokument JEDZ dotyczący podmiotu ILT Italy s.r.l. podpisany elektronicznie przez Italy s.r.l. Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2018 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu oceny czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji podmiotu Italy s.r.l. będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wezwał przystępującego do wyjaśnienia: 1)zakresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu ILT Italy s.r.l., 2)sposobu wykorzystania zasobów ILT Italy s.r.l. przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, 3)zakresu i okresu udziału ILT Italy s.r.l. przy wykonywaniu zamówienia, 4)czy podmiot ILT Itay s.r.l. zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 13 sierpnia 2018 r. w którym oświadczył, że: a)zakres dostępnego zasobu dotyczy zdolności technicznych w tym kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia, b)sposób wykorzystywania zasobów – udział w realizacji zamówienia przez osoby dedykowane ze strony ILT Italy s.r.l. w zakresie dotyczącym sprawowania nadzoru nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz doradztwo w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami zamawiającego, c)okres udziału – przez cały okres realizacji zamówienia, d)podmiot będzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania nadzoru nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz doradzał w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2018 r. działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wykazu wykonanych dostaw, a także dokumentów dotyczących braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w części IV SIWZ. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 6 września 2018 r. W piśmie tym oświadczył, że zastępuje podmiot ILT Italy s.r.l. innym podmiotem tj. MovieTech AG z siedzibą w Monachium (Niemcy). Niezależnie od powyższego wskazał, że w wykazie wykonanych dostaw oraz w referencjach wymieniono doświadczenie innej firmy to jest MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy). Wyjaśnił, że spółka ta jest córką podmiotu MovieTech AG. Oświadczył, że w tej sytuacji doświadczenie spółki-córki powinno być traktowane jako doświadczenie spółki-matki. Do pisma załączono m.in.: a)dokument JEDZ dla MovieTech AG z siedzibą w Monachium (Niemcy), b)oświadczenie MovieTech AG z 16 lipca 2018 r., w którym oświadcza, że ww. spółka czeska jest w 100% jej spółkącórką MovieTech AG, a także schemat, z którego wynikało, że MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove jest w 100% spółką-córką MovieTech AG. Do pisma załączono także zobowiązanie MovieTech AG z dnia 16 lipca 2018 r. podpisane przez pana F. K. Mocą tego zobowiązania MovieTech AG miał zadeklarować oddanie przystępującemu zdolności technicznych, kwalifikacji i doświadczenia. W zobowiązaniu wskazano, że MovieTech AG będzie uczestniczyło w realizacji zamówienia przez osoby dedykowane ze strony MovieTech AG w zakresie dotyczącym sprawowania nadzoru nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz przez doradztwo w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Do pisma załączono ponadto pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. podpisane przez pana K. B., który upoważnił F. K. do reprezentowania firmy MovieTech AG w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego do wszelkich czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zwłaszcza do: 1)składania i podpisania stosownych oświadczeń dotyczących przedmiotowego przetargu, w tym JEDZ, 2)parafowania zmian w oświadczeniach i dokumentach przekazanych w ramach procedury przetargowej, 3)udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz uzupełniania złożonej dokumentacji, 4)poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, 5)podpisania wszelkich oświadczeń, w tym JEDZ i dokumentów za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, 6)udzielania dalszych pełnomocnictw w zakresie tego pełnomocnictwa. Do pisma załączono także wykaz usług. W wykazie tym przystępujący wykazał doświadczenie spółki MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy) w trzech dostawach wyposażenia studiów filmowych i telewizyjnych. Do wykazu załączono dokumenty referencyjne pochodzące od zleceniodawców tych dostaw, z których wynikało, że MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy) wykonała te dostawy należycie. W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 12 września 2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia informacji z rejestru, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu MovieTech AG. Wskazał, że dokumentu takiego mu nie złożono. Tym samym pismem zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla pana F. K. Wskazał, że złożone pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. udzielone przez p. K. B. jest w formie kolorowej kserokopii, natomiast zgodnie z zapisami SIWZ, pełnomocnictwo należało złożyć w formie oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie. Ustalono także, że pismem z dnia 19 września 2018 r. przystępujący uzupełnił informację z rejestru dla podmiotu MovieTech AG oraz oryginał zobowiązania dla pana F. K. Z kolei pismem z dnia 21 września 2018 r. przystępujący złożył dokumenty z właściwego rejestru w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, dotyczące członka zarządu MovieTech AG oraz prokurenta MovieTech AG. Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 28 września 2018 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w rozdziale III ust. 2 pkt 1) SIWZ. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. (…) 6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2 ) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E stanowi, że jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości Art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w akapicie 2 stanowi, że instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, aby wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. W pierwszej kolejności nie podzielono stanowiska odwołującego, który wywiódł, że przystępujący miał zadeklarować samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący w tym zakresie złożył wraz z ofertą dwa sprzeczne ze sobą oświadczenia. Rzeczywiście, w pkt 6 formularza oferty oświadczył, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednakże, nie bez znaczenia jest fakt, że wraz z ofertą złożono zamawiającemu także dokument JEDZ, w którym przystępujący wyraźnie oświadczył, że w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich. Co więcej, do oferty załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego - ILT Italy s.r.l., w którym zobowiązywał się do oddania przystępującemu zasobu zdolności technicznej. Do oferty dołączono także JEDZ dla podmiotu ILT Italy s.r.l. Sytuacja ta oznaczała, że w ofercie znajdowały się dwa równorzędne, ale jednocześnie wzajemnie wykluczające się oświadczenia wykonawcy, tj. o samodzielnym spełnieniu tego warunku oraz o spełnianiu warunku za pomocą zasobu podmiotu trzeciego. Zatem w stanie faktycznym sprawy nie można było automatycznie przyjąć, jak chciał odwołujący, że wykonawca z pewnością nie zamierzał korzystać z zasobów podmiotów trzecich przy wykazaniu warunku. Zdaniem Izby istniejące rozbieżności winny zostać wyjaśnione. W tej sytuacji zamawiający słusznie postąpił wzywając przystępującego pismem z dnia 26 lipca 2018 r. do wyjaśnienia tej kwestii. W odpowiedzi przystępujący rozwiał opisane wątpliwości oświadczając w piśmie z 27 lipca 2018 r., że nie spełnia samodzielnie warunków i że w celu wykazania warunku zdolności technicznej opisanego w SIWZ będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego – włoskiej spółki ILT Italy s.r.l. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, jakoby przystępujący miał nie uzgodnić warunków współpracy z podmiotem ILT Italy s.r.l. przed terminem złożenia oferty. Rzeczywiście pierwsze zobowiązanie ILT Italy s.r.l. opatrzono datą 24 kwietnia 2018 r., a więc pochodziło sprzed daty wszczęcia postepowania (5 lipca 2018 r.), a ponadto określało postępowanie tylko z tytułu. Powyższe mogło budzić wątpliwości biorąc pod uwagę, że zamawiający prowadził wcześniej unieważnione postępowanie o tym samym tytule. Jednakże zamawiający i w tym zakresie wezwał wykonawcę do uzupełnienia zobowiązania ILT Italy s.r.l. (pismo z 30 lipca 2018 r.). Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie uzupełnił zobowiązanie podmiotu ILT Italy s.r.l. opatrzone datą 18 lipca 2018 r., a zatem przypadającą po wszczęciu postępowania. Ponadto na to, że jakąś współpracę uzgodniono wskazywał także fakt udzielenia przez ILT Italy s.r.l. przystępującemu pełnomocnictwa w dniu 31 lipca 2018 r. a więc także przypadającym po wszczęciu postępowania (por. dokumenty załączone przez przystępującego do jego pisma z 7 sierpnia 2018 r.). Izba, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp postanowiła oddalić wniosek odwołującego o zobowiązanie zamawiającego do złożenia oświadczenia, jakie zamawiający miał otrzymać 22.10.2018 r. od ILT Italy s.r.l, a które miało potwierdzać brak uzgodnień między ILT Italy s.r.l. a przystępującym co do udostępnienia doświadczenia. Zamawiający oświadczył, że takim dokumentem nie dysponuje, gdyż do momentu otwarcia rozprawy nie został mu przesłany. Izba nie mogła zobowiązać zamawiającego do złożenia nieistniejącego dokumentu. W tej sytuacji wniosek odwołującego musiał został oddalony, gdyż dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Zgodzić należało się natomiast z odwołującym, że treść zobowiązania ILT Italy s.r.l. nie pozwalała na ustalenie, iż przystępujący rzeczywiście mógłby korzystać z zasobów zdolności technicznej tego podmiotu w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający w rozdziale III ust. 2 pkt 2 SIW Z, w ślad za art. 22a ust. 3 i 4 ustawy Pzp jednoznacznie zastrzegł, że w przypadku polegania wykonawcy przy wykazaniu warunku na zasobie wiedzy technicznej (doświadczenia) podmiotu trzeciego, zamawiający będzie oceniał, czy udostępniane zdolności techniczne podmiotu pozwolą na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków. Co więcej zamawiający wskazał także wyraźnie, że w takiej sytuacji podmioty trzecie udostępniające swe zasoby wykonawcy mają obowiązek zrealizować roboty i usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z kolei w rozdziale IV ust. 1 pkt 4) SIW Z zamawiający jednoznacznie wskazał, że wykonawca, w opisywanej sytuacji musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów. Zdaniem Izby dowody przedstawione przez przystępującego w żaden sposób nie umożliwiały stwierdzenia, że udostępnienie zasobu pozwoli przystępującemu na wykazanie warunku. Jedynym dowodem, jaki przystępujący przedstawił na tę okoliczność było zobowiązanie ILT Italy s.r.l. z dnia 18 lipca 2018 r. (dokument przy piśmie przystępującego z 7 sierpnia 2018 r.). Zgodzić należało się z odwołującym, że zobowiązanie okazało się bardzo lakoniczne, blankietowe, ograniczało się do informacji, że przystępującemu udostępniania jest zdolność techniczna podmiotu ILT Italy s.r.l. W zobowiązaniu próżno było szukać jakichkolwiek informacji o gwarantowanym przez podmiot trzeci sposobie wykorzystania zasobu, okresie jego wykorzystania, podstawie prawnej ani o ewentualnym charakterze, w jakim podmiot trzeci miałby brać udział w realizacji zamówienia. Szczegóły współpracy nie były objęte treścią zobowiązania podmiotu trzeciego ani jakiegokolwiek innego dowodu. Dostrzeżenia wymagało, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący w piśmie z 13 sierpnia 2018 r. informował zamawiającego, że ILT Italy s.r.l. będzie brał udział w realizacji zamówienia przez osoby dedykowane w zakresie nadzoru nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz doradztwo w tym zakresie, a także doradztwo przy sporządzeniu projektu. Podkreślenia wymagało, że oświadczenie to pochodziło od samego przystępującego, a nie od podmiotu ILT Italy s.r.l. a zatem nie stanowiło dowodu, że podmiot ten rzeczywiście zobowiązał się względem przystępującego do tego rodzaju czynności. W konsekwencji należało dojść do wniosku, że zamawiający nie miał żadnych podstaw aby przyjąć, że udostępnienie przystępującemu zasobu ILT Itay s.r.l jest rzeczywiste i pozwala na spełnienie warunku przez samego wykonawcę. Znalazł potwierdzenie także zarzut, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez dwukrotne wzywanie odwołującego do uzupełnienia tego samego rodzaju dokumentu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może być uruchomiona tylko jeden raz w stosunku do tego samego braku. Dostrzec należało, że pismem z dnia 12 września 2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa z 16 lipca 2018 r. dla pana F. K. udzielonego przez MovieTech AG, gdyż przy piśmie przystępującego z 6 września 2018 r. przedstawiono je w formie kolorowej kserokopii. Jak wynikało z treści wadliwego dokumentu pełnomocnictwa miało ono mocować pełnomocnika do podpisania m.in. dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego MovieTech AG. Ponadto działając na podstawie tego samego wadliwego pełnomocnictwa pan F. K. usiłował złożyć w imieniu MovieTech AG zobowiązanie z dnia 16 lipca 2018 r. do udostępniania przystępującemu zasobu zdolności technicznej Podkreślenia wymagało, że zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp wzywał już wcześniej przystępującego do uzupełnienia zarówno zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego i pełnomocnictwa do złożenia dokumentu JEDZ dla podmiotu trzeciego. Powyższej czynności zamawiający dokonał pismem z dnia 30 lipca 2018 r. Powyższe ustalenia musiały prowadzić do wniosku, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez co najmniej dwukrotnie wezwanie przystępującego do uzupełnienia tych samych dokumentów. Dostrzec należało bowiem, że braki do których uzupełnienia wzywał zamawiający w obu przywołanych pismach okazały się takie same, dotycząc prawidłowości podpisania zobowiązania i dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego. Trafny okazał się zarzut odwołującego co do niedopuszczalności w przedstawionym stanie faktycznym zastąpienia przez przystępującego podmiotu trzeciego, na którego zasobach zdolności technicznej się opierał, tj. ILT Italy s.r.l. - innym podmiotem trzecim – to jest MovieTech AG. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że w złożonej przez siebie ofercie w żadnym dokumencie przystępujący nie wskazał, jakoby zamierzał w celu wykazania warunku polegać na zasobie zdolności technicznej podmiotu MovieTech AG. Wprost przeciwnie, z oferty wynikało, że przystępujący w celu wykazania warunku zdolność technicznej zamierzał polegać wyłącznie na zasobach podmiotu ILT Italy s.r.l., na co zresztą wskazywały także późniejsze wyjaśnienia i dokumenty składane przez przystępującego (por. choćby uzupełnione zobowiązanie ILT Italy s.r.l. z 18 lipca 2018 r. załączone do pisma przystępującego z 7 sierpnia 2018 r.). Zamawiający powziął informację na temat chęci polegania na zasobie zdolności technicznej podmiotu MovieTech AG dopiero po lekturze pisma przystępującego z dnia 6 września 2018 r. W piśmie tym przystępujący usiłował dokonać samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego, powołując się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Stanowisko przystępującego należało ocenić jako nietrafne. Dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza jest sądem w rozumieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 (Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIOjest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TW E (zasada solidarności, obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TW E (obecnie 288 TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie von Colson); wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie Dorit Harz przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str. 1921, pkt 26 (w skrócie Harz); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str. I-04661, pkt 32). Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson,sąd krajowy stosując prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej implementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub albo jej braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek wykładni zgodnej (etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). Na uwagę zasługiwał fakt, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE. Ww. przepis prawa unijnego stanowi, że Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia. Z przepisu tego wynikają zatem dwie konkluzje. Po pierwsze, zastąpienie podmiotu trzeciego następuje na skutek żądania zamawiającego, które jest następstwem stwierdzenia, że podmiot trzeci podlega wykluczeniu względnie nie spełnia kryteriów kwalifikacji. Po drugie zaś, z przepisu tego wynika, że w opisanej sytuacji to „wykonawca zastępuje” podmiot trzeci, a nie podmiot trzeci zastępowany jest przez jakiś inny podmiot trzeci. Tymczasem przepis prawa krajowego, tj. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Porównanie obu przepisów prowadzi do wniosku, że dyspozycją przepisu prawa unijnego objęta jest tylko druga z sytuacji unormowanych w przepisie prawa krajowego. Na niezgodność art. 22a ust. 6 ustawy Pzp z art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE wskazywano w piśmiennictwie. W artykule, o wyjaśnianiu i uzupełnianiu dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE raz jeszcze jego autorka zwróciła także uwagę na wersję angielską stosownego fragmentu art. 63 dyrektywy 2014/24/UE: economic operator replaces an entity which does not meet a relevant selection criterion, or in respect of which there are compulsory grounds for exclusion. Zwróciła także uwagę, że w przypadku fakultatywnych podstaw wykluczenia prawodawca unijny posługuje się sformułowaniem economic operator substitutes an entity in respect of which there are non-compulsory grounds for exclusion. Podkreślała, że w języku angielskim słowo „replace” oznacza potocznie „wejść w czyjeś buty”, „wstąpić w czyjeś miejsce”, natomiast „substitute” oznacza „zamienić coś na coś” (substytut). (Zamówienia Publiczne Doradca rok 2017 numer 10 Ewa Wiktorowska, O wyjaśnianiu i uzupełnianiu dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE raz jeszcze). Autorka w przywołanej publikacji przytoczyła analogiczne poglądy prezentowane przez kolejnych komentatorów. Na wadliwość takiej normy zwróciła uwagę już w 2016 r. Aleksandra Sołtysińska i Hanna Talago - Sławoj w publikacji: „Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz”: „Wykonawca podejmujący decyzję o poleganiu na zasobach podmiotów trzecich, z uwagi na brzmienie komentowanej normy, w sytuacji gdy pierwotnie wskazany podmiot trzeci okazuje się być podmiotem podlegającym wykluczeniu lub niespełniającym minimalnych kryteriów kwalifikacji, otrzymuje drugą szansę na pozytywną kwalifikację. Takiej szansy natomiast nie ma wykonawca samodzielnie wykazujący spełnienie wymaganych kryteriów kwalifikacji.” „Norma ta pozostaje w jawnej sprzeczności z art. 56 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE, który dopuszcza jedynie uzupełnienie dokumentów składanych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy lub spełnienia minimalnych kryteriów kwalifikacyjnych, a nie zmianę oświadczeń woli zawartych we wnioskach o dopuszczenie do udziału w kwalifikacji czy ofertach. A to właśnie do tej drugiej kategorii należałoby kwalifikować taką zmianę podmiotu trzeciego. Kwestionowane postanowienie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.” Autorka przytoczyła także pogląd zaprezentowany przez Janusza Doleckiego. Wątpliwa pozostaje kwestia prawidłowości implementacji przepisu art. 63 ust.1 akapit drugi – „Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia” dokonana przepisem art. 22a ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czy rzeczywiście, w świetle treści art. 63 ust.1 akapit drugi oraz wyroków TS UE, w tym także wyroku z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 MT Hojgaard A/S, możliwe jest dokonanie zamiany wskazywanego pierwotnie podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, czy też sens i cel regulacji unijnej sprowadza się tylko do ewentualnej możliwości zastąpienia tego podmiotu przez wykonawcę (Zakres możliwych wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów złożonych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia lub potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Część druga, Janusz Dolecki, Zamówienia Publiczne Doradca, rok 2017, nr 9). Zdaniem Izby, wprowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej zasady, jaką powinien się kierować zamawiający tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikających zarówno z prawa krajowego jak i przepisów prawa unijnego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że w postępowaniu faworyzowani są wykonawcy polegający na zasobie podmiotu trzeciego względem wykonawców, którzy zadeklarowali samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Pierwsza grupa wykonawców, bez uzasadnionych powodów, dysponowałaby znacznie szerszymi możliwościami poprawienia i uzupełnienia swej oferty, niedostępnymi wykonawcom z drugiej grupy. Podkreślenia wymaga także, że przepis art. 63 dyrektywy 2014/24/W E stanowi wyjątek od zasady, jaką jest niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym, wywodzona konsekwentnie przez Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości i która została wyraźnie wyartykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co więcej, w art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy wskazano wyraźnie, że jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert prawodawca unijny w dalszym ciągu reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Zdaniem Izby aktualność w tym zakresie zachowują wskazówki wynikające także z wyroku w sprawie Esaprojekt. 4 maja 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku w sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) wyraził pogląd, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. (wyrok dostępny na stronie internetowej UZP https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-387_14.pdf). Wyrok ten zapadł na tle przepisów poprzedniej dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004 L 134, s. 114). Jednakże, wyrok ten powinien być wskazówką wyznaczającą dopuszczalność poprawiania i uzupełniania ofert także obecnie, pod rządami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E. Dostrzeżenia wymagało, że omawiany wyrok został wydany na tle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w dalszym ciągu pozostały głównymi zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2 dyrektywy 2004/18/WE). Nie uległy także zmianie zasady uzupełniania i wyjaśniania dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/W E i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/WE). Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując prounijnej wykładni art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stwierdziła, że nie daje on prawa do zastąpienia przez wykonawcę, w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, jednego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w sytuacji, gdy z pierwotnej oferty wykonawcy nie wynikał zamiar zaangażowania tego drugiego podmiotu. W konsekwencji należało podzielić argumentację odwołującego, że przystępujący nie miał prawa, po terminie składania ofert, wprowadzić do postępowania nowego podmiotu tj. MovieTech AG, a którego zasoby usiłował powołać się celem wykazania warunku zdolności technicznej. Niezależnie od braku możliwości zastąpienia jednego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim udostępniającym zasób zdolności technicznej, podzielono zarzut odwołującego, że przystępujący nie udowodnił, iż rzeczywiście będzie mógł polegać na zasobie wiedzy i doświadczenia (zdolności technicznej) posiadanym przez MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy). Izba stwierdziła, że oprócz powiązań o charakterze kapitałowym, przystępujący nie przedstawił zamawiającemu żadnych innych dowodów, z których wynikałaby możliwość potraktowania doświadczenia ww. spółki czeskiej jako doświadczenia MovieTech AG. W piśmie z 6 września 2018 r. przystępujący, uzasadniając dopuszczalność takiego zabiegu, powołał się na orzeczenie ETS z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie Ballast Nedam Groep NV przeciwko Belgii (C-389/92). W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził, że Dyrektywa Rady 71/304/EEC z 26 lipca 1971 r. dotycząca zniesienia ograniczeń wolności świadczenia usług w odniesieniu do zamówień publicznych na roboty budowlane oraz udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane wykonawcom działającym za pośrednictwem agencji lub oddziałów oraz Dyrektywa Rady 71/305/EEC z 26 lipca 1971 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane zezwalają, przy ocenie kryteriów, które musi spełniać wykonawca, podczas rozpatrywania wniosku o rejestrację złożonego przez główną osobę prawną grupy, na uwzględnianie przedsiębiorstw należących do tej grupy pod warunkiem, że osoba prawna, o której mowa, wykaże, iż faktycznie rozporządza zasobami tych przedsiębiorstw, niezbędnymi do wykonania robót budowlanych. W rozpatrywanej sprawie zadaniem sądu krajowego jest ustalenie czy dowód taki został przedstawiony. Z powyższego wyroku ETS wynika zatem, że owszem przedsiębiorstwa holdingowe mogą powoływać się na potencjał podmiotów zależnych. Jednakże, aby skorzystać z takiego dobrodziejstwa, przy ocenie kryteriów kwalifikacji muszą dodatkowo wykazać, że rzeczywiście rozporządzają zasobami swych podmiotów zależnych. Niewystarczające jest zatem samo udowodnienie powiązań o charakterze kapitałowym. Niezbędne jest dodatkowe wykazanie, że główny podmiot z grupy rzeczywiście rozporządza zasobem swej spółki-córki. W analizowanej sprawie nic takiego nie zostało zamawiającemu udowodnione. Zamawiającemu przedstawiono wyłącznie dowody dotyczące powiązań kapitałowych. Dostrzec należy, że sporny zasób dotyczył zdolności technicznej, a więc wiedzy i doświadczenia spółki czeskiej zdobytych dzięki temu, że kilkukrotnie z powodzeniem zrealizowała referencyjne dostawy. Brak było jakiegokolwiek dowodu, że ww. wiedza i doświadczenia spółki czeskiej zostaną faktycznie wykorzystane przy realizacji przez przystępującego przedmiotowego zamówienia, co było wymogiem wynikającym z SIW Z i art. 22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Co istotne, w swym zobowiązaniu MovieTech AG wskazała, że to ona będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia i czyniła to przez osoby dedykowane ze strony MovieTech AG, sprawujące nadzór nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz przez doradztwo w zakresie wykonania projektu. (pkt 2 i 4 zobowiązania z 16 lipca 2018 r.). Uszło uwadze zamawiającego, że w zobowiązaniu nie było mowy o tym, iż zostanie wykorzystany zasób wiedzy i doświadczenia spółki czeskiej. Przeciwnie, zgodnie z treścią dokumentu, to MovieTech AG będzie nadzorowała instalację, uruchomienie i konfigurację przedmiotu zamówienia i ona też będzie doradzała. Nie złożono też żadnej deklaracji ze strony spółki czeskiej np. do udostępnienia przy wykonywaniu zamówienia doświadczonych osób, które brały udział w realizacji referencyjnych kontraktów. Z tego powodów nie sposób było się doszukać jakiegokolwiek wykorzystania doświadczenia zdobytego przez spółkę czeską na 3 kontraktach przy realizacji tego konkretnego zamówienia. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający, wbrew regułom opisanym w rozdziale III ust. 2 pkt 2 SIW Z uznał, że przedstawione przez wykonawcę dowody gwarantują, iż zasób doświadczenia spółki czeskiej rzeczywiście zostanie wykorzystany w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie podzielono natomiast stanowiska odwołującego, jakoby pełnomocnictwo z dnia 16 lipca 2018 r. miało nie obejmować swoim zakresem umocowania do złożenia przystępującemu zobowiązania o udostępnieniu przystępującemu zdolności technicznej MovieTech AG. Rzeczywiście, zobowiązanie za MovieTech AG podpisał w charakterze pełnomocnika pan F. K. Pełnomocnik ten działał na podstawie pełnomocnictwa podpisanego przez pana K. B., działającego jako organ MovieTech AG. W kwestionowanym pełnomocnictwie pan F. K. został umocowany do reprezentowania firmy do wszelkich czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego, a zwłaszcza do: 1)składania i podpisania stosownych oświadczeń dotyczących przedmiotowego przetargu, w tym JEDZ, 2)parafowania zmian w oświadczeniach i dokumentach przekazanych w ramach procedury przetargowej, 3)udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz uzupełniania złożonej dokumentacji, 4)poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, 5)podpisania wszelkich oświadczeń, w tym JEDZ i dokumentów za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, 6)udzielania dalszych pełnomocnictw w zakresie tego pełnomocnictwa. Wbrew stanowisku odwołującego z pełnomocnictwa nie wynikało, iż upoważnia ono jedynie do wykonywania czynności wyłącznie wobec zamawiającego - Uniwersytetu Śląskiego. Dostrzeżenia wymagało, że katalog czynności określono w pełnomocnictwie w sposób otwarty. Ponadto w pełnomocnictwie użyto sformułowania o umocowaniu do składania oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie precyzując komu te oświadczenia mają być składane. Zobowiązanie do oddania przystępującemu zasobu wiedzy i doświadczenia może być uznane za czynność dokonywaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego zarzut odwołującego okazał się chybiony. Za chybiony uznano zarzut co do niezgodności treści oferty przystępującego z wymogiem ze strony 11 załącznika nr 2 do OPZ. We wskazanym przez odwołującego fragmencie treści SIW Z, w części dotyczącej założeń systemu, zamawiający zawarł m.in. zdanie: kontroler obsługujący horyzonty umiejscowiony obok kontrolera oświetlenia. Nie było sporne między stronami, że przystępujący zaoferował rozwiązanie obejmujące trzy sztuki kontrolerów GFrame art. 3180 1011 firmy Gerriets, z których każdy miał obsługiwać jedną z cykloram. Na powyższe wskazywały wyjaśnienia złożone przez przystępującego przy piśmie z dnia 13.08.2018 r. Izba wzięła pod uwagę, że na str. 11 OPZ zamawiający wskazał jednocześnie, że projektowany system miał umożliwiać niezależne sterowanie rozsunięciem każdej z trzech cykloram osobno. Nie było sporne, że cyklorama to inaczej kurtyna, która przesuwa się po trasach (horyzontach). Niezależne sterowanie każdej cykloramy zdawało się sugerować co najmniej możliwość zaoferowania kontrolerów sterujących każdą cykloramą osobno. Zdaniem Izby, w tej sytuacji gdyby intencją zamawiającego było rzeczywiście zaoferowanie tylko jednego kontrolera, to zastrzeżenie takie musiałoby się znaleźć wyraźnie w treści SIW Z. Postanowienia SIW Z, opisujące założenia systemu, wskazywały raczej na oczekiwanie zapewnienia wymaganych funkcjonalności systemu, nie przesądzając parametrów użytkowych kontrolera. Dostrzeżenia wymagało także, że zgodnie z SIW Z wykonawca będzie zobowiązany wykonać projekt techniczny dopiero po zawarciu umowy (rozdział XIV ust. 8 i 9 SIWZ). Na uwagę zasługiwał ponadto fakt, że zamawiający we wzorze formularza ofertowego nie wymagał podania od wykonawców ilości oferowanego asortymentu, w tym kontrolerów. Co więcej, zamieścił tam wzmiankę, że rodzaj asortymentu wskazany w formularzu, nie jest wyczerpujący Powyższy wykaz nie wyczerpuje wszystkich sprzętów, materiałów, koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia i stanowi dla zamawiającego informację odnośnie kluczowych elementów zaoferowanych przez wykonawcę. W ramach zaoferowanej ceny wykonawca winien zaoferować wszystkie sprzęty, szczegółowo określone w załączniku nr 2 do SIW Z. Kierując się powyższymi rozważaniami stwierdzono, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że rodzaj sterownika zaoferowanego przez przystępującego skutkuje koniecznością zainstalowania trzech sterowników, co nie pozwoli na utrzymanie ww. sterowników w szafie rack. Zarzut, jaki odwołujący postawił w odwołaniu, nie pozwolił Izbie na zidentyfikowanie z jakim konkretnym postanowieniem SIW Z treść oferty ma być sprzeczna. Nie wskazano Izbie w odwołaniu ani na rozprawie żadnych wymogów SIW Z odnoszących się do szafy rack ani jej wielkości. Wobec powyższego stwierdzono, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Nie poddawał się ocenie Izby zarzut, w którym odwołujący podniósł, że system mocowania do ściany zaoferowany przez wykonawcę Shadok jest wadliwy i nie pozwala na osiągnięcie funkcji wskazanych w SIWZ. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIW Z, z którym oferta przystępującego miałaby być sprzeczna. Powoływanie się na „funkcje systemu”, których ten ma posiadać wiele, jest zbyt ogólne. Obowiązkiem odwołującego jest takie sformułowanie zarzutu, który poddawałby się ocenie Izby. Jeżeli odwołujący przedstawia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a więc niezgodności treści oferty konkurenta z treścią SIW Z, to musi określić jednoznacznie, z jakim fragmentem specyfikacji oferta jest sprzeczna. Niedopuszczalne jest lakonicznie powołanie się na bliżej niesprecyzowaną funkcję, aby potem, po terminie na wniesienie odwołania, dowolnie formułować zarzuty o niezgodności oferty z coraz to nowymi funkcjami systemu. Powyższe jest niedopuszczalne, biorąc pod uwagę treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba nie morze orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegał oddaleniu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przystępującego z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale III ust. 2 pkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½ (zarzuty dotyczące zaniechania czynności wykluczenia) i chybione w pozostałej części (zarzuty dotyczące zaniechania czynności odrzucenia). Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł (łącznie 18.600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300 zł (18.600,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł (18.600 – 9.300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 2655/18 WYROK z dnia 15 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Izabela Niedziałek-Bujak Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie dnia 11 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. siedzibą w Krakowie (pełnomocnik wykonawców) i Comarch S.A. z siedzibą w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy ASSECO Poland S. A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. siedzibą w Krakowie (pełnomocnik wykonawców) i Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ​Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie iComarch S.A. siedzibą w Krakowietytułem wpisu od odwołania. 2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i Comarch S.A. z siedzibą w Krakowiena rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ………………………………. Sygn. akt KIO 2655/18 Uzasadnienie Zamawiający:Zakład Ubezpieczeń Społecznych prowadzi postępowanie mającego na celu zawarcie Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86" (znak: TZ/271/52/18), prowadzonego na podstawie Umów ramowych nr 1066671, 1066673 dotyczących modyfikacji i rozbudowy oprogramowania KSI ZUS, zawartych w konsekwencji przeprowadzenia postępowania pn. Zawarcie Umowy ramowej na "Modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS" (znak: TZ/271/28/17), ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 5 stycznia 2018 pod numerem: 2018/S 003003351. Odwołujący: Konsorcjum firm Comarch Polska S.A, i Comarch S.A. (dalej „Odwołujący" lub „Comarch") wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści dokumentacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia Umowy wykonawczej w sposób niezgodny z przepisami Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: a. art. 100 ust. 4, art. 101a ust. 3 i ust. 9 pkt 1, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - przez dokonanie, przy udzielaniu zamówienia na podstawie umowy ramowej, istotnych zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej, polegających na zamawianiu usług nieobjętych jej zakresem, czego konsekwencją jest ograniczenie konkurencji; b.art. 29 ust. 1 i 2 i art. 100 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób obarczony wadą, która uniemożliwia jego wycenę i złożenie prawidłowej oferty. Stawiając powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie Odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób wskazany w uzasadnieniu Odwołania. Wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z: a. dokumentacji postępowania mającego na celu zawarcie Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczę ni owej KSI ZUS do architektury x86", b. dokumentacji postępowania pn. Zawarcie Umowy ramowej na "Modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS", - na okoliczności wskazane w treści Odwołania. Odwołujący zawarł z Zamawiającym Umowę ramową nr 1066673, w oparciu o którą jest prowadzone postępowanie w celu zawarcia Umowy wykonawczej, otrzymał również Zaproszenie do złożenia oferty w powyższym postępowaniu, lecz na skutek niezgodnych z Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, opisanych w Odwołaniu, może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania zamówienia i w konsekwencji braku możliwości realizacji Umowy wykonawczej. Odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do złożenia oferty wraz z dokumentacją postępowania prowadzonego w celu zawarcia Umowy wykonawczej. Wartość zamówienia przekracza równowartość kwoty 144 000 EURO. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający w dniu 5 stycznia 2018 r. wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie, którego przedmiotem było zawarcie umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych (zn: TZ/271/28/17). W toku postępowania oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz Asseco Poland S.A. W konsekwencji przeprowadzonego postępowania Zamawiający zawarł w dniu 19 lipca 2018 r. dwie umowy ramowe: umowę nr 1066671 z Asseco Poland S.A. oraz umowę nr 1066673 z Odwołującym. Aktualnie Zamawiający, na podstawie ww umów ramowych, prowadzi postępowanie w celu zawarcia Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86". Zamawiający prowadzi powyższe postępowanie z naruszeniem przepisów Pzp, stąd powstała konieczność wniesienia niniejszego Odwołania. 1. Istotna zmiana warunków zamówienia określonych w Umowie ramowej Odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego Zaproszenie do złożenia oferty w prowadzonym na podstawie Umów ramowych postępowaniu w celu zawarcia Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86". Do powyższego zaproszenia Zamawiający załączył m.in. Istotne Warunki Zamówienia (dalej „IW Z") oraz Opis przedmiotu zamówienia - Uzgodnienie projektowe (dalej „Uzgodnienie projektowe"). W Rozdziale 2 IW Z - „Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania", w pkt - 2.2. - „Opis przedmiotu zamówienia", Zamawiający wskazał: „2.2.1. Przedmiotem Umowy wykonawczej jest: 2.2.1.1.modyfikacja oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSi ZUS do architektury x86", zwana dalej „Modyfikacją", wraz ze świadczeniem usług serwisowych oraz gwarancji; 2.2.1.2.świadczenie usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy w formie szkoień stacjonarnych z zakresu eksploatacji wdrożonej Modyfikacji; 2.2.1.3. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji.” Natomiast w pkt 2.2.2 poniżej, Zamawiający informuje, że realizacja przedmiotu Umowy wykonawczej nastąpi w 2 etapach: „2.2.2. Realizacja przedmiotu Umowy wykonawczej nastąpi w 2 etapach: 2.2.2.1.Etap 1 (Zamówienie podstawowe) obejmujący wykonanie i dostarczenie: Koncepcji rozwiązania. Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej 2.2.2.2.Etap 2 (prawo Opcji) obejmujący wykonanie modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy na migrację domeny świadczeniowej KSiZUS do architektury x86 wraz ze świadczeniem usług serwisowych, gwarancji oraz świadczeniem usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji i świadczeniem usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy (Zgodnie z Art. 2 ust 1 pkt 1) - 6) Umowy Ramowej),” Z powyższego postanowienia IW Z wynika, że przedmiotem przyszłej Umowy wykonawczej będzie nie tylko modyfikacja oprogramowania wraz ze świadczeniem usług serwisowych i gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług wsparcia wdrożenia modyfikacji, lecz również - a właściwie to przede wszystkim - wykonanie i dostarczenie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Zamawiający bowiem tak zaplanował postępowanie, że Etap 1 - polegający na wykonaniu i dostarczeniu wymienionej koncepcji i projektów ma charakter zamówienia podstawowego, natomiast Etap 2 - obejmujący wykonanie modyfikacji oprogramowania wraz ze świadczeniem usług serwisowych i gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług wsparcia wdrożenia modyfikacji, ma charakter prawa opcji. Zgodnie z § 3 ust. 2 wzoru Umowy wykonawczej, stanowiącym Załącznik nr 2 do IW Z, Zamawiający ma prawo złożenia oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji nie później niż do 12 miesięcy od dnia Odbioru Etapu 1. Zamówienie usług objętych prawem opcji, jest prawem, a nie obowiązkiem Zamawiającego, co zostało wyraźnie zaakcentowane w § 2 ust. 5 wzoru Umowy wykonawczej, który stanowi, że ,,Wykonawcy nie przysługuje roszczenie o skorzystanie przez Zamawiającego z prawa Opcji, jak również jakiekolwiek roszczenie z tytułu nieskorzystania z Opcji". Z przyjętej przez Zamawiającego konstrukcji zamówienia wykonawczego wynika, że pewna jest jedynie realizacja Etapu 1, natomiast realizacja Etapu 2 jest uzależniona od skorzystania z prawa Opcji, a więc do realizacji Etapu 2 może w ogóle nie dojść. Z powyższego wynika - wbrew ustalonej przez Zamawiającego nazwie postępowania wykonawczego - że główny akcent w postępowaniu został położony na zamówienie produktów w postaci Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Natomiast prace związane z modyfikacją oprogramowania i usługi wynikające z przeprowadzenia tych prac mogą być zamówione później i to tylko jeżeli zamawiający zdecyduje się skorzystać z prawa Opcji. W tym kontekście można powiedzieć, że głównym przedmiotem zamówienia jest wykonanie koncepcji i projektów, a prace polegające na modyfikacji oprogramowania mają charakter drugoplanowy. Przyjęcie przez Zamawiającego takiej konstrukcji przedmiotu zamówienia wykonawczego powoduje, iż jest on niezgodny z przedmiotem Umów ramowych, na podstawie których zamówienie to jest udzielane. Treść Artykułu 2 - Przedmiot umowy ramowej brzmi bowiem następująco: „1. Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi Wykonawca świadczył będzie na podstawie Umów wykonawczych usługi związane z modyfikacją i rozbudową Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS), obejmujące: 1)wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy, 2)świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji, 3)świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej, 4)udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po zakończeniu trwania Umowy ramowej, 5)przenoszenie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji no oprogramowanie osób trzecich wchodzące w zakres Modyfikacji, 6)świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy." W powyższym wyliczeniu próżno szukać usług polegających na wykonaniu koncepcji określonych rozwiązań lub projektów architektury systemu, czy też projektów dotyczących infrastruktury. Zestawienie przedmiotu Umowy ramowej z przedmiotem planowanej Umowy wykonawczej musi prowadzić do wniosku, iż przedmiot Umowy wykonawczej istotnie wykracza poza przedmiot Umowy ramowej. Zadania składające się na Etap 1 Umowy wykonawczej nie zostały przewidziane w zakresie przedmiotu Umowy ramowej. Odwołujący zwraca szczególną uwagę na fakt, iż będące przedmiotem zamówienia w ramach Etapu 1 Koncepcja rozwiązania, Projekt architektury systemu oraz Projekt infrastruktury sprzętowej i systemowej w żadnym razie nie odpowiadają określonemu w Umowie ramowej Cyklowi Wytwórczemu Modyfikacji. Cykl ten nie obejmuje żadnej z czynności jakie Zamawiający wymaga w ramach realizacji Etapu 1. Cykl Wytwórczy Modyfikacji został bardzo precyzyjnie określony w Załączniku nr 4 do Umowy ramowej - „Organizacja realizacji Umowy oraz Procedury dla realizacji Umowy". Przedstawione przez Zamawiającego Zasady Wykonywania Modyfikacji (punkt ll.l Załącznika nr 4 do Umowy ramowej, str. 7-8) obejmują tylko i wyłącznie ściśle zdefiniowane elementy, których realizacja ma na celu wykonanie i wdrożenie nowego Oprogramowania dedykowanego lub modyfikację istniejącego Oprogramowania dedykowanego. Zasady te zupełnie nie przewidują wytwarzania Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Zupełnie nieuprawnionym byłoby ponadto stwierdzenie, iż prace określone w ramach Etapu 1 miałyby stanowić zgodne z Cyklem Wytwórczym Modyfikacji prace analityczne i projektowe. Występujące w ramach Cyklu Wytwórczego Modyfikacji prace analityczne i projektowe obejmują jedynie wytworzenie dokumentów AOM - Analityczny Opis Modyfikacji, DT - Dokumentacja Techniczna oraz po wykonaniu i wdrożeniu Modyfikacji - dokumentu UAOM - Ujednolicona Dokumentacja Analityczna. Zawartość tych dokumentów została precyzyjnie określona we wskazanych w Umowie ramowej (Art. 5 ust. 2 pkt 11, Art. 5 ust. 7, Art. 6 ust. 1 pkt 9, Art. 7 ust. 6, Art. 18 ust. 1) Standardach IT ZUS, czyli standardach postępowania dotyczących systemów informatycznych obowiązujących u Zamawiającego, Przykładowo w punkcie 2.4 dokumentu „Rozszerzenie wykonawcze Metodyki ZUS" (dokument wchodzący w skład Standardów IT ZUS) Zamawiający określił wymaganą zawartość dokumentu AGM (Analityczny Opis Modyfikacji) oraz DT (Dokumentacja Techniczna). Wskazana zawartość powyższych dokumentów, o których mowa w Cyklu Wytwórczym Modyfikacji w ramach Umowy ramowej nie odpowiada wymaganej w Załączniku nr 4 do IW Z zawartości dokumentów Koncepcja rozwiązania, Projekt architektury systemu oraz Projekt infrastruktury sprzętowej i systemowej. Analiza wymagań dotyczących koncepcji i projektów z Etapu 1 Umowy wykonawczej prowadzi do wniosku, że dokumenty te w stopniu oczywistym wykraczają poza zakres dokumentów AOM oraz DT. Wskazać również należy, iż Zamawiający w ramach niniejszego zamówienia przywidział wytworzenie dokumentów AOM, DT i UAOM, lecz ich wytworzenie wymagane jest w ramach Etapu 2 (pkt 2.4. IW Z - HARMONOGRAM REALIZACJI (ODBIORU) PRODUKTÓW). Wykonawca wskazuje ponadto, iż zdefiniowany w Umowie ramowej Cykl Wytwórczy Modyfikacji wymaga wytworzenia w ramach pojedynczego Etapu wszystkich elementów Modyfikacji, w tym w szczególności: AOM, DT, Plan Testów Akceptacyjnych (PTA), Oprogramowanie dedykowane (OD), Dokumentację Użytkownika (DU) - Podręcznik użytkownika aplikacji oraz Dokumentację Administratora (DA) - Podręcznik administratora aplikacji, pakiety instalacyjne (PI) dla wykonanego Oprogramowania dedykowanego, przeprowadzenie Startu produkcyjnego Oprogramowania dedykowanego. Obowiązek ten wynika z punktu 3 Załącznika nr 4 do Umowy Ramowej - „REALIZACJA MODYFIKACJI": „3.1. Modyfikacja powinna być realizowana całościowo. W uzasadnionych przypadkach dopuszcza się realizację Modyfikacji w etapach. Szczegółowy zakres prac realizowanych w ramach etapu określa Umowa wykonawcza. 3.2.Analityczny Opis Modyfikacji wraz z Wymiarowaniem Pełnym, Dokumentacja Techniczna, Plan Testów Akceptacyjnych oraz Oprogramowanie dedykowane obejmuje swym zakresem całą Modyfikację. 3.3.W przypadku etapowej realizacji Modyfikacji, Zamawiający może określić w SI W Z w postępowaniu na zawarcie Umowy wykonawczej, że Rezultaty prac określone w punkcie 3.2. będą przygotowane dla każdego etapu oddzielnie. Punkt 2 „Cykl wytwórczy Modyfikacji* stosuje się odpowiednio do każdego etapu oddzielnie z wyłączeniem punktów 2.12. -2.14. 3.4.Ujednolicona Dokumentacja Analityczna wraz z Wymiarowaniem pełnym oraz Powykonawcza Dokumentacja Techniczna obejmuje swoim zakresem cały opis oprogramowania związanego z realizacją Modyfikacji, również w przypadku Modyfikacji realizowanej etapowo* Powyższe zapisy wskazują na fakt, iż projektując Umowę ramową, Zamawiający przewidywał, co prawda, realizację umów wykonawczych etapami, lecz jego intencją było to, aby przedmiot każdego etapu dotyczył wyłącznie modyfikacji oprogramowania (wraz z serwisem, gwarancją, szkoleniami i wsparciem wdrożenia modyfikacji). Zamiarem Zamawiającego nie było natomiast wyodrębnianie etapów polegających na prowadzeniu prac o charakterze koncepcyjnym. Zamawiający sporządzając Umowę ramową nie zawarł w niej jakichkolwiek zapisów, które mogłyby stanowić podstawę do zamawiania w oparciu o nie prac polegających na opracowaniu koncepcji rozwiązań i projektów architektury lub infrastruktury. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w ramach Etapu 1 zamawia usługi wychodzące poza przedmiot zawartej Umowy Ramowej. Działanie takie należy ocenić jako istotna zmianę warunków zamówienia określonych w Umowie ramowej, zakazaną na mocy przepisu art. 101a ust. 4 Pzp. Działanie Zamawiającego w sposób radykalny zmienia warunki realizacji zawartej już Umowy ramowej poprzez wprowadzenie do jej zakresu nieprzewidzianych dotychczas, nowych rodzajów zadań. Taka sytuacja powoduje negatywne konsekwencje dla Odwołującego, który zawierając Umowę ramową godził się na określone w niej zasady i warunki oraz również na podstawie tych zasad i warunków określił cenę jednostkową za punkt funkcyjny oraz przygotował zespół gotowy do realizacji umów wykonawczych. Zmiana tych zasad i warunków powoduje, że Wykonawca nie będzie w stanie złożyć oferty na przedmiotowe zamówienie, gdyż nie będzie w stanie prawidłowo skalkulować ceny za Punkt Funkcyjny, ponieważ będzie ona musiała być prawdopodobnie wyższa niż cena maksymalna za Punkt Funkcyjny wynikająca z zawartej Umowie ramowej. 2. Brak możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2 zamówienia (Opcja) Konstrukcja przedmiotowego postępowania - w ramach której wymaga się od Wykonawcy określenia ceny oraz przyjęcia na siebie zobowiązania wykonania Modyfikacji w ramach Etapu 2, jeszcze przed wykonaniem prac określonych w Etapie 1 - obarczona jest elementarnym błędem logicznym. Logiczna sekwencja czynności zakłada bowiem w pierwszej kolejności zdefiniowanie co dokładnie powinno zostać zrealizowane oraz zweryfikowanie czy jest to w ogóle wykonalne, a dopiero następnie przedstawienie tych danych wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert. Wymaganie od Wykonawcy podjęcia się bliżej niesprecyzowanej Modyfikacji, bez jednoczesnego przekazania Koncepcji określającej w jaki sposób Modyfikacja może zostać zrealizowana powoduje, iż jeszcze przed złożeniem oferty wykonawca powinien taką Koncepcję opracować. Z przeprowadzonego przez Zamawiającego oszacowania wynika, iż pracochłonność zadań w ramach Etapu 1 wynosi 510 punktów funkcyjnych (CFP), co zgodnie z warunkami Umowy ramowej stanowi równowartość 15 300 roboczogodzin. Nawet jeżeli Wykonawca poniósłby taką, wartą wiele milionów złotych inwestycję, to opracowana koncepcja rozwiązania: a)musiałaby zostać potwierdzona budową prototypu rozwiązania (Proof of Concept), w celu upewnienia się czy wykonanie Modyfikacji w opracowany sposób jest w ogóle możliwe i jakie ryzyka za sobą niesie, b)musiałaby uzyskać formalną akceptacją Zamawiającego. Wykonawca podkreśla, iż dopiero w ramach prac w Etapie 1 zostaną określone takie kluczowe dla określania wykonalności Modyfikacji oraz jej wyceny elementy jak np.; •Koncepcja infrastruktury sprzętowej niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, •Lista wymaganego Oprogramowania standardowego (w tym: systemy operacyjne, systemy zarządzania bazami danych oraz inne oprogramowanie niezbędne dla uruchomienia i prawidłowego działania nowej domeny z podaniem wersji, wariantów licencjonowania, wsparcia dostawcy/producenta itd., •Opis mechanizmów wprowadzania zmian w KSI zapewniających ciągłość działania i integracje z innymi równoległymi zmianami, •Opis zmian w Oprogramowaniu dedykowanym - aplikacjach KSI (interakcyjnych i wsadowych), •opis nowego Oprogramowania dedykowanego - aplikacji KSI planowanych do powołania (interakcyjnych i wsadowych), •Opis architektury integracji nowej domeny z pozostałymi systemami, w tym w szczególności z pozostałymi elementami KSI, •Opis zmian w architekturze danych KSI, •Wskazanie ryzyk wydajnościowych związanych z migracją systemów i wskazanie możliwości ich neutralizacji, •Analiza możliwości wykorzystania obecnej infrastruktury sprzętowo-systemowej Zamawiającego w zakresie realizacji ww. rozwiązania. Ponadto dla przykładu warto wskazać, że rzeczą oczywistą i powszechnie zrozumiałą jest, iż zastosowane Oprogramowanie standardowe determinuje nakład pracy wykonawcy związany z wprowadzeniem zmian w oprogramowaniu, i tak np.: •pracochłonność wykonania interfejsów przepływu danych jest znacząco mniejsza w przypadku wykorzystania Oprogramowania standardowego oferującego automatyczną lub półautomatyczną migracją interfejsów, natomiast większa w przypadku konieczności realizacji tych prac całkowicie w sposób ręczny, •pracochłonność przeprowadzenia migracji i konsolidacji baz danych jest mniejsza w przypadku wykorzystania systemów zarządzania bazami danych w znacznym stopniu zgodnych z obecnie wykorzystywanymi, natomiast jest znacząco większa w przypadku wykorzystania systemów zarządzania bazami danych wymagających zasadniczych zmian w strukturach baza danych oraz konieczności ręcznego utworzenie wszelkich bazodanowych procedur składowanych. Natomiast trudno sobie wyobrazić, iż Zamawiający w ramach wykonanej przez wykonawcę w ramach Etapu 1 Koncepcji zaakceptuje poniesienie kosztów na dowolne Oprogramowanie standardowe jakie tylko Wykonawca zaproponuje. Nie bez znaczenia również pozostaje fakt, iż Zamawiający w żaden sposób nie ocenia kosztów oraz wykonalności Koncepcji (Etap 1) przed przyjęciem oferty na realizację Etapu 2. Można sobie wyobrazić dwa scenariusze, jeden - w ramach którego koszt sprzętu i Oprogramowania standardowego wynosi np. 100 mln zł, oraz drugi - z kosztem sprzętu i Oprogramowania standardowego na kwotę 1,5 miliarda zł. W przypadku obecnej konstrukcji postępowania rzeczą zdumiewającą jest brak powiązania zamawianej Koncepcji rozwiązania z kosztami jakie będzie musiał ponieść Zamawiający w związku z jej realizacją (innymi niż koszt modyfikacji oprogramowania), np. zakupami sprzętu i Oprogramowania standardowego. Zamówienie koncepcji migracji domeny świadczeniowej KSI ZUS w trybie postępowania prowadzonego na podstawie Umowy ramowej, która swym przedmiotem nie obejmuje tego typu usług i w konsekwencji nie jest do tego dostosowana może narazić Skarb Państwa na koszty ogromnego rozmiaru i stanowi przejaw wykorzystywania umowy ramowej do ograniczania konkurencji. Wykonawca usługi opracowania Koncepcji rozwiązania oraz Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowo systemowej powinien być wyłoniony w drodze odrębnego zamówienia, a nie na podstawie zamówienia udzielanego na podstawie Umowy ramowej. Umowa ramowa miała bowiem służyć jedynie zlecaniu modyfikacji oprogramowania w oparciu o uprzednio przygotowaną dokumentację wymaganych zmian, a nie zlecaniu prac koncepcyjnych. Powszechną i dobrą praktyką instytucji publicznych przy realizacji podobnych przedsięwzięć jest postępowanie według następującego schematu: •Niezależne wyłonienie wykonawcy w celu opracowania koncepcji realizacji przedsięwzięcia, •Opracowanie studium wykonalności obejmującego kilka wariantów realizacji przedsięwzięcia oraz określenie dla każdego z nich kosztów, ryzyk itd., •Wykonanie prototypu (Proof od Concept) w celu empirycznego potwierdzenie możliwości przeprowadzenia przedsięwzięcia, •Niezależne wyłonienie wykonawcy wykonującego przedsięwzięcie. W celu zapewnienia konkurencyjności to Wykonawca w ramach oferowanej ceny zapewnia wymagany sprzęt oraz Oprogramowanie standardowe lub Zamawiający informuje Wykonawców jakim sprzętem oraz Oprogramowaniem standardowym będzie dysponował. Rzeczą kuriozalna jest określenie warunków, które pozwalają na postępowanie na zasadzie Zamawiający kupi co tylko Wykonawca będzie chciał lub Wykonawca złoży ofertę na realizacje, a Zamawiający kupi co uzna za stosowne. Odwołujący ponadto poddaje pod wielką wątpliwość wykonalność planowanego przedsięwzięcia. Warto zaznaczyć, iż planowana Modyfikacja dotyczy kluczowych zmian w najważniejszych aspektach architektonicznych ogromnej części systemu informatycznego, której rozmiar funkcjonalny szacowany jest na przeszło 50 000 punktów funkcyjnych CFP. Wiedza i doświadczenie Wykonawcy wskazują, iż rozpoczęcie i zaplanowanie realizacji przedsięwzięcia musi zostać poprzedzone dogłębną analizą, wraz z fazą pilotażu i testów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentacji przedmiotowego postępowania polegającej na: 1)usunięciu z przedmiotu Umowy wykonawczej usług wykraczających poza zakres Umowy ramowej, tj. usług obejmujących wykonanie i dostarczenie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej (Etap 1), czego efektem powinno być zamówienie tych usług w drodze odrębnego zamówienia udzielonego poza Umową ramową, 2)uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia o dokumenty wykonane i dostarczone w ramach odrębnego zamówienia, o którym mowa w pkt 1, czego efektem będzie włączenie do dokumentacji postępowania: Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej, 3)wydłużeniu terminu składania ofert, w celu dokonania opisanych powyżej modyfikacji, Proponowane zmiany doprowadzą do ograniczenia przedmiotu Umowy wykonawczej do ram wyznaczonych przedmiotem Umowy ramowej oraz zapewnią możliwość prawidłowej wyceny usług polegających na modyfikacji oprogramowania systemu KSI ZUS. Alternatywnie, wniósł o unieważnienie wadliwego postępowania mającego na celu zawarcie Umowy wykonawczej i wszczęcie nowego postępowania o założeniach konstrukcyjnych pozbawionych wad prawnych opisanych w niniejszym Odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Wskazał na Kompleksowy System Informatyczny ZUS (KSI), który ma być zmodyfikowany, który jest oprogramowaniem służącym do całościowej obsługi klientów. Zakład dysponuje autorskim prawami majątkowymi do KSI. Serwis i modernizacja infrastruktury techniczno-systemowej są zależne od producentów dysponujących prawami własności intelektualnej do sprzętu i oprogramowania narzędziowego. Uznał za uzasadnione przeniesienie części KSI /tzw. domeny świadczeniowej/ na nową platformę techniczno-systemową zwaną x86, którą cechuje otwarty system operacyjny. Umożliwi to serwis i rozwój infrastruktury bez uzależnienia od poszczególnych producentów rozwiązań. Dojdzie do poszerzenia liczby potencjalnych wykonawców usług utrzymania i rozwoju platformy technologicznej, na której będzie działać KSI ZUS. Wykonawca wyłoniony w niniejszym postępowaniu ma za zadanie określenie wymagań dot. nowej platformy x86, a następnie po zakupie przez ZUS tej platformy w odrębnym postępowaniu, przeniesienie na nią domeny świadczeniowej KSI w postaci wdrożenia odpowiedniej modyfikacji. Przeniesienie Systemu na nową platformę x86 ma się odbyć z zachowaniem wszystkich funkcjonalności oprogramowania KSI. Natomiast uwzględnienie żądań odwołania unicestwi możliwość dokonania zmian i w konsekwencji doprowadzi do unieważnienia całości postępowania. Odnosząc się do zarzutu istotnej zmiany warunków zamówienia określonych w umowie ramowej stwierdził, że jest on bezprzedmiotowy i wynika z pobieżnej, literalne wykładni postanowień art. 2 umowy ramowej. Umowa ramowa, z uwagi na stopień skomplikowania powinna być wykładana z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych szeregu postanowień. Właściwe odkodowanie pojęć użytych w art. 2 umowy ramowej prowadzi do wniosków odmiennych niż odwołującego. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 1) „Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi Wykonawca świadczył będzie na podstawie umów wykonawczych usługi związane z modyfikacją i rozbudową Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS (KSI ZUS) obejmujące: 1) wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy,”. Z przywołanego artykułu Umowy wynika, że Przedmiotem umów wykonawczych jest wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy. Dokumentacja Wykonawcy z kolei, zgodnie z definicją zawartą w Załączniku 9 do Umowy ramowej to: „Wykonana i dostarczona przez Wykonawcę dokumentacja w języku polskim dotycząca Modyfikacji, jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji, pozwalająca na prawidłowe wdrożenie, administrowanie oraz użytkowanie Modyfikacji, a także przejęcie jej rozwoju i utrzymania, w tym w szczególności: dokumentacja analityczna, administracyjna, techniczna i użytkowa. Dokumentacją Wykonawcy są także produkty szkoleniowe.” (por. umowa ramowa) Zatem przedmiot zamówienia jest zgodny z przedmiotem umów ramowych. Zadania składające się na Etap 1 umowy wykonawczej zostały przewidziane w zakresie przedmiotu umowy ramowej. Wykonanie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej nie są niczym innym, jak Dokumentacją Wykonawcy, która zgodnie z definicja dotyczy jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji, pozwalającą na prawidłowe wdrożenie docelowej Modyfikacji. Ponadto zgodnie z art. 5 ust. 2 pkt 11 Umowy ramowej Wykonawca jest zobowiązany do przestrzegania Standardów IT ZUS przekazanych wraz z siwz wykonawcy do stosowania. Do Standardów odwołuje się również art. 5 ust. 2 pkt 10, 12, art. 7 ust. 6 oraz Załącznik 7 do Umowy ramowej. Standardy obejmują m.in. Metodykę ZUS wraz z Podręcznikiem Wymiarowania SI ZUS przekazanych wykonawcommając zastosowanie do umów wykonawczy w ramach umowy ramowej. Uzgodnienie projektowe, stanowiące załącznik nr 4 do umowy wykonawczej definiuje zakres Etapu 1 wymaganiami przejściowymi (zał. 4 do umowy wykonawczej pkt 5.1.3 Wymagania przejściowe str. 24): W P-0001 Wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania wraz ze szczegółowym harmonogramem realizacji, W P-0002 Wykonanie i dostarczenie projektu architektury systemu niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, W P-0003 Wykonanie i dostarczenie projektu infrastruktury sprzętowej rozwiązania. Zgodnie z rozdziałem 3.3.4. dokumentu „Metodyka ZUS, Zarządzanie wymaganiami”, który został udostępniony wykonawcom w toku postępowania o zawarcie umowy ramowej, wymagania przejściowe to kategoria wymagań oznaczająca dodatkowe wymagania dla „przejścia” Systemu z jednego stanu do innego, gdzie zmiana stanów jest związana z realizacją wymagań rozwiązania. Np. wymagania stosuje się w razie wymiany jakiegoś elementu modelu platformy, zmiany fizycznego modelu danych (potrzeba migracji danych ze starej struktury do nowej) lub modyfikacja funkcjonalności. Pomiędzy tymi wymaganiami istnieje zależność, polegająca w szczególności na tym, że oprogramowanie wynikające z tych wymagań musi zostać wdrożone łącznie. (rozdz. 3.3.4 Metodyka, Zarz. wymagani. S.6). W sprawie mamy do czynienia z „przejściem” (migracją) oprogramowania i danych części zakresu KSI tj. domeny świadczeniowej do architektury x86. Dlatego w Uzgodnieniu Projektowym sformułowano adekwatne wymagania przejściowe. „Metody ZUS. Zarządzanie wymaganiami” stanowi również że wymagania przejściowe musza być ściśle powiązane, komplementarne w stosunku do wymagań rozwiązania, których realizację wspierają. Zdaniem Zamawiającego wymagania na wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania wraz z projektem architektury nowego rozwiązania i projektem infrastruktury sprzętowej rozwiązania, w sposób oczywisty definiują sposób realizacji wymagań Etapu 2 opisujących niezbędne zmiany w KSI ZUS. Odnosząc się do zarzutu zmiany cyklu wytwórczego, ponosi, że podpisana umowa ramowa zakłada możliwość zmiany cyklu wytwórczego. Teza w odwołaniu, że cykl Wytwórczy Modyfikacji został ściśle określony i nie może być zmieniony (s. 5 i 6 odwołania), a każda zmiana jest istotna, jest w sprzeczności z postanowieniami umowy ramowej. Opisany w Rozdziale II podrozd. 1 pkt 2 Cykl Wytwórczy Modyfikacji może być mieniony zgodnie z potrzebami zamawiającego: „Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wskazanego powyżej cyklu wytwórczego Modyfikacji. W takiej sytuacji zamawiający każdorazowo określi cykl wytwórczy Modyfikacji w siwz w postępowaniu na zawarcie Umowy wykonawczej”. Postanowieni wyraża jasno intencję, którą było uelastycznienie możliwości dostosowywania Cyklu Wytwórczego Modyfikacji do konkretnych potrzeb. Żaden obecnych wykonawców, w tym odwołujący, nie kwestionował tych postanowień na etapie umowy ramowej. ( zał 4 do umowy ramowej, str. 7-8). Zamawiający przygotowując Istotne Warunki zamówienia (IW Z) skorzystał z wskazanego postanowienia umowy ramowej i odpowiednio dostosował cyklu wytwórczy do wielkości zakresu projektu. Wskazany w IW Z Cykl jasno określa główne kroki zgodnie z chronologią ich wytwarzania: - przygotowanie ZUS i wykonawcy do realizacji zmiany w systemie KSI polegającej na wydzieleniu z architektury KSI wybranych jego elementów w połączeniu z przejściem na nową technologię utrzymania (wydzielenie domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86), - zakup wskazanego przez wykonawcę sprzętu i technologii – w odrębnym postępowaniu, - zmiana obecnego oprogramowania i jego uruchomienie na dedykowanym sprzęcie nowej technologii, - szkolenie pracowników ZUS. Wszystkie wskazane w Cyklu Wytwórczym oraz zasadach Realizacji Modyfikacji standardowe prace i produkty Modyfikacji zostały określone w IWZ umowy wykonawczej jako konieczne do wykonania. Odnośnie zarzutu braku możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2 zamówienia (opcja) z uwagi na niewiadomy kształt koncepcji realizacji przedsięwzięcia (Etap 1) zamawiający stwierdził, że stworzenie koncepcji zadania, a następnie realizacja jego założeń nie jest nowością ani rzeczą niepraktykowaną na gruncie zamówień publicznych. Wskazał na wysokie podobieństwo do formuły zaprojektuj i wybuduj, w której wykonawcy przygotowują i wyceniają nie tylko koncepcje, w jakich wybudują obiekt, ale także etap jego realizacji. W takie formule opz dokonuje się za pomocą PFU. Można dostrzec podobieństwa między PFU a Uzgodnieniem Projektowym stanowiącym załącznik 4 do przekazanego wzoru umowy wykonawczej. W dokumencie tym wskazano komponenty KSI ZUS wymagające dostosowania, oszacowano liczbę przenoszonych interfejsów oraz wskazano wymagania funkcjonalne dotyczące oprogramowania. (zał. 4 do umowy wykonawczej pkt 5.1.3. wymagania przejściowe s. 24 – 29) Wskazany model jest praktykowany, a wycena możliwa i zazwyczaj przyjmuje kształt ceny ryczałtowej. Model zamówienia przyjęty przez zamawiającego pozwala na ograniczenie ryzyka po stronie wykonawcy przez to, że to wykonawca Modyfikacji KSI ZUS będzie twórcą koncepcji rozwiązania. Oznacza to, że jako profesjonalista będzie wstanie zaproponować takie rozwiązanie, które zminimalizuje ryzyka opisywane przez odwołującego. Ryzyko byłoby większe, gdyby koncepcję rozwiązania przygotował inny wykonawca, wyłoniony w odrębnym postępowaniu. Ponadto zamawiający minimalizuje ryzyko związane z „niedoszacowaniem” Etapu 2 poprzez mechanizm przewidziany w art. 12 ust. 4 umowy ramowej, zgodnie z którym: „W przypadku, gdy rzeczywista złożoność Modyfikacji ustalona w wyniku Wymiarowania pełnego okaże się wyższa lub niższa niż określona w szacowaniu wstępnym, o którym mowa w Załączniku 7, wykonawcy przysługuje z tytułu wykonania oraz utrzymania Modyfikacji wynagrodzenie w wysokości uwzględniającej liczbę Punktów Funkcyjnych określoną w wyniku Wymiarowania pełnego. Wymiarowanie pełne nie może powodować zwiększenia wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 1 a, o więcej iż 20% w stosunku do wynagrodzenia obliczonego na podstawie szacowania wstępnego.” Zgodnie z przywołanym artykułem umowy dopuszczony jest wzrost wynagrodzenia do 20% z tytułu wymagań funkcjonalnych, a więc tu, z tytułu całości etapu 2. Zamawiający stwierdza, że gdyby hipotetyczne wydzielono przygotowanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania, projektu architektury system oraz infrastruktury sprzętowej i systemowej do osobnego postępowania, to z uwagi na specyfikę i tak ofertę realnie złożyłoby dwóch obecnych wykonawców z umowy ramowej. Zauważa także, że z uwagi na skalę i złożoność systemu KSI ZUS, opisanie systemu na potrzeby takiego postępowania jak oczekuje odwołujący, nie byłoby ze strony zamawiającego możliwe. Nawet gdyby doszło do złożenia ofert przez inne podmioty nie znające systemu ani standardów jego wykonania, powstałyby inne istotne ryzyka i przeszkody niemożliwe do wyeliminowania. Doszłoby też do nadmiernego wydłużenia prac projektowych spowodowanego koniecznością przeprowadzenia oddzielnego postępowania i zapoznawania się przez potencjalnego wykonawcę z systemem. Wskazał na wyrok KIO 880/17, gdzie stwierdzono, że system KSI jest systemem unikalnym, wysoce skomplikowanym, w którym nie było dotychczas praktyki przejmowania usługi przez innego wykonawcę. Złożoność i czas niezbędny na poznanie Systemu są znane odwołującemu z racji realizacji obowiązków wynikających z umowy z dnia 2 marca 2018 r. zawartej między stronami na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS. W podsumowaniu zamawiający stwierdził, że wydzielenie przygotowania i dostarczenia Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej do osobnego postępowania skutkowałoby: - przedłużeniem całości procedury migracji domeny świadczeniowej KSI ZUS do terminu trudnego do przewidzenia, co spowodowałoby dezaktualizację przyjętych przez Zamawiającego założeń (KSI ZUS podlega ciągłym zmianom wymuszonym m.in. przez zmiany prawa) oraz konieczność unieważnienia niniejszego postępowania z uwagi na dezaktualizacje Etapu 2, - ryzykiem przygotowania koncepcji przez wykonawcę niebędącego stroną umowy ramowej, a następnie zakupem przez Zakład infrastruktury sprzętowej i systemowej niewystarczającej do realizacji Modyfikacji z uwagi na nieznajomość Systemu, - negatywną oceną wykonawców będących stroną umowy ramowej koncepcji i zakupionego w jego ramach sprzętu, a w konsekwencji brak złożenia oferty na modyfikację KSI ZUS co skutkować będzie niezasadnym wydatkowaniem środków publicznych przez Zakład )koszt koncepcji oraz koszt zakupu infrastruktury sprzętowej i systemowej x86). W tych okolicznościach zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego w pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów wskazanych w odwołaniu. Przedmiotowy siwz zawiera wszystkie informacje niezbędne do sporządzenia oferty i nie traktuje w sposób uprzywilejowany żadnego z 2 wykonawców, z którymi została zawarta Umowa Ramowa. Tym samym nie naruszono art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób miałby zostać naruszony art. 100 ust. 4 ustawy pzp tj., w jaki sposób Umowa Ramowa zawarta w lipcu 2018 r. miałaby w grudniu 2018 r. być wykorzystywana do ograniczenia konkurencji. Zdaniem Asseco zarzut naruszenia art. 100 ust. 4 ustawy pzp nie może być podnoszony na obecnym etapie – naruszenie przedmiotowego przepisu może mieć miejsce tylko na etapie postępowania zmierzającego do zawarcia Umowy Ramowej, gdyby np. zamawiający dążył do ograniczenia liczby wykonawców, z którymi miałaby być zawarta umowa ramowa. Odwołujący nie podnosił takiego zarzutu na etapie zawierania Umowy Ramowej, zaś na obecnym etapie zarzut jest zarówno spóźniony, jak i bezprzedmiotowy. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 101a ust. 3 i ust. 9 pkt 1 ustawy pzp przystępujący wskazał, że zamawiający nie dokonał istotnych zmian warunków zamówienia określonych w Umowie Ramowej, a tym bardziej – nie zastosował innych warunków udziału w postępowaniu ani innych warunków realizacji zamówienia. Odwołujący de facto nie wykazał, na czym miałyby polegać takie „istotne zmiany”, nie wskazał, które postanowienia siwz są odmienne od postanowień Umowy Ramowej. Odwołujący stara się zbudować wrażenie, że przedmiot umowy ramowej nie obejmuje wykonania przez wykonawcę koncepcji czy też projektu – i z tego rzekomego braku wywodzi, iż nastąpiła istotna zmiana warunków zamówienia określonych w umowie ramowej. Przystępujący podkreślił, że odwołujący powołuje się wybiórczo na postanowienia Umowy Ramowej, ograniczając się jedynie do zacytowania postanowienia ust. 1 z art. 2 „Przedmiot umowy ramowej”. Wybiórcze i niepełne cytowanie postanowień Umowy Ramowej może rzeczywiście budować na odbiorcy nieznającym całości siwz wrażenie, że zamawiający w ramach umów wykonawczych nie miał zamawiając u wykonawcy sporządzenia odpowiedniej dokumentacji analitycznej przed rozpoczęciem prac programistycznych czy też – że wykonawca nie jest ramach każdej umowy wykonawczej zobowiązany do wykonania takiej dokumentacji analitycznej. Jest to jednak wrażenie mylne, sprzeczne z postanowieniami umowy ramowej. Cytowane przez odwołującego postanowienia umowy ramowej należy bowiem czytać w kontekście całości postanowień siwz. W tym także Załącznika 4 „Organizacja realizacji Umowy oraz Procedury dla realizacji Umowy”. W załączniku tym w pkt II. „Procedury dla realizacji Umowy” zamawiający szczegółowo opisał sposób realizacji każdej umowy wykonawczej. Zdaniem przystępującego zamawiający nie żąda od wykonawcy realizacji żadnych prac, które wykraczają poza usługi rozwoju KSI. Oczywiste jest, że specyfika niniejszego postępowania, wykonanie migracji domeny świadczeniowej do architektury x86, wymaga od wykonawcy wykonania wszystkich elementów wymienionych przez zamawiającego w dokumencie nazwanym Koncepcją rozwiązania. Taka praktyka tj. zamawianie przez ZUS wykonania koncepcji w ramach realizacji umów ramowych już uprzednio była stosowana przez zamawiającego i żaden wykonawca nie kwestionował prawidłowości takiego rozwiązania. Przedmiot poprzedniej umowy ramowej był identyczny, jak obecnej: „Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi wykonawca świadczył będzie, na podstawie Umów wykonawczych, usługi związane z rozwojem Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS) obejmujące: 2.1.3.1. wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy, 2.1.3.2. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji, 2.1.3.3. świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej, 2.1.3.4. udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po zakończeniu trwania Umowy ramowej, 2.1.3.5. przenoszenie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji na oprogramowanie osób wchodzące w zakres Modyfikacji, 2.1.3.6. świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy.” Zamawiający działał zatem w takich samych ramach prawnych i faktycznych. W 2015 roku zamawiający w ramach poprzedniej umowy ramowej przeprowadzał postępowanie na wykonanie koncepcji: 1/ W ramach modyfikacji 316 „Centralny dostęp do baz ZETO” Zamawiający zamówił wykonanie koncepcji rozwiązania architektonicznego: „Realizacja Modyfikacji wymaga również świadczenia Usługi dodatkowej obejmującej przygotowanie koncepcji rozwiązania architektonicznego, z podziałem na elementy technologii aplikacji z mapowaniem na infrastrukturę sprzętową.” 2/ W ramach modyfikacji 170 „Przebudowa Podsystemu Kontroli Zewnętrznej” zamawiający zamówił wykonanie koncepcji rozwiązania architektonicznego: „przygotowanie koncepcji rozwiązania architektonicznego (Proof of Concept) w zakresie potwierdzenia możliwości wykorzystania wybranych technologii oprogramowania klasy ESB, zawierająca analizę poszczególnych warstw architektonicznych dostępnych na rynku w aspekcie możliwości technologicznych i potrzeb Zamawiającego” Powyższe zamówienia nie były kwestionowane przez wykonawców, którzy mieli zawartą umowę ramową. Potwierdza to wskazaną dalej argumentację, że przedmiotowe odwołanie jest wnoszone z przyczyn innych niż wskazane w odwołaniu i ma na celu jedynie zablokowanie zmian w infrastrukturze zamawiającego. Odnośnie zarzutu „braku możliwości wyceny zadań Etapu 2” przystępujący wskazuje, że rozwiązanie zastosowane przez zamawiającego jest powszechnie stosowanym w zamówieniach publicznych rozwiązaniem „zaprojektuj i wybuduj” czy „zaprojektuj i wykonaj”. W takim trybie prowadzone są setki postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i żaden profesjonalny wykonawca nie ma problemu z prawidłowym sporządzeniem oferty. Przystępujący wskazuje, że odwołujący od dawna sam uczestniczył w takich postępowaniach, a nawet zawierał umowy w takim trybie. Wskazał na sześć postępowań, w których zamawiających oczekiwali zaprojektowania i wykonania określonego systemu informatycznego. Stwierdził, że nie jest prawdą, iż obecne postanowienia siwz nakładają na wykonawców konieczność przygotowania Koncepcji jeszcze przed złożeniem oferty. Koncepcja ma być stworzona w ramach wykonania przedmiotu zamówieni, jak jest to stosowane w projektach „zaprojektuj i wykonaj”. Jak najbardziej możliwej jest złożenie oferty bez uprzedniego przygotowania koncepcji. Niezależnie od powyższego przystępujący podkreśla brak interesu we wniesieniu odwołania po stronie konsorcjum Comarch. Jeśli nawet zamawiający naruszyłby jakikolwiek przepis ustawy pzp /czemu przystępujący przeczy/, to i tak takie naruszenie nie wpływa, w tym stanie faktycznym i prawnym, na istnienie interesu po stronie konsorcjum. W przypadku odwołania dotyczącego postanowień siwz odwołujący musi wykazać, że brzmienie siwz uniemożliwia mu złożenie oferty. Tymczasem konsorcjum Comarch może złożyć ofertę, tak samo jak i przystępujący. Na brak interesu wskazuje wprost żądanie unieważnienia postępowania. Konsorcjum pozornie domaga si zmiany siwz – ale żądania w tym zakresie są tak ogólnikowe, że niemożliwe do wykonania. Wskazuje on w treści odwołania, iż powinno zostać ogłoszone odrębne postępowanie: „Wykonawca usługi opracowania Koncepcji rozwiązania oraz Projektu architektury systemu oraz Projektu Infrastruktury sprzętowo systemowej powinien być wyłonione w drodze odrębnego zamówienia, a nie na podstawie zamówienia udzielanego na podstawie Umowy ramowej”. Skoro zatem wynikiem uwzględnienia odwołania miałoby być unieważnienie postępowania na zawarcie umowy wykonawczej w ramach Umowy Ramowej i w to miejsce – wszczęcie zupełnie odrębnego postępowania, to oczywistym jest, że konsorcjum Comarch nie ma interesu we wnoszeniu odwołania o takich zarzutach i żądaniach. Wynikiem uwzględnienia wniosków odwołania w tym zakresie byłoby właśnie ograniczenie konsorcjum Comarch w możliwości uzyskania zamówienia, w każdym bowiem przypadku prowadzenia postępowania w ramach Umowy ramowej szanse konsorcjum na pozyskanie zamówienia są znacznie większe, niż w przypadku postępowania prowadzonego w ramach trybu otwartego. Konsorcjum Comarch nie interesu w żądaniu unieważnienia przedmiotowego postępowania i domagania się przeprowadzenia w tym zakresie przetargu nieograniczonego. W ten sposób bowiem konsorcjum obniża swoje szanse na pozyskanie zamówienia. Przystępując wyraża domniemanie, iż odwołanie jest wniesione być może w interesie preferowanych przez konsorcjum producentów infrastruktury, gdyż każda zmiana stanu faktycznego w zakresie infrastruktury działałaby ba szkodę takich producentów. Jednak odwołujący i przystępujący nie mogą ponieść szkody w wyniku zamówienia przez zamawiającego modyfikacji systemu KSI, poprzez migrację z obecnej infrastruktury na infrastrukturę nową, inną, lepszą, wydajniejszą, a także tańszą w eksploatacji. Odwołujący odnosząc się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie przedstawił dodatkową argumentacje podtrzymując zarzuty odwołania. Podkreślił konieczność poszanowania procedur określonych w ustawie pzp przy zaspokajaniu potrzeb zakupowych przez zamawiającego. W szczególności stwierdził, że z definicji Dokumentacji Wykonawcy zawartej w Załączniku nr 9 do Umowy ramowej nie można wywieść że przedmiot tej umowy może polegać na opracowaniu koncepcji i projektów architektury oraz infrastruktury. Uznał, że stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym przedmiot umowy ramowej należy ustalać w wyniku rekonstrukcji niepowiązanych ze sobą zapisów z wielu dokumentów, jest podyktowane potrzebą chwili i chęcią usprawiedliwienia błędu oraz pozostaje w sprzeczności z dyrektywami opisu przedmiotu zamówienia wyrażonymi w art. 29 ust. 1 ustawy pzp tj. faktem, ze przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Racjonalnie działający wykonawca nie mógłby przewidzieć, że Umowa ramowa na realizację modyfikacji systemu w oparciu o ściśle określone założenia jest w istocie również umowa na opracowywanie tych założeń. Nie może być tak, że przedmiot umowy jest zakodowany, ukryty i wymaga „odkodowania” jak pisze ZUS w odpowiedzi. Zauważył również, że zasady realizacji wymagań przejściowych w ramach modyfikacji nie oznaczają, że realizacji wymagania przejściowego oznacz konieczność opracowania Koncepcji. Odnosząc się do zapisu s. 8 zał. 4 Umowy ramowej dotyczącego możliwości zmiany cyklu wytwórczego Modyfikacji stwierdził że dokonał zmiany cyklu wytwórczego oprogramowania dostosowując go do wielkości i zakresu projektu. Neguje tezę zamawiającego, że usługi koncepcyjne wchodzące w skład planowanego Etapu 1 są elementem cyklu wytwórczego oprogramowania. Wg ZUS usługa opracowania koncepcji jest elementem cyklu wytwórczego. Zamawiający wykreował tezę, że usługi opracowania Koncepcji oraz projektów architektury oraz infrastruktury wykraczające poza przedmiot Umowy ramowej, to w istocie elementy zmienionego cyklu wytwórczego Modyfikacji. Stanowisko nie ma oparcia w zapisach dokumentacji mającej na celu zawarcie umowy wykonawczej. Informacja, zgodnie z którą zmianie ulega cykl wytwórczy opisany na s. 7-8 załącznika 4 do umowy ramowej oraz że opracowanie Koncepcji to element powyższego cyklu, została po raz pierwszy zaprezentowana w odpowiedzi na odwołanie i nie wynika z IWZ. Odwołujący wskazuje również na brak spójności stanowiska procesowego ZUS w odpowiedzi na odwołanie. ZUS twierdzi, że opracowanie Koncepcji i projektów z Etapu 1 Umowy wykonawczej wynika z Umowy ramowej i powiązanych z nią dokumentów, a następnie twierdzi, ze jednak nie wynika, ale Umowa ramowa przewiduje możliwość zmiany jej przedmiotu (cyklu wytwórczego modyfikacji) w IW Z w postępowaniu na zawarcie Umowy wykonawczej i pracowanie Koncepcji i projektów wynika z tego dokumentu. Zauważa, że tylko w przedmiotowym postępowaniu, w odróżnieniu od innych zamawiający oczekuje, wychodząc poza przedmiot Umowy ramowej, że koncepcja rozwiązania zostanie opracowana przez wykonawcę. Odwołujący przedstawił także informacje z przebiegu postępowania o zawarcie umowy ramowej, w którym określono także uzasadnienie dla zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert z uwagi na fakt, że ustalono standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. W dokumencie opisującym kryteria nie wskazano na standardy jakościowe odnoszące się do prac objętych Etapem 1 niniejszego postępowania mającego na celu zawarcie umowy ramowej i nie przewidziano wytworzenia w jego ramach koncepcji rozwiązania, projektu architektury systemu i projektu infrastruktury systemowej i sprzętowej. Za nieuprawnione odwołujący uznał przyjęcie, że konstrukcja postępowania ma charakter zbliżony do formuły zaprojektuj i wybuduj. W szczególności forma i treść dokumentu szczegółowy opis przedmiotu Umowy wykonawczej – Uzgodnienie projektów ma się nijak do formy, treści i szczegółowości programu funkcjonalno-użytkowego, wyznaczonych przepisami rozporządzenia wydanego na podstawie art. 31 ust. 4 ustawy pzp. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili na rozprawie stanowiska. Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi Zamawiający przedstawił swoje potrzeby, które są niesporne. Zauważył, że zamówienie usług wymaga przeprowadzenia procedury zgodnej z ustawą. Podkreślił, że z dokumentacji nie wynika, iż w skład przedmiotu zamówienia wchodzą elementy wynikające z przedmiotu umowy ramowej, w której w szczególności nie było postanowień dotyczących koncepcji. Wskazał na niekonsekwencję Zamawiającego, odwołującego się do innych dokumentów jak standardy i metodyki, a następnie do postanowień samej umowy wykonawczej zawartych w IW Z. Dokonane rozszerzenie zakresu zamówienia w stosunku do umowy ramowej, w szczególności o prace koncepcyjne i projekty, ogranicza możliwości Odwołującego w przygotowaniu oferty. Stwierdził, iż koncepcja i projekty, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie są elementem tożsamym z realizacją cyklu wytwórczego oprogramowania. Przypomniał, że cena jest jedynym kryterium oceny ofert. Złożył fragment załącznika do protokołu z postanowieniami o zawarciu umowy ramowej z uzasadnieniem zastosowania kryterium ceny, z treści którego wynika, iż nie brano pod uwagę w tym postępowaniu zamawiania prac koncepcyjnych (stanowiącego wykonanie art. 91 ust. 2a Pzp). Odnośnie drugiego zarzutu wskazał na niezasadność stosowania przez Zamawiającego analogii z wyceną prac budowlanych (s. 6 odp. na odwołanie), a także wyceny opisanej w piśmie Przystępującego (s. 3). Podkreślił brak możliwości dokonania wyceny bez uprzedniej koncepcji. Naruszenia konkurencji upatruje w różnicy zakresu przedmiotowego umowy wykonawczej w stosunku do ramowej. Podkreśla brak możliwości opracowania koncepcji i wyceny prac. Uznał, że Zamawiający naruszył art. 101a ust. 3 w powiązaniu z art. 101a ust. 1 pkt 2 lit. b. Wskazał na treść art. 4 ust. 11 umowy ramowej wskazujący, iż wykonawca nie może złożyć oferty mniej korzystnej, niż złożona w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. W umowie ramowej została dokonana nieprzekraczalna wycena punktu funkcyjnego, natomiast w IW Z wskazano konkretną liczbę punktów funkcyjnych. Stwierdził, że w toku postępowania o zawarcie umowy ramowej dokonał wyceny dotyczącej modyfikacji systemu zgodnie z przedmiotem tej umowy. Obecnie wartość prac koncepcyjnych ocenia na kwotę 7,5 mln zł zgodnie z oszacowaniem Zamawiającego. Podtrzymał zarzut, iż prace te nie są objęte zakresem umowy ramowej i nie powinny być przedmiotem zamówienia. Podkreślił ustawowe zasady udzielania umów wykonawczych na podstawie umów ramowych wskazując w szczególności na niedopuszczalność naruszenia zakresu przedmiotowego i równości wykonawców. Stwierdził, że osoby przedstawione umowie ramowej jako potencjał osobowy nie są przewidziane do wykonania prac koncepcyjnych. Wskazał, iż w dokumentach brak jest standardów jakościowych dotyczących opracowania koncepcji (str. 4 pisma). Stwierdził, że każdorazowo w OPZ wskazuje się zakres prac, które mają wykonać wykonawcy, a w postępowaniach Zamawiającego standardem jest przestawianie koncepcji w OPZ. Zamawiający stwierdził, że konkretnie określił przedmiot zamówienia w art. 2.1.1 umowy ramowej i odpowiednio w projekcie wykonawczym. Zauważył, że dokonanie modyfikacji, o której mowa w opisie przedmiotu, wymaga sporządzenia niezbędnej dokumentacji. Przedmiot opisany w art. 2 ust. 1 pkt 1-6 wraz wykonaniem dokumentacji zgodnie z jej definicją zawartą w zał. nr 9. Wskazał na przepis art. 70 w zw. z art. 63 i 64 dyrektywy klasycznej oraz ustawową definicję cyklu życia. Warunki realizacji opisane w umowie ramowej, a uszczegółowione w umowie wykonawczej, należy odnosić do cyklu życia (usługi modyfikacji). Wskazał na zasadę wynikającą z art. 101a ust. 9 pkt 1 powołanego także w zarzutach odwołania. Stwierdził, że dokonał prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, z uszczegółowieniem opisu zawartego w umowie ramowej. Wyłączenie opracowania koncepcji do odrębnego postępowania, czego żąda Odwołujący i ewentualne wykonanie tego przez podmiot trzeci byłoby nieracjonalne, a efektem mogłaby być niemożliwość złożenia ofert przez wykonawców do umów wykonawczych będących stronami umowy ramowej. Stwierdził, że jego doświadczenie wynikające ze zlecana osobno koncepcji podobnych usług jest negatywne. W ocenie Zamawiającego Odwołujący zmierza w rzeczywistości do unieważnienia prowadzonego postępowania. Stwierdził, że nie istnieją u niego standardy, według których przekazuje on wykonawcom koncepcję w analogicznych sprawach. Przystępujący zaprzeczył podejrzeniu zawartemu w piśmie procesowym Odwołującego na str. 6. O ewentualnym udziale tego podmiotu w opracowaniu kluczowych elementów koncepcji. Ponowił tezę, że Odwołujący zmierza de facto do unieważnienia postępowania, a to wskazuje na brak interesu we wniesieniu odwołania. Wskazał na treść zał. 4 do umowy wykonawczej (uzgodnienia projektowe), gdzie opisano te same standardy, w tym metodyki, które przedstawiono w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej, w tym w protokole postępowania, którego fragment przedstawił Odwołujący. Stwierdził, że treść uzgodnień projektowych pozwala na szczegółowe obliczenie kosztów niezbędnych do przedstawienia w przygotowanej ofercie. Wskazał na wymogi umowy ramowej co do potencjału osobowego, w tym analityków i architektów, którymi są zobowiązani dysponować wykonawcy do końca trwania umowy ramowej. Na podstawie wymogów z umowy ramowej co do liczby architektów i analityków wnioskuje, że Zamawiający oczekuje wykonania prac koncepcyjnych i projektowych. Stwierdził, że zadaniem wykonawcy jest z reguły zdefiniowanie założeń projektowych i realizacja kolejnych zadań w ramach umowy. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i​ uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść umowy ramowej, istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy wykonawczej, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu wraz z dokumentami na potwierdzenie przedstawionych argumentów, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania i dążeniu do uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania od czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na ustaleniu treści dokumentacji postępowania w celu zawarcia umowy wykonawczej, w szczególności warunków zamówienia warunków zamówienia, na podstawie których wykonawca zaproszony ma przygotować ofertę. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych i podtrzymanych zarzutów Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu. Istota zarzutów i sporu między odwołującym a zamawiającym oraz przystępującym do postępowania polega na ocenie, czy ustalenie treści dokumentacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy wykonawczej nastąpiło w zgodzie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności, czy zamawiane usługi w zaproszeniu do składaniu ofert są objęte zakresem postanowień umowy ramowej wiążącej strony. W konsekwencji negatywnej odpowiedzi odwołujący podnosi drugi zarzut wskazując, że opis przedmiotu zamówienia jest obarczony wadą, która uniemożliwia jego wycenę i złożenie prawidłowej oferty. Jako podstawę prawną pierwszego zarzutu podano w odwołaniu art. art. 100 ust. 4, 101a ust. 3 i ust. 9 pkt 1, 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp wskazując na dokonanie, przez zamawiającego, przy udzielaniu zamówienia na podstawie umowy ramowej, istotnych zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej, polegających na zamawianiu usług nieobjętych jej zakresem, czego konsekwencją jest ograniczenie konkurencji. W tym miejscu warto zauważyć, że specyfiką udzielania zamówienia z uwzględnieniem postanowień Działu III Rozdziału 1 ustawy pzp – Umowy ramowe przy zawieraniu umów w wyniku uprzedniego zawarcia umowy ramowej (w rozpatrywanej sprawie umów wykonawczych) jest dopuszczalność dokonywania zmian warunków zamówienia określonych w umowie ramowej pod warunkiem, iż zmiany nie są istotne. Zgodnie z art. 101a ust. 1 pkt 2 b ustawy pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy będącego stroną umowy ramowej zwracając się o złożenie oferty, w przypadku gdy nie wszystkie warunki realizacji usług określono w umowie ramowej. Zakaz dokonywania istotnych zmian warunków udzielania zamówienia określna z kolei art. 102a ust. 3 ustawy pzp. Wskazany w odwołaniu kolejny przepis ustawy to art. 101a ust. 9 pkt 1, zgodnie z którym w przypadku zaproszenia do składania ofert zamawiający stosuje te same warunki udziału w postępowaniu i warunki realizacji zamówienia, które stosowano przy zawarciu umowy ramowej, i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowane warunki, oraz, w stosownych przypadkach, inne warunki wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu dotyczących umowy ramowej /…/. Powyższe, a także zakaz ograniczania konkurencji postanowieniami umowy ramowej oraz art. 29 ust. 1 i 2 normujący zasady dokonywania opisu przedmiotu zamówienia oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp stanowią ramy prawne rozpatrywanej sprawy. Niesporne jest w ustalonym stanie faktycznym, że odwołujący w dniu 14 grudnia 2018 r. otrzymał od Zamawiającego zaproszenie do złożenia oferty w prowadzonym na podstawie Umów ramowych postępowaniu w celu zawarcia Umowy wykonawczej na modyfikację oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86". Do powyższego zaproszenia załączono m.in. Istotne Warunki Zamówienia („IW Z") oraz Opis przedmiotu zamówienia - Uzgodnienie projektowe. W Rozdziale 2 IW Z - „Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania", w pkt - 2.2. - „Opis przedmiotu zamówienia", do konano następującego opisu przedmiotu zamówienia: „2.2.1. Przedmiotem Umowy wykonawczej jest: 2.2.1.1. modyfikacja oprogramowania w ramach projektu „Migracja domeny świadczeniowej KSI ZUS do architektury x86", zwana dalej „Modyfikacją", wraz ze świadczeniem usług serwisowych oraz gwarancji; 2.2.1.2. świadczenie usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy w formie szkoleń stacjonarnych z zakresu eksploatacji wdrożonej Modyfikacji; 2.2.1.3. świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji.” W pkt 2.2.2 poniżej, Zamawiający informuje, że realizacja Umowy nastąpi w 2 etapach: 2.2.2.1. Etap 1 (Zamówienie podstawowe) obejmujący wykonanie i dostarczenie: Koncepcji rozwiązania. Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej 2.2.2.2. Etap 2 (prawo Opcji) obejmujący wykonanie modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy na migrację domeny świadczeniowej KSiZUS do architektury x86 wraz ze świadczeniem usług serwisowych, gwarancji oraz świadczeniem usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji i świadczeniem usług szkoleniowych i przekazywania wiedzy (Zgodnie z Art. 2 ust 1 pkt 1) - 6) Umowy Ramowej),” Z powyższego postanowienia Istotnych Warunków Zamówienia wynika, że przedmiotem Umowy wykonawczej będzie modyfikacja oprogramowania wraz ze świadczeniem usług serwisowych i gwarancji oraz świadczenie usług szkoleniowych i usług wsparcia wdrożenia modyfikacji, w tym wykonanie i dostarczenie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Odwołujący wskazuje, że wbrew ustalonej przez Zamawiającego nazwie postępowania wykonawczego, główny akcent w postępowaniu został położony na zamówienie produktów w postaci Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu i Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej. Natomiast prace związane z modyfikacją oprogramowania i usługi wynikające z przeprowadzenia tych prac mogą być zamówione później i to tylko jeżeli zamawiający zdecyduje się skorzystać z prawa Opcji. W tym kontekście odwołujący stwierdził, że głównym przedmiotem zamówienia jest wykonanie koncepcji i projektów, a prace polegające na modyfikacji oprogramowania mają charakter drugoplanowy. Przy takiej konstrukcji przedmiotu zamówienia wykonawczego uznał, że przedmiot zamówienia jest on niezgodny z przedmiotem Umów ramowych, na podstawie których zamówienie to jest udzielane, bowiem zgodnie z art. 2 umowy ramowej: „1. Przedmiotem Umowy ramowej jest określenie zasad, zgodnie z którymi Wykonawca świadczył będzie na podstawie Umów wykonawczych usługi związane z modyfikacją i rozbudową Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS), obejmujące: 1) wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy, 2) świadczenie usługi wsparcia Wdrożenia Modyfikacji, 3)świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej, 4)udzielenie 12 miesięcznej gwarancji jakości dostarczanych produktów i usług po zakończeniu trwania Umowy ramowej, 5) przenoszenie na Zamawiającego autorskich praw majątkowych do Modyfikacji, jej Kodów źródłowych i Dokumentacji Wykonawcy oraz udzielanie bezterminowych licencji no oprogramowanie osób trzecich wchodzące w zakres Modyfikacji, 6)świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy." Należy zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego, że w powyższym wyliczeniu nie wymieniono usług opisanych literalnie jako wykonanie koncepcji określonych rozwiązań lub projektów architektury systemu, czy też projektów dotyczących infrastruktury. Skład orzekający w wyniku dokonania analizy treści umowy ramowej, a w szczególności opisu jej przedmiotu podziela stanowisko zamawiającego, iż przywołanego wyżej artykułu umowy ramowej określającego jej przedmiot wynika, że Przedmiotem umów wykonawczych jest wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi i Dokumentacją Wykonawcy. Dokumentacja Wykonawcy z kolei, zgodnie z definicją zawartą w Załączniku 9 do Umowy ramowej to: „Wykonana i dostarczona przez Wykonawcę dokumentacja w języku polskim dotycząca Modyfikacji, jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji, pozwalająca na prawidłowe wdrożenie, administrowanie oraz użytkowanie Modyfikacji, a także przejęcie jej rozwoju i utrzymania, w tym w szczególności: dokumentacja analityczna, administracyjna, techniczna i użytkowa. Dokumentacją Wykonawcy są także produkty szkoleniowe.” Zasadny jest wniosek, że zadania składające się na Etap 1 umowy wykonawczej zostały przewidziane w zakresie przedmiotu umowy ramowej (art. 2). Wykonanie Koncepcji rozwiązania, Projektu architektury systemu oraz Projektu infrastruktury sprzętowej i systemowej, jakkolwiek określenia „koncepcja” i „projekty” nie zostały literalnie w umowie ramowej użyte, wchodzą w skład niezbędnej Dokumentacji Wykonawcy, która zgodnie z definicją dotyczy jej specyfikacji, budowy, wdrożenia, parametryzacji i konfiguracji, pozwalającą na prawidłowe wdrożenie docelowej Modyfikacji. Należy także zauważyć, że dokument pn. Uzgodnienie projektowe, stanowiący załącznik nr 4 do umowy wykonawczej definiuje zakres Etapu 1 wymaganiami przejściowymi (pkt 5.1.3 Wymagania przejściowe str. 24): W P-0001 Wykonanie i dostarczenie koncepcji rozwiązania wraz ze szczegółowym harmonogramem realizacji, W P-0002 Wykonanie i dostarczenie projektu architektury systemu niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia, W P-0003 Wykonanie i dostarczenie projektu infrastruktury sprzętowej rozwiązania. Powyższe treści załącznika nr 4 – uzgodnienia projektowego stanowią w rozpatrywanej sprawie „bardziej sprecyzowane warunki” zamówienia, o których mowa w powołanym na wstępie art. 101a ust. 9 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Skład orzekający wyraża także stanowisko, że usługi związane modyfikacją i rozbudową systemu informatycznego (KSI ZUS) podlegają ustawowej definicji cyklu życia usługi określonej w art. 2 ust. 1a ustawy pzp, co oznacza, że w braku odmiennego opisu trwania cyklu modyfikacji oprogramowania, modyfikacja obejmuje także jej zaplanowanie, projektowanie, zmianę itp., jako wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby kwestionowane sprecyzowanie zakresu prac w dokumentacji postępowania o zawarcie umowy wykonawczej nastąpiło w rozpatrywanym postępowaniu w zgodzie z przepisami prawa, których naruszenie podniesiono w odwołaniu. Odnośnie zarzutu braku możliwości wyceny zadań realizowanych w ramach Etapu 2 zamówienia (opcja) z uwagi na niewiadomy kształt koncepcji realizacji przedsięwzięcia skład zauważa, że stworzenie koncepcji zadania, a następnie realizacja jego założeń jest stosunkowo często praktykowane na gruncie zamówień publicznych, a oczekiwanie przez zamawiającego takiego produktu od profesjonalnego wykonawcy, zrozumiałe. Jak wyżej wskazano, w przedmiotowym postępowaniu założono, iż w skład przedmiotu zamówienia wchodzi opracowanie sprecyzowanej postanowieniami umowy wykonawczej dokumentacji, w której skład wchodzi również opracowanie koncepcji rozwiązania dotyczącego modyfikacji i rozbudowy oprogramowania KSI Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Tym samym postanowienia siwz nie nakładają na wykonawców konieczności przygotowania Koncepcji jeszcze przed złożeniem oferty. Koncepcja jest bowiem częścią wykonania przedmiotu zamówienia, a tym samym złożenie oferty jest jak najbardziej możliwe bez uprzedniego przygotowania Koncepcji, ta bowiem wchodzi w skład usługi. Skoro zatem z dokumentacji zasadnie wywiedziono jak wyżej o zawartości przedmiotu zamówienia, w szczególności koncepcji, jako części do realizacji w Etapie 1, brak jest podstaw do uznania stanowiska odwołującego, iż dostarczenie koncepcji jest zadaniem do wykonania przez zamawiającego, który dla jej uzyskania powinien przeprowadzić odrębne postępowanie o udzielenie zamówienia. Naturalną konsekwencją takiej czynności musiałoby być długotrwałe zawieszenie postępowania będącego przedmiotem niniejszego rozpatrywania lub realna alternatywą w postaci unieważnienia tego postępowania. Należy również zauważyć, iż przy braku zarzutu dotyczącego ilości punktów funkcyjnych, którymi zamawiający oszacował pracochłonność obu etapów, w zasadzie nie ma podstaw do uznania, iż wycena oferty której podstawą jest cena punktu oraz ich liczba, nie jest możliwa do przedstawienia zamawiającemu. Zrozumiałe jest przy tym, że model zamówienia przyjęty przez zamawiającego pozwala na ograniczenie ryzyka po stronie wykonawcy, który sam będzie twórcą koncepcji rozwiązania, a nie podmiot trzeci w wyniku odrębnego postepowania. Zmniejszenie ewentualnego ryzyka związanego z ewentualnym niedoszacowaniem Etapu 2 jest przy tym możliwe dzięki mechanizmowi zawartemu w art. 12 ust. 4 umowy ramowej zgodnie z którym: „W przypadku, gdy rzeczywista złożoność modyfikacji ustalona w wyniku wymiarowania pełnego okaże się wyższa lub niższa niż określona w szacowaniu wstępnym, o którym mowa w załączniku 7, Wykonawcy przysługuje z tytułu wykonania oraz utrzymania Modyfikacji wynagrodzenie w wysokości uwzględniającej liczbę Punktów Funkcyjnych określona w wyniku wymiarowania pełnego. Wymiarowanie pełne nie może powodować zwiększenia wynagrodzenia, którym mowa w ust. 1 pkt 1a, o więcej niż 20% w stosunku do wynagrodzenia obliczonego na podstawie szacowania wstępnego”. Zgodnie z tym zapisem dopuszczony jest wzrost wynagrodzenia należnego do 20% z tytułu wymagań funkcjonalnych, a więc w tym przypadku, z tytułu całości Etapu 2. Poparcia stanowiska o przedmiotowej zawartości prac Etapu 1 obejmującej, jak kilkakrotnie wyżej wskazano, prace koncepcyjne i projektowe, skład orzekający upatruje także w wynikającej z postanowień umowy ramowej konieczności zapewnienia dysponowania przez wykonawcę na rzecz zamawiającego potencjałem kadrowym w postaci zespołu specjalistów, w skład którego przez cały okres obowiązywania umowy ramowej wchodzić mają analitycy oraz wysokiej klasy projektanci (architekci) systemów informatycznych. To również uwiarygadnia tezę zamawiającego, iż w ramach umów wykonawczych konieczne będzie prowadzenie prac analitycznych w ramach opracowania koncepcji, a nie wyłącznie wykonanie dokumentacji stricte technicznej dla danej kastomizacji, ale raczej zaprojektowanie zmian do systemu. Wskazuje na to oczekiwany zakres, który ma być wykonany w wyniku zawarcia umowy wykonawczej. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, skład orzekający stwierdza, że warunki zamówienia przedstawione w postępowaniu o zawarcie umowy wykonawczej nie zawierają niedopuszczalnych zmian w stosunku do postanowień umowy ramowej wiążącej strony, a tym samym zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2416/18 WYROK z dnia 4 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 listopada 2018 r. przez wykonawcę ATOS sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7, 05220 Zielonka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, Stekop – Ochrona sp. z o.o., ul. Kolonia Porosły 52, 16-070 Choroszcz, Basma Security sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, Cerber Ochrona sp. z o.o., ul. Nowo miejska 49, 07-100 Liw zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2416/18 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ATOS sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATOS sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy ATOS sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź na rzecz Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7, 05-220 Zielonka kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2416/18 Uzasadnie nie Zamawiający: Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 7, 05-220 Zielonka wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest usługa w zakresie ochrony terenu, obiektów i mienia w Wojskowym Instytucie Technicznym Uzbrojenia oraz wybranych obiektach Centralnego Wojskowego Ośrodka Metrologii - postępowanie nr sprawy ZP/45/18/F1/KO. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 180-408807 z dnia 19 września 2018 r. Odwołujący: „ATOS” sp. z o.o., ul. Widzewska 14 92-229 Łódź powziął wiadomość o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, „Stekop – Ochrona” sp. z o.o., ul. Kolonia Porosły 52, 16-070 Choroszcz, Basma Security sp. z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, Cerber Ochrona sp. z o.o., ul. Nowo miejska 49, 07-100 Liw, zwany dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 22 listopada 2018r. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na: 1)badaniu i ocenie ofert, 2)wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, 3)zaniechaniu wykluczenia z postępowania Przystępującego i uznania jego oferty za odrzuconą; 4)zaniechania ujawnienia wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), zwanej dalej ustawą Pzp, dotyczących wyliczenia ceny, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, oraz w wyniku zamierzonego działania lub niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2.art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez wielokrotne wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia brakujących informacji potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, 3.§ 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm., dalej „Rozporządzenie”) w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezpośredniego zwrócenia się do podmiotu na rzecz, którego było realizowane zamówienie wskazane przez Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunków postępowania przez Konsorcjum w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, 4.art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności, 5.z ostrożności procesowej art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Konsorcjum , pomimo że Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień, które można by uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, względnie dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 6.art. 7 ust. 1 i 3 pzp poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do rażącego naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji, oraz innych przepisów wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania. Jednocześnie Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.dokonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego z przyczyn wskazanych w odwołaniu, 3.dokonania czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu, 4.odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonej przez Wykonawcę w trybie art. 90 ustawy Pzp; 5.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, 6.dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, 7.dokonania wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej Odwołującego, 8. zwrot Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W zakresie naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 2.1.3 SIW Z oferent był zobowiązany do wykazania, że„w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, wykonał co najmniej jedną usługę, której przedmiotem było świadczenie usług ochrony osób i mienia jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych, trwającej przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Zakres usług ochrony osób i mienia musi spełniać jeden z dwóch następujących warunków: a)były wykonywane lub są wykonywane przez cały okres realizacji przez co najmniej 10 uzbrojonych w broń obiektową, kwalifikowanych pracowników na jednej zmianie, w jednym obiekcie, dla jednego Zamawiającego; lub b)były wykonywane lub są wykonywane przez cały okres realizacji, na co najmniej dwóch obiektach, przez co najmniej 5 uzbrojonych w broń obiektową, kwalifikowanych pracowników, na jednej zmianie na każdym z dwóch obiektów dla jednego lub kilku zamawiających, (nie mogą być to te same obiekty jak w lit. a). oraz Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, przez minimum 12 kolejnych miesięcy, wykonał co najmniej 60 konwojów, spełniających łącznie dwa następujące warunki: a)nie mniej niż 12 konwojów wiązało się z pokonaniem jednorazowo co najmniej 250 km; i b)nie mniej niż 12 konwojów wiązało się z konwojowaniem amunicji, materiałów wybuchowych lub innych materiałów niebezpiecznych (mogą to być te same konwoje jak w lita)”. Zauważył, że w przypadku oferty składanej przez Konsorcjum wymóg spełnienia warunków w zakresie doświadczenia musiał spełniać samodzielnie chociaż jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Nadto, zaznaczył, że oferent nie mógł polegać na zasobach innych podmiotów w zakresie zdolności technicznych i zawodowych w związku z zastrzeżeniem przez Zamawiającego osobistego wykonania zamówienia kluczowych części zamówienia. Wyjaśnił, że Przystępujący przedstawił w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej trzy usługi. Pierwsza usługa dotyczyła całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w JW. 1300 Pruszcz Gdański i została wykonana przez Lidera Konsorcjum -„STEKOP” S.A. Wskazana usługa była wykonywana w ramach konsorcjum „STEKOP” S.A. oraz „Stekop – Ochrona” sp. z o.o. Ponadto więcej usług referencyjnych przez „STEKOP” S.A. nie wykazano. Z tych względów – zdaniem Odwołującego - nie można uznać przedstawionej usługi za spełniającą wymóg, gdyż nie spełnia ona wymogu samodzielności oraz nie zawiera ona drugiego wymogu Zamawiającego w zakresie wykazania wykonania co najmniej 60 konwojów. Dodatkowo, wskazał, że na skutek wezwań Zamawiającego Konsorcjum przedstawiło dwie usługi wykonane przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o. o., które obejmowały wykonanie co najmniej 60 konwojów na rzecz Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych oraz całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w JW. 2305 w Warszawie. Jednakże, w ocenie Odwołującego - członek Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. nie wykonywał wskazanych usług samodzielnie, lecz w konsorcjum, bowiem usługa wykonywana na rzecz Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych była wykonywana przez Konsorcjum firm: Agencja Ochrony Osób i Mienia BASMA SECURITY A. M. i M. W. sp. z o.o. oraz „STEKOP” S.A. Tym samym powołana usługa nie spełnia wymogu samodzielności, gdyż w rzeczywistości została wykonana przez dwóch członków Konsorcjum, zaś usługa na rzecz JW. 2305 w Warszawie była wykonywana przez Konsorcjum firm: Lidera - Solid Security sp. z o.o. oraz Agencję Ochrony Osób i Mienia BASMA SECURITY A. M. i M. W. sp. z o.o., więc także nie spełnia wymogu samodzielności. Zaznaczył, że realizacja usługi ochrony osób i mienia podlega weryfikacji poprzez spełnienie wymogu w zakresie ilości broni na jednym obiekcie, w tym wypadku 10 jednostek broni na jednej zmianie, i w ostateczności zweryfikowana jest poprzez przypisanie jednostek broni (numerów) konkretnemu przedsiębiorcy oraz przypisanie (odbioru) magazynu broni również konkretnej spółce. Weryfikacja jest możliwa także poprzez analizę zapisów w książkach wydania przyjęcia broni i amunicji. Weryfikacja ta jest identyczna w przypadku usługi konwojowania. Wskazał przy tym, iż zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C- 387/14 z dnia 4 maja 2017 roku oraz orzecznictwa przytoczonego w ww. Wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE, wykonawcom jest przyznane prawo do polegania na zdolnościach innych podmiotów, takich jak między innymi grupa wykonawców, której byt on członkiem (konsorcjum), o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że wykonawca ten będzie w rzeczywistości dysponował zasobami takiego podmiotu, które to zasoby są niezbędne do wykonania zamówienia. Doświadczenie zdobyte przez wykonawcę stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej danego wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie zdolności oferentów do realizacji danego zamówienia. Tym samym, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Nie bez znaczenia jest także specyfikacja przedmiotu konkretnego zamówienia. Zwrócił uwagę, że Zamawiający zastrzegł, że nie można polegać na zasobach innych podmiotów w zakresie zdolności technicznych i zawodowych ze względu na zastrzeżenie osobistego wykonania zamówień kluczowych. Z tych względów wymóg samodzielności spełnienia warunków w zakresie doświadczenia należy – w opinii Odwołującego - rozumieć jako wykonanie referencyjnych usług faktycznie w całości bez żadnego udziału podmiotów trzecich, a zatem nie spełnia wymagania samodzielności usługa referencyjna, która była wykonania łącznie z innym członkiem konsorcjum. Nadto, zarzucił, że Przystępujący nie wykazał się ani ilością wykonanych przez niego konwojów w ramach realizacji zamówienia wspólnie z „STEKOP” S.A. dla Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych ani wartości zamówienia w części przez niego faktycznie wykonywanej. Wywodził, że również w stosunku do wykonywania usługi ochrony fizycznej osób i mienia w ramach zamówienia realizowanego na rzecz JW. 2305 w Warszawie wspólnie z Solid Security sp. z o.o. nie wykazano ani ilości osób biorących udział w realizacji usługi ze strony Basma Security sp. z o.o. ani wartości zamówienia części przez niego faktycznie wykonywanej. Mając na uwadze powyższe stwierdził, że nie można uznać spełniania przez Przystępującego wymagania SIW Z w zakresie doświadczenia. Podkreślił, że to na Wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że spełnia on w wystarczającym stopniu warunki udziału w postępowaniu i że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia. Ponadto, zauważył, iż Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych, który wydał list referencyjny, jest instytutem badawczym podległym Ministrowi Obrony Narodowej, a zgodnie z zarządzeniem Nr 19/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 30 czerwca 2016 roku w sprawie organizacji archiwów wyodrębnionych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych oraz zakresu ich działania (Dz.U. MON z 2016 r. poz. 118 ze zm.) Instytut Techniczny Wojsk Lotniczych jest objęty nadzorem archiwalnym przez Centralne Archiwum Wojskowe. Natomiast zgodnie z ustawą z dnia 14 lipca 1983 roku o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (t.j. Dz. 2018 r. poz. 217 ze zm.) w jednostkach organizacyjnych podległych i nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej należy przygotować instrukcję kancelaryjną wraz z jednolitym rzeczowym wykazem akt, a w przypadku jednostek posiadających archiwa wyodrębnione również instrukcję w sprawie organizacji i zakresu działania archiwum. Instrukcja kancelaryjna określa szczegółowe zasady i tryb wykonywania czynności kancelaryjnych oraz reguluje postępowanie w tym zakresie z wszelką dokumentacją. Pisma wychodzące od Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych powinny określać datę wysyłki wraz z numerem wychodzącym i zostać wprowadzone do rejestru przesyłek wychodzących. W związku z tym stanął na stanowisku, że przekazany przez Konsorcjum List Referencyjny Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych nie zawiera pieczęci wychodzącej Instytutu, numeru wychodzącego oraz został podpisany przez osoby niewskazane w KRS Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych do jego reprezentacji. Zwrócił uwagę, że celem przedstawienia referencji jest wykazanie przez oferenta potwierdzenia należytego wykonania usługi, lecz nie oznacza to, że nie istnieje prawo do ich weryfikacji. W ocenie Odwołującego - powyższe naruszenia zasad powinny co najmniej spowodować wątpliwości po stronie Zamawiającego co do przedstawionych referencji, a w konsekwencji wezwanie przez Zamawiającego Konsorcjum do złożenia wyjaśnień bądź zwrócenie się z zapytaniem do Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych w przedmiocie wystawionego Listu Referencyjnego. Odnosząc się do wskazanej przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. usługi referencyjnej obejmującej całodobową ochronę fizyczną osób i mienia w JW. 2305 w Warszawie podniósł, iż wskazano okres usługi od 1 stycznia 2014 roku do 30 listopada 2015 r., podczas gdy zgodnie z ogłoszonym przetargiem przez JW. 2305 w Warszawie czas trwania usługi obejmował okres od 1 stycznia 2014 roku do 1 stycznia 2017 roku. Zdaniem Odwołującego - dla swej ważności referencje muszą obejmować cały czas trwania umowy, do której się odnoszą i nie mogą zostać zaakceptowane referencje obejmujące część umowy, bowiem tylko całość umowy stanowi podstawę do wykazania się odpowiednią wiedzą oraz doświadczeniem i zrealizowaniem wszystkich postanowień umownych może świadczyć o prawidłowym wykonaniu umowy. Wskazał, iż Przystępujący w ofercie oraz złożonych dokumentach przedstawił dwie usługi referencyjne jako swoje i wykonywane samodzielnie i ukrył fakt, że zadania referencyjne były realizowane przez grupę wykonawców. Ponadto, zarzucił, że Przystępujący przedstawił takie referencje, co do których istnieją wątpliwości oraz nie obejmują całego okresu realizacji zamówienia. Takie działanie stanowi o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego. Według Odwołującego - przedstawione przez Odwołującego zawiadomienia o wyborze ofert oraz ogłoszenie o przetargu, na zadania wskazane przez Przystępującego jako referencyjne, wykazują odmienność rzeczywistego stanu rzeczy od zaprezentowanego w oświadczeniu złożonym w ofercie przez Wykonawcę. Zarzucił, że działanie Wykonawcy jest celowe lub też wynika z niedbalstwa przy przekazaniu informacji Zamawiającemu i to niezależnie od tego czy doszło do świadomego czy też nie działania po stronie Przystępującego, to wprowadzało ono Zamawiającego w błąd. Przedstawione przez Przystępującego informacje wprowadzają w błąd Zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia i informacje te mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zaznaczył, że informacje te miały wykazać posiadaną przez Wykonawcę zdolność techniczną i zawodową, zatem decydowały o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia. Podkreślił, iż od Przystępującego, z uwagi na profesjonalny charakter jego działalności, wymaga się podwyższonej staranności, o której mowa w art. 355 § 2 k.c., która obejmuje swym zakresem także czynności przez niego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przekonaniu Odwołującego - działaniom tym należy przypisać co najmniej niedbalstwo, polegające na działaniu w sposób niestaranny, bez dbałości o dokładność, rzetelność czy zgodność z wymaganiami prawnymi i formalnymi. Powyższe dowodzi – według zapatrywania Odwołującego, iż Zamawiający błędnie uznał, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu i spełnia wymagania określone w SIW Z, a ten spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. W zakresie naruszenia art. 26 ust. 4 w zw. art. 26 ust 3 ustawy Pzp i naruszenia § 2 ust. 6 Rozporządzenia w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stwierdził, że określone przez Zamawiającego warunki w zakresie doświadczenia były sformułowane w sposób jednoznaczny. Odwołujący wyjaśnił, że Konsorcjum składając ofertę przedstawiło w wykazie jedną usługę wykonaną przez Lidera Konsorcjum -„STEKOP” S.A. w zakresie całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w JW. 1300 Pruszcz Gdański oraz jedną usługę wykonaną przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. w zakresie wykonania co najmniej 60 konwojów. W przypadku oferty składanej przez Konsorcjum wymóg spełnienia warunków w zakresie doświadczenia musiał spełniać samodzielnie chociaż jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Wskazał, że Zamawiający pismem Nr 3449/F1/18 z dnia 19 października 2018 r. wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez określenie czy wskazana usługa przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. obejmowała także usługę, której przedmiotem było świadczenie usług ochrony osób i mienia jednostek organizacyjnych podległych Ministrowi Obrony Narodowej lub przez niego nadzorowanych i była realizowana przez co najmniej 10 uzbrojonych w broń obiektową, kwalifikowanych pracowników na jednej zmianie, w jednym obiekcie, dla jednego Zamawiającego lub była realizowana na co najmniej dwóch obiektach, przez co najmniej 5 uzbrojonych w broń obiektową, kwalifikowanych pracowników, na jednej zmianie na każdym z dwóch obiektów dla jednego lub kilku zamawiających. Odwołujący podniósł, iż art. 26 ust. 4 ustawy Pzp ma zastosowanie w przypadku niejasności albo wewnętrznej sprzeczności w przedłożonych przez wykonawcę dokumentach potwierdzających spełnianie warunków o charakterze podmiotowym czy też przedmiotowym. Zdaniem Odwołującego - brak było podstaw do powzięcia wątpliwości co do treści złożonego przez Konsorcjum wykazu, a tym samym, nie zachodziły podstawy do zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Argumentował, że to Konsorcjum było zobowiązane do wykazania, że oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego przy pomocy żądanych przez Zamawiającego dokumentów oraz miało wykazać się należytą staranność przy wykazaniu Zamawiającemu spełniania wymagania doświadczenia. Przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie może być stosowany w celu uzupełnienia brakujących informacji, których udzielenie jest obowiązkiem wykonawcy, a w takim celu Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień. W celu uzupełnienia brakujących informacji ma zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wyjaśnił, że Zamawiający pismem Nr 3465/F1/18 z dnia 22 października 2018 roku wezwał Konsorcjum w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług wykonywanych wraz z załączeniem dowodów określających ich należyte wykonanie, gdzie na skutek wezwania Konsorcjum uzupełniło wykaz o usługę całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia w JW. 2305 w Warszawie wykonywaną przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. oraz dołączono zaświadczenie. Według Zamawiającego złożone przez Konsorcjum dokumenty były niewystarczające. Zdaniem Odwołującego - istnieje możliwość wyłącznie jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia danego dokumentu. Przystępujący miał możliwość tylko jednokrotnego skorygowania swojego błędu. W sytuacji, gdy tryb uzupełnienia dokumentów został już wyczerpany, a złożone dodatkowo informacje okazały się niewystarczające dla spełnienia warunku to taki wykonawca – w opinii Odwołującego - powinien zostać wykluczony z postępowania, a zamiast tego Zamawiający zwrócił się bezpośrednio do JW. 2305 w Warszawie o dodatkowe informacje w tym zakresie. W związku z tym zarzucił, że kierowanie do JW. 2305 w Warszawie zapytania o należyte wykonanie usługi przez członka Konsorcjum stanowi rażące naruszenie § 2 ust. 6 Rozporządzenia, a także narusza fundamentalne zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wyrażone w art. 7 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający nie przeprowadził postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowania uczestników postępowania. Odnośnie naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 2.1.1. SIW Z Zamawiający wymagał od oferentów wykazania, „żeposiada aktualna koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wykonywania usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej, wydaną przez ministra właściwego ds. wewnętrznych zgodnie, z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2017 r. poz. 2213 z późn. zm.)”. Zauważył, że warunek ten miał być spełniony przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, bowiem zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 roku o ochronie osób i mienia (t.j.: Dz. U. 2018 poz. 2142 ze zm., dalej: „Ustawa”) przedsiębiorca jest zobowiązany do zgłaszania w terminie 14 dni zmian danych w postaci imion i nazwisk wspólników lub członków zarządu, prokurentów oraz pełnomocników w razie ich ustanowienia, ze wskazaniem osób wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej lub kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego. Wyjaśnił, że w przedstawionej koncesji przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. figurują osoby w zarządzie, których obecnie, zgodnie z wypisem KRS, nie ma w zarządzie. W takiej sytuacji, Zamawiający powinien wezwać Przystępującego do przedstawienia decyzji uwzględniającej zmianę stanu faktycznego, a brak takiego dokumentu powoduje, iż nie można uznać, że przedstawił on aktualną koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wykonywania usług ochrony osób i mienia. Zamawiający winien weryfikować skład organów zarządzających przedsiębiorców koncesjonowanych oraz prokurentów ujawnionych w KRS i konfrontować go ze składem wskazanym w treści koncesji, a w przypadku ujawnienia różnic wzywać takiego przedsiębiorcę do wyjaśnień i ewentualnie uzupełnienia koncesji o dowody na to, że w wyznaczonym terminie powiadomił organ koncesyjny o zmianie stanu faktycznego lub prawnego. Stwierdził, że bezsporne w sprawie jest, że skład ujawniony w koncesji różni się od składu ujawnionego w KRS Basma Security sp. z o.o. Z tych względów nie można uznać – w ocenie Odwołującego, iż Przystępujący spełnił wymóg Zamawiającego w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, gdyż nie można uznać przedstawionej przez członka Konsorcjum Basma Security sp. z o.o. koncesji za aktualną. Mając na uwadze powyższe Zamawiający błędnie uznał, że oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu i spełnia wymagania określone w SIWZ, a Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w SIW Z. Niespełnienie tych wymogów stanowi podstawę wykluczenia. Konsorcjum musiało wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu. Warunki udziału w postępowaniu zostały przez Zamawiającego skonkretyzowane i wyartykułowane w dokumentacji postępowania. Niespełnienie stawianych przez Zamawiającego warunków, określonych w sposób jednoznaczny w SIW Z powoduje konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konieczność wykluczenia Przystępującego uzależniona – według Odwołującego - jest od tego, czy wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia. Zaznaczył, ze konstrukcja omawianego przepisu wskazuje, że to na wykonawców nałożony został ciężar udowodnienia istnienia omawianych okoliczności, tj. wykonawca musi wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że nie podlega wykluczeniu. Ponadto, wskazał, że ustawodawca nie przewidział, w odniesieniu do przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, możliwości skorzystania przez wykonawcę z instytucji self-cleaning. Wystąpienie okoliczności niespełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu prowadzi automatycznie do konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. W części dotyczącej naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł go z ostrożności. Wyjaśnił, że w przypadku nakazania odtajnienia wyjaśnień, Odwołujący po zapoznaniu się z nimi będzie w stanie samodzielnie ocenić, czy wyjaśnienia te można uznać za wyjaśnienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, względnie dokonana ocena wyjaśnień potwierdzi, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zwrócił uwagę, że przedstawiona przez Wykonawcę oferta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług, a zatem Zamawiający wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przyznał, że Przystępujący przedstawił wyjaśnienia i zastrzegł je w całości jako tajemnica przedsiębiorstwa. Argumentował, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie prawne, że zaproponowana w ofercie cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia Przystępującego mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, przy czym ciężar wykazania, że oferowana cena nie stanowi rażąco niskiej ceny spoczywa na nim, co wynika wprost z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjaśnienia nie mogą być jakiekolwiek, lecz mają być odpowiednio umotywowane oraz przekonujące, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. Nie mogą zostać zaakceptowane i uznane za wystarczające takie wyjaśnienia, w których wykonawca ograniczył się do ogólnikowego powołania się na różne okoliczności, jednak bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, w jaki konkretnie sposób i w jakiej konkretnej wysokości czynniki te przekładają się na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Dalej, wywodził, że niewystarczające będą wyjaśnienia, w których czynniki wskazane przez wykonawcę opisane zostały zdawkowo bądź hasłowo, bez podania żadnych szczegółów. Niewystarczające jest ograniczenie się przez wykonawcę do wyliczenia w składanych wyjaśnieniach przykładowych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę, bez wskazania, w jaki konkretnie sposób czynniki te wpłynęły na wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Ponadto, przedstawił stanowisko, że obalenie przez wykonawcę domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez zamawiającego, musi nastąpić przez złożenie wyjaśnień wraz z poparciem ich dowodami. Mając na uwadze powyższe, jeżeli okazałoby się, iż Konsorcjum przedłożyło ogólnikowe wyjaśnienia nie poparte żadnymi dowodami, to należałoby uznać, że Konsorcjum żądanych wyjaśnień nie złożyło i tym samym nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny, a zatem oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Powołał się również ma okoliczność, że Odwołujący już w piśmie L.dz./Z/474/2018 z dnia 19 października 2018 roku wyrażał wątpliwość w zakresie zaoferowanej przez Przystępującego ceny. Wskazał przy tym, iż w zakresie usług ochrony kalkulacja ceny opiera się na sumie wynagrodzenia dla pracowników, dodatków dla dowódców zmian, wynagrodzenia dla osoby nadzorującej, kosztów nabycia sprzętu do realizacji danego zamówienia, kosztów badań lekarskich, szkoleń BHP, kosztów związanych z obsługą kadrowopłacowa i administracyjną oraz zysku. Zdaniem Odwołującego - suma powyższych kosztów w niniejszym zamówieniu publicznym w odniesieniu do wysokości ceny zaoferowanej przez Przystępującego nie daje pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości, a zaoferowana cena jest niewiarygodna oraz oderwana od realiów rynkowych. Ostatecznie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp – zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Pismem z dnia 23 listopada 2018r. Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIW Z, oferty Przystępującego, wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 16 października 2018r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 17 października 2018r., wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia wykazu z dnia 19 października 2018r., wyjaśnienia Przystępującego z dnia 19 października 2018r., wezwania Zamawiającego do uzupełnienia/złożenia dokumentów z dnia 22 października 2018r., pisma Przystępującego z dnia 26 października 2018r. wraz z załączonym wykazem i referencjami, pisma Jednostki Wojskowej nr 2305 z dnia 6 listopada 2018r., informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13 listopada 2018r., pisma procesowego Przystępującego z dnia 28 października i 3 listopada 2018r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art. 24 ust.1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17, art.26 ust.3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3, art.91 ust.1 ustawy Pzp oraz przepisów § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z przedmiotowego przetargu ze skutkiem odrzucenia jego oferty z powodu niespełniania warunków udziału w tym postępowaniu, a także czy mógł Zamawiający odrzucić ofertę Przystępującego z przedmiotowego przetargu z powodu rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności, w zakresie niezbędnym do rozpoznania spawy, Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale VI pkt 2.1.3. SIW Z ustanowiłw zakresie zdolności technicznej lub zawodowej następujące wymagania w zakresie doświadczenia zawodowego : Warunek Zamawiający uzna za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał: co najmniej jedną usługę (minimum jedno zamówienie, rozumiane jako jedno zobowiązanie - jako jedna umowa), której przedmiotem było świadczenie usług ochrony osób i mienia jednostek organizacyjnych podporządkowanych lub nadzorowanych przez Ministra Obrony Narodowej o wartości nie mniejszej niż 1 500 000 PLN brutto i trwającej przez okres minimum 12 kolejnych miesięcy wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. Zakres tych usług musi spełniać łącznie następujące warunki: -były wykonywane lub są wykonywane przez cały okres realizacji przez co najmniej 10 kwalifikowanych pracowników na jednej zmianie dla jednego Zamawiającego, uzbrojonych w broń obiektową; -były wykonywane lub są wykonywane przez cały okres realizacji, na co najmniej dwóch obiektach, przez co najmniej 5 kwalifikowanych pracowników na jednej zmianie na każdym z dwóch obiektów, uzbrojonych w broń obiektową (nie mogą być to te same obiekty jak w pierwszym tiret); -wykonanych co najmniej 60 konwojów, spełniających łącznie kryteria: ü wykonanie nie mniej niż 12 konwojów wiązało się z pokonaniem jednorazowo co najmniej 250 km; ü wykonanie nie mniej niż 12 konwojów wiązało się z konwojowaniem amunicji, materiałów wybuchowych lub innych materiałów niebezpiecznych. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający uzna usługę wykonywaną, jeżeli była wykonywana przez okres minimum kolejnych 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert na warunkach określonych powyżej. - z wykorzystaniem wzoru - Załącznik Nr 5 do SIWZ. Jednocześnie, zgodnie z postanowieniami rozdziału VI pkt 3 SIWZ Zamawiający postanowił, że Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia w oparciu o treść art. 23 ustawy Pzp. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: 3.1.warunek określony w pkt. 2.1.1, winien spełniać każdy z Wykonawców samodzielnie, 3.2.warunki określone w punktach 2.1.2. i 2.1.3 – zostaną spełnione, jeżeli spełnia je samodzielnie, chociaż jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (art. 23). Izba stwierdziła również, że Zamawiający w rozdziale VII dokonał opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w następujący sposób: 1.Etap I Ocena wstępna, której poddawani są wszyscy Wykonawcy odbędzie się na p​ odstawie informacji zawartych w „Oświadczeniu o spełnieniu warunków udziału i nie podleganiu wykluczeniu z postępowania” zwanego dalej Oświadczeniem ​ ałącznik nr 3 do SIWZ. Z 2.Etap II Ostateczne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonane na podstawie dokumentów to potwierdzających. Ocenie na tym etapie podlegać będzie wyłącznie Wykonawca, którego oferta zostanie uznana za n​ ajwyżej ocenioną spośród tych, które nie zostaną odrzucone po analizie ​ świadczeń. O Jeżeli Wykonawca nie złożył Oświadczeń, lub innych dokumentów niezbędnych d​ o przeprowadzenia postępowania lub złożone Oświadczenie lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez Zamawiającego ​ ątpliwości, Zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia w ​ terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta w ​ ykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W Izba ustaliła również, że Zamawiający w rozdziale IX pkt 9.1.1. określił wymagania dotyczące wykazu oświadczeń i dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz nie podleganiu wykluczeniu z postępowania w ten sposób, że odnośnie dokumentów składanych wraz z ofertą Zamawiający wymaga załączenia do oferty na potwierdzenie spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej oraz w celu wykazania dodatkowego doświadczenia na potrzeby przyznania punktów w ramach stosowanego kryterium oceny ofert: - wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert – na potwierdzenie warunku określonego w Rozdziale VI pkt 2.1.3. – Załącznik Nr 5 do SIW Z oraz w celu wykazania dodatkowego doświadczenia na potrzeby przyznania punktów w ramach stosowanego kryterium oceny ofert wzór Załącznik nr 5A do SIWZ. W oparciu o ustalony, w oparciu o powyższe postanowienia SIW Z, a także o korespondencję pomiędzy Zamawiającym i Przystępującym (wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 16 października 2018r., odpowiedzi Przystępującego na powyższe wezwanie z dnia 17 października 2018r., wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia wykazu z dnia 19 października 2018r., wyjaśnienia Przystępującego z dnia 19 października 2018r., wezwania Zamawiającego do uzupełnienia/złożenia dokumentów z dnia 22 października 2018r., pisma Przystępującego z dnia 26 października 2018r. wraz z załączonym wykazem i referencjami) stan faktyczny, Izba uznała zarzuty odwołania za bezzasadne. W ocenie Izby – przedstawione w załączonym przez Przystępującego wykazie wykonanych usług informacje mają charakter prawdziwy i nie zawierają treści wprowadzających Zamawiającego w błąd. Stosownie do przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 16. wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17. wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Izby – Odwołujący nie udowodnił wystąpienia którejkolwiek z powyższych przesłanek ustawowych. Jeżeli chodzi o wykazywane przez Przystępującego w załączonym wykazie dwie sporne usługi z załączonego wykazu – usługi konwojowania na rzecz Instytutu Technicznego Wojsk Lotniczych oraz całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia na rzecz JW.2305 w Warszawie, to należało przyjąć, że obydwie były wykonywane przez jednego z konsorcjantów Przystępującego. W przekonaniu Izby - Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność, że usługi te były wykonywane, w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, w sposób niesamodzielny pod kierunkiem drugiego z konsorcjantów, a zatem trudno jest uznać, że nie został spełniony określony w rozdziale VI pkt 3.2 SIWZ wymóg samodzielności. Wymaga również podkreślenia, że Zamawiający w SIW Z formularzu nr 5 – wykaz wykonanych usług określił rubrykę pod nazwą przedmiot zamówienia, nie ustalając w tej mierze żądanej treści ani minimalnej, ani maksymalnej. W związku z tym oczekiwanie przez Odwołującego obowiązku podania przez Przystępującego w tym formularzu składu osobowego wykonawcy i zakresu poszczególnych prac nie znajduje uzasadnienia, szczególnie biorąc pod uwagę, że zamówienie jest realizowane w uproszczonym trybie, o którym mowa w art.138g ustawy Pzp (usługa społeczna). Poza tym, zdaniem Izby – wewnętrzne uregulowania korespondencji Zamawiających wystawiających referencje dla Przystępującego nie mają wpływu na ich ocenę w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podobnie – według Izby – nie ma znaczenia prawnego dla ustalenia okoliczności faktycznych dotyczących wykazania doświadczenia w realizacji usług ochrony osób i mienia, wystawienie referencji przez osobę, która nie ma prawa do reprezentacji wystawcy referencji. Należy zauważyć, że oświadczenie składane przez taki podmiot jest jedynie oświadczeniem wiedzy, a nie woli. Co terminu realizacji umowy usługi na rzecz JW. 2305 w Warszawie w dniach od 1 stycznia 2014r. do 30 listopada 2015r., Izba nie przyjęła argumentacji Odwołującego o nieprawdziwym podaniu tego terminu przyjmując za wiarygodne oświadczenie wiedzy tej jednostki zawarte w zaświadczeniu z dnia 8 grudnia 2018r. Natomiast oświadczenie o wypowiedzeniu z dnia 29 września 2015r., na które powołuje się Odwołujący, może świadczyć jedynie o tym, że zostało złożone, lecz nie przesądza o faktycznym terminie realizacji umowy o świadczenie usług. Gdyby Przystępujący wskazał termin zakończenia umowy na dzień 31 grudnia 2018r. mógłby się narazić na zarzut podania nieprawdziwych informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. W tym stanie rzeczy - Izba nie stwierdziła, że Zamawiający mógł skorzystać z przepisu art.24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W odniesieniu do zarzutu Odwołującego bezpodstawnego wzywania wykonawcy do wyjaśnienia złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowania i żądania uzupełnienia wykazu, Izba uznała, że Zamawiający, zastrzegając sobie powyższe prawo w SIWZ, mógł je w pełni realizować. Jeżeli Odwołujący podważa obecnie to uprawnienie, to musi być świadomy tego, że upłynął już termin na zaskarżenie treści SIWZ. Niezależnie od powyższego, Zamawiający nie był związany treścią przepisu art.26 ust.3 i 4 ustawy Pzp, co wynika z art.138m ustawy Pzp, który nie przewiduje odpowiedniego zastosowania tych przepisów, a zatem Przystępujący nie mógł ich naruszyć. Tym bardziej nie mógł on naruszyć postanowień § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju, zgodnie z którym, jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. Odnośnie zarzutu skierowanego przeciwko załączonej koncesji, to – według zapatrywania Izby – zmiana składu osobowego nie powoduje nieważności decyzji administracyjnej, lecz oznacza jedynie jej zmianę. Powyższe nie jest równoznaczne z utratą aktualności tej koncesji. Należy wskazać, że stosownie do postanowienia rozdziału VI pkt 2.1. SIW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają ​ arunki dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z w odrębnych przepisów. Zamawiający uzna spełnienie tego warunku, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada aktualną koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie wykonywania usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej, wydaną przez ministra właściwego ds. wewnętrznych zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2017 r. poz. 2213 z późn. zm.). Z zebranego przez Izbę materiału dokumentacyjnego wynika, że wniosek o zmianę decyzji wpłynął w dniu 30 października 2018r., a w dniu 8 listopada 2018r. została wydana decyzja zmieniająca, z wpisem nowego członka zarządu spółki Basma Security sp. z o.o. Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę Izba stanęła na stanowisku, że powołane na wstępie wyjaśnienia Przystępującego odnoszące się do rażąco niskiej ceny nie dawały Zamawiającemu podstawy do potwierdzenia jej istnienia. Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp. Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. ); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. W związku z tym, że zaoferowana przez Przystępującego cena wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, a także wystąpiły powyższe przesłanki ustawowe Zamawiający miał podstawę prawną do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę. Jednocześnie, należy zaznaczyć, że w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała. Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz ze złożonym przez Przystępującego dowodem w postaci szczegółowej kalkulacji cenowej potwierdziła, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Powyższa kalkulacja, obok kosztów osobowych zawierała również takie elementy, które zakwestionował Odwołujący, to jest między innymi koszty wyposażenia pracowników, broni, szkoleń, pojazdów, badań lekarskich, nadzoru, monitoringu, grup interwencyjnych, noclegów, wyżywienia zgodnie z treścią SIWZ. Izba uznała kalkulację Polskiej Izby Ochrony jedynie za materiał rekomendacyjny, poglądowy, nie mający związku z realnie zaoferowaną ceną z rynku. Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, w warunkach, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami nie potwierdziła, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 u​ st. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Przewodniczący:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 1305/23 WYROK z dnia 25 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 r. przez wykonawcę Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Rodziny i Polityki Społecznejprzy udziale wykonawcy TMobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia informacji: 1.1.zawartych w piśmie T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. oraz załączniku nr 1 do tego pisma w zakresie „wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, liczby lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować, założeń przyjętych na potrzeby relokacji (które wynikają z doświadczenia wykonawcy w realizacji innych zamówień), założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z tego zamówienia, podstawy szacowania poszczególnych kosztów, zakresu koniecznych zmian w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SW Z, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje, czasochłonności realizacji projektu, stawek wynagrodzeń poszczególnych osób”, 1.2.zawartych w załącznikach do załącznika nr 1 do pisma T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – dowodach nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4,. 5 i 6, 1.3.zawartych w załącznikach do pisma T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego wykonawcy T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków w wysokości 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych), 3.2.zasądza od Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 1305/23 UZASADNIENIE W dniu 8 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Usługa transmisji danych i centralnego dostępu do sieci Internet Numer referencyjny: BDGV.2710.3.2023.MW” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Ministra Rodziny i Polityki Społecznej (dalej jako „Zamawiający”) „na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechanie odtajnienia wyjaśnień sposobu obliczenia ceny złożonych przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A”. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez „zaniechanie odtajnienia utajnionej części wyjaśnień sposobu obliczenia ceny oraz załączników do tych wyjaśnień, złożonych przez wykonawcę T-Mobile, pomimo iż wykonawca T-Mobile zastrzegł cały fragment wyjaśnień oraz całą treść dokumentów załączonych do wyjaśnień, a uzasadnienie objęcia tajemnicą odnosi się ogólnie do rodzajów utajnionych informacji i nie uzasadnia, z jakiego względu wszystkie poszczególne informacje zawarte zarówno w utajnionym fragmencie wyjaśnień, jak i w załącznikach do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że wykonawca T-Mobile nie dopełnił wymagań ustawowych dla wyłączenia spod zasady jawności złożonych przez niego wyjaśnień ceny wraz z załącznikami, a w konsekwencji powinny były one zostać odtajnione”. Odwołujący wniósł o: „nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Odtajnienia utajnionej części wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę T-Mobile oraz załączników do tych wyjaśnień”. W dniu 22 maja 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że „uwzględnia zarzuty Odwołującego w całości”. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu „w części tj. w zakresie prowadzącym do odtajnienia zastrzeżonych przez T-Mobile jako tajemnica przedsiębiorstwa: wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, liczby lokalizacji, w których Wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania Zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które Wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które Wykonawca zamierza wybudować, założeń przyjętych na potrzeby relokacji (które wynikają z doświadczenia Wykonawcy w realizacji innych zamówień), założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z tego zamówienia, podstawy szacowania poszczególnych kosztów, zakresu koniecznych zmiany w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SW Z, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje, czasochłonności realizacji projektu, stawek wynagrodzeń poszczególnych osób, dowodów dołączonych do kalkulacji - w tym nazw kontrahentów i oferowanych stawek oraz dowodów na podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności”. Przystępujący wskazał przy tym, że w jego ocenie „tajemnicą powinny pozostać: 1.w zakresie pisma głównego - informacja zawarta w ust. IX pkt 3 pisma dot. liczby lokalizacji i liczby routerów (w załączeniu wersja pisma z oznaczeniem tajemnicy na kolor czerwony), 2.w zakresie załącznika nr 1 do wyjaśnień - Kalkulacji kosztów - fragmenty oznaczone na czerwono w wersji wyjaśnień stanowiącej załącznik do niniejszego pisma, 3.wszystkie załączniki do kalkulacji kosztów - Dowody 1-6, 4.załączniki do pisma głównego - Dowody na potwierdzenie objęcie części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”. Jednocześnie Przystępujący złożył „wersję Wyjaśnień z dnia 5 kwietnia 2023 r. oraz Załącznik nr 1 do Wyjaśnień - - Kalkulację kosztów z oznaczeniem informacji, w zakresie których podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”, przy czym Odwołujący otrzymał „wersję z usuniętymi fragmentami, w zakresie których T-Mobile podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”. Izba ustaliła w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 040-116818. Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania określonych w art. 528 Pzp oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze oświadczenie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, które należy uznać za oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutu przedstawionego w odwołaniu, a także, iż Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tego zarzutu w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia informacji: -zawartych w piśmie Przystępującego zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. oraz załączniku nr 1 do tego pisma w zakresie „wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, liczby lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować, założeń przyjętych na potrzeby relokacji (które wynikają z doświadczenia wykonawcy w realizacji innych zamówień), założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z tego zamówienia, podstawy szacowania poszczególnych kosztów, zakresu koniecznych zmian w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SW Z, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje, czasochłonności realizacji projektu, stawek wynagrodzeń poszczególnych osób”, -zawartych w załącznikach do załącznika nr 1 do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – dowodach nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4,. 5 i 6, -zawartych w załącznikach do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”, w ocenie Izby uzasadnione było umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia ww. informacji. Aczkolwiek zgodnie z art. 523 ust. 3 Pzp „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie”, uznać należy, że w przypadku, gdy zamawiający uwzględni w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia tych zarzutów w części, postępowanie odwoławcze powinno dotyczyć wyłącznie zarzutów wobec uwzględnienia których wykonawca wniósł sprzeciw. W konsekwencji, w zakresie zarzutów, wobec uwzględnienia których wykonawca nie wniósł sprzeciwu postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzeniu na podstawie stosowanego odpowiednio art. 522 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”. Zarówno w sytuacji określonej w tym przepisie, jak i w sytuacji jaka wystąpiła w niniejszym postępowaniu, część zarzutów zamawiający uwzględnia, a wykonawca nie wnosi sprzeciwu wobec ich uwzględnienia. W obu przypadkach w zakresie tych zarzutów Izba powinna móc wydać identyczne orzeczenie - umarzając postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów. W tym stanie rzeczy w punkcie 1. wyroku orzeczono o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia ww. informacji, a Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zakresie dotyczącym zaniechania udostępnienia ww. informacji. Odwołujący i Przystępujący złożyli ofertę w Postępowaniu. W dniu 30 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zaproponowanej w Państwa ofercie”. W dniu 5 kwietnia 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na ten sam dzień pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie”, w którym wskazano, że „wyjaśnienia w zakresie oznaczonym oraz załączniki do pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z powyższym wnosimy o ich nieudostępnianie podmiotom do tego nieupoważnionym, w szczególności innym wykonawcom”. Ustęp XII tego pisma ma treść „Uzasadnienie objęcia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez T-Mobile ceny tajemnicą przedsiębiorstwa.”. 1. Zastrzegamy, iż informacje zawarte w zastrzeżonej części niniejszego pisma oraz załącznikach do niniejszego pisma (w oznaczonym zakresie) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z powyższym wnosimy o ich nieudostępnianie innym podmiotom niż Zamawiający. Informacje te wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca, kreując w Prawie zamówień publicznych zasadę jawności (art. 18 ust. 1 Pzp), przewidział od niej wyjątek, określając w art. 18 ust. 3 Pzp, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, odsyłając jednocześnie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – zwanej dalej uznk. 2. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 3. Zgodnie z opinią UZP, która pozostaje aktualna również na gruncie obecnie obowiązującego art. 11 ust. 2 Pzp: „określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. - XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55).” 4. Informacje zawarte w zastrzeżonej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są to informacja o charakterze handlowym i organizacyjnym, które mają dla T-Mobile wartość gospodarczą. Zawierają one przedstawienie sposobu i metodologii wyceny przedmiotu zamówienia przez T-Mobile, podstaw dokonywania tej wyceny, struktury i źródeł przychodów w ramach kontraktu, czynników branych pod uwagę na potrzeby wyceny oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, przy czym nie są to wyłącznie podstawy, czynniki i założenia przyjęte na potrzeby tego konkretnego postępowania, ale również okoliczności związane z działalnością operacyjną Wykonawcy, wykorzystywane w ramach jego bieżącej działalności, również na potrzeby kalkulacji ceny w innych postępowaniach. Informacje te mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają know-how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia przez T-Mobile. Mają one znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej T-Mobile, gdyż ujawniają założenia wypracowywanej przez lata polityki cenowej Wykonawcy, a przede wszystkim metody i zasady wyceny usług, w tym konkretne dane liczbowe, strukturę i źródła przychodów, procentowy poziom marży i rezerw, który jest stosowany przy wszystkich tego rodzaju projektach, elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania, informacje o podmiotach współpracujących z Wykonawcą i uzyskiwanych warunkach handlowych (ad dowody dołączone do Kalkulacji), jak również prezentują dane z wewnętrznych systemów Wykonawcy dotyczące realizacji innych zamówień i wewnętrznych kosztów z tym związanych. Zawarte w wyjaśnieniach informacje posiadają wartość gospodarczą stanowiąc o pozycji T-Mobile w branży telekomunikacyjnej i jego przewadze konkurencyjnej nad innymi uczestnikami rynku. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez T-Mobile szkody poprzez zmniejszenie szans na zaoferowanie w kolejnych postępowaniach konkurencyjnej ceny, a co za tym idzie pozyskanie kolejnych zamówień. Ujawnienie zastrzeżonych informacji grozi ponadto naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 5. Załączone dowody ujawniają wprost dane dostawców i partnerów handlowych, poziom kosztów i wydatków ponoszonych przez T-Mobile oraz warunki handlowe współpracy i podstawy uzyskiwanej wyceny. Ujawnienie nawet pojedynczych informacji zawartych w dowodach umożliwia identyfikację kontrahentów i pozostałych informacji o charakterze wewnętrznym i wrażliwym ze względu na działalność operacyjną Wykonawcy, a także ochronę relacji handlowych. Dokumenty te przedstawiają stawki oferowane T-Mobile uwzględniające indywidualnie wynegocjowane rabaty. 6. Ujawnieniu w ramach wyceny podlegają również zasoby, którymi dysponuje T-Mobile i przewidziany przez niego sposób realizacji zamówienia i organizacji świadczenia usługi, informacje o stawkach oferowanych pracownikom i sposobie szacowania pracochłonności realizacji zamówienia, a więc informacje o wartości gospodarczej i charakterze handlowym oraz organizacyjnym. 7. Objęta tajemnicą przedsiębiorstwa polityka cenowa TMobile obejmuje obejmuje m.in. założenia dot. kosztów operacyjnych, wydatków inwestycyjnych, kosztów pośrednich i rezerw, a także wysokości marży oraz zasad analizy projektu. Są to informacje, których udostępnienie konkurencyjnym wykonawcom może spowodować utratę pozycji rynkowej T-Mobile. Na rynku usług telekomunikacyjnych działa w szczególności 4 wykonawców – największych na rynku operatorów telekomunikacyjnych (w tym T-Mobile) oraz podmioty z grup kapitałowych tych wykonawców. Ujawnienie jakichkolwiek założeń kalkulacyjnych (zarówno co do metodologii jak i poszczególnych wartości kwotowych czy procentowych), czynników wpływających na wysokość ceny oraz danych podmiotów współpracujących z T-Mobile może mieć istotne znaczenie dla pozycji Wykonawcy w przyszłych postępowaniach. Ich ujawnienie wiąże się z możliwością poniesienia przez T-Mobile szkody poprzez zmniejszenie szans na zaoferowanie w kolejnych postępowaniach konkurencyjnej ceny, a co za tym idzie pozyskanie kolejnych zamówień. Pozostali wykonawcy będą bowiem mogli oszacować potencjalną cenę, jaką może zaoferować TMobile, wykorzystać ujawnione rozwiązania, przez lata wypracowywane przez T-Mobile i zaoferować korzystniejsze warunki w kolejnych przetargach. Ujawnienie zastrzeżonych informacji grozi ponadto naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy również zauważyć, że T-Mobile także nie posiada informacji o poziomie kosztów i sposobie wyceny zakładanym przez konkurencyjne podmioty – to potwierdza, że tego typu informacje jako wrażliwe z punktu widzenia operatora telekomunikacyjnego są traktowane jako poufne i nie są udostępniane innym podmiotom świadczącym swoje usługi na rynku. 8. Wskazać należy na utrwalony w orzecznictwie KIO i w praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego pogląd, co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera listę czynników cenotwórczych, jak również informacje dotyczące właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania zamówienia, w szczególności zaś – kalkulacji i ofert handlowych załączanych do wyjaśnień. Pogląd ten pozostaje aktualny pomimo zmiany ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. 9. Zastrzeżone przez T-Mobile informacje zawierają metodologię kształtowania ceny oferty na tego typu usługi. Wszystkie pojedyncze informacje zastrzeżone w treści załącznika nr 1 (ich zbiór), ale i złożone wraz z wyjaśnieniami dowody (dokumenty potwierdzające prawidłowość dokonanych kalkulacji) tworzą całość kalkulacji ceny ofertowej. Tego typu informacje stanowią informacje organizacyjne wykonawcy, posiadają one wartość gospodarczą, gdyż wskazują na rodzaj zastosowanej metodologii. Ich ujawnienie pozwoliłoby na poznanie sposobu ustalenia ceny tej usługi, jak również sposobu kalkulowania ceny ofert składanych przez T-Mobile także w innych postępowaniach. Zastrzeżone informacje to bowiem nie tylko dane handlowe na temat elementów ceny i sposobu jej budowania, ale także dane podmiotów współpracujących z T-Mobile w zakresie dostawy sprzętu. Podmioty te mają status podmiotów prowadzących komercyjną działalność gospodarczą, nie są one objęte zakresem podmiotowym jakichkolwiek regulacji prawnych związanych z dostępem do informacji publicznej. 10. Elementy składowe kalkulacji ceny są oparte o indywidualne uwarunkowania niedostępne dla innych podmiotów działających w branży. Przykładowo uzyskane stawki za budowę łączy oraz zakup urządzeń, licencji nie są informacjami powszechnie dostępnymi dla podmiotów działających w tej branży, są to stawki dedykowane dla T-Mobile, indywidualnie ustalone i wynegocjowane. Ich ujawnienie spowoduje, że w kolejnych postępowaniach konkurencyjni wykonawcy będą w stanie oszacować koszty jakie poniesie T-Mobile z tytułu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury i nabycia sprzętu (która są kluczowymi kosztami przy postępowaniach, których przedmiotem są tego typu usługi), a co za tym idzie będą w stanie przewidzieć cenę jaką zaoferuje T-Mobile, co pozwoli im złożyć korzystniejszą ofertę. Wobec tego ujawnienie zastrzeżonych danych zagrozi interesom T-Mobile, gdyż uzyskanie tych informacji dałoby możliwość ich wykorzystania przez konkurujących wykonawców. 11. Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji nie powinna budzić wątpliwości. Oczywistym jest bowiem, zwłaszcza w przypadku, gdy rynek telekomunikacyjny jest dość wąski, że informacje, o których mowa powyżej, tj. m.in. co do sposobu kalkulacji ceny, stawek oferowanych za sprzęt, uzyskiwanych w tym zakresie rabatów kosztów w zakresie budowy i pozyskania łączy, danych dostawców, kontrahentów, stawek oferowanych pracownikom, sposobu szacowania pracochłonności, metodologii ustalania poziomu rezerwy i marży, mają zasadniczą wartość gospodarczą dla Wykonawcy, bowiem pozwalają mu konkurować o udzielenie zamówień. Każdy z podmiotów dąży do obejmowania poufnością tych informacji, gdyż nie budzi wątpliwości fakt, że mają one dla operatora telekomunikacyjnego wartość gospodarczą. Wartość gospodarcza przejawia się również w informacji z korespondencji prowadzonej do wyceny rozwiązania czy kosztorysów powykonawczych przedstawiających stawki podmiotów współpracujących z T-Mobile w zakresie budowy łączy. Nie jest powszechnie wiadome jakie koszty ponosi T-Mobile w tytułu wykonania światłowodu czy radiolinii, a informacja w tym zakresie zdobyta przez konkurencję pozwoli na przewidywanie cen w innych postępowaniach na podobny zakres zamówienia. Jeżeli np. różnica pomiędzy ceną oferty T-Mobile a budżetem Zamawiającego ustalonym na podstawie cen rynkowych wynosi ok. 4.000.000,00 zł, to oznacza, że dzięki sposobowi kalkulacji taka jest w tym postępowaniu przewaga konkurencyjna Wykonawcy i to również ma wpływ na ocenę wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Różnice w tych cenach pokazują jak istotny jest model wyceny i indywidualne możliwości uzyskania atrakcyjnych cen. 12. Wartość gospodarcza zastrzeganych w przedmiotowym postępowaniu informacji (wymienionych powyżej) – zarówno czynników kosztotwórczych przy postępowaniach dot. transmisji danych i dostępu do Internetu, jak i wysokości poszczególnych kosztów, w tym kosztów budowy łączy, instalacji ruterów, relokacji, zakupu sprzętu, kosztów pośrednich, kosztów wynagrodzeń, zakładanych przez wykonawcę rezerw i marży – przejawia się w wartości zamówień, które T- Mobile może utracić, w przypadku gdy konkurencja będzie w stanie oszacować koszty i ceny ofertowe. Ujawnienie zastrzeżonych informacji doprowadziłoby bowiem do utraty przesz T-Mobile ekspektatywy przyszłych kontraktów. Istnieje w tym zakresie wyraźny związek przyczynowo-skutkowy – konkurencja poznając poszczególne koszty, metodologię ich ustalania oraz sposób kalkulacji ceny (przyjmowaną wysokość marży, rezerw, stawki pracowników) będzie w stanie ustalić w jakich postępowaniach przetargowych Wykonawca może wziąć udział, jakie nakłady i koszty będzie musiał ponieść, żeby wykonać określone zamówienia publiczne, a w konsekwencji, ustalić potencjalną cenę jaką mógłby zaoferować Wykonawca w takich postępowaniach. 13. Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji wynika również z roszczeń odszkodowawczych, jakie grożą TMobile z tytułu ujawnienia informacji zastrzeżonych oraz wpływu ujawnienia konkurencji zastrzeżonych danych na inne, przyszłe postępowania o udzielnie zamówienia, w których T-Mobile będzie brał udział – wartość gospodarczą zastrzeganych informacji należy bowiem odnosić nie tylko do odtajnienia informacji w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale także nie można pominąć wpływu decyzji o odtajnieniu na przyszłą działalność operatora, której znaczą częścią jest udział w postępowaniach przetargowych. 14. Biorąc pod uwagę całokształt zastrzeganych informacji oraz argumentację powołaną powyżej wartość gospodarczą zastrzeganych informacji T-Mobile określa na co najmniej 4.000.000 zł. Nie jest powszechnie wiadome, ile T-Mobile płaci za zakup sprzętu niezbędnego do świadczenia tego typu usług, jakie są warunki na których ten sprzęt zakupuje, jakie są warunki budowy łączy, z jakimi podmiotami w tym zakresie współpracuje. Informacja w tym zakresie, zdobyte przez konkurencję pozwolą na przewidywanie cen w innych postępowaniach na podobny zakres zamówienia. Ujawnienie informacji będzie skutkowało koniecznością dokonania zmiany sposobu wyceny ofert oraz prezentowania informacji, co będzie się oczywiście wiązało z koniecznością po stronie T-Mobile poniesienia dodatkowych kosztów związanych z zaangażowaniem zespołu pracowników, którzy opracują nowe rozwiązania i nowe metody kalkulacji. Utracone przychody z tytułu braku możliwości uczestniczenia w postępowaniach na konkurencyjnych warunkach również składają się na wysokość szkody, która grozi Wykonawcy z tytułu odtajnienia informacji (Wykonawca uwzględnił dochód osiągany z tytułu tego rodzaju usług). O ile każdy zamawiający stosuje właściwe dla siebie warunki zamówienia, to specyfika usług telekomunikacyjnych powoduje, że uwarunkowania te są zbliżone, zatem ujawnienie sposobu kalkulacji ceny i poszczególnych jej założeń i wartości w jednym postępowaniu bez wątpienia wpłynie na kolejne postępowania o tym samym rodzajowo przedmiocie zamówienia. 15. Wartość gospodarcza jest również niewymierną, ale istotną gospodarczo, wartością utraconych możliwości uzyskania doświadczenia i renomy wynikających z realizacji określonych przyszłych zamówień, co negatywnie wpływa na działalność prowadzoną przez Wykonawcę w tym obszarze rynku. Wszystkie te elementy składają się na wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. 16. W orzecznictwie KIO i praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, za utrwalony należy uznać pogląd co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera listę czynników cenotwórczych, jak również informacje dotyczące właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania zamówienia, w szczególności zaś kalkulacji kosztów. Tytułem przykładu można wskazać na następujące orzeczenia: a. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1618/18: „Nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku.” b. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 68/18: "Informacje o charakterze technicznym i organizacyjnym, w tym informacje o przyjętej strategii konstruowania oferty i metodzie realizacji zamówienia, szacowanej marży, know-how wykonawcy, kosztach dostawy elementów przedmiotu zamówienia oraz wysokości ponoszonych kosztów i uzyskiwanych rabatów, są to informacje posiadające wartość gospodarczą dla wykonawcy. Zastrzeżenie tego rodzaju informacji jest w branży informatycznej w zasadzie praktyką powszechną. W przedsiębiorstwach informatycznych, których funkcjonowanie oraz konkurencyjność opiera się na wiedzy, ujawnienie tego rodzaju danych niewątpliwie mogłoby zagrozić interesom wykonawcy.” c. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 148/19: „tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny materiałów, rabaty), informacje o podwykonawcach, ceny ofert na wykonanie robót podwykonawczych, rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy, a także sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, to bowiem stanowi zbiór danych dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, stanowiąc know-how przedsiębiorcy, wpływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla wykonawcy wartość gospodarczą, pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży”. 17. Część zastrzeżonych dokumentów ujawnia relacje handlowe T-Mobile z podmiotami prywatnymi. Nie powinno również budzić wątpliwości, iż fakt pozostawania w relacjach handlowych przez dwóch kontrahentów (z których żaden nie jest podmiotem publicznym) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a takimi właśnie relacjami są relacje łączące Wykonawcę z podmiotami, których oferty załącza do niniejszych wyjaśnień na potwierdzenie poszczególnych kosztów. Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych i informacje ujawniające istotne elementy tych stosunków mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą, a tym samym wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 18. Możliwość utajnienia informacji dotyczących relacji handlowych w jakich pozostaje wykonawca potwierdza stanowisko doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: a. prof. Elżbieta Wojcieszko-Głuszko wskazuje wprost: „W literaturze zagranicznej pod pojęciem "tajemnica przedsiębiorstwa" (Unterenhmensgeheimnis), rozumie się wszystkie niejawne fakty odnoszące się do spraw relewantnych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa: w zakres tego pojęcia wchodzą zarówno "tajemnica produkcyjna" (Fabrikationsgeheimnis), jak i "tajemnica handlowa" (Geschaftsgeheimnis). Tajemnica produkcyjna dotyczy zastosowania określonej metody produkcji, natomiast przedmiotem tajemnicy handlowej (zwanej też "tajemnicą kupiecką" jest wiedza i doświadczenia natury administracyjno handlowej (wewnętrzna struktura organizacyjna, relacje z klientami). Tajemnica handlowa dotyczy, zatem tego rodzaju faktów, jak zawarte przez przedsiębiorstwo umowy i porozumienia, postanowienia dotyczące majątku przedsiębiorstwa, listy klientów, źródła pozyskiwania surowców i towarów, szczególne dane dotyczące organizacji zakładu, jego planów gospodarczych i strategii, sytuacji finansowej, a także prowadzonych eksperymentów i prac naukowo - badawczych.” - tak w: „Ochrona prawna know-how w prawie polskim na tle prawnoporównawczym” (Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego; Prace z wynalazczości i ochrony własności intelektualnej; Zeszyt 81; wyd. Kantor Wydawniczy Zakamycze Kraków 2002 r.; str. 62-63). b. Ponadto wskazać należy również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 czerwca 2011 r. (sygn. KIO 1195/11), w którym stwierdzono: „Izba w niniejszym składzie podzieliła stanowisko Przystępującego wykonawcy GTS Poland Spółka z o.o. oraz stanowisko Zamawiającego, poparte tezą wyrażoną w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2006 r. (sygn. akt V Ca 440/06), iż dane dotyczące prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności handlowej, w tym zawarte z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy (stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przez Zamawiającego oraz Przystępującego wykonawcy GTS Poland Spółka z o.o. orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2006 r. (sygn. akt V Ca 440/06) wynika, że dane o podwykonawcach (kontrahentach) przedsiębiorcy zasługują na ochronę w świetle tajemnicy przedsiębiorstwa. Wynika to z faktu, jak zostało wskazane w uzasadnieniu powyższego wyroku "(…) że dane te podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem niewątpliwie jest to informacja o charakterze organizacyjnym, świadcząca o potencjale i pozycji danego przedsiębiorcy (…)". Nie ulega również wątpliwości, iż zastrzeżone przez wykonawcę GTS Poland Spółka z o.o. informacje mają wartość handlową i znaczenie gospodarcze. Jak słusznie wskazał Przystępujący GTS Poland Spółka z o.o. umożliwiają one, dzięki określonej kooperacji, skuteczne konkurowanie tego wykonawcy na rynku usług telekomunikacyjnych. Ponadto wskazał, iż umożliwiły one wykonawcy spełnienie warunków udziału w postępowaniu i zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia za najniższą cenę. Oznacza to, że informacje te mają wartość handlową, co jednocześnie powoduje, iż wypełniona został kolejna z przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe charakter zastrzeżonych przez wykonawcę GTS Poland Spółka z o.o. informacji (nazwy kontrahentów i kooperantów, jak również wszelkich informacji umożliwiających w sposób pośredni powzięcie wiadomości przez osoby trzecie o tychże informacjach) powoduje, iż została wypełniona przesłanka przedmiotowa określona w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nawet jeżeli nie sposób uznać, iż informacje te są informacjami organizacyjnymi to z pewnością są to inne informacje posiadające wartość handlową w rozumieniu powyższego przepisu.” 19. Ujawnienie zastrzeżonych informacji narusza interes Wykonawcy związany z jego pozycją na rynku konkurencyjnym, wpływając na możliwość realnego i uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami w toku ubiegania się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Nie budzi wątpliwości, iż wiedza, co do okoliczności właściwych konkurentom, ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień, ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny. Poza tym, know-how Wykonawcy wpływając korzystnie na możliwość obniżenia ceny oraz sprawną i należytą realizację zamówienia, zwiększa jego przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami rynku, tak długo, jak jest dostępne tylko temu podmiotowi. 20. Warto zwrócić uwagę na fakt, że ceny zaoferowane przez operatorów w tym postępowaniu są bardzo zbliżone, a zatem decydujące dla możliwości uzyskania zamówienia są indywidualne czynniki cenotwórcze oraz sposób kalkulacji ceny ofertowej, który jest ujawnione w zastrzeżonej części wyjaśnień ceny. 21. W odniesieniu do informacji o sposobie wyceny, kalkulacji i wysokości ponoszonych kosztów, czynnikach wpływających na ich wysokość i uwzględnianych przy kalkulacji ceny oferty, struktury kosztów oraz procedur poprzedzających przygotowanie oferty – jest to know-how Wykonawcy, którego ujawnienie nie tylko niweczy przewagę konkurencyjną wynikającą z możliwości wykorzystania przez konkurentów metod i procedur opracowanych przez Wykonawcę. Umożliwia również przewidzenie przez inne podmioty okoliczności istotnych dla kalkulacji ceny oferty Wykonawcy w przypadku ubiegania się o pozyskanie określonego kontraktu, a tym samym – może prowadzić do dedukcji poziomu ceny, jaki będzie możliwy do zaoferowania przez Wykonawcę w innych postępowaniach. Wpływa to istotnie na szanse na uzyskanie przez Wykonawcę zamówień, w których przeważającym kryterium oceny ofert jest cena. 22. Reasumując, zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny i handlowy przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą. 23. Utajnione w wyjaśnieniach informacje nigdy nie były i nie są jako całość udostępniane do wiadomości publicznej i jako całość nie są znane ogółowi; są one tajemnicą dla podmiotów trzecich i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są udostępnianie i powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji ani nie są łatwo dostępne dla takich osób. Ujawnienie nawet fragmentu zastrzeżonych informacji może stanowić podstawę dla skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie podkreślamy, iż Wykonawca podjął w stosunku do w/w informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności, zgodnie z obowiązującą w przedsiębiorstwie Wykonawcy polityką ochrony informacji. Zgodnie z procedurą obowiązującą u Wykonawcy informacje mające wpływ na kalkulacje elementów oferty nie mogą być ujawniane podmiotom trzecim. 24. Na potwierdzenie podjęcia kroków mających na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności w załączeniu przedstawiamy dokumenty potwierdzające stosowanie w przedsiębiorstwie Wykonawcy rygorystycznych polityk bezpieczeństwa i zobowiązań nakładanych na pracowników i współpracowników Wykonawcy w celu zachowania poufności istotnych dla Wykonawcy informacji, wśród których oprócz ochrony danych osobowych i tajemnicy telekomunikacyjnej, znajdują się kategorie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w ramach przygotowywanych i realizowanych projektów (wycenianych i składanych ofert). Informacje zastrzeżone w ramach niniejszych wyjaśnień zostały sklasyfikowane jako dane poufne, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i zobowiązujące pracowników i kontrahentów Wykonawcy do ich właściwej ochrony. Zgodnie z polityką bezpieczeństwa Wykonawcy nie są ujawniane m.in. szczegółowe informacje dotyczące szacowania pracochłonności i kalkulacji kosztów poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Wyjątki od tej zasady wynikają z jednostkowych decyzji zarządu albo z działań osób trzecich (np. kontrahentów). Zgodnie z procedurą obowiązującą u Wykonawcy informacje takie, jak zastrzeżone w ramach niniejszych wyjaśnień nie są ujawniane osobom, dla których ich znajomość nie jest niezbędna (zasada wiedzy uzasadnionej - dostęp do informacji jest nadzorowany i udzielany tylko i wyłącznie na potrzeby realizacji obowiązków służbowych) i podlegają ochronie jako informacje poufne, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 25. Ze względu na wewnętrzny charakter przedmiotowych dokumentów oraz zgodnie z obowiązującą w grupie kapitałowej Wykonawcy polityką ochrony informacji, załączone dokumenty również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy o charakterze organizacyjnym. 26. Jednocześnie wskazuję, że zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk „Wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji.” T-Mobile nie wyraża zgody na korzystanie ze wskazanych powyżej informacji lub rozporządzanie nimi. 27. Biorąc pod uwagę, iż Wykonawca prawidłowo skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, jak również wykazał powyżej spełnienie przez zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, wnosimy o nieudostępnianie ich podmiotom nieuprawnionym, w szczególności innym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Na marginesie wskazujemy również, że Wykonawca kierował się zasadą minimalizmu i zastrzegł wyłącznie informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i których ujawnienie może prowadzić do ujemnych konsekwencji dla wykonawcy. Jeżeli Wykonawca zastrzegł większy fragment informacji, to wynika to z tego, że informacje w nim zawarte są ze sobą silnie skorelowane i nie ma możliwości ich wyodrębnienia.”. Do ww. pisma załączono dokument zatytułowany „Załącznik nr 1 do wyjaśnień - Kalkulacja kosztów”, do którego załączono dokumenty oznaczone jako dowody nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4,. 5 i 6, oraz dokumenty określone jako „dowody na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”. W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu o treści „Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej z siedzibą w (00-513) Warszawie przy ul. Nowogrodzkiej 1/3/5, jako Zamawiający, informuje, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Numer oferty Nazwa (firma i adres wykonawcy Cena oferty brutto Orange Polska S.A. 1 Al. Jerozolimskie 160 11 188 342,29 zł 02-326 Warszawa T-Mobile Polska S.A. 2 ul. Marynarska 12 7 185 561,60 zł 02-674 Warszawa Po przeprowadzeniu badania i oceny oferty Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty nr 2, złożonej przez Wykonawcę: T Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa. Oferta uzyskała najwyższą ocenę punktową wynoszącą 89,98 pkt, obliczoną zgodnie z przyjętymi w rozdziale 13 SW Z kryteriami oceny ofert. Wykonawca potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, brak jest podstaw wykluczenia, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Zważywszy, że w toku postępowania odwoławczego Przystępujący złożył wersję swojego pisma datowanego na 5 kwietnia 2023 r. zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” oraz załącznika nr 1 do tego pisma „z oznaczeniem informacji, w zakresie których podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”, a także przekazał Odwołującemu wersję przedmiotowych dokumentów „z usuniętymi fragmentami, w zakresie których T-Mobile podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”, czynienie ustaleń i rozważań w zakresie treści części (fragmentów) tych dokumentów, które nie zostały udostępnione Odwołującemu przed złożeniem odwołania, a które zostały mu udostępnione przez - Przystępującego w toku postępowania odwoławczego (czyli informacji, w zakresie których Przystępujący nie „podtrzymał tajemnicy przedsiębiorstwa”), było bezcelowe w zakresie, w jakim miałoby to służyć ocenie zasadności zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia informacji: -zawartych w piśmie Przystępującego zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. oraz załączniku nr 1 do tego pisma w zakresie „wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, liczby lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować, założeń przyjętych na potrzeby relokacji (które wynikają z doświadczenia wykonawcy w realizacji innych zamówień), założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z tego zamówienia, podstawy szacowania poszczególnych kosztów, zakresu koniecznych zmian w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SW Z, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje, czasochłonności realizacji projektu, stawek wynagrodzeń poszczególnych osób”, -zawartych w załącznikach do załącznika nr 1 do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – dowodach nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4,. 5 i 6, -zawartych w załącznikach do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa” (dalej jako „Informacje”). W konsekwencji przedstawiony w odwołaniu zarzut oraz wskazane w nim okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania należało odnosić wyłącznie do zaniechania udostępnienia Informacji, a wywody Odwołującego dotyczące zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników w zakresie, w jakim odnosiły się do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. oraz załącznika nr 1 do tego pisma w wersjach, które Odwołujący otrzymał przed wniesieniem odwołania, musiały być uznane za nietrafne. W tym miejscu konieczna jest konstatacja, że w świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp, którego naruszenie zarzucono Zamawiającemu w odwołaniu, stanowiącym, iż „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”, nie może ulegać wątpliwości, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, iż każda informacja, w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże w odniesieniu do każdej informacji, której dotyczy takie zastrzeżenie, zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny, czy wykonawca wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia tej informacji, przy czym, uwzględniając zasadę jawności postępowania, powinna ona mieć charakter wnikliwy i staranny (vide uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2021 r., wydanego w postępowaniu sygn. KIO 2044/21). Sytuacja, w której Zamawiający nie udostępnia wszystkich informacji, w zakresie których Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, a następnie w postępowaniu odwoławczym uwzględnia w całości zarzut dotyczący ich nieudostępnienia (przedstawiony przez wykonawcę, który nie ma wiedzy, jakie konkretnie informacje nie zostały mu udostępnione), wskazuje na to, że Zamawiający nie dokonał starannej i wnikliwej oceny, czy Przystępujący wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia tych informacji w odniesieniu do każdej informacji, której dotyczy takie zastrzeżenie. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 23 maja 2023 r. Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie, w jakim je rozpoznawała, czyli w zakresie zaniechania udostępnienia Informacji: Biorąc pod uwagę, że zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”, podzielić należy zawarte w odwołaniu twierdzenia, iż „Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest co do zasady jawne. Ustawodawca przewidział wyjątki od zasady jawności, w szczególności wyrażony w art. 18 ust. 3 Pzp”, jak również, że „„jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. „Wykonawca nie może poprzestać na samym stwierdzeniu, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale musi «wykazać», że taką informację rzeczywiście stanowią”.”. Niewątpliwie art. 18 ust. 3 Pzp uprawnia (i zobowiązuje) zamawiającego do nieudostępnienia wykonawcy informacji, w zakresie której spełnione są łącznie następujące przesłanki: 1)informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2)wykonawca wraz z przekazaniem informacji zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, 3)wykonawca wraz z przekazaniem informacji wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób przy tym nie zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, „że wykonawca, zastrzegając klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa różnego rodzaju informacje przekazywane zamawiającemu, zobowiązany jest wykazać spełnienie przesłanek ustawowych wobec każdej z nich”. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”), „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. W konsekwencji w odniesieniu do każdej informacji, w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, w ocenie Izby zobowiązany jest on wykazać wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki to uznania jej za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że: 1)jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności, a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość gospodarczą” także wartości gospodarczej tej informacji. Aczkolwiek nie może budzić wątpliwości, że wraz z przekazaniem Informacji Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, to w ocenie Izby treść ustępu XII pisma Przystępującego datowanego na5 kwietnia 2023 r. zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie”, w którym zawarto „uzasadnienie objęcia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez T-Mobile ceny tajemnicą przedsiębiorstwa” nie pozwala na przyjęcie, że Przystępujący wraz z przekazaniem Informacji w odniesieniu do każdej z nich wykazał wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki do uznania, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu tego przepisu. Niewątpliwe jest, że w przedmiotowym piśmie nie wykazano spełnienia przesłanek uznania Informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób opisany w uzasadnieniach wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., wydanego w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 53/21, i 24 lutego 2022 r., wydanego w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 133/21, czy Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2023 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3533/22. W piśmie tym nie wskazano, jaki jest charakter poszczególnych informacji w zakresie których zastrzegł, że nie może być one udostępniane – czy dana informacja jest informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa czy inną informacją posiadającą wartość gospodarczą - ograniczając się do stwierdzenia, że „są to informacja o charakterze handlowym i organizacyjnym, które mają dla T-Mobile wartość gospodarczą”. Ze stwierdzenia tego wynika przy tym, że każda informacja w zakresie której Przystępujący zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, posiada wartość gospodarczą, a ww. pismo nie zawiera omówienia i wykazania wartości gospodarczej w odniesieniu do poszczególnych z tych informacji. Zdaniem Izby w składzie rozpoznającym odwołanie powyższe uchybienia w zakresie wykazania, że każda z informacji „składająca się” na Informacje stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, nie uzasadniały jednak uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu udostępnienia Informacji – jaka zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie i Izby byłaby konsekwencja takich uchybień. Rozstrzygając sprawę należało mieć na względzie wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 listopada 2022 r., wydany w sprawie o sygn. C-54/21. Wyrok ten został wydany na skutek złożonego przez Krajową Izbę Odwoławczą wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który dotyczył między innymi art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, których treść w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy była identyczna jak przepisów art. 18 ust. 1 i 3 Pzp, wobec czego stanowisko Trybunału Sprawiedliwości można w pełni odnosić do tych przepisów. W wyroku tym wskazano, że „W konsekwencji art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 w związku z jej art. 50 i 55 z jednej strony nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez państwo członkowskie zasad wyznaczających zakres obowiązku zachowania poufności w oparciu o pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiadające co do istoty pojęciu zawartemu w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943. Z drugiej strony stoi on takim zasadom na przeszkodzie, jeżeli nie obejmują one odpowiednich przepisów pozostawiających instytucjom zamawiającym – w okolicznościach, w których owe art. 50 i 55 mają zastosowanie – możliwość odmówienia w drodze wyjątku ujawnienia informacji, które mimo że nie wchodzą w zakres pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, powinny pozostać niedostępne ze względu na interes lub cel, o których mowa we wspomnianych art. 50 i 55.”, a także „iż art. 18 ust. 1 i art. 21 ust. 1 w związku z art. 50 ust. 4 i art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisom krajowym w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, które wymagają, aby – z jedynym wyjątkiem tajemnic przedsiębiorstwa – informacje przekazywane przez oferentów instytucjom zamawiającym były w całości publikowane lub podawane do wiadomości pozostałych oferentów, a także praktyce instytucji zamawiających polegającej na każdorazowym uwzględnianiu wniosków o zachowanie poufności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa”. Art. 18 ust.1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (dalej jako „dyrektywa klasyczna”) stanowi, iż „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.”. Zgodnie z art. 21 ust. 1 dyrektywy klasycznej, „O ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji, a także bez uszczerbku dla obowiązków związanych z podawaniem do wiadomości publicznej informacji o udzielonych zamówieniach oraz z udostępnianiem kandydatom i oferentom informacji określonych w art. 50 i 55, instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert. Art. 50 dyrektywy klasycznej dotyczy ogłoszenia o udzieleniu zamówienia dotyczącego wyników postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie dotyczy informacji przekazanych przez wykonawcę. Tym samym treść tego przepisu w niniejszej sprawie nie ma znaczenia. Stosownie natomiast do art. 55 dyrektywy klasycznej, „1. Instytucje zamawiające informują tak szybko, jak to możliwe, wszystkich kandydatów i oferentów o podjętych decyzjach dotyczących zawarcia umowy ramowej, udzielenia zamówienia lub dopuszczenia do dynamicznego systemu zakupów, w tym także o powodach podjęcia ewentualnej decyzji o niezawieraniu umowy ramowej, o nieudzieleniu zamówienia, dla którego opublikowano zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, o ponownym wszczęciu postępowania lub o niewdrażaniu dynamicznego systemu zakupów. 2. Na wniosek zainteresowanego kandydata lub oferenta, instytucja zamawiająca tak szybko, jak to możliwe, a w każdym razie w terminie 15 dni od otrzymania pisemnego wniosku informuje: a) każdego niewybranego kandydata o powodach odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału; b) każdego niewybranego oferenta o powodach odrzucenia jego oferty, w tym - w przypadkach określonych w art. 42 ust. 5 i 6 - o powodach decyzji o braku równoważności lub decyzji stanowiącej, że roboty budowlane, dostawy lub usługi nie spełniają wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych; c) każdego oferenta, który złożył dopuszczalną ofertę, o cechach i mających znaczenie zaletach oferty, która została wybrana, jak również o nazwie/imieniu i nazwisku zwycięskiego oferenta lub nazwach/imionach i nazwiskach stron umowy ramowej; d) każdego oferenta, który złożył dopuszczalną ofertę, o przebiegu i postępie negocjacji i dialogu z oferentami. 3. Instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o nieudzielaniu pewnych informacji, o których mowa w ust. 1 i 2, dotyczących udzielenia zamówienia, zawarcia umowy ramowej lub dopuszczenia do dynamicznego systemu zakupów, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby w inny sposób sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy publicznego lub prywatnego, bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.”. Biorąc pod uwagę treść art. 21 ust. 1 i art. 55 ust. 2 i 3 dyrektywy klasycznej, a także iż Krajowa Izba Odwoławcza, będąca sądem w rozumieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, stosując prawo wewnętrzne zobowiązana jest dokonywać jego wykładni w świetle brzmienia i celu dyrektywy, by osiągnąć przewidziany w niej rezultat, zważywszy treść ww. wyroku wydanego w sprawie o sygn. C-54/21, w ocenie Izby w składzie rozpoznającym odwołanie należy uznać, że art. 18 ust. 1 i 3 Pzp nie mogą być interpretowane w taki sposób, iż: -wynikający z art. 18 ust. 1 Pzp obowiązek udostępnienia przez zamawiającego informacji przekazanej mu przez wykonawcę nie obejmuje wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, -zamawiający zobowiązany jest ujawnić informacje przekazane mu przez wykonawców i oznaczone przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnice techniczne lub handlowe oraz poufne aspekty ofert, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby w składzie rozpoznającym odwołanie Informacje są informacjami, o których mowa w art. 21 ust. 1 w związku z art. 55 ust. 3 dyrektywy klasycznej, nie podlegającymi w świetle tych przepisów ujawnieniu Odwołującemu. Nie ulega wątpliwości, że Informacje zostały przekazane Zamawiającemu przez Przystępującego oraz że zostały one oznaczone przez Przystępującego jako poufne. Zdaniem Izby tak oznaczone informacje: -zawarte w piśmie Przystępującego zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. i załączniku nr 1 do tego pisma w zakresie: liczby lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować oraz zakresu koniecznych zmian w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SWZ, należy uznać za tajemnice techniczne, -zawarte w załączniku nr 1 do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. w zakresie: wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, podstawy szacowania poszczególnych kosztów oraz stawek wynagrodzeń poszczególnych osób, oraz w załącznikach do załącznika nr 1 do ww. pisma – dowodach nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4, 5 i 6 - należy uznać za tajemnice handlowe, -zawarte w załączniku nr 1 do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. w zakresie: założeń przyjętych na potrzeby relokacji, założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z zamówienia, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje oraz czasochłonności realizacji projektu należy uznać za poufne aspekty oferty Przystępującego. Wymaga wskazania, że informacje, w zakresie których Przystępujący „podtrzymał tajemnicę przedsiębiorstwa”, obejmują konkretne wartości stanowiące podstawę do kalkulacji ceny oferty, których poufność jest w ocenie Izby oczywista, podobnie jak to, że ich ujawnienie mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym Przystępującego bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, między innymi w zakresie wysokości kosztów i wydatków, jakie Przystępujący będzie musiał ponieść w celu wykonania zamówienia (wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, kosztów pośrednich, stawek wynagrodzeń), podstaw szacowania poszczególnych kosztów, wysokości rezerwy, marży, czy wysokości przyjętych przychodów (minimalnego przychodu jaki uzyskanie z tytułu świadczenia usług zakłada Przystępujący). Zdaniem Izby w składzie rozpoznającym odwołanie oczywista jest również poufność informacji stanowiących założenia Przystępującego przyjęte na potrzeby relokacji, na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z zamówienia, w zakresie liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje czy czasochłonności realizacji projektu. Aczkolwiek nie są to wartości wynikające z cen czy wynagrodzeń płaconych przez wykonawcę swoim kontrahentom, niewątpliwie jednak wskazują, jak bazując na swoim know – how wykonawca określa wartości na podstawie których określa inne wartości stanowiące podstawę szacowania kosztów, a w konsekwencji podstawę do kalkulacji ceny oferty. To samo dotyczy informacji, które Izba uznała za tajemnice techniczne. W odniesieniu do tych informacji wymaga dodatkowo wskazania, że o ile rzecz jasna nie mogą być uznane za poufne zawarte w dokumentach zamówienia informacje w zakresie przedmiotu zamówienia (tego, co wykonawca ma świadczyć), to nie są takimi informacji informacje o liczbie „lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery”, liczbie „routerów, które wykonawca musi zainstalować” czy liczbie „światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować”, ponieważ są to informacje o tym, jakie czynności Przystępujący musi wykonać w celu wykonania przedmiotu zamówienia, a jakich nie musi, gdyż zostały one już wykonane. W ocenie Izby o ich poufnym charakterze i jednocześnie o tym, że ujawnienie tych informacji mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym Przystępującego bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, świadczy niekwestionowane przez Odwołującego oświadczenie pełnomocnika Przystępującego złożone na rozprawie, iż informacje w zakresie „liczby lokalizacji i liczby routerów zawarte w ust. IX pkt 3 wyjaśnień mogą być wykorzystane w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, gdyż sieć może być wykorzystywana do świadczenia innych usług”. W ocenie Izby w składzie rozpoznającym odwołanie wynik oceny wyważenia zakazu, o którym mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy klasycznej oraz posiadania przez Odwołującego wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie, czy czynność wyboru oferty Przystępującego jest – jak wskazano w motywie 50 ww. wyroku wydanego w sprawie o sygn. C-54/21) – „obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna” i możliwości skorzystania w praktyce z prawa do skutecznego odwołania na tą czynność, nie uzasadnia przyjęcia, że przedmiotowe informacje powinny zostać udostępnione. Jak wynika z motywów 66 i 67 ww. wyroku wydanego w sprawie o sygn. C-54/21, po dokonaniu rzeczonego wyważenia wykonawcy powinna zostać przekazana w neutralnej formie zasadnicza treść tych informacji, które zostały przekazane zamawiającemu przez innego wykonawcę jako poufne, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona. Może to nastąpić na przykład w sposób opisany w ww. wyroku - poprzez przekazanie w formie streszczenia niektórych elementów zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystyki technicznej w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych, przy czym zamawiający może zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie mu jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne. Zważywszy, że Przystępujący przekazał Odwołującemu wersję swojego pisma datowanego na 5 kwietnia 2023 r. zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” oraz załącznika nr 1 do tego pisma „z usuniętymi fragmentami, w zakresie których T-Mobile podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”, a Izba nie dopatrzyła się możliwości przekazania Odwołującemu zasadniczej treści Informacji w neutralnej formie i w zakresie, który pozwalałby na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych informacji, należało uznać, że Odwołujący otrzymał te informacje, które zostały przekazane zamawiającemu przez Przystępującego jako poufne, a które powinny mu zostać udostępnione w świetle motywów 66 i 67 ww. wyroku. Za nie podlegające udostępnieniu informacje poufne Izba uznała informacje zawarte w załącznikach do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”. Należy wskazać, że są to informacje przekazane Zamawiającemu w celu wykazania, że Przystępujący podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania w poufności innych informacji zawarte w piśmie Przystępującego zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. i załączniku nr 1 do tego pisma oraz załącznikach do załącznika nr 1 do tego pisma. Żadna z nich nie stanowi informacji w zakresie wyliczenia ceny oferty Przystępującego złożonej w Postępowaniu. W konsekwencji, nieudostępnienie informacji zawartych w załącznikach do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa” - nie stanowi przeszkody do możliwości wniesienia skutecznego odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w związku czym nie zachodzi konieczność wyważenia poufności, o której mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy klasycznej, a posiadaniem wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie, czy decyzja instytucji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna i możliwości skorzystania w praktyce w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego środka prawnego. Wobec powyższego w zakresie, w jakim odwołanie było rozpoznawane przez Izbę brak było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający zobowiązany był udostępnić Odwołującemu Informacje, a w konsekwencji, że ich zaniechanie ich udostępnienia stanowiło naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp. W zakresie tym odwołanie należało więc oddalić, o czym orzeczono w punkcie 2. wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2) i § 5 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Wobec braku w ww. rozporządzeniu przepisu określającego warunki ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego w przypadku, gdy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, uczestnik postępowania odwoławczego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego tych zarzutów w części zarzutów, postępowanie odwoławcze zostało umorzone w części, a w pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone, mając na uwadze, iż – jak wskazano powyżej - sytuacja ta jest analogiczna do sytuacji określonej w art. 522 ust. 4 Pzp, za uzasadnione Izba uznała orzeczenie o kosztach przy uwzględnieniu przepisów określających warunki ponoszenia kosztów postępowania w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego w na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp. § 9 ust. 3 pkt 2) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę odrzucone albo oddalone w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1”, zaś § 8 ust. 2) ww. rozporządzenia, iż „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego albo 2) uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, albo 3) zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Przystępujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Przystępującego składają się: wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.690 złotych oraz wydatki na opłatę skarbową od pełnomocnictw w wysokości 34 złote. Zważywszy na treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego pełnomocnika za uzasadniony koszt Przystępującego, a do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Przystępującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Przystępującego zaliczono wynagrodzenie radcy prawnego reprezentującego Przystępującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Mając na uwadze, że postępowanie odwoławcze zostało umorzone w części, a w pozostałej części zarzutów, w zakresie których Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów, odwołanie zostało przez Izbę oddalone w całości, Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Przystępującego koszty postępowania odwoławczego obejmujące ww. wynagrodzenie i wydatek. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 1811/25 WYROK Warszawa, 10 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 maja 2025 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia: Mobilis Sp. z o.o. Warszawa (KRS: 0000041920 ), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie, działający na podstawie udzielonych pełnomocnictw w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa, przy udziale uczestników – wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia: A.wspólnie: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. Gostynin (KRS: 0000294972) i Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Skierniewicach Sp. z o.o.Skierniewice (KRS: 0000165404), po stronie odwołującego; B.RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń (KRS:000021693), po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnić i udostępnić zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty w postaci szczegółowej kalkulacji ceny (załącznik nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia) dla części I, II oraz III zamówienia złożone przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w całości RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń, jako zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego, który zgłosił sprzeciw do czynności uwzględnienia odwołania i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.2.zasądza od RELOBUS Transport sp. z o.o. Toruń na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……..…....……………….. Uzasadnie nie Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie działający na podstawie udzielonych pełnomocnictw w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa (ul. Grochowska 316/320, 03-839 Warszawa) (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2024r. poz. 1320) (dalej Ustawa lub P z p) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego „usługi regularnego przewozu osób wykonywane w ramach komunikacji miejskiej na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM na całej sieci komunikacyjnej (w podziale na 3 części)", numer postępowania 189/2024/FZ, Numer publikacji ogłoszenia: 785075-2024, Numer wydania Dz.U.S.: 248/2024, Data publikacji: 20/12/2024 (dalej Postępowanie). Zasady, warunki i przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). 8 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Mobilis" sp. z o.o. Warszawa (ul. Posag 7 Panien 8, 02-495 Warszawa, KRS: 0000041920) (dalej odwołujący). Po udostępnieniu 9 maja 2025 r. przez Zamawiającego kopii odwołania 12 maja 2025 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. Gostynin (ul. 18go Stycznia 36, 09-500 Gostynin, KRS: 0000294972) i Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Skierniewicach Sp. z o.o. Skierniewice (ul. Jana III Sobieskiego 79, 96-100 Skierniewice, KRS: 0000165404)a po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. Toruń (ul. Dąbrowskiego 8/24; 87-100 Toruń, KRS:000021693) (dalej także Relobus). Izba wobec wykazania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenia przystąpień za skuteczne. Zamawiający 28 maja 2025 r. uwzględnił odwołanie w całości. Relobus wobec wezwania go przez izbę 29 maja 2025 r. 2 czerwca 2025 r. zgłosił zgodnie z art. 523 ust. 1 Pzp sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego. Odwołanie wniesiono wobec: (1)nieprawidłowej oceny czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dokumentów w postaci szczegółowej kalkulacji ceny (Załącznik Nr 3 do SW Z) odpowiednio dla Części I, Części II oraz Części III zamówienia w zakresie każdej z trzech części zamówienia, złożonych przez Relobus i w konsekwencji uznanie, że dokumenty w postaci szczegółowej kalkulacji ceny stanowiące dokumenty wymagane przez zamawiającego do złożenia wraz z ofertami na wskazane wyżej wszystkie części zamówienia - stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co też nie zostało wykazane przez Relobus; (2)braku udostępnienia odwołującemu ww. dokumentów Relobus, mimo że nie wykazał skutecznie, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa; Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie: (1)art. 18 ust. 3 w zw. z ar. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk") poprzez uznanie, że Relobus w prawidłowy sposób wykazał, że informacje ujęte ww. dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy, podczas gdy Relobus w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, a w szczególności że: •informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach mają wartość gospodarczą; •Relobus dokonał prawidłowego zastrzeżenia, obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie dopuszczalny zakres informacji (wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa); •informacje te są poufne i strzeżone w odpowiedni sposób, co doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia odwołującemu (jako wykonawcy konkurencyjnego w stosunku do Relobus) przeprowadzenia weryfikacji przedmiotowych dokumentów oraz zawartych w nich danych w szczególności w zakresie prawidłowości ceny zaoferowanej przez Relobus w każdej z trzech części zamówienia; (2)art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 18 ust. 3 Pzp i art. 74 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez brak odtajnienia i udostępnienia przez zamawiającego zastrzeżonych przez Relobus informacji zawartych ww. dokumentach, mimo takiego obowiązku (art. 74 Pzp), w sytuacji, w której informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym Relobus nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk; a w konsekwencji: (3)art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: (1) odtajnienia ww. dokumentów przez Relobus; (2) przekazanie odwołującemu ww. dokumentów. Przystępujący po stronie odwołującego popierał jego stanowisko. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw odrzucenia odwołania. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności i zaniechania zamawiającego. Izba uznała, że interes we wniesieniu odwołania istnieje. Strony powoływały się na dokumenty postępowania, w szczególności załączone do oferty Relobus kalkulacje ceny (załącznik nr 3 do SW Z) dla Części I, Części II i Części III zamówienia wraz „Uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w Załączniku nr 3 do SW Z dla części 1, części 2 i części 3" (dalej Zastrzeżenie tajemnicy), odmowę udostępnienia ww. dokumentów przez zamawiającego. Relobus wnosił o dopuszczenie dodatkowych dowodów. Izba w oparciu o dokumenty zamówienia oraz stanowiska stron stwierdza, że stan faktyczny w Postępowaniu nie był sporny. Izba ustaliła, że: 1.W Rozdziale X ust. 1 pkt 1 SW Z, zamawiający wskazał, że wraz ofertą, wykonawcy są zobowiązani przedłożyć dokumenty w postaci szczegółowej kalkulacji ceny stanowiącej Załącznik nr 3 do SW Z (odpowiednio dla każdej z trzech części zamówienia): „Rozdział X. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia 1. Do oferty każdy Wykonawca dołącza: 1) szczegółową kalkulacją ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SWZ (odpowiednio dla danej części zamówienia);” 2.Dokumenty w postaci szczegółowej kalkulacji ceny przedstawiają rozbicie (elementy składowe) ceny jednostkowej netto (koszt jednostkowy) wozokilometra (wymaganej następnie do podania przez wykonawców w formularzu ofertowym), a niezłożenie tych dokumentów lub ich złożenie bez opatrzenia podpisem kwalifikowanym wiąże się z odrzuceniem oferty wykonawcy, co zostało przewidziane w Rozdziale XVI SW Z.„Rozdział XVI. Opis sposobu obliczania ceny 1. Wykonawca na Platformie podaje cenę jednostkową netto (koszt jednostkowy} wozokilometra w pierwszym roku świadczenia umowy, przed waloryzacją opisaną w § 4 wzoru umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z oraz wskazuję stawkę podatku VAT. Wykonawca wylicza cenę jednostkową netto (koszt jednostkowy) wozokilometra w oparciu o Szczegółową kalkulację ceny stanowiącą Załącznik nr 3 do SW Z odpowiednio dla danej części postępowania. Brak złożenia Szczegółowej kalkulacji ceny lub jej złożenie bez opatrzenia podpisem kwalifikowanym, stanowić będzie podstawę odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Następnie system na Platformie przemnoży podaną wartość jednostkową netto wozokilometra przez ilość wozokilometrów określonych w formularzu i wyświetli w formularzu ofertowym wartość netto i brutto oferty oraz wartość jednostkową brutto wozokilometra.” Załącznik nr 3 stanowi, szczegółowe rozbicie ceny - z uwzględnieniem lat świadczonych usług. Zawiera koszty jednostkowe rodzajowe oraz marże dla danego roku (zobacz fragment poniżej): A Dotyczące taboru (suma pkt 1-8) 1 Paliwo 2 ubezpieczenie majątkowe 3 ubezpieczenie komunikacyjne 4 leasing/ amortyzacja 5 wyposażenie 6 koszty utylizacji odpadów niebezpiecznych (zużyte opony, oleje, smary) 7 obsługa techniczna wozu (suma poniższych pkt 1) -6)) 1) mycie 2) części zamienne 3) ogumienie 4) koszt utrzymania wozów rezerwowych 5) koszt przeglądów wymaganych przepisami i planowych 6) inne koszty techniczne 5 koszty pozostałe (w tym opłaty i podatki zaliczane do kosztów Wykonawcy) B dotyczące zaplecza technicznego |suma pkt 1-6) 1 czynsz 2 koszty utrzymania stacji tankowana pojazdów 3 koszty utrzymania obsługi zaplecza technicznego 4 koszty modyfikacji zaplecza (dostosowane do warunków SWZ) 3 koszty utrzymania zaplecza (opłaty, media, konserwacja itp) 6 pozostałe koszty zaplecza technicznego C dotyczących warunków umowy (suma pkt 1-4) 1 utrzymania systemów łączności i innych (par. 5 pkt 9 Umowy) 2 koszt utrzymania obsług mobilnej (pa'. 5 pkt 11 umowy) 0,000 0,000 0,000 0,000 0,000 0,000 0,000 0,000 0,000 0,000 0,000 0,000 3.W Postępowaniu oferty złożyło 3 wykonawców: - Relobus - złożył oferty w każdej z trzech części zamówienia (Część I, Część II oraz Część III zamówienia); - Mobilis - złożył oferty w każdej z trzech części zamówienia (Część I, Część II oraz Część III zamówienia); - Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o. i, Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Skierniewicach Sp. z o.o. - złożył oferty w dwóch częściach zamówienia (Część I oraz Część II); 4.Wniosek o zastrzeżenie tajemnicy kalkulacji złożył wyłącznie Relobus, co zostało uwzględnione pierwotnie przez zamawiającego, który odmówił udostępnienia kalkulacji Relobus; Oferty, w tym kalkulacje pozostałych wykonawców pozostały jawne; 5.W Zastrzeżeniu tajemnicy Relobus wskazał: ,,Działając w imieniu Relobus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, niniejszy zastrzegamy, że dane zawarte w „Szczegółowej kalkulacji ceny" stanowiącej Załącznik nr 3 do SW Z, załączonych do oferty (odpowiednio dla Części 1, Części 2 i Części 3) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 11 ust 2 ww. ustawy za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać taką informację, która spełnia łącznie następujące warunki: jest informacją o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inną, posiada wartość gospodarczą; nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób oraz podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Dane podane w formularzu stanowiącym Załącznik nr 3 do SW Z, przedłożonych dla każdej z ww. części zamówienia, zważywszy na ich charakter i stopień ich szczegółowości mają istotną wartość gospodarczą a ujawnienie tych danych konkurencji mogłoby być wykorzystane do uzyskania przewagi konkurencyjnej. Informacje zawarte w Załączniku nr 3 do SW Z złożone z ofertą na poszczególne części zamówienia, dostarczają bowiem szczegółowych informacji na temat udziału poszczególnych pozycji kosztowych w łącznej cenie/stawce za 1 wzkm świadczonej usługi oraz założeń przyjętych do kalkulacji. Prawidłowe skalkulowanie oferty wymaga wiedzy, w tym znajomości rynku, na którym świadczona jest usługa będąca przedmiotem zamówienia. Wykonawca jako przewoźnik korzysta w tym zakresie z własnego know-how zbudowanego na podstawie wieloletnich doświadczeń w świadczeniu usług przewozowych w komunikacji miejskiej. Wartości w poszczególnych pozycjach nie są przypadkowe, lecz mają podstawę w szczegółowych wyliczeniach i danych źródłowych dotyczących np. kosztów najmu zaplecza technicznego, cen po jakich Wykonawca zaopatruje się w paliwo, kosztów utrzymania pojazdów. Wiele pozycji zależy od przyjętych założeń np. liczby pracowników, w tym przede wszystkim kierowców i pracowników warsztatu. Ujawnienie danych zawartych w Załączniku nr 3 do SW Z mogło by więc spowodować, że konkurenci wejdą w posiadanie kluczowych informacji finansowych oraz założeń biznesowych przyjmowanych przez Relobus Transport Polska Sp. z o.o. przy kalkulacji oferty i przygotowywania planów biznesowych na potrzeby startu w przetargach. Informacje zawarte w Załączniku nr 3 do SW Z dla poszczególnych części zamówienia, nie zostały udostępnione publicznie i nie są też łatwo dostępne dla osób, zajmujących się tego typu informacjami. Jak podkreślamy wyżej w wielu pozycjach są to dane oparte na zawieranych umowach handlowych lub własnej wiedzy popartej wieloletnią obecnością na rynku przewozów. W stosunku do tych informacji stosujemy środki organizacyjne i zapewnia warunki, aby uniemożliwić osobom nieuprawnionym dostęp do informacji poufnych. W umowach o pracę pracownicy zobowiązani są do zachowania poufności. Stosujemy zabezpieczenia przed dostępem do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przez podmioty nieuprawnione w systemach informatycznych m.in. przez wdrożenie instrukcji zarządzania systemem informatycznym (m.in. szyfrowanie danych, wymuszenie cyklicznej zmiany haseł), systemy klasyfikacji danych i systemy ochrony przed wyciekiem/utratą danych oraz zabezpieczamy dostęp do miejsc przechowywania dokumentów w postaci papierowej zawierających takie informacje. Ponadto dostęp do wypełnionego danymi Załącznika nr 3 do SW Z w Spółce ma jedynie bardzo wąskie grono pracowników Spółki oraz członkowie Rady Nadzorczej.” Relobus zastrzegając tajemnicę kalkulacji nie załączył żadnych innych wyjaśnień ani innych dokumentów. Dalej izba ustaliła również w oparciu o spójne i niesporne oświadczenia stron i uczestnika, że: 6.Zamawiający prowadził szereg postępowań, których przedmiot zamówienia obejmował zamówienia analogiczne do przedmiotu zamówienia w Postępowaniu; 7.Relobus i odwołujący byli wykonawcami innych analogicznych zamówień na rzecz zamawiającego; 8.Zakres i liczba linii obsługiwanych przez wykonawców w ramach realizacji Postępowania oraz w innych analogicznych zamówieniach jest określana na bieżąco przez zamawiającego zgodnie z jego potrzebami; Relobus w postępowaniu odwoławczym przedłożył dodatkowo dowody: 1.Instrukcję zarządzania systemami informatycznymi spółki Relobus Transport Polska Sp. z o.o. z 9 października 2019 r.. 2.Procedurę uwierzytelniania użytkowników Relobus Transport Polska Sp. z o.o. - załącznik do Instrukcji z pkt 1 3.Procedurę nadawania uprawnień w Relobus Transport Polska Sp. z o.o. - -załącznik do Instrukcji z pkt 1 4.Informację dotyczącą uwierzytelniania nośników USB w Relobus Transport Polska Sp. z o.o. 5.Zrzuty z ekranu pokazujące jak w praktyce funkcjonuje nadawanie uprawnień do zasobów systemów w Relobus Transport Polska Sp. z o.o. 6.Zrzuty z ekranu obrazujące proces występowania o nadanie uprawnień w Relobus Transport Polska Sp. z o.o. 7.Skan przykładowej umowy o pracę zawierającej klauzule zachowania poufności 8.Instrukcja zgłoszenia autoryzacji nośnikow w Relobus Transport Polska Sp. z o.o. wszystkie na okoliczność zastosowania przez przystępującego działań i rozwiązań organizacyjnych sprzyjających nieujawnieniu strzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba stwierdza, że Zastrzeżenie tajemnicy zawierało w zakresie przesłanki uznk braku dostępności do informacji i podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności wyłącznie ogólnikowe twierdzenia dotyczące stosowania zabezpieczeń przed dostępem osób nieuprawnionych w tym w postaci: - klauzule w umowach o pracę, - wdrożenie instrukcji zarządzania systemem informatycznym (m.in. szyfrowanie danych, wymuszanie zmian haseł), - wdrożenie systemów klasyfikacji danych i systemów ochrony przed ich wyciekiem/ utratą, - zabezpieczenie miejsc do przechowywania danych w postaci papierowej oraz dodatkowo - stwierdzenie, że do Załącznika nr 3 do SW Z (tj. kalkulacji ceny) w Relobus dostęp ma jedynie bardzo wąskie grono pracowników i członkowie rady nadzorczej. Przystępujący do Zastrzeżenia tajemnicy nie załączył dowodów. Izba stwierdza, że w świetle treści Zastrzeżenia tajemnicy – jej ogólnikowości i blankietowości - dowody Relobus są spóźnione i pominęła je. Złożenie ich na etapie postępowania odwoławczego prowadziłoby do uzupełnienia o nowe argumenty i dane nieweryfikowalnego, blankietowego i ogólnikowego uzasadnienia Zastrzeżenia tajemnicy, którego treść oceniana winna być zgodnie z art. 18 ust. 3 Ustawy w świetle argumentów podniesionych przez wykonawcę przy składaniu dokumentów zawierających informacje poufne. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 18 Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Tym samym zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. W pierwszej kolejności należy dążyć do zachowania jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. W art. 18 ust. 3 Pzp ustawodawca uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, czyli udowodnił, że w stosunku do tych informacji ziściły się przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Powyższa zasada wykazania przesłanek nie doznaje ograniczenia w świetle art. 21 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E i znajduje potwierdzenie w rozstrzygnięciu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) z dnia 17 listopada 2022r., o sygn. akt C-54-21 (Antea Polska), które jedynie wskazało na możliwość zastrzegania tajemnicy nie tylko w stosunku do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, lecz również innych, które mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy. Tutaj jednak powstaje potrzeba wykazania możliwości naruszenia interesów handlowych wykonawcy i możliwości zakłócenia konkurencji w wyniku ujawnienia zastrzeganej informacji, co jednak nie było przedmiotem oświadczenia o Zastrzeżeniu tajemnicy i Relobus nie wykazał także tej przesłanki. Zgodnie z orzecznictwem trybunału zakres informacji podlegających zastrzeżeniu w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznych może być szerszy od tych, które objęte są definicją tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, jednak okoliczność ta nie zdejmuje z wykonawcy obowiązku złożenia w tym zakresie weryfikowalnego wniosku zamawiającemu wraz z zastrzeganymi informacjami. W ocenie izby przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji w świetle uznk w Zastrzeżeniu tajemnicy. Izba podzieliła w tym w zakresie stanowisko odwołującego. Izba stwierdza, że Zastrzeżenie tajemnicy nie pozwala na stwierdzenie, że informacje objęte zastrzeżeniem są takiego charakteru, że powodowały lub mogły spowodować zakłócenia konkurencji, dawały przewagę wykonawcom, w tym także by pozwalały na określenie i przewidzenie sposobu ustalania cen lub innych wskaźników w przyszłych postępowaniach lub dały przewagę w niniejszym ani że faktycznie podjęto w stosunku do nich kroki zapewniające ich utrzymanie w poufności. Dla oceny za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy, jakichkolwiek informacji konieczne jest wykazanie, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk lub też są takiego rodzaju, że ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy. W ocenie izby Zastrzeżenie tajemnicy nie pozwala na przyjęcie, że wykonawca sprostał temu obowiązkowi. Izba zwraca uwagę, że wszystkie dane z kalkulacji są danymi jednorodnymi rodzajowo dla wszystkich wykonawców. Dane te, w zakresie cen innych wykonawców, są jawne nie czyniąc uszczerbku ich interesom. Jeśli wykonawca ocenia, że posiadają one cechy tajemnicy przedsiębiorstwa to winien tę okoliczność wykazać Zastrzeżeniem tajemnicy, czego nie uczynił. Izba wskazuje także, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem „wykazać” zamiast „udowodnić” nie oznacza zdjęcia, ani przesunięcia ciężaru, jaki spoczywa na wykonawcy przy uzasadnianiu zastrzeżenia tajemnicy. Wykonawca zawsze zobowiązany jest uargumentować żądanie - wykazać jego zasadność tj. wypełnienie przesłanek uznk lub szerzej warunków oceny informacji jako szkodzącej uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy na etapie składania wniosku. Co do zasady argumentacja i dowody składane dla wykazania zasadności żądania utajnienia określonych danych na etapie postępowania odwoławczego ocenić należy jako spóźnione. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie zawierało uzasadnienie faktyczne, które pozwoliło na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co zostało wykazane odwołaniem. Wobec powyższego, izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła nimi w całości uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wobec tego, że wniósł on sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca : ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2171/23 POSTANOWIENIE z dnia 7 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu w dniu 7 sierpnia 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lipca 2023 r. przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Katolicki Uniwersytet Lubelski J.P. z siedzibą w Lublinie przy udziale wykonawcy K.F. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą INTEGRAL K.F.zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:……………………… Sygn. akt KIO 2171/23 UZASADNIENIE: Zamawiający – Katolicki Uniwersytet Lubelski J.P. z siedzibą w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Dostawa z wdrożeniem i wsparciem serwisowym platformy usług telekomunikacyjnych wraz z dostawą urządzeń na potrzeby telefonii stacjonarnej dla Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego J.P. z podziałem na 3 części”, znak sprawy: AZP.274.PN.3/2022. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 151-431640. W dniu 24 lipca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie(dalej jako „Odwołujący”) wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa/uznania informacji za niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 25.05.2023r. oraz wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 20.06.2023r. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności oceny nieskuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 25.05.2023r. oraz wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 20.06.2023r. 4 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 4 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Przystępującego na odwołanie. 6 lipca 2023 roku Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Izba ustaliła, że wykonawca K.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą INTEGRAL K.F.skutecznie przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba zważyła, że na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15 000 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1541/25 WYROK Warszawa, dnia 15 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakład Wsparcia Produkcji na dostawę do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach, B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicachoraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 g r (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Termospec sp. z o.o. w Żorach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy Termospec sp. z o.o. w Żorach na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. w Jastrzębiu Zdroju, Zakładu Wsparcia Produkcji kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1541/25 Uzasadnie nie Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. w Jastrzębiu Zdroju,Zakład Wsparcia Produkcji zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa do JSW S.A. KWK „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 czerwca 2024 r., Dz.U. S: 124/2024, nr 383320-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 22 kwietnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Termospec sp. z o.o. w Żorach, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „ATUT” sp. z o.o. w Mysłowicach dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę, 2)art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę, 3)naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 97 ust. 10 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy w całości z uwagi na niezałączenie do oferty wymaganego w pkt. 11 SW Z oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)odrzucenia oferty wykonawcy PPHU „ATUT”, 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przystąpienie do oceny ofert pozostałych wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. w Mysłowicach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł częściowo o odrzucenie i częściowo o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca PG IMKIUS sp. z o.o. w Kaczycach. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Clima-Energy sp. z o.o. w Mysłowicach oraz Climatronic sp. z o.o. w Będzinie. Złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o uwzględnienie odwołania. W piśmie przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, zaproszenia do aukcji elektronicznej, korespondencję między zamawiającym a wykonawcami, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, wyrok KIO z dnia 5 maja 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 18 ust. 1 Pzp stanowi, że Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi, że Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 97 ust. 10 Pzp stanowi, że Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w ust. 7 pkt 2–4, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, obejmującego 3 części (zadania). Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. 4. Opis przedmiotu zamówienia 4.1. Przedmiotem zamówienia jest dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” urządzeń chłodniczych, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem: 42513290-4 (dalej też: dostawa). 4.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca Załącznik nr 1 do SWZ. 4.3. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, według zadań – liczba zadań: 3. Oferta może obejmować jedną, niektóre albo wszystkie części zamówienia (zadania): Zadanie 1 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 2 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Szczygłowice czterech urządzeń chłodniczych wraz z parownikiem niskooporowym powietrza, wentylatorem oraz wyposażeniem elektrycznym, Zadanie 3 - dostawa do JSW S.A. KW K „Knurów-Szczygłowice” Ruch Knurów jednego urządzenia chłodniczego o mocy chłodniczej 600 kW ziębiącego wodę lodową przeznaczonego do zabudowy w układzie klimatyzacji grupowej. 11. Wadium 11.1. Wykonawca wnosi wadium w rozumieniu art. 97 PZP w wysokości: zadanie 1 – 35 000,00 zł, zadanie 2 – 35 000,00 zł, zadanie 3 – 20 000,00 zł W przypadku, gdy wykonawca składa ofertę obejmującą więcej niż jedną część zamówienia (zadania), wysokość wadium stanowi sumę wadiów wymaganych dla części zamówienia, w których składa on ofertę. 11.3. Wykonawca wnosi wadium w jednej lub kilku podanych poniżej formach: a) pieniądz, b) gwarancja bankowa, c) gwarancja ubezpieczeniowa, d) poręczenie udzielone przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 09.11.2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 11.6. Wniesienie wadium w formach przewidzianych w punkcie 11.3. lit. b – d SW Z następuje przez zamieszczenie wraz z ofertą w kreatorze oferty, w tabeli zatytułowanej: Lista dokumentów (oferta handlowa, oświadczenia, pozostałe), opublikowanej na platformie zakupowej oryginału dokumentu w postaci elektronicznej, zawierającego treść gwarancji lub poręczenia, opatrzonego, w odniesieniu do gwarancji i poręczeń wymienionych w punkcie 11.3. lit. b oraz lit. d SW Z, kwalifikowanym podpisem elektronicznym gwaranta lub poręczyciela. Złożenie przez gwaranta kwalifikowanego podpisu elektronicznego nie jest wymagane w odniesieniu do gwarancji ubezpieczeniowej, wskazanej w punkcie 11.3. lit. c SWZ. 16. Aukcja elektroniczna 16.1. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający, po wstępnym badaniu i ocenie ofert, przeprowadzi jednoetapową, zniżkową aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W zaproszeniu do aukcji zamawiający poda adres internetowy platformy, na której aukcja elektroniczna zostanie przeprowadzona oraz szczegółowy opis jej przeprowadzenia. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty na część 1 i część 2 zamówienia: l.p Wykonawca Cena brutto za część 1 Cena brutto za część 2 zamówienia zamówienia 1 PG IMKIUS Sp. z o.o. 2 952 000,00 zł 2 952 000,00 zł 2 PPHU ATUT Sp. z o.o. 3 886 800,00 zł 3 886 800,00 zł 3 TERMOSPEC Sp. z o.o. 3 124 200,00 zł 3 124 200,00 zł 4 SFB System Sp. z o.o. 3 394 800,00 zł 3 394 800,00 zł 5 Konsorcjum w składzie: 3 119 280,00 zł 3 119 280,00 zł Clima - Energy Sp. z o.o. Climatronic Sp. z o.o. (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach sprawy). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył: a)dla zadania 1 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto, b)dla zadania 2 - kwotę 3 540 186,00 zł brutto (por. informacja zamawiającego o ww. kwotach, w aktach sprawy). Ustalono także, że wartość szacunkowa zamówienia została określona przez zamawiającego na kwotę: a)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 1, b)3.198.000,00 zł netto dla zadania nr 2, (por. protokół postępowania, w aktach sprawy). Ustalono ponadto, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą gwarancję przetargową zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 5 lipca 2024 r. wystawioną przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Gwarancja ta została złożona w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono także, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 1 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 6 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony podpisami kwalifikowanymi pani Magdaleny Rakowskiej-Drab oraz pani Kingi Jankowskiej, a także popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. Ustalono również, że przystępujący - wykonawca PPHU ATUT sp. z o.o. złożył wraz z ofertą aneks nr 2 do gwarancji przetargowej zapłaty wadium Nr RW/GW/45/1539/15856/2024 z 23 sierpnia 2024 r. wystawiony przez Korporację Ubezpieczeń Kredytów Eksportowych S.A. w Warszawie dla zadania nr 1 i zadania nr 2. Aneks ten został złożony w postaci elektronicznej jako plik w formacie pdf opatrzony popisem kwalifikowanym pana Marcina Szebesty z P.P.H.U. ATUT sp. z o.o. (por. oferta przystępującego ATUT, w aktach sprawy, na nosiku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że 7 października 2024 r. zamawiający udostępnił odwołującemu ofertę złożoną przez przystępującego ATUT. (por. korespondencja mejlowa z 7 października 2025 r., w aktach sprawy, a także załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Kolejno ustalono, że pismem z 23 października 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego, że zaprasza go i innych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na tym etapie postępowania do udziału w aukcji elektronicznej m.in. dla zadania nr 1 i nr 2. (por. ww. zaproszenie, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że pismem z 6 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) PZP dla zadania nr 1. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 1 jest niższa o około 68,86 % w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 53,60 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że wnosi o ograniczenie dostępu do treści zawartych w załącznikach do niniejszych wyjaśnień oraz treści zawartych na stronach od 2 do 6 niniejszego pisma albowiem zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa ATUT. Wykonawca wyjaśnia, że załączniki oraz treść zawarta na stronach 2 – 6 niniejszego pisma zawiera: sposób wyceny przedmiotu zamówienia, konkretne dane cenotwórcze, czynniki wpływające na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, informacje na temat swoich dostawców oraz oferowanych przez nich cen. Informacje te mają charakter handlowy oraz ujawniają knowhow dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia. Informacje mają istotne znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej ATUT, gdyż ujawniają elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez ATUT szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Informacje oraz dokumenty zawierające tajemnice przedsiębiorstwa oznaczone zostały wzmianką „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”. I. W pierwszej kolejności ATUT wyjaśnia, że niewątpliwie cena zaoferowana dla Zadania nr 1 (podobnie zresztą jak dla Zadania nr 2) jest ceną bardzo niską, lecz nie rażąco niską w kontekście pozycji ATUT jako producenta znacznej części podzespołów, posiadającego własny zakład produkcyjny, własne oprogramowanie (software), park maszynowy oraz personel. (…) Już w tym momencie, ATUT musi zasygnalizować, że przygotowując się do przetargu i aukcji elektronicznej sporządził bardzo szczegółowy kosztorys oraz zabezpieczył kluczowe pozycje zakupowe spodziewając się, że jeden z podmiotów konkurencyjnych, czyli Climatronic sp. z o.o. za wszelką cenę i w oderwaniu od własnych zasobów i zdolności produkcyjnych będzie dążył do uzyskania zamówienia - a faktycznie – do uniemożliwienia wykonania przedmiotu zamówienia przez innych wykonawców, w szczególni ATUT, z którym jest w sporze. Warto odnotować, że aktualny właściciel Climatronic sp. z o.o. wcześniej uczestniczył w prowadzeniu przedsiębiorstwa Climatronic Iwona Drzewosiewska, które obecnie jest w restrukturyzacji, a jak wynika ze spisu wierzytelności stan zobowiązań firmy Climatronic przekracza 12 mln zł. Zgodnie z ostatnią aktualizacją spisu wierzytelności kara umowna naliczona tylko przez jedną spółkę węglową przekraczała 1 mln zł. Do dziś podmiot ten jest również dłużnikiem ATUT w związku z karami umownymi naliczonymi przez naszą spółkę wobec konieczności odstąpienia od umowy, w związku z ponad rocznym opóźnieniem w wykonaniu dostaw. Pomijając karygodność zachowania polegającego na zakładaniu nowej jednostki gospodarczej w obliczu niewypłacalności dotychczasowej i przejęcie działalności gospodarczej przez tą nową jednostkę, konieczne jest dostrzeżenie pewnego modelu działania firmy konkurencyjnej, który nie zważa na elementarne zasady ekonomii. Powyższy kontekst rynkowy ma znaczenie z dwóch powodów. Po pierwsze, ATUT nie zamierza opierać wyjaśnień w oparciu o stwierdzenie, że cena nie jest rażąco niska ponieważ niższą cenę jest gotów zaoferować inny uczestnik rynku, czyli Climatronic sp. z o.o. (na co wskazuje wynik aukcji dla zadania nr 2). Cena jest bowiem bardzo niska, a możliwość wykazania marginalnej marży lub nie odnotowanie straty zależy od tego czy jest się producentem kluczowych elementów urządzenia, czy też nabywa się je od producentów z ich dodatkową marżą. W drugim przypadku, zdaniem ATUT, wykonanie zamówienia bez straty jest niemożliwe. Po drugie, ATUT przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność. Przed przejściem do merytorycznych wyjaśnień i kosztorysu, ATUT pragnie zauważyć, że pozostaje obecny na rynku od 1989 roku i nigdy nie odnotował straty, wręcz przeciwnie odnotowuje godziwe zyski, co pośrednio wskazuje, że jest podmiotem stosującym rynkowe ceny, prowadzącym zdrową politykę handlową, a nadto jest rzetelnym dostawcą. II. Przewaga ATUT jako producenta kluczowych najbardziej cenotwórczych podzespołów ATUT zwraca uwagę, że rynek urządzeń chłodniczych jest specyficzny wobec istotnego udziału kosztów kilku z wielu części składowych agregatu, w tym: · rur miedzianych · silnika · sprężarki · sterownika · przepływomierza · wyłącznik wraz z zasilaczem · sygnalizatora · wentylatora. Wobec powyższego, Wykonawca informuję, że jako producent urządzeń automatyki i sterowania dla górnictwa jest producentem wymienionych wyżej podkreślonych podzespołów, które stanowią ponad 2/3 wartości urządzenia. Oznacza to, że Wykonawca zamiast nabyć od zewnętrznego producenta, samodzielnie wytwarza w/w podzespoły, co pozwala mu już na wstępie odnotować istotną przewagę. Przykładowo Konsorcjum CLIMA-ENERGY dotychczas w dokumentacji DTR prezentowało jako składnik swojego agregatu sterownik ATUT lub zasilacz innego producenta. Pomijając fakt, że ATUT nie dostarcza już sterowników zaprezentowanych w dokumentacji agregatu dla CLIMA-ENERGY, to konsorcjant jako bazę kosztową musi uwzględnić dodatkowe koszty związane z zakupem tego podzespołu od producenta, który naturalnie sprzedaje go z zyskiem (marża na określonym asortyment technologiczny z uwagi na ograniczoną liczbę producentów często przekracza 40%). W przedmiotowym postępowaniu, dokumentacja DTR tego konsorcjanta wskazuje natomiast, że sterownik KM-X oznaczony jako produkt Climatronic sp. z o.o. faktycznie pochodzi z firmy Elektrometal S.A. co wynika zarówno z oznaczeń podzespołów, jak i oznaczenia certyfikatu ATEX, które pochodzi z okresu kiedy Climatronic sp. z o.o. nie istniała (spółka została założona w 2023 roku). Podobnie sytuacja wygląda w przypadku pozostałych Wykonawców, którzy złożyli ofertę w ramach zadania nr 1 i 2, ponieważ nie są oni producentami tego rodzaju asortymentu. Analogiczna sytuacja dotyczy zasilacza, sygnalizatora i przepływomierza. W dalszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę na istotny udział rur miedzianych w całym koszcie wytworzenia. Oznacza to, że rynek ten jest wrażliwy na zmiany cen miedzi oraz kursy walut. Producent urządzeń chłodniczych, nie dokonujący zakupu rur miedzianych na magazyn, musi uwzględnić ryzyko wystąpienia ponad 30% zmian cen. Potwierdza to już sam wykres cen miedzi z okresu trwania postępowania o udzielenie zamówienia, który przedstawiamy poniżej: (…) Z wykresu wynika, że w okresie ostatnich kilku miesięcy cena miedzi dynamicznie się zmieniła, a patrząc na wartości skrajne (min. 8.036 USD/tonę i maks. 11.072 USD/tonę) to wzrost chwilowo wynosił 36,38%. Biorąc pod uwagę doświadczenia pandemiczne, konflikt wojenny oraz opisaną powyżej dynamikę cen, zasadne jest stosowanie przez producentów tego rodzaju urządzeń wysokiego ponad 40% marginesu, który może być korygowany w sytuacji stosowania polityki uśrednienia zakupu cen lub zakupu w niskich cenach na magazyn. Stąd też różnica w cenach ofertowych w przypadku urządzeń nie powinna dziwić. Margines taki powinien zakładać producent nie posiadający magazynu lub posiadający mały magazyn surowca. Tymczasem ATUT prowadzi politykę zakupową, która pozwala jej uśredniać ceny surowców, poprzez regularne zakupy surowca w okresach stabilizacji cen. Spółka wyjaśnia, że planując produkcję na rok 2024 uwzględniła planowane i ogłoszone postępowania przetargowego w PGG, JSW, LKW Bogdanka, KGHM, Tauron oraz w zagranicznych spółkach węglowych i określiła hipotetyczne zapotrzebowanie na surowiec. W konsekwencji przygotowując ofertę ATUT bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, a także przed ogłoszeniem zamówienia, które zamierza wykorzystać do produkcji urządzeń (w załączeniu wyciąg z zamówień). Podsumowując, ATUT określił cenę na podstawie cen miedzi, według ich ceny zakupu realizowanej na magazyn do produkcji planowanej w 2024 roku. Wykonawca wyjaśnia nadto, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowniku, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował we własny zakład produkcyjny, park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia na konkurencyjnych cenach i w zasadniczej części jest samowystarczalna, a także posiada własny zakład co obniża koszty. Co więcej spółka może w dowolnej chwili modyfikować swoje produkty. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesny zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. III. Szczegółowe wyliczenie cen Przechodząc do istoty wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, jak już wskazano, przed udziałem w aukcji ATUT przygotował roboczą kalkulację pozwalającą mu na ustalenie dolnego progu, ceny minimalnej jaką jest w stanie zaoferować. Cena minimalna kalkulowana była przy uwzględnieniu: - posiadanych zasobów surowców (miedzi) oraz cen ich zakupu; - cen pozostałych materiałów; - kosztu pracy, uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami; - kosztów ogólnych oraz wskaźników ekonomicznych (inflacja); - marginalnej marży, uwzględniającej ryzyko gospodarcze związane z destabilizacją dostaw i cen; - stanów magazynowych oraz niewielkich kosztów transportu. Zgodnie ze szczegółową kalkulacją zawartą w załączniku do niniejszego pisma, Wykonawca ustalił na tej podstawie dolny próg cenowy. W celu wykazania rzetelności powyższej kalkulacji, ATUT w załączeniu do niniejszych wyjaśnień przesyła szczegółową kalkulację ceny dla zadania nr 1. W szczegółowej kalkulacji ATUT zawarł wykaz materiałów, oraz inne koszty produkcji w tym koszty ogólne i pracy. Podsumowując, ceny zaoferowane oparte są na szczegółowym kosztorysie. Wykonawca oświadcza, że jest obecny na rynku dostawców urządzeń dla górnictwa od 1989 r. Nigdy nie wystąpiła sytuacja aby Wykonawca nie zrealizował dostaw własnych urządzeń. Fakt, że stosowane przez Wykonawcę ceny pozwalają ATUT konsekwentnie odnotowywać zyski, bezpośrednio potwierdza, że ceny stanowiące podstawę kalkulacji zawartej w załączniku są właściwe. Wykonawca przedłożył w toku postępowania dokumentację wykazującą zasoby finansowe dające gwarancję należytego wykonania umowy. Wykonawca wskazał, że posiada własne zaplecze produkcyjne, park maszynowy oraz pracowników. Wykonawca nie posiada żadnych zaległości w stosunku do Urzędu Skarbowego oraz ZUS (stosowne zaświadczenia zalegają w dokumentacji przetargowej). ATUT nie posiada zaległości w stosunku do kontrahentów, pracowników oraz zleceniobiorców. W konsekwencji przedstawiona kalkulacja, w konfrontacji z przedstawionymi wyjaśnieniami, kondycją finansową wynikającą z załączonych do dokumentacji przetargowej zaświadczeń oraz ogólnodostępnych sprawozdań finansowych (brak straty w okresie ostatnich 10 lat), potwierdzają poprawność, realność oraz rzetelność cen zaoferowanych w aukcji elektronicznej. Wykonawca wyjaśnia, że oferowana cena uzasadniona jest kosztami produkcji, kosztami pracownika oraz kosztami zarządu, które istotnie odbiegają od kosztów innych firm, z następujących przyczyn. ATUT jest wyspecjalizowaną firmą rodzinną. Na przestrzeni 36 lat niewielkie przedsiębiorstwo zatrudniające początkowo kilku pracowników, uzyskało status rzetelnego dostawcy i wykonawcy urządzeń i systemów automatyki dla górnictwa. Aktualnie ATUT współpracuje lub zatrudnia około 50 osób oraz rozwija intensywnie dział eksportu. Od początku założenia spółki, celem właścicieli ATUT było zapewnienie samodzielności produkcyjnej i technologicznej. W konsekwencji przez lata ATUT inwestował zarówno park maszynowy tworząc ekonomiczną linię produkcyjną, jak i w kadry (konstruktorzy, informatycy, spawacze, ślusarze). Dzięki tym inwestycjom spółka jest dziś w stanie oferować własne wysokospecjalistyczne urządzenia. Co więcej spółka może je w dowolnej chwili modyfikować. Ponadto nowoczesny park maszynowy znacząco obniża koszty produkcji. Struktura organizacyjna ATUT nie jest rozbudowana. W skład kierownictwa spółki wchodzą wyłącznie członkowie rodziny. Dzięki tej strukturze decyzje podejmowane są niezwłocznie, co przyśpiesza realizację zleceń. Celem członków zarządu (będących równocześnie współwłaścicielami ATUT) jest dążenie do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoim pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji. Jest to podstawowa zalet spółki rodzinnej, znacząco obniżająca koszty zarządu. Faktem notoryjnym jest, że proces decyzyjny w przedsiębiorstwach o rozbudowanej strukturze jest długi i wymaga zaangażowania wielu osób. W konsekwencji wykonanie zadania przez spółkę rodzinną posiadającą własną linię produkcyjną oraz magazyn, jest tańsze niż wykonanie tego zadania przez duże podmioty, zatrudniające wielu pracowników. IV. Podsumowanie Jak wynika z przedstawionych wyjaśnień, szczegółowej kalkulacji oraz przedłożonych dowodów, ceny zaproponowane w toku aukcji elektronicznej są rynkowe i pozwalają odnotować godziwy zysk. Dla porządku Wykonawca oświadcza, że podane ceny obejmują koszt: wykonania przedmiotu zamówienia, dostawy do Zamawiającego, z uwzględnieniem konieczności zapewnienia jego zabezpieczenia przed uszkodzeniami i rozładunku. Cena zawiera w sobie również koszty wynikające z obowiązków umownych w tym w zakresie gwarancji oraz dostawy dokumentacji. Z ostrożności ATUT wyjaśnia, że ceny towarów produkowanych przez ATUT uwzględniają koszty pracy, uzgodnień, materiału, sprzętu. Podsumowując, ATUT pragnie zauważyć, że cena wpisuje się w aktualnie stosowaną przez ATUT polityką cenową przy uwzględnieniu kompletnego zakresu dostaw, zgodnego z istotnymi dla zamawiającego wymaganiami i parametrami technicznymi. Wykonawca szczegółowo wyjaśnił przyczyny dla których doszło do rozbieżności w cenach wykonawców i dlaczego jego oferta jest realna. (…) Załączniki: Załącznik 1 - szczegółowa kalkulacja ceny dla Zadania nr 1 Załącznik 2 – dowody dla założonych cen (por. wyjaśnienia ceny z 15 listopada 2024 r. z załącznikami, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 15 stycznia 2025 r. odtajnił wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT z dnia 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. (por. ww. pismo, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że pismem z 15 stycznia 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny według poniższego: - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów potwierdzających koszty pracy (uwzględniających aktualny oraz prognozowany na moment realizacji produkcji poziom minimalnego wynagrodzenia wraz ze składkami) do wykonania ww. zadania, które nie zostały podane w załączonej szczegółowej kalkulacji cenowej oraz przedłożenia kalkulacji co składa się na koszty pracy, - wyjaśnienia co składa się na koszty ogólne oraz gdzie znajdują się owe koszty w załączonej kalkulacji cenowej, - przedłożenia wyjaśnienia dlaczego przedłożone oferty lub faktury dot. wyceny materiałów są po dacie przeprowadzonej aukcji elektronicznej (tj. 28.10.2024 r.) jak np. silnik 90KW (faktura wystawiona w dniu 31.10.2024 r.), przetwornik ciśnienia (oferta wystawiona w dniu 12.11.2024 r.) jeżeli wykonawca stwierdził, iż „przyjął strategię, że prowadzić będzie licytację do założonego już wcześniej szczegółowo określonego absolutnego minimum zapewniającego marginalną rentowność” , - przedłożenia ponownie ofert, faktur wszystkich dostawców zewnętrznych, których zamierza zaangażować przy realizacji zamówienia, bowiem Zamawiający nie może zweryfikować cen z ofert z załączoną kalkulacją, gdyż wykonawca ukrył ceny, ceny po upuście, ilości oraz nazwy firm z którymi współpracuje, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca dąży do optymalizacji produkcji oraz zmniejszenia kosztów, przy jednoczesnym zapewnieniu godnego wynagrodzenia swoich pracowników i podnoszeniu ich kwalifikacji, - wyjaśnienia i przedłożenia dowodów pozwalających odnotowanie godziwego zysku i gdzie owy zysk jest ujęty w załączonej kalkulacji cenowej, - wyjaśnienia w jaki sposób wykonawca bazował na koszcie surowców zamówionych w listopadzie 2023, jeżeli przedłożył ofertę przedstawiającą minimalne zapotrzebowanie produkcyjne na rury miedziane z dnia 06.11.2023, zapytanie ofertowe nie jest wiążące, ponadto nie ma pewności iż ceny te w dniu trwania aukcji są podtrzymane przez oferenta, ponadto przedstawiona oferta nie potwierdza iż surowiec został zamówiony, w związku z tym prosimy o przedłożenie faktur i innych dowodów potwierdzających koszty wykonawcy związane z zakupem surowca z listopada 2023 roku do realizacji zamówienia, - wyjaśnienia dlaczego Faktura VAT z dnia 31.10.2024 przedstawia zakup 2 sztuk silników dSg 280M4-EP 90kW 500/1000V jeżeli przedmiot zamówienia dotyczy 4 sztuk, ponadto jaką gwarancje cenową ma wykonawca na pozostałe 2 sztuki z ceną 26 050,00 zł netto/szt., która jest wliczona w kalkulację cenową, - wyjaśnienia oraz przedłożenia dowodów, dokumentów potwierdzających iż wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy, -przedłożenia ofert lub faktur, iż blok sprężarki jest w cenie 18 312,00 zł za szt. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył dodatkowe wyjaśnienia ceny z 20 stycznia 2025 r. dla zadania nr 1. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzega i wnosi o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych dodatkowych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk. (por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że pismem z 26 lutego 2025 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Pzp wezwał przystępującego ATUT do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 1) — 8) Pzp dla zadania nr 2. W wezwaniu zamawiający wskazał, że cena całkowita jego oferty w zakresie zadania 2 jest niższa o około 69,36 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz jest niższa o około 46,85 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp. (por. ww. wezwanie zamawiającego, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący wykonawca ATUT złożył wyjaśnienia ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. W wyjaśnieniach tych przystępujący ATUT wskazał, m.in.:, że zastrzegamy i wnosimy o nieudostępnianie osobom trzecim następujących informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przekazanych w ramach niniejszych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (treści stanowiące tajemnicę zostały dodatkowo oznaczone jako poufne): • Szczegółowych informacji oraz dowodów potwierdzających koszty pracy (w tym aktualne oraz Prognozowane na moment realizacji produkcji poziomy wynagrodzenia minimalnego wraz ze składkami) i strukturę tych kosztów (co składa się na koszty pracy). • Szczegółowych informacji, co składa się na koszty ogólne i gdzie znajdują się one w kalkulacji cenowej. • Informacji (w tym faktur, ofert cenowych) dotyczących zakupu materiałów/surowców/dostaw zewnętrznych (silniki, przetworniki ciśnienia, bloki sprężarek, rury miedziane itd.) oraz strategii zakupu (w tym dat i warunków handlowych, gwarancji cen itp.). • Informacji dotyczących stosowanej przez Wykonawcę strategii optymalizacji produkcji, obniżania kosztów przy jednoczesnym zapewnianiu godziwego wynagrodzenia i podnoszenia kwalifikacji pracowników. • Szczegółowej kalkulacji cenowej obrazującej marżę i zysk Wykonawcy, w tym dowodów służących do ustalenia i uwzględnienia zysku w cenie ofertowej. • Informacji i dokumentów potwierdzających, że Wykonawca posiada nowoczesny park maszynowy. • Wszelkich innych dokumentów (w tym faktur, ofert i korespondencji handlowej) wskazujących konkretne wartości cenowe, rabaty, dostawców, schemat produkcji i strategię negocjacyjną. • Powyższe informacje, przedstawione zarówno w treści odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jak i w załączonych dokumentach (kalkulacjach, ofertach, dowodach, fakturach etc.), stanowią – według Wykonawcy – tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. (por. ww. wyjaśnienia wraz z załącznikami) Zamawiający uznał skuteczność ww. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zaś odwołanie wniesione przez odwołującego wobec tej czynności zamawiającego zostało oddalone przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25. Wobec powyższego treść ww. wyjaśnień i załączników nie zostanie przytoczona. (por. ww. wyrok izby). Kolejno ustalono, że pismem z 10 kwietnia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1 z ceną 1.225.080,00 zł brutto i dla zadania nr 2 z ceną 1.205.400,00 zł brutto. (por. ww. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp stanowi, że odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że zarzut nr 3 odwołania dotyczył zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezałączenia do oferty oryginalnego dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium. Izba ustaliła, że zamawiający na wniosek odwołującego udostępnił mu ofertę przystępującego ATUT już 7 października 2024 r. Natomiast ocena przez zamawiającego prawidłowości wadium zabezpieczającego ofertę przystępującego ATUT została zakończona 23 października 2024 r. W tej bowiem dacie zamawiający zaprosił przystępującego ATUT do udziału w aukcji elektronicznej, co było równoznaczne z uznaniem, że wykonawca ten złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu. W tym miejscu wyjaśnienia wymagało, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną. Stosownie zaś do przepisu art. 232 ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Z przywołanego przepisu jednoznacznie wynika, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej i ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia wykonawcy. Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 232 ust. 2 Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału ​ aukcji. Powyższe nie oznacza jednak, że działający z należytą starannością wykonawca nie może ustalić, który z jego w konkurentów został również zaproszony do aukcji elektronicznej i kwestionować zaniechania odrzucenia jego oferty. Po pierwsze, fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie jednoznaczną dla niego informacją, że zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co najmniej dwie oferty (arg. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp). Po drugie zaś, informacja o tym, którzy jeszcze wykonawcy zostali zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postępowania, która jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wglądu do niej w celu uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców. Dostrzeżenia wymaga, że w myśl art. 74 ust. 1 Pzp protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawny. Natomiast zgodnie z treścią załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 18 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2434), w przypadku protokołu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w poz. 14 ujawnia się listę odrzuconych ofert. Zatem działający z należytą starannością wykonawca w oparciu o jawny protokół postępowania może z łatwością ustalić, którzy z jego konkurentów zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej. Będą to bowiem ci wykonawcy, których oferty nie zostały wskazane w poz. 14 protokołu. Izba potwierdza, że w rozpatrywanym stanie faktycznym odwołanie wnosi się w terminie wyznaczonym treścią art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to jest w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: III CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl) Sąd Najwyższy rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r. (poprzednikami odpowiednio art. 515 ust. 3 i art. 515 ust. 1 Pzp) wyraził pogląd, że gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego w art. 182 ust. 1 p.z.p. Nawet przy przejęciu jednak - wbrew ww. uchwale, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć wg reguł z art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp a nie art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, to początek dziesięciodniowego terminu na wniesienie odwołanie wyznacza dzień zawiadomienia odwołującego o czynności zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do aukcji elektronicznej, a nie dzień zawiadomienia o czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej. Przesłanie w dniu 10 kwietnia 2025 r. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 i nr 2, kilka miesięcy po przeprowadzonej aukcji, nie doprowadziło do ponownego otwarcia terminu do wniesienia odwołania. Zawiadomienie to nie niosło ze sobą bowiem informacji o żadnych nowych okolicznościach, istotnych z punktu widzenia sformułowanego zarzutu nr 3, co do których odwołujący nie mógł powziąć wiadomości już 23 października 2024 r. W szczególności już w tym dniu, działając z należytą starannością, można było ustalić, że do aukcji – oprócz odwołującego - został zaproszony przystępujący ATUT, którego oferta została zabezpieczona wadium kwestionowanym obecnie przez odwołującego. Odwołujący otrzymał zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej 23 października 2024 r. drogą elektroniczną i jak wyjaśniono wcześniej - był to dzień, w którym można było powziąć wiadomości o wszystkich okolicznościach stanowiących podstawę zarzutu nr 3 odwołania. Jak wskazano wcześniej, zarzut nr 3 dotyczył nieprawidłowego wniesienia wadium przez przystępującego ATUT, które zostało załączone do jawnej oferty tego wykonawcy. Zamawiający zaś już 7 października 2024 r. udostępnił odwołującemu ofertę przystępującego ATUT, w tym pliki składające się na gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium oraz aneksy nr 1 i nr 2 do tej gwarancji. Zatem wynikający z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dziesięciodniowy termin na wniesienie środka odwoławczego wobec zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ATUT z powodu niezłożenia wraz z ofertą oryginału gwarancji wadialnej upływał odwołującemu 4 listopada 2024 roku. Reasumując, należy uznać, że odwołanie - w części dotyczącej zarzutu nr 3, które wpłynęło w dniu 22 kwietnia 2025 r. zostało złożone z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W związku z powyższym, na podstawie art. 553 zd, 2 Pzp, art. 528 pkt 3 Pzp oraz art. 515 ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT dla części (zadania) 1 mimo, iż wykonawca ten nie złożył wyjaśnień i nie przedstawił dowodów, które uzasadniają podaną w ofercie cenę. Na wstępie podkreślenia wymagało, że przystępujący ATUT złożył zamawiającemu wyjaśnienia ceny wraz z dowodami dla zadania nr 1 nie tylko przy piśmie z 15 listopada 2024 r., ale także przy piśmie z 20 stycznia 2025 r. W związku z powyższym dla ustalenia, czy wykonawca złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które uzasadniają podaną w ofercie cenę dla zadania nr 1, należało wziąć pod uwagę obydwa ww. pisma. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnego zarzutu, dlaczego niedopuszczalne było wystosowanie przez zamawiającego do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych w wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Przypomnienia w tym miejscu wymagało, że zgodnie z art. 555 Pzp, izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzut zaś wskazuje się wskazanie konkretnych okoliczności faktycznych, które świadczą o naruszeniu przez zamawiającego przepisów Pzp. Wskazanie przez odwołującego nowych okoliczności faktycznych, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu Pzp, stanowi zatem o sformułowaniu nowego zarzutu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Nie jest usprawiedliwieniem dla niepostawienia ww. zarzutu fakt, że odwołujący nie otrzymał od zamawiającego dodatkowych wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący na podstawie korespondencji mejlowej prowadzonej z zamawiającym w toku postępowania wiedział, że przystępujący ATUT składał zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia ceny dla zadania nr 1. Z korespondencji tej odwołujący dowiedział się także, że dodatkowe wyjaśnienia zostały objęte przez przystępującego ATUT zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które zamawiający uznał za skuteczne. Jeśli zatem odwołujący uważał, że zastrzeżenie to jest nieskuteczne, to powinien złożyć odwołanie do prezesa izby wobec zaniechania przez zamawiającego czynności odtajnienia dodatkowych wyjaśnień ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 1. Odwołujący jednak nie skorzystał z takiego środka ochrony prawnej. Dopiero w trakcie rozprawy, odwołujący sformułował w swej ustnej wypowiedzi dodatkowy zarzut, że zamawiający nie był uprawniony do skierowania do przystępującego ATUT wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie zadania nr 1. Dopiero w trakcie rozprawy odwołujący podnosił, że wezwanie zamawiającego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie ceny dla zadania nr 1 nie zmierzało jedynie do doszczegółowienia, uściślenia złożonych już pierwotnych wyjaśnień ceny dla zadania nr 1. Zarzut taki, zgodnie z art. 555 Pzp musiał zostać przez izbę pominięty. W treści uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący ATUT w swej szczegółowej kalkulacji ceny dla zadania 1 (załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 15.11.2024r.) wskazał tylko koszty materiałów i elementów wyposażenia dodatkowego, koszty wykonania badania przez Urząd Dozoru Technicznego, koszty transmisji danych i koszty transportu. Zarzucił także, że dowody potwierdzające niskie koszty produkcji kompletnego zespołu maszynowego potwierdzają jedynie koszty zakupu podzespołów i materiałów do produkcji. Zdaniem odwołującego w żadnym dokumencie wykonawca nie wskazuje także, jaki udział w cenie jednostkowej realizacji zespołu maszynowego będą miały koszty pracy, koszty ogólne czy zysk. Odwołujący podniósł także, że przystępujący ATUT nie wspomina również jacy członkowie zespołu pracowniczego, w jakim stopniu, za jakim wynagrodzeniem będą zaangażowani w realizację produkcji. Tak sformułowane zarzuty nie potwierdziły się w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Izba stwierdziła, że rozwinięcie wyjaśnień o kosztach pracy, kosztach ogólnych, marży i zysku przystępujący ATUT przedstawił zamawiającemu w wyjaśnieniach z 20 stycznia 2025 r. Wyjaśnienia i dowody w tym zakresie znalazły się w pkt I części ogólnej tych wyjaśnień a także w plikach o nazwach Kalkulacja kosztów pracy – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf; Dokumentacja pracownicza – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, Umowa spawacz ATSA – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf, „Załączniki – środki trwałe, park maszynowy – tajemnica przedsiębiorstwa”. W tych wyjaśnieniach i załączonych do nich ww. dowodach przystępujący ATUT rozwinął poprzednie wywody i podał szczegóły dotyczące kosztów pracy, w tym stawek roboczogodziny, rozwinął założenia co do pracochłonności, wskazał na członków zespołu pracowniczego i ich wynagrodzenie. Wykonawca ujawnił sposób kalkulacji w tym zakresie, który poparł dowodami. Izba stwierdziła, że w części ogólnej wyjaśnień znalazły się również dalsze szczegóły dotyczące kosztów ogólnych i wyjaśnienie, gdzie znajdują się one w uprzednio złożonej kalkulacji (por. pkt II pisma). Wreszcie izba stwierdziła, że w części ogólnej kalkulacji przystępujący podał dalsze szczegóły dotyczące zysku i jego wysokości (pkt VI pisma). Kolejno odwołujący zarzucił, że przystępujący ATUT w swych wyjaśnieniach nie opisał jakim zapleczem produkcyjnym dysponuje i w jaki sposób wpływa ono na koszty wytworzenia zespołu maszynowego, nie ujawnił jaki park maszynowy wykorzystuje w procesie produkcji, co realnie miałoby przekładać się na niższy koszt wytworzenia. Tak sformułowany zarzut okazał się nietrafny. Izba stwierdziła bowiem, że w wyjaśnieniach przystępującego ATUT znalazło się rozwinięcie wywodów na temat parku maszynowego, zaplecza produkcyjnego, zasad produkcji i przewag przystępującego (por. pkt V pisma). Wywody te zostały poparte także załączonymi dowodami (m.in. plik wykaz - środki techniczne i maszyny). Kolejno w uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący podniósł, że szczegółowa kalkulacja kosztów (załącznik nr 1 do wyjaśnień z 15 listopada 2024r.) opracowana z uwzględnieniem oferty dostawców podzespołów i materiałów (załącznik nr 2 do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r.) nie została przygotowana w sposób rzetelny i pozwalający na uznanie, że koszty materiałów i podzespołów niezbędnych do wykonania kompletnego zespołu maszynowego nie są rażąco niskie. Celem wykazania zasadności zarzutu odwołujący przygotował i załączył do odwołania zestawienie własne - porównanie cen jednostkowych podzespołów prezentowanych przez przystępującego ATUT w szczegółowej kalkulacji w stosunku do cen, jakie przystępującemu ATUT oferowali dostawcy, których oferty/faktury/cenniki załączył do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. W oparciu o ww. zestawienie własne odwołujący wywiódł, że dla części podzespołów cena zaoferowana przez przystępującego jest niższa od ceny jej zakupu od dostawców. Zdaniem odwołującego różnica cen dla samych tylko podzespołów wynosi dla jednego kompletnego zespołu maszynowego 53.850,23 zł netto, a w części (zadaniu) 1 zamawiający wymagał dostawy 4 szt. takich zespołów, czyli na zadaniu nr 1 różnica w zakupie podzespołów to 215.400,92 zł netto. Odnosząc się do ww. zarzutu przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że odwołujący w swym zestawieniu oparł się na jednej z ofert załączonych do wyjaśnień z 15 listopada 2024 r. Przystępujący ATUT wyjaśnił, że oferta ta nie stanowiła źródła danych dla wskazanych w zestawieniu pozycji, w tym kluczowych z perspektywy rozbieżności pozycji takich jak: a. „Wał korbowy” (poz. 2), b. „Pompa oleju -kpl” (poz. 4), c. „Tuleja cylindryczna” (poz. 15), d. „Pierścienie tłokowe” (poz. 16), e. „Płyta zaworowa” (poz. 17), f. „Zawór regulacji wydajności” (poz. 20), g. „Mieszek” (poz. 24). Kolejno przystępujący ATUT w swym piśmie procesowym wyjaśnił, że ceny dla tych pozycji wynikają bowiem z faktury załączonej do dodatkowych wyjaśnień z 20 stycznia 2025 r. oznaczonej jako Faktura blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf. Przystępujący ATUT wskazał, że w treści tego dokumentu wymienione są pozycje: a. „CRANK SHAFT” (wał korbowy) b. „NON-ADJUSTABLE OIL PRESS REGULATOR” (nieregulowany regulator ciśnienia oleju) c. „CYLINDRICAL COMPRESSOR BUSHING” (tuleja sprężarki cylindrycznej) d. „PISTON AND PIN ASSY (UNASSEMBLED)” (zestaw tłoka i sworznia) e. „VALVE PLATE SET” (zestaw płytek zaworowych) f. „CAPACITY CONTROLVALVE” (zawór regulacyjny przepustowości) g. „BELLOWS” (mieszki). Izba porównała ceny z ww. faktury za wymieniony przez przystępującego ATUT asortyment (w tym rabat wprost wynikający z faktury) i stwierdziła, że pozwalają one na nabycie ww. elementów po cenie wynikającej z kalkulacji złożonej przez przystępującego ATUT. Ceny za te elementy nie okazały się zatem wyższe od ceny zakupu, tak jak utrzymywał odwołujący w treści odwołania i załączonym do niego zestawieniu. Błąd odwołującego wynikał zaś z faktu, że w swym zestawieniu nie uwzględnił cen zakupu dostępnych przystępującemu, a wynikających jednoznacznie z faktury blok sprężarki – tajemnica przedsiębiorstwa.pdf załączonej do wyjaśnień przystępującego ATUT z 20 stycznia 2025 r. Zarzut okazał się zatem nietrafny. Reasumując izba stwierdziła, że odwołujący oparł swój zarzut nr 1 odwołania jedynie na części wyjaśnień ATUT (tj. na piśmie z 15 listopada 2024 r. i załączonych do niego dokumentach), a jednocześnie odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 1 bezpodstawnie pominął dalsze wyjaśnienia z 20 stycznia 2025 r. i dołączone do nich dowody. Wobec powyższego zarzut nr 1 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Chybiony okazał się zarzut nr 2 odwołania. Odwołujący podniósł, że zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 18 ust. 1 i 3 Pzp przez niedokonanie odrzucenia oferty przystępującego ATUT w części (zadaniu) 2 mimo, iż wykonawca ten powielając uzasadnienie poczynione w wyjaśnieniach dla części (zadania) nr 1 usiłował zastrzec składane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020r., poz. 1913 z późn. zm.), co zamawiający uznał za skuteczne (od tej decyzji zamawiającego złożono w dniu 10.04.2025r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), a co przez analogię do wyjaśnień dla części (zadania) 1 nie mogło być uznane za uzasadniające podaną w ofercie cenę. Tak sformułowany zarzut okazał się chybiony. Zarzut nr 2 odwołania oparty był na założeniu odwołującego, że przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 identyczne wyjaśnienia ceny i dowody, jakie przedstawił w wyjaśnieniach ceny z 15 listopada 2024 r. dla zadania nr 1. Założenie to okazało się nieprawidłowe. Przystępujący ATUT złożył dla zadania nr 2 wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami przy piśmie z dnia 7 marca 2025 r. Izba porównała wyjaśnienia ceny przystępującego ATUT dla zadania nr 2 z dnia 7 marca 2025 r. z wyjaśnieniami ceny przystępującego ATUT złożonymi dla zadania nr 1 w piśmie z dnia 15 listopada 2024 r. Wbrew twierdzeniom odwołującego wyjaśnienia i dowody złożone w tym piśmie przez przystępującego ATUT dla zadania nr 2 nie były identyczne z wyjaśnieniami i dowodami złożonymi przez tego wykonawcę w wyjaśnieniach ceny z dnia 15 listopada 2024 r. Izba pozostawiła bez rozpoznania wywody odwołującego dotyczące nieprawidłowego zastrzeżenia przez przystępującego ATUT wyjaśnień ceny z 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2 poczynione w uzasadnieniu zarzutu nr 2 obecnego odwołania. Kwestia skuteczności tego zastrzeżenia była już przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślenia wymagało, że izba w wyroku z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 oddaliła odwołanie odwołującego, w którym kwestionował on zaniechanie przez zamawiającego czynności odtajnienia wyjaśnień ceny przystępującego ATUT z dnia 7 marca 2025 r. dla zadania nr 2. Zakaz powtórnego zajmowania się ww. kwestią przez izbę wynika z treści art. 528 pkt 4 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Z przepisu tego wynika, że niedopuszczalna jest ponowna ocena prawna przez izbę tożsamych okoliczności faktycznych przedstawianych ponownie przez tego samego odwołującego. Ocena prawna tożsamych okoliczności faktycznych dokonana przez izbę w wyroku z dnia 5 maja 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25 wiąże Izbę w tej sprawie. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z wyrokiem izby z 5 maja 2025 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1379/25, to jedynym sposobem na wzruszenie oceny prawnej zawartej w tym wyroku jest wniesienie skargi do Sądu zamówień publicznych wobec ww. wyroku izby. Wobec powyższego zarzut nr 2 odwołania, z takim uzasadnieniem faktycznym jakie zawarto w odwołaniu, podlegał oddaleniu jako niezasadny. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio odrzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Izba stwierdziła, że w zakresie rozpatrywanym merytorycznie nie potwierdziły się zarzucane w odwołaniu naruszenia Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania w tej części. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie izba częściowo odrzuciła i częściowo oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Izba nie zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego ATUT wskazując, że jedyną sytuacją, w której przystępujący po stronie zamawiającego może wnioskować o zasądzenie zwrotów kosztów zastępstwa w razie oddalenia odwołania jest ta, w której wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, co w analizowanej sytuacji nie miało miejsca (por. § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 nw. rozporządzenia). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt:KIO 268/25 WYROK Warszawa, dnia 25 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka i​ m. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce przy udziale uczestników: 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2.wykonawcy Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 3.wykonawcy ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania tj. zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 74 ust. 1 i 2 i art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawną odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy nie wykazano, aby informacje znajdujące się w tych dokumentach stanowiły tajemnice przedsiębiorstwa 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.K os z tam i postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt:KIO 268/25 Uz asadnienie Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka im. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego n​ a podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. p​ oz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: Wybór wykonawcy Nadzoru Inwestorskiego d​ la ZADANIA NR 1 obejmującego II Etap budowy równoległej drogi kołowania oraz I Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ok. 700 m wraz z infrastrukturą techniczną oraz ZADANIA ​ R 2 obejmującego II Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ok. 1800 m N ​ raz z infrastrukturą techniczną na lotnisku Rzeszów-Jasionka; sprawa nr: DH. 261.29.24 w (​ dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S191 588813-2024. W dniu 27 stycznia 2025 r. wykonawca ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) Wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) Oceny ofert; 3) Zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 4) Zaniechania udostępnienia dokumentów Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1 . art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS sp. z o.o. i Firmy Inżynierskiej ARCUS sp. z o.o. sp.k. (dalej: Konsorcjum ARCUS) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi w sytuacji, gdy złożony wykaz nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 2. art. 74 ust. 1 i 2 i art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawną odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów Konsorcjum ARCUS złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy Konsorcjum ARCUS nie wykazało, aby informacje znajdujące się w tych dokumentach stanowiły tajemnice przedsiębiorstwa W związku z powyższym Odwołujący I wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)skierowania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Konsorcjum ARCUS; 3)udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami Konsorcjum ARCUS; 4)ponowna ocenę ofert. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu i może ponieść szkodę w związku z bezprawnymi działaniami Zamawiającego polegającą na braku możliwości pozyskania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że w świetle kryteriów oceny ofert zajmuje obecnie drugie miejsce, a tym samym ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. W uzasadnieniu Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający w pkt 7.2.6. Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający postawił następujący warunek udziału ​ postępowaniu: w „7.2.6. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykażę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - wykonał co najmniej dwie podobne usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji inwestycji w zakresie budowy dróg lub nawierzchni lotniskowych, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 30 000 000,00 PLN (netto) każda. Przez usługę podobną należy rozumieć́ realizację kontraktu usługowego spełniającego łącznie następujące warunki: zawierającego wykonanie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego o wartości nadzorowanych robót, co najmniej 30 000 000 PLN (netto), dodatkowo, nadzorowany kontrakt dotyczyć́ powinien realizacji inwestycji w sektorze drogowym lub lotniskowym. (Wykaz wykonanych usług załącznik do SWZ). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zamawiający nie dopuszcza do sumowania doświadczenia. Wystarczające jest, by co najmniej jeden z​ Wykonawców składających ofertę wspólną legitymował się wymaganym doświadczeniem ​w realizacji dwóch usług opisanych powyżej. W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać́ na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, d​ o realizacji których te zdolności są wymagane.” W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 13 grudnia 2024 r., Zamawiający wezwał Konsorcjum ARCUS do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. do wykazu usług wraz z referencjami, potwierdzający spełnienie ww. warunku. W odpowiedzi na powyższe, Konsorcjum ARCUS złożyło wykaz, wskazując na dwie usługi: 1) Zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S7 Kraków – Rabka Zdrój na odcinku Lubień – Rabka Zdrój km 713+580,21 – km 729+410,00 oraz budowy nowego odcinka drogi krajowej nr 47 klasy GP na odcinku Rabka Zdrój – Chabówka km 0+000,00 – km 0+877,22 w tym odcinek I – „Budowa drogi ekspresowej S7 Kraków – Rabka Zdrój na odcinku Lubień - Naprawa, o​ d km ok 713+580 do ok 721+170,00 ” nadzór nad budową drogi klasy S dla Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie. W wykazie usługa datowana jest na okres 22.06.2016 - 12.10.2022 , a wartość robót określono na kwotę 518 928 516,40 zł netto 2) Zarządzanie kontraktem i pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Obwodnica Skawiny Etap II- od ul. Energetyków do drogi krajowej nr 44” dla Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie nadzór nad budową drogi klasy GP. W wykazie usługa datowana jest na okres: 12.06.2017 - 15.10.2020 a wartość robót określono na kwotę 33 528 614,35 zł netto. Wykonawca załączył również referencje na potwierdzenie, że usługi były świadczone należycie. Z referencji złożonej dla usługi z pkt 2 powyżej, Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie wskazał, że usługa zarządzania i nadzoru nad realizacją robót trwała w okresie od 03.08.2017r. do 31.07.2019r. Natomiast w okresie od 27.06.2019r. do dnia 15.10.2020r. usługa dot. nadzoru i zarządzania w okresie gwarancyjnym. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność wskazuje, że Konsorcjum ARCUS nie wykazało spełnienia warunku z pkt. 7.2.6 SW Z, a tym samym wykonawca ten winien zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazał, iż wykonawcy mają wykazać się dwoma usługami, z których każda dot. podobnej usługi, jak w przedmiotowym postępowaniu i dotyczy pełnienia usługi przy nadzorowaniu wykonywania robót, przy czym usługa ta musiała być wykonana w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Usługa wskazana w pkt 2 nie spełnia tak określonego warunku, gdyż została wykonana w okresie wcześniejszym niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert i skończyła się 31.07.2019r., co wprost wynika z referencji złożonej przez Konsorcjum ARCUS. Jak wskazano już powyżej, warunek wprost dotyczyły świadczenia usługi nadzoru w okresie wykonywania robót, a nie w okresie gwarancji czy rękojmi a ponadto w ramach przedmiotowego zamówienia, Zamawiający nie przewidział sprawowania nadzoru w okresie gwarancyjnym w związku z czym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że świadczenie usługi nadzoru w okresie gwarancji jest podobną usługą w rozumieniu warunku. Z uwagi na fakt, że Konsorcjum ARCUS nie było wzywane do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego możliwym i koniecznym jest wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia, w celu oceny, c​ zy wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności Odwołujący w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołania podniósł, że w piśmie z dnia 8 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum ARCUS do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ARCUS za pismem z dnia 22 listopada 2024 r. najprawdopodobniej złożyło wyjaśnienia, przy czym Odwołującemu udostępniono jedynie właśnie pismo z dnia 22 listopada 2024 r. w zanonimizowanej wersji, ujawniając jedynie następujący fragment stanowiący uzasadnienie objęcia wyjaśnień poufnością z uwagi na zawarte w nich informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazać należy, że w świetle art. 11 u​ st. 2 u.z.n.k., aby informacja mogła zostać skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa muszą zostać łącznie spełnione poniższe przesłanki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Konsorcjum ARCUS w uzasadnieniu, że informacje w piśmie wraz z załącznikami w postaci kalkulacji cen i kosztów oraz zatrudniania personelu stanowi informacje organizacyjne i posiadają wartość gospodarczą oraz że nie były ujawniane do wiadomości publicznej, nie są znane konkurencji i wykonawca podjął określone środki niezbędne do zachowania poufności tych informacji tj. znane są wąskiemu kręgowi osób, które zobowiązały się do zachowania poufności oraz że są przechowywane i przesyłane również z zachowaniem zasad poufności. Dyspozycja art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nakazuje wykonawcom wykazanie, a więc „coś więcej” niż wyłączne złożenie oświadczenia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się zatem, że wykonawca musi udowodnić, że faktycznie podjął środki zmierzające do zachowania w poufności określonych informacji. Przykładowo można wskazać na wyrok z dnia 28 czerwca 2021r. w sprawie sygn. akt KIO 1633/21, gdzie wskazano: „Należy jednak zauważyć́ , że w art. 18 ust. 3 p.z.p. ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać́ nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać́ ", czyli udowodnić́ , że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.” 6 Odwołujący wskazuje, że wprawdzie Konsorcjum ARCUS zastrzegło poufność wyjaśnień jednak zastrzeżenie to należy uznać za nieskuteczne i Zamawiający winien udostępnić żądane dokumenty. W aspekcie formalnym, podmiot zastrzegający informacje winien wykazać, że faktycznie podjął stosowne środki w celu zachowania poufności informacji. W uzasadnieniu Konsorcjum ARCUS oprócz gołosłownych twierdzeń nie znajduje się żaden dowód na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń tj. nie wykazano, że faktycznie osoby, które miały dostęp do informacji zobowiązały się do zachowania poufności, czy też że faktycznie dostęp do tych danych jest możliwy jedynie przy użyciu bliżej niesprecyzowanego kodu dostępu. W ocenie Odwołującego już chociażby te okoliczności powodują, że zastrzeżenie należy uznać za bezskuteczne. Odnosząc się do materialnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ARCUS w swoich wyjaśnieniach uznał, iż informacje przedstawione w wyjaśnieniach mają wartość organizacyjną i gospodarczą. W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do przyjęcia takiej tezy, a przynajmniej nie została ona wykazana przez Konsorcjum ARCUS. Zdaniem Odwołującego o wartości gospodarczej informacji można mówić wtedy, g​ dy informacje te posiadają pewną wartość ekonomiczną, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Istotnym przy tym jest, że pojęcie wartości gospodarczej informacji należy oceniać w sposób obiektywny, co oznacza, że samo przekonanie wykonawcy o wartości posiadanej przez niego informacji nie jest wystarczające. ​ ie ulega wątpliwości, że kalkulacja ceny ofertowej jest zawsze indywidualną sprawą każdego N z​ wykonawców, jednak uzasadnienie nie zawiera żadnych informacji pozwalających na przyjęcie tezy, że informacje dot. kalkulacji cenowej oparte są na jakimkolwiek know-how, czy indywidualnych właściwościach wykonawcy. W ocenie Odwołującego również w tym aspekcie twierdzenia Konsorcjum ARCUS są gołosłowne i nie poparte żadnymi dowodami, czy nawet uzasadnieniem, które sprowadza się do stwierdzenia, że kalkulacja ceny i kosztów stanowi tajemnice przedsiębiorstwa. Tym samym według Odwołującego, Zamawiający winien udostępnić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż nie może budzić wątpliwości, że zastrzeżenie to nie ma żadnego uzasadnienia, Konsorcjum ARCUS nie wykazało, ani, że informacje posiadają jakiś́ walor gospodarczy c​ zy organizacyjny, ani że podjęło stosowne środki zmierzające do zachowania poufności tych informacji. W dniu 18 lutego 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 2 Odwołania, a dotyczących naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 i art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W dalszej kolejności Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 1 Odwołania, dotyczących naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w tej części. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili wykonawca Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie. Wykonawcy ci ponadto w piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. przesłał pismo procesowe zawierające argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania wraz z dowodami. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień: 1.wykonawcy Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 2.wykonawcy ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 3.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowań odwoławczych do których zgłosili przystąpienia. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie, który nie podlegał umorzeniu w związku z uwzględnieniem części zarzutów przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 lutego 2035 r. uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części, tj. w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 2 Odwołania, a dotyczących naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 i art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, którzy przystąpili d​ o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oświadczyli, że nie zgłaszają sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w przypadku, o którym mowa w art. 522 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 u​ st. 4 Prawa zamówień publicznych, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W stanie faktycznym zaistniałym w rozpoznawanej sprawie uznać należało, że na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS sp. z o.o. i Firmy Inżynierskiej ARCUS sp. z o.o. sp.k. (dalej: Konsorcjum ARCUS) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wraz z​ dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi w sytuacji, gdy złożony wykaz n​ ie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Treść warunku udziału w postępowaniu, stanowiąca podstawę dla stawianego zarzutu, została zawarta rozdziale VII pkt 7.2.6 SWZ, zgodnie z którym: „7.2.6. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykażę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - wykonał co najmniej dwie podobne usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji inwestycji w zakresie budowy dróg lub nawierzchni lotniskowych, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 30 000 000,00 PLN (netto) każda. Przez usługę podobną należy rozumieć́ realizację kontraktu usługowego spełniającego łącznie następujące warunki: zawierającego wykonanie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego o wartości nadzorowanych robót, co najmniej 30 000 000 PLN (netto), dodatkowo, nadzorowany kontrakt dotyczyć́ powinien realizacji inwestycji w sektorze drogowym lub lotniskowym. (Wykaz wykonanych usług załącznik do SWZ). W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Konsorcjum ARCUS złożyło wykaz usług, w którym wskazało jako referencyjną usługę m. in. zadanie pn. Zarządzanie kontraktem i pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Obwodnica Skawiny Etap II-od ul. Energetyków do drogi krajowej nr 44”; nadzór nad budową drogi klasy GP, realizowaną na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie. Wartość robót budowlanych nadzorowanych w ramach rzeczonej usługi określono na 33 528 614,35 zł netto, zaś jako okres pełnienia funkcji wskazano 12 czerwca 2017 r. – 15 października 2020 r. Do wykazu dołączono poświadczenie z dnia 9 listopada 2020 r. wydane przez zamawiającego – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie. W pkt 3 poświadczenia zawierał umowny termin / okres realizacji przedmiotu umowy Ø świadczenie usług zarządzania i nadzoru nad realizacją robót ·okres podstawowy – od 3 sierpnia 2017 r. do dnia 3 grudnia 2018 r. (okres 16 miesięcy od pozyskania decyzji ZRID) ·okres dodatkowy – od dnia 4 grudnia 2018 r. do dnia 31 lipca 2019 r. Ø świadczenie usług nadzoru w okresie gwarancyjnym robót – od dnia 27 czerwca 2019 r. do dnia 15 października 2020 r. Z kolei w pkt 4 poświadczenia wskazany został zrealizowany przedmiot / zakres umowy: Przedmiot umowy obejmował świadczenie usług kompleksowego zarządzania i nadzoru w zakresie: ·zarządzania i nadzoru nad realizacją robót objętych zamówieniem „OBW ODNICA SKAW INY ETAP II – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku od ul. Energetyków do drogi krajowej nr 44” ·nadzoru w okresie gwarancji i rękojmi udzielonej przez wykonawcę zamówienia „OBW ODNICA SKAW INY ETAP II – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku od ul. Energetyków do drogi krajowej nr 44” na zrealizowane roboty W tym stanie faktycznym Odwołujący twierdził, że wykonawca Konsorcjum ARCUS nie wykazał spełnienia warunku z rozdziale VII pkt. 7.2.6 SW Z. Powyższe Odwołujący wywodził w pierwszej kolejności z okoliczności, iż kwestionowana usługa została wykonana w okresie wcześniejszym niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert i skończyła się 31 lipca 2019 r. co miało wynikać wprost z referencji złożonej przez Konsorcjum ARCUS. W odniesieniu do powyższego wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego jego zarzutom wprost przeczy literalne brzmienie złożonych referencji. Treść poświadczenia w przywoływanych powyżej punkcie 3 i 4 jednoznacznie określa zarówno zakres zrealizowanej usługi jak również termin jej wykonania. Nie ulega wątpliwości, że referencyjna usługa obejmowała swoim zakresem także nadzór w okresie gwarancji i rękojmi udzielonej przez wykonawcę zamówienia na zrealizowane roboty, jak również że okres realizacji przedmiotu umowy w tym zakresie zakończył się 15 października 2020 r. Tym samym twierdzenia Odwołującego przedstawione w odwołaniu w tym zakresie należy uznać za bezpodstawne i nie znajdujące oparcia w dokumentacji postępowania. W dalszej kolejności jako bezpodstawne należy uznać twierdzenie Odwołującego jakoby treść warunku określonego w rozdziale VII pkt. 7.2.6 SW Z wprost dotyczyła świadczenia usługi nadzoru w okresie wykonywania robót, a nie w okresie gwarancji czy rękojmi. Powyższej argumentacji Odwołującego wprost przeczy brzmienie warunku określonego w SW Z, w którym Zamawiający oczekiwał aby wykonawca przedstawił dwie podobne usługipolegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji inwestycji w zakresie budowy dróg lub nawierzchni lotniskowych. Zarówno w powyższej treści jak również w definicji usługi podobnej nie sposób odnaleźć ograniczenia, na które wskazuje Odwołujący uzasadniając stawiany zarzut. Zamawiający precyzuje w treści warunku wartość i rodzaj/charakter robót, które miały być objęte przedmiotem usługi wskazywanej przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, natomiast w żadnym punkcie postawionego warunku nie sposób odczytać aby ocena wymaganej usługi miała być ograniczona wyłącznie do okresu wykonywania robót. Przeciwnie – w treści warunku dwukrotnie wskazano, iż usługa ma obejmować pełnienie określonych funkcji w okresie realizacji inwestycji, a także że nadzorowany kontrakt dotyczyć powinien realizacji inwestycji w sektorze drogowym lub lotniskowym. Argumentację Odwołującego w tym zakresie należy tym samym uznać za niezasadną i opartą na interpretacji treści warunku dokonanej przez Odwołującego, a nieznajdującej oparcia w jego treści. Za nietrafioną należy uznać także argumentację Odwołującego, iż z uwagi na fakt, i​ ż Zamawiający nie przewidział sprawowania nadzoru w okresie gwarancyjnym brak jest podstaw do uznania, że świadczenie usługi nadzoru w okresie gwarancji jest podobną usługą w rozumieniu warunku. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż Zamawiający definiując usługę podobną w żadnym punkcie tej definicji nie odwoływał się do zakresu przedmiotu zamówienia określonego w przedmiotowym postępowaniu, lecz ustanowił dla referencyjnych usług odrębne warunki, których spełnienia wymagał dla uznania warunku za spełniony. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w pkt 76 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wskazał, że do obowiązków wybranego wykonawcy należy m. in. obsługa okresu gwarancyjnego (okres 5 lat od daty odbiorów końcowych): a) nadzór nad usunięciem usterek stwierdzonych w trakcie końcowego odbioru i w trakcie okresu gwarancyjnego oraz protokolarne potwierdzenie ich usunięcia, b) raz w roku po dacie odbioru końcowego przez okres 5 lat organizowanie i przeprowadzanie przeglądów gwarancyjnych z udziałem Zamawiającego oraz odbiory usunięcia stwierdzonych wad i usterek, Argumentację w tym zakresie należy zatem uznać za nietrafioną. W konsekwencji sformułowany zarzut odwołania, iż w przedmiotowym przypadku złożony przez Konsorcjum ARCUS wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego, nie znalazł potwierdzenia. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 286/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 25 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka i​ m. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce przy udziale uczestników: 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do ​ postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2.wykonawcy ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w​ Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 3.wykonawcy ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 286/25 Uzasadnie nie Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka im. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. ​ U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: Wybór wykonawcy Nadzoru Inwestorskiego dla ZADANIA NR 1 obejmującego II Etap budowy równoległej drogi kołowania oraz ​ I Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ok. 700 m wraz z infrastrukturą techniczną oraz ZADANIA NR 2 obejmującego II Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ​ ok. 1800 m wraz z infrastrukturą techniczną na lotnisku Rzeszów-Jasionka; sprawa nr: DH. ​ 261.29.24 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S191 588813-2024. W dniu 27 stycznia 2025 r. wykonawca Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (i) ARCUS Sp. z o.o. oraz (ii) FIRMA INŻYNIERSKA ARCUS Sp. z o. o. Sp. k. (dalej jako: „ARCUS”), w sytuacji, gdy wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”); 2)zaniechania czynności wezwania ARCUS na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit pierwszy SW Z, w sytuacji przedłożone przez ARCUS w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 3)zaniechania czynności wezwania ARCUS na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit drugi SW Z, w sytuacji przedłożone przez ARCUS w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 4)zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) ARCUS, (ii) Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno- Inżynierskie PROSTA-PROJEKT (dalej jako: „PROSTA – PROJEKT”) oraz (iii) ECM Group Polska S.A. (dalej jako: „ECM”) zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ARCUS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit pierwszy SW Z, w sytuacji przedłożone przez ARCUS w w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; w 2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ARCUS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit drugi SWZ, w sytuacji w g​ dy przedłożone przez ARCUS w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; w 3)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) ARCUS, (ii) PROSTA – PROJEKT oraz (iii) ECM zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty ARCUS jako oferty najkorzystniejszej; 2) wezwanie ARCUS na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa ​ Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit pierwszy i drugi SWZ; w 3) odtajnienie wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) ARCUS, (ii) PROSTA – PROJEKT oraz (iii) ECM zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie oraz wykonawca ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu. W dniu 18 lutego 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 4 Odwołania, tj. dotyczących zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień́ w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez ARCUS, Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno- Inżynierskie PROSTA-PROJEKT oraz Spółkę pod firmą ECM Group Polska S.A. zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że wnosi o oddalenie odwołania w pozostałej części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 1, 2 i 3 Odwołania, dotyczących spełniania przez wybranego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu W piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie, zgodnie z którym wycofał odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1) – 3) Odwołania. W piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie ​ złożyli oświadczenie, zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części ​ przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W dniu 21 lutego 2025 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron oraz uczestników postępowania wykonawca ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ złożył oświadczenie zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części ​ przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości ​i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5779/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty Partner in Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz uznanie złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z załącznikami) za bezskutecznie zastrzeżone w całości i udostępnienie ich odwołującemu. 3.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i: 4.1.Zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5779/25 Uzasadnienie Zamawiający Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia, ochrony imprez, ochrony fizycznej polegające na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych powiązane z reakcją grup interwencyjnych oraz konwojowania wartości pieniężnych na rzecz Parku Śląskiego im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie” (głoszenie nr 2025/BZP 00545694/01 z 20 listopada 2025 r.). W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez: 1) przyjęcie, że Partner In Security Sp. z o.o. mogła wykazać warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, przez powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci (Hold Security sp. z o.o.) zasobów w postaci pozwolenia radiowego, wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Hold Security Sp. z o.o., 2) wybór oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada pozwolenia radiowego, o którym mowa w art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej, 3.a jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna poprzedni zarzut za przedwczesny - art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, 4.art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez wybór oferty Partner in Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 5.art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 6.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 16 punkty 1) i 2) w związku z art. 513, art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) przez: 1) przyjęcie, że wykonawca Partner In Security Sp. z o.o. wykazał, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części, tj. co do informacji, które Zamawiający zakrył w udostępnionych Odwołującemu dokumentach, 2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. i załączników do tych wyjaśnień, 3) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy oferta złożona przez Partner In Security Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 7) lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności czy Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Partner In Security Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i czy wyjaśnienia te uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., -ewentualnie – jeżeli żądanie odrzucenia oferty Krajowa Izba Odwoławcza uzna za przedwczesne: wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a)dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, b)doświadczenia, -uznania w całości za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, -udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez Partner In Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, bez jakiejkolwiek ingerencji Zamawiającego w ich treść. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: (pominięto uzasadnienie dotyczące zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – zarzuty nr 4 i 5) Uzasadnienie zarzutów dotyczących niespełniania przez Partner In Security warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności i pozwoleniem radiowym. W punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z Zamawiający wymaga spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego m.in. na dysponowaniu co najmniej 5 (pięcioma) urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia (zwanym dalej również „Pozwoleniem radiowym, wydanym na podstawie art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej” (zwanej dalej również „Prawem komunikacji elektronicznej” lub „PrKE”). Zamawiający żądał przedłożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykazu narzędzi lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (punkt VII.5 lit. f SW Z). W załączniku nr 1 do formularza ofertowego Partner In Security oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z polega na zasobach Hold Security Sp. z o.o. (zwanej dalej również „Hold Security”) w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe”. Ponadto Partner In Security załączył do oferty: oświadczenie Hold Security jako podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego), zobowiązanie Hold Security do oddania do dyspozycji Partner In Security niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do formularza ofertowego). W załączniku nr 3 do formularza ofertowego Hold Security zobowiązał się do udostępnienia Partner in Security zasobów w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe plus radiostacje do prowadzenia bezpośredniej stałej łączności” (punkt 1 tego oświadczenia), natomiast w załączniku nr 2: „pozwolenie radiowe” (część B pkt 1 oświadczenia). Hold Security nie wypełnił punktu 2 w załączniku nr 3 do formularza ofertowego, przeznaczonego do określenia sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania przez Wykonawcę zasobów udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W punkcie 3 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, służącego określeniu, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniających zasoby, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Hold Security podało „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości”. Partner In Security nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom (pkt III.5 ppkt 2 SW Z) oraz że zamierza powołać się na zasoby podmiotów trzecich, innych niż Hold Security, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Partner In Security, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2025 r. wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił m.in. następujące podmiotowe środki dowodowe: 1)Wykaz narzędzi, sporządzony według wzoru określonego przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do wezwania), gdzie w części dotyczącej dysponowania 5 urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz Pozwoleniem radiowym Partner In Security oświadczył, że będzie dysponował więcej niż 5 urządzeniami MD-750, a w kolumnie „Podstawa dysponowania” podał, że są to „zasoby udostępnione”; 2)Pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r., na podstawie którego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zezwolił wnioskodawcy Agencji Ochrony Renoma Sp. z o.o. (aktualnie Hold Security) na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Pozwolenie dotyczy m.in. urządzeń radiowych MD-750 wymienionych w punkcie 4 załącznika do pozwolenia radiowego; 3)Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr RRL/A/A/0540/2025 z 29 października 2025 r. w sprawie zmiany powyższego pozwolenia radiowego w zakresie nazwy wnioskodawcy z Agencja Ochrony Renoma Sp. z o.o. na Hold Security Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, które zobowiązał się udostępnić mu Hold Security, na wydzielonych częstotliwościach na obszarze będącym przedmiotem zamówienia. Zobowiązanie Hold Security do udostępnienia Wykonawcy pozwolenia radiowego jest bowiem bezskuteczne. Pozwolenie radiowe, o którym mowa w art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej (art. 138 ust. 2 PrKE). Decyzja administracyjna jest aktem konkretnym i indywidualnym, tzn. określa prawa i obowiązki wymienionego w niej podmiotu znajdującego się w określonej sytuacji (art. 1 pkt 1, art. 28 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Adresat decyzji administracyjnej nie może przenieść praw i obowiązków określonych decyzją na innych podmiot, chyba że takie przeniesienie dopuszcza wyraźny przepis prawa. W Prawie komunikacji elektronicznej brak takiego przepisu. Zgodnie z art. 138 ust. 1 i art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, treścią Pozwolenia radiowego jest pozwolenie adresatowi tej decyzji (uprawniony podmiot, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pkt 1 PrKE) na używanie urządzenia radiowego wymienionego w załączniku do pozwolenia (art. 140 ust. 1 pkt 2 PrKE) na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach (art. 140 ust. 1 pkt 3 i 4 PrKE). Używanie urządzenia radiowego bez wymaganego pozwolenia jest zabronione pod groźbą kary (art. 447 PrEK). Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. uprawnia do używania urządzeń MD-750 na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach wyłącznie spółkę Hold Security, która jest adresatem tej decyzji. Hold Security nie może przenieść na Partner In Security uprawnień do używania urządzeń MD-750 na podstawie pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Hold Security może udostępnić Wykonawcy same urządzenia, ale nie Pozwolenie radiowe. Pozwolenie radiowe nie upoważnia też adresata decyzji do świadczenia usług łączności na rzecz osób trzecich – „udostępnienie” tego pozwolenia nie może zatem polegać na „prowadzeniu bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości” (oświadczenie Hold Security, załączone do oferty). Hold Security nie będzie również świadczyć usług ochrony, stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z ofertą Partner In Security będzie bowiem świadczyć te usługi bez udziału podwykonawców, z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych. W celu używania urządzeń MD-750 Partner In Security powinien był wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie Pozwolenia radiowego dla Partner In Security lub o przeniesienie na Partner In Security, w drodze decyzji administracyjnej, praw i obowiązków z pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Bez uzyskania przez Partner in Security „swojego” Pozwolenia radiowego osoby zatrudnione przez Partner In Security do świadczenia usług ochrony nie mogą używać urządzeń MD-750, do udostępnienia których zobowiązała się Hold Security. Wykonawca może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego tylko „w stosownych sytuacjach”. Z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania prawne, w szczególności przepisy Prawa komunikacji elektronicznej, taka sytuacja nie zachodzi w tym przypadku. Nie jest bowiem możliwe udostepnienie Wykonawcy przez Hold Security Pozwolenia radiowego, a Partner In Security nie może powoływać się na zasób Hold Security w postaci posiadanego przez ten podmiot Pozwolenia radiowego celem wykazania spełniania spornego warunku. Przyjęcie przez Zamawiającego, że Pozwolenie radiowe jest zasobem podlegającym udostępnieniu celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 118 ust. 1 i art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, czego wymagał Zamawiający w opisie warunku. Skoro Partner In Security nie posiada Pozwolenia radiowego, to nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że odrzucenie oferty na wskazanej podstawie na tym etapie postępowania jest przedwczesne, to wybór oferty powinien był zostać poprzedzony wezwaniem Partner In Security do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie to narusza przepisy art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku, narusza przepisy art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór takiej oferty prowadzi do stosowania różnych wymagań wobec poszczególnych wykonawców. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) oraz w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjęcie takiej oferty prowadzi również do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie powinien zostać wybrany (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Partner In Security w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że pismem z 4 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Partner In Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Partner In Security złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 8 grudnia 2025 r. We wstępnej części powyższego pisma Partner In Security zastrzegł, że informacje zawarte w punkcie I tego pisma i w załącznikach do niego mają poufny charakter. Następnie Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2025 r. poinformował Partner In Security, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, ponieważ Partner In Security nie wykazał, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Partner in Security podtrzymał swoje stanowisko, a na jego poparcie przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (pismo datowane na 11 grudnia 2025 r.). W piśmie z 8 grudnia 2025 r. Partner In Security na wypadek, gdyby Zamawiający nie przychylił się do jego stanowiska, wnosił o udostępnienie wyjaśnień „z wyłączeniem ujawnionych w ich treści kwot (stawek) wynagrodzenia, marży oraz kwot dofinansowania, jak również treści załączników – umów łączących Wykonawcę z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku oraz formularza WnD, zawierającego dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podobny wniosek Wykonawca sformułował w piśmie z 11 grudnia 2025 r. Po wyborze oferty, w dniu 17 grudnia 2025 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia Partner In Security z 8 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami, jednakże w dokumentach tych Zamawiający zakrył szereg informacji, w szczególności kwoty. Uniemożliwia to weryfikację poprawności kalkulacji ceny przedstawionej przez Partner In Security. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez Partner In Security, było nieskuteczne, co stwierdził sam Zamawiający w swoim piśmie z 11 grudnia 2025 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień udzielonych przez Partner In Security, bez zakrywania jakichkolwiek informacji. Odwołujący stwierdził, że Partner In Security, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczył się do autorytatywnego stwierdzenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, wymienienia rodzaju tych informacji (np. poziom dofinansowania, marża, stosowane metody obliczeń, struktura zatrudnienia) i stosowanych sposobów zapewnienia ich poufności oraz oświadczenia, że wskutek ujawnienia zastrzeżonych informacji poniesie szkodę. Partner In Security nie wskazał natomiast, jakie konkretnie informacje, zawarte w dokumentach objętych zastrzeżeniem, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, na czym polega ich wartość gospodarcza i ile ona wynosi. Ogólnikowe twierdzenia nie są wystarczające – wskazana przesłanka powinna być omówiona w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Zastrzeżone informacje nie spełniają również przesłanki formalnej. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega nie tyle sam dokument czy inny nośnik, ale zawarte w nim informacje (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 10/24). Jeżeli wykonawca przedstawia dokument, zawierający zarówno informacje jawne (np. określone przez przepisy prawa i znane wszystkim wykonawcom), jak i informacje poufne, wykonawca powinien wydzielić te informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i tylko te informacje zastrzec jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast Partner In Security zawarł w tym samym dokumencie: uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji, które jest z natury jawne, oraz wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny podzielone na dwie części: informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i część jawna. Taki sposób konstrukcji udzielonych wyjaśnień (zawieranie w tym samym dokumencie informacji jawnych i poufnych) wskazuje, że Partner In Security nie dołożył należytej staranności w ochronie poufności informacji, które traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przerzucił bowiem na Zamawiającego obowiązek utajnienia konkretnych informacji, jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o odtajnieniu wyjaśnień jako takich. Ponadto Partner In Security ograniczył się do wskazania stosowanych przez siebie sposobów ochrony poufności informacji. Przepisy prawa wymagają wykazania, czyli udowodnienia, że wykonawca podjął wobec informacji, które jego zdaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należyte działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 2 UZNK). Partner in Security powinien był zatem dołączyć do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dowody, które pozwolą Zamawiającemu ocenić, w sposób obiektywny, w oderwaniu od samego oświadczenia wykonawcy, że dane informacje powinny być utajnione. Tymczasem Partner In Security nie przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie, nawet na poparcie twierdzenia, że do zastrzeganych informacji mają dostęp tylko przeszkolone osoby, związane umowami o poufności. Ponadto klauzule o poufności są powszechnym elementem obrotu gospodarczego i powołanie się wyłącznie na fakt zawarcia takich umów nie jest wystarczające do udowodnienia tej przesłanki. Analogicznie przedstawia się sprawa z dostępem do systemu informatycznego z zastosowaniem loginu i hasła. W zleceniach udzielonych Wykonawcy przez Strabag Sp. z o.o. i Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie oraz fakturach Partner In Security (załączniki nr 2 i 3 do wyjaśnień) brak zastrzeżenia, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa lub inną informację poufną. Ponadto Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej – ceny, za które nabywa usługi, są zatem jawne i podlegają udostępnieniu w trybie określonym w tej ustawie. Ponadto wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powinno nastąpić z przekazaniem tych informacji Zamawiającemu. Próby uzasadnienia przez Wykonawcę dokonanego zastrzeżenia na dalszym etapie postępowania są spóźnione i nie powinny być przez Zamawiającego uwzględniane. Podsumowując, Partner In Security nie uzasadnił ani nie udowodnił istnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno materialnej jak i formalnej. Wyjaśnienia Partner In Security są ogólne i gołosłowne. Zastrzeżenie przez Partner In Security jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, służy wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnemu wykonawcy weryfikacji, czy cena zaoferowana przez Partner In Security jest realna i czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Partner In Security w tym zakresie, i w razie takiej konieczności, skorzystania z przysługujących środków ochrony prawnej. Partner In Security nadużył zatem uprawnienia do zastrzeżenia tajemnicy informacji przewidzianego przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dwukrotnie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła ostatnią (aktualną) odpowiedź (pismo z 23 stycznia 2026 r.), w której Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części tj. w zakresie zarzutów nr 1 oraz 3 – 6. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie tego zarzutu jako przedwczesnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania (w takim zakresie w jakim nastąpiło to uwzględnienie). Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Przystępujący oświadczył, że w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, że ogranicza zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia do usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty nr 4 i 5 Wobec złożenia przez: -Zamawiającego: oświadczenia o uwzględnieniu tych zarzutów, -Odwołującego: oświadczenia o ograniczeniu tych zarzutów do usługi wykonanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie, -Przystępującego: oświadczenia, że w zakresie tych zarzutów jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega w zakresie tych zarzutów umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut 3 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym co do treści złożonych w postępowaniu dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że treść dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 tiret trzecie SW Z. Należy zgodzić się z Odwołującym (i podzielić w tym zakresie argumentację prawną przedstawioną w odwołaniu), że podmiot udostępniający swoje zasoby Przystępującemu (Hold Security Sp. z o.o.) nie może przenieść na Przystępującego uprawnień do używania urządzeń na podstawie pozwolenia radiowego. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Przystępującego. Przystępujący powołał się na fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego. Należy jednak zauważyć, że istotne znaczenie ma to, czy w danym przypadku mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci. Przystępujący wskazał na rozprawie, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast w piśmie procesowym z 21 stycznia 2026 r. Przystępujący podniósł argument, że niewskazanie w ofercie podwykonawców nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w szczególności w postaci odrzucenia oferty. Argument ten jest nietrafny w kontekście zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że w tej sprawie nie chodzi o to, czy Przystępujący wypełnił obowiązek w zakresie wskazania podwykonawców, ale jak okoliczność niewskazania, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, przekłada się na ocenę wykazania realności udostępnienia zasobów, a w konsekwencji wykazanie przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do postawionego zarzutu ocenie podlega zatem nie treść oferty wykonawcy pod względem zgodności z warunkami zamówienia, lecz sytuacja podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność wskazana przez Przystępującego na rozprawie (udostępnienie zasobów przez udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca) nie wynika jednak wprost i jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów, które dotychczas zostały złożone przez Przystępującego w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w SW Z zawarł następujące postanowienie: „Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 1) w świetle art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 2) w takim przypadku, stosownie do treści art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Należy jednak przyznać rację Przystępującemu, że Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym żadnego miejsca na złożenie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby, w tej sytuacji nie można zarzucić Przystępującemu, że nie zawarł w tym formularzu oświadczenia, którego Zamawiający wprost nie przewidział w ustalonym przez siebie wzorze. To do Zamawiającego należy takie ukształtowanie wzorów składanych przez wykonawców formularzy, aby odpowiadały one treści postanowień SWZ. Należy jednak zauważyć, że podmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów nie zawiera treści pozwalającej na stwierdzenie wskazanej przez Przystępującego okoliczności w sposób jednoznaczny. W dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego w pkt 3 - w odpowiedzi na pytanie: czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą – podmiot Hold Security Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na udzielonej częstotliwości”. Jednakże miejsce, w którym należało wskazać sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonaniu zamówienia, nie zostało wypełnione. Nie można zatem uznać, że dotychczas złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W przypadku ww. warunku udziału w postępowaniu nie można domniemywać, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż okoliczność ta powinna zostać wskazana wprost i jednoznacznie. Konieczne zatem stało się wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione do zarzutu nr 3, zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za podlegające oddaleniu jako „przedwczesne”. Izba stwierdziła, że istnieje konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym na chwilę obecną nie można stwierdzić, że: udostępnienie zasobów na rzecz Przystępującego ma charakter nierealny, zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzut nr 6 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Należy podkreślić, że Izba wzięła pod uwagę wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 grudnia 2025 r., gdyż uzasadnienie to musi zostać przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, a nie później. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie natomiast z przepisem art. 11 ust. 2 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie zastrzeżenie poufności dotyczy w szczególności: „1. zawartych w niniejszym piśmie (punkt I) informacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. W niniejszym piśmie, opisując sposób obliczenia ceny, ujawniono szereg danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym poziomy dofinansowania, marże, stosowane metody obliczeń oraz strukturę zatrudnienia; 2. treści załączników do niniejszego pisma – w tym umów łączących nas z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku. Fakt współpracy, jak również treść umów, nie może być ujawniana osobom trzecim. Z kolei w formularzu Wn-D określono m.in. stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwotę dofinansowania z PFRON, a zatem dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odnosząc się do twierdzeń w pkt 2 należy zauważyć, że Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyjaśnień pozwalających na uznanie, że informacje w zakresie jego kontrahentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Izby, informacje w tym zakresie mogą zostać uznane za taką tajemnicę, pod warunkiem, że zostanie to przez wykonawcę wykazane w sposób wystarczający, w odniesieniu do konkretnej sprawy. W tym przypadku tak się nie stało. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwota dofinansowania z PFRON to dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W złożonym przez Przystępującego formularzu Wn-D nie zostały podane żadne dane osobowe personelu Przystępującego. Przystępujący w ramach uzasadnienia stwierdził również: „Ujawnienie powyższych informacji wyrządzi nam istotną szkodę, bowiem pozostali wykonawcy powezmą wiedzę w przedmiocie metod kalkulowania przez nas cen ofert, w tym dotyczących struktury zatrudnienia, poziomów osiąganych dofinansowań, marżach, kontrahentach i wykorzystają te informacje w innych postępowaniach.” W ocenie składu orzekającego Izby, sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny co do zasady nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ta uzależniona jest od wymagań przewidzianych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zależności od przedmiotu zamówienia, okresu, w którym ma mieć miejsce realizacja zamówienia, a także innych okoliczności, sposób kalkulacji ceny może być różny. Przykładowo, Przystępujący nie wykazał, aby zawsze przyjmował ten sam poziom marży czy udział pracowników z niepełnosprawnością, czy że poziom otrzymywanego dofinansowania ma stały charakter. Nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca przyjmie w ramach kalkulacji ceny unikalne rozwiązania, niestosowane przez innych wykonawców. Taka sytuacja będzie mieć jednak charakter bardzo wyjątkowy. Przede wszystkim jednak okoliczność ta musi zostać przez wykonawcę wykazana w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – co z pewnością w tym przypadku nie miało miejsca. Dalej Przystępujący stwierdził: „W stosunku do powyższych informacji podjęte zostały działania mające na celu ich poufność, w szczególności oferty przygotowywane są przez zespół pouczonych w tym przedmiocie pracowników, których umowy zawierają stosowne klauzule, przewidujące odpowiedzialność za naruszenie obowiązku zachowania danych w poufności. Informacje te nie są publikowane ani w jakikolwiek sposób rozpowszechniane, a jeżeli są, to jedynie w ramach postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz są wówczas opatrzone zastrzeżeniem poufności. Jeżeli, w wyjątkowych wypadkach są przekazywane podmiotowi trzeciemu, to podmiot ten zostaje przez nas zobowiązany do zachowania informacji poufnych w poufności poprzez stosowane rozwiązań organizacyjnych i technicznych mającym zapewnić ochronę na poziomie nie niższym niż ten, który podmiot stosuje w celu ochrony informacji poufnych własnych. Jeżeli przedmiotowe informacje poufne są przetwarzane w systemach informatycznych, to dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby dysponujące wydanymi w tym celu loginami i hasłami (osoby upoważnione).” Odnosząc się do tego fragmentu należy zauważyć, że Przystępujący nie udowodnił faktu podejmowania działań w celu zachowania informacji w poufności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i nauce prawa poglądem pojęcie „wykazał”, którym posłużył się ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć jako zbliżone do pojęcia „udowodnił”. O ile udowodnienie niektórych twierdzeń przedstawianych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy może napotykać pewne trudności, to z pewnością tak nie jest w przypadku tej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z 8 grudnia 2025 r. ma ogólny charakter. Nie wykazano wartości gospodarczej poszczególnych zastrzeganych informacji. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego okoliczności nie zostały udowodnione. W związku z tym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia ceny Przystępującego podlegają ujawnieniu w całości (wraz z załącznikami). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na potrzeby orzeczenia o kosztach postępowania Izba pogrupowała zarzuty kierując się tożsamością podstawy faktycznej. Rozpoznaniu podlegały zarzuty dotyczące: 1) warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz 2) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny. W obu przypadkach nastąpiło uwzględnienie zarzutów przez Izbę w sytuacji wcześniejszego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego (ad. 1) – zarzut nr 3, w sytuacji, gdy zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za „przedwczesne”; ad. 2) – zarzut nr 6). Mając na uwadze powyższe, Izba w całości obciążyła kosztami postępowania Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 417/25 WYROK Warszawa, dnia 28 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu3 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Mustang Waste Management T.P. z siedzibą w Gliwicach oraz Mustang Usługi Wielobranżowe M.P. w spadku z siedzibą w Gliwicach przedsiębiorstwo w spadku prowadzone przez T.P. zarządcę sukcesyjnego w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Cieszynie Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie przy udziale wykonawcy Geotrans S.A. z siedzibą we Wrocławiu - uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 9, a także w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 8 i nr 10 w części to jest w zakresie odnoszącym się do zarzutu nr 1, zarzutu nr 4 pkt 1, zarzutu nr 5 w zakresie wykazu narzędzi oraz zarzutu nr 6. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 417/25 Uzasadnienie Zamawiający: Zakład Gospodarki Komunalnej w Cieszynie Sp. z o.o. z siedzibą w Cieszynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Sukcesywny odbiór (w tym transport) i zagospodarowanie odpadów powstających w instalacji oczyszczalni ścieków komunalnych” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej/Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr pod nr OJ S 208/2024 648056-2024. I. W dniu 3 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Mustang Waste Management T.P. z siedzibą w Gliwicach oraz Mustang Usługi Wielobranżowe M.P. w spadku z siedzibą w Gliwicach przedsiębiorstwo w spadku prowadzone przez T.P. zarządcę sukcesyjnego (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zaniechań Zamawiającego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A., pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4.2 SW Z, ponieważ usługi wskazane w wykazie usług nie spełniają warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4 lit. a) SWZ: -usługi w poz. 1-6 nie zostały wykonane przy wykorzystaniu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras; -usługi w poz. 1-4 nie stanowią sukcesywnie wykonywanych usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, ponieważ nie były wykonywane w sposób ciągły, na bieżąco, przy wykorzystaniu kontenerów dostarczanych przez wykonawcę i nie stanowią usług podobnych do usług objętych Postępowaniem – usługi polegały na dwukrotnym w ciągu roku załadunku odpadów z lagun, na których odpady były gromadzone, a sam zamawiający określił je jako organizację załadunku, transportu oraz zagospodarowanie odpadów, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Geotrans S.A. i odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, ponieważ wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4.2 SWZ, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 114 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień, tj. uprawnień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 w zakresie wykazania posiadania porozumienia trójstronnego na dzień upływu terminu składania ofert, ponieważ złożone porozumienie trójstronne nie zawiera daty jego zawarcia, 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 114 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień, tj. uprawnień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10, ponieważ umowa z GBA Polska Sp. z o.o. 1) została zawarta po upływie terminu składania ofert, a więc nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert, 2) dotyczy wyłącznie wykonywania poboru próbek oraz wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych, a powinna obejmować wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych, 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret trzecie tj. samochodami kontenerowymi w liczbie 2 sztuk spełniającymi warunek, aby wszystkie samochody służące do odbioru odpadów wyposażone były w system lokalizacji i monitoringu GPS, ponieważ takie potwierdzenie nie wynika z zobowiązania do udostępnienia zasobów ani wykazu narzędzi złożonych przez wykonawcę Geotrans S.A., 6)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret pierwsze tj. że wykonawca będzie dysponował instalacją lub/i składowiskiem odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne spełniającym wymogi odpowiednich przepisów obowiązującego prawa, dla których wydano decyzję zezwalającą na przyjmowanie odpadów lub ich przetwarzanie, 7)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami Pzp wskazanymi powyżej poprzez wybór oferty wykonawcy Geotras S.A., pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ podlegała odrzuceniu, ewentualnie wykonawca powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, rażąco niskiej ceny oraz do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp we właściwej formie, ewentualnie – na wypadek nieodrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. (lub nieorzekania o zarzucie nr 1): 8)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie objętym uzasadnieniem faktycznym opisanym w zarzutach 1, 3, 4, 5 i 6, 9)art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o znk, ponieważ Zamawiający zaniechał ujawnienia załącznika do JEDZ zawierającego samooczyszczenie Geotrans S.A. wraz z załącznikami do tego oświadczenia, bezzasadnie uznając, że zostały one skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo niewykazania skuteczności takiego zastrzeżenia przez wykonawcę Geotrans S.A., 10)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami ustawy Pzp wskazanymi powyżej poprzez wybór oferty wykonawcy Geotras S.A., pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu opisanych w zarzutach 1, 3, 4, 5 i 6. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako najkorzystniejszej, 2)ponownego badania i oceny ofert, w tym: -wykluczenia wykonawcy Geotrans S.A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp i odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu i podlegającego wykluczeniu, ewentualnie – w przypadku nieodrzucenia oferty w lub nieorzekania przez KIO o zarzutach skutkujących odrzuceniem oferty, -wezwania wykonawcy Geotrans S.A. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków w udziału w Postępowaniu wskazanych w odwołaniu, -odtajnienia oświadczenia o samooczyszczeniu wraz z załącznikami nieskutecznie zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. II. Pismem wniesionym w dniu 21 lutego 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty odwołania. W zakresie pozostałych zarzutów Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Geotrans S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „wykonawca Geotrans S.A.”). Stanowisko w sprawie wykonawca Geotrans S.A. przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 24 lutego 2025 r. W tym piśmie wykonawca Geotrans S.A. zawarł m.in. oświadczenie o niewnoszeniu sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzut nr 1 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A., pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4.2 SW Z, ponieważ usługi wskazane w wykazie usług nie spełniają warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt. 3.4 lit. a) SWZ: -usługi w poz. 1-6 nie zostały wykonane przy wykorzystaniu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras; -usługi w poz. 1-4 nie stanowią sukcesywnie wykonywanych usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów, ponieważ nie były wykonywane w sposób ciągły, na bieżąco, przy wykorzystaniu kontenerów dostarczanych przez wykonawcę i nie stanowią usług podobnych do usług objętych przedmiotowym Postępowaniem – usługi polegały na dwukrotnym w ciągu roku załadunku odpadów z lagun, na których odpady były gromadzone, a sam zamawiający określił je jako organizację załadunku, transportu oraz zagospodarowanie odpadów. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający postawił następujący warunek udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4. lit. a SW Z (w wersji ustalonej zgodnie ze zmianą SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu opublikowanej dnia 20 listopada 2024 roku): „Zamawiający uzna niniejszy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonywał sukcesywnie co najmniej dwie usługi odbioru i zagospodarowania każdego z odpadów o kodach 19 08 01, 19 08 02 i 19 08 05 wraz z transportem od jednego lub dwóch wytwórców ww. odpadów przy wykorzystaniu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras, co najmniej następujących ilościach: ustabilizowane komunalne osady ściekowe (kod 19 08 05) – 6 000 ton rocznie, skratki (19 08 01) – 60 ton rocznie oraz zawartość piaskowników (19 08 02) – 60 ton rocznie, w celach jakich Wykonawca zamierza przetwarzać lub stosować ww. odpady; każda z usług wykonywana była przez okres nie krótszy niż 1 rok; Zamawiający dopuszcza wykonywanie dwóch lub trzech usług z uwzględnieniem każdego z kodów i ilości odpadów” . Zdaniem Odwołującego usługi wskazane w wykazie wykonawcy Geotrans S.A. nie spełniają warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Po pierwsze, żadna z usług nie została wykonana przy użyciu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras GPS. W warunkach zamówienia w Kędzierzynie Koźlu zamawiający nie stawiał żadnych wymagań w zakresie pojazdów. Zamawiający nie wymagał także, aby pojazdy były wyposażone w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras GPS, tak jak wymaga tego Zamawiający w Postępowaniu i jak wynika z treści warunku udziału w Postępowaniu. Po drugie, żadna z usług realizowanych na rzecz zamawiającego – Miejskie Wodociągi i Kanalizacja w KędzierzynieKoźlu sp. z o.o (poz. 1-4 wykazu usług) nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wykonywania sukcesywnie co najmniej dwóch usług odbioru i zagospodarowania każdego z odpadów o kodach 19 08 01, 19 08 02 i 19 08 05 wraz z transportem. Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem polegającym na realizacji usług „sukcesywnie”, a więc w sposób ciągły, stale w okresie objętym umową. Opis warunku udziału w Postępowaniu dotyczy usług podobnych, jakie są objęte przedmiotem Postępowania. Odwołujący powołał się na postanowienia zawarte w rozdziale III SW Z oraz wzór wykazu usług, który w opisie usług wskazuje na usługi identyczne lub podobne do tych objętych zamówieniem. Zauważył, że usługi wykonywane sukcesywnie wykonywane są w sposób ciągły, przy wykorzystaniu kontenerów dostarczonych przez wykonawcę, gdzie następuje gromadzenie odpadów w związku ze statutową działalnością oczyszczalni, a następnie po ich napełnieniu następuje odbiór zapełnionego kontenera przez wykonawcę, jego transport do miejsca zagospodarowania oraz zagospodarowanie odpadów. W zamian za zapełniony kontener wykonawca zobowiązany jest podstawić pusty kontener. Zamawiający postawił w tym zakresie określone wymagania sprzętowe. Wykonywanie usługi przy bieżącym, ciągłym wykorzystaniu kontenerów jako immanentna cecha usługi sukcesywnego odbioru odpadów było niezbędnym elementem potwierdzającym wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Wykonawca Geotrans S.A. wykazał w poz. 1-4 wykazu usług „usługa polegająca na organizacji załadunku transportu oraz zagospodarowaniu odpadu o kodzie 19 08 01 (skratki) i „usługa polegająca na organizacji załadunku transportu oraz zagospodarowaniu odpadu o kodzie 19 08 02 (zawartość piaskowników)” realizowane na rzecz Miejskich Wodociągów i Kanalizacji w Kędzierzynie Koźlu sp. z o.o., 47-200 Kędzierzyn-Koźle, ul. Filtrowa 14. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla ww. usług żadna z nich nie polega na wykonywaniu sukcesywnie usług odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów o kodach 19 08 01, 19 08 02. Usługi polegały bowiem na organizacji załadunku, transportu oraz zagospodarowania odpadów jedynie dwa razy w ciągu roku (całym okresie realizacji usługi). Wykonawca nie był też zobowiązany do podstawienia kontenerów, ich opróżniania po zapełnieniu oraz zapewnienia pustych kontenerów, co stanowi kluczowe elementy usług sukcesywnego odbioru odpadów, ponieważ miejscem załadunku odpadów była laguna osadowa znajdująca się na terenie oczyszczalni ścieków w Kędzierzynie-Koźlu przy ul. Gliwickiej 4, na terenie której gromadzony był odpad. Wykonawca nie podstawiał zatem kontenerów ani nie odbierał z nich odpadów. Usługi te są zatem zupełnie inne od tych, które zostały opisane w warunku udziału w Postępowaniu i nie są rodzajowo (przedmiotowo) podobne do tych, jakie stanowią przedmiot obecnego zamówienia. Sam wystawca referencji określił ja jako usługi organizacji załadunku, transportu i zagospodarowanie odpadów, a nie usługi sukcesywnego odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca Geotrans S.A. nawet nie dysponuje takimi kontenerami ani pojazdem do ich odbioru, korzystając w tym zakresie z potencjału technicznego podwykonawcy. Zamawiający, przygotowując wzór wykazu usług, wprost w nim wskazał, że usługi mają być identyczne lub podobne do tych będących przedmiotem zamówienia objętego Postępowaniem. Usługi wskazane przez Geotrans S.A. nie mają takiego charakteru i nie są zgodne z wymaganiem opisanym w warunku udziału w Postępowaniu, nie były bowiem wykonywane w sposób sukcesywny i nie były realizowane przy wykorzystaniu kontenerów podstawianych przez wykonawcę i opróżnianych po ich zapełnieniu. [Dowód: zapytanie ofertowe na rok 2022 dla 19 08 01 i 19 08 02 – cz. I Instrukcja dla Wykonawców oraz III Opis przedmiotu zamówienia] W ocenie Odwołującego Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do uzupełnienia wykazu usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. W zakresie usług wykazanych w poz. 6 wykazu usług Zamawiający wzywał już wykonawcę do złożenia wadliwie sporządzonej referencji (referencja nie została złożona w wymaganej formie – nie została opatrzona podpisem elektronicznym). Ponowne wezwanie oznaczałoby zatem wezwanie wykonawcy Geotrans S.A. po raz kolejny do wykazania spełnienia tego samego warunku udziału w Postępowaniu, tymczasem wezwanie do uzupełnienia może być tylko jednokrotne. Ponadto, wezwanie takie jest niedopuszczalne, ponieważ wykonawca Geotrans S.A. wprowadził Zamawiającego w błąd, podając w wykazie usług nieprawdziwe informacje w poz. 1-6. Wykonawca Geotrans S.A. wiedział doskonale, że usługi, jakie wykonuje, nie są zgodne z warunkiem udziału w Postępowaniu i pomimo tego wskazał je w wykazie usług jako rzekomo potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. Dodatkowo opisał je tak, aby Zamawiający uznał, że są one zgodne z treścią warunku udziału w Postępowaniu, zatajając i pomijając elementy, które nie potwierdzały spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający oświadczył m.in.: -„Mając na uwadze fakt, iż wykaz doświadczenia przedłożony przez Geotrans S.A. nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie realizacji usług w nim wskazanych przy użyciu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras GPS, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwie wykonawcę Geotrans S.A. o jego uzupełnienie.” -„Mając na uwadze, iż wykaz doświadczenia przedłożony przez Geotrans S.A. nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie informacji dotyczących tego, czy przedstawione usługi były realizowane sukcesywnie, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwie wykonawcę Geotrans S.A. o jego uzupełnienie.” Stanowisko Izby: Zamawiający uwzględniając częściowo zarzuty odwołania zobowiązał się do wystosowania do wykonawcy Geotrans S.A., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie, do którego odnosił się zarzut nr 1. Na chwilę obecną nie można zatem stwierdzić, że wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie jest uprawniony do skorzystania z instytucji prawnej, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych należy uznać za dopuszczalne, o ile nie będzie dotyczyło tego samego zakresu, co uprzednio skierowane do wykonawcy. Odwołujący wskazał, że w zakresie usług wykazanych w poz. 6 wykazu usług Zamawiający wzywał już wykonawcę Geotrans S.A. do złożenia wadliwie sporządzonej referencji (referencja nie została złożona w wymaganej formie – nie została opatrzona podpisem elektronicznym). Należy zauważyć, że podniesione przez Odwołującego zarzuty dotyczącą zupełnie innego rodzaju „nieprawidłowości” niż wskazane przez Odwołującego wezwanie, uprzednio skierowane do wykonawcy Geotrans S.A.. Powtórzenie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest dopuszczalne, nawet gdy dotyczy tego samego dokumentu, co wcześniejsze wezwanie – o ile kolejne wezwanie dotyczy innego zakresu błędów czy braków. Do podnoszonej przez Odwołującego niedopuszczalności wezwania z uwagi na zarzucane wykonawcy Geotrans S.A. wprowadzenie w błąd Zamawiającego Izba odniesie się poniżej w ramach uzasadnienia stanowiska do zarzutu nr 2. Zarzut nr 2 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Geotrans S.A. i odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, ponieważ wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.4.2 SWZ. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący stwierdził, że wykonawca Geotrans S.A. w wykazie usług wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Umieszczając w wykazie usług dane usługi, wykonawca Geotrans S.A. zapewnił Zamawiającego, że są one zgodne z warunkiem zamówienia. Tymczasem, usługi wskazane w wykazie usług nie spełniają warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia (Odwołujący odwołał się do uzasadnienia zarzutu nr 1). Zdaniem Odwołującego Wykonawca Geotrans S.A. działał z pełną świadomością, że podane przez niego usługi nie są zgodne z warunkiem udziału w Postępowaniu. Opisał je bowiem w sposób, który nie wywołał wątpliwości po stronie Zamawiającego. Pominął i zataił te elementy, które wprost wskazywały na niezgodność z warunkiem zamówienia. Można zatem przyjąć, że działał z pełną świadomością, licząc na brak szczegółowej, dodatkowej weryfikacji zgodności usług z warunkiem udziału w Postępowaniu po stronie Zamawiającego. Takie działanie ma charakter celowy, ponieważ wykonawca Geotrans S.A. podawał własne usługi. Trudno zatem uznać, że nie miał on świadomości, czy realizowały one elementy zgodne z warunkami zamówienia. Dalej Odwołujący stwierdził: nawet gdyby wykonawca Geotrans S.A. nie działał w sposób celowy i zamierzony (co jest wysoce nieprawdopodobne), to z pewnością było to rażące niedbalstwo, ponieważ nie dopełnił minimalnych aktów staranności przy weryfikowaniu usług, jakie podał w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Działanie wykonawcy Geotrans S.A. wypełniło również przesłankę uregulowaną w treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Odwołującego, jakoby wykonawca „Geotrans S.A. w wykazie usług wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. Jeżeli Odwołujący podnosi, że Zamawiający został wprowadzony w błąd w treści samego wykazu, musiałby wykazać, że informacje w wykazie są nieprawdziwe, czego nie zrobił. Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Geotrans S.A. w terminach i na rzecz podmiotów wskazanych w wykazie nie wykonał usług opisanych w kolumnie zatytułowanej wykonane usługi identyczne lub podobne do przedmiotu zamówienia (rodzaj i wartość). Zamawiający zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że wykaz ten nie zawiera informacji niezbędnych do oceny spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, co w konsekwencji spowoduje wezwanie wykonawcy do jego uzupełnienia. Bezsprzecznie jest to błąd Zamawiającego. Nie można jednak z tego powodu wywodzić, że wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Brak wymaganej treści w wykazie doświadczenia oznacza, że sporządzony przez wykonawcę wykaz został przygotowany nieprawidłowo. Zamawiający ma świadomość faktu, że przygotowany przez niego wzór wykazu doświadczenia wykonawcy, ze względu na treść jego nagłówków, nie odzwierciedlał całej treści warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia. Nie można jednak z tego faktu oraz niekompletnych informacji przedstawionych przez wykonawcę wywieść skutku w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Geotrans S.A. przewidywał możliwość wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądził, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Brak wymaganych informacji może być wynikiem wyłącznie niewłaściwego sporządzenia wykazu doświadczenia, a nie jak wskazuje to Odwołujący wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. W treści odwołania nie zostało wykazane, że wykonawca Geotrans S.A. działał w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, a nawet to, że działanie to było przejawem niedbalstwa. Gdyby przyjąć taką tezę za właściwą, należałoby uznać, że w praktyce każdy niekompletny co do treści, a zatem i błędny, wykaz doświadczenia nie podlegałby uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co przeczy literalnej treści tej regulacji i celowi jego wprowadzenia do ustawy Pzp. Stanowisko Izby: W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący nie udowodnił, że wykonawca Geotrans S.A. przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Odwołujący nie udowodnił, że usługi wskazane w poz. 1-6 wykazu nie zostały wykonane przy wykorzystaniu pojazdów wyposażonych w system monitoringu bazujący na GPS rejestrujący przebieg tras. Odwołujący wręcz wskazywał, że nie jest w stanie sam pozyskać dowodów na potwierdzenie tej okoliczności i w związku z tym wnosił o zobowiązanie wykonawcy Geotrans S.A. do przedstawienia dokumentów w tym zakresie. Niesformułowanie określonego wymogu przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie stanowi okoliczności przesądzającej o sposobie wykonania zamówienia przez wykonawcę. W odniesieniu do drugiej części zarzutu odnoszącej się do pojęcia „sukcesywnie”, Izba stwierdziła, że Odwołujący oparł swoją interpretację warunku udziału w Postępowaniu o elementy, które nie zostały wprost zawarte w opisie tego warunku sformułowanym przez Zamawiającego. Odwołujący przedstawił długi i szczegółowy wywód, aby wykazać w jaki sposób należy rozumieć pojęcie „sukcesywnie”, którym Zamawiający posłużył się w opisie warunku udziału w Postępowaniu. Jednakże w SW Z brak jest wyjaśnienia Zamawiającego co do rozumienia tego pojęcia (a przynajmniej Odwołujący na takie wyjaśnienie się nie powołał). Należy przypomnieć, że zgodnie z zasadą ugruntowaną w orzecznictwie wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z rozstrzyga się na korzyść wykonawcy. Zasada ta musi być stosowana w przypadku oceny czy doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Możliwość przyjęcia na gruncie postanowień SW Z różnych interpretacji pojęcia „sukcesywnie”, którym posłużył się Zamawiający dokonując opisu warunku udziału w postępowaniu (Izba za dopuszczalną uznaje tę przyjętą przez Zamawiającego jaki i wykonawcę Geotrans S.A.), wyklucza uznanie, że doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Jedynie dodatkowo należy zauważyć, że w formularzu wykazu usług Zamawiający wskazał, że usługi mają być identyczne lub podobne do tych będących przedmiotem zamówienia objętego Postępowaniem – a zatem podobne usługi (czyli nieidentyczne) Zamawiający uznał za wystarczające. Zarzut nr 3 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 114 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień, tj. uprawnień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 w zakresie wykazania posiadania porozumienia trójstronnego na dzień upływu terminu składania ofert, ponieważ złożone porozumienie trójstronne nie zawiera daty jego zawarcia. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca Geotrans S.A. wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania uprawień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10. Zamawiający w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 - wymagał, aby wykonawca posiadał tytuł władającego powierzchnią ziemi, na której komunalne osady ściekowe mają być stosowane na poszczególnych gruntach; Zamawiający dopuścił także porozumienie trójstronne z władającym powierzchnią ziemi (wzór porozumienia stanowi załącznik nr 4). Na potwierdzenie ww. warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający w rozdziale XIII ust. 4 pkt 4.6.4.1 SW Z– w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 - wymagał złożenia: „Tytuł prawny Wykonawcy do nieruchomości, na podstawie której włada on powierzchnią ziemi, na której będą stosowane komunalne osady ściekowe lub porozumienie trójstronne. Dokument należy dołączyć w oryginale podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w kopii poświadczonej za zgodność przez Wykonawcę podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W porozumieniu trójstronnym stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z musi być podany adres i numer działki oraz ilość, jaką Wykonawca może przyjąć rocznie – ważne przez cały okres trwania umowy.” Wykonawca Geotrans S.A. złożył porozumienie trójstronne, z którego jednak nie wynika, w jakiej dacie zostało ono podpisane. Nie zawiera ono bowiem żadnej daty zawarcia ani miejsca zawarcia. Zamawiający błędnie uznał, że złożona przez wykonawcę kopia porozumienia (potwierdzona za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę w dniu 7 stycznia 2025 roku) niezawierająca daty stanowi prawidłowe potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Z uwagi na konieczność odrzucenia oferty nie będzie miał zastosowania art. 128 ust. 1 Pzp. Stanowisko Zamawiającego: Zgodnie z Rozdziałem XIII ust. 3 pkt 3.2.1. lit c) SW Z, w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 Zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał tytuł władającego powierzchnią ziemi, na której komunalne osady ściekowe mają być stosowane na poszczególnych gruntach. Zamawiający dopuścił także porozumienie trójstronne z władającym powierzchnią ziemi (wzór porozumienia stanowi załącznik nr 4). Na potwierdzenie ww. warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający w rozdziale XIII ust. 4 pkt 4.6.4.1 SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 - wymagał złożenia: „Tytuł prawny Wykonawcy do nieruchomości, na podstawie której włada on powierzchnią ziemi, na której będą stosowane komunalne osady ściekowe lub porozumienie trójstronne. Dokument należy dołączyć w oryginale podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w kopii poświadczonej za zgodność przez Wykonawcę podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W porozumieniu trójstronnym stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z musi być podany adres i numer działki oraz ilość, jaką Wykonawca może przyjąć rocznie – ważne przez cały okres trwania umowy.” Zamawiający zgadza się ze twierdzeniem Odwołującego, że wykonawca Geotrans S.A. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17 grudnia 2024 r. złożył porozumienie trójstronne, z którego jednak nie wynika, w jakiej dacie zostało ono podpisane. Nie zawiera ono bowiem żadnej daty zawarcia ani miejsca zawarcia. Jak trafnie zauważył Odwołujący, wymogi tego porozumienia jasno wskazuje SW Z (Rozdział XIII ust. 4 pkt 4.6.4.1.) i wszystkie informacje w tym zakresie złożone porozumienie zawiera. Wykonawca złożył porozumienie podpisane przez dwie strony tj. Zarządcę oraz przez siebie. Wskazał numery działek, numery ksiąg wieczystych działki oraz ilość, jaką wykonawca może przyjąć rocznie zgodnie z wymogiem SW Z – zatem wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wskazanie daty zawarcia oraz miejsca nie było wymogiem wynikającym z treści warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, Zamawiający wskazuje, że porozumienie to nie ma ostatecznej treści, gdyż będzie ono usiało zostać uzupełnione o dane wynikające z zawarcia umowy w Postępowaniu. Niemniej jednak, wskutek wątpliwości, które pojawiły się w treści złożonego odwołania, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wyjaśni w jakiej dacie i gdzie zostało porozumienie podpisane. Stanowisko Izby: Zamawiający zadeklarował wezwanie wykonawcy Geotrans S.A., na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w jakiej dacie i gdzie zostało podpisane porozumienie podpisane. Nie stanowi to uwzględnienia żadnego z zarzutów odwołania – żaden zarzut nie dotyczył zaniechania wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Izba oceniła zarzut nr 4 jako niezasadny. Wykonawcy zobowiązani są do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie sprecyzowanym przez zamawiającego w SW Z. Zamawiający w treści wzoru porozumienia nie wymagał podania dat ani miejsca złożenia podpisów. Z drugiej strony Odwołujący nie wykazał, że ww. warunek udziału w postępowaniu nie został przez wykonawcę Geotrans S.A. spełniony na dzień składania ofert. Zarzut nr 4 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 114 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień, tj. uprawnień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit c) SW Z – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10, ponieważ umowa z GBA Polska Sp. z o.o. 1) została zawarta po upływie terminu składania ofert, a więc nie potwierdza spełniania warunku udziału w Postępowaniu na dzień upływu terminu składania ofert, 2) dotyczy wyłącznie wykonywania poboru próbek oraz wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych, a powinna obejmować wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca Geotrans S.A. wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania uprawień określonych w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1 lit d) – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10. Zamawiający w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1. lit d) – w przypadku odzysku osadów ściekowych w procesie R10 - wymagał, aby wykonawca posiadał umowę z akredytowanym laboratorium na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. Przez akredytowane laboratorium badawcze należy rozumieć laboratorium badawcze wpisane na listę akredytowanych podmiotów prowadzoną przez Polskie Centrum Akredytacji. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 4pkt 4.6.4.2 „Umowę z akredytowanym laboratorium na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. Przez akredytowane laboratorium badawcze należy rozumieć laboratorium badawcze wpisane na listę akredytowanych podmiotów prowadzoną przez Polskie Centrum Akredytacji. Dokument należy dołączyć w oryginale podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w kopii poświadczonej za zgodność przez Wykonawcę podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.” Wykonawca Geotrans S.A. złożył umowę z dnia 18 grudnia 2024 roku z laboratorium akredytowanym GBA Polska sp. z o.o. Umowa ta nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu, ponieważ 1) została zawarta po upływie terminu składania ofert, 2) dotyczy wyłącznie wykonywania poboru próbek oraz wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych, a powinna obejmować wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. Zamawiający nie zawęził warunku posiadania umowy z laboratorium akredytowanym do wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych, jak to wynika wprost z opisu przedmiotu umowy Geotrans S.A. z GBA Polska Sp. z o.o. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający przewidział w zakresie realizacji zamówienia: „Zamawiający dopuszcza odzysk komunalnych osadów ściekowych polegający na ich stosowaniu metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm., dalej „u.o.”), tj. procesu odzysku R10, z poniższym zastrzeżeniem: maksymalna ilość osadów, dla której Zamawiający wymaga, aby odzysk osadów był wykonywany metodami innymi niż określone w art. 96 ust. 1 pkt 3 u.o. wynosi: 1 000 Mg /rok; ilość osadów, dla której Zamawiający dopuszcza odzysk osadów polegający na ich stosowaniu metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 3 u.o., tj. procesu odzysku R10 wynosi 5 240 Mg/rok. Zamawiający zastrzega decydowanie o skierowaniu do przetwarzania osadów ściekowych w procesie odzysku innym niż R10.” W wyjaśnieniach SWZ z 30 października 2024 roku Zamawiający wyjaśnił: „10. Czy zamawiający dopuszcza rolnicze wykorzystanie osadów ściekowych? Odpowiedź: Zgodnie z Rozdziałem III ust. 1 SW Z Zamawiający dopuszcza odzysk komunalnych osadów ściekowych polegający na ich stosowaniu metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm., dalej „u.o.”), tj. procesu odzysku R10, z poniższym zastrzeżeniem: -maksymalna ilość osadów, dla której Zamawiający wymaga, aby odzysk osadów był wykonywany metodami innymi niż określone w art. 96 ust. 1 pkt 3 u.o. wynosi: 1 000 Mg/rok; -ilość osadów, dla której Zamawiający dopuszcza odzysk osadów polegający na ich stosowaniu metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 3 u.o., tj. procesu odzysku R10 wynosi 5 240 Mg/rok. W przypadku chęci stosowania metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 1-2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm., dalej „u.o.”) przed zastosowaniem osadów należy ustalić czy higienizacja odpadu o kodzie 19 08 05 jest konieczna i ją we własnym zakresie przeprowadzić.” Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia wymagał jako zasady odzysku osadów ściekowych odzysk komunalnych osadów ściekowych polegający na ich stosowaniu metodami określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Przepis ten przewiduje odzysk odpadów polegający na stosowaniu komunalnych osadów ściekowych na cele nierolnicze: do uprawy roślin nieprzeznaczonych do spożycia i do produkcji pasz. Stosowanie odpadów na cele rolnicze, czyli w rolnictwie, rozumianym jako uprawa wszystkich płodów rolnych wprowadzanych do obrotu handlowego, włączając w to uprawy przeznaczane do produkcji pasz (art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach), było dopuszczalne tylko przy dopełnieniu określonych przez Zamawiającego wymagań. Ww. wyjaśnienie treści SW Z nie skutkowało żadną zmianą opisu warunku udziału w Postępowaniu w rozdziale XIII ust. 3 pkt 3.2.1. lit d). Wykonawca był zobowiązany wykazać, że na dzień upływu terminu składania ofert dysponuje umową z akredytowanym laboratorium na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych, a zatem obejmującą wszystkie przypadki wskazane w ar. 96 ust. 1 ustawy o odpadach, w tym art. 96 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpadach. Posiadanie takiej umowy stanowiło warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 1 pkt 3.2.1 w zakresie uprawnień dotyczących odzysku osadów ściekowych w procesie R10. Termin składania ofert w Postępowaniu upłynął 3 grudnia 2024 r. Umowa z GBA Polska sp. z o.o. została podpisana dopiero 18 grudnia 2024 r., tj. dzień po wezwaniu przez Zamawiającego. Wykonawca Geotrans sp. z o.o. nie potwierdził zatem spełniania warunku udziału w Postępowaniu – jego spełnienie należało wykazać na dzień upływu terminu składania ofert. Ponadto, złożona umowa z GBA Polska sp. z o.o. nie obejmuje wymaganego w warunku udziału w Postępowaniu zakresu na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych, ponieważ dotyczy wyłącznie wykonywania poboru próbek oraz wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych. Odwołujący stwierdził, że z uwagi na konieczność odrzucenia oferty nie będzie miał zastosowania przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający uznaje, że umowa z dnia 18 grudnia 2024 r. z laboratorium akredytowanym GBA Polska sp. z o.o. została zawarta po upływie terminu składania ofert. Mając to na uwadze, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwie wykonawcę Geotrans S.A. do złożenia umowy z akredytowanym laboratorium na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych datowanej przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający nie zgadza się jednak z twierdzeniem Odwołującego, że złożona umowa z GBA Polska sp. z o.o. nie obejmowała wymaganego w warunku udziału w Postępowaniu zakresu na pobór próbek przez uprawnionego poborcę oraz wykonanie badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych, ponieważ jej przedmiot dotyczy wyłącznie wykonywania poboru próbek oraz wykonywania badań gleby rolniczej w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych. Zdaniem Odwołującego zakres jest zatem zbyt wąski względem warunku udziału w Postępowaniu. Twierdzenie to jest nieprawdziwe, gdyż gleba jest wierzchnią warstwą gruntu (jego najważniejszym elementem) składającą się z materiałów nieorganicznych oraz części organicznych – próchnicy oraz organizmów żywych, zatem zakres określony w umowie jest prawidłowy do wykonania badań pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. W umowie jest wyraźnie wskazane, że badanie to wykonywane jest w zakresie możliwości rolniczego wykorzystania osadów ściekowych. Stanowisko Izby: Zamawiający zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego odnośnie daty zawarcia umowy i zobowiązał się do wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Odwołujący nie wyjaśnił w żaden sposób swojego stanowiska, że z uwagi na konieczność odrzucenia oferty nie będzie miał zastosowania przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – w związku z tym Izba uznała to stanowisko za niezasadne. Powyższe oznacza, że złożona dotychczas umowa z laboratorium nie będzie brana pod uwagę w ramach badania spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz badaniu podlegać będzie uzupełniony środek dowodowy (inna umowa, jeżeli zostanie złożona). Nie można zatem na chwilę obecną stwierdzić, że wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, w tym w zakresie objęcia umową wykonania badań gruntu pod aplikację komunalnych osadów ściekowych. Zarzut nr 5 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 3.4. lit. b tiret trzecie tj. samochodami kontenerowymi w liczbie 2 sztuk spełniającymi warunek, aby wszystkie samochody służące do odbioru odpadów wyposażone były w system lokalizacji i monitoringu GPS, ponieważ takie potwierdzenie nie wynika z zobowiązania do udostępnienia zasobów ani wykazu narzędzi złożonych przez wykonawcę Geotrans S.A. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający bezzasadnie uznał, że wykonawca Geotrans S.A. potwierdził spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret trzecie tj. samochodami kontenerowymi w liczbie 2 sztuk spełniającymi warunek, aby wszystkie samochody służące do odbioru odpadów wyposażone były w system lokalizacji i monitoringu GPS. W wykazie narzędzi wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał, że pojazdy te będą spełniać wymagania w zakresie wyposażenia w system lokalizacji i monitoringu GPS. Natomiast Zamawiający wskazał: „Zamawiający wymaga, aby wszystkie samochody służące do odbioru odpadów wyposażone były w system lokalizacji i monitoringu GPS oraz spełniały warunki emisji spalin określone dla normy co najmniej Euro 5”. W SW Z Zamawiający opisał szczegółowo wymagania dotyczące systemu GPS, jakich wymaga od wykonawcy. Wymagane wyposażenie w system lokalizacji i monitoringu GPS nie wynika także z zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez K.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C.K., pomimo że podmiot ten udostępnia wykonawcy Geotrans S.A. zasoby sprzętowe w tym zakresie oraz będzie wykonywać transport odpadów. Z treści zobowiązania powinny wynikać wszystkie okoliczności istotne dla wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu oraz wymagane w zakresie warunków wykonywania zamówienia. Zobowiązanie nie podlega już uzupełnieniu, ponieważ zostało złożone w niewłaściwej formie i było już uzupełniane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Złożenie zobowiązania w niewłaściwej formie jest tożsame z jego niezłożeniem, zatem wadliwości tego zobowiązania nie podlegają już uzupełnieniu. Ponadto, brak jest podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp także z uwagi na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający uznaje, że w wykazie narzędzi wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał, że pojazdy te będą spełniać wymagania w zakresie wyposażenia w system lokalizacji i monitoringu GPS. Mając to na uwadze, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwie wykonawcę Geotrans S.A. do złożenia prawidłowego wykazu narzędzi. Zamawiający kategorycznie jednak nie zgadza się z wywodami Odwołującego dotyczącymi obowiązku wskazania w treści zobowiązania do udostępniania zasobów innego podmiotu wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia czy też warunku udziału. Zupełnie nieuzasadnionym jest po raz kolejny odesłanie do wymagań opisu przedmiotu zamówienia w ramach oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Bez znaczenia jest także to, czy warunek ten spełnia samodzielnie wykonawca, czy przy udziale potencjału innego podmiotu. Tak więc, ani w wykazie narzędzi, ani w treści zobowiązania do udostępnienia potencjału wykonawcy przez inny podmiot, nie istnieje obowiązek zawarcia wszelkich informacji dotyczących systemu monitoringu bazującego na GPS rejestrującego przebieg tras, wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Zobowiązanie do udostępnienia zasobu wykonawcy przez inny podmiot uregulowane jest w treści art. 118 ustawy Pzp i służy wyłącznie wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie weryfikacji sposobu realizacji świadczenia w przyszłości w kontekście jego zgodności z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Stanowisko Izby: Zamawiający zobowiązał się do wystosowania do wykonawcy Geotrans S.A., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwania do złożenia prawidłowego wykazu narzędzi. W związku z tym, na chwilę obecną stwierdzenie niewykazania warunku udziału w Postępowaniu byłoby przedwczesne. Odwołujący nie wykazał, że wezwanie wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, należy uznać za niedopuszczalne. Odwołujący nie wyjaśnił swojego stanowiska, że brak jest podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. – w związku z tym Izba uznała to stanowisko za niezasadne. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego w zakresie zobowiązania tzw. podmiotu trzeciego Izba wskazuje, że nie podziela stanowiska Odwołującego, że w treści tego zobowiązania należy zawrzeć wszystkie wymogi składające się na warunek udziału w postępowaniu - nie taki jest cel tego środka dowodowego. Zobowiązanie tzw. podmiotu trzeciego składane jest w celu wykazania faktu dysponowania przez wykonawcę udzielonym mu potencjałem. Wykazaniu spełniania warunku działu w postępowaniu służy podstawowy środek dowodowy, jakim w tym przypadku jest wykaz narzędzi. Należy nadmienić, że wykonawcy obowiązani są złożyć podmiotowe środki dowodowe w zakresie sprecyzowanym w SWZ. Zarzut nr 6 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału technicznego, o którym mowa w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret pierwsze tj. że wykonawca będzie dysponował instalacją lub/i składowiskiem odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne spełniającym wymogi odpowiednich przepisów obowiązującego prawa, dla których wydano decyzję zezwalającą na przyjmowanie odpadów lub ich przetwarzanie. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający w zakresie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego uprawnień do przetwarzania odpadów dopuścił zamiast przedstawienia własnej decyzji na zbieranie odpadów o kodach 19 08 01 oraz 19 08 02 i procesu odzysku R10 dla odpadów o kodzie 19 08 05 możliwość wykazania - w ramach warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego określonego w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret pierwsze - że wykonawca będzie dysponował instalacją lub/i składowiskiem odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne spełniającym wymogi odpowiednich przepisów obowiązującego prawa, dla których wydano decyzję zezwalającą na przyjmowanie odpadów lub ich przetwarzanie – w przypadku nieprzedstawienia decyzji na zbieranie odpadów o kodach 19 08 01 oraz 19 08 02 i procesu odzysku R10 dla odpadów o kodzie 19 08 05. W odpowiedzi na pytanie nr 1 w wyjaśnieniach SW Z z 30 października 2024 r. Zamawiający doprecyzował, że dopuszcza udział Wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, o ile posiada on umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje. „1. Czy zamawiający dopuszcza udział Wykonawcy, które nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza udział Wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, o ile posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje. Współpraca pomiędzy wykonawcą a instalacją musi być uregulowana formalnie.” Wykonawca Geotrans S.A., wykazując spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w oparciu o decyzję na przetwarzanie w innej instalacji niż własna (ŻGÓ Gać sp. z o.o.), zobowiązany był posiadać umowę na przetwarzanie odpadów. W związku z tym, że wymaganie to stanowi warunek udziału w Postępowaniu, umową z instalacją na przetwarzanie odpadów 19 08 01 i 19 08 02 wykonawca Geotrans S.A. winien dysponować „na upływ terminu składania ofert”. Z dokumentów złożonych przez wykonawcę Geotrans S.A. nie wynika, aby wykonawca posiadał umowę z instalacją na przetwarzanie odpadów 19 08 01 i 20 08 02. Z dokumentów złożonych przez Geotrans S.A. wynika okoliczność przeciwna, tj. że umowa taka zostanie zawarta dopiero w przyszłości (zobowiązanie do udostępnienia zasobów). Wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał zatem spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego określonego w rozdziale XIII ust. 3.4 lit. b tiret pierwsze SW Z, ponieważ warunek ten nie był przez niego spełniony na „dzień upływu terminu składania ofert”. Brak jest podstaw do zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp także z uwagi na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający uznaje, że z treści dokumentów złożonych przez wykonawcę Geotrans S.A. w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego dysponowania instalacją lub/i składowisko odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne spełniające wymogi odpowiednich przepisów obowiązującego prawa, dla których wydano decyzję zezwalającą na przyjmowanie odpadów lub ich przetwarzanie – w przypadku nieprzedstawienia decyzji na zbieranie odpadów o kodach 19 08 01 oraz 19 08 02 i procesu odzysku R10 dla odpadów o kodzie 19 08 05, uzupełnionego odpowiedzią na pytanie nr 1 w wyjaśnieniach SW Z z 30 października 2024 r., nie wynika, że wykonawca Geotrans S.A. na dzień składania ofert spełnia warunek udziału w postępowaniu w przywołanym zakresie tj. czy ma zawartą umowę z instalacją, która posiada stosowne decyzje, tj. ZGO Gać sp. z o.o. Mając to na uwadze, Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwie wykonawcę Geotrans S.A. do złożenia wymaganej umowy bądź innego dokumentu, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale XIII pkt 3.4 lit. b tiret pierwszy – dysponowania instalacją lub/i składowiskiem odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne spełniające wymogi odpowiednich przepisów obowiązującego prawa, dla których wydano decyzję zezwalającą na przyjmowanie odpadów lub ich przetwarzanie – w przypadku nieprzedstawienia decyzji na zbieranie odpadów o kodach 19 08 01 oraz 19 08 02 i procesu odzysku R10 dla odpadów o kodzie 19 08 05 lub posiadania umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje. Stanowisko Izby: Zamawiający zobowiązał się do wystosowania do wykonawcy Geotrans S.A. wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Na chwilę obecną nie można zatem stwierdzić, że wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że brak jest podstaw do zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy Geotrans S.A. Zarzut nr 7 – zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami Pzp wskazanymi powyżej poprzez wybór oferty wykonawcy Geotras S.A., pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ podlegała odrzuceniu, ewentualnie wykonawca powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty, rażąco niskiej ceny oraz do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp we właściwej formie. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami ustawy Pzp wskazanymi powyżej poprzez wybór oferty wykonawcy Geotrans S.A., pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ podlegała odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz podlegającego wykluczeniu. Stanowisko Zamawiającego: Mając na uwadze argumenty Odwołującego i stanowisko Zamawiającego przedstawione do wcześniejszych zarzutów, Zamawiający uznaje, że wybór oferty najkorzystniejszej jest wadliwy. Niemniej jednak nie zgadza się z żądaniem Odwołującego, zgodnie z którym oferta wykonawcy Geotrans S.A. podlega odrzuceniu. Zamawiający unieważni wybór oferty najkorzystniejszej i wykona wyżej wskazane czynności (zastosowanie przepisów art. 128 ust. 1 oraz art. 128 ust. 4 Pzp w zakresie opisanym powyżej). Zamawiający zwraca uwagę, że przedmiotem odwołania nie objęto zarzutów związanych z rażąco niską ceną oferty. Stanowisko Izby: Zarzut nr 7 ma charakter wynikowy (w stosunku do zarzutów nr 1 – 6). Zarzut nr 8 – zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie objętym uzasadnieniem faktycznym opisanym w zarzutach 1, 3, 4, 5 i 6. Stanowisko Odwołującego: Na wypadek nieuznania przez KIO, że oferta Geotrans S.A. podlega odrzuceniu z przedstawionych powyżej przyczyn oraz w przypadku nieorzekania o zarzutach, których dotyczy ten skutek, Odwołujący z ostrożności wskazał, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy Geotrans S.A. do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie opisanym w zarzutach nr 1, 3, 4, 5, 6, pomimo że wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał spełnienia ww. warunków udziału w Postępowaniu. Okoliczności faktyczne opisane w zarzutach nr 1, 3, 4, 5, 6 jednoznacznie wskazują, że wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i skoro jego oferta nie podlega odrzuceniu konieczne jest wezwanie go do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania tych warunków. Wybór wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu, narusza zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarte w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego: Mając na uwadze uprzednio przedstawioną argumentację Zamawiający stwierdził, że należy uznać ten zarzut w zakresie, w jakim w odniesieniu do zarzutów 1, 3, 4, 5 i 6 wskazał, że będzie wzywał wykonawcę Geotrans S.A. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego w pozostałym zakresie pozostaje aktualne. Stanowisko Izby: W zakresie, w którym Zamawiający uwzględnił ww. zarzut odwołania, tj. w zakresie odnoszącym się do zarzutu nr 1, zarzutu nr 4 pkt 1, zarzutu nr 5 w zakresie wykazu narzędzi oraz zarzutu nr 6, wobec braku sprzeciwu ze strony wykonawcy Geotrans S.A., postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut nr 9 – zarzut ewentualny naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o znk, ponieważ Zamawiający zaniechał ujawnienia załącznika do JEDZ zawierającego samooczyszczenie Geotrans S.A. wraz z załącznikami do tego oświadczenia, bezzasadnie uznając, że zostały one skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo niewykazania skuteczności takiego zastrzeżenia przez wykonawcę Geotrans S.A. Stanowisko Odwołującego: Wykonawca Geotrans S.A. nie wykazał, że zostały spełnione przesłanki skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa załącznika do JEDZ zawierającego samooczyszczenie Geotrans S.A. wraz z załącznikami. Przedstawione przez Geotrans S.A. uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe, obejmuje gołosłowne deklaracje wykonawcy oraz teoretyczne wywody na temat obowiązującego stanu prawnego. Jest na tyle lakoniczne, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu prowadzonym w oparciu o przepisy ustawy Pzp. Złożenie wyjaśnień ogólnikowych jest z kolei traktowane jako rezygnacja z przewidzianej art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę informacji. Wykonawca Geotrans S.A. zastrzegł całe samooczyszczenie wraz z wszystkimi załącznikami. Obowiązkowym elementem samooczyszczenia jest szczegółowe opisanie okoliczności, których zaistnienie skutkowało spełnieniem przesłanki wykluczenia z postępowania. W przypadku wykonawcy Geotrans S.A. były to naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, w tym przypadki, gdy wobec wykonawcy wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną (art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp). W odniesieniu do tych przypadków wykonawca Geotrans S.A. nie był w stanie skutecznie zastrzec tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ informacje o ww. decyzjach nie posiadają żadnej wartości gospodarczej. Wykonawca Geotrans S.A. w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie przedstawił w ogóle uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dla informacji w zakresie naruszeń z dziedziny prawa ochrony środowiska, w tym wydanych decyzji ostatecznych nakładających karę pieniężną. Skupił się wyłącznie na elementach związanych z podejmowanymi czynnościami zaradczymi. Tym bardzie zatem nie wykazał żadnej wartości gospodarczej dla zastrzeganych informacji. Informacje w zakresie tego typu decyzji podlegają ujawnieniu w trybie dostępu do informacji o środowisku na podstawie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (art. 4 tej ustawy) oraz jako informacja publiczna w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej. Każdy ma dostęp do informacji o naruszeniach obowiązków z dziedziny ochrony środowiska, w tym wydanych ostatecznych decyzjach administracyjnych. Może także uzyskać informacje, czy dana kara została zapłacona. To samo dotyczy naruszeń objętych przepisem art. 109 ust. 1 pkt 3 lit. c) ustawy Pzp, tj. jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo lub ukarano za wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny. Pozostałe informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, w tym podjęte środki mające na celu zapobieżenie zaistnienia takiej sytuacji w przyszłości, wykonawca Geotrans S.A. częściowo ujawnił, tj. podał te informacje w JEDZ. Ponadto, nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Działania podejmowane przez Geotrans S.A. w celu uniknięcia naruszeń środowiskowych nie mają żadnej wartości gospodarczej. Nie mogą one zostać wykorzystane przez innych wykonawców w celu polepszenia ich sytuacji konkurencyjnej czy pogorszenia sytuacji konkurencyjnej Geotrans S.A., ponieważ są ściśle powiązane z dokonanymi naruszeniami oraz uwarunkowaniami faktycznymi i prawnymi danego podmiotu. Odwołujący wskazuje także na naruszające przepisy art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp utajnianie całych dokumentów, o czym była już mowa powyżej. Ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wskazał, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie, zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy o znk definicja tajemnicy przedsiębiorstwa jednoznacznie wskazuje na to, że jest nią informacja o określonych cechach. Przedmiotem zastrzeżenia może być więc jedynie informacja, a nie cały dokument. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający uznaje zarzut nr 9 i ujawni złożone przez wykonawcę Geotrans S.A. dokumenty dotyczące samooczyszczenia wraz z załącznikami. Stanowisko Izby: W związku z uwzględnieniem zarzutu przez Zamawiającego oraz brakiem sprzeciwu ze strony wykonawcy Geotrans S.A. postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut nr 10 – zarzut ewentualny naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami ustawy Pzp wskazanymi powyżej poprzez wybór oferty wykonawcy Geotras S.A. pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu opisanych w zarzutach 1, 3, 4, 5 i 6. Stanowisko Odwołującego: Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z przepisami Pzp wskazanymi powyżej w zarzucie 8 i 9 poprzez wybór oferty wykonawcy Geotrans S.A., pomimo że oferta ta nie powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, ponieważ wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu wskazanych w treści odwołania oraz winno nastąpić odtajnienie bezzasadnie zastrzeżonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w samooczyszczeniu oraz załącznikach do samooczyszczenia. Stanowisko Zamawiającego: Zamawiający odesłał do stanowiska przedstawionego w odniesieniu do zarzutu nr 8. Stanowisko Izby: Zarzut nr 10 ma charakter wynikowy (w stosunku do zarzutu nr 8). Ponadto, Izba wskazuje, że: 1.Izba oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego „o zobowiązanie przystępującego do przedłożenia dowodów potwierdzających zawarcie umów na obsługę systemu GPS w pojazdach, które były wykorzystane do realizacji zamówień wskazanych w wykazie 1-6, wykazania, że pojazdy te były wykorzystane do realizacji zamówień wskazanych w 1-6 np. przez przekazanie wykazów tych pojazdów przekazywanych zamawiającym z wykazu 1-6 i przedstawienie faktur z tytułu płatności za wykorzystanie GPS w tych pojazdach.” Zgodnie z art. 541 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Uwzględnienie ww. wniosku dowodowego wymagałoby odroczenia rozprawy, co opóźniłoby zakończenie postępowania odwoławczego. Natomiast Odwołujący nie wykazał, że nie mógł tego wniosku dowodowego sformułować w treści odwołania, co w przypadku jego pozytywnego rozpatrzenia przez Izbę skutkowałoby wezwaniem wykonawcy Geotrans S.A. do przedstawienia wnioskowanych dokumentów wraz z wezwaniem do przedstawienia pisemnego stanowiska w sprawie (które do tego wykonawcy zostało skierowane w wyniku wydanego zarządzenia składu orzekającego Izby). Dodatkowo, należy zauważyć, że Odwołujący nie wykazał, że próbował samodzielnie pozyskać dowody w powyższym zakresie. 2.W zakresie, w którym nastąpiło uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego, Izba nie dokonywała oceny tych zarzutów. W tym zakresie Izba nie dokonywała również oceny czynności, do wykonania których zobowiązał się Zamawiający, jednakże oświadczenia Zamawiającego miały znaczenie dla oceny pozostałych zarzutów (jak wskazano powyżej). 3.Zamawiający mogą wzywać wykonawców do uzupełnienia lub wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, natomiast po upływie terminu składania ofert nie mogą zmieniać ustalonych wzorów dokumentów, w tym wzorów podmiotowych środków dowodowych. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp oraz art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 3537/25 WYROK Warszawa, dnia 06 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fabryka Maszyn "Bumar-Koszalin'' S.A., WISS SAMOCHODY SPECJALNE Sp. z o.o., ul. Lechicka 51, 75-842 Koszalin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Kujawsko-Pomorski Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu, ul. Prosta 32, 87-100 Toruń, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: FINNSERVIS Sp. z o.o., ul. Drawska 25/8, 02-202 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3537/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę, że oferta wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w OPZ, zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ – załącznik nr 8 do SWZ, tłumaczenia na język polski referencji złożonych do wykazu dostaw – załącznik nr 5 do SWZ, załącznika nr 9 do SWZ wraz z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów – załącznik nr 7 do SWZ, i nakazuje zamawiającemu - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. do wyjaśniania treści oferty oraz wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. IX ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ, - w pozostałym zakresie oddala odwołalnie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża w części ½ zamawiającego: Skarb Państwa – KujawskoPomorski Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej w Toruniuoraz w części ½ odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fabryka Maszyn "Bumar-Koszalin'' S.A., WISS SAMOCHODY SPECJALNE Sp. z o.o., ul. Lechicka 51, 75-842 Koszalin, i: 1.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fabryka Maszyn "Bumar-Koszalin'' S.A., WISS SAMOCHODY SPECJALNE Sp. z o.o., ​ ul. Lechicka 51, 75-842 Koszalin tytułem wpisu od odwołania, 1.2zasądza kwotę: 7 545 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset czterdzieści pięć złotych zero groszy) od zamawiającego: Skarb Państwa – Kujawsko-Pomorski Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fabryka Maszyn "Bumar-Koszalin'' S.A., WISS SAMOCHODY SPECJALNE Sp. z o.o., ul. Lechicka 51, 75-842 Koszalin, stanowiącą ½ kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i dojazdu na posiedzenie; 1.3znosi wzajemnie koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3537/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Skarb Państwa – Kujawsko-PomorskiKomendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu, działając w imieniu własnym oraz na rzecz Opolskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej i Zachodniopomorskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej na mocy Porozumienia z dnia 26 marca 2025 r. w sprawie wspólnego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Dostawa samochodów z podnośnikiem hydraulicznym SH-40 - 3 sztuki” w ramach projektu „Zwiększenie skuteczności prowadzenia długotrwałych akcji ratowniczych - etap II”. Zamówienie zostało podzielone na 3 części tj. Część A – dostawa samochodu z podnośnikiem hydraulicznym SH 40 – 1 sztuka dla województwa kujawsko – pomorskiego (KM PSP w Grudziądzu); Część B – dostawa samochodu z podnośnikiem hydraulicznym SH 40 - 1 sztuka dla województwa opolskiego (KP PSP w Kędzierzynie - Koźlu); Część C – dostawa samochodu z podnośnikiem hydraulicznym SH 40 – 1 sztuka dla województwa zachodniopomorskiego (KP PSP w Kołobrzegu). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 maja 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – Dz.U. S 93/2025 pod nr 314391-2025. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została zamieszczona przez Zamawiającego na Platformie Zakupowej w dniu 13 sierpnia 2025 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Fabryka Maszyn „Bumar – Koszalin” S.A., W ISS SAMOCHODY SPECJALNE Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Koszalinie wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w zakresie części A, B i C zamówienia, a jednocześnie wobec zaniechanie odrzucenia ww. oferty. W ocenie Odwołującego: (i) Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez wykonawcę FINNSERVIS, która doprowadziła do nieprawidłowego uznania, że ww. oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy prawidłowa analiza złożonej przez wykonawcę oferty winna prowadzić do wniosku, że wykonawca FINNSERVIS nie wykazał, że jego oferta spełnia wymagane przez Zamawiającego parametry przedmiotu zamówienia - Zamawiający winien uznać, że oferta FINNSERVIS jest niezgodna z warunkami zamówienia; (ii) Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny podmiotowych środków dowodowych (w tym wykazu dostaw – załącznik nr 5 do SW Z wraz z referencjami bez dołączonego tłumaczenia na język polski oraz załącznika nr 9 do SW Z wraz z zobowiązaniem do udostepnienia zasobów – załącznik nr 7do SWZ), złożonych przez FINNSERVIS; Ewentualnie, w sytuacji nieuznania naruszenia wskazanego powyżej – Odwołujący podniósł zaniechanie przez Zamawiającego zastosowania art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp, tj. wezwania do wyjaśnienia lub poprawienia, uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w ww. zakresie; zaniechanie zastosowania art. 128 ust. 1 Pzp w odniesieniu do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, podczas gdy prawidłowa jego ocena winna prowadzić do wniosku, iż zawiera on braki – nieuzupełnione pola, tym samym koniecznym było wezwanie ww. wykonawcy do jego uzupełnienia, czego zaniechał Zamawiający; zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia brakujących podmiotowych środków dowodowych (w tym oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ – załącznik nr 8 do SW Z, informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez nieprawidłowe uznanie, że oferta wykonawcy FINNSERVIS jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami OPZ, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty FINNSERVIS, pomimo tego, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób istotny i nieusuwalny; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 118 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy FINNSERVIS jako najkorzystniejszej w postępowaniu,która w rzeczywistości winna podlegać odrzuceniu, jako niespełniająca warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdz. IX ust. 2 pkt 3 i pkt 4 SWZ; Ewentualnie - jedynie na wypadek nieuznania naruszenia ww. przepisów Pzp przez Izbę - naruszenie art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania FINNSERVIS do wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ – załącznik nr 8 do SW Z, informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, wykazu dostaw – załącznik nr 5 do SW Z wraz z referencjami bez dołączonego tłumaczenia na język polski oraz załącznika nr 9 do SW Z wraz z zobowiązaniem do udostepnienia zasobów – załącznik nr 7do SW Z, złożonych w postępowaniu przez FINNSERVIS, celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdz. IX ust. 2 pkt 3 i pkt 4 SW Z lub/oraz art. 122 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania FINNSERVIS do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, podczas gdy, z przedłożonego wykazu dostaw wraz z referencjami wynika, że dostawy pojazdów specjalistycznych były wykonywane przez podmiot trzeci udostępniający zasoby wykonawcy FINNSERVIS i to ten podmiot spełnia warunek udziału w postępowaniu, a zatem FINNSERVIS w rzeczywistości nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, a tym samym, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu; 3. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania FINNSERVIS do poprawienia lub uzupełnienia JEDZ, podczas gdy prawidłowa jego ocena winna prowadzić do wniosku, iż zawiera on braki – nieuzupełnione pola, tym samym koniecznym było wezwanie Wykonawcy do jego uzupełnienia, czego zaniechał Zamawiający. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty FINNSERVIS; b) odrzucenia oferty FINNSERVIS, ewentualnie - wezwania wykonawcy do wyjaśnień, uzupełnień, poprawy podmiotowych środków dowodowych oraz JEDZ lub zastosowania art. 122 Pzp w stosunku do oferty FINNSERVIS; c) dokonania ponownego badania i oceny ofert, wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a w następstwie ich pozytywnej oceny uznania, iż oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i jej wyboru jako najkorzystniejszej. d) na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp – Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; e) na podstawie art. 573 Pzp – Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu lub noclegu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący wyjaśnił, że złożył w postępowaniu ofertę, która winna zostać sklasyfikowana przez Zamawiającego na pierwszym miejscu. Tym samym, dokonanie przez Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez FINNSERVIS, która powinna zostać odrzucona, narusza interes Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Odwołujący ponosi tym samym szkodę w postaci uniemożliwienia mu przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, a tym samym nieudzielenia mu zamówienia, doznając tym samym szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku. Zarzut nr (1) - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazał, że w treści Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) dot. Samochodów z podnośnikiem hydraulicznym SH 40, Zamawiający w sposób jednoznaczny i wyczerpujący wskazał zakres informacji (parametrów), których określenia oczekiwał od wykonawców biorących udział w postępowaniu. W zakresie informacji, o których mowa powyżej, Zamawiający oczekiwał wskazania następujących parametrów: 1) Punkt 2.1 – Producent, typ i model oraz rok produkcji podwozia oraz typ i maksymalna moc silnika pojazdu. 2) Punkt 2.9 - Parametry i wymiary pojazdu w pozycji transportowej: 3) Punkt 2.19 – producent i model, 4) Punkt 5.1 – producent, typ i model zaoferowanego wyposażenia, Porównując zakres informacji, których oczekiwał Zamawiający z informacjami oraz parametrami wskazanymi przez wykonawcę FINNSERVIS w treści oferty (załącznik nr 1 do SW Z), uznać należy, że FINNSERVIS nie wskazał wszystkich parametrów, których wskazanie było konieczne, a tym samym oferta jest niezgodna ze wskazanymi powyżej warunkami zamówienia. W treści oferty FINNSERVIS przede wszystkim nie wskazał informacji na temat: 1) Producenta podwozia samochodu (w zakresie pozycji 2.1.); 2) Typu silnika (w zakresie pozycji 2.1.); 3) Mocy silnika (w zakresie pozycji 2.1.); 4) Jednostek miary przy wymiarach pojazdu (w zakresie pozycji 2.9.); 5) Producenta oraz modelu tabletu (w zakresie pozycji 2.19.); 6) Producenta, typu oraz modelu wyposażenia pojazdu (w zakresie pozycji 5.1.) Odwołujący wskazał, iż w pozycji 2.1. Zamawiający wymagał podania maksymalnej mocy silnika – FINNSERVIS wskazał w rubryce „P 360 B6x2*LB CP17L 1+1 – 2026”, gdzie oznaczenie 360 odnosi się do mocy silnika. Niemniej, wykonawca całkowicie pominął kwestię oznaczenia powyższej cyfry jednostką miary, którą mierzona jest moc silnika, tj. jako moc podana w koniach mechanicznych (KM) lub kilowatach (kW). Powyższe oznaczenie ma kluczowe znaczenie, z uwagi na fakt, iż 1 KM nie równa się 1 kW. Standardowa formuła używana do przeliczania mocy z kilowatów (kW) na konie mechaniczne (KM) opiera się na równaniu, w którym jeden kilowat jest równoważny w przybliżeniu 1,36 konia mechanicznego. Dokonując oceny oferty złożonej przez FINNSERVIS, nie sposób uznać, iż w jej treści określone zostały wszystkie parametry oraz informacje, których żądał Zamawiający, a tym samym, zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z warunkami zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może w tych okolicznościach kierować do FINNSERVIS wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty. Rolą art. 223 ust. 1 Pzp jest wyjaśnienie treści oferty, tj. ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, które zostało sformułowane niejasno. Wyjaśnianie treści oferty nie może być wykorzystywane do uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści. Zarzut nr (2) - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 118 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Stosownie do treści rozdziału IX ust. 2 pkt 3) SW Z, w celu spełnienia warunku w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, FINNSERVIS miał wykazać, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 3.000.000,00 PLN – dla każdej z części (A, B, C). W przypadku, gdy wykonawca składał ofertę na więcej niż jedną część, miał obowiązek wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż łączna wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowa dla wysokości środków finansowych dla wszystkich części zamówienia, na które składał ofertę. Wykonawca FINNSERVIS, w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 15 lipca 2025 r., wzywające do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożył Zamawiającemu żądane dokumenty, za wyjątkiem informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, która potwierdzałaby łączną wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej, w wysokości wymaganej dla wszystkich części zamówienia, na które ww. wykonawca złożył ofertę, tj. 9.000.000,00 PLN, a tym samym, nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IX ust. 2 pkt 3) SWZ. Mając na uwadze powyższe, jak również okoliczność, iż treść oferty zawierała braki niemożliwe do uzupełnienia, w ocenie Odwołującego oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona, bez dodatkowego wzywania FINNSERVIS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Co więcej, stosownie do treści rozdziału IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z, w celu spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, FINNSERVIS miał obowiązek wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie dostawę co najmniej 1 sztuki samochodu z podnośnikiem hydraulicznym min. 40 metrów na cele ochrony przeciwpożarowej – każdy dla każdej części oddzielnie, zgodnie ze wzorem oświadczenia stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z. Ze wskazanego warunku wynikało, że wykonawca musi posiadać doświadczenie w analogicznych dostawach, jak stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 lipca 2025 r. FINNSERVIS przedłożył wykaz dostaw wraz z referencjami, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W wykazie zostały wskazane jedynie dostawy realizowane przez podmiot trzeci – udostępniający zasoby wykonawcy, przy czym podmiot ten oświadczył, iż zobowiązuje się do udostępnienia zasobów w zakresie produkcji podnośników hydraulicznych oraz wykonania zabudowy pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. W rzeczywistości zatem wykonawca FINNSERVIS nie dysponuje doświadczeniem w realizacji analogicznych dostaw. Z treści oświadczenia złożonego przez FINNSERVIS, stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ wynika, iż wykonawca będzie polegał na zdolnościach podmiotu Bronto Skylift Oy Ab, w następującym zakresie: zabudowa pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. Na marginesie Odwołujący wskazał, że ww. oświadczenie również zawiera braki, tj. nieuzupełnione pola, które są istotne w zakresie oceny poprawności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Wykonanie powyższego zakresu prac przez podmiot udostępniający zasoby potwierdza również treść ust. 3 zobowiązania podmiotu udostepniającego zasoby, złożonego przez Bronto Skylift Oy Ab w trybie zgodnym z art. 118 ust. 3 Pzp. Odwołujący podniósł, że to nie podmiot udostępniający zasoby, wykazujący się doświadczeniem w realizowaniu dostaw samochodów specjalistycznych, celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z wykona dostawę pojazdu z podnośnikiem hydraulicznym, do której doświadczenie to jest wymagane. Dostawa, zgodnie z oświadczeniem FINSERVIS będzie realizowana przez tego wykonawcę, który nie posiada doświadczenia w realizowaniu analogicznych dostaw, a tym samym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu - w konsekwencji nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Ocena powyższych dokumentów powinna doprowadzić do uznania przez Zamawiającego, że ww. wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z, a z uwagi na fakt, że treść oferty ww. wykonawcy zawiera braki niemożliwe do uzupełnienia, oferta winna zostać odrzucona, bez dodatkowego wzywania FINNSERVIS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze powyższe, niewątpliwie uznać należy, że podmiotowe środki dowodowe, przedłożone przez FINNSERVIS zostały sporządzone nieprawidłowo, a ww. wykonawca nie wykazał rzeczywistego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Należy też uznać, że niezależnie od złożonych „wybrakowanych” podmiotowych środków dowodowych, oferta i tak podlegałaby odrzuceniu, co powoduje, że Zamawiający nie musiałby wzywać wykonawcy do dalszego uzupełniania tych środków. Odwołujący podniósł dodatkowo, że ww. wykonawca dopuścił się większej ilości uchybień przy składaniu podmiotowych środków dowodowych: - w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z, ww. wykonawca przedłożył wykaz dostaw, które realizowane były przez podmiot udostępniający zasoby (co zostało omówione powyżej) oraz w celu potwierdzenia należytego wykonania ww. dostaw złożył trzy referencje. Niemniej, referencje zostały wystawione w językach obcych oraz nie dołączono żadnych tłumaczeń na język polski, co uniemożliwia Zamawiającemu ocenę, czy dostawy zostały zrealizowane prawidłowo oraz czy rzeczywiście zostały wydane w związku z analogicznymi przedmiotami zamówienia. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 20 ust. 2 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim, a dokumenty sporządzone w językach obcych winny zostać przedłożone wraz ze stosownymi tłumaczeniami. Analogiczny wymóg znalazł się w rozdziale XV ust. 4 lit. a) i ust. 11 SW Z oraz rozdziale XIX ust. 5 SW Z. Ponadto,zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, stanowiące załącznik 7 do SW Z zostało wypełnione w sposób niejasny. W ocenie Odwołującego, zakres udostępnionych wykonawcy zasobów nie koresponduje bezpośrednio z oświadczeniem dot. realizacji określonego zakresu zamówienia. W pierwszej części oświadczenia, podmiot udostępniający zasoby wskazał, iż udostępni wykonawcy następujące zasoby: 1) Doświadczenie – referencje oraz ponad 50 letnie doświadczenie w produkcji podnośników hydraulicznych 2) Zdolności techniczne – sprzęt oraz ludzi uczestniczących w procesie produkcyjnym, 3) Zdolności finansowe lub ekonomiczne – do produkcji pojazdu zgodnie z wymaganiami Przetargu. Natomiast w ust. 1 przedmiotowego oświadczenia, podmiot udostępniający zasoby wskazał znacznie węższy zakres dostępnych zasobów: ludzie – inżynierowie, montażyści, warsztat oraz sprzęt potrzebny do wykonania zabudowy pojazdu, utrzymując przy tym, iż Bronto Skylift Oy Ab wykona zabudowę pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. Wobec powyższego, trudno jest ocenić, jakie dokładnie zasoby Bronto Skylift Oy Ab ma zamiar udostępnić ww. wykonawcy. Z jednej strony deklaruje, że udostępni zasoby ludzkie oraz techniczne, a z drugiej, iż udostępni doświadczenie, w tym referencje i wykona zabudowę pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. Z uwagi na pogląd, zgodnie z którym treść zobowiązania o udostępnieniu zasobów musi być czytana łącznie z innymi dokumentami i oświadczeniami składanymi w postępowaniu przez wykonawcę, gdyż przemawia za tym prawidłowa wykładnia oświadczenia woli dokonana na podstawie przepisu art. 65 § 1 k.c., wydaje się, iż pierwsza część zobowiązania winna odnosić się wyłącznie do czynności związanych z wykonaniem zabudowy pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym, niemniej powyższe nie wynika w żadnym stopniu z przedłożonego zobowiązania. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, należałoby uznać, iż treść złożonego przez ww. wykonawcę oświadczenia oraz zobowiązania do udostepnienia zasobów złożonego przez Bronto Skylift Oy Ab nie korespondują ze sobą, co w sposób znaczny utrudnia ocenę, na jakich zasobach podmiotu trzeciego będzie polegał wykonawca. Konsekwencją powyższego winno być odrzucenie oferty, jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien odrzucić ofertę FINNSERVIS, jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, iż oferta wykonawcy zawiera błędy, których nie można usunąć, alternatywnie wezwać wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, czego jednak nie uczynił, a które to zaniechania miały wpływ na wynik postępowania. Wskazać również należy, iż w zakresie, w jakim zaistniały wątpliwości odnośnie udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów, a tym samym spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający był uprawniony, a nawet zobowiązany do zastosowania art. 122 Pzp, czego również nie uczynił. Zarzut nr (3) naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp. Odwołujący wskazał, że formularze JEDZ złożone przez FINNSERVIS oraz podmiot udostępniający zasoby zawierają liczne nieprawidłowości, w postaci nieuzupełnionych pól, czego Zamawiający nie zauważył lub celowo zignorował. Niemniej, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien wezwać Wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do poprawienia lub uzupełnienia ww. dokumentów. Pismem z dnia 13 lutego 2024 r. wykonawca FINNSERVIS Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie, pismem z dnia 30 września 2025 r. Wykonawca wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 Pzp, z uwagi na fakt, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp lub ewentualnie odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp jako wniesionego po terminie. Przystępujący wyjaśnił, że zgodnie z informacją Zamawiającego będącego pełnomocnikiem Zamawiających udzielających zamówień w danych częściach, pozostali Zamawiający nie otrzymali kopii odwołania, a więc nie został spełniony jeden z warunków skutecznego wniesienia odwołania – przy czym jest to brak formalny, który nie może zostać uzupełniony. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący nie wskazał, w ramach jakiej części postępowania zaskarża decyzję Zamawiającego - postępowanie zostało podzielone na 3 części (A, B i C) wobec czego zarzuty i wnioski odwołania powinny określać jakich konkretnie czynności w jakich częściach postępowania dotyczą. Na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w dalszej części pisma procesowego, na okoliczności tam wskazane. Przystępujący podniósł, że zarzuty są całkowicie bezpodstawne, a nawet gdyby uznać, że doszło do naruszenia przepisów ustawy, na które powołuje się Odwołujący, to takie naruszenie miałoby charakter jedynie formalny i nie mogłoby mieć żadnego wpływu na wynik postępowania. Ad zarzut nr 1 Przystępujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu dane dotyczące producenta czy modelu miały charakter jedynie informacyjny. Zamawiający nie przewidział bowiem żadnej sankcji za nieprzedstawienie tych danych, wykonawcy nie podawali ich w treści formularza ofertowego, a jedynie w załączniku. Zamawiający nie skategoryzował załącznika nr 1 jako przedmiotowego środka dowodowego ani jako oferty i nie wskazał, że nie dopuszcza ich uzupełnienia. Zamawiający bardzo szczegółowo opisał przedmiot zamówienia i w każdym z jego elementów przewidział, że wykonawcy mogą oświadczyć: Spełnia /Nie spełnia. Wobec tego oświadczenie, że dany sprzęt spełnia szczegółowo opisane warunki zamówienia gwarantuje, że Zamawiający otrzyma taki sprzęt, jaki oczekiwał. Przystępujący podniósł, że parametry podwozia samochodu zostały wprost podane, a producent podwozia samochodu jest znany zarówno Zamawiającemu, jak i Odwołującemu, (oraz wszystkim uczestnikom rynku) bowiem podany model podwozia: P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 – 2026 - jest produkowany jedynie przez przedsiębiorstwo Scania, a nazwa modelu została zastrzeżona. Ponadto, jest to podwozie, które zaoferował również Odwołujący i które występuje w samochodach posiadanych już przez Zamawiających. W nazwie podanego modelu: P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 – 202, znajdują się szczegółowe informacje charakteryzujące ten model podwozia. Na potwierdzenie okoliczności, że model P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 to samochód produkowany jedynie przez Scania, Przystępujący przedstawił ofertę handlową Scania Polska S.A. zawierającą charakterystykę modelu P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 oraz graficzne odwzorowanie tego samochodu. Okoliczność, że Scania jest producentem zaoferowanego pojazdu potwierdza również fakt, że w załączniku nr 8 - Oświadczenia Wykonawcy/Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia DOTYCZĄCE PRZESŁANEK W YKLUCZENIA Z ART. 5K ROZPORZĄDZENIA RADY (UE) NR 833/2014 ORAZ ART. 7 UST. 1 USTAW Y O SZCZEGÓLNYCH ROZW IĄZANIACH W ZAKRESIE PRZECIW DZIAŁANIA W SPIERANIU AGRESJI NA UKRAINĘ ORAZ SŁUŻĄCYCH OCHRONIE BEZPIECZEŃSTWA NARODOW EGO składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący – wskazał ten właśnie podmiot jako dostawcę, na którego przypada ponad 10 % wartości zamówienia: Scania Polska S.A. z siedzibą w Starej Wsi. Przy czym oczywistym jest, że Scania w ramach tego zamówienia dostarcza podwozie pojazdu – a dokładnie podwozie model: P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 – 2026, którego jest producentem. Przystępujący podniósł, że dla profesjonalisty oczywistym jest, że liczba 360 odnosi się do koni mechanicznych (bowiem taką jednostkę mocy podaje się charakteryzując pojazdy mechaniczne, w tym samochody z podnośnikiem hydrauliczym) natomiast i tak nie ma to znaczenia, bowiem w pkt 2.2. Zamawiający wprost przewidział podanie danych dotyczących mocy silnika i Odwołujący podał tę moc zarówno w kilowatach jak i koniach mechanicznych: 264kW (360KM). Co do zarzutu braku wskazania typu silnika, Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający nie oczekiwał w załączniku nr 1 podania takich danych. Natomiast dla jednostek straży pożarnej użytkujących takie samochody (w tym dla Zamawiającego oraz wszystkich innych użytkowników rynku, także dla Odwołującego) oczywiste jest, że silnik o mocy 360 KM jest silnikiem diesel - silnikiem typowym dla podwozi Scania w tej klasie mocy, bowiem w pojazdach użytkowych i ciężarowych silniki o mocy 360 KM na benzynę są praktycznie niespotykane. Co do zarzutu braku podania jednostek miary przy wymiarach pojazdu (w zakresie pozycji 2.9) – oczywistym dla wszystkich użytkowników rynku jest, że wymiarów pojazdu nie podaje się np. w kilometrach. Co do zasady większość wymiarów, w szczególności w zakresie urządzeń technicznych podaje się w mm, co wynika ze standaryzacji na terenie UE i faktu, że w ten sposób sporządza się rysunki techniczne i projektuje urządzenia i pojazdy. Skoro Zamawiający wymagał pojazdu o wymiarach 3600 mm 10500 mm i 2600 mm, a Przystępujący podał następujące wymiary: 3600 x 9950 x 2550 i dodatkowo wskazał, że oferowane podwozie: Spełnia wskazane przez Zamawiającego wymogi – to oczywistym jest, że podane wymiary to milimetry. W dalszej kolejności odnosząc się do danych dotyczących producenta oraz modelu tabletu (pkt 2.9.) oraz producenta, typu i modelu wyposażenia pojazdu (pkt 5.1) – należy stwierdzić, że zarówno tablet, jak i wyposażenie mają niewielką wartość w stosunku do wartości całego zamówienia. Oferta przystępującego ma wartość: 3 932 000 zł brutto. Natomiast wartość tabletu spełniającego wymagania Zamawiającego, który zamierza dostarczyć Przystępujący to ok. 4 – 5 tys. zł. Wobec tego wartość tabletu, przy założeniu zaokrąglonej w górę ceny 5000 zł to ok: 0.1 % wartości zamówienia. Nawet gdyby uznać, że wykonawcy w tym przetargu powinni wskazać nazwę i model tabletu, to odrzucenie oferty z uwagi na taki brak, przy tak niskiej wartości urządzenia byłoby nieproporcjonalne i nieracjonalne. Przystępujący wskazał, że deklaracja co do konkretnego modelu byłaby problematyczna ze względu na fakt, że dostępność modeli tabletów zmienia się na rynku w dużym tempie i nie ma pewności czy dany tablet będzie dostępny w dniu dostawy. Powyższe rozumiał Zamawiający, wprowadzając w OPZ bardzo szczegółowy opis cech i parametrów tabletu, tak aby zagwarantować dostawę tabletu odpowiadającego swoim potrzebom. Przystępujący zadeklarował dostawę urządzenia zgodnego z wymaganiami Zamawiającego wyrażonymi w OPZ i takie urządzenie dostarczy. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku zaoferowanego wyposażenia. Przystępujący zadeklarował, że dostarczy wyposażenie, które spełnia wymagania. Przy czym Zamawiający określił wprost, jakie wymagania ma spełniać to wyposażenie: Wyposażenie w sprzęt zgodnie z wymaganiami załącznika nr 7 do „Wytycznych standaryzacji wyposażenia pojazdów pożarniczych i innych środków transportu Państwowej Straży Pożarnej” z dnia 14.04.2011 r. Edycja II, Warszawa 30.03.2015 r. Przystępujący potwierdził, że będzie je spełniać, poprzez deklarację: Spełnia. Wobec powyższego intencją Zamawiającego, z całą pewnością nie było, by każdy z tych drobnych elementów wyposażenia (np. przełączniki, siekiery, koce gaśnicze, kanistry) oznaczać co do producenta i modelu. Istotne było natomiast potwierdzenie, że dostarczone wyposażenie będzie spełniać wspomniane wyżej wymagania (i opisane w nich normy) – co Przystępujący potwierdził w Załączniku nr 1. Ad zarzut nr 2 Przystępujący wskazał, że zarzut ten jest całkowicie chybiony, bowiem zdolności finansowe zostały udostępnione Przystępującemu przez przedsiębiorstwo Bronto Skylift Oy Ab, Teerivuorenkatu 28, 33300. Przystępujący przekazał zaświadczenie z banku Nordea Bank Abp dla tego podmiotu, potwierdzające zdolność finansową na kwotę co najmniej 10 000 000,00 EUR, w dniu 23 lipca 2025 r. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że Przystępujący rzekomo nie spełnia warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. a) SW ZPrzystępujący wyjaśnił, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - Bronto Skylift Oy Ab, Teerivuorenkatu 28, 33300 Tampere, Finlandia VAT/EORI: FI10164316, obejmujezarówno zdolności finansowe, jak i referencje (a więc doświadczenie), a także gwarantuje bezpośredni udział pracowników podmiotu udostępniającego zasoby (inżynierów, montażystów) w ramach wykonania zabudowy pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. Jest to więc zobowiązanie gwarantujące rzeczywisty udział tego podmiotu przy realizacji zamówienia w maksymalnym możliwym stopniu. Co do referencji i doświadczenia, do których odsyła zobowiązanie, to jest to doświadczenie opisane w wykazie dostaw. Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował, że doświadczenie to nie odpowiada treści warunku. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku tłumaczenia referencji, Przystępujący wskazał, że Zamawiający wymagał podania w wykazie dostaw w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postepowaniu bardzo niewielu danych i dane te są możliwe do odczytania z referencji bez znajomości języka, są to bowiem dane liczbowe dotyczące dat oraz oznaczenia modelu dostarczanego samochodu. Z całą pewnością można więc przyjąć, że tabela zawarta w złożonym przez Przystępującego wykazie dostaw stanowi tłumaczenie istotnych danych z referencji i zgodnie z orzecznictwem prezentowanym m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25.03.2025 r., sygn. akt: XXIII Zs 17/25, mogła i powinna zostać uznana za wystarczające tłumaczenie. Odnosząc się do braku przedłożenia załącznika nr 8 do SW Z dla Przystępującego, tj. oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ, Przystępujący wskazał, że oświadczenie to ma charakter następczy w stosunku do JEDZ i pozostałych oświadczeń, stanowi potwierdzenie zadeklarowanego już stanu, braku podlegania wykluczeniu. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w stosunku do Przystępującego wypełniły się jakieś przesłanki wykluczenia, ani, że oświadczenia z JEDZ się zdezaktualizowały. Złożenie oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ, stanowi więc jedynie formalność, natomiast, żeby wykazać, że jakiekolwiek wątpliwości Przystępującego w tym zakresie są bezpodstawne, Przystępujący przedłożył ten dokument w załączeniu do nn. pisma. Ad zarzut nr 3 Przystępujący podniósł, że Odwołujący w żaden sposób nie sprecyzował, jakie nieuzupełnione pola ma na myśli. Ani Zamawiający, ani Przystępujący nie mogą więc odnieść się do tego zarzutu w sposób merytoryczny, co świadczy o jego błędnym sformułowaniu i wskazuje na konieczność jego oddalenia. Przystępujący podniósł, że zarzuty postawione w nn. sprawie nie dotyczą istotnych naruszeń przepisów ustawy Pzp, które stanowią warunek uwzględnienia zarzutów odwołania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp. Treść oferty pozwala na jednoznaczne ustalenie oświadczeń woli Przystępującego, odnoszących się do urządzeń, których ustalenie jest oczywiste zarówno dla Zamawiającego, jak i innych profesjonalnych uczestników rynku. Zarzuty Odwołującego dotyczą elementów oferty o niewielkiej wartości i kwestii formalnych, a ponadto w dużym stopniu zostały niedookreślone. Pismem z dnia 24 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający wyjaśnił, że Kujawsko-Pomorski Komendant Wojewódzki PSP w Toruniu, działa w imieniu własnym oraz na mocy Porozumienia zawartego w dniu 26 marca 2025 r. w sprawie wspólnego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wspólnego udzielenia zamówienia publicznego w imieniu własnym oraz na rzecz Komendantów Wojewódzkich Państwowej Straży Pożarnej wyszczególnionych w załączniku nr 2 do umowy - załącznik nr 4 do SWZ. W ocenie Zamawiającego, odwołanie wniesione przez Odwołującego jest obarczone istotnym uchybieniem formalnym, które rzutuje na prawidłowość całego pisma i w konsekwencji uniemożliwia jego merytoryczne rozpoznanie. Zgodnie z art. 38 Pzp, zamówienie było udzielane wspólnie przez Kujawsko-Pomorskiego, Opolskiego i Zachodniopomorskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej. Zgodnie z art. 38 ust. 5 Pzp „do zamawiających, o których mowa w ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące zamawiającego”. Mimo to, Odwołujący w nagłówku pisma wskazał jako Zamawiającego wyłącznie Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu, całkowicie pomijając pozostałe dwa podmioty. Takie działanie narusza podstawowe wymogi formalne odwołania, o których mowa w art. 516 ust. 1 pkt 2, 7, 8 i 9 Pzp. Ponadto, Odwołujący, wnosząc odwołanie nie sprecyzował, w stosunku do których części kieruje swoje roszczenia, przy czym wskazał tylko jednego Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, Zamawiający podniósł zarzut procesowy braku terminowego i prawidłowego przekazania kopii odwołania, co, zgodnie z przepisami, winno skutkować zwrotem lub oddaleniem odwołania. W niniejszej sprawie termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 23 sierpnia 2025 r. Tymczasem, jak wynika z dokumentacji, kopię odwołania przekazano tylko Zamawiającemu - Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu w dniu 21 sierpnia 2025 r., całkowicie pomijając pozostałe dwa podmioty, które również były stronami postępowania. Zamawiający stwierdził, że na podstawie analizy Załączników nr 1 do SW Z, złożonych do wszystkich części postępowania przez FINNSERVIS Zamawiający nie miał podstawy podważania oferty złożonej przez FINNSERVIS pod względem niezgodności treści złożonej oferty z treścią SW Z. Treść ww. oferty złożonej przez FINNSERVIS odpowiada treści SWZ. Formułując przedmiotowy „Opis przedmiotu zamówienia. Samochód z podnośnikiem hydraulicznym SH 40” Zamawiający wybrał tylko te elementy, które są istotne z punktu widzenia jego potrzeb i oczekiwań. Zamawiający podkreślił, iż niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2023 r., wydanie 5; podobnie: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1093/08). Zamawiający wyjaśnił, że uznał informacje firmy FINNSERVIS przedstawione w kolumnie trzeciej, załącznika nr 1 a/b/c do SW Z za wystarczające do oceny wiarygodności złożonej oferty. Podkreślił, że FINNSERVIS w żadnym punkcie, tam gdzie to było wymagane, nie wykazał niespełnienia jakiegokolwiek zapisu i podpisał Załącznik nr 1 a/b/c do SW Z zawierający opis przedmiotu zamówienia zawierający wymagane parametry techniczno-użytkowe samochodu z podnośnikiem hydraulicznym SH 40, co jest jednoznaczne z wyrażeniem woli przez wykonawcę realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wskazał na następujące kwestie: A)Punkt 2.1 – Producent, typ i model oraz rok produkcji podwozia oraz typ i maksymalna moc silnika pojazdu. Wykonawca w pkt. 1.4. podał model istniejącego pojazdu, który znajduje się w aktualnej ofercie producenta. W pkt. 2.1., 2.2., 2.3. podał dane podwozia pojazdu w stopniu umożliwiającym jednoznaczne potwierdzenie spełnienia wymagań przez zaoferowane podwozie t.j. model podwozia „P360”, rodzaj układu napędowego „B6x2*4LB”, typ kabiny „CP17L 1+1”, rok produkcji „2026”, moc pojazdu „264 kW”, rodzaj skrzyni biegów „automatyczna – Opticruse”. B)Punkt 2.9 - Parametry i wymiary pojazdu w pozycji transportowej. W pkt. 2.9. Zamawiający określił wymagania maksymalnych wymiarów pojazdu w milimetrach. Wykonawca potwierdził spełnienie wymagań wpisem „Spełnia” i podał wymiary pojazdu „3600 x 9950 x 2550” mieszczące się, co do wartości w granicznych parametrach określonych przez Zamawiającego. Dla Zamawiającego jest jednoznaczne i zrozumiałe, że ww. wymiary są podane prawidłowo pomimo, że nie zawierają jednostek. Ponadto wymiary oferowanego pojazdu podane na stronie producenta są zbieżne, co do wartości z zamieszczonymi w ofercie. C)Punkt 2.19 – producent i model W pkt. 2.19. ww. wykonawca potwierdził wolę spełnienia wymagań wpisem „Spełnia”. Jednocześnie Zamawiający bierze pod uwagę fakt, że postęp techniczny w zakresie urządzeń elektronicznych typu tablety, itp. jest bardzo dynamiczny i nawet wskazanie urządzenia aktualnie spełniającego minimalne wymagania zamawiającego mogą w perspektywie długiego czasu realizacji dostawy mogą się zmienić na korzyść Zamawiającego i diametralnie odbiegać od zaoferowanych aktualnie. W pkt. 2.25. ww. wykonawca potwierdził wolę spełnienia wymagań wpisem „Spełnia” oraz wskazał konkretnego producenta i model kamery termowizyjnej „Flir K65”, co umożliwia jednoznaczną identyfikację zaoferowanego sprzętu i jego parametrów. D)Punkt 5.1 – producent, typ i model zaoferowanego wyposażenia W pkt. 5.1. ww. wykonawca potwierdził wolę spełnienia wymagań i dostarczenia sprzętu zgodnego z parametrami wpisem „Spełnia”. Sprzęt wymieniony w pkt. 5.1. jest w większości standardowym sprzętem ratowniczo-gaśniczym tzw. sztukowym, którego ocena nie budzi wątpliwości podczas odbiorów. Natomiast producentów i rodzaj pozostałych pozycji np. aparatów powietrznych, sprzętu silnikowego, ustala się na inspekcjach produkcyjnych w celu zachowania kompatybilności z aktualnie używanym sprzętem w danej jednostce. FINNSERVIS w pkt. 1.5 potwierdził, że zaoferowany sprzęt będzie posiadał stosowne dopuszczenie do użytkowania w jednostkach Państwowej Straży Pożarnej wydane przez Centrum Naukowo Badawcze Ochrony Przeciwpożarowej – Państwowy Instytut Badawczy im. Józefa Tuliszkowskiego, co daje gwarancję spełnienia wymagań niezbędnych do użytkowania przez straż pożarną. Zdaniem Zamawiającego, złożone przez FINNSERVIS dokumenty w pełni potwierdzają spełnienie wymagań określonych w SW Z. Złożone dokumenty są dla Zamawiającego zrozumiałe, precyzyjne i nie wymagają domyślania się, jakie właściwości ma zaoferowany produkt. Odnosząc się do zarzutu nie wykazania przez ww. wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 2 pkt 3) SWZ Zamawiający wyjaśnił, że działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał ww. wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rozdz. XI ust. 7 SW Z, tj. m.in.: informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Zgodnie z art. 128 Pzp, Zamawiający był zobligowany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów. W świetle utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, dokumenty potwierdzające zdolność finansową stanowią podmiotowe środki dowodowe, które co do zasady podlegają procedurze uzupełnienia. Zamawiający, działając zgodnie z tymi przepisami, skierował do wykonawcy stosowne wezwanie. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wymagane uzupełnienie, tj. informację bankową potwierdzającą posiadanie środków finansowych w wymaganej wysokości. Dokument ten został włączony do utajnionej części dokumentacji postępowania, co jest zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, w tym z art. 18 ust. 3 Pzp, chroniącym tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym, jego brak w dokumentacji jawnej nie może stanowić podstawy do formułowania zarzutu o niezłożeniu wymaganego środka dowodowego. W dniu 9 września 2025 r. Odwołujący wniósł o odtajnienie dokumentów złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę Finnservis Sp. z o.o. Zamawiający, pismem z dnia 11 września 2025 r., przekazał wykonawcy – Finnservis Sp. z o.o. pismo o zamiarze odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci części podmiotowych środków dowodowych w związku z brakiem przekazania Zamawiającemu uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z tym, że na czynność Zamawiającego przysługuje wykonawcy – Finnservis Sp. z o.o. środek ochrony prawnej określony w Dziale IX Pzp, Zamawiający mógł ujawnić treść odtajnionych dokumentów dopiero po upływie terminu nie krótszego niż 10 dni o daty przekazania ww. wykonawcy pisma. Następnie, wraz z pismem z dnia 24 września 2025 r. Zamawiający ujawnił odtajnione dokumenty Odwołującemu. Odwołujący kwestionuje m.in. prawidłowość złożonego przez Przystępującego zobowiązania podmiotu trzeciego co do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia. Jak wynika z treści przedmiotowego zobowiązania, Przystępujący będzie korzystał ze zdolności podmiotu trzeciego w zakresie warunku określonego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4) SW Z. Odpowiadając zatem na zarzut Odwołującego w pierwszej kolejności przywołać należy zapis SW Z, w którym Zamawiający sformułował ten warunek: „W ykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie dostawę co najmniej 1 sztuki samochodu z podnośnikiem hydraulicznym min. 40 metrów na cele ochrony przeciwpożarowej każdy dla każdej części oddzielnie (wzór oświadczenia - załącznik nr 5 do SWZ)”. W przedmiotowym zobowiązaniu podmiot Bronto Skylift Oy Ab złożył następujące oświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia: „Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku, zdolności technicznej lub zawodowej w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaliśmy następujące dostawy: 1. (Przedmiot zamówienia) F42 RLX– (Podmiot na rzecz którego dostawy zostały wykonane) Secretaria de Estado da Defesa Civil, SuperintendenciAdministrativa Praca de Republica 45 Rio de janeiro RJ Brasil – (Data wykonania) 18.07.2023 – (Miejsce dostawy) AV. Bartolomeu de Gusmao 850 – São Cristovao Brazylia; 2. (Przedmiot zamówienia) FL45 XR –(Podmiot na rzecz którego dostawy zostały wykonane) Uppsala Brandforsvar -– (Data wykonania) 9.05.2023 –(Miejsce dostawy) Uppsala kommun, Brandforsvaret, 75375 Uppsala – Szwejca; 3. (Przedmiot zamówienia) F42 RLX XR ––(Podmiot na rzecz którego dostawy zostały wykonane) KopHC N edre Romerike brann- og redningsvesen IKS - – (Data wykonania) 12.12.2024 –(Miejsce dostawy) Sykehusveien 10, 1474 Nordbyhagen – Norwegi”. Zamawiający podkreślił, że treść zobowiązania podlega ocenie w świetle warunków zamówienia określonych w SW Z. W ocenie Zamawiającego, z przedstawionych przez Przystępującego dowodów w sposób jednoznaczny wynika, iż dysponuje on zasobami innego podmiotu w zakresie, w jakim wymagał tego Zamawiający. W ocenie Zamawiającego, zarówno oświadczenie zawarte w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów oraz informacje zawarte w załączonych referencjach w powiązaniu z wymogami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia wskazują na realne wykonywanie dostawy samochodu z podnośnikiem hydraulicznym min. 40 metrów na cele ochrony przeciwpożarowej będących przedmiotem zamówienia przez podmiot trzeci. Z przedłożonego przez Przystępującego zobowiązania wynika, że podmiot trzeci posiada wymagane postanowieniami SW Z doświadczenie. Z treści zobowiązania wynika również, że zaangażowanie spółki w realizację budowy będzie miało miejsce w formule podwykonawstwa. Ponadto, Zamawiający wskazał, iż w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że udostępni FINNSERVIS SP. z o.o. na czas niezbędny do realizacji niniejszego zamówienia zdolności/zasoby: doświadczenie referencje oraz ponad 50 letnie doświadczenie w produkcji podnośników hydraulicznych, osoby skierowanej do realizacji zamówienia, zdolności techniczne sprzęt oraz ludzi uczestniczących w procesie produkcyjnym, zdolności finansowe lub ekonomiczne do produkcji pojazdu zgodnie z wymaganiami przetargu i gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz zrealizuję zamówienie w zakresie, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego odczytania stosować należy art. 65 k.c., który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 718/23). Zdaniem Zamawiającego, na podstawie treści przedłożonego zobowiązania oraz załączonych referencji możliwym jest jednoznacznie odczytanie, że podmiot trzeci, potwierdza, iż oddaje do dyspozycji wykonawcy zasoby niezbędne do jego realizacji i zdaniem Zamawiającego nie ma podstaw, by odmówić temu zobowiązaniu waloru realności. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wskazał, że prawidłowo zbadał przedłożone przez Przystępującego dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu co do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia i dokonał pozytywnej ich oceny. Nie zachodziła w stanie niniejszej sprawy konieczność wzywania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ww. oświadczenia, a zatem Zamawiający nie uchybił obowiązkowi wynikającemu z art. 128 Pzp, co czyni zarzut drugi całkowicie bezpodstawnym. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania FINNSERVIS do wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu dostaw – załącznik nr 5 do SW Z wraz z referencjami bez dołączonego tłumaczenia na język polski Zamawiający stwierdził, że nie neguje złożenia spornego dokumentu referencji bez tłumaczenia na język polski. Zwrócił jednak uwagę, że dokument ten był tylko jednym z dokumentów dołączonych do oferty, który służyć miał wykazaniu, że FINNSERVIS spełnił przesłanki udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 20 ust. 2 Pzp, postępowanie prowadzi się w języku polskim, a przepis ten ma na celu zapewnienie jednolitej formy komunikacji i dokumentacji w trakcie procedury przetargowej, przy czym Zamawiający, dysponując odpowiednią wiedzą, dokonał oceny referencji i stwierdził, że ich treść jest zrozumiała i pozwala na stwierdzenie spełnienia warunku. Nadto, zgodnie z wykładnią funkcjonalną przepisów Pzp Zamawiający nie jest zobowiązany do wzywania do uzupełnienia dokumentów, gdy ich nieprawidłowa forma nie ma wpływu na merytoryczną ocenę oferty. Pozyskiwanie sprzętu do osiągnięcia wymaganych zdolności operacyjnych PSP, przy uwzględnieniu obecnej sytuacji geopolitycznej uzasadnia stosowanie wykładni funkcjonalnej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania FINNSERVIS do wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ – załącznik nr 8 do SW Z Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu, który jest wyrazem nadmiernej restrykcyjnej interpretacji przepisów Pzp, zwłaszcza w kontekście instytucji udostępniania zasobów. W niniejszym przypadku, ocena działań Zamawiającego wymaga spojrzenia na cel i funkcję dokumentacji. Oświadczenie o aktualności informacji w JEDZ ma charakter potwierdzający i weryfikacyjny. Służy ono Zamawiającemu do ustalenia, czy oświadczenie wykonawcy, zawarte we wstępnym JEDZ, pozostaje zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym w momencie składania oferty. W sytuacji, gdy wykonawca FINNSERVIS polega na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego, najważniejszym i kluczowym oświadczeniem o aktualności informacji w JEDZ było to złożone przez Bronto Skylift Oy Ab. To właśnie na doświadczeniu i zdolnościach tego podmiotu opiera się weryfikacja spełnienia warunku udziału. Zamawiający otrzymał oświadczenie od podmiotu, którego status i dane miały decydujące znaczenie dla pozytywnej oceny oferty wykonawcy. Zamawiający, kierując się zasadą proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 Pzp), nie wzywał wykonawcy do złożenia dokumentu, który de facto już otrzymał. Zatem, czynność Zamawiającego była prawidłowa i nie naruszyła wskazanych przez Odwołującego przepisów. Zarzut podniesiony w pkt. 3 odwołania, zdaniem Zamawiającego, zawiera szereg ogólnikowych sformułowań bez konkretnego odniesienia się do dokumentów zamówienia. Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie wskazał dokładnie, o jakie braki – nieuzupełnione pola chodzi, co uznać należy de facto za brak sformułowania zarzutu. Zamawiający podkreślił, że drobne, nieistotne uchybienia formalne nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty i nie wymagają wezwania do uzupełnień, co jest zgodne z zasadą proporcjonalności i sprawności postępowania (art. 16 Pzp). Odwołujący nie tylko nie sprecyzował w odwołaniu zarzutu, ale również nie sprostał ciężarowi dowodu - nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających, że JEDZ zawierał braki - nieuzupełnione pola FINNSERVIS, a w konsekwencji nie podważył skutecznie dokonanej przez Zamawiającego oceny jego oferty. Zamawiający w konkluzji zauważył, że Państwowa Straż Pożarna, jako zawodowa, umundurowana i wyposażona w specjalistyczny sprzęt formacja, przeznaczona jest do walki z pożarami, klęskami żywiołowymi i innymi miejscowymi zagrożeniami. Pozyskiwanie sprzętu do osiągnięcia wymaganych zdolności operacyjnych PSP odbywa się w trybie ustawy o Pzp w oparciu o środki z budżetu państwa. Zamawiający reprezentujący Skarb Państwa stoi na straży wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny, zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zmianami). Mając to na uwadze, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniej pod względem ceny, spełniającej wszystkie warunki określone w SW Z. Takie działanie Zamawiającego trudno uznać za niedbałe. W tym stanie rzeczy, nawet o ile przyjąć, że Zamawiający dopuścił się uchybień proceduralnych, to nie miały one istotnego wpływu na wynik postępowania i z tych względów odwołanie winno ulec oddaleniu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę, że oferta wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w OPZ, zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ – załącznik nr 8 do SW Z, tłumaczenia na język polski referencji złożonych do wykazu dostaw – załącznik nr 5 do SW Z, załącznika nr 9 do SWZ wraz z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów – załącznik nr 7 do SWZ. W pozostałym zakresie odwołalnie podlegało oddaleniu. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca FINSERVIS Sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do przesłanek wynikających z przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Zarzut nr (1) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 PzpIzba uwzględniła powyższy zarzut w części. W ocenie Izby, Zamawiający dokonując wyboru oferty FINSERVIS przedwcześnie uznał, że ww. oferta spełnia wszystkie warunki zamówienia. W treści Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) dotyczącego samochodów z podnośnikiem hydraulicznym SH 40, Zamawiający wskazał zakres informacji i parametrów technicznych oferowanych pojazdów wraz z wyposażeniem, których spełnienia i potwierdzenia oczekiwał od wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający w każdym z opisanych elementów przedmiotu zamówienia wymagał od wykonawcy w kolumnie 3 złożenia oświadczenia: Spełnia /Nie spełnia. W części pozycji OPZ Zamawiający określił wymóg podania dodatkowych danych. Załącznik nr 1 do SW Z nie został przez Zamawiającego zakwalifikowany w prowadzonym postępowaniu jako przedmiotowy środek dowodowy. Zamawiający nie obwarował tego dokumentu sankcją odrzucenia oferty w przypadku braku wskazania poszczególnych informacji. SW Z zawiera w odniesieniu do tego dokumentu znikome informacje w kontekście obowiązków wykonawcy związanych jego wypełnieniem. Zamawiający nie zastrzegł w SW Z, że dokument ten nie podlega uzupełnieniu lub wyjaśnieniu. W tych okolicznościach należy zgodzić się z Przystępującym, że dokument ten miał potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego oraz jednocześnie miał charakter informacyjny, w szczególności w zakresie, w jakim określał nazwę producenta, tym i model poszczególnych elementów wyposażenia pojazdu (urządzeń). Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że poszczególne elementy wyposażenia pojazdu specjalistycznego muszą być uzgodnione (kompatybilne) na etapie produkcji pojazdu, a w związku z dynamicznym postępem technicznym w branży elektronicznej, do czasu kompletnej realizacji przedmiotu zamówienia będą one podlegały aktualizacji i zmianom. Wskazanie zatem nazwy producenta, typu lub modelu części elementów wyposażenia pojazdu na etapie oferty prawdopodobnie może stracić swoją aktualność na etapie produkcji pojazdu. W tym kontekście waga tych informacji przedstawiona wraz z ofertą jest niewielka. Ponieważ jednak załącznik nr 1 został włączony przez Zamawiającego w ramach SW Z do projektowanej umowy jako załącznik do umowy, to znaczenie informacyjne tego dokumentu należy uznać za mające znaczenie na etapie zawierania umowy, dlatego nie może być całkowicie pominięte, jako jeden z warunków zamówienia, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przyjmując, że dokument ten ma znaczenie informacyjne dla Zamawiającego, to oznacza, że powinien zawierać oznaczone przez Zamawiającego informacje. Biorąc pod uwagę złożone przez wykonawcę FINSERVIS oświadczenia o spełnieniu wymaganych parametrów technicznych w stosunku do wszystkich elementów opisanych przez Zamawiającego w OPZ, nie budzi wątpliwości fakt, że oferta ww. wykonawcy uwzględnia wymagania techniczne w zakresie merytorycznym. Odwołujący nie zarzucał w odwołaniu braku spełnienia wymagań technicznych w ofercie wykonawcy FINSERVIS, a jedynie sposób wypełnienia formularza przez ww. wykonawcę w zakresie kilku pozycji, które nie zawierały nazwy producenta, typu i modelu urządzenia. W odniesieniu do poszczególnych elementów kwestionowanych przez Odwołującego Izba zważyła, jak poniżej: Podane przez wykonawcę FINSERVIS w załączniku nr 1 oznaczenie modelu podwozia pojazdu, jak wykazał Przystępujący w toku rozprawy, jednoznacznie identyfikuje producenta oraz inne wymagane parametry tego elementu przedmiotu zamówienia. W oznaczeniu oferowanego przez Przystępującego modelu podwozia: P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 – 2026 znajdują się „zakodowane” bardzo szczegółowe informacje techniczne charakteryzujące ten model podwozia, które są jednoznacznie czytelne dla uczestników rynku w tej branży. Wobec powyższego, brak podania przez ww. wykonawcę tych danych w sposób dosłowny w formie opisowej nie powoduje, że ofertę należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia. W odniesieniu do braku podania jednostek miary przy wymiarach pojazdu (w zakresie pozycji 2.9), w ocenie Izby należy uznać, że skoro Zamawiający wskazał w OPZ wymiary maksymalne pojazdupodane w jednostce „ mm”, a Przystępujący podał wymiary: 3600 x 9950 x 2550 i złożył oświadczenie, że oferowane podwozie Spełnia wskazane przez Zamawiającego wymogi dotyczące wymiarów, to tym samym wykonawca potwierdził, że wymiary zostały podane w takich samych jednostkach, jak zostały określone przez Zamawiającego w opisie tego parametru. W zakresie braku podania danych dotyczących producenta oraz modelu tabletu (pkt 2.9.) oraz producenta, typu i modelu wyposażenia pojazdu (pkt 5.1) należy zauważyć, że wykonawca FINSERVIS potwierdził wszystkie wymagane w tym zakresie parametry techniczne. Izba podzieliła stanowisko Przystępującego, że brak wskazania nazwy i modelu tabletu i wyposażenia pojazdu w pkt 5.1., przy potwierdzeniu wszystkich wymagań technicznych nie przesądza w przedmiotowym postępowaniu o niezgodności merytorycznej treści oferty z warunkami zamówienia. Informacja odnośnie producenta, typu i modelu urządzenia (pkt 2.19 i pkt 5.1 OPZ) w danych okolicznościach sprawy powinna podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, zważywszy, że wykonawca uwzględnił wymagane elementy w ofercie i je wycenił w cenie ofertowej. Izba podkreśla, że zasada przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga, aby Zamawiający dążył do jednoznacznego wyjaśnienia treści oferty wówczas, gdy nie zawiera ona jednoznacznego wyrażenia informacji, które były wymagane w SWZ. Jednocześnie Izba zważyła, że odrzucenie oferty z uwagi powyższe braki informacji w formularzu – załącznik nr 1 należałoby uznać za nieproporcjonalne ze względu na fakt, że Zamawiający nie nadał załącznikowi nr 1 wagi przedmiotowego środka dowodowego i nie zawarł w SW Z sankcji w postaci odrzucenia oferty w przypadku braku podania ww. parametrów. Należy również wziąć pod uwagę niewielką wartość tych elementów w ramach całego przedmiotu zamówienia. Z uwagi na treść postanowień SW Z, nie ma zatem podstaw, aby przyjąć, że odrzucenie oferty jest dopuszczalne w tym postępowaniu z powodu braku wskazania producenta i modelu każdego z drobnych elementów wyposażenia, przy jednoczesnym potwierdzeniu przez wykonawcę, że oferowane wyposażenie spełnia wszystkie wymagania i opisane w nich normy. Zarzut nr (2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 118 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Jak wynika z dokumentacji postępowania, stosownie do treści postanowienia określonego w rozdziale IX ust. 2 pkt 3) SW Z warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, wykonawca FINNSERVIS przedłożył Zamawiającemu wymagane podmiotowe środki dowodowe – wykaz dostaw oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy swoich zasobów. Izba uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego w powyższym zakresie. W rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu wskazując, że „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie dostawę co najmniej 1 sztuki samochodu z podnośnikiem hydraulicznym min. 40 metrów na cele ochrony przeciwpożarowej każdy dla każdej części oddzielnie (wzór oświadczenia - załącznik nr 5 do SWZ)”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 lipca 2025 r. wykonawca FINNSERVIS przedłożył wykaz dostaw zrealizowanych przez Bronto Skylift Oy Ab wraz z referencjami, w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie wykonawca FINSERVIS złożył wraz z ofertą zobowiązanie ww. podmiotu trzeciego, który oświadczył, iż zobowiązuje się do udostępnienia następujących zasobów na rzecz wykonawcy FINSERVIS: doświadczenie „ referencje oraz ponad 50 letnie doświadczenie w produkcji podnośników hydraulicznych osoby skierowanej do realizacji zamówienia, zdolności techniczne sprzęt oraz ludzi uczestniczących w procesie produkcyjnym, zdolności finansowe lub ekonomiczne do produkcji pojazdu zgodnie z wymaganiami przetargu i gwarantuję rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz zrealizuję zamówienie w zakresie 1. Zakres dostępnych zasobów Ludzie – inżynierowie, montażyści Warsztat oraz sprzęt potrzebny do wykonania zabudowy pojazdu” Podmiot ten został wskazany przez wykonawcę FINSERVIS w ofercie jako podwykonawca. ​ treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę FINNSERVIS, stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ wynika, iż będzie Z on polegał na zdolnościach podmiotu Bronto Skylift Oy Ab, w następującym zakresie: zabudowa pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. Odwołujący podnosił, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, stanowiące załącznik 7 do SW Z zostało wypełnione w sposób niejasny, gdyż zakres udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów nie koresponduje bezpośrednio z oświadczeniem dotyczącym realizacji określonego zakresu. Powyższe oświadczenia mogą budzić wątpliwości pod względem ich spójności w kontekście wykazania realności udostępnienia zasobów przez Bronto Skylift Oy Ab na rzecz wykonawcy FNSERVIS w zakresie, w którym podmiot ten udostępnił swoje doświadczenie w zakresie dostawy wymaganej na potwierdzenie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej Okoliczność ta nie została sformułowana jednoznacznie w treści zobowiązania. Wątpliwości w tym zakresie powinny podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 128 ust. 4 Pzp. W zakresie, w jakim zaistniały wątpliwości odnośnie udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów, a tym samym spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy FINSERVIS do złożenia wyjaśnień i ponownej oceny przedłożonych dokumentów i oświadczeń. Jak wskazano powyżej, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z, wykonawca FINSERVIS przedłożył wykaz dostaw, które realizowane były przez podmiot udostępniający zasoby oraz w celu potwierdzenia należytego wykonania ww. dostaw złożył referencje w języku obcym, do których nie dołączono tłumaczenia na język polski. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 20 ust. 2 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim, a dokumenty sporządzone w językach obcych winny zostać przedłożone wraz ze stosownymi tłumaczeniami. Powyższe wymaganie zostało również wprost zawarte w SW Z w rozdziale XV ust. 4 lit. a) i ust. 11 SW Z oraz w rozdziale XIX ust. 5 SW Z. W ocenie Izby, brak przedłożenia tłumaczeń referencji powinien podlegać uzupełnieniu. Zamawiający, określając warunki zamówienia, jest tak samo jak wykonawcy biorący udział w postępowaniu związany wskazanymi w SW Z wymaganiami. Odstąpienie od egzekwowania wymaganych dokumentów w toku badania i oceny ofert przez Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania, co w niniejszej sprawie stanowiło podstawę do stwierdzenia naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp oraz zasad określonych w art. 16 Pzp. Uzupełnieniu i ocenie przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp podlega załącznik nr 8 do SW Z dla Przystępującego, tj. oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego i Zamawiającego, że złożenie oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ stanowi jedynie formalność. Izba wskazuje, że ocena dokumentów i oświadczeń wymaganych w postępowaniu należy do Zamawiającego, dlatego Izba nie dokonywała oceny ww. dokumentu złożonego w załączeniu do pisma procesowego Przystępującego. Zarzut nr (3) naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp W ramach niniejszego zarzutu Odwołujący wskazał, że formularze JEDZ złożone przez FINNSERVIS oraz podmiot udostępniający zasoby zawierają liczne nieprawidłowości, w postaci nieuzupełnionych pól. Odwołujący nie skonkretyzował jednak na czym polegają nieprawidłowości i w jaki sposób skutkują naruszeniem obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Zarzut niniejszy, jako nieuzasadniony w sposób prawidłowy, nie zasługuje na uwzględnienie. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji na podstawie art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit.a i b Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 5 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2115/24 WYROK Warszawa, dnia 9 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Małgorzata Jodłowska Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Hensoldt Sensors GmbH, Willy-Messerschmitt-Strasse 3, 82024 Taufkirchen, Niemcy, w postępowaniu prowadzonym przez: Agencję Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Indra Sistemas S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Alcobendas, Madryt, Hiszpania, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 oraz nr 4 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 5/6 i zamawiającego w części 1/6, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 100 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sto złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 2115/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Agencja Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa 15 systemów radarowej kontroli rejonu lotniska”, numer referencyjny: AU/149/IX- 99/ZO/PO/DOS/Z/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.07.2023 r., nr 2023/S 142-453107. W dniu 17.06.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Spinel sp. z o.o., ul. Podwale 75, 50-449 Wrocław (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1)art. 74 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w. zw. z art. 18 ust. 3, art. 505 ust. 1 i art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez bezzasadne nieudostępnienie oferty Indra Odwołującemu zgodnie z Wyrokiem KIO przed upływem terminu na złożenie niniejszego odwołania, co skutkowało naruszeniem zasady jawności postępowania i uniemożliwiło Odwołującemu dokonanie weryfikacji oferty Indra oraz efektywne skorzystanie z przysługujących Odwołującemu środków ochrony prawnej w związku z wyborem oferty konkurenta jako najkorzystniejszej, 2)art. 18 ust. 3 w zw. art. 18 z ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Indra w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, podczas gdy Indra nie wykazała przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa – co skutkowało ich nieudostępnieniem Odwołującemu z naruszeniem zasady jawności postępowania, uniemożliwiając tym samym Odwołującemu dokonania weryfikacji w zakresie poprawności oferty złożonej przez Indra, 3)art. 239 ust. 1 (w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp) oraz w zw. z art. 16 i art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie przedwczesnego i wadliwego wyboru oferty Indra, tj. w dniu 5 czerwca br., kiedy to Zamawiający powołując się na brak prawomocności Wyroku KIO odmówił Odwołującemu dostępu do kluczowej części oferty Indra, której odtajnienie nakazano Wyrokiem KIO - podczas gdy prawidłowo działający Zamawiający powinien wstrzymać się z decyzją o wyborze najkorzystniejszej oferty do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia kwestii tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Indry, co jednak nie nastąpiło, 4)art. 16 w zw. z art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i jawności, w zakresie w jakim Zamawiający podejmował kolejne czynności w sposób uniemożliwiający Odwołującemu weryfikację decyzji Zamawiającego w zakresie oceny złożonych ofert, ponadto – lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów z pkt 1) - 3) powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące oceny oferty Indra nie są przedwczesne i pomimo naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności postępowania mogą być sformułowane już na obecnym etapie – zarzucam Zamawiającemu również naruszenie: 5)art. 226 ust. 1 pkt 5, pkt 8 oraz pkt 10 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Indra jako: a)niezgodnej z warunkami zamówienia, w sytuacji gdy nie spełnia ona wymagań OPZ w zakresie parametrów radaru PSR 3D oraz zawiera oświadczenie o waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy sprzeczne z postanowieniami Wzoru Umowy, b)zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, której nie sposób uzasadnić racjonalnymi okolicznościami, a tym samym uznać za cenę rynkową, c)zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie, w jakim Indra doliczyła podatek VAT jedynie do części oferowanej ceny, podczas gdy całość oferowanej przez oferowanej ceny powinna być powiększona o wartość podatku VAT, ponadto – lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę zarzutów z pkt 5) powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące nieodrzucenia oferty Indra są zarzucam Zamawiającemu również naruszenie: 6)art. 223 ust. 1 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Indra do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zaoferowanego radaru PSR 3D i jego zgodności z wymogami określonymi w Rozdziale 6 Opisu Przedmiotu Zamówienia. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „1.2. Odwołujący niezwłocznie po otwarciu ofert zwrócił się o udostępnienie oferty Indra. Ostatecznie jednak Zamawiający nie przekazał całej treści tej oferty wskazując, że jej część zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. (…) 1.3. Wobec tego Odwołujący wniósł odwołanie na odmowę udostępnienia pełnego zakresu oferty Indra domagając się ujawnienia następujących jej załączników 1) Tom 1 – Załączniki do Oferty Handlowej, w zakresie obejmującym: • Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA • Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA • Zał. nr 3.2. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do1 • Zał. nr 3.3. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do5 • Zał. nr 3.4. Wykaz kompletacji oraz wartość DT • Zał. nr 3.5. Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia • Zał. nr 7.1 do FO – Wykaz parametrów toru radiowego MSSR • Zał. nr 7.1. do FO – Wykaz parametrów toru radiowego PSR 2) Tom 2 – Główny opis systemu (w całości) 1.4. Zamawiający uwzględnił złożone odwołanie, jednak sprzeciw wobec tej czynności złożyła Indra, która zawnioskowała do Zamawiającego o zwrot części oferty, tj. w zakresie Tomu 2 jako rzekomo złożonego nadmiarowo. 1.5. Wyrokiem z dnia 28 maja 2024 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1562/24, Izba uwzględniła w całości odwołanie i nakazała Zamawiającemu odtajnienie załączników Tomu 1. Jednocześnie KIO – pomimo uwzględnienia odwołania w całości – nie nakazała Zamawiającemu udostępnienia Tomu 2 przyjmując (błędnie – o czym będzie mowa w dalszej części odwołania), że dokumenty tam zawarte nie były wymagane przez SW Z, a zatem ich nieodtajnienie nie będzie miało wpływu na wynik Postępowania. (…) 1.6. Dzień po ogłoszeniu Wyroku KIO Odwołujący zwrócił się o przekazanie pozostałej części oferty zgodnie z rozstrzygnięciem Izby. W odpowiedzi Zamawiający zastrzegł, że udostępnienie tych dokumentów nastąpi dopiero po uprawomocnieniu Wyroku KIO, co wówczas jeszcze nie nastąpiło (pisemne uzasadnienie Wyroku KIO zostało stronom doręczone dopiero w dniu 10 czerwca br.). Dzień później zaś ogłosił wybór oferty Indra jako najkorzystniejszej. 1.7. Ostatecznie Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie pozostałą część dokumentacji Postępowania w dniu 12 czerwca br., w tym jawną część wymienionej między Zamawiającym i Indra korespondencji w zakresie wyjaśnień dotyczących ceny, lecz bez ww. dokumentów, których odtajnienie nakazano w Wyroku KIO. Dopiero wówczas Odwołujący powziął wiedzę, że Indra została wezwana w trybie art. 224 ust. 1 PZP do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i udzieliła wyjaśnień, co do których także złożyła zastrzeżenie objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa (w ocenie Odwołującego nieskutecznie). Natomiast do chwili składania niniejszego odwołania Odwołujący konsekwentnie nie uzyskał wglądu w pozostałą część oferty konkurenta. 1.8. Tym samym na dzień upływu terminu złożenia odwołania wobec wyboru oferty Indra, w wyniku odmowy Zamawiającego, Odwołujący nie dysponował następującymi dokumentami składającymi się na ofertę Indry: wskazane powyżej załączniki zawarte w Tomie I (które powinny być jawne zgodnie z Wyrokiem KIO), dokumenty zawarte w Tomie II oraz Wyjaśnienia RNC. 2. Zaniechanie udostępnienia oferty Indra zgodnie z Wyrokiem KIO i przedwczesne ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej (…) 2.2. W omawianym przypadku, pomimo uzyskania przez Odwołującego korzystnego rozstrzygnięcia co do odtajnienia oferty konkurenta, dostęp do niej konsekwentnie nie został mu zapewniony. W rezultacie Odwołujący niezasadnie został pozbawiony możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej. 2.3. Przywołana przez Zamawiającego nieprawomocność Wyroku KIO nie stanowi dostatecznego uzasadnienia dla odmowy udostępnienia oferty i jednoczesnego pozbawienia prawa do złożenia skutecznego odwołania, zwłaszcza, że złożenie ewentualnej skargi do sądu okręgowego nie wstrzymuje dalszych czynności w postępowaniu – co widać na przykładzie działania Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu, który nie czekając na uprawomocnienie się Wyroku KIO dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.4. Przepisy PZP nie przesądzają, czy zamawiający ma obowiązek wstrzymać się z wykonaniem wyroku Izby do czasu jego uprawomocnienia. Wskazówką interpretacyjną jest natomiast art. 577 PZP, który przewiduje zakaz zawarcia umowy o zamówienie publiczne jedynie do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze – a contrario złożenie skargi na orzeczenie KIO nie przedłuża okresu standstill i pozwala zamawiającemu na zawarcie umowy, nawet jeżeli wyrok KIO (umożliwiający udzielenie zamówienia) został następnie zaskarżony do sądu okręgowego. 2.5. Oczywiście na uwagę zasługuje argument wskazujący na potencjalne ryzyka po stronie zamawiającego, spowodowane pochopnym udostępnieniem oferty w wykonaniu wyroku KIO, który następnie został skutecznie zaskarżony przez zainteresowanego wykonawcę. Uzyskanie wyroku sądu okręgowego, który podważy wyrok KIO i stwierdzi, że dane informacje ostatecznie jednak podlegają ochronie, może ułatwić wykonawcy dochodzenie roszczeń związanych z nieuprawnionym ujawnieniem tajemnicy jego przedsiębiorstwa. 2.6. Jednakże powyższe spostrzeżenie w żaden sposób nie może uzasadniać takiego sposobu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które będzie miało na celu efektywne pozbawienie wykonawcy prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej – szczególnie w tak ważkiej kwestii, jak wybór oferty najkorzystniejszej. 2.7. Jeżeli zatem Zamawiający – w trosce zarówno o interes Indra, jak i swój własny (z uwagi na potencjalne roszczenia wykonawcy) – zdecydował o wstrzymaniu wykonania Wyroku KIO do czasu jego prawomocności, to powinien był odpowiednio odroczyć ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej. 2.8. Ciężko bowiem nie dostrzec osobliwej koincydencji czasowej, która obejmuje odmowę udostępnienia oferty Indra Odwołującemu wbrew Wyrokowi KIO, a dzień później – ogłoszenie wyboru tej oferty. Uzasadnieniem dla takiego pośpiechu z pewnością nie jest potrzeba pilnego udzielenia zamówienia w ramach Postępowania, które toczy się już od lipca 2023 r., a jednocześnie stanowi kontynuację wcześniej unieważnionego przetargu, wszczętego w marcu 2022 r. Nie zachodzą jakiekolwiek okoliczności, które uzasadniałyby tak nagłe ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej z jednoczesnym ograniczeniem dostępu do jej treści Odwołującemu i pozostałym wykonawcom. 2.9. Pisemne uzasadnienie Wyroku KIO zostało doręczone stronom 10 czerwca br. Zatem po upływie kolejnych dwóch tygodni Zamawiającemu byłoby wiadome, czy Indra zdecydowała się wnieść skargę, czy też wyrok stał się prawomocny i w konsekwencji oferta może zostać ujawniona. W takim przypadku ogłoszenie wyboru oferty najkorzystniejszej zostałoby przesunięte o co najwyżej trzy tygodnie względem obecnej daty dokonania tej czynności – w perspektywie czasu trwania Postępowania (a tym bardziej całego projektu „Drawa”) takie opóźnienie miałoby charakter pomijalny i w żaden sposób nie naraziłoby interesu Zamawiającego, czy też nie zagroziło zaspokojeniu jego uzasadnionych potrzeb. 2.10. Należy podkreślić, że Odwołujący powinien mieć możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o wszystkie niezastrzeżone, jak i nieskutecznie zastrzeżone (o czym przesądził Wyrok KIO) informacje, zawarte w załącznikach do protokołu postępowania, aby prawidłowo skorzystać ze swojego prawa do wniesienia odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponieważ odtajnienie oferty jest ostatnim etapem badania zasadności objęcia tej oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, nie ma wątpliwości, że czynność ta musi zostać podjęta przed wyborem oferty najkorzystniejszej, ponieważ mieści się ona w czynności badania i oceny ofert. (…) 2.13. Podsumowując, już powyższe – wraz z omówionymi niżej zarzutami dotyczącymi nieodtajnienia Wyjaśnień RNC – stanowi dostateczne uzasadnienie dla nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz udostępnienia oferty Indra (zgodnie z Wyrokiem KIO) oraz Wyjaśnień RNC z zastrzeżeniem, że ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu będzie mógł zostać ogłoszony po przekazaniu Odwołującemu tej części oferty oraz wyjaśnień. 2.14. W przeciwnym wypadku w sposób rażący zostanie naruszona nie tylko zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale i zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji i wynikającej z dyrektywy odwoławczej zasady zapewnienia wykonawcy szybkich i skutecznych środków odwoławczych. (…) 3. Błędne nieodtajnienie Wyjaśnień RNC oraz zaniechanie odrzucenia oferty Indry ze względu na rażąco niską cenę oraz błąd w jej obliczeniu 3.1. Odwołujący domaga się również odtajnienia Wyjaśnień RNC. W treści pisma z dnia 5 kwietnia br. Indra nie przedstawiła jakichkolwiek rzeczowych argumentów pozwalających uznać, że informacje zawarte w niejawnej części wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów UZNK. 3.2. Przeciwnie, w trzystronicowym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy zawarto nader ogólnikowe twierdzenia, które nie pozwalają uznać, aby wykonawca w sposób dostateczny wykazał zasadność objęcia ochroną informacji zawartych w niejawnej części wyjaśnień. Dlatego wszystkie te argumenty, które Izba wzięła pod uwagę wydając Wyrok KIO, jeszcze dobitniej znajdują zastosowanie w odniesieniu do konieczności odtajnienia Wyjaśnień RNC. 3.3. Odwołujący nie może całkowicie wykluczyć, że w wyjaśnieniach zawarto szczególnie wrażliwe informacje, które istotnie spełniają niektóre przesłanki określone w art. 11 ust. 2 UZNK, w szczególności mogą mieć dla Indry wartość gospodarczą. Jednak treść zastrzeżenia uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny w pełnym zakresie wymaganym przez art. 11 ust. 2 UZNK – tj. zarówno w odniesieniu do przesłanki materialnej (wykazanie wartości gospodarczej), jak i formalnej (wykazanie podjęcia skutecznych działań ochronnych). W istocie Indra bezrefleksyjnie zastrzegła cały zbiór informacji, zarówno tych, które ewidentnie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, jak 3.4. Nawet gdyby w Wyjaśnieniach RNC były zawarte informacje rzeczywiście podlegające ochronie, to powyższe nie uzasadnia zbiorczego utajnienia całego dokumentu, lecz jedynie jego wybranych fragmentów lub załączników2. Z całą pewnością są tam zawarte informacje, które takiego szczególnego charakteru nie posiadają, natomiast mogą potwierdzać nieprawidłowość złożonej oferty tak w zakresie rażąco niskiej ceny jak i np. w zakresie ustalenia, w jakim zakresie po stronie zamawiającego powstanie obowiązek podatkowy zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej jako „uVAT”). 3.5. Zagadnienie to ma szczególne znaczenie, bowiem miało przełożenie na sposób oceny ofert w kryterium cenowym – Zamawiający w celu porównania cen obu ofert zgodnie z art. 225 ust. 1 PZP dokonał odpowiedniego zwiększenia ceny zaoferowanej przez Indra z 912.825.985 zł do 1.072.202.057 zł, jednak nie jest możliwe ustalenie, czy doliczenie podatku VAT w odpowiedniej wysokości nastąpiło w prawidłowy sposób i w odniesieniu do jakieś części ceny. Co więcej, zachodzą istotne wątpliwości, czy w świetle obowiązujących przepisów uVAT oferta Indra nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, bowiem zważywszy na wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia zasadne było przyjęcie, że cała zaoferowana cena za realizację zamówienia powinna być powiększona przez Indra o podatek VAT w odpowiedniej wysokości – tak jak to uczynił Odwołujący. Dlatego też, chociaż Odwołujący nie posiada pełnego wglądu w treść oferty Indra oraz korespondencji Zamawiającego z Indrą w zakresie zaoferowanej ceny (w tym do niezasadnie utajnionych Wyjaśnień RNC), to działając z ostrożności procesowej należało postawić w niniejszym odwołaniu stosowny zarzut w tym zakresie tj. zaniechania odrzucenia oferty Indra pomimo, iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, który nie ulega poprawieniu. 3.6. Zdaniem Odwołującego zachodzą także istotne wątpliwości, czy cena zaoferowana przez Indra nie jest ceną rażąco niską, jak i czy została skalkulowana w prawidłowy sposób. Pomijając już znaczącą różnicę pomiędzy ceną całkowitą oferty Indra, a ceną zaoferowaną przez Odwołującego (48% różnicy), czy szacunkową wartością zamówienia brutto (54% różnicy) zastrzeżenie budzi przyjęcie przez Indra tożsamych wycen prac w zakresie różnych lokalizacji. Mianowicie w Formularzu ofertowym Indra przyjęła identyczny koszt Wykonania infrastruktury ściśle powiązanej w wysokości 7.934.391 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych zamówieniem podstawowym oraz 8.922.737 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych prawem opcji. Tymczasem zakres wymaganych prac (obejmujących w istocie prace budowlane) dla każdej z tych prac istotnie się różni, a zatem przyjęcie jednej uniwersalnej wyceny nie jest możliwe, jak i potwierdza nierzetelność w przygotowaniu wyceny. Odwołujący ma zastrzeżenia także co do sposobu wyceny zamówienia podstawowego i zamówienia w zakresie prawa opcji – rozbieżności w cenach za te zakresy pozwalają uznać, że i w tym przypadku nie skalkulowano poszczególnych cen na rynkowym poziomie, lecz że dokonano zaniżenia cen. 3.7. Podobnie zachodzą wątpliwości, czy porównanie ofert w zakresie kryterium oceny ofert, zostało dokonane prawidłowo (jak wynika z punktacji przyznanej ofertom – Zamawiający na zasadzie art. 225 ust. 1 PZP doliczył do części oferty kwotę podatku, który miałby obowiązek rozliczyć). Odwołujący na etapie przygotowania oferty podjął się dokonania wszechstronnej analizy prawnopodatkowej, na podstawie której uznał, że w realiach tego zamówienia konieczne jest uwzględnienie podatku VAT do całej zaoferowanej ceny. Natomiast rozwiązanie przyjęte przez Indra może w istocie być uznane za błąd w obliczeniu ceny i skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP. 3.8. Jednak nie mając dostępu do Wyjaśnień RNC Odwołujący nie jest w stanie w pełni rozwinąć zarzutów co do oceny oferty Indra pod kątem zaoferowanej ceny, w tym w zakresie uwzględnienia podatku VAT. Dlatego też w niniejszym odwołaniu Odwołujący podniósł wprawdzie zarzut zaniechania odrzucenia oferty Indra z uwagi na to, iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zastrzegając jednocześnie, że czyni to jedynie z ostrożności procesowej. Prawidłowym bowiem postępowaniem byłoby unieważnienie wyboru oferty Indra i ujawnienie tych wyjaśnień, tak aby w przypadku ponownego wyboru tej oferty Odwołujący miał skutecznie zapewnione prawo do zakwestionowania jej oceny w zakresie zaoferowanej ceny. 4. Niezgodność oferty Indra z warunkami zamówienia 4.1. [Uwagi wstępne] Odwołujący zgłasza zarzuty dotyczące niezgodności oferty Indra z warunkami zamówienia jedynie z ostrożności i na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę wcześniej przedstawionych zarzutów związanych z nieujawnieniem całości tej oferty. Uniemożliwienie wglądu zarówno w treści Tomu 1, jak i Tomu 2 oferty Indra znacznie bowiem ograniczyło możliwości Odwołującego w wykazaniu, że jest ona nieprawidłowa i powinna zostać odrzucona. 4.2. [Niezgodność oferty Indra z OPZ] Zgodnie z pkt 6.1.1.4 OPZ „Elementy składowe RKRL powinny pochodzić z produkcji bieżącej”. Wymóg ten w sposób jednoznaczny wskazuje, że wykonawca powinien zaoferować już istniejące rozwiązanie, które znajduje się „w produkcji”. Dlatego samo zapewnienie w ofercie o zamiarze dostarczenia urządzeń odpowiadających warunkom zamówienia – szczególnie zważywszy na krótki termin realizacji dostaw (pierwsze już w przyszłym roku) – nie mogło być uznane za wystarczające, jeżeli wykonawca w rzeczywistości nie produkuje takich urządzeń. 4.3. Tak właśnie jest w przypadku Indra – producent ten nie ma w swojej ofercie rozwiązań, które spełniałyby wszystkie wymagania OPZ w zakresie radaru PSR 3D, w tym wymagania wynikające z pkt 6.1.1.6, pkt 6.1.2.2, pkt 6.1.2.5, pkt 6.1.1.6, pkt 6.1.1.12, pkt 6.1.2.3 i pkt 6.1.2.5 OPZ oraz pracujący w paśmie częstotliwości „S”. Zamawiający wymagał dostawy radaru typu PSR 3D. Dodatkowo wymaganie w pkt. 6.1.1.7 określa sposób pomiaru dokładności radaru 3D. Jednocześnie zakres funkcjonalności radaru 3D nie jest w żaden sposób ograniczony. Ponadto zakres ten został określony w pkt. 6.1.2.5. 4.4. Na podstawie posiadanej wiedzy o rozwiązaniach oferowanych przez Indra należy stwierdzić, że jedynym urządzeniem, które w możliwie dużym – ale nie pełnym – stopniu spełnia wymagania OPZ w zakresie radaru PSR 3D, w tym pracującego w paśmie częstotliwości „S” jest radar oznaczony nazwą „ASR12”. Z informacji publicznie dostępnych na stronie internetowej Indra wynika, że radar ASR12 cechuje się następującym zasięgiem odwzorowanym na poniższym diagramie. (…) 4.5. Jednakże takie parametry oferowanego urządzenia są niewystarczające z perspektywy wymagań OPZ w zakresie zasięgu radaru. Na poniższym diagramie na czerwono zilustrowano zasięg radaru oferowanego przez Indra, a na zielono – wymagania wynikające z OPZ. Ilustruje on możliwe pokrycie radaru oferowanego przez Indra w stosunku do wymagań przetargowych. 4.7. Mając na uwadze wspomniany wymóg zaoferowania urządzeń znajdujących się w produkcji bieżącej (pkt 6.1.1.4 OPZ) oraz urządzenia obecnie znajdujące się w portfolio Indra, należy uznać, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nie dysponuje on bowiem urządzeniem, które byłoby w produkcji bieżącej i jednocześnie spełniało bardzo szczegółowo opisane wymagania techniczne Zamawiającego. 4.8. Ewentualne wyjaśnienia Indra o zamiarze dostosowania do obecnych rozwiązań do wymagań SW Z należałoby zaś odrzucić jako całkowicie niewiarygodne, jak i w istocie potwierdzające niezgodność oferty z warunkami zamówienia (tj. wymogiem zaoferowania urządzenia będącego w ciągłej produkcji). Ponadto takie tłumaczenie byłoby skrajnie niewiarygodne zważywszy na krótki termin realizacji pierwszych dostaw, który w istocie uniemożliwia zaadoptowanie radaru ASR12 do opisanych wyżej wymagań SWZ. 4.9. [Inne niezgodności oferty Indra z OPZ] Odwołujący dysponuje również wiedzą o innych potencjalnych niezgodnościach oferty Indra z wymogami SW Z, których obecnie nie podnosi z uwagi niezasadne nieujawnienie mu Tomu 1 i Tomu 2 oferty Indra. 4.10. W tym miejscu należy wskazać na dalece osobliwe działanie Indra, która – po uwzględnieniu przez Zamawiającego odwołania w sprawie KIO 1562/24 – złożyła wniosek o zwrot części oferty, tj. w zakresie Tomu 2 zawierającego główny opis oferowanego systemu. 4.11. Odwołujący wyraża stanowcze przekonanie, że Zamawiający ostatecznie nie uwzględni tego wniosku i nie zwróci oferty zgodnie z żądaniem wykonawcy. Przepisy PZP nie przewidują bowiem możliwości „zwrotu” części oferty, nawet jeżeli miała ona charakter nadmiarowy lub z innych przyczyn okazała się zbędna. Art. 77 ust. 1 PZP przewiduje jedynie zwrot planów, projektów, rysunków, modeli, próbek, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów i to dopiero po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie ma podstawy prawnej do uwzględnienia tego wniosku. 4.12. Co więcej, jest bezsporne, że ocena oferty wykonawcy podlega ocenie przez pryzmat wszystkich złożonych przez niego dokumentów i oświadczeń, jak i wiedzy zamawiającego powziętej z innych źródeł. Złożenie rzekomo „nadmiarowych” dokumentów może pozostać bez wpływu na ocenę oferty wykonawcy, ale też może dowieść jej niezgodności z warunkami zamówienia. Dlatego w omawianym przypadku Zamawiający miał obowiązek dokonać wszechstronnej oceny oferty, w tym z uwzględnieniem treści Tomu 2. 4.13. Działanie Indra polegające na kompulsywnym zawnioskowaniu o zwrot Tomu 2 w sytuacji, gdy Zamawiający zdecydował się odtajnić jego treść, może tłumaczyć obawy wykonawcy, że Odwołujący zapozna się z opisem oferowanego systemu i wykaże dalsze nieprawidłowości oferty Indra. (…) 4.15. Jednocześnie zarówno sentencja Wyroku, jak i jego uzasadnienie, nie nakazuje Zamawiającemu zachowania tego dokumentu w poufności (a tym bardziej: jego zwrotu wykonawcy). Zatem Zamawiający nie będąc w tym zakresie związany wytycznymi Izby może samodzielnie odtajnić ten dokument, co też powinien zrobić zważywszy na to, że opisane w Wyroku względy uzasadniające odtajnienie Tomu 1 znajdują bezpośrednie przełożenie na zasadność odtajnienia Tomu 2. 4.16. [Niezgodność oferty Indra w zakresie zasad zmiany wynagrodzenia] Zamawiający w pkt 12 ppkt 9) Formularza ofertowego oczekiwał, aby do oferty dołączyć „wykaz cen materiałów lub kosztów przyjętych przez Wykonawcę do sporządzenia oferty (wskazując nazwę materiału lub kosztu, cenę materiału lub kosztu oraz podstawę wyliczenia ceny lub kosztu)”. Jednocześnie w SW Z nie przesądzono, w jaki sposób należy przygotować ten wykaz. Równocześnie Zamawiający dopuścił w § 2 ust. 3 pkt 2 Wzoru Umowy waloryzację wynagrodzenia w oparciu o „Zharmonizowany wskaźnik cen konsumpcyjnych (HICP)” (dalej jako „Wskaźnik HICP”). 4.17. W Załączniku nr 9 – „Wykaz cen materiałów lub kosztów przyjętych przez Wykonawcę do sporządzenia oferty” Indra nie przedstawiła szczegółowego wykazu tych wartości. O ile brak takiego wykazu (wobec braku wytycznych Zamawiającego) w ocenie Odwołującego nie był błędem, do istotne wątpliwości budzi zawarte tam zastrzeżenie, że „w przyszłości do określenia wzrostu kosztów materiałów należy stosować najnowszy „Odren de indices de precios de los materiales especifios de suminstros de fabricacion de armamento y equipameinto”, opublikowany przez hiszpańskie Ministerstwo Finansów i Funkcji Publicznych”. 4.18. Takie oświadczenie Indra należy odczytywać jako jednoznaczne zastrzeżenie, że wynagrodzenie ma podlegać zmianie w oparciu o wskaźnik publikowany arbitralnie przyjęty przez wykonawcę, a nie Wskaźnik HICP określony w umowie. Jest to ewidentna niezgodność z warunkami zamówienia. Każdy wykonawca jest zainteresowany w przyjęciu możliwie korzystnego w jego ocenie wskaźnika waloryzacyjnego, jednak na potrzeby przygotowania oferty należałoby przyjąć, że zastosowanie będzie miał Wskaźnik HICP, a nie inny, nieprzewidziany w treści SWZ. 4.19. Zamawiający całkowicie zignorował tę kwestię, w tym nie wezwał wykonawcy do jej wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 PZP. Tymczasem w ocenie Odwołującego zawarcie ofercie Indra takiego zastrzeżenia może być jedną z przyczyn zaoferowania dalece niższej ceny niż gdyby zastosowanie miał znaleźć Wskaźnik HICP. 4.20. W tych okolicznościach oświadczenie Indra o zastosowaniu innego wskaźnika w celu waloryzacji wynagrodzenia należy odczytywać jako złożenie oświadczenia o zamiarze realizacji zamówienia na warunkach innych niż określone w SWZ (…) 4.21. (…) należy uznać, że dopisanie przyjęcie w ofercie Indra innego wskaźnika waloryzacyjnego, niż wynika to z warunków zamówienia, stanowi taką niedozwoloną modyfikację warunków zamówienia i w konsekwencji należy uznać, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jednak w takim przypadku ofertę należy uznać za niezgodną z wymogami zamawiającego i podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)udostępnienia oferty Indra zgodnie z Wyrokiem KIO oraz wyjaśnień rażąco niskiej cenyz zastrzeżeniem, że ponowny wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu będzie mógł zostać ogłoszony po przekazaniu Odwołującemu tej części oferty oraz wyjaśnień, ponadto – lecz jedynie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądań z 2) powyżej lub uznania, że zarzuty dotyczące oceny oferty Indra nie są przedwczesne – wnoszę również o nakazanie Zamawiającemu: 3)odrzucenia oferty Indra jako niezgodnej z warunkami zamówienia, zawierającej rażąco niską cenę względnie zawierającej również błąd w obliczeniu ceny lub względnie – wezwania Indra do udzielenia wyjaśnień co do treści złożonej oferty, w tym w szczególności w zakresie zaoferowanego radaru PSR 3D i jego zgodności z wymogami określonymi w Rozdziale 6 OPZ. Pismem z dnia 21.06.2024 r. wykonawca Indra Sistemas S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Alcobendas, Madryt, Hiszpania (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. W dniu 02.07.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że „pismem z dnia 25 czerwca 2024 r. (…) poinformował Odwołującego, iż z uwagi na upływ terminu na złożenie skargi może zapoznać się z dokumentami dołączonymi do oferty, które podlegały odtajnieniu. Odwołujący zapoznał się z tymi dokumentami”. Ponadto Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W związku z faktem udostępnienia Odwołującemu w dniu 26.06.2024 r. dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24, co potwierdził również Odwołujący na posiedzeniu, zaniechanie objęte zarzutem nr 1 przestało istnieć. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia nie istnieje. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Dlatego Izba na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego nieudostępnienia Odwołującemu dokumentów odtajnionych wyrokiem KIO 1562/24. Pismem z dnia 04.07.2024 r. Przystępujący przedstawił swoją argumentację w sprawie. W trakcie rozprawy Strony i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest dostawa 15 systemów radarowej kontroli lotniska, w tym 8 systemów w ramach zamówienia podstawowego i 7 systemów w ramach opcji. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.123.000.000,00 zł brutto (równą wartości szacunkowej powiększonej o VAT). Przystępujący złożył ofertę z ceną 912.825.985,00 zł brutto, a Odwołujący – z ceną 1.766.660.070,00 zł brutto. Przystępujący zastrzegł w złożonej ofercie jako tajemnicę przedsiębiorstwa: - TOM 1, a w nim załączniki: ·Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA, ·Zał. nr 3.1. Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA, ·Zał. nr 3.2. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 1, ·Zał. nr 3.3. Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 5, ·Zał. nr 3.4. Wykaz kompletacji oraz wartość DT, ·Zał. nr 3.5. Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia , ·Zał. nr 7.1 do FO - Wykaz parametrów toru radiowego MSSR, ·Zał. nr 7.1. do FO - Wykaz parametrów toru radiowego PSR, - Tom 2 - Główny opis systemu (w całości). Pismem z dnia 14.03.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny jego oferty, dotyczących w szczególności okoliczności wymienionych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Pismem z dnia 05.04.2024 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień grupując je w trzech tomach, przy czym Tom 1 wraz z załącznikami zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 02.05.2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie kwestionując zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego w stosunku do dokumentów dołączonych w Tomie 1 i Tomie 2 do oferty. Wyrokiem z dnia 28.05.2024 r. o sygn. KIO 1562/24 Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu: „odtajnienie dokumentów załączonych do oferty Indra Sistemas S.A., tj. załączników nr 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA, 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA, 3.2 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 1, 3.3 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1 do 5, 3.4 Wykaz kompletacji oraz wartość DT, 3.5 Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia, 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego MSSR, 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego PSR”. Pismem z dnia 29.05.2024 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie ww. dokumentów, jednak Zamawiający wskazał, że przekaże je dopiero po uprawomocnieniu się ww. wyroku Izby. Ww. wyrok wraz z uzasadnieniem został Stronom i Przystępującemu doręczony w dniu 10.06.2024 r. Pismem z dnia 05.06.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. W dniu 12.06.2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu część dokumentacji postępowania, w tym wyjaśnienia Przystępującego dotyczące rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie przekazał jednak wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawartych w Tomie 1 i w dalszym ciągu nie przekazał dokumentów podlegających odtajnieniu zgodnie z wyrokiem KIO 1562/24. Pismem z dnia 25.06.2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że w związku z upływem w dniu 24.06.2024 r. terminu na wniesienie skargi na wyrok KIO 1562/24 umożliwi mu wgląd do dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała w ww. wyroku. Zgodnie z oświadczeniami Stron na posiedzeniu, Odwołujący w dniu 26.06.2024 r. zapoznał się z tymi dokumentami. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący przedwczesnego wyboru oferty Przystępującego i naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (zarzut nr 3 i 4 w odwołaniu). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten dokonał wyboru oferty Przystępującego przedwcześnie, tj. przed udostępnieniem Odwołującemu dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24 z dnia 28.05.2024 r. Zamawiający bowiem z jednej strony odmówił Odwołującemu udostępnienia ww. dokumentów przed uprawomocnieniem się ww. wyroku Izby (co nastąpiło w dniu 24.06.2024 r.), ale z drugiej strony - poinformował o wyborze oferty Przystępującego już w dniu 05.06.2024 r. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania na wybór oferty Przystępującego upływał w dniu 17.06.2024 r. (art. 509 ust. 2 ustawy Pzp), ale w terminie tym – mimo zapadłego wyroku Izby - Odwołujący nie mógł zapoznać się z dokumentami dołączonymi do oferty Przystępującego i zastrzeżonymi przez niego uprzednio jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż Zamawiający mu ich nie udostępnił. Ustosunkowując się do argumentacji Odwołującego Zamawiający podkreślał przede wszystkim, że jego działanie nie naruszało żadnego przepisu ustawy Pzp. W tym miejscu należy zatem przytoczyć właściwe przepisy: Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7 – 10 ustawy Pzp odwołanie zawiera: 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W przytoczonym wyżej art. 16 i art. 18 ust. 1 – 3 ustawy Pzp wskazano podstawowe zasady udzielania zamówień, które wyznaczają kierunek zachowania zamawiającego przy wszelkich podejmowanych przez niego czynnościach. Zasady te powinny być uwzględniane zarówno przy dokonywaniu przez zamawiającego czynności opartych na konkretnych przepisach ustawy Pzp, jak i w okolicznościach, których ustawodawca nie przewidział w przepisach tejże ustawy, ale w których zamawiający rozważa lub zmuszony jest rozważyć podjęcie jakichś działań. M.in. po to bowiem ustalone zostały ww. podstawowe zasady, aby zwłaszcza w sytuacjach nieuregulowanych wprost w ustawie Pzp, nie dochodziło do złamania lub wypaczenia tego, co stanowi filar udzielania zamówień publicznych, czyli: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, proporcjonalności i jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że zamawiający, który łamie ww. zasady, nie może usprawiedliwiać się brakiem konkretnego przepisu regulującego daną sytuację. Brak konkretnego przepisu nie daje bowiem zamawiającemu nieograniczonej swobody zachowania, ale każdorazowo nakłada na niego obowiązek sięgnięcia do podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w Dziale I Rozdziale 2 ustawy Pzp i znalezienia rozwiązania, które będzie pozostawać w zgodzie z tymi zasadami. Niezależnie od powyższego należy także zwrócić uwagę na wymogi dotyczące wniesienia odwołania wynikające z art. 516 ust. 1 pkt 7 – 10 ustawy Pzp. Aby wykonawca mógł złożyć odwołanie, musi wskazać w nim m.in. czynności lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca niezgodność z przepisami ustawy Pzp, zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania wraz z dowodami na ich poparcie. Oczywistym jest, że aby wykonawca mógł wnieść odwołanie odpowiadające ww. wymogom, musi mieć dostęp do informacji, które pozwolą mu sformułować m.in. zarzuty oraz okoliczności faktyczne będące ich podstawą. Informacje te natomiast co do zasady muszą być wywiedzione ze stosownych dokumentów. W przypadku zamiaru zakwestionowania wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawca musi mieć więc zazwyczaj dostęp do tej oferty, aby być w stanie skonstruować zarzuty, ich uzasadnienie i związane z tym żądania. Brak takiego dostępu powoduje, że możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej staje się iluzoryczna, gdyż w praktyce wykonawca nie może wnieść odwołania w sposób spełniający wymogi z art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp i dający mu jakiekolwiek szanse na uzyskanie korzystnego dla niego rozstrzygnięcia Izby. Również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w swoim orzecznictwie dotyczącym korzystania ze środków ochrony prawnej w różnorakich stanach faktycznych, wielokrotnie podkreślał znaczenie tzw. zasady skuteczności. Jej przestrzeganie ma na celu to, by w praktyce korzystanie z uprawnień wynikających z prawa unijnego nie stało się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione. Przykładowo w orzeczeniu z dnia 28.01.2010 r. w sprawie C-456/08 dotyczącej przede wszystkim sposobu określenia terminu na wniesienie odwołania, Trybunał wskazał m.in., że: §„krajowe terminy zawite, wraz ze sposobami ich stosowania [podkreślenie własne KIO], nie powinny same z siebie móc praktycznie uniemożliwić lub nadmiernie utrudniać zainteresowanemu skorzystania z praw przysługujących mu w danym przypadku na mocy prawa wspólnotowego (…)” (pkt 53 orzeczenia), §„Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału stosowanie terminu zawitego w oparciu o prawo krajowe nie może prowadzić do pozbawienia w konkretnym przypadku skuteczności prawa zaskarżenia decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego (…)” (pkt 56 orzeczenia). Zapewnienie zatem wykonawcy możliwości realnego skorzystania z prawa wniesienia odwołania jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym zarówno z przytoczonych wyżej przepisów ustawy Pzp przewidujących podstawowe zasady udzielania zamówień, jak i wynikającym z orzecznictwa TSUE. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy, należy podkreślić, że o ile zrozumiałe jest nieudostępnienie przez Zamawiającego dokumentów stanowiących część oferty Przystępującego, których odtajnienie Izba nakazała w wyroku KIO 1562/24, do czasu uprawomocnienia się tego wyroku, gdyż na skutek ewentualnego wniesienia skargi np. przez Przystępującego stanowisko Izby mogłoby jeszcze podlegać weryfikacji przez Sąd, o tyle niedopuszczalne było dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej przed udostępnieniem Odwołującemu ww. dokumentów. Zamawiający bowiem najpierw odmówił Odwołującemu dostępu do tych dokumentów powołując się właśnie na konieczność uprawomocnienia się ww. wyroku (co nastąpiło w dniu 24.06.2024 r.), a następnie nie respektując samemu tej okoliczności już w dniu 05.06.2024 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego. Tym samym Zamawiający nie tylko postąpił niekonsekwentnie, bo wymagając od Odwołującego wstrzymania się z planowanymi działaniami do czasu uprawomocnienia się wyroku Izby, sam swoich działań w tym okresie nie wstrzymał, ale przede wszystkim uniemożliwił Odwołującemu skuteczne skorzystanie z prawa wniesienia odwołania. Do czasu zapoznania się z dokumentami, których odtajnienie Izba nakazała w wyroku KIO 1562/24, Odwołujący w terminie biegnącym od dnia 05.06.2024r. nie miał bowiem realnej możliwości wniesienia odwołania na wybór oferty Przystępującego. W efekcie dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty przed udostępnieniem Odwołującemu ww. dokumentów, Zamawiający złamał zasady, o których mowa w art. 16 i art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp. Nie można przy tym zgodzić się z argumentacją Zamawiającego powołującego się na pilność udzielenia zamówienia. Pomijając już to, że pilności tej nie potwierdzają okoliczności sprawy, np. brak skorzystania przez Zamawiającego z możliwości skrócenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przede wszystkim należy podkreślić, że nawet ewentualna pilność udzielenia zamówienia nie zwalnia Zamawiającego (poza przypadkami wprost przewidzianymi w ustawie Pzp) z obowiązku przestrzegania podstawowych zasad udzielania zamówień. Powyższe wynika także z ww. orzeczenia TSUE, w którym w pkt 62 Trybunał stwierdził: „P ostulat szybkości postępowania nie pozwala państwom członkowskim na odbieganie od zasady skuteczności, zgodnie z którą sposoby stosowania terminów zawitych w prawie krajowym nie mogą uniemożliwiać lub nadmiernie utrudniać wykonywania praw, jakie przysługują zainteresowanym na podstawie prawa wspólnotowego i która leży u podstaw postulatu skutecznej drogi zaskarżenia wyrażonego w art. 1 ust. 1 tej dyrektywy” [dyrektywy 89/665/EW G w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane – dopisek własny KIO]. Mimo zatem ewentualnej pilności udzielenia przedmiotowego zamówienia Zamawiający nie był uprawniony do dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie, który uniemożliwił Odwołującemu skuteczne wniesienie odwołania na wybór tej oferty. Należy także zauważyć, że problem zaistniały w niniejszej sprawie był też przedmiotem orzecznictwa Izby i m.in. w wyroku z dnia 09.10.2023 r. o sygn. akt KIO 2803/23 Izba stwierdziła: „Nie ulega więc wątpliwości, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, przeszkoda w niezwłocznym udostępnieniu wnioskowanych przez Odwołującego dokumentów została wywołana nie przyczyną obiektywną, niezależną od zamawiającego, taką która wystąpiła pomimo zachowania przez zamawiającego należytej staranności, a wyłącznie sposobem procedowania Zamawiającego naruszającym jednocześnie zasadę przejrzystości. Zamawiający dokonując bowiem czynności odtajnienia w dniu 8 września 2023 r. miał pełną świadomość, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz wykaz osób będą możliwe do udostępnienia zainteresowanym wykonawcom dopiero po 10 dniach od zawiadomienia Przystępującego o czynności odtajnienia, co też zostało wyrażone przez Zamawiającego w piśmie o odtajnieniu. Pomimo tego, Zamawiający zdecydował się dokonać czynności wyboru najkorzystniejszej oferty już 12 września 2023 r. godząc się niejako z naruszeniem zasady przejrzystości postępowania, jawności, w tym zasad dotyczących udostępniania załączników do protokołu. Jakkolwiek zachowanie Zamawiającego polegające na umożliwieniu wykonawcy skutecznego zakwestionowania czynności odtajnienia w ustawowym terminie należy uznać za działanie prawidłowe to dalszy sposób procedowania nie może jednocześnie wpływać na ograniczenie innemu wykonawcy dostępu do informacji, które wykonawca ma prawo zweryfikować i wobec których również może podnieść w odpowiednim czasie konkretne zarzuty w środku ochrony prawnej. W postępowaniu doszło do zaburzenia równego traktowania wykonawców. Niewątpliwie Zamawiający powinien wstrzymać się z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty do upływu terminu na wniesienie odwołania na czynność odtajnienia, zachowując kolejność czynności w postępowaniu w myśl zasady przejrzystości. Zamawiający podejmując czynności w postępowaniu powinien bowiem mieć na względzie treść art. 18 ust. 2 ustawy pzp, aby nie doprowadzić własnym procedowaniem do istotnego i realnego ograniczenia wykonawcom dostępu do jawnych dokumentów, gdyż takie ograniczenie może wyłącznie wynikać z przepisu rangi ustawowej. W ocenie Izby irrelewantna jest okoliczność, że Odwołujący otrzymał wnioskowane dokumenty na 3 dni przed upływem terminu na wniesienie odwołania, a także kwestie oceny czy termin 3 dni był wystarczający na skuteczne podniesienie zarzutów, gdyż do naruszenia zasady jawności może dojść również w przypadku czasowego ograniczenia dostępu do załączników do protokołu – Zamawiający pozostawał bowiem w nieuzasadnionej obiektywnymi względami zwłoce w udostępnieniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wykazu osób Przystępującego. Wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z niewłaściwych działań Zamawiającego. Co więcej, o braku innych przeszkód po stronie Zamawiającego świadczy okoliczność, że wszystkie pozostałe dokumenty Zamawiający udostępnił Odwołującemu w kolejnym dniu licząc od dnia wpływu wniosku Odwołującego i taki właśnie sposób udostępnienia dokumentów mieści się w pojęciu niezwłoczności. (…) Zaakceptowanie stanowiska Zamawiającego mogłoby zdaniem Izby doprowadzić do sytuacji jeszcze bardziej kuriozalnych, kiedy zamawiający w analogicznych okolicznościach udostępniałby wnioskowane dokumenty na dzień przed upływem terminu na wniesienie odwołania, co uniemożliwiłoby postawienie jakichkolwiek zarzutów. Nie zasługuje na aprobatę, aby w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający swoim działaniem, polegającym na podejmowaniu w sposób nieprzejrzysty kolejnych czynności w postepowaniu, wpływał na uprawnienie wykonawców do dostępu do jawnych informacji, a w konsekwencji na prawo do weryfikacji czynności i ich skutecznego zakwestionowania w odpowiednim terminie w drodze środków ochrony prawnej.” Izba w obecnym składzie w pełni podziela argumentację przedstawioną w ww. wyroku. Jednocześnie na marginesie zauważa, że w wyroku tym za kuriozalną uznano potencjalną sytuację, w której dokumenty podlegające odtajnieniu zostałyby udostępnione przez zamawiającego na dzień przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający udostępnił takie dokumenty wręcz po upływie terminu na wniesienie odwołania, bowiem termin ten upływał 17.06.2024 r., a Zamawiający udostępnił dokumenty w dniu 25.06.2024 r. Powyższe tym bardziej dowodzi niedopuszczalności działania Zamawiającego. Reasumując, dokonując wyboru oferty Przystępującego w dniu 05.06.2024 r., tj. przed udostępnieniem Odwołującemu dokumentów stanowiących część oferty Przystępującego, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24, Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu realne skorzystanie z prawa wniesienia odwołania i w konsekwencji naruszył podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 i art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało uwzględnione. Zarzut nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego (zarzut nr 2 w odwołaniu). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezasadnego zastrzeżenia przez Przystępującego złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny i w efekcie – niezasadnego zaniechania udostępnienia tych wyjaśnień przez Zamawiającego, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania (przy czym przesądzające znaczenie dla określenia zakresu zarzutu mają okoliczności faktyczne). Oznacza to, że po pierwsze, Izba rozpoznaje zarzut tylko w zakresie tych podstaw faktycznych i prawnych, które zostały wskazane w odwołaniu, po drugie – nie rozpoznaje zarzutów, które zostały przez Odwołującego podniesione w toku postępowania odwoławczego już po wniesieniu odwołania. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołujący ograniczył się: - w pkt 3.1. odwołania do wskazania, że „Indra nie przedstawiła jakichkolwiek rzeczowych argumentów pozwalających uznać, że informacje zawarte w niejawnej części wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów UZNK”, - w pkt 3.2. odwołania do wskazania, że „w trzystronicowym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy zawarto nader ogólnikowe twierdzenia, które nie pozwalają uznać, aby wykonawca w sposób dostateczny wykazał zasadność objęcia ochroną informacji zawartych w niejawnej części wyjaśnień. Dlatego wszystkie te argumenty, które Izba wzięła pod uwagę wydając Wyrok KIO, jeszcze dobitniej znajdują zastosowanie w odniesieniu do konieczności odtajnienia Wyjaśnień RNC”, - w pkt 3.3. i 3.4. do wskazania, że w wyjaśnieniach mogą znajdować się wrażliwe informacje mające wartość gospodarczą, jednak „Indra bezrefleksyjnie zastrzegła cały zbiór informacji”, co „nie uzasadnia zbiorczego utajnienia całego dokumentu, lecz jedynie jego wybranych fragmentów lub załączników”. Odnosząc się zatem do treści pkt 3.1. – 3.4. odwołania, w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że niezasadne jest odwoływanie się przez Odwołującego do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ocenianego przez Izbę w wyroku KIO 1562/24, ponieważ tamto uzasadnienie dotyczyło oferty Przystępującego, tj. dokumentów zawartych w Tomie 1 i Tomie 2. Tymczasem zarzut nr 2 w niniejszym odwołaniu dotyczy uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego w dniu 05.04.2024 r. (Tom 1). Są to odrębne uzasadnienia, z których jedno – dotyczące oferty zostało już przez Izbę ocenione w wyroku KIO 1562/24, natomiast drugie – dotyczące rażąco niskiej ceny jest przedmiotem zarzutu nr 2 w obecnym postępowaniu odwoławczym. Przechodząc zatem do dalszej argumentacji podniesionej w zarzucie nr 2 należy stwierdzić, że Odwołujący podniósł jedynie, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera rzeczowych argumentów, zawiera ogólnikowe stwierdzenia i dotyczy całego dokumentu (wyjaśnień rażąco niskiej ceny) zamiast wybranych informacji. Odwołujący nie wskazał, które przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk nie zostały przez Przystępującego wykazane, które choćby przykładowe fragmenty uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są ogólnikowe, które choćby przykładowe fragmenty są niespójne lub niewystarczające i dlaczego, jakich informacji lub dowodów koniecznych do wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym uzasadnieniu brakuje. Innymi słowy: Odwołujący nie przedstawił analizy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego w celu wykazania, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zostały nią objęte niezasadnie i powinny zostać odtajnione. Nie jest natomiast rolą Izby poszukiwanie za Odwołującego konkretnych argumentów potwierdzających słuszność ogólnikowo sformułowanych przez niego zarzutów. Tak zdawkowe uzasadnienie zarzutu nie pozwala też Izbie na ocenę, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa rzeczywiście jest niewystarczające. W świetle zatem treści odwołania Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk. Dlatego odwołanie w tym zakresie zostało oddalone. Zarzut zaniechania badania i odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie parametrów radaru PSR 3D (zarzut nr 5a i nr 6 w odwołaniu). Odwołujący formułując zarzuty dotyczące niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie parametrów radaru oparł się na właściwościach urządzenia ASR12 opisanych na stronie internetowej. Już sam ten fakt wskazuje, że zarzut został oparty na pewnych domniemaniach Odwołującego, ponieważ oczywistym jest, że sprzęt będący przedmiotem zamówienia jest produkowany na zamówienie zgodnie z wymaganiami konkretnego zamawiającego, a nie jest opisywany w zakresie szczegółowych parametrów na stronach internetowych. Przede wszystkim jednak należy zwrócić uwagę, że Przystępujący nie oferuje w niniejszym postępowaniu radaru ASR12, tylko radar PSR-MD12, o czym świadczy treść pkt 2.1.1. Tomu 3 wyjaśnień rażąco niskiej ceny (Tom 3 nie został przez Przystępującego zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa): „Szczególnie istotne są dane dotyczące 19 radarów opracowywanych obecnie dla Deutsche Flugsicherung GmbH (DFS), ponieważ jest to identyczny model (PSRMD12 P/N 0061110000046), który będzie dostarczany w aktualnej ofercie, który pozwala na wykorzystanie efektu skali w dostawach i produkcji, co skutkuje oszczędnościami kosztów”. Skoro zatem zarzut Odwołującego dotyczy innego modelu radaru niż oferowany przez Przystępującego, to argumentacja podniesiona w odwołaniu jest bezprzedmiotowa. Dodatkowo przytoczony fragment wyjaśnień rażąco niskiej ceny przeczy podniesionej w odwołaniu tezie, jakoby oferowany radar nie pochodził z bieżącej produkcji. Przystępujący zwrócił też uwagę, że argumentacja Odwołującego została oparta na informacjach pochodzących z broszury wydanej w 2009 r., której treść dołączona do odwołania nie została przetłumaczona na język polski, ale pomijając już nawet te okoliczności, raz jeszcze należy wskazać, że przede wszystkim fakt, iż Odwołujący kwestionuje właściwości innego modelu radaru niż oferowany przez Przystępującego, przesądza o tym, że zarzut dotyczący niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może być uznany za zasadny. Powyższe przesądza również o tym, że niecelowe jest wzywanie Przystępującego do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień odnoszących się do parametrów kwestionowanych w odwołaniu. Dlatego też Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Niezależnie od powyższego, ponieważ pośród argumentów dotyczących radaru Odwołujący poruszył też kwestię braku nakazania w sentencji wyroku KIO 1562/24 odtajnienia treści Tomu 2 dołączonego do oferty, Izba zauważa, że wobec braku zaskarżenia tego wyroku do Sądu, obecnie kwestionowanie jego treści jest spóźnione i bezprzedmiotowe. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie oświadczenia o waloryzacji wynagrodzenia (zarzut nr 5a w odwołaniu). Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia z powodu złożonego przez niego w załączniku nr 9 do Formularza oferty oświadczenia o treści: „w przyszłości do określenia wzrostu kosztów materiałów należy stosować najnowszy „Odren de indices de precios de los materiales especifios de suminstros de fabricacion de armamento y equipameinto”, opublikowany przez hiszpańskie Ministerstwo Finansów i Funkcji Publicznych”, przede wszystkim należy zauważyć, że Zamawiający nie sprecyzował oczekiwanej treści załącznika nr 9. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na tytuł tego załącznika, tj. „Wykaz cen materiałów lub kosztów przyjętych przez wykonawcę do sporządzenia oferty” oraz dołączone przez Przystępującego rozporządzenie HFP/1358/2023 wydane przez hiszpańskie Ministerstwo Finansów i Administracji Publicznej, które wskazuje wysokość kosztów materiałów dla zamówień na dostawy do produkcji uzbrojenia i sprzętu. Ww. dokumenty zostały złożone na potwierdzenie poniesienia przez Przystępującego określonych kosztów, co może być wykorzystane w trakcie realizacji umowy do ustalenia zasadności i wysokości waloryzacji wynagrodzenia. Natomiast ww. oświadczenie nie zawiera treści, które miałyby modyfikować ustalone przez Zamawiającego w projekcie umowy zasady dokonywania tej waloryzacji, w szczególności z oświadczenia nie wynika, aby Przystępujący oczekiwał pominięcia „zharmonizowanego wskaźnika cen konsumpcyjnych (HICP)” przewidzianego w projekcie umowy. Innymi słowy: kwestionowane oświadczenie wraz z ww. rozporządzeniem może stać się ewentualnie podstawą wykazania przez Przystępującego wzrostu ponoszonych przez niego kosztów, natomiast w razie potwierdzenia tego wzrostu waloryzacja będzie dokonywana zgodnie z zasadami określonymi przez Zamawiającego w projekcie umowy. Dlatego Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzut nr 5b w odwołaniu). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego należy zauważyć, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący poświęcił tej kwestii wyłącznie punkt 3.6., w którym wskazał na „istotne wątpliwości, czy cena zaoferowana przez Indra nie jest ceną rażąco niską, jak i czy została skalkulowana w prawidłowy sposób”. W dalszej kolejności porównał cenę oferty Przystępującego do wartości szacunkowej zamówienia i ceny swojej oferty, po czym wskazał na niezasadność przyjęcia przez Przystępującego tożsamych wycen prac w zakresie różnych lokalizacji, tj. „7.934.391 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych zamówieniem podstawowym oraz 8.922.737 zł brutto dla wszystkich lokalizacji objętych prawem opcji”, podczas gdy „przyjęcie jednej uniwersalnej wyceny nie jest możliwe, jak i potwierdza nierzetelność w przygotowaniu wyceny” . Ponadto Odwołujący wskazał, że „ma zastrzeżenia także co do sposobu wyceny zamówienia podstawowego i zamówienia w zakresie prawa opcji – rozbieżności w cenach za te zakresy pozwalają uznać, że i w tym przypadku nie skalkulowano poszczególnych cen na rynkowym poziomie, lecz że dokonano zaniżenia cen”. Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że Odwołujący oparł ww. zarzut na swoich wątpliwościach. Wprawdzie z art. 537 ustawy Pzp wynika, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa wykonawcy, który złożył tę ofertę, ale wielokrotnie Izba wskazywała w swoim orzecznictwie, że nie oznacza to, że odwołujący są całkowicie zwolnieni z należytego uzasadnienia zarzutów w tym zakresie. Odwołujący natomiast ograniczył się do wyrażenia wątpliwości i lakonicznej informacji, że Przystępujący przyjął identyczne koszty dla różnych lokalizacji w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu objętym opcją, mimo że zakres wymaganych prac istotnie się różni. Odwołujący nie wskazał jednak, czym się te zakresy różnią i jaki powinno to mieć wpływ na ich wycenę. Po drugie, pomijając nawet zdawkowe uzasadnienie zarzutu, należy zwrócić uwagę, że podane w odwołaniu ceny dla wszystkich lokalizacji w zamówieniu podstawowym i w zamówieniu objętym opcją nie są tożsame, zatem zarzut identycznych kosztów w tych częściach zamówienia nie może być uznany za zasadny, skoro sam Odwołujący wskazuje dla nich inne koszty. Przystępujący dołączył też do swojego pisma procesowego oświadczenie spółki Strzelczyk sp. z o.o. w sprawie wykonania ww. infrastruktury, ale pomijając nawet ten dokument, w samym odwołaniu widoczna jest sprzeczność między postawionym zarzutem a podanymi kwotami. Po trzecie, nie można zgodzić się z Odwołującym, że cena oferty Przystępującego jest niższa o 54% od wartości szacunkowej zamówienia. Wartość ta powiększona o VAT wynosiła 1.123.000.000,00 zł, zaś cena oferty Przystępującego - 912.825.985,00 zł brutto, co oznacza, że różnica wynosiła ok. 19%. Po czwarte, w zdaniu dotyczącym zastrzeżeń co do sposobu wyceny zamówienia podstawowego i zamówienia w zakresie prawa opcji Odwołujący ponownie poprzestał na ogólnikach, nie wskazując, dlaczego uważa, że ceny nie zostały skalkulowane na rynkowym poziomie, jakie wg niego wartości są w ogóle rynkowe i z czego to wywodzi, jakie okoliczności wskazują na zaniżenie cen Przystępującego. Po piąte, Izba ponownie przywołuje art. 555 ustawy Pzp i sposób jego rozumienia wskazany w uzasadnieniu wyroku dla zarzutu nr 2 i w związku z tym zauważa, że Odwołujący dopiero na rozprawie podniósł nowy zarzut dotyczący nieprawidłowej wyceny szkoleń. Zarzut ten nie był zawarty w odwołaniu, zatem nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. W świetle powyższych ustaleń, w ocenie Izby Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny z powodu doliczenia podatku VAT do części ceny oferty Przystępującego (zarzut nr 5c w odwołaniu). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego doliczenia podatku VAT do ceny oferty Przystępującego, kolejny raz należy zwrócić uwagę na brak szczegółowego uzasadnienia w odwołaniu. Odwołujący wprost wskazuje w pkt 3.5. odwołania, że „nie jest możliwe ustalenie, czy doliczenie podatku VAT w odpowiedniej wysokości nastąpiło w prawidłowy sposób i w odniesieniu do jakieś części ceny. Co więcej, zachodzą istotne wątpliwości, czy w świetle obowiązujących przepisów uVAT oferta Indra nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, bowiem zważywszy na wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia zasadne było przyjęcie, że cała zaoferowana cena za realizację zamówienia powinna być powiększona przez Indra o podatek VAT w odpowiedniej wysokości – tak jak to uczynił Odwołujący”. Odwołujący opiera więc zarzut na swoich wątpliwościach, nie wskazując jednocześnie konkretnych argumentów, które miałyby ten zarzut potwierdzić. Następnie w pkt 3.7. odwołania pisze, że „na etapie przygotowania oferty podjął się dokonania wszechstronnej analizy prawnopodatkowej, na podstawie której uznał, że w realiach tego zamówienia konieczne jest uwzględnienie podatku VAT do całej zaoferowanej ceny. Natomiast rozwiązanie przyjęte przez Indra może w istocie być uznane za błąd w obliczeniu ceny i skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP”. Odwołujący nie pisze jednak, co dokładnie analizował, na jakich okolicznościach faktycznych i prawnych oparł tę analizę i przede wszystkim – jakie są wyniki tej analizy i w jaki sposób dowodzą one, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na powoływane przez Zamawiającego i Przystępującego orzecznictwo Izby, zgodnie z którym dane wymagane w art. 225 ust. 1 ustawy Pzp mają charakter wyłącznie informacyjny i nie wiążą zamawiającego, zatem nie stanowią podstawy odrzucenia oferty (por. wyrok KIO 2299/12 z dnia 31.08.2021 r.). W tym stanie rzeczy, zwłaszcza zaś w świetle braku konkretnej argumentacji w odwołaniu, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i do uznania zarzutu za zasadny. W związku z powyższym Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron i Przystępującego przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Niezależnie od tego, w ilu punktach Odwołujący przedstawił w odwołaniu swoje zarzuty, Izba pogrupowała je tematycznie, tj. wg okoliczności faktycznych stanowiących podstawę danego zarzutu. W ten sposób (pomijając zarzut nr 1, w zakresie którego postępowanie odwoławcze zostało umorzone) dla celów wydania postanowienia o kosztach postępowania odwoławczego, Izba wyodrębniła w odwołaniu następujące zarzuty: 1)zarzut dotyczący przedwczesnego wyboru oferty Przystępującego z uwagi na brak udostępnienia Odwołującemu dokumentów, których odtajnienie Izba nakazała wyrokiem KIO 1562/24, co stanowiło także naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (zarzut nr 3 i 4 w odwołaniu), 2)zarzut nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego, mimo niezasadnego ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa (zarzut nr 2 w odwołaniu), 3)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie parametrów radaru PSR 3D lub ew. zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie (zarzut nr 5a i nr 6 w odwołaniu), 4)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie oświadczenia o waloryzacji wynagrodzenia (zarzut nr 5a w odwołaniu), 5)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzut nr 5b w odwołaniu), 6)zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny w zakresie doliczenia podatku VAT do części ceny oferty Przystępującego (zarzut nr 5c w odwołaniu). Spośród zarzutów opisanych powyżej w punktach 1 – 6 Izba uwzględniła jeden zarzut (dotyczący przedwczesnego wyboru oferty Przystępującego) i oddaliła pozostałe pięć zarzutów. Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w zakresie jednego zarzutu uwzględnionego, zaś Odwołujący - w zakresie pięciu zarzutów oddalonych. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania w wysokości 15.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego – 3.600 zł, co razem daje kwotę 18.600 zł (Zamawiający nie złożył rachunków ani spisu kosztów). Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3.100 zł (1/6 z 18.600 zł), a Odwołujący – w wysokości 15.500 zł (5/6 z 18.600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł (wpis + wynagrodzenie pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 15.500 zł stosownie do faktu oddalenia przez Izbę pięciu zarzutów. Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów, a powinien ponieść je w wysokości 3.100 zł stosownie do faktu uwzględnienia przez Izbę jednego zarzutu. Dlatego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3.100 zł, co pozwoli każdej ze Stron ponieść koszty adekwatne do wyniku postępowania odwoławczego (18.600-15.500 = 3.100). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1562/24 WYROK Warszawa, dnia 28 maj 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę Hensoldt Sensors GmbH, WillyMesserschmitt-Strasse 3, 82024 Taufkirchen (Niemcy) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Agencja Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa przy udziale Przystępującego po stronie Zamawiającego – Wykonawcy Indra Sistemas S.A., Avenida de Bruselas 35, 28108 Alcobendas, Madryt (Hiszpania) orzeka: 1Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie dokumentów załączonych do oferty Indra Sistemas S.A., tj. załączników nr 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA, 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA, 3.2 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do1, 3.3 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do5, 3.4 Wykaz kompletacji oraz wartość DT, 3.5 Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia, 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego MSSR, 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego PSR. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Przystępującego po stronie Zamawiającego wnoszącego sprzeciw – Wykonawcę Indra Sistemas S.A. i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2zasądza od Przystępującego po stronie Zamawiającego – Wykonawcy Indra Sistemas S.A. na rzecz Odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego stanowiących wpis i wynagrodzenie pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… Sygn. akt: KIO 1562/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – skarb Państwa, Agencja Uzbrojenia w Warszawie, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na dostawę 15 systemów radarowej kontroli rejonu lotniska (nr postępowania: AU/149/IX-99/ZO/PO/DOS/Z/2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.07.2023 r., OJ S 142/2023 00453107 wobec odmowy udostepnienia oferty Wykonawcy Indra Sistemas S.A, wniesione zostało w dniu 02.05.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy HENSOLDT Sensors GmbH z/s w Taufkirchen (Niemcy)(sygn. akt KIO 1562/24). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 3 PZP w zw. art. 18 z ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”) poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez Indrę w ofercie, tj. Tom 1 (we wskazanym powyżej zakresie) oraz Tom 2 - dalej łącznie jako „Zastrzeżone Informacje”, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, podczas gdy Indra nie wykazała przesłanek koniecznych do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa – co skutkowało ich nieudostępnieniem Odwołującemu z naruszeniem zasady jawności postępowania, uniemożliwiając tym samym Odwołującemu dokonania weryfikacji w zakresie poprawności oferty złożonej przez Indra; 2.art. 16 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z zasadami przejrzystości oraz proporcjonalności, w zakresie w jakim Zamawiający bezkrytycznie zaakceptował oświadczenie Indry co do przesłanek objęcia Zastrzeżonych Informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, uniemożliwiając wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu (w tym Odwołującemu) weryfikację oferty ich konkurenta w kluczowym obszarze, tj. co do rodzaju i parametrów oferowanego sprzętu, pomimo, iż Zastrzeżone Informacje nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa i powinny być jawne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1 Pzp udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych w zastrzeżonych informacjach złożonych Zamawiającemu przez Indrę wraz z ofertą, jako niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na odmowę przez Zamawiającego udostępnienia informacji zastrzeżonych w ofercie Indra, mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy z dnia 22.04.2024 r. W ocenie Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie było skuteczne z uwagi na brak wykazania ich niejawnego charakteru. W szczególności Wykonawca nie wykazał, że informacje posiadają obiektywną wartość gospodarczą, ani że nie są one powszechnie znane/łatwo dostępne. Wykonawca w sposób lakoniczny wskazał, że informacje stanowią jego know-how, a ich ujawnienie mogłoby „poważnie zagrozić naszym interesom handlowym”, względnie poznanie tych informacji „prowadziłoby do zniweczenia przewagi konkurencyjnej Indra” albo do bezpodstawnego czerpania przez konkurentów z efektów pracy tego wykonawcy. Załączniki nie zawierają żadnej szczegółowej kalkulacji cenowej oferowanych świadczeń. Zamawiający wymagał jedynie aby wykonawcy przedstawili w nich prosty wykaz kompletacji i wartość elementów składających się na poszczególne zbiorcze pozycje zamówienia wycenione w Załączniku nr 3 do FO, który to Załącznik zresztą nie został przez Indra objęty tajemnicą. Poszczególne Załączniki do FO utajnione przez Indra dotyczyły kolejno: sprzętu (Załącznik 3.1), pakietu logistycznego 1:1 (Załącznik 3.2), pakietu logistycznego 1:5 (Załącznik 3.3), Dokumentacji Technicznej (Załącznik 3.4) oraz szkolenia (Załącznik 3.5) i zawierały ceny jednostkowe za poszczególne wyroby wskazane w tych załącznikach. Wykonawcy zobowiązani byli wskazać w nich m.in. ceny jednostkowe poszczególnych wyrobów składających się na oferowany przedmiot zamówienia, a więc przykładowo za: oferowany radar i elementy jemu towarzyszące składające się na pozycję „sprzęt” (np. system teleinformatyczny, symulator, odbiornik GPS, etc), wymagane części zamienne, sprzęt IT, dokumentację techniczną, szkolenie operacyjne/techniczne, materiały szkoleniowe, etc. Załączniki 3.1-3.5 dotyczą parametrów toru radiowego dla wszystkich urządzeń radioelektronicznych wchodzących w skład oferowanego sprzętu. Zamawiający wymagał wypełnienia wniosku o uzgodnienie częstotliwości (...) narzuconego decyzją MON 202/MON z 29.12.2021 r.Wypełnienie Wniosku nie wymaga – wbrew twierdzeniom Indra – podania wrażliwych i szczegółowych parametrów oferowanych systemów radarowych w stopniu pozwalającym na pozyskanie przez innych wykonawców wiedzy co do „konkretnych rozwiązań technologicznych”. Jego opracowanie przez podmioty oferujące systemy radarowej kontroli rejonów lotniska stanowi standardowe działanie w tej branży. Z treści Wniosku wynikać ma zgodność oferowanych radarów z międzynarodowymi standardami EUROCONTROL i ICAO, które definiują przydział częstotliwości (częstotliwość odbioru i nadawania). Istotna część informacji, które mają zostać zadeklarowane we Wniosku jest w pełni jawna, gdyż wynika bezpośrednio z modelu/typu oferowanego radaru. Przykładowo, radary typu S-Band (S-Band PSR) działają w tym samym paśmie częstotliwości, tj. od 2,7 do 2,9 GHz. Dodatkowo na rynku istnieją komercyjne narzędzia pomiarowe pozwalają zmierzyć częstotliwość w jakiej działa radar w odniesieniu do dowolnego radaru zainstalowanego w terenie. Należy więc podkreślić, że znaczna część informacji zawartych w Załącznikach nr 7.1. do Formularza Ofertowego Indry w ogóle nie spełnia przesłanki, aby zastrzegane informacje nie były „powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo (…) łatwo dostępne dla takich osób”, którą formułuje art. 11 ust. 2 UZNK in fine. Wykonawca utajnił również Tom 2 oferty pn. „Główny opis systemu”, uzasadniając to koniecznością ochrony tajemnicy handlowej i ochroną własności intelektualnej, co również nie było wystarczającym do wykazania skuteczności objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa na gruncie art. 11 ust. 2 UZNK. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca – Indra Sistemas S.A. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty (pismo z 23.05.2024 r.). Przystępujący po stronie Zamawiającego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego (pismo z 23.05.2024 r.). Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, a także stanowiska stron i Przystępującego po stronie Zamawiającego prezentowane w pismach oraz ustnie na rozprawie. Odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości, w związku z oświadczeniem uczestnika przystępującego po stronie Zamawiającego – Indra Sistemas S.A. (dalej jako Indra) o sprzeciwie wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego. Przystępujący wnosił o wyłączenie z akt sprawy odwoławczej części dokumentów załączonych do oferty, co do których zastrzegł, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (zawierających opis technologiczny oferowanego systemu - Tom 2). Izba włączyła w poczet materiału dowodowego w całości dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego w wersji elektronicznej, w tym ofertę Wykonawcy Indra, wobec oceny której sformułowane zostały zarzuty w odwołaniu. Wskazane we wniosku dokumenty, jako element oferty złożonej w postępowaniu, składają się na okoliczności faktyczne sprawy, podlegające ocenie i badaniu w zakresie skuteczności zastrzeżenia w całości informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Na posiedzeniu Izba nie uwzględniła również wniosku Przystępującego o odroczenie posiedzenia na czas pozwalający Wykonawcy na wniesienie odwołania wobec czynności Zamawiającego będących następstwem oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów w całości. Przystępujący, jako czynność Zamawiającego stanowiącą podstawę ewentualnego odwołania, traktował oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Oddalając ten wniosek Izba miała na uwadze, iż zgodnie z art. 513 Ustawy odwołanie jako środek ochrony prawnej przysługuje wobec czynności i zaniechania czynności przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze znaczenie oświadczenia w przedmiocie uwzględnienia w całości zarzutów przez zamawiającego, stanowiącego wyraz czynności procesowej w postępowaniu odwoławczym, oświadczenie to nie jest czynnością zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z Ustawą ochrona interesu prawnego przystępującego po stronie zamawiającego realizowana jest w drodze oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego (w całości lub w części). Z jego złożeniem Ustawa wiąże skutek w postaci merytorycznej oceny zasadności zarzutów (art. 523 ust. 3 Ustawy). W przypadku sprzeciwu przystępującego po stronie zamawiającego, od rozstrzygnięcia w przedmiocie tych zarzutów, uzależnione zostaną dalsze czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na podstawę odwołania, w całości okoliczności istotne z punktu widzenia oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikają z dokumentacji postępowania, w tym w szczególności uzasadnienia złożonego wraz z zastrzeżeniem informacji w dokumentach złożonych wraz z ofertą. Nie zachodziła zatem w tej sprawie sytuacja, w której Zamawiający miałby podjąć jakieś czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, od których uzależnione miałoby być rozpoznanie zarzutów. Nie ma również podstawy do stwierdzenia, iż Przystępujący mógłby w ramach swojego odwołania uzupełnić czynności mające miejsce na etapie postępowania przetargowego. W świetle powyższego Izba nie stwierdziła potrzeby odroczenia posiedzenia i rozpoznała odwołanie na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła. Przedmiotem zarzutów jest ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach złożonych wraz z ofertą przez Wykonawcę Indra, w tym Tom 1 (wskazane załączniki) oraz w całości Tom 2 (główny opis systemu). Załączniki wskazane w Tomie 1 stanowiły wymagane do złożenia wraz z ofertą dokumenty identyfikujące przedmiot wyceny. Natomiast dokumenty załączone w Tomie 2 nie były dokumentami wymaganymi i zawierają opis oferowanego systemu. Załączniki nr: 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu LINIA BAZOWA, 3.1 Wykaz kompletacji oraz wartość sprzętu OPCJA, 3.2 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do1, 3.3 Wykaz kompletacji oraz wartość pakietu 1do5, 3.4 Wykaz kompletacji oraz wartość DT, 3.5 Wykaz kompletacji oraz wartość szkolenia – zawierają: - zał. 3.1, 3.2 i 3.3. do formularza ofertowego – oznaczenie wyrobu (nazwa, nr referencyjny producenta, nr magazynowy NATO, jeżeli został przydzielony), jednostka miary, ilość, cena jednostkowa z VAT i wartość brutto; - zał. 3.4 do formularza ofertowego – rodzaj dokumentacji wykonanej w formie elektronicznej i papierowej, ze wskazaniem jednostki miary, ceny jednostkowej z VAT, ilości, wartości brutto dokumentacji; - zał. 3.5 do formularza ofertowego – wycenę oferowanego szkolenia operacyjnego, technicznego, oraz materiały szkoleniowe, ze wskazaniem czasu szkolenia i ilości szkolonych; Załączniki nr: 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego MSSR, 7.1 do FO Wykaz parametrów toru radiowego PSR , stanowiące potwierdzenie wymagań opisanych w pkt 6.1.12.16 OPZ (Aplikacja RF/szablon) – prezentuje informacje ogólne o urządzeniu i sposobie jego wykorzystania, dane techniczne nadajnika, odbiornika prezentowane we wniosku o uzgodnienie częstotliwości dla urządzeń radiokomunikacyjnych (radioelektronicznych) planowanych do wprowadzenia w komórce (jednostce) organizacyjnej. Wykonawca Indra na str. 342-345 oferty złożył oświadczenie dotyczące informacji zawartych w Tomie 1 (częściowo) i Tomie 2 (w całości), które stanowić mają tajemnicę przedsiębiorstwa, zastrzeżone jako poufne i strategiczne dla działalności, opracowane na przestrzeni lat badań, inwestycji i zgromadzonego doświadczenia. W odniesieniu do załączników 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 i 3.5 – jako zawierające szczegółowe zestawienie cen oferowanych dostaw i usług ujawniają informację o tym, w jaki sposób Indra Sistemas kształtuje cenę oferowanych przez siebie rozwiązań w ramach kompletacji. Poznanie tych informacji przez konkurentów pozwoliłoby im na zapoznanie się ze szczegółowym know-how Wykonawcy dotyczącym kalkulacji cen ofertowych, co w konsekwencji doprowadziłoby do zniweczenia przewagi konkurencyjnej Indra, przejawiającej się na przykład w relacjach wypracowanych przez lata z dostawcami i podwykonawcami. W odniesieniu natomiast do załącznika 7.1 (MSSR i PSR) – jako zawierające szczegółowe parametry techniczne charakteryzujące systemy radarowe, a przez to wrażliwe i wymagające ochrony ze względów bezpieczeństwa, a także ze względu na tajemnicę handlową wymagają ochrony, a ujawnienie tych informacji prowadziłoby do poznania przez konkurentów Wykonawcy jego know-how w tym zakresie i w konsekwencji do zniweczenia przewagi konkurencyjnej wypracowanej przez Wykonawcę w trakcie lat działalności na rynku. Każdy z konkurentów Wykonawcy, po zapoznaniu się ze wskazanymi dokumentami mógłby bezpodstawnie czerpać z efektów jego pracy, w tym powziąć wiedzę o konkretnych rozwiązaniach technologicznych, będących podstawowym przedmiotem ochrony na wskazanym rynku właściwym. W odniesieniu natomiast do Tomu 2 Wykonawca wskazał, iż zawiera szczegółowe informacje projektowe proponowanego systemu, które są uważane za tajemnicę przedsiębiorstwa i chronione prawem własności intelektualnej. Analogicznie jak w przypadku załączników 7.1 zawarte tamże informacje to konkretne rozwiązania technologiczne, wypracowane przez Wykonawcę na przestrzeni lat i podlegające ochronie. Dalej Wykonawca wspomina o podjęciu odpowiednich działań polegających na utrzymaniu ich w poufności o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym. Wykonawca wyraził wolę zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. W przypadku wątpliwości co do skuteczności zastrzeżenia informacji Wykonawca oczekiwałby wezwania do wyjaśnienia tej kwestii na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp lub art. 187 Pzp. Załącznikiem do tego uzasadnienia są procedury obowiązujące aktualnie w przedsiębiorstwie. Pismem z dnia 22.04.2024 r. Zamawiający poinformował w odpowiedzi na wniosek Odwołującego o zakończeniu badania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie Indra, w wyniku którego uznał zastrzeżenie za skuteczne. Zamawiający w OPZ, pkt 6Wymagania taktyczno-techniczne opisał wymagania w tym parametry krytyczne elementów systemu, a w ppkt 6.1.2.16 wskazał na obowiązek przedstawienia parametrów toru radiowego wszystkich urządzeń radioelektronicznych promieniujących energię elektromagnetyczną w zakresie fal radiowych, wchodzących w skład oferowanego SpW, wykorzystując w tym celu Załącznik Nr 4 decyzji Nr 202/MON z dnia 29 grudnia 2021 r. w sprawie zarządzania widmem częstotliwości radiowych w resorcie obrony narodowej (Dz. Urz. Min. Obr. Nar. z dnia 31 grudnia 2021 r., poz. 285). Izba uwzględnia odwołanie. Ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonana została przez Zamawiającego w sposób wybiórczy bez odniesienia się do rzeczywistej wartości informacji i charakteru danych prezentowanych w załącznikach. Zamawiający nie dokonał prawidłowej oceny informacji w zestawieniu z uzasadnieniem ich zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa, co prowadziło do uwzględnienia odwołania w całości. Zasadniczym błędem Zamawiającego było uznanie, iż uzasadnienie dotyczące nadania klauzuli i przedstawione w ofercie Indra na str. 342-345, było wystarczające dla stwierdzenia, iż wypełnione zostały wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sposób w jaki Wykonawca uzasadniał potrzebę ochrony interesów nie uwzględniał konieczności wykazania spełnienia przesłanek, a w zasadzie miał jedynie charakter zapewnienia i przekonania o poufności informacji. Temu uzasadnieniu można w zasadzie przypisać walor deklaracji własnej Wykonawcy o woli zachowania w poufności informacji, a nie wykazania, iż informacje prezentowane w załącznikach stanowią w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tajemnicę przedsiębiorstwa. Również w piśmie procesowym złożonym do akt sprawy odwoławczej, Wykonawca składając sprzeciw wobec uwzględnienie w całości zarzutów przez Zamawiającego, odnosząc się do przesłanek, jakie należy spełnić, aby informacja mogła być chroniona jako tajemnica przedsiębiorstwa, chociażby dla wykazania wartości handlowej informacji, ograniczył się w zasadzie do stwierdzenia, iż mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą. Dalsza część argumentów prezentowanych w stanowisku procesowym miała na celu wykazanie, iż zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą, faktycznie stanowiła uzupełnienie uzasadnienia w tym zakresie. Kwestia wartości gospodarczej informacji zastrzeganych przez Wykonawcę nie została omówiona przy nadawaniu klauzuli, jak sugeruje to w piśmie procesowym. Sprowadzała się wyłącznie do ogólnikowego zapewnienie znaczenia tych informacji dla przedsiębiorcy, jako jego know-how, których ujawnienie miałoby prowadzić do zniweczenia przewagi konkurencyjnej wypracowanej przez Wykonawcę w trakcie lat działalności na rynku. Mając na uwadze prezentowane w tej materii jasne wytyczne wypracowane w judykaturze, należy wskazać, iż nie jest wystarczającym dla uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, samo przekonanie, czy też wola przedsiębiorcy utajnienia danej informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowalnych wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. Za wyrokiem z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 783/23 należy podkreślić, iż tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu, zwłaszcza w kontekście dążenia do uzyskania zamówienia publicznego i ryzykiem weryfikacji przez innych wykonawców prawidłowości interpretacji wymagań zmawiającego zawartych w SW Z, a w konsekwencji wyceny przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Interpretacja dopuszczająca możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorcy informacji na podstawie wyłącznie subiektywnych deklaracji przedsiębiorcy musi być uznana za wadliwą. Przyjęcie takiego stanowiska czyniłoby bowiem fikcyjnym wynikającą z ustawy Pzp jawność postępowania przetargowego, a w konsekwencji fikcyjnym byłoby prawo do rzetelnej weryfikacji poprawności wydatkowania środków publicznych przez zamawiających. (…) Nie wystarczy zatem samo stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Odnosząc powyższe do uzasadnienia dla klauzuli nadanej informacjom wymaganym do złożenia w ofercie (załączniki od 3.1-3.5 oraz 7.1) skład orzekający wskazuje, że dopiero w piśmie procesowym Przystępujący odnosił się do zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co nie mogło być podstawą oceny skuteczności oklauzulowania informacji złożonych już w ofercie. Nie można bowiem przyjmować, iż dopiero na etapie sporu przed Izbą jest możliwość podjęcia czynności, do której wykonawca zobowiązany jest w momencie składania informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co w niniejszej sprawie miało miejsce w ofercie. Analizie podlegało zatem samo uzasadnienie w kształcie, w jakim zostało przedstawione Zamawiającemu i przez niego ocenione. Analiza uzasadnienia wraz z zestawieniem informacji prezentowanych w dokumentach zastrzeżonych jako poufne, nie pozwala przypisać znaczenia, jakie nadawał Wykonawca tym informacjom. Poza gołosłownym zapewnieniem o znaczeniu danych prezentowanych w załącznikach, jako pozwalających poznać know-how, czy też podstawy wyceny na przyszłość, co miałoby zaburzać pozycję Wykonawcy na rynku, w uzasadnieniu nie ma żadnego odniesienia, które potwierdzałoby takie znaczenie danych identyfikujących parametry oferowanego systemu. Składane załączniki poza identyfikacją produktu i jego podstawowych parametrów nie zawierają żadnych opisów technicznych, które wskazywałyby na konkretne rozwiązania mające znaczenia dla samego przedsiębiorcy i jego pozycji na rynku właściwym. Z hasłowych opisów, które mogą mieć zastosowanie w zasadzie do każdej informacji, Zamawiający nie mógł przyjąć, iż dane zawarte w załącznikach ujawniają informacje pozwalające na budowanie przewagi rynkowej nad konkurencją. Zupełnie nie zostało to wykazane chociażby opisem mechanizmu, jaki miałby wynikać z informacji o cenie jednostkowej systemu zestawionego na potrzeby tego konkretnego zamówienia, a mający mieć przełożenie na przyszłe zamówienia i kalkulację ceny w innych postępowaniach. Warto również powtórzyć, za orzeczeniem z 27 marca 2023 r., sygn. akt KIO 674/23, iż wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-54/21 nie zmienia treści art. 18 ust. 3 Ustawy, w zakresie obowiązku „wykazania” przez wykonawcę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jest to zgodne z art. 21 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26.02.2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (dalej: „dyrektywa klasyczna”), w którym przewidziano obowiązek nieujawniania przez zamawiającego „informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne”, o ile „nie przewidziano inaczej (…) w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji”. Tym samym obowiązek wykazania przez wykonawcę, że zastrzeżone przez niego informacje rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, pozostaje aktualny. Trybunał potwierdził to także w pkt 65 ww. wyroku, w którym stwierdził: „W tym względzie należy przypomnieć, że instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter”. Podsumowując w tej części stanowisko, skład orzekający uznał, iż uzasadnienie podane przez Wykonawcę przy zastrzeżeniu informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa nie pozwala przypisać im znaczenia jakie próbował nadać Wykonawca. Informacje prezentowane w tych załącznikach (Tom 1) mają bardzo ogólny charakter, wyznaczony przedmiotem zamówienia i nie prezentują żadnych szczegółów co do stosowanych rozwiązań. Natomiast samo stwierdzenie, że urządzenie posiada wskazany konkretny parametr nie identyfikuje zarówno pod względem ekonomicznym, jak i technologicznym procesów produkcyjnych i ich wartości (kosztów). Podobnie, informacja o długości i ilości szkoleń i uczestników, nie identyfikuje organizacji i kosztów prowadzenia przedsiębiorstwa, co pozwalałoby nadać tym informacjom walor gospodarczy (ekonomiczną wartość). Również należy zauważyć, iż Wykonawca przedstawił dane z wykorzystaniem wniosku o uzgodnienie częstotliwości (...) narzuconego decyzją MON 202/MON z 29.12.2021 r. Słusznie w tym zakresie Odwołujący podnosił, iż charakter prezentowanych danych nie ujawnia szczegółów technicznych pozwalających zidentyfikować konkretne rozwiązania pozwalające na uzyskanie parametrów sprzętowych, które są znane z racji oferowania tego rozwiązania na rynku. Izba przyjęła jako okoliczność nie budzącą sporu, iż podmioty oferujące systemy radarowej kontroli rejonów lotniska, jako standardowe traktują procedury wymagane w branży, a z treści wniosku wynikać ma zgodność oferowanych radarów z międzynarodowymi standardami EUROCONTROL i ICAO, które definiują przydział częstotliwości (częstotliwość odbioru i nadawania). Przystępujący w żaden sposób nie skomentował stanowiska Odwołującego, w którym wskazywał, iż istotna część informacji, które mają zostać zadeklarowane we wniosku jest w pełni jawna, gdyż wynika bezpośrednio z modelu/typu oferowanego radaru. Przykładowo, radary typu S-Band (S-Band PSR) działają w tym samym paśmie częstotliwości, tj. od 2,7 do 2,9 GHz. Dodatkowo na rynku istnieją komercyjne narzędzia pomiarowe pozwalają zmierzyć częstotliwość w jakiej działa radar w odniesieniu do dowolnego radaru zainstalowanego w terenie. Uwzględniając powyższe skład orzekający uznał, iż nie zostało skutecznie wykazane, aby informacje prezentowane w załącznikach 7.1 nie były „powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo (…) łatwo dostępne dla takich osób”, co stanowi jedną z okoliczności dla skutecznego uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK in fine. Mając jednocześnie na uwadze, że w części dokumenty nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (Tom 2), nie były dokumentami wymaganymi do złożenia wraz z ofertą, naruszenie przepisów dotyczących jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mogło mieć znaczenia dla wyniku postępowania. W tym zakresie Izba uznała, iż nie ma konieczności przekazywania dokumentów identyfikujących szczegóły rozwiązań technologicznych, niewymaganych na etapie badania i oceny ofert. Należy również wskazać, iż ocena skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa była powiązana wyłącznie z badaniem przesłanek pozwalających uznać to zastrzeżenie za skuteczne w świetle wymagań ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie była ona natomiast oceniana z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa i obronności. Zamawiający nie zdecydował o nadaniu klauzuli bezpieczeństwa informacjom przekazywanym w dokumentacji postępowania, które ma charakter jawny. Tym samym, dla wyniku oceny prowadzonej w związku z odwołaniem znaczenie miało wyłącznie wykazanie, iż Przystępujący wnoszący sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego, skutecznie zastrzegł informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ to po stronie Wykonawcy spoczywał ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia informacji, któremu nie sprostał składając ogólnikowe i oderwane faktyczne od zakresu prezentowanych danych wnioski, Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu odtajnić dokumenty załączone do oferty, tj. opisane jako załączniki nr 3.1-3.5 i 7.1. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 15.000 zł oraz uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego wykazane rachunkiem złożonymi przed zamknięciem rozprawy w wysokości 3.600 zł i obciążyła nimi w całości Przystępującego wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 5751/25 WYROK Warszawa, 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 5 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 2)Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 3)Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 4)Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 5)Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 6)Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu 7)BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu 8)C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie orze ka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 1.4.Uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od zamawiającego Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. kwotę w wysokości 11 100 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... Sygn. akt: KIO 5751/25 U zasadnie nie Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Usługa dozoru oraz ochrony osób i mienia w obiektach Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie”, znak postępowania: OU-VII.272.22.2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00501377. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień społecznych na usługi. 22 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i Cezary Pojmaj prowadzący w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. (zwany także łącznie „Odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pk 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie przedstawienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jasnego i konkretnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego powodów odrzucenia oferty Odwołującego, co w znacznym stopniu utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także jawności Postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji; 2) art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę przez Zamawiającego złożonych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r., co doprowadziło do stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie, że zaoferowana cena w zakresie prawa opcji jest rażąco niska; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne odrzucenie oferty Odwołującego i stwierdzenie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi prawa opcji, pomimo że Odwołujący wykazał, że nie był wzywany do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, a nadto złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w Postępowaniu; 4) ewentualnie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wynagrodzenia oferowanego w zakresie prawa opcji w sytuacji twierdzenia przez Zamawiającego, że oferta w tym zakresie nie jest zgodna z treścią warunków zamówienia, a tym samym zachodzi, w ocenie Zamawiającego, wątpliwość co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, pomimo że przed odrzuceniem z tego powodu oferty Odwołującego Zamawiający powinien umożliwić Odwołującemu złożenie wyjaśnień w tym zakresie; 5) art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwani także łącznie „Konsorcjum Makropol”), pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” także w sytuacji, gdy treść tego załącznika nie powinna zostać zastrzeżona, gdyż konieczna jest do weryfikacji spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania w lokalizacjach objętych zamówieniem grup interwencyjnych; 6) ewentualnie art. 239 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk poprzez wybór oferty Konsorcjum Makropol w Postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie tego, czy wykonawca ten rzeczywiście samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu określone w rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) w zakresie posiadania grupy interwencyjnej w lokalizacjach objętych zamówieniem, w sytuacji gdy realizację zamówienia w tym zakresie powierzono w formularzu ofertowym podwykonawcy, a konsorcjum Makropol nie wskazało w ofercie żadnego podmiotu, na zasobach którego by polegało w zakresie tego warunku; 7) art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż w przypadku prawidłowej oceny ofert powinna ona zostać uznana za najkorzystniejszą; 8) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszających zasadę równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, zmianę sposobu interpretacji postanowień dokumentacji Postępowania w zakresie prawa opcji na etapie oceny ofert złożonych w Postępowaniu i przy składaniu wyjaśnień przez Odwołującego, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a także nieuzasadnionym utajnieniu treści załącznika nr 7 do oferty Konsorcjum Makropol. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odtajnienia i przekazania Odwołującemu załącznika nr 7 do SW Z złożonego przez Konsorcjum Makropol, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie objętym odwołaniem i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, ewentualnie dokonania ponownej oceny oferty Konsorcjum Makropol, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu z Rozdziału 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ. Odwołujący wskazał, że niezgodna z Pzp ocena ofert złożonych w Postępowaniu doprowadziła do odrzucenia jego oferty, a gdyby Zamawiający poprawnie przeprowadził ocenę ofert, to powinien dojść do przekonania, że jest ona najkorzystniejsza i dokonać jej wyboru. Stwierdził, że powierzono by mu realizację zamówienia publicznego, czego obecnie jest pozbawiony. Uznał, że nie może uzyskać zysku, pomimo iż posiada zasoby, wiedzę i doświadczenie oraz wszystkie inne możliwości niezbędne do realizacji umowy w sposób pozwalający mu na realizację zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 23 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 29 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła bezskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez Konsorcjum Makropol. Zgodnie z art. 525 ust. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W niniejszej sprawie Konsorcjum Makropol nie przedstawiło dowodu przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Na zrzucie ekranu przedstawionym przez Konsorcjum Makropol nie znajduje się potwierdzenie przesłania Odwołującemu pliku „MAKROPOL_Przystąpienie_23.12.2025_LUWsig”, w treści którego zawarto oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego wraz ze wskazaniem interesu. Odwołujący w trakcie posiedzenia także wskazał na brak doręczenia mu kopii przystąpienia przez Konsorcjum Makropol. Oznacza to, że Konsorcjum Makropol nie dopełniło wymagań ustanowionych przez ustawodawcę w zakresie przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Ze względu na fakt, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości uzupełnienia braków formalnych przystąpienia do postępowania odwoławczego, czynność taka dotknięta brakami musi być uznana za bezskuteczną. W konsekwencji Izba odmówiła dopuszczenia Konsorcjum Makropol do postępowania odwoławczego jako uczestnika po stronie Zamawiającego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 23 stycznia 2026 r. za pośrednictwem Elektronicznej Platformy Usług Administracji Publicznej („ePUAP”), zapisaną w postaci elektronicznej; 2) dokumenty złożone przez Odwołującego w dniu rozprawy, tj. w szczególności: - pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2026 r. wraz z załącznikami; - korespondencję pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym dotyczącą Postępowania (w szczególności wiadomości z 1, 2 i 4 lutego 2026 r.); - kopię oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp złożone przez Odwołującego wraz z ofertą (oryginał oświadczenia przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania); - wyciąg z załącznika nr 1 do SW Z (pełny załącznik do SW Z przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym Odwołujący i Konsorcjum Makropol złożyli oferty. W pkt 4.2.9 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Postępowania wskazano: „1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej.” Zamawiający nadał następujące brzmienie rozdziałowi 3 ust. 12 SWZ: „12. Prawo opcji: 1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej. 2) Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 3) Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji z pkt. 12 u. 1 a stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 4) Wynagrodzenie za realizację prawa opcji z pkt. 12 u. 1 b ustala się jako iloczyn liczby zleconych godzin usług w ramach opcji oraz ceny jednostkowej jednej godziny świadczenia usługi, określonej w umowie. 5) Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 6) Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. 7) Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego w przypadku, gdy Zamawiający z prawa opcji nie skorzysta lub skorzysta z tego prawa jedynie w części. Realizacja zamówienia objętego opcją jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego. 8) Warunkiem uruchomiania prawa opcji jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez niego zakresie. 9) Niewykonanie przez Zamawiającego umowy w zakresie umowy prawa opcji nie wymaga podania przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zgodnie z prawem opcji określonym w Ogłoszeniu o zamówieniu.” W rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający przewidział warunki udziału w Postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: „a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń o charakterze okresowym lub ciągłym - wykonuje) należycie zamówienie polegające na świadczeniu minimum 2 usług ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności publicznej, o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda; pod pojęciem <> Zamawiający rozumie: budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; b) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy dysponujący w lokalizacjach objętych zamówieniem Grupami Interwencyjnymi, każda w składzie co najmniej 2 kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, posiadających minimum 6 miesięcy staż pracy oraz posiadających uprawnienia do użycia środków przymusu bezpośredniego, wyposażonych w łączność bezprzewodową oraz środki przymusu bezpośredniego określone w ustawie o ochronie osób i mienia. Grupy interwencyjne muszą być zdolne do przybycia do każdego obiektu Zamawiającego objętego zamówieniem w czasie do 30 minut od zgłoszenia przez Zamawiającego lub jego personel ochrony. Weryfikacja nastąpi na podstawie wykazu osób wchodzących w skład grup, wykazu ich wyposażenia i kopii dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia.” W rozdziale 7 ust. 7 SWZ wskazano: „7. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania) następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): 1) W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: a) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego ustawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4a; b) Wykonawca zobowiązany jest do podania informacji o Grupie Interwencyjnej, w tym w szczególności nazwiska pracowników ochrony pracujących w ramach Grup Interwencyjnych, wraz z danymi potwierdzającymi wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, siedzibę posterunku, potwierdzeni min. wymagań Zamawiającego dotyczących wyposażenia Grupy Interwencyjnej. Powyższe informację muszą zostać przekazane w podziale na poszczególne lokalizacje objęte przedmiotem zamówienia, zgodnie z wzorem wykazu osób stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4 b; c) Koncesję na wykonywanie usług w zakresie ochrony osób i mienia zgodną z ustawą z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia; złożoną pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym; 2) Zamawiający nie wymaga składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.” W rozdziale 13 ust. 8 pkt 1 SWZ wskazano: „8. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Wypełniony zdefiniowany przez Zamawiającego w systemie: Formularz oferty – zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony na zakładce <> oraz wypełniając plik do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SW Z (przy czym Wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SW Z i załącznikach). Obligatoryjne jest podpisanie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem osobistym lub popisem zaufanym osoby/osób upoważnionej/ upoważnionych do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowanym właściwym dla formy organizacyjnej”. W rozdziale 21 SWZ wskazano: „1. Projekt Umowy stanowi Załącznik Nr 2 do SWZ. 2. Zamawiający przewiduje możliwości wprowadzenia zmian do zawartej umowy, na podstawie art. 454-455 ustawy oraz postanowień Projektu Umowy.” W projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 2 do SWZ) wskazano m.in.: „§ 1 Przedmiot umowy i zasady realizacji (…) 2. Przedmiot zamówienia będzie realizowany zgodnie z SW Z, OPZ, ofertą Wykonawcy i formularzem cenowym Wykonawcy. (…) 4. Oferta Wykonawcy stanowi załącznik nr ........ do niniejszej umowy, formularz cenowy stanowi załącznik nr ......... do niniejszej umowy. Załączniki są integralną częścią umowy. (…) 18. Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony, do maksymalnie ….. miesięcy ponad zakres zamówienia podstawowego. 19. Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 20. Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 21. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 22. Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. (…) § 4 Wartość umowy 1. Wartość umowy zostaje określona na ................................................... PLN brutto (słownie ................................................... złotych) i zawiera wszystkie składniki cenotwórcze. 2. Wartość umowy określona w ust. 1 jest wartością maksymalną zamówienia. 3. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić za przedmiot umowy ceny jednostkowe – tj. miesięczne podane w formularzu cenowym Wykonawcy w wysokości ………….. PLN brutto (słownie ................................................... złotych). 4. Zryczałtowane wynagrodzenie za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi określa oferta Wykonawcy. Cena określona w ust. 1 i ust. 3 obowiązywać będzie przez cały okres trwania umowy i nie będzie waloryzowana, z zastrzeżeniem §10 niniejszej umowy. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa wyżej obejmuje kwoty: a) ………….. zł netto – za zakres podstawowy umowy b) ………….. zł netto – za zakres objęty prawem opcji”. W treści wzoru załącznika nr 3 do SWZ (formularz ofertowy) wskazano: „(…) 3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy) za cenę: … zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości … zł, cena netto w wysokości … zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę ... zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * … zł brutto – t.j. ... zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości .... zł, cena netto w wysokości ... zł.” Wzór załącznika nr 7 do SW Z (wykaz osób) zawiera tabelę do uzupełnienia, w której znajdują się kolumny: „imię i nazwisko”, „informacje na temat kwalifikacji zawodowych, posiadane uprawnienia”, „siedziba grupy oraz obiekt podlegający ochronie”, „wyposażenie osoby”, „informacja o podstawie dysponowania osobą” oraz „staż pracy (wskazać okres pracy wraz z datami, jako kwalifikowany okres ochrony)”. W treści formularza oferty sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, złożonego przez Odwołującego, Odwołujący wskazał: „3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SWZ oraz projekcie umowy) za cenę: 3355,85 zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości 627,52 zł, cena netto w wysokości 2728,33 zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę 49,11 zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * 49,11 zł brutto – t.j. 40.270,20 zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości 7.530,20 zł netto w wysokości 32.740,00 zł.” 18 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej istotnych części składowych oferty. Zamawiający wskazał, że składniki ceny oferty w ramach opcji miesięcznej budzą poważne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Postępowaniu. Stwierdził, że wyliczona stawka miesięczna za zamówienie podstawowe wynosi 179 265,735 zł brutto na miesiąc, co znacząco odbiega od stawki miesięcznej wskazanej w formularzu ofertowym w ramach prawa opcji (3 355,85 zł brutto miesięcznie). Stawka miesięczna wynikająca z ceny całorocznej jest aż około 53 razy wyższa niż stawka miesięczna wskazana w formularzu ofertowym. Zamawiający wskazał, że średnia liczba godzin niezbędnych do realizacji ochrony obiektów Zamawiającego wynosi 3 650 godzin miesięcznie. Uznał, że zaoferowana stawka miesięczna oznacza koszt pojedynczej godziny ochrony wynoszący około 0,92 zł brutto (3 355,85 ł/3 650 ), co jest wartością rażąco niską oraz dalece odbiegającą od poziomu minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 2026 roku, z uwzględnieniem pochodnych i obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę. ℎ W ocenie Zamawiającego wynagrodzenie w zakresie prawa opcji powinno być adekwatne do rzeczywistych kosztów świadczenia usługi na wymaganym poziomie, z uwzględnieniem wszelkich składników kosztowych. Przedstawioną kalkulację uznał za nieuwzględniającą realnych kosztów pracy, składek ZUS, urlopów, godzin nocnych, dodatków oraz innych kosztów związanych z realizacją zamówienia i zatrudnieniem na umowę o pracę. Skonstatował, że tak przedstawiona stawka godzi w interesy Zamawiającego oraz ryzykuje niewykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami prawnymi i SWZ. W związku z tymi wątpliwościami Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów składowych ceny, tj. wartości prawa opcji miesięcznego, szczególnie w zakresie: „1. Szczegółowej kalkulacji ceny miesięcznej i całorocznej, z uwzględnieniem: a) minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 2026 r. wraz z pochodnymi, b) obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę oraz pełnych kosztów pracy (w tym urlopy, nadgodziny, godziny nocne), c) liczby godzin świadczenia usług w każdym miesiącu (średnio 3 650 h), d) kosztów nadzoru, szkoleń, grupy interwencyjnej i innych składników zamówienia, e) spodziewanego zysku. 2. Udokumentowania powyższych wyliczeń dowodami, takimi jak umowy o pracę, listy płac, analizy kosztów i dokumentacja finansowa. 3. Wyjaśnienia, w jaki sposób oferta pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami przy tak dużej rozbieżności między stawką miesięczną a ceną całoroczną. 4. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującego w Polsce: a) kalkulacji kosztów osób zatrudnionych, b) podanie informacji o ilości i stopieniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, c) wskazanie ilości osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty, z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, d) wskazanie kalkulacji godzin nocnych, e) wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony, f) wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej – tj. 96 godzin, które Wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa.” Zamawiający zaznaczył, że przewidział dwa odrębne i niezależne rodzaje zamówień opcjonalnych, co powinno być jasne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Wskazał, że obie opcje są wyraźnie rozdzielone i opisane w dokumentacji zamówienia oraz zostały wycenione w oddzielnych punktach Formularza Ofertowego: punkt 3 (opcja miesięczna) oraz punkt 5 (opcja godzinowa). Zamawiający stwierdził, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Brak złożenia wyjaśnień w terminie do 21 listopada 2025 r., do godz. 10:00 lub złożenie wyjaśnień nieuzasadniających podanej w ofercie ceny lub kosztu skutkowało będzie odrzuceniem oferty. 21 listopada 2025 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia. Wskazał, że do rozliczeń z Zamawiającym przyjął dwie stawki za roboczogodzinę świadczenia usługi z podziałem na bezpośrednią ochronę fizyczną stałą w wysokości 39,93 zł netto (49,11 zł brutto) oraz bezpośrednią ochronę fizyczną doraźną w zakresie interwencji grupy interwencyjnej w wysokości 90 zł netto (110,70 zł brutto). Uznał te stawki za rynkowe, pozwalające na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem na poziomie minimalnego obowiązującego od 1 stycznia 2026 roku oraz generujące zysk dla wykonawcy. Stwierdził, że stawka 39,93 zł netto za 1 rbh przyjęta została także do wyliczenia wynagrodzenie za świadczenie usług objętych prawem opcji w pkt 3 i 5 Formularza ofertowego. Uznał, że wątpliwości opisane przez Zamawiającego w treści wezwania zapewne wynikają z braku precyzji wynikającej z przygotowanej przez niego dokumentacji postępowania (SW Z, Projekt umowy i Formularz ofertowy), które prowadzą do wewnętrznych sprzeczności, co jest widoczne w treści wezwania i dokumentacji postępowania. Stwierdził, że Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert w oparciu o założenia, które nie wynikają z dokumentacji przetargowej, w sposób całkowicie oderwany od niej, czego czynić nie może. W ocenie Odwołującego, z treści dokumentów zamówienia wynika jedno prawo opcji. Stwierdził, że gdyby przyjąć optykę Zamawiającego to postanowienia projektu umowy, a tym bardziej rozróżnienie 2 rodzajów prawa opcji byłoby całkowicie nieczytelne a także wewnętrznie sprzeczne. W projekcie Umowy w ogóle nie ma możliwości wpisania stawki miesięcznej obowiązującej Strony przy prawie opcji. Nadto wskazał, że nie ma możliwości wpisania stawki godzinowej, ponieważ Zamawiający w §4 ust. 5 pkt b) projektowanych postanowień umowy obowiązany jest wpisać kwotę z pkt 5 Formularza ofertowego, czyli jak sam określił łączną wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy. Odwołujący kierował się treścią SW Z i projektu umowy i przyjął, że podstawą do wyliczeń wynagrodzenia dla prawa opcji jest 820 godzin. Uznał, że inna interpretacja oznaczałaby, że Zamawiający nie spełni wymagań z art. 441 pkt 1) Pzp, ponieważ nie opisałby maksymalnej wartości opcji. W konsekwencji Zamawiający nie mógłby skorzystać z prawa opcji, a całe Postępowanie należałoby unieważnić. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentami zamówienia prawo opcji będzie obejmować do 12 miesięcy. Wykonawca zaoferował w pkt 3 formularza ofertowego cenę 3 355,85 zł przeliczając „stawkę za miesiąc świadczenia usługi” na rzecz Zamawiającego przez maksymalny wymiar prawa opcji, czyli 820 godzin. Pozycję tę wyliczono zatem jako 1/12 (jeden miesiąc z 12-miesięcznego okresu trwania opcji) iloczynu 820 godz. (określony w dokumentacji łączny wymiar prawa opcji) oraz stawki godzinowej (49,11 zł brutto). W konsekwencji za nieuzasadnione uznał założenie Zamawiającego zawarte w wezwaniu, że Odwołujący zaoferował stawkę na poziomie 0,92 zł brutto za 1 rbh (0,75 zł netto). Odwołujący przedstawił również kalkulację stawki godzinowej (jednostkowej) przyjętej analogicznie dla prawa opcji i zamówienia podstawowego oraz złożył dowody takie jak kopie umów o pracę, listy płac oraz informacje na temat składki wypadkowej. Oświadczył, że przedstawione wyliczenia są zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującego w Polsce i uwzględniają kalkulację kosztów osób zatrudnionych, podanie informacji o liczbie i stopniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, wskazanie liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, wskazanie kalkulacji godzin nocnych, wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony oraz wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej, które wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa. Uznał, że sposób uzupełnienia formularza ofertowego nie może budzić wątpliwości co do zgodności z treścią dokumentacji Postępowania. Wskazał, że Zamawiający nie może po terminie składania ofert dokonywać zmiany dokumentacji Postępowania i kreować innych niż wynikające z dokumentów warunków świadczenia usługi. Stwierdził także, że wszelkie nieprawidłowości czy niejasności dokumentacji Postępowania należy interpretować na korzyść wykonawców, ponieważ nie mogą oni ponosić skutków błędów Zamawiającego. Odwołujący wskazał na marginesie, że Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy w trybie art. 224 Pzp powinien jasno doprecyzować jednostkę redakcyjną, ponieważ wprowadza on dwa rodzaje wezwań w ust. 1 i 2 tego przepisu. Zamawiający powołał się jedynie na art. 224 Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ogólnikowość wezwania nie może wpływać na ocenę składanych przez wykonawcę wyjaśnień w negatywny dla niego sposób. Uznał, że wątpliwości Zamawiającego rozważać należałoby nie na gruncie art. 224 Pzp, a w formie wezwania z art. 223 Pzp, z którego Zamawiający nie skorzystał. 9 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol złożyło na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Konsorcjum Makropol zastrzegło dane personalne i kwalifikacje zawodowe pracowników znajdujące się w wykazie osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Makropol wskazało, że ujawnienie tych danych ułatwia konkurencyjnym firmom przejęcie tych osób i może skutkować podjęciem próby ich zatrudnienia i w efekcie utrudnienia lub uniemożliwienia wykonania zamówienia. Zastrzeżony wykaz daje wiedzę, na podstawie której można ustalić z jakich zasobów kadrowych korzysta przy realizacji kontraktów oraz jakiego rodzaju kwalifikacjami legitymują się osoby. Konsorcjum Makropol stwierdziło, że zastrzeżone dane dotyczące wykazu osób realizujących zamówienie mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a ich ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej. Ujawnienie danych personalnych osób, ich doświadczenia, kwalifikacji i uprawnień może spowodować próby ich przejęcia przez firmy konkurencyjne, a w konsekwencji uniemożliwić realizację określonego przedsięwzięcia gospodarczego i utratę wypracowanej przez lata pozycji rynkowej. W konsekwencji Konsorcjum Makropol uznało, że zostały wyczerpane przesłanki uzasadniające zastrzeżenie, gdyż wykazano istnienie wszystkich trzech elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w uznk. 17 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum Makropol jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z ust. 5, gdyż wykonawca nie złożył wyjaśnień obalających w wystarczający sposób domniemanie wyrażone w wezwaniu Zamawiającego z 18 listopada 2025 r. Stwierdził, że w ramach wynagrodzenia w zakresie prawa opcji miesięcznej (poz. 3 formularza) Odwołujący zaoferował kwotę 3 355,85 zł brutto za miesiąc, przy czym dokumenty zamówienia zakładają średnio ok. 3 650 godzin ochrony miesięcznie. Uznał, że stawka rzędu ok. 0,92 zł brutto za godzinę pozostaje w drastycznej sprzeczności z minimalną stawką godzinową od 2026 r. (31,40 zł brutto) oraz realnymi kosztami pracy, składek, nadzoru, grup interwencyjnych i pozostałych kosztów stałych. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Odwołującego nie usuwają wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, lecz przeciwnie potwierdzają brak zaoferowania realnego, zgodnego z dokumentacją modelu wynagradzania za opcję miesięczną. Zamawiający stwierdził, że przyjęcie prawidłowości sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego doprowadzi do jawnego łamania zasad uczciwej konkurencji, gdyż dwaj inni wykonawcy w prawidłowy sposób zrozumieli intencję Zamawiającego oraz dokumentację zamówienia, a kolejny, w identycznej sytuacji co Odwołujący, nie próbował wymuszać na Zamawiającym zmiany wykładni SWZ. Zamawiający wskazał, że po analizie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r. oraz dokumentów zamówienia jednoznacznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz obarczonej rażąco niskimi składnikami cenotwórczymi w zakresie prawa opcji miesięcznej. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 16 pkt 1-2 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób nieprawidłowy sformułował informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie „art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z ust. 5”. Art. 226 Pzp nie zawiera takiej jednostki redakcyjnej jak ust. 5. Zamawiający nie dołożył w tym zakresie należytej staranności, ażeby poprawnie wskazać jedną z podstaw prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. Po drugie, Zamawiający przedstawił obszerny wywód odnoszący się do okoliczności faktycznych mających stanowić podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Jednakże w jednym miejscu informacji o odrzuceniu oferty uznał je za potwierdzające spełnienie się przesłanek do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaś w innym miejscu - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Izby, w wywodzie Zamawiającego brak jest klarowności pozwalającej wprost odczytać, które okoliczności faktyczne zostały uznane za stanowiące podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a które w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Należy podzielić przy tym pogląd wyrażany w orzecznictwie Izby, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. Także Izba przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji dokonuje - w pierwszej kolejności - oceny prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności z zastrzeżeniem, że takiej ocenie mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1215/23). Po trzecie, Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nawiązał do sposobu złożenia oferty przez innego wykonawcę oraz zinterpretował bierność tego wykonawcy jako potwierdzenie słuszności własnych założeń. W ocenie Izby, Zamawiający przy ocenie oferty Odwołującego winien trzymać się tych okoliczności faktycznych, które dotyczą ocenianej oferty. Postępowanie innego wykonawcy, w tym jego aktywność czy bierność w kwestii składania wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, nie mogą obciążać Odwołującego. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że bierność innego wykonawcy stanowi dodatkowe potwierdzenie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego obowiązku precyzyjnego sformułowania informacji o odrzuceniu oferty wiążącego się z naruszeniem zasady przejrzystości. Zarzut pierwszy odwołania okazał się uzasadniony. Zasadność zarzutów drugiego i trzeciego odwołania wymagały oceny poprawności założeń dotyczących prawa opcji przyjętych przez Zamawiającego przy formułowaniu treści wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 441 ust. 1 Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm., dalej jako „KC”) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W doktrynie i w orzecznictwie trafnie akcentuje się prymat wykładni językowej nad pozostałymi rodzajami wykładni, tj. systemową i celowościową. Jednocześnie przyjmuje się słusznie, że w wyjątkowych sytuacjach wolno odstąpić od literalnego znaczenia przepisu. Może to mieć miejsce, gdy wykładnia językowa pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią innych norm, prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego konsekwencji, rażąco niesprawiedliwych rozstrzygnięć lub pozostaje w oczywistej sprzeczności z powszechnie akceptowanymi normami moralnymi (por. uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., sygn. akt III CZP 37/04). W niniejszej sprawie taka sytuacja jednak nie występuje, a zatem należy przyznać pierwszeństwo wykładni językowej. W literaturze wskazuje się, że za właściwe dla określenia sensu oświadczenia woli nieskładanego określonemu adresatowi, lecz skierowanego do „kogoś” z nieoznaczonego kręgu potencjalnych odbiorców (oferta ad incertas personas, przyrzeczenie publiczne) należy uznać (pozostając w zgodzie z przyjętymi założeniami koncepcji wykładni) znaczenie powszechnie przyjęte, a ściślej znaczenie, jakie takiemu oświadczeniu można przypisać z punktu widzenia typowego uczestnika obrotu prawnego, uwzględniając przy tym zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje (A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, str. 282-283). Przy przeniesieniu powyższych rozważań na realia rozpatrywanej sprawy nie sposób pominąć treści wzoru formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego. W pkt 5, który dotyczył stawki godzinowej za świadczenie usług w ramach prawa opcji wprost odwołano się do „łącznej wysokości prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy”. W pkt 3 formularza ofertowego, tj. dotyczącym stawki miesięcznej za świadczenie usług w ramach prawa opcji, brak było takiego wskazania. W ocenie Izby, skoro Zamawiający sprecyzował w pkt 5 formularza ofertowego „łączną wysokość prawa opcji”, to Odwołujący mógł pozostawać w słusznym przekonaniu, że rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji opisanego w pkt 3 i 5 formularza ofertowego stanowi realizację jednego uprawnienia Zamawiającego. Jeśli zaś formularz ofertowy wprost odsyła do projektowanych postanowień umowy, to nie można także pominąć sposobu sformułowania przez Zamawiającego §4 ust. 5 lit. b tego dokumentu. Ze względu na przewidziane w tym postanowieniu jedno miejsce do uzupełnienia w zakresie wynagrodzenia za zakres zamówienia objęty prawem opcji (niezależnie od liczby godzin czy liczby miesięcy), sposobu kalkulacji oferty przyjętego przez Odwołującego nie można uznać za nieuprawniony. Nie stoi on bowiem w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia. Nadto należy wskazać, że treść oferty wykonawcy miała stanowić załącznik do umowy. Projektowane postanowienia umowy miały zostać uzupełnione treścią stawek wynikających z oferty wykonawcy. W konsekwencji za zupełnie niewiarygodne należy uznać stanowisko Zamawiającego, że po wyborze oferty najkorzystniejszej zamierzał jeszcze dostosować treść projektowanych postanowień umowy tak, aby umożliwić rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji w postaci dwóch niezależnych od siebie uprawnień. Należy mieć przy tym na względzie fakt, że to Zamawiający jest twórcą dokumentów zamówienia. Wszelkie niejednoznaczności co do znaczenia pojęć używanych przez Zamawiającego należy wykładać na korzyść wykonawców. Zamawiający nie może przy tym bronić się faktem braku złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SW Z przez Odwołującego. To na Zamawiającym ciążył obowiązek jasnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym sposobu korzystania z prawa opcji. Odwołujący mógł pozostawać w uzasadnionym przekonaniu, że przyjęty przezeń sposób kalkulacji pozostaje prawidłowy. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepisy Pzp dotyczące podstaw odrzucenia oferty mają charakter sankcyjny, a zatem nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Podkreślenia wymaga, iż w celu skutecznego zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowej analizy porównawczej treści złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz woli zamawiającego w zakresie oczekiwanego świadczenia, które ma być przedmiotem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta wykonawcy, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, stanowi oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania świadczenia odpowiadającego warunkom zamówienia w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Dopiero przeprowadzenie wskazanego porównania pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z pozwala na przesądzenie czy oferta rzeczywiście odpowiada wymogom zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jedynie wówczas, gdy jej merytoryczna zawartość – tj. deklarowane przez wykonawcę świadczenie – nie odpowiada jednoznacznie określonym wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2025 r., sygn. akt KIO 3657/25). Przez niezgodność z warunkami zamówienia należy rozumieć wystąpienie sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze, być oczywista i niewątpliwa, co oznacza pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia może nastąpić jedynie w oparciu o jasne i niebudzące wątpliwości postanowienia SW Z. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. Po trzecie, wskazuje się, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty powinno nastąpić z uwzględnieniem narzędzi wskazanych w art. 223 Pzp, ponieważ jeśli możliwe jest poprawienie przez zamawiającego błędów, jakie zawiera oferta, jej odrzucenie nie może mieć miejsca. Każdorazowo decydują okoliczności danego stanu faktycznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2025 r., sygn. akt KIO 661/25). W niniejszej sprawie oferta Odwołującego nie była niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, że Odwołujący przyjął inne od Zamawiającego założenia w zakresie sposobu kalkulacji prawa opcji. Niezgodność ta wynikała z niestarannego działania Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że dokumentów zamówienia nie można rozumieć w taki sposób, jaki przyjął Odwołujący. W świetle powyższych ustaleń, brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że zarzut trzeci odwołania był uzasadniony. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 Pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W niniejszej sprawie Zamawiający nieprawidłowo ocenił także kwestię istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Była to pochodna błędnego założenia o istnieniu dwóch, niezależnych od siebie rodzajów prawa opcji. Jeśli zaś założenie przyjęte przez Odwołującego przy kalkulacji ceny oferty oraz składanych wyjaśnieniach było prawidłowe, to Zamawiający w żaden sposób nie sprostał wykazaniu zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zakwestionował stawki przyjętej przez Odwołującego ani dowodów, które ów przedłożył. Przy założeniu, że liczba godzin świadczenia usług w ramach prawa opcji jest niższa (tj. odpowiada założeniu przyjętemu przez Odwołującego), brak jest także podstaw do stwierdzenia, że stawka wskazana przez Odwołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji zarzut drugi odwołania należało uznać za uzasadniony. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Stosownie do treści art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Art. 222 ust. 5 Pzp odnosi się do nazw albo imion i nazwisk oraz siedzib lub miejsc prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsc zamieszkania wykonawców, a także cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Przepis ten nie ma więc zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż nie odnosi się on do treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w związku z rażąco niską ceną. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadą jest jawność, zaś możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa wyjątkiem. Wyjątek ten należy wykładać w sposób ścisły, gdyż przeciwne założenie unicestwiałoby zachowanie zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uchodziłoby bowiem wszystko, co arbitralnie uznałby za nią wykonawca. Izba w niniejszym składzie podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarcza stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający musi bowiem otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie że wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartości kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska. Ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21). Takich informacji nie sposób dopatrzeć się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym przez Konsorcjum Makropol. Odwoływanie się przezeń do „ułatwienia konkurencyjnym firmom przejęcia” personelu czy wskazywanie, że ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej, nie stanowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych wyjaśnień. Są to hasła ogólne i niepoparte żadnymi konkretnymi danymi. Obowiązkiem Zamawiającego jest każdorazowa, wnikliwa analiza przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa pod kątem kumulatywnego wykazania wszystkich wymaganych przesłanek. Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro wykonawca twierdzi, że pewne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to faktycznie tak jest. Ciężar wykazania konieczności udzielenia informacjom ochrony przepisy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Dodać przy tym należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 778/23). W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał błędnej oceny w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum Makropol. Zamawiający naruszył tym samym zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz jawności. W konsekwencji zarzut piąty odwołania był uzasadniony. Zarzuty siódmy i ósmy odwołania miały charakter wynikowy, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Makropol, która nie okazała się ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego została w Postępowaniu bezpodstawnie odrzucona. W konsekwencji Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty siódmy i ósmy okazały się uzasadnione. Ze względu na uwzględnienie zarzutów głównych odwołania, Izba nie rozpoznawała zarzutów ewentualnych (tj. zarzutów czwartego i szóstego odwołania). Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela pogląd, że nieprawidłowe utajnienie przez zamawiającego informacji i dokumentów, które pozbawia odwołującego możliwości miarodajnej weryfikacji oferty konkurenta, może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4357/24). W takiej sytuacji uwzględnienie zarzutu winno skutkować nakazaniem zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23). Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... …

…Sygn. akt:KIO 2070/23 KIO 2071/23 KIO 2081/23 WYROK z dnia 4 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Aleksandra Kot Piotr Kozłowski Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez: A) wykonawcę ZABERD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24 (54215 Wrocław) – sprawy o sygn. akt: KIO 2070/23 i KIO 2071/23; B) wykonawcę Saferoad Grawil spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Włocławku przy ul. Komunalnej 7 (87-800 Włocławek) – sprawa o sygn. akt: KIO 2081/23; w w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a​ prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Lublinie z siedzibą w Lublinie przy ul. Ogrodowej 21 (20-075 Lublin) w przy udziale: A) wykonawcy Saferoad Grawil spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Włocławku przy ul. Komunalnej 7 (87-800 Włocławek), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w w sprawie o sygn. akt KIO 2070/23 po stronie odwołującego; B) wykonawcy L. K. prowadzącego działalność gospodarczą od nazwą L.K. Firma Usługowo - Handlowo - Produkcyjna z siedzibą w Zielonce pod numerem 64 (36-130 Raniżów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2070/23 po stronie odwołującego; C) wykonawcy FBSerwis spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ sprawach o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23 i KIO 2081/23 po stronie odwołujących; w D) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy przy ul. Lwowskiej 31 lok. 101 (56- 400 Oleśnica), BADER-DROG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Łubowie pod numerem 25a (62-260 Łubowo) oraz T. B.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie pod numerem 354 (46-325 Rudniki), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23 i KIO 2081/23 po stronie zamawiającego; E) wykonawcy J. W.prowadzącego działalność gospodarczą od nazwą ALDIAN J. W. z siedzibą w Uścieńcu pod numerem 20 (08-450 Łaskarzew), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2071/23 po stronie zamawiającego; F) wykonawcy ZABERD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24 (54215 Wrocław), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala wszystkie trzy odwołania. 2. Kosztami postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 2070/23 i KIO 2071/23 obciąża wykonawcę ZABERD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisów od odwołań; 2.2. zasądza od wykonawcy ZABERD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiuna rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawiekwotę w wysokości 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3 . Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2081/23 obciąża wykonawcę Saferoad Grawil spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy Saferoad Grawil spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą we Włocławku na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 2070/23 KIO 2071/23 KIO 2081/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ​ podziale na 3 części, nr sprawy: O/LU.D-3.2421.7.2023.AK, zwane dalej „postępowaniem”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2023 r., pod numerem 2023/S 060-175620. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Sygn. akt KIO 2070/23 W dniu 17 lipca 2021 r. wykonawca ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(zwany dalej: „odwołującym” lub „odwołującym ZABERD”)wniósł odwołanie dotyczące części 1 zamówienia, obejmującej całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie Rejon w Chełmie, wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - dokonaniu wyboru w części 1 zamówienia jako najkorzystniej oferty wykonawcy: BUDiA-STANDARD Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Łubowie oraz „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. – w z​ siedzibą w Dalachowie (dalej zwanego łącznie jako: „Konsorcjum”), która podlega odrzuceniu; - zaniechaniu odrzucenia w części 1 postępowania oferty Konsorcjum, pomimo że cena złożonej przez konsorcjum oferty w odniesieniu do wskazanych w odwołaniu pozycji (kosztów) kształtuje się poniżej kosztów realizacji zamówienia, nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a więc została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami SW Z, z pominięciem kluczowych założeń co do sposobu realizacji zamówienia, w wyniku czego świadczenie oferowane przez Konsorcjum nie może być uznane za zgodne z​ wymaganiami SWZ; - uznaniu, że oferta Konsorcjum w części 1 postępowania, w tym złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, potwierdzają możliwość realizacji zamówienia zgodnie z​ wymaganiami SWZ oraz sposób w prawidłowy uzasadniają zaoferowaną cenę; - zaniechaniu wyboru oferty odwołującego w części 1 zamówienia jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie - zaniechaniu unieważnienia postępowania mimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. polegającą na niespójności dokumentów postępowania, która doprowadziła do złożenia w postępowaniu nieporównywalnych ofert. Wymienionym powyżej czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, ewentualnie art. 255 pkt 6) Pzp. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru w części 1 zamówienia oferty Konsorcjum; - odrzucenia oferty Konsorcjum w części 1 zamówienia; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1 zamówienia z pominięciem oferty Konsorcjum; - przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez odwołującego; ewentualnie - unieważnienie postępowania, a nadto zasądzenie na rzecz odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ​w postępowaniu w zakresie części 1 ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Gdyby zamawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert w sposób zgodny z normami Pzp, wówczas odrzuciłby ofertę Konsorcjum, co w konsekwencji doprowadziłoby do sytuacji, w której to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, otwierając przed odwołującym realną szansę uzyskania zamówienia w postępowaniu w zakresie części 1. Zdaniem odwołującego, zamawiający zaniechał wyboru jego oferty z naruszeniem przepisów Pzp oraz dokonał wyboru oferty Konsorcjum, pomimo jej niezgodności z postanowieniami SW Z. Wadliwość podjętych przez zamawiającego czynności w postępowaniu uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia, skutkując poniesieniem uszczerbku, polegającego na nieudzieleniu mu zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty. Tym samym ​ ocenie odwołującego okoliczności wskazane w zdaniu poprzednim skutkowały wyrządzeniem odwołującemu szkody w polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku ​ następstwie realizacji części 1 zamówienia udzielanego w postępowaniu. w W uzasadnieniu zarzutów, odwołujący w pierwszej kolejności wyjaśnił, że zamawiający w sposób wadliwy ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone przez Konsorcjum. Mając na uwadze postanowienia SW Z w postępowaniu oraz uwarunkowania rynkowe o charakterze obiektywnym – nie jest możliwe wykonanie zamówienia w części 1 z​ uwzględnieniem założeń wynikających z SWZ w cenach wskazanych w wyjaśnieniach Konsorcjum, w szczególności z uwagi na nieuwzględnienie przez Konsorcjum w cenie oferty wszystkich kosztów realizacji zamówienia lub też ich uwzględnienie w ilości uniemożliwiającej należytą realizację zamówienia. Zdaniem odwołującego zaproponowany przez Konsorcjum sposób realizacji zamówienia w odniesieniu do poszczególnych pozycji TER nie jest zgodny z postanowieniami SW Z. Przy przyjęciu bowiem prawidłowych – zgodnych z wymaganiami SW Z założeń co do sposobu realizacji zamówienia – ceny zaoferowane przez Konsorcjum nie pozwalają na pokrycie rynkowych kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in kosztów zakupu soli w wymaganych ilościach. Konsorcjum w treści wyjaśnień wskazuje, że uwzględniło w cenie oferty wszystkie materiały niezbędne do realizacji zamówienia. Zamawiający ocenił treść wyjaśnień w sposób bezkrytyczny. Zgodnie z treścią odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 168 – w części 1 zamówienia (Rejon Chełm) do utrzymania łącznie jest 1.589.211 m2 jezdni. Jest to o tyle istotne, że dzięki ww. informacji wszyscy oferenci mogli m.in. prawidłowo obliczyć niezbędną ilość soli, jaką będą musieli wydatkować (zakupić) w celu zapobiegania śliskości, usuwania śliskości oraz odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości (podział prac składających się na przedmiot zamówienia w ramach Grupy prac (TER) 10b – Zimowe utrzymanie dróg). Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący podkreślił, że to zakup soli (lub jej pochodnych), a więc materiału niezbędnego do wykonana zmówienia, jest jednym z najbardziej znaczących kosztów zimowego utrzymania dróg. Dawkowanie soli drogowej zostało wskazane w treści załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach. Jest ono uzależnione przede wszystkim od temperatury oraz czynności do wykonania w związku z występującym zjawiskiem atmosferycznym. Załącznik ten w postaci tabeli został powielony w Zarządzeniu Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w sprawie wprowadzenia Wytycznych Zimowego Utrzymania Dróg i stanowi wymóg w zakresie jakości, parametrów i standardu, w jakim każdoczesny wykonawca będzie musiał świadczyć usługę i co powinien uwzględniać w cenie oferty (SST D-66.01.00 ostatnia strona pkt 9 - przepisy związane). Jednocześnie zgodnie SST D-66.01.00 (SST stanowią załącznik nr 4 OPZ, a cytowana SST D-66.01.00 odnosi się do Grupy 10 – Zimowe utrzymanie dróg), a konkretnie z puntem 3.6 (Warunki jakim powinien odpowiadać sprzęt do odśnieżania i usuwania śliskości), pługosolarki muszą zapewnić: a) równość rozsypywania materiałów chemicznych, b) winny być wyposażone w zbiorniki na solankę służącą do zwilżania rozsypywanej soli dla określonych warunków występowania śliskości zimowej oraz utrzymywać określony wydatek jednostkowy i szerokość rozsypywania, c) urządzenia powinny zapewniać ilości podawanego materiału odpowiednio do prędkości jazdy, d) urządzenia powinny zapewnić możliwość płynnej regulacji wydatków w granicach: - dla soli 5-30 g/m2. Powyższa analiza pozwalała odwołującemu na wyciagnięcie następujących wniosków ​ stosunku do poszczególnych pozycji cenowych, jakie objęło swoimi wyjaśnieniami Konsorcjum: w TER - GRUPA PRAC 10B A) Zapobieganie śliskości Zgodnie z punktem 1.4.1 SST D-66.01.00 Zapobieganie śliskości oznacza działania (profilaktyczne) wyprzedzające powstawanie śliskości, polegające na posypywaniu miejsc na drodze stwarzających niebezpieczeństwo dla użytkowników drogi przy ustabilizowanych warunkach pogodowych. Długość posypywania maksymalnie do długości odcinka drogi wydzielonego w TER przy jednokrotnej pracy sprzętu w ilości niezbędnej do osiągnięcia wymaganego standardu. Uwzględniając wymogi wskazane w tabeli stanowiącej załącznik do Wytycznych ZUD (wklejona powyżej – wymóg SW Z), przy temperaturze do -2 stopni Celsjusza stosuje się dawkowanie do 15g/m2. Jednocześnie dolny próg dawkowania soli nie może być mniejszy niż 5 gram. Próg dolny jest wynikiem kolejnego wymagania SW Z (SST D66.01.00 – str. 16) w zakresie parametrów pługosolarkek używanych do realizacji zamówienia (posyp od 5 do 30 gramów). Gdy jednak temperatura spadnie poniżej -2 stopni Celsjusza – minimalne dawkowanie soli wzrasta i wynosi od 15 do 20 g/m2. Zgodnie z ww. informacjami i przy uwzględnieniu parametrów minimalnych – do jednokrotnego przesypania jezdni w części 1 niezbędna jest następująca minimalna ilość soli: 1 589 211 m 2 x 5g/m2 = 7.946.055 gram = 7,95 tony. Jest to najniższa możliwa dawka soli, której zużycie odpowiadania parametrom SW Z. Przy czym należy podkreślić, że racjonalne jest jednak założenie, że w ciągu jednego sezonu zimowego wystąpią dni, w których temperatura spadnie poniżej -2 stopni Celsjusza lub też będzie niezbędne użycie większej dawki soli, nawet przy -2 stopniach Celsjusza. Dlatego też odwołujący dodatkowo przyjął dla porównania dawkę soli wynoszącą 10g/m2, która również nie jest dużą dawką (maksymalna dawka to 30g/m2). Przy takim założeniu minimalna ilość soli wynosi: 1 589 211 m2 x 10g/m2 = 15.892.110 gram = 15,89 tony. Ponieważ Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach nie wskazało stawki, po jakiej kupuje sól, odwołujący dokonał kalkulacji w oparciu o stawki własne, choć są one zaniżone w stosunku do rynkowych. Odwołujący wyjaśnił, że ze względu na wieloletnią współpracę oraz fakt, iż jest drugim co do wielkości w skali Polski podmiotem (po GDDKiA), jako odbiorca soli drogowej od dostawcy, korzysta z ceny za tonę soli w kwocie 260,00 złotych netto. Kolejnym kosztem (materiałem) do poniesienia jest transport soli, który waha się w zależności od odległości i może wynieść od 50 do 150 złotych za tonę (średnia: 100 złotych). Przy tym odwołujący z uwagi na fakt, iż jednocześnie jest podmiotem, który sprzedaje sól na terenie całej Polski, nie ponosi kosztów transportu, albowiem w pełni rekompensuje go dalsza odsprzedaż w ramach innych kontraktów). Biorąc pod uwagę wyliczony wyżej koszt soli i transportu, odwołujący przyjął, że koszt soli z​ transportem wynosi 360,00 złotych za tonę. Przy takim założeniu minimalne koszty soli i​ transportu kształtują się następująco: - przy dawce soli 5g/m2 koszt soli na dobę wynosi 7,95 t x 360,00 zł netto = 2.862,00 złotych; - przy dawce soli 10g/m2 koszt soli na dobę wynosi 15,89 t x 360,00 zł netto = 5.720,40 złotych. Zgodnie zaś ze szczegółową kalkulacją Konsorcjum, która została załączona w zakresie zamówienia w części 1 do jego wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej – przeznaczyło ono na materiał (sól jest materiałem) kwotę łączną 1.015,00 złotych (łączną z uwagi na to, że jest to suma pozycji pt. materiał we wszystkich obwodach). Zgodnie zaś z SST D66.01.00 pkt 9 – Podstawa płatności, 9.1. Ustalenia ogólne – pozycje kosztorysowe muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD oraz ich krotności. tj. w cenie jednostkowej: - zapobiegania śliskości należy uwzględnić wartość usługi świadczenia gotowości; - zwalczania śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości i​ zapobiegania śliskości; - odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości, zapobiegania śliskości oraz zwalczania śliskości. Oznacza to, że od kwoty łącznej 1.015,00 złotych netto, jaką wskazuje Konsorcjum ​ wyjaśnieniach, należy odjąć kwotę przeznaczoną na materiały w fazie gotowości (kwota przeznaczona na materiały w inne (z uwagi na ogólnikowe tłumaczenie wykonawcy nie wiadomo jakie)) w wysokości 139,00 zł netto: 1.015,00 zł netto – 139,00 zł netto = 876,00 zł netto. Zatem niedoszacowanie Konsorcjum w ciągu jednej doby przy dawce 5g/m2 wynosi 2.862,00 zł netto – 876,00 zł netto = 1.986,00 zł netto, a przy dawce 10g/m2 w ciągu 1 doby niedoszacowanie wynosi 5.720,4 zł netto – 876,00 zł netto = 4.844,40 zł netto. Zgodnie z​ tabelą Grupa Prac 10B do kalkulacji zapobiegania śliskości należy przyjąć 40 dni przez 3 sezony (łącznie 120 dni). Poza tym w ocenie odwołującego kwestią nierozstrzygniętą pozostaje również koszt w postaci ceny paliwa – z treści wyjaśnień nie wynika, gdzie (ani czy) wykonawca uwzględnił ten rodzaj materiału i w jakiej wysokości. B) Usuwanie śliskości Odwołujący wyjaśnił, że nie jest to czynność jednokrotnego przejazdu (jak opisane wyżej zapobieganie śliskości), lecz co najmniej dwukrotny przejazd w ciągu doby w celu usunięcia śliskości, jednakże bez czynności odśnieżania. Zgodnie z tabelą stanowiącą załącznik do Wytycznych ZUD (opisano wyżej), przy temperaturze do -2 stopni Celsjusza stosuje się dawkowanie do 20g/m2 (lecz nie mniej niż 5 gram – dolny parametr stanowiący wymóg ad. pługosolarki z SST). Przy temperaturze powietrza powyżej -2 stopni Celsjusza – dawkowanie soli wzrasta i wynosi od 20 do 25 g/m2. Zgodnie z ww. informacjami do dwukrotnego przesypania jezdni w części 1 niezbędna jest następująca minimalna ilość soli: 1 589 211 m2 x 5g/m2 x 2 przejazdy = 15.892.110 gram = 15,89 tony. Jest to najniższa możliwa dawka, przy czym racjonalnie należy założyć, że w ciągu sezonu wystąpią dni, podczas których temperatura spadnie poniżej -2 stopni Celsjusza lub będzie niezbędna większa dawka soli nawet przy - 2 stopniach Celsjusza. Dlatego odwołujący przyjął dodatkowo uśrednioną dawkę 10g/m2, która również nie jest dużą dawką (maksymalna dawka to 30g/m2). Przy takim założeniu minimalna ilości soli wynosi: 1 589 211 m 2 x 10g/m2 x 2 przejazdy = 31.784.220 gram = 31,78 tony. Odwołujący, jak wskazał powyżej, kupuje sól po cenie za tonę w kwocie 260,00 złotych netto. Kolejnym kosztem do poniesienia jest transportu, który waha się w zależności od odległości i wynosi od 50 do 150 złotych za tonę (średnia: 100 złotych). Zatem koszt soli z transportem przyjęty do wyliczeń wynosi 360,00 złotych za tonę: - przy dawce soli 5g/m2 koszt soli na dobę: 15,89 t x 360,00 zł netto = 5.720,40 złotych, - przy dawce soli 10g/m2 koszt soli na dobę: 31,78 t x 360,00 zł netto = 11.440,80 złotych. Zgodnie z szczegółową kalkulacją Konsorcjum przeznaczyło na materiał (sól jest materiałem) kwotę łączną 1.427,00 złotych. Zgodnie z SST D66.01.00 pkt 9. Podstawa płatności, 9.1. Ustalenia ogólne – pozycje kosztorysowe muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD oraz ich krotności. Tj. ​ cenie jednostkowej: w - zapobiegania śliskości należy uwzględnić wartość usługi świadczenia gotowości; - zwalczania śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości i​ zapobiegania śliskości; - odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości, zapobiegania śliskości oraz zwalczania śliskości. Oznacza to, że z kwoty łącznej 1.427,00 złotych netto należy odjąć kwotę przeznaczoną na materiały w fazie gotowości (kwota przeznaczona na materiały inne – z uwagi na ogólnikowe tłumaczenie Konsorcjum nie można ustalić jakie) w wysokości 139,00 zł netto. Materiały ​ postaci soli i innych z zapobiegania są wliczone w pierwszy przejazd związany w z​ usuwaniem śliskości zatem nie trzeba ich odejmować: 1427,00 zł netto – 139,00 zł netto = 1.288,00 zł netto. Zatem niedoszacowanie w ofercie Konsorcjum w ciągu jednej doby przy dawce 5g/m2 wynosi 5.720,40 zł netto – 1288,00 zł netto = 4.432,40 zł netto. Przy dawce 10g/m2 w ciągu 1 doby niedoszacowanie wynosi 11.440,80 zł netto – 1288,00 zł netto = 10.152,80 zł netto. Zgodnie z tabelą Grupa prac 10B do kalkulacji usuwania śliskości należy przyjąć 30 dni przez 3 sezony (łącznie 90 dni). C) Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości Odwołujący w tym aspekcie wskazał, że zgodnie z SST D-66.01.00 (pkt 1.4.22.) odśnieżanie obejmuje usunięcie zalegającego jezdnię, pobocza, chodniki i obiekty mostowe opadu śniegu i błota pośniegowego. Czynność ta wykonywana jest aż do momentu uzyskania standardu drogi. Ilość wyjazdów w trakcie sezonu może być różna powszechnie przyjmuje się, że jest to trzykrotny wyjazd w celu odśnieżania i usuwania śliskości na dobę. Rzeczywista ilość wyjazdów jest związana z opadami śniegu. Zgodnie z tabelą stanowiącą załącznik do Wytycznych ZUD przy temperaturze do -2 stopni Celsjusza stosuje się dawkowanie do 20g/m2 (lecz nie mniej niż 5 gram – wyjaśnienia jak wyżej), lecz przy temperaturze powyżej -2 stopni Celsjusza, dawkowanie soli wzrasta i wynosi od 20 do 25 g/m2. Zgodnie z ww. informacjami do trzykrotnego przesypania jezdni w części 1 niezbędna jest następująca minimalna ilość soli: 1 589 211 m 2 x 5g/m2 x 3 przejazdy = 23.838.165 gram = 23,84 tony. Jest to najniższa możliwa dawka, przy czym wystąpią dni, w których temperatura spadnie poniżej -2 stopni Celsjusza lub większa dawka soli będzie niezbędna nawet przy -2 stopniach Celsjusza. Dlatego odwołujący przyjął dodatkowo średnią dawkę 10g/m2, która również nie jest dużą dawką (maksymalna dawka to 30g/m2). Przy takim założeniu minimalna ilość soli wynosi: 1 589 211 m2 x 10g/m2 x 3 przejazdy = 47.676.330 gram = 47,68 tony. Odwołujący, jak wskazał wyżej, kupuje sól po cenie za tonę w kwocie 260,00 złotych netto. Kolejnym kosztem do poniesienia jest transportu, który waha się ​ zależności od odległości i wynosi od 50 do 150 złotych za tonę (średnia: 100 złotych). Zatem koszt soli z transportem w wynosi 360,00 złotych za tonę: - przy dawce soli 5g/m2 koszt soli na dobę wynosi 23,84 t x 360,00 zł netto = 8.582,40 złotych, - przy dawce soli 10g/m2 koszt soli na dobę wynosi 47,68 t x 360,00 zł netto = 17.164,80 złotych. Zgodnie z szczegółową kalkulacją Konsorcjum przeznaczyło na materiał (sól jest materiałem) kwotę łączną 1.834,00 złotych. Zgodnie z SST D66.01.00 pkt 9. Podstawa płatności, 9.1. Ustalenia ogólne – pozycje kosztorysowe muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD oraz ich krotności. tj. ​ cenie jednostkowej: w - zapobiegania śliskości należy uwzględnić wartość usługi świadczenia gotowości; - zwalczania śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości i​ zapobiegania śliskości; - odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości, zapobiegania śliskości oraz zwalczania śliskości. Oznacza to, że od kwoty łącznej 1.834,00 złotych netto należy odjąć kwotę przeznaczoną na materiały w fazie gotowości (kwota przeznaczona na materiały inne – z uwagi na ogólnikowe tłumaczenie wykonawcy nie wiadomo jakie) w kwocie 139,00 zł netto. Materiały w postaci soli i innych z zapobiegania są wliczone w pierwszy przejazd związany z usuwaniem śliskości, a więc nie trzeba ich odejmować: 1.834,00 zł netto – 139,00 zł netto = 1.695,00 zł netto. Zatem niedoszacowanie w ciągu jednej doby przy dawce 5g/m2 wynosi 8.582,40 zł netto – 1.695,00 zł netto = 6.887,40 zł netto. Przy dawce 10g/m2 w ciągu 1 doby niedoszacowanie wynosi 17.164,80 zł netto – 1.695,00 zł netto = 15.469,80 zł netto. Zgodnie z tabelą Grupa Prac 10B do kalkulacji odśnieżania i usuwania śliskości należy przyjąć 30 dni przez 3 sezony (łącznie 90 dni). D) Łączne niedoszacowanie materiału w postaci soli w grupie 10B Zdaniem odwołującego dopiero połączenie wszystkich ww. pozycji w Grupie Prac 10B obrazuje rzeczywiste niedoszacowanie o ofercie Konsorcjum materiału w postaci kosztu soli ​i transportu. Odwołujący stwierdził, że niemożliwym jest wykonanie w sposób prawidłowy zgodnie z wymogami SST D66.01.00, Wytycznymi ZUD, czynności zimowego utrzymywania dróg bez niezbędnego materiału w postaci soli. Czynność w postaci Zimowego Utrzymania Dróg jest jedną z kluczowych czynności w utrzymaniu dróg – ma bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo użytkowników drogi, na ich życie i zdrowie. Dlatego fakt niedoszacowania soli w grupie 10B jest bezspornie istotny i fundamentalny dla całości usługi. GRUPA PRAC 13C Prace ZUD poza podstawową siecią dróg – poz. 2 praca pługosolarki W ocenie odwołującego należało przyjąć, że rozliczenie prac w Grupie Prac 13c następuje zgodnie ze specyfikacją SST D-66.01.00, a więc kalkulując cenę oferty na prace w ramach Grupy 13C należało wliczyć w oferowaną cenę wszelkie koszty tj. robocizna, materiał, sprzęt, inne koszty, koszty pośrednie, zysk. Konsorcjum w ramach wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej dołączyło do nich kalkulację własną. Zgodnie z TER 13C poz. 2 – jednostką rozliczeniową jest kilometr. Następnie zgodnie z obowiązującymi przepisami szerokość pasa ruchu wynosi 3,5 metra. Skoro kilometr liczy 1000 metrów, to pługosolarka ma do posypania 3500 m 2. Uwzględniając zaś wcześniejszy opis - minimalna wartość posypu wynosi 5g/m2, a​ uśredniona wartość ze względu na różnorakie warunki pogodowe i czynności do wykonania wynosi 10g/m2. Biorąc to pod uwagę należało przyjąć do wyliczeń następujące, minimalne ilości: - 3500 m2 x 5g/m2 = 17.500 gram = 0,0175 tony - 3500 m2 x 10g/m2 = 35.000 gram = 0,035 tony Ustalona wcześniej i przyjęta na potrzeby kalkulacji minimalna cena soli z transportem wynosi 360,00 zł netto, a zatem: - wydatek na sól na 1 km przy dawce 5g/m2 = 0,0175 t x 360,00 zł netto = 6,30 zł netto - wydatek na sól na 1 km przy dawce 10g/m2 = 0,035 t x 360,00 zł netto = 12,60 zł netto Konsorcjum tymczasem na materiał przewidziało 1,00 zł netto na 1 km, co oznacza jego niedoszacowanie w następujących wysokościach: - przy 5g/m2: 6,30 zł netto – 1,00 zł netto = 5,30 zł netto; - przy 10g/m2: 12,60 zł netto – 1,00 zł netto = 11,60 zł netto. Odwołujący wyjaśnił, że zarówno sam sposób obliczenia ceny, jak również zasady płatności jednoznacznie potwierdzają, iż cena każdej pozycji jednostkowej, jaką jest wskazywana ​ ofercie (TER), stanowi samodzielną podstawę zryczałtowaną do obliczenia wysokości wynagrodzenia, a tym samym w winna być jednostkowo oceniana pod kątem tego, czy zawiera ona wszystkie koszty wykonania zamówienia odpowiednio dla danej pozycji. Ma to kluczowe znaczenie zarówno dla oceny zgodności treści oferty Konsorcjum z wymaganiami SWZ, jak i​ dla oceny przesłanek rażąco niskiej ceny. Z powyższego wynika, że pozycje jednostkowe mają charakter zryczałtowany. Każda z pozycji powinna uwzględniać pełną wartość świadczenia w tym sensie, że Konsorcjum nie będzie mogło żądać z tytułu świadczonych usług i zużytych materiałów w odniesieniu do danych pozycji usług – dodatkowego wynagrodzenia czy dopłaty dodatkowych kosztów, jeśli nie uwzględniło ich w zaoferowanej cenie (czy pozycji jednostkowej). Ze względu na istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych orzecznictwo KIO w ostatnim okresie jednoznacznie zmierza ku uznaniu, iż nieuwzględnienie w cenie jednostkowej dla danej usługi wszystkich kosztów wyszczególnionych przez zamawiającego w SW Z, stanowi podstawę do uznania oferty za sporządzoną niezgodnie z warunkami zamówienia i jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Spory w postępowaniach odwoławczych najczęściej oparte są na związku pomiędzy złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, a wykazaniem w tej cenie wysokości (sposobu wyliczenia) poszczególnych kosztów składających się na cenę realizację zamówienia. KIO uznaje, że wyjaśnienia te mogą wskazać nie tylko na rażąco niską cenę, koszt lub istotną część składową, ale również na sporządzenie oferty niezgodnie z​ wymaganiami SW Z. Stanowisko takie zajęła m.in. KIO w wyroku KIO 1020/22, gdzie stwierdziła, że nieuwzględnienie w cenie jednostkowej danej pozycji formularza cenowego wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia wskazanych w opisie sposobu obliczenia ceny stanowi podstawę nie tylko odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę (jeśli zarzut ten się potwierdzi), ale również ze względu na niezgodność z wymaganiami SWZ. W ocenie odwołującego, mając na uwadze postanowienia SW Z, istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych i ceny jednostkowe wskazane w ofercie Konsorcjum, nie wykazało ono, by możliwe było wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (o czym stanowi art. 224 ust. 1 Pzp). Ocena treści oferty, ale przede wszystkim wyjaśnień przedstawionych przez samo Konsorcjum, a także dokonana wyżej kalkulacja odwołującego w powiązaniu z założeniami wynikającymi z​ dokumentów zamówienia, wskazującymi na metodologię prac, w tym konieczną, wynikającą z dokumentów zamówienia minimalną ilość soli, a w konsekwencji założenia ilościowe, jakościowe i materiałowe, jakie profesjonalista powinien przyjąć w ramach należytej staranności – prowadzi do obiektywnego wniosku, że oferta Konsorcjum w ramach kwestionowanych pozycji pozostaje w sprzeczności z warunkami zamówienia. Ocena wyjaśnień, jakie w postępowaniu przedstawiło Konsorcjum powinna być dokonana poprzez odniesienie ich treści do wymagań wynikających z dokumentów zamówienia, a więc ​ kontekście możliwości ich spełnienia przez Konsorcjum przy uwzględnieniu zaoferowanej ceny lub jej istotnych części w składowych. Biorąc pod uwagę wyłącznie Grupę Prac 10b, a​ więc zimowe utrzymanie dróg, Konsorcjum zaoferowało cenę 12 059 234,07 PLN. Pozycja ta stanowi niemalże 14 % całkowitej ceny oferty netto Konsorcjum dla zamówienia podstawowego (87 619 592, 46 zł), a więc stanowi także o istotności tej części składowej zamówienia. Nakładając na to poziom niedoszacowania tej Grupy Prac (przy założeniu 10g/m2 soli) w wysokości 2 887 362,00 zł, uzasadnione jest twierdzenie, że Konsorcjum nie wykazało, że jego cena jest wystarczająca, a poziom niedoszacowania pozwala na twierdzenie, że niedoszacowanie stanowi o cenie rażąco niskiej i daje podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum również z tej przyczyny. Cenę, koszt lub ich istotne części składowe uznaje się za rażąco niskie, jeśli są nierealistyczne, nierynkowe, nie pozwalają na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a także cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (KIO 33/23). Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia ​ zakresie ZUD, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości w wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Konsorcjum zobowiązane było wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. W ocenie odwołującego temu obowiązkowi Konsorcjum nie sprostało. Z wyjaśnień Konsorcjum nie wynika wprost, jaki poziom ceny za sól został uwzględniony w wyliczeniach, a idąc nawet dalej – treść złożonych wyjaśnień nie potwierdza, że koszt zakupu soli został w ogóle uwzględniony. Niezależnie od tego, która z powyższych okoliczności zachodzi – każda z nich świadczy o niezgodności oferty z wymaganiami SW Z, co także stanowi podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum. ​W przypadku oferty Konsorcjum mamy więc do czynienia z sytuacją, w której wykonawca ten wskazał w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględniając we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien (co do jakości, jeśli w ogóle nie uwzględnił kosztu soli, lub co do ilości, jeśli uwzględnił koszt soli, ale w niewystarczającej ilości). Wówczas wskazana przez Konsorcjum cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. W ocenie odwołującego na podstawie wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum ujawniły się więc podstawy do odrzucenia jego oferty w oparciu o​ art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 Pzp. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego – dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania mimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – odwołujący wskazał, że na tle postanowień SWZ nie budzi wątpliwości, że każdy z​ wykonawców miał obowiązek uwzględnienia kosztów soli w kosztach wykonania zamówienia. Zgodnie z § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy („PPU”), przedmiot umowy będzie wykonywany z materiałów dostarczonych przez wykonawcę, za wyjątkiem tych prac, które zostały wskazane w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (dalej TER) jako prace realizowane z materiałów zamawiającego. Jedyne pozycje wskazane w TER, które określają na ich realizację z materiałów zamawiającego znajdują się w GR1, GR2, GR5, GR7. Żadna z nich nie obejmuje kosztu zakupu soli, która miałaby być dostarczana przez zamawiającego. Również analizowane w odwołaniu TER 10b i 13c nie zawierają w opisie wskazania, które wskazywało na dostawy soli przez zamawiającego. Dalej w PPU (§ 2 ust. 8) przewidziano, że po zawarciu Umowy w terminie do dnia 15 sierpnia 2023 r. zamawiający przekaże wykonawcy sól drogową luzem (chlorek sodu), sól do wytwarzania solanki (workowana) oraz chlorek wapnia znajdujące się w magazynach w ilości o których mowa ​ Załączniku nr 10 – umowa użyczenia. Umowa użyczenia co do zasady swoim przedmiotem obejmuje magazyn w składowania soli oraz zaplecze magazynowe, które są używane przez wykonawcę na potrzeby realizacji zamówienia. Ponieważ zamawiający jest zobowiązany (art. 18 Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych) do ciągłego utrzymywania dróg będących w jego zarządzie (zamówienie jest w istocie przeniesieniem tych obowiązków na wykonawcę), to magazyny należące do zamawiającego powinny być zaopatrzane w sól, a więc w umowie użyczenia przewidziano, że stany magazynowe soli zostaną spisane w protokole zdawczo – odbiorczym (wraz z przejęciem każdego z​ magazynów przez wykonawcę (§4 ust. 1 umowy użyczenia)). W umowie użyczenia jednak przewidziano także konsekwentnie, że w terminie 14 dni po zakończeniu jej realizacji, wykonawca zwróci zamawiającemu udostępniony magazyn wypełniony solą oraz chlorkiem wapnia w ilościach wskazanych w ust. 1 (a więc w ilościach wskazanych w protokole zdawczo-odbiorczym) oraz spełniające wymagania jakości, opisane w protokole przekazania, przy czym dokonany zwrot zostanie potwierdzony w zwrotnym protokołem przekazania. Oznacza to, że w zakresie soli, która znajduje się w magazynach udostępnianych wykonawcy, zamawiający w istocie przekaże sól, ale z jednoczesnym obowiązkiem zwrotu (postanowienia umowy użyczenia mają na celu zapewnienie jak najszybszego uzupełnienia magazynów soli do poziomu co najmniej minimalnych stanów magazynowych zapewniających bezpieczeństwo użytkowników ruchu o każdej porze roku). Potwierdza to, że cena soli powinna być w całości uwzględniona w ofertach wykonawców, a​ w przypadku soli przekazanej w ramach umowy użyczenia – ciężar ekonomiczny jej „odkupienia” został co prawda przeniesiony na moment zakończenia umowy użyczenia, ale i​ tak powinien być uwzględniony w cenie. Nie ma bowiem pewności, że w magazynach znajduje choćby minimalny poziom soli, a więc nie istniały podstawy do założenia, że ​ zakresie stanów magazynowych ciężar ekonomiczny soli tam się znajdującej nie obciąży finalnie wykonawcy. Dalej – w zgodnie z pkt 1.3 SST D-66.01.00 lit. e) obowiązkiem wykonawcy jest zakup materiałów do posypywania dróg dla pieszych (chodników), dróg pieszo-rowerowych, peronów zatok autobusowych do przeciwdziałania i zwalczania śliskości zimowej. Wyjątkiem jest sól drogowa luzem (chlorek sodu), sól do wytwarzania solanki (sól workowana) oraz chlorek wapnia które będą przekazywane przez zamawiającego celem zwalczania śliskości na jezdni, poboczach utwardzonych, skrzyżowaniach i drogach serwisowych. Wyjątek ten w ocenie odwołującego odnosi się do stanów magazynowych soli przekazywanych w ramach umowy użyczenia i nie określa finalnego ciężaru ekonomicznego tego kosztu, który obciąża wykonawcę. Pkt 2.1 SST D-66.01.00 potwierdza, że koszty zakupu mieszanki piaskowo-solnej bądź piasku do posypywania dróg dla pieszych, dróg dla pieszych i rowerów oraz transportu materiałów wykonawca uwzględni w cenie oferty. Zgodnie z pkt 2.2. SST D-66.01.00 (Zabezpieczenie odpowiedniej ilości rezerwy materiałów ZUD w tym soli drogowej), wykonawca realizować będzie prace zimowego utrzymania z​ wykorzystaniem materiałów ZUD w tym: - soli drogowej (chlorku sodu – NaCl), - chlorku wapnia CaCl2, - roztworów tych soli, - mieszanki piaskowo – solnej (zakup materiału wykonawca uwzględnia w cenie oferty), - piasku do utrzymania dróg dla pieszych, dróg dla pieszych i rowerów (zakup materiału wykonawca uwzględnia w cenie oferty). Wszystkie materiały wykorzystywane do zimowego utrzymania dróg muszą odpowiadać wymogom i być przechowywane oraz używane w akcji ZUD zgodnie z Wytycznymi ZUD, SST oraz normami. wykonawca przedstawi na żądanie zamawiającego atesty i certyfikaty potwierdzające spełnienie norm. Przygotowując się do każdego sezonu zimowego wykonawca ma obowiązek zgromadzić przed sezonem odpowiednie ilości materiałów, gwarantujące prawidłowy przebieg zimowego utrzymania dróg z zastrzeżeniem, że dodatkowo ustala się minimalne wartości składów magazynowych stanowiące rezerwę, pozwalającą prowadzić akcję nawet w sytuacji ograniczonego dostępu do materiałów ​ trakcie trwania sezonu zimowego. Niezależnie od ilości minimalnych wykonawca może, w o​ ile uzna to za konieczne zmagazynować rezerwę materiałów w ilościach większych od minimalnych. Odwołujący podkreślił, że w punkcie 3.5 SST D-66.01.00 (Przygotowanie zaplecza magazynowego) ustalono, że w celu wykonania usług Zimowego Utrzymania Dróg (ZUD), zamawiający przekaże wykonawcy do użytkowania posiadane urządzenia i zaplecza magazynowe w ilościach wykazanych w Załączniku nr 7 do OPZ. Dalej w punkcie 5.2 (Prace realizowane w Etapie I) przewidziano, że rzeczywiste rozpoczęcie prac ZUD poprzedzają działania przygotowawczo- organizacyjne realizowane przez wykonawcę m.in. w zakresie zabezpieczenia odpowiedniej ilości rezerwy materiałów ZUD w tym soli drogowej (tiret piąte). A zatem żadne z omawianych postanowień PPU czy SST, albo szerzej SW Z nie wskazują (poza umową użyczenia), by dostawy soli znajdowały się w zakresie zamawiającego (a więc poza wyceną ofert wykonawców). Nie budzi zatem wątpliwości, że zabezpieczenie odpowiednich ilości materiałów, jak również niezbędne dla tego zabezpieczenia koszty leżą po stronie wykonawcy. Warto równolegle podkreślić, że wliczenie soli w przedmiot zamówienia (a więc obowiązek uwzględniania kosztu jej zakupu przez oferentów, w tym Konsorcjum), pośrednio potwierdza także ustalony budżet zamawiającego (150 000 000,00 PLN za 1 część zamówienia). Odwołujący przedstawił zestawienie porównawcze budżetów (kosztorysów inwestorskich) – wraz z dowodami – tożsamych co do zakresu postępowań prowadzonych przez zamawiającego (ale przez jego inne oddziały), w których ta sama lub niższa wysokość budżetu była ustalana dla zamówień, w których obowiązek uwzględnienia kosztu zakupu soli bezsprzecznie obciążał oferentów. Potwierdza to pośrednio, że budżet zamawiającego przewidywał wyższą wysokość ofert wskutek uwzględnienia przez oferentów soli. Przeciwne wnioskowanie nie pozwala na racjonalne uzasadnienie wysokości kosztorysu inwestorskiego w ramach zamówienia. W tym kontekście, ze względu na zakres obowiązków w zakresie zabezpieczenia środków do zimowego utrzymania dróg, w ocenie odwołującego, oferenci byli zobowiązani w pełnym zakresie uwzględnić wszystkie koszty realizacji zamówienia, a zatem koszt soli niezbędny do realizacji zamówienia w całym okresie jego trwania. Opisany § 2 ust. 1 PPU potwierdza, że przedmiot umowy będzie wykonywany z materiałów dostarczonych przez wykonawcę, za wyjątkiem tych prac, które zostały wskazane w TER jako prace realizowane z materiałów zamawiającego. Podstawą zatem ustalenia struktury podziału kosztów materiałów są tabele TER. Nie budzi przy tym wątpliwości, iż wykonawca obowiązany był zabezpieczyć odpowiednie ilości zgodnie z SST. Postanowienia PPU i SW Z (w tym SST) nie mogą być interpretowane w oderwaniu od siebie. Wykonawca składając ofertę zobowiązuje się do realizacji zamówienia zgodnie z postanowieniami zarówno SW Z, jak i PPU. Akceptacja wynikającego z PPU sposobu wykonywania zobowiązań jest istotnym elementem oświadczenia woli, jakim jest oferta. W konsekwencji prawidłowa kalkulacja kosztów realizacji zamówienia musi uwzględniać strukturę realizacji wynikającą z PPU, a z tej wynika, że obowiązek uzupełnienia magazynów, a zatem uzupełnienia zapasów soli i innych materiałów oraz związane z tym koszty obciążają wykonawcę. Odmienna interpretacja dokumentów zamówienia w odniesieniu do kwestii soli prowadziłaby do wniosku, że mamy do czynienia z wadą postępowania, która skutkuje nieporównywalnością złożonych ofert, a​ także ryzykiem istotnych strat po stronie zamawiającego. Wyjaśnienia składane przez poszczególnych wykonawców wskazują, że zasadniczo uwzględnili oni koszty soli drogowej w swoich ofertach, albowiem z istoty przedmiotu zamówienia wynika konieczność jej bieżącego uzupełniania w całym okresie realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego może to więc świadczyć o niejednoznaczności postanowień SW Z, które doprowadziły oferentów do złożenia ofert nieporównywalnych względem siebie. Taką optykę mogło także przyjąć Konsorcjum nie uwzględniając w swojej ofercie kosztu soli. Usunięcie powyższej, potencjalnej wady nie jest na obecnym etapie postępowania możliwe. Prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany dokumentów zamówienia po upływie terminu składania ofert. Nie sposób zatem w sposób zgodny z prawem wyeliminować przedmiotowej nieścisłości, a jej utrzymanie w mocy prowadzić będzie do zawarcia umowy z naruszeniem przepisów Pzp. Jako podstawę unieważnienia postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 Pzp wskazuje się w orzecznictwie KIO także niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia (m.in. KIO z 11 czerwca 2021 r., KIO 1343/21). Założenie zatem, że możliwe były odmienne interpretacje w zakresie konieczności uwzględnienia soli prowadziłoby do wniosku, że mamy do czynienia z brakiem możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Na skutek wewnętrznej sprzeczności dokumentacji postępowania nie byłoby możliwe jednoznaczne ustalenie, która z ofert faktycznie jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Reasumując – w ocenie odwołującego niewątpliwym jest, że każdy z wykonawców musiał ​ kosztach realizacji zamówienia uwzględnić koszty zakupu i transportu soli w ilościach niezbędnych do świadczenia w usług zgodnie z wymaganiami wynikającymi z dokumentów zamówienia. Wobec nieuwzględnienia tych kosztów w ofercie Konsorcjum – podlega ona odrzuceniu. Z uwagi jednak na istotność wpływu kosztu soli (i jej transportu) na cenę i​ możliwość prawidłowej realizacji zamówienia – przyjęcie odmiennego założenia co do sposobu interpretacji postanowień SW Z prowadzić może jedynie do unieważnienia postępowania. Interpretowanie dokumentacji postępowania na korzyść Konsorcjum, to jest ​ sposób uzasadniający brak konieczności wliczenia pełnego kosztu soli do ceny oferty, prowadziłoby do rażącego w pokrzywdzenia innych wykonawców ubiegających się o​ przedmiotowe zamówienie, którzy dokonali wyceny odmiennie, a także uniemożliwiałoby porównanie ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, L. K.prowadzący działalność gospodarczą od nazwą L. K. Firma Usługowo - Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Zielonce oraz FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie. W dniu 27 lipca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Ponadto w dniu 1 sierpnia 2023 r. wykonawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa w T. B. z siedzibą ​ Dalachowie, złożyli do akt sprawy pismo procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania w w całości. Sygn. akt KIO 2071/23 W dniu 17 lipca 2021 r. wykonawca ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(zwany dalej: „odwołującym” lub „odwołującym ZABERD”)wniósł odwołanie dotyczące części 2 zamówienia, obejmującej całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie Rejon ​ Międzyrzecu Podlaskim, wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: w - dokonaniu wyboru w części 2 zamówienia jako najkorzystniej oferty wykonawcy: BUDiA-STANDARD Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Łubowie oraz „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. w z​ siedzibą w Dalachowie (zwany dalej łącznie jako: „Konsorcjum”), która podlega odrzuceniu; - zaniechaniu odrzucenia w części 2 postępowania oferty Konsorcjum, pomimo że cena złożonej przez Konsorcjum oferty w odniesieniu do wskazanych w odwołaniu pozycji (kosztów) kształtuje się poniżej kosztów realizacji zamówienia, nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a więc została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami SW Z, z pominięciem kluczowych założeń co do sposobu realizacji zamówienia, w wyniku czego świadczenie oferowane przez Konsorcjum nie może być uznane za zgodne z​ wymaganiami SWZ; - uznaniu, że oferta Konsorcjum w części 2 postępowania, w tym złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, potwierdzają możliwość realizacji zamówienia zgodnie z​ wymaganiami SWZ oraz sposób w prawidłowy uzasadniają zaoferowaną cenę, - uznaniu, że oferta ALDIAN J. W. w części 2 postępowania, w tym złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, potwierdzają możliwość realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ oraz w sposób w prawidłowy uzasadniają zaoferowaną cenę; - zaniechaniu odrzucenia w części 2 postępowania oferty ALDIAN J. W., pomimo że cena złożonej oferty w odniesieniu do wskazanych w odwołaniu pozycji (kosztów) kształtuje się poniżej kosztów realizacji zamówienia, nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a więc została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami SWZ, z​ pominięciem kluczowych założeń co do sposobu realizacji zamówienia, w wyniku czego świadczenie oferowane przez ALDIAN J. W. nie może być uznane za zgodne z​ wymaganiami SWZ; - zaniechaniu wyboru oferty odwołującego w części 2 zamówienia jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie - zaniechaniu unieważnienia postępowania mimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. polegającą na niespójności dokumentów postępowania, która doprowadziła do złożenia w postępowaniu nieporównywalnych ofert. Wymienionym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, art. 224 ust. 4 Pzp, ewentualnie art. 255 pkt 6) Pzp. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru w części 2 zamówienia oferty Konsorcjum; - odrzucenia oferty Konsorcjum w części 2 zamówienia; - odrzucenia oferty ALDIAN J. W.w części 2 zamówienia; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 2 zamówienia z pominięciem ofert Konsorcjum oraz ALDIAN J. W.; - ewentualnie unieważnienie postepowania; a nadto: - przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez odwołującego; - zasądzenie na rzecz odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ​w postępowaniu w zakresie części 2 ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Gdyby zamawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert w sposób zgodny z normami Pzp, wówczas odrzuciłby oferty Konsorcjum oraz ALDIAN J. W., co w konsekwencji doprowadziłoby do sytuacji, w której to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, otwierając przed odwołującym realną szansę uzyskania zamówienia ​ postępowaniu w zakresie części 2. W ocenie odwołującego zamawiający zaniechał wyboru jego oferty z naruszeniem w przepisów Pzp oraz dokonał wyboru oferty Konsorcjum, pomimo jej niezgodności z postanowieniami SW Z. Zamawiający zaniechał także odrzucenia oferty ALDIAN J. W., choć nie spełnia ona warunków SW Z i zawiera cenę rażąco niską. Odwołujący podniósł, że jak wskazała Izba w wyroku KIO 728/23, uzasadniony interes przysługuje każdemu oferentowi, który nie został ostatecznie wykluczony z postępowania, ​ sytuacji, w której nie doszło jeszcze do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadliwość podjętych w przez zamawiającego czynności w postępowaniu uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, skutkując poniesieniem uszczerbku, polegającego na nieudzieleniu mu zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty. Okoliczności wskazane w zdaniu poprzednim skutkują zatem wyrządzeniem odwołującemu szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku w następstwie realizacji części 2 zamówienia udzielanego w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie zamawiający ​w sposób wadliwy ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone przez Konsorcjum i​ ALDIAN. Mając na uwadze postanowienia SW Z w postępowaniu oraz uwarunkowania rynkowe o charakterze obiektywnym – nie jest możliwe wykonanie zamówienia w części 2 z​ uwzględnieniem założeń wynikających z SW Z w cenach wskazanych w wyjaśnieniach Konsorcjum oraz ALDIAN, w szczególności z uwagi na nieuwzględnienie w cenie ofert wszystkich kosztów realizacji zamówienia lub też ich uwzględnienie w ilości uniemożliwiającej należytą realizację zamówienia. Zaproponowany przez Konsorcjum, jak i​ ALDIAN sposób realizacji zamówienia w odniesieniu do poszczególnych pozycji TER nie jest zgodny z postanowieniami SWZ. Przy przyjęciu bowiem prawidłowych – zgodnych z​ wymaganiami SW Z założeń co do sposobu realizacji zamówienia – ceny zaoferowane przez Konsorcjum oraz ALDIAN nie pozwalają na pokrycie rynkowych kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in kosztów zakupu soli w wymaganych ilościach (lub w ogóle). W zakresie zarzutów podniesionych wobec oferty Konsorcjum odwołujący zaprezentował analogiczną argumentację jak w sprawie KIO 2070/23, która została szczegółowo zaprezentowana powyżej na str. 6-14. Argumentacja uwzględniała parametry właściwe dla części 2 zamówienia, natomiast sposób wyliczeń oraz przyjęte założenia były tożsame. Podsumowując swoje stanowisko w tej części odwołujący stwierdził, że łączne niedoszacowanie przez Konsorcjum soli w Grupie 10 B (wszystkie pozycje obejmujące ​ swoim zakresie zużycie i transport soli) i w Grupie 13C wynosiło: w - 1 495 880,00 zł przy założeniu użycia 5 g soli na m2; - 3 412 160,00 zł przy założeniu użycia 10 g soli na m2. Odnośnie zarzutów dotyczących wykonawcy ALDIAN odwołujący wskazał, że dniu 1 czerwca 2023 roku zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień z uwagi na fakt, że jego oferta może nie uwzględniać wszystkich wymagań zawartych w SW Z oraz ryzyk związanych z realizacją zmówienia lub poszczególne ceny jednostkowe i wartości mogły zostać zaniżone w stosunku do rzeczywistych kosztów realizacji tego zamówienia (podstawa wezwania – art. 224 ust. 1 Pzp). Między innymi wyjaśnienia dotyczyły Grupy prac 10B Zimowe Utrzymanie Dróg. W ocenie odwołującego wyjaśnianie złożone przez ww. wykonawcę wskazują, że wykonawca ALDIAN: - nie uwzględnił wszystkich kosztów w cenach jednostkowych tzn. w ramach poszczególnych pozycji w Grupie prac 10b; - nie wskazał wszystkich kosztów jednostkowych; - zastosował ceny, które nie były aktualne na dzień składania oferty; - nie zastosował się do wszystkich zapisów zawartych w dokumentacji SWZ, między innymi SST D-66.01.00; - wbrew treści art. 224 ust 3. pkt 4 i 6 Pzp złożył wyjaśnienia niezgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz regulacji z zakresu prawa pracy dotyczących czasu pracy. Jak zwrócił uwagę odwołujący zgodnie z twierdzeniem ALDIAN: „Wykonawca decyduje o​ wprowadzeniu i zachowaniu gotowości do ZUD w danej dobie” – jest to o tyle istotne, iż ma bezpośredni wpływ na uwzględnione koszty, a co za tym idzie cenę jednostkową w danej pozycji w Grupie prac 10b. Założenie to jest niezgodne ze specyfikacją SST D-66.01.00 – wprawdzie to wykonawca samodzielnie podejmuje decyzje o działaniach w zakresie ZUD, niemniej specyfikacja narzuca obligatoryjne działania niezależne od woli wykonawcy. SST D-66.01.00 w punkcie 5.3.1. (ALERT BIAŁY - Faza gotowości), stanowi, że wykonawca ma obowiązek wprowadzenia przejścia w stan gotowości czynnej w następujących przypadkach: - otrzymanie ustnego bądź pisemnego (pismo, mail) polecenia od przedstawiciela zamawiającego; - dysponowania prognozą wskazującą na możliwe wystąpienie opadów śniegu, zjawiska gołoledzi lub obniżenia temperatury poniżej 0°C; - otrzymanie ostrzeżenia meteorologicznego wskazującego wystąpienie zjawiska zimowego. W okresie od 1 listopada do 31 marca – dni, w których prognozowana powinna być możliwość obniżenia temperatury poniżej 0 stopni Celsjusza, jest zdecydowana większość. Zgodnie z biuletynem Państwowej Służby Hydrologiczno Meteorologicznej – w sezonie 2022/2023 w miesiącach zimowych dni z temperaturą przy gruncie poniżej zera było: - Listopad 2022 r – 14 dni; - Grudzień 2022 r - 23 dni; - Styczeń 2023 r – 18 dni; - Luty 2023 r – 21 dni; - Marzec 2023 r – 23 dni, co łącznie daje 99 dni. Oznacza to, że patrząc historycznie wykonawca miałby obowiązek utrzymywania w tych tylko dniach gotowość czynną, nie wspominając o opadach śniegu przy temperaturze zbliżonej do zera (jednakże powyżej), poleceniach zamawiającego oraz ostrzeżeniach IMGW. Biorąc pod uwagę m. in. powyższe informacje uznać należy, iż wykonawca nie przewidział i nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z robocizną. Ilość etatów – osób do obsługi ZUD Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z oświadczeniem własnym, ALDIAN przewidział 22 osoby do obsługi pługosolarek. Zgodnie z SST D-66.01.00 (strona 15) wykonawca oddeleguje do wykonywania czynności określonych przez SST taką liczbę pracowników, by proces zimowego utrzymania mógł być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę we wszystkie dni tygodnia, przy uwzględnieniu ograniczeń czasu pracy pracowników zgodnie z kodeksem pracy. Przyjęcie przez wykonawcę stawki 400 złotych za pracę 22 operatorów nie spełnia ww. wymogu. Wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących Grupy prac 13C powtórzył ww. stawkę, jednocześnie wskazując, że 1 godzina robocizny operatora to kwota 50,00 złotych (8h pracy x 50 zł = 400 zł). Oznacza to, że ALDIAN ma zabezpieczone jedynie 8 godzin pracy operatorów pługosolarek na dobę i to nie we wszystkie dni w tygodniu, albowiem wyliczenie to nie uwzględnia obowiązkowej przerwy w pracy – dzień wolny od pracy. Oznacza to, iż pozostałe 16 godzin w ciągu doby pozbawione jest zabezpieczenia w postaci operatorów pługosolarek. Gdyby konieczne było prowadzenia pracy nieprzerwanie przez 24 godziny, zaoferowana przez ALDIAN stawka za pracę operatorów pługosolarek nie będzie wystarczająca, by uwzględnić wymagania przepisów dotyczących czasu pracy, a​ w konsekwencji wymagania SW Z. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, iż wykonawca ALDIAN nie uwzględnił w kalkulacji w ogóle operatorów ładowarek – osób niezbędnych do prowadzenia akcji ZUD (treść wyjaśnień nie zawiera takiego elementu). Zgodnie zaś z załącznikiem nr 6 do OPZ – ilości minimalne sprzętu – wykonawca winien przewidzieć trzech operatorów ładowarki (3 obwody ZUD) w systemie 24h/dobę przez wszystkie dni tygodnia. Wykonawca ALDIAN pomijając te elementy składowe świadczeń ​ ramach poszczególnych pozycji cenowych potwierdził, że albo pominął w swojej wycenie jej istotne części składowe w (świadomie lub przez omyłkę), albo zamierza realizować zamówienie niezgodnie z wymaganiami SW Z, co w każdym przypadku stanowi podstawę odrzucenia oferty. Wykonawca nie uwzględnił również kosztów robocizny w postaci dyżurnych ZUD w trzech obwodach. W ocenie odwołującego powyższe świadczy o​ konieczności uwzględnienia w wycenie kosztów pracy 28 osób (22 osoby – pługosolarka, 3 osoby – ładowarka, dyżurnych ZUD), zamiast przyjętych 22 (przy założeniu warunkach, które przedstawił w treści wyjaśnień wykonawca ALDIAN). Niedoszacowania te powodują następujące braki w wycenie ALDIAN: Niedoszacowanie kosztów robocizny W związku z błędnym wskazaniem ilości osób, koszty pracy w ofercie ALDIAN pozostają niedoszacowane w znacznym stopniu. Przy przyjęciu założeń wskazanych przez wykonawcę ALDIAN tj. „dniówka” w wysokości 400 złotych (50 złotych na godzinę), wykonawca winien wykazać 22 operatorów x 3 zmiany po 8 godzinne (proces zimowego utrzymania musi być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę). Zgodnie z powyższymi danymi minimalne ilości elementów składowych ceny kształtują się następująco: - 22 operatorów pługosolarek x 3 zmiany x 400,00 złotych dniówka = 26.400,00 złotych; - 3 operatorów ładowarek x 3 zmiany x 400,00 złotych dniówka = 3600,00 złotych; - 3 dyżurnych ZUD x 3 zmiany x 400,00 złotych dniówka = 3.600, złotych; Łącznie 26.400,00 zł + 3.600,00 zł + 3600,00 zł = 33.600,00 zł Z tak przyjętych założeń przez ALDIAN jednoznacznie wynika, że koszt robocizny przewyższa zarówno łączną kwotę za gotowość do ZUD (12.820,00 zł), zapobieganie śliskości (21.285,00 zł) jak i usuwanie śliskości (26.607,00 zł). Gdyby przyjąć, że kwota wskazana przez wykonawcę ALDIAN – 400,00 złotych „dniówka”, a łącznie na dobę 8.800,00 złotych, ma zabezpieczyć 24 godziny akcji ZUD, wówczas naruszone zostałyby przepisy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r., albowiem: - 8.800,00 zł / 22 operatorów / 24 godziny = 16,67 złotych netto na godzinę (przy stawce minimalnej 23,50 zł). Do tego dochodzą operatorzy ładowarek i dyżurni ZUD – łącznie 28 osób, zatem 8.800,00 zł / 28 osób / 24 godziny = 13,10 złotych netto na godzinę (przy stawce minimalnej 23,50 zł). Odwołujący wspomniał, iż wykonawca w pkt 11 wyjaśnień dotyczących Grupy prac 10b wyraźnie wskazał, że do robocizny nie wliczył jeszcze kosztów ZUS pracowników, co dodatkowo pogłębia niedoszacowanie kosztów robocizny. W ocenie odwołującego wykonawca ALDIAN wyceniając koszt „dniówki” pracownika, nie przewidział łącznych kosztów w kwocie 12.744.720 złotych – a więc kosztów wyższych od całości zaproponowanej przez wykonawcy kwoty na całość prac w grupie 10B. Wymiar czasu pracy Zgodnie z SST D-66.01.00 wykonawca przewidział 22 osoby do obsługi pługosolarek. Zgodnie z SST D-66.01.00 (strona 15) wykonawca oddeleguje do wykonywania czynności określonych przez SST taką liczbę pracowników by proces zimowego utrzymania mógł być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę we wszystkie dni tygodnia, przy uwzględnieniu ograniczeń czasu pracy pracowników zgodnie z kodeksem pracy. Przyjęta przez wykonawcę koncepcja 22 operatorów jednoznacznie wskazuje, że: - wykonawca nie doszacował ilości operatorów pługosolarek, lub - wykonawca nie przestrzega ograniczeń czasu pracy wynikających z kodeksy pracy, albowiem niedopuszczalna jest praca przez 24 godziny, bez minimalnego czasu odpoczynku pomiędzy kolejnymi zmianami oraz niedopuszczalna jest praca w systemie ciągłym bez dnia wolnego w tygodniu. Sól Zgodnie z wyliczeniem wykonawcy ALDIAN: - koszt materiałów (sól) na jeden wyjazd – 177,403km x średnia szerokość 5,5m x 10 gram/m2 = 9,757t - 9,757t x 400zł (koszt soli za 1 tonę) = 3.902,80 zł. Z obliczeń tych wynika, iż wykonawca ALDIAN łącznie zabezpieczył 177.403,00 m długości odcinka x 5,5 m średniej szerokości = 975.716,5 m2 jezdni. Zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie nr 168 w Części nr 2 (Rejon Międzyrzec Podlaski), do utrzymania łącznie jest 1.806.391 m2 jezdni. Oznacza to, że różnica między rzeczywistą powierzchnią jezdni, a​ założeniami ALDIAN wynosi: 1.806.391 m2 – 975.716,5 m2 = 830.674,5 m2. Wykonawca ten nie zabezpieczył zatem 830.674,5 m2 jezdni. Ponadto kolejnym argumentem wskazującym na błędne założenia ALDIAN jest określenie przez niego średniej szerokości jezdni w wymiarze 5,5 m. Zgodnie z obowiązującymi przepisami (rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno- budowlanych dotyczących dróg publicznych – § 17) – szerokość pasa ruchu wynosi 3,5 metra, zatem w obu kierunkach wynosi ona 7 metrów. Dodatkowo czynnościami ZUD objęte są także ewentualne pasy na skrzyżowaniach, pobocza i inne elementy, które wpływają na łączną ilość metrów kwadratowych powierzchni jezdni. Dlatego prawidłowa ilość soli przy jednokrotnym przejeździe, jaką powinien uwzględnić wykonawca ALDIAN przy założeniu przyjętych przez siebie założeń, winna wynosić: 1.806.391 m2 x 10 gram/m2 = 18,06 tony 18,06 t x 400,00 zł = 7.224,00 zł netto. Różnica wynosi zatem 7.224,00 zł – 3.902,80 zł = 3.321,20 zł przy zapobieganiu śliskości, 3.321,20 zł x 2 przejazdy przy usuwaniu śliskości i 3.321,20 zł x 3 przejazdy przy odśnieżaniu wraz z usuwaniem śliskości. Paliwo Wykonawca ALDIAN wskazał, że: koszt paliwa – przyjmując 40l/100km, czyli 0,4l/1km, daje 72,735l za odcinek o długości 177,403km. 72,735l x 5zł netto = 363,68zł + ewentualne powroty 363,68zł = 727,36 zł. Odwołujący wskazał, że wykonawca ma obowiązek przesypać drogę w dwie strony, a zatem koszt paliwa w drodze „powrotnej” nie stanowi opcji, a jest obowiązkiem wynikającym z SST. Wykonawca ALDIAN w ogóle nie założył tego, iż pojazdy muszą wyjechać z bazy i dotrzeć do odcinka podlegającego ZUD, a następnie wrócić (ALDIAN błędnie przyjął do wyliczeń sam odcinek drogi do posypywania), a także nie przyjął, że pojazdy muszą manewrować, czyli nie mogą niespodziewanie zawrócić na drodze ​ momencie zakończenia odcinka drogi, lecz muszą znaleźć miejsce, gdzie będzie to możliwe, bezpieczne i zgodne z w przepisami o ruchu drogowym. Pojazdy muszą również poruszać się po bazie, być załadowywane solą, tankowane paliwem itp. Wykonawca nie założył żadnego marginesu kilometrów ponad odcinek 177,403 km. Jednocześnie wykonawca założył błędną cenę paliwa – w kwietniu 2023 roku (na moment wyceny) średnia cena paliw (olej napędowy) w Polsce wynosiła 6,69 zł brutto czyli 5,44 zł netto, w maju wynosiła 6,21 zł brutto czyli 5,05 zł netto, ale w dalszym ciągu powyżej 5,00 złotych netto. Nawet na chwilę obecną paliwo przekracza cenę 5,00 zł netto – lipiec 5,03 zł z tendencją zwyżkową. Zatem w wycenie wykonawca winien oprzeć się na aktualnych cenach z dnia złożenia oferty. Można przyjąć, iż jest to cena z maja 2023 roku, a więc 5,05 zł netto za 1 litr paliwa. Wyliczenia powinny wyglądać: 72,735 x 5,05 netto = 367,31 zł + powrót 367,31 zł = 734,62 zł Różnica 734,62 zł – 727, 36 zł = 7,26 zł na jednorazowym wyjeździe. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę niedoszacowanie związane z wyżej opisanym poruszaniem się pługosolarek. Zdaniem odwołującego powyższe argumenty jednoznacznie wskazywały, iż wykonawca ALDIAN nie doszacował kosztów wykonania usługi zgodnie z SW Z, choć sam stwierdził, że jest to kluczowa usługa (koszty robocizny+ koszty soli+ koszty paliwa). W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zarówno sam sposób obliczenia ceny, jak również zasady płatności jednoznacznie potwierdzają, że cena każdej pozycji jednostkowej, jaka jest wskazywana w ofercie (TER), stanowi samodzielną podstawę zryczałtowaną do obliczenia wysokości wynagrodzenia, a tym samym winna być jednostkowo oceniana pod kątem tego, czy zawiera ona wszystkie koszty wykonania zamówienia odpowiednio dla danej pozycji. Ma to kluczowe znaczenie zarówno dla oceny zgodności treści oferty Konsorcjum oraz ALDIAN z wymaganiami SW Z, jak i dla oceny przesłanek rażąco niskiej ceny. ​ powyższego wynika, że pozycje jednostkowe mają charakter zryczałtowany. Każda Z z​ pozycji powinna uwzględniać pełną wartość świadczenia w tym sensie, że Konsorcjum oraz ALDIAN, którekolwiek realizowałoby zamówienie, nie będzie mogło żądać z tytułu świadczonych usług i zużytych materiałów w odniesieniu do danych pozycji usług – dodatkowego wynagrodzenia czy dopłaty dodatkowych kosztów, jeśli nie uwzględniło ich ​ zaoferowanej cenie (czy pozycji jednostkowej). Ze względu na istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych w orzecznictwo KIO w ostatnim okresie jednoznacznie zmierza ku uznaniu, iż nieuwzględnienie w cenie jednostkowej dla danej usługi wszystkich kosztów wyszczególnionych przez Zamawiającego w SW Z, stanowi podstawę do uznania oferty za sporządzoną niezgodnie z warunkami zamówienia i jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Spory w postępowaniach odwoławczych najczęściej oparte są na związku pomiędzy złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, a wykazaniem w tej cenie wysokości (sposobu wyliczenia) poszczególnych kosztów składających się na cenę realizację zamówienia. KIO uznaje, że wyjaśnienia te mogą wskazać nie tylko na rażąco niską cenę, koszt lub istotną część składową, ale również na sporządzenie oferty niezgodnie z​ wymaganiami SW Z. Stanowisko takie zajęła m.in. KIO w wyroku KIO 1020/22, gdzie stwierdziła, że nieuwzględnienie w cenie jednostkowej danej pozycji formularza cenowego wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia wskazanych w opisie sposobu obliczenia ceny stanowi podstawę nie tylko odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę (jeśli zarzut ten się potwierdzi), ale również ze względu na niezgodność z wymaganiami SWZ. W ocenie odwołującego, mając na uwadze postanowienia SW Z, istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych i ceny jednostkowe wskazane w ofertach Konsorcjum oraz ALDIAN, nie wykazali oni, by możliwe było wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (o czym stanowi art. 224 ust. 1 Pzp). Ocena treści oferty, ale przede wszystkim wyjaśnień przedstawionych przez samo Konsorcjum oraz ALDIAN, a także dokonane kalkulacje odwołującego w powiązaniu z​ założeniami wynikającymi z dokumentów zamówienia, wskazującymi na metodologię prac, w tym konieczną, wynikającą z dokumentów zamówienia minimalną ilość soli, materiałów, pracy ludzi, a w konsekwencji założenia ilościowe, jakościowe i materiałowe, jakie profesjonalista powinien przyjąć w ramach należytej staranności – prowadziła do obiektywnego wniosku, że oferty Konsorcjum oraz ALDIAN w ramach kwestionowanych pozycji pozostawały w sprzeczności z warunkami zamówienia. Ocena wyjaśnień, jakie ​ postępowaniu przedstawiło Konsorcjum oraz ALDIAN powinna być dokonana poprzez odniesienie ich treści do w wymagań wynikających z dokumentów zamówienia, a więc ​ kontekście możliwości ich spełnienia przez Konsorcjum oraz ALDIAN przy uwzględnieniu zaoferowanej ceny lub jej w istotnych części składowych. Biorąc pod uwagę wyłącznie Grupę Prac 10b, a więc zimowe utrzymanie dróg, Konsorcjum zaoferowało cenę 11 247 973,07 PLN. Pozycja ta stanowi niemalże 14 % całkowitej ceny oferty netto Konsorcjum dla zamówienia podstawowego (78 348 879,81 zł), a więc stanowi także o istotności tej części składowej zamówienia. Nakładając na to poziom niedoszacowania tej Grupy Prac (przy założeniu 10g/m2 soli) w wysokości 3 296 160,00 zł, uzasadnione jest twierdzenie, że Konsorcjum nie wykazało, że jego cena jest wystarczająca, a poziom niedoszacowania pozwala na twierdzenie, że niedoszacowanie stanowi o cenie rażąco niskiej i daje podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum również z tej przyczyny. Podobnie sytuacja ma się jeśli chodzi o wykonawcę ALDIAN. Biorąc pod uwagę wyłącznie Grupę prac 10b, a więc zimowe utrzymanie dróg, wykonawca ten zaoferował cenę 12 480 738,00 PLN. Pozycja ta stanowi 15 % całkowitej ceny oferty netto ALDIAN dla zamówienia podstawowego (84 390 241,50 zł), a więc stanowi także o istotności tej części składowej zamówienia. Nakładając na to poziom niedoszacowania tej Grupy Prac (przy założeniu 10g/m2 soli) w wysokości 1 893 084,00 zł, uzasadnione jest twierdzenie, że ALDIAN nie wykazał, że jego cena jest wystarczająca, a​ poziom niedoszacowania pozwala na twierdzenie, że niedoszacowanie stanowi o cenie rażąco niskiej i daje podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum również z tej przyczyny. Gdy jednak weźmie się dodatkowo pod uwagę niedoszacowania wykonawcy ALDIAN w zakresie kosztów pracy pracowników pługosolarek, ładowarek i dyżurnych ZUD, to wyliczenia odwołującego doprowadziły go do ustalenia, że niedoszacowanie sięga kwoty 12.744.720 złotych. Cenę, koszt lub ich istotne części składowe uznaje się za rażąco niskie, jeśli są nierealistyczne, nierynkowe, nie pozwalają na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a​ także cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (KIO 33/23). Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w zakresie ZUD, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów. Konsorcjum zobowiązane było wyjaśnić w sposób szczegółowy i​ konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. ​W ocenie odwołującego temu obowiązkowi Konsorcjum nie sprostało. Z wyjaśnień Konsorcjum nie wynikało wprost, jaki poziom ceny za sól został uwzględniony ​ wyliczeniach, a idąc nawet dalej – treść złożonych wyjaśnień nie potwierdza, że koszt zakupu soli został w ogóle w uwzględniony. Niezależnie od tego, która z powyższych okoliczności zachodzi – każda z nich świadczy o niezgodności oferty z wymaganiami SW Z, co także stanowi podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum. W przypadku oferty Konsorcjum mamy więc do czynienia z sytuacją, w której wykonawca ten wskazał w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględniając we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien (co do jakości, jeśli w ogóle nie uwzględnił kosztu soli, lub co do ilości, jeśli uwzględnił koszt soli, ale w niewystarczającej ilości). Wówczas wskazana przez Konsorcjum cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. W ocenie odwołującego na podstawie wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum ujawniły się więc podstawy do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 Pzp. Wykonawca ALDIAN uwzględnił w swojej wycenie koszt soli (odmiennie do Konsorcjum), ale jego szacunku oparte są o błędne założenia co do powierzchni jezdni. Wykonawca ten nie zabezpieczył także w cenie oferty środków na wynagrodzenie minimalnej ilości pracowników, jaka jest niezbędna do świadczenia pracy w zakresie wynikającym z SW Z. Tym samym wykonawca ten albo pozostanie w zgodzie z wymaganiami prawa pracy, co uniemożliwi mu realizuję zamówienia zgodnie z SW Z, albo też będzie realizował zamówienie poniżej kosztów własnych, lub też będzie świadczył usługi w zgodzie z SW Z, ale bez poszanowania określonej wysokości płacy minimalnej. Wszystko to świadczy o niezgodności treści wyjaśnień ALDIAN z wymaganiami SW Z. W przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane zamawiający obowiązany był żądać wyjaśnień zgodnie z art. 224 ust. 4 Pzp tj. w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienia. Istotą art. 224 ust. 1 Pzp jest weryfikacja ceny oferty również pod kątem tego czy zaoferowane ceny pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przepisy te to przede wszystkim przepisy dotyczące prawa pracy, a w konsekwencji również płacy minimalnej. Jest oczywistym, że jeżeli wykonawca ALDIAN nie udowodnił, że jest w stanie wykonać zamówienie z uwzględnieniem kosztów wynikających z tych stawek – to oznacza to, że jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp, który nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu tej oferty. Nie bez powodu w odniesieniu do zamówień na usługi i​ roboty budowlane ustawodawca nałożył na zamawiającego szczególny obowiązek wezwania do wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (art. 224 ust. 4 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp). Niezależnie od tego, jaki był zamiar wykonawcy ALDIAN, treść jego wyjaśnień prowadzi do wniosku, że ujawniły się podstawy do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 Pzp. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego odwołujący przedstawił argumentację tożsamą jak w przypadku tego samego zarzutu, podniesionego w sprawie KIO 2070/23. Stanowisko to zastało przedstawione szczegółowo powyżej na str. 1417. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Sp. z o.o. z​ siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łubowieoraz T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie i wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą od nazwą ALDIAN J. W. z siedzibą w Uścieńcu. W dniu 27 lipca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Ponadto w dniu 1 sierpnia 2023 r. wykonawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa w T. B. z siedzibą ​ Dalachowie i wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą od nazwą ALDIAN J. W. z siedzibą w Uścieńcu, w złożyli do akt sprawy pisma procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania. Sygn. akt KIO 2081/23 W dniu 17 lipca 2023 r. wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą ​ e Włocławku (zwany dalej: „odwołującym” lub „odwołującym Saferoad”) wniósł odwołanie dotyczące części 1 w zamówienia, obejmującej całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie Rejon w Chełmie, wobec zaniechań zamawiającego polegających na: - zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami Konsorcjum wykonawców: BUDiA-STANDARD Sp. z o.o., BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. oraz „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. (zwanego dalej jako: „Konsorcjum”); - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia; - zaniechania odrzucenia oferty ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej jako: „ZABERD”) z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum, w szczególności w zakresie: umowy ramowej zawartej z firmą KALEM S.C. wraz z ofertami; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (będące skutkiem wadliwej oceny udzielonych wyjaśnień), pomimo że wykonawca ten udzielił wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a zatem nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, który przy obliczeniu ceny wskazał ceny jednostkowe, które nie obejmują całkowitego kosztu określonych pozycji; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o rozpatrzenie i​ uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum; - odtajnienie w całości wyjaśnień Konsorcjum wraz z załącznikami dotyczącymi rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie Konsorcjum; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty Konsorcjum oraz odrzucenia oferty ZABERD; - uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą; względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej: - wezwania Konsorcjum do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do złożenia odwołania, gdyż wybór oferty Konsorcjum pozbawia go możliwości zawarcia umowy i następnie jej realizacji. Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego Pzp zostaje pozbawiony uzyskania zamówienia, a tym samym może ponieść z tego tytułu znaczną szkodę. Oferta odwołującego jest ofertą – pod względem złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert – klasyfikującą się na trzeciej pozycji. W ocenie odwołującego oferty wyżej sklasyfikowane tj. oferta Konsorcjum oraz oferta ZABERD powinny zostać odrzucone. Tym samym to oferta odwołującego powinna zostać uznana ofertą najkorzystniejszą. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący w pierwszej kolejności skoncentrował się na za zarzucie dotyczącym zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum. Odnośnie przedmiotowego zarzutu odwołujący wyjaśnił, że ​ odpowiedzi na wezwanie dotyczące rażąco niskiej ceny, Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, gdzie zastrzegło m.in. w „Informacje zawarte w dokumentach od kontrahentów (w tym oferty kontrahentów, umowy podwykonawcze), w tym dane o kontrahentach oraz warunki i​ charakter współpracy. Wskazana umowa oraz oferty to jedyny element, który nie został odtajniony przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego brak udostępnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum pozbawia pozostałych uczestników (tutaj odwołującego) możliwości weryfikacji zdolności wybranego wykonawcy do udziału w procedurze, jak również zdolności do należytego wykonania zamówienia. Zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i​ zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże ​ odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one ogólnie udostępnione. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 w ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. W ocenie odwołującego powyższe naruszenia doprowadziły do sytuacji, w której nie miał on możliwości kompleksowego zbadania prawidłowości złożonej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez Konsorcjum. Odtajnienie całych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, miało pozwolić odwołującemu, ale także i innym wykonawcom, na rzetelną weryfikację (porównawczą) złożonych wyjaśnień, porównanie nie tylko cen jednostkowych i ich uzasadnienia, ale przede wszystkim stopnia szczegółowości poszczególnych wyjaśnień. Element zastrzeżony przez Konsorcjum nie ma charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego, ani też nie posiada wartości gospodarczej. Co więcej podobne umowy ramowe Konsorcjum były już wcześniej odtajniane przez zamawiającego na skutek orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, w szczególności na skutek wyroku KIO z 19 maja 2023 r. (sygn. akt. KIO 1230/23, KIO 1291/23, KIO 1301), gdzie wykonawca przedstawił takie samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i próbował zastrzec m.in. umowy ramowe z kontrahentami oraz oferty. Następnie odwołujący skupił się na zarzutach skierowanych wobec oferty konsorcjum i w tym zakresie wskazał, że odnosząc się do samej treści wyjaśnień Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny, w kontekście treści wezwania, należy zauważyć, że same wyjaśnienia były lakoniczne, niekonkretne, niepoparte stosownymi dowodami. Co więcej, kalkulacja Konsorcjum prowadziła do wniosku, że cena zaproponowana przez Konsorcjum jest ceną nierealną i nie uwzględnia wszystkich kosztów wynikający z treści SW Z i załączników do SW Z. Konsorcjum zostało wezwane do złożenia „wyczerpujących i szczegółowych informacji, czy oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami oraz zawarte w Projektowanych Postanowieniach Umowy, a także wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty”, gdzie następnie zamawiający wskazał poszczególne Grupy prac, których wycena wzbudziła szczególne wątpliwości zamawiającego. W konsekwencji wyjaśnienia Konsorcjum powinny korespondować z przyjętą formułą wezwania do wyjaśnień i ich wymogami, a także z wymaganiami, które wynikają z Pzp. Konkretyzując, wyjaśnienia powinny zawierać informacje dotyczące wszystkich kosztów jednostkowych, m.in. cen paliw, robocizny, materiałów oraz sprzętu, co oznacza, że Konsorcjum powinno przedstawić oprócz kalkulacji także dowody potwierdzające jej prawdziwość. Tymczasem Konsorcjum w zakresie Grupy 10 TER, w kalkulacji szczegółowej przedstawiło tabelę. Odwołujący wyjaśnił, że w ramach udowodnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych, Konsorcjum wskazało jedynie dwa dowody, po pierwsze wykaz środków trwałych, co należy ocenić jako dowód niewystarczający, gdyż niewiadomym dla zamawiającego pozostaje jakie koszty utrzymania i eksploatacji sprzętu ponosi Konsorcjum. Drugim dowodem jest „umowa z​ kontrahentem wraz z ofertami”, dowód taki należy uznać za niewystarczający, gdyż samo potwierdzenie kalkulacji ceny oferty przy pomocy ofert podwykonawców jest dopuszczalne, niemniej oferty te muszą być wiarygodne i uzasadnione. Tym samym z ofert podwykonawczych także powinny wynikać po pierwsze założenia, a po drugie dowody, które uprawdopodabniają owe założenia. Zamawiający weryfikując cenę ofertową wykonawcy wycenioną na rażąco niskim poziomie, musi posiadać uzasadnienie wskazujące na obiektywną realność tej wyceny. Zdaniem odwołującego konsorcjum nie dochowało ciążącego na nim na mocy art. 224 ust. 5 Pzp obowiązku udowodnienia realności zaproponowanej ceny, czego skutkiem powinno być odrzucenie oferty Konsorcjum. Wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny muszą być na tyle szczegółowe, aby uprawdopodobnić, że zaoferowana cena jest ceną realną i​ rynkową. Wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny prowadzi do powstania domniemania faktycznego, że cena wskazana w ofercie Konsorcjum jest ceną rażąco niską. Konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodzenia w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. Wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a​ zatem niedające zamawiającemu minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Nie można było również zapominać, że odrębnym obowiązkiem jest także uwzględnienie skonkretyzowanych wymagań zamawiającego. Konsorcjum nie sprostało wymienionym powyżej obowiązkom, tym samym nie obaliło domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Co istotne, zdaniem odwołującego, obowiązek złożenia dowodów jest obowiązkiem ustawowym, niezależnie od tego czy został wyartykułowany w wezwaniu do złożenia wyjaśnień czy też nie. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a​ potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych ​ postępowaniu ofert. Przy czym odwołujący podkreślił, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie w bogatego doświadczenia wykonawcy czy rozwiniętych kontaktów handlowych, jak ma to miejsce w wyjaśnieniach Konsorcjum, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Co więcej – zdaniem odwołującego – złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia wskazują na ich niezgodność ze z warunkami postawionymi w SW Z, gdzie przede wszystkim zamawiający wymagał, aby każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji. Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia Konsorcjum, wzbudziły jego szczególną uwagę w zakresie grupy 10b, związanej zimowym utrzymanie dróg, z uwagi na nierealne, nierynkowe ceny w zakresie robocizny za „Gotowość Zimowego Utrzymania Dróg” jak i wskazanych kosztów materiałów za „Zapobieganie śliskości”, „Usuwanie śliskości” oraz „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”. W nawiązaniu do zawartych w SW Z definicji gotowości odwołujący zauważył, że zamawiający będzie płacił wykonawcy zarówno w przypadku gotowości czynnej (sprzęt podstawowy + operatorzy stacjonujący na bazie) jak i biernej (sprzęt podstawowy + operatorzy pozostający w gotowości ale poza bazą wykonawcy), co jasno wynika z podstawy płatności, gdzie zamawiający traktuje gotowość jako jedną czynność. Specyfikacja dopuszcza wyliczenie pozycji kosztorysowej tj. doba gotowości w TER 10b, co jest logiczne z​ praktyką, uśredniając sytuację w których występuje zarówno gotowość czynna jak i bierna w ciągu całego sezonu. Takich sytuacji od 1 października do 31 kwietnia dla bezpieczeństwa obliczeń i nie zawyżania kwot, odwołujący przyjął na poziomie 60% gotowości czynnej dla całego okresu zimowego, co znacznie obniża nakład rzeczowy gotowości czynnej ​ stosunku do gotowości biernej. Ponadto zgodnie z załącznikiem nr 2 do OPZ, w przypadku części 1 obwodów w drogowych jest 3, co oznacza konieczność zapewnienia obecności co najmniej jednej osoby w każdym punkcie w trybie 24h w ciągu doby. Dla potrzeb kalkulacji, z​ uwagi na brak zakazu łączenia funkcji Specjalisty ds. utrzymania dróg - oraz Dyżurnego Zimowego Utrzymania Dróg przyjęto, że Konsorcjum potrzebuje jedynie dwóch takich osób w ciągu każdej doby i nie uwzględniło w kalkulacji wynagrodzenia otrzymywanego przez specjalistę ds. utrzymania dróg. Zgodnie z kontraktem, ilość dni zimowych wynosi 212 dni, natomiast obligatoryjnie w myśl zapisów SST D.66.01.00 dyżury przez dyżurnych muszą być pełnione od 1 listopada do 31 marca. Wynika z tego, że w całym okresie zimowym mamy 152 dni przy założeniu 29 dni w lutym co po podzieleniu 172/212 = 72 % czasu w dobie obsadzonej przez dyżurnego. Jednocześnie zamawiający wymaga, aby liczba pracowników umożliwiła realizację procesu zimowego utrzymania w systemie ciągłym 24 godz./dobę. Ponadto zgodnie z Załącznikiem nr 6 do OPZ zamawiający wymaga posiadania 24 pojazdów (sprzęt podstawowy), do wykonywania Zimowego Utrzymania Dróg, co oznacza zapotrzebowanie na 24 kierowców. Finalnie zamawiający dla wykonywania zadania polegającego na gotowości do Zimowego Utrzymania Dróg potrzebuje 24 kierowców oraz co najmniej 2 dyżurnych. W oparciu o powyższe dane oraz o przepisy powszechnie obowiązujące, w szczególności Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952), a także określając pozostałe zmienne, ​ wariancie najbardziej korzystnym dla Konsorcjum, odwołujący dokonał szczegółowej analizy, kosztów deklarowanych w przez Konsorcjum. Finalnie, w ocenie odwołującego, Konsorcjum nie doszacowało wskazanej pozycji o: 776,76 zł dla każdej doby rozliczeniowej, co w skali trwania kontraktu na podstawie TER 10b daje kwotę 118 844,28 zł (51 doby x 3 sezony zimowe), tylko w okresie 1 listopada do 31 marca każdego sezonu zimowego. Podobnie odwołujący zakwestionował sporządzoną przez Konsorcjum kalkulację kosztów materiałów za „Zapobieganie śliskości”, „Usuwanie śliskości” oraz „Odśnieżanie wraz z​ usuwaniem śliskości”. W oparciu o dokumentację sporządzoną przez zamawiającego, ​ szczególności o SST.D.61.01.00, w którym wskazano, że świadczenie usług ZUD należy prowadzić zgodnie z: w „Wytycznymi zimowego utrzymania dróg” obowiązującymi w dniu podpisania umowy, „Standardami zimowego utrzymania dróg krajowych” obowiązującymi ​ dniu podpisania umowy oraz zgodnie zasadami określonymi w SST, a także oparciu w o​ wyjaśnienia treści specyfikacji z 19 kwietnia 2023 r., gdzie w odpowiedzi na pytanie 13 zamawiający wskazał powierzchnię dróg na których mają być wykonywane prace – 1 589 211,50 m 2, odwołujący określił minimalne założenia (faworyzujące Konsorcjum) dla kalkulacji wskazanych pozycji, które odwołujący przedstawił w odwołaniu. Dla czynności związanej z​ zapobieganiem śliskości odwołujący założył minimalną stawkę gramatury posypywania nawierzchni solą na podstawie zapisów SST pkt. 3.6.1 dotyczącą rozsypywarek soli, które powinny posiadać możliwość rozsypywania gramatura od 5 do 30 g/m2 odwołujący wskazał, że przyjęcie minimalnej wartości tj. 5g jest czysto teoretyczne i absurdalnie niskie, nie dające pożądanego efektu zapobiegania śliskości, zostało zastosowane natomiast tylko i wyłącznie na potrzeby teoretycznych rozważań , które mieszczą się w ramach zapisów Kontraktu. Dla czynności związanej z usuwaniem śliskości odwołujący również przyjął gramaturę 5gr/m2 oraz co najistotniejsze zgodnie z pkt. 7 SST D 66.01.00. Odwołujący założył przesypanie całej powierzchni dróg tylko i wyłącznie o 1 % więcej niż w przypadku zapobiegania śliskości. Dla czynności związanej z odśnieżaniem wraz z usuwaniem śliskości odwołujący przyjął następujące założenia tj. 10 gr/m2 gramatura posypywania zgodnie z wytycznymi ZUD oraz w myśl definicji wskazanej w pkt. 7 SST. Ponadto odwołujący zamieścił tabelę nr 2 z​ Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora GDDKiA, z której jasno miało wynikać, iż nawet w najbardziej sprzyjających warunkach zamawiający wskazuje dawki do 15 lub do 20 gr. Dodatkowo odwołujący wskazał, że krotność posypywania przy odśnieżaniu na poziomie jednego razu całej powierzchni drogi, jest oczywiście również absurdalne i sprzeczne ​z doświadczeniem wykonawcy, gdyż przy opadach śniegu zdecydowanie częściej wykonuje się przejazdy związane z posypaniem nawierzchni niż tylko jednokrotnie, na co zwrócił uwagę zamawiający w definicji i wskazał, iż w ciągu jednej doby rozliczeniowej należy uwzględnić wszystkie koszty bez względu na krotność przejazdów. Odwołujący zaznaczył, że jedyną zmienną, która nie jest znana to koszt zakupu soli drogowej, którą odwołujący przyjął na poziomie 200 zł/tonę, co jest kwotą niespotykaną, o​ czym świadczą przykładowe oferty jakie zamawiający otrzymywał w ramach innych wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ostatnim roku. Tak nisko przyjęta cena zakupu soli i tak nie pozwala Konsorcjum na realizację wskazanych prac. Zdaniem odwołującego z​ zaprezentowanych przez niego kalkulacji dotyczących tylko jednej doby rozliczeniowej, ​ ramach każdego elementu tj. „Zapobieganie śliskości”, „Usuwanie śliskości” oraz „Odśnieżanie wraz z usuwaniem w śliskości” Konsorcjum zaproponowało stawki, które są nierealne i nie umożliwiają realizacji założeń, które przyjął zamawiający w treści SW Z oraz dokumentacji postępowania. Wskazane powyżej okoliczności faktyczne, w ocenie odwołującego, przemawiały za zakwalifikowaniem istniejących w ofercie Konsorcjum uchybień, jako obligujących do odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na nierealność ceny zaproponowanej przez Konsorcjum i brakiem skutecznego obalenia domniemania rażąco niskiej ceny albo do stwierdzenia, że Konsorcjum nie uwzględniło wszystkich wymogów i​ założeń SW Z wraz z załącznikami, co oznaczałoby, że zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia i z uwagi na błąd ​ obliczeniu ceny. w Co do zarzutów sformułowanych wobec oferty wykonawcy ZABERD, odwołujący wskazał, że w toku postępowania zamawiający w rozdziale 6 SW Z skonkretyzował warunki dotyczące obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący zwrócił także uwagę na postanowienia § 16 PPU. Według odwołującego z powyżej wskazanych fragmentów specyfikacji jednoznacznie wynika, że kluczowym zadaniem do osobistego wykonania były części zamówienia – określonego w Grupie prac nr 10 – Zimowe utrzymanie dróg i Grupie prac nr 11– Zarządzanie Kontraktem. Dokumentacja jest obiektywnie jednoznaczna i wykonawca nie wskazywał na rzekome jej wady przed złożeniem oferty, za taką sygnalizację nie można byłoby uznać wniosku o uszczegółowienie treści SW Z. W odniesieniu do ewentualnych - pozornych bądź rzeczywistych - wątpliwości co do brzmienia SW Z wykonawcy mieli prawo zwrócić się do zamawiającego o ich zmianę albo bardziej szczegółowe wyjaśnienie, a​ w przypadku, gdyby treść wyjaśnień nie była satysfakcjonująca dla danego wykonawcy – do złożenia odwołania do KIO. Zdaniem odwołującego w postępowaniu wykonawca ZABERD wskazał wprost, że usługi zasadnicze tj. wykonanie Grupy Prac nr 10 zostaną powierzona podwykonawcom, co było sprzeczne z postanowieniami zamawiającego, gdzie wprowadzono zakaz powierzenia prac zasadniczych podwykonawcom. Odwołujący wyjaśnił, że w sytuacji, kiedy zamawiający zdecyduje się skorzystać z​ uprawnienia zawartego w art. 121 Pzp, powinien z odpowiednią starannością badać treść oferty wykonawcy dotyczącej zakresu powierzonego podwykonawstwa, pod kątem zgodności z SW Z. Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z orzecznictwem KIO (tak np. w wyroku z dnia 1 października 2019 r. sygn. akt KIO 1816/19) wskazano, że gdy zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania części zamówienia, oświadczenie wykonawcy dotyczące zakresu przewidywanego podwykonawstwa będzie jedynie dokumentem formalnym. Natomiast, gdy zamawiający bezpośrednio określi zakres zastrzeżenia do wykonania wyłącznie przez wykonawcę, to oświadczenie wykonawcy w tym zakresie będzie stanowić merytoryczną treść oferty czyli taką, która podlega badaniu pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia i może stanowić podstawę do jej odrzucenia. Jednocześnie opieranie się tylko na generalnych oświadczeniach wykonawcy o​ zaakceptowaniu postanowień SW Z wraz z załącznikami, należy uznać za niewystarczające dla stwierdzenia zgodności treści oferty wykonawcy. W przypadkach, w których zamawiający formułuje szczegółowe oczekiwania co do treści oferty, oświadczenia o zapoznaniu się i​ zaakceptowaniu SW Z (i inne o podobnym charakterze) mają wyłącznie pomocnicze znaczenie, pozwalając ewentualnie na rozstrzygnięcie wątpliwości mogących powstać na gruncie dokumentów opisujących zobowiązanie wykonawcy…

…Sygn. akt: KIO 2960/22 WYROK z dnia 28 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Rafał Malinowski Luiza Łamejko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2022r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, przy udziale wykonawcy: STECOL CORPORATION 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Zone, 300384 Tianjin, Chiny zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2960/22 po stronie odwołującego, oraz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2960/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania, w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne, 2) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której STRABAG sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, 3) naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum STRABAG sp. z o.o., STRABAG AG na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, tj. przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.; Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum STRABAG Sp. z o. o., STRABAG AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum Polimex Mostostal S.A.; Polbud-Pomorze Sp. z o.o.; Mosty Łódź S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2960/22 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 107-294886. Informacja o wyborze oferty Konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz STRABAG AG. zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej, została przekazana wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 27 października 2022 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - konsorcjum w składzie Polimex Infrastruktura Sp. z o. o., Polimex Mostostal S.A., POLBUD - POMORZE Sp. z o. o., Mosty Łódź S.A. z siedzibą lidera w Warszawie zwane dalej „Konsorcjum Polimex” na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) wnieśli odwołanie wobec: - czynności wyboru oferty konsorcjum w składzie: STRABAG Sp. z o.o., STRABAG AG, zwanego dalej „Konsorcjum Strabag” jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, z uwagi na fakt wystąpienia w stosunku do Strabag AG oraz Strabag sp. z. o. o., a zatem w stosunku do wykonawcy, podstaw wykluczenia. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag, a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 109 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 Pzp; (1) art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Konsorcjum Strabag w sytuacji, w której podlega ono wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez Strabag AG, co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i (2) inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp; art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której podlega ono wykluczeniu w związku z zawarciem przez Strabag AG z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, co Zamawiający mógł stwierdzić obecnie na podstawie wiarygodnych przesłanek, a to z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; (3) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/ zatajenie informacji), iż Strabag AG nie jest winny poważnego wykroczenia zawodowego oraz nie zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a zatem nie podlega wykluczeniu, mimo iż - jak to wskazano w powyższym zarzucie - Austriacki Sąd Kartelowy, a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji, uznały, że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, o czym wykonawca powinien poinformować Zamawiającego w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp; (4) (5) art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; ewentualnie (6) art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, polegającym na niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, z uwagi na bezpodstawne (z przyczyn, które - w ocenie Odwołującego - rzutują na uczciwość i wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu (zamawiającym), co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w prawomocnym wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi; (7) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez ukrycie, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi na bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz motywację tego wykonawcy kwalifikuje się również jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych; a w konsekwencji art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. (8) Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; - wykluczenia Konsorcjum Strabag z postępowania, a w konsekwencji tego odrzucenie oferty Konsorcjum Strabag; - uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, oferta Odwołującego jest druga w rankingu, co oznacza, że pozytywne rozpatrzenie odwołania skutkować będzie wyborem oferty Konsorcjum Polimex jako najkorzystniejszej i najpewniej zawarciem umowy. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 9.2 wskazał, iż, niezależnie od obligatoryjnych przesłanek, wykluczy również wykonawcę na podstawie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Do dnia 16 września 2022 roku do Zamawiającego wpłynęło 9 ofert, w tym oferta konsorcjum w składzie STRABAG Sp. z o.o. oraz STRABAG AG. Wraz z ofertą Konsorcjum Strabag złożyło oświadczenia JEDZ dla obu członków konsorcjum. Strabag AG w swoim JEDZ-u na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji udzielił odpowiedzi „Nie”. Podobnie na pytanie, czy jest winny poważnego wykroczenia zawodowego także zaznaczył „Nie”. Strabag sp. z o.o. w swoim JEDZ-u na pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi twierdzącej, jednak ograniczył się do wskazania czterech opisanych w szczegółach w JEDZ umów. Wśród tych umów nie ma tej obejmującej budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, która także nie została wykonana. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił i wybrał ofertę Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszą. Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, a także popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego lub też niewykonanie poprzednio zawartej umowy o zamówienie publiczne oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji, co z kolei powinno skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Strabag. ZARZUT dotyczący poważnego wykroczenia zawodowego. Odwołujący wskazał na art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp, który stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”), w którym podobnie przyjęto, iż instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: (...) c) jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość. Jak wskazuje się w literaturze przedmiotu i orzecznictwie, naruszenie obowiązków zawodowych to zarówno naruszenie ustawy, norm deontologicznych obowiązujących w zawodzie wykonywanym przez wykonawcę (np. Kodeks Etyki Lekarskiej, Kodeks Etyki Radcy Prawnego), jak i umowy. Chodzi generalnie o zachowanie, które jest naruszeniem dóbr prawnych znajdujących się pod ochroną karną lub powoduje albo może spowodować znaczne szkody (Zob. np.: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, UZP, wraz z powołanym tam orzecznictwem). Zawinione poważne naruszenie przejawia się nie tylko umyślnym działaniem, ale również rażącym niedbalstwem, które rozumiane jest w orzecznictwie jako naruszenie elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności (zob. wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. sygn. akt II CK 142/03). Ponadto, w kontekście zdarzenia zawinionego i poważnego, podważającego uczciwość (wiarygodność) danego wykonawcy, wskazuje się, iż wchodzi w grę przede wszystkim w przypadku skazania, nawet nieprawomocnego, za czyn zabroniony związany z działalnością zawodową wykonawcy. W orzecznictwie TSUE oraz doktrynie jako przykład poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych wprost wskazuje się m.in. nałożenie na przedsiębiorstwo grzywny z tytułu naruszenia ustawy o ochronie konkurencji. Odwołujący przywołał wyrok TSUE, w którym wskazano, iż: pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego (wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), jego integralność lub niezawodność. Z powyższego wynika, iż pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego”, będące przedmiotem szerokiej wykładni, nie może ograniczać się jedynie do uchybień i zaniedbań przy wykonywaniu zamówienia publicznego. (...) W ten sposób popełnienie naruszenia reguł konkurencji, w szczególności gdy naruszenie to jest karane karą grzywny, stanowi podstawę wykluczenia objętą art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18 (wyrok z dnia 18 grudnia 2014 r., Generali-Providencia Biztositó. C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35). W wyroku tym zatem Trybunał wprost potwierdził, że naruszenie reguł konkurencji wypełnia przesłanki podstawy wykluczenia związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Podobne stanowisko Trybunał zajął także w swoim wyroku z dnia 14 grudnia 2016 roku, w którym również odnosił się do sytuacji przedsiębiorstw tworzących konsorcjum, na które tym razem holenderski (nie włoski) urząd ds. ochrony konkurencji nałożył grzywny z tytułu naruszenia krajowej ustawy o ochronie konkurencji. Analogicznie uznano, iż jest to poważne naruszenie obowiązków zawodowych. Także w polskiej doktrynie podkreśla się, że omawiany czyn wypełnia stosowną przesłankę wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp). W komentarzu do Pzp, przygotowanym „pod egidą” Urzędu Zamówień Publicznych, czytamy, że z poważnym i zawinionym naruszeniem obowiązków będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy: „Jako naruszenie obowiązków zawodowych należy również zakwalifikować naruszenia zobowiązań środowiskowych lub społecznych, naruszenia reguł konkurencji albo praw własności intelektualnej lub przemysłowej. Ponadto jako zawinione i poważne naruszenie obowiązków zawodowych można zakwalifikować naruszenie przepisów Pzp gwarantujących przestrzeganie zasad udzielania zamówień publicznych”. Odwołujący wskazał, że jak wynika z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji - organ ten w ramach dochodzenia w dniu 14 lipca 2021 r. złożył do austriackiego sądu kartelowego wniosek o nałożenie grzywny na dwie spółki z grupy STRABAG, a mianowicie STRABAG AG i F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co. KG. Wspomniana grzywna miała opiewać na znaczną kwotę, bo aż 45,37 mln EUR. W ramach współpracy z AFCA i przy udziale prokuratora federalnego ds. kartelu STRABAG uznał naruszenie. W dniu 21 października 2021 r. sąd kartelowy nałożył grzywnę zgodnie z żądaniem AFCA (27 Kt 12/21 r.). Stwierdzono, że STRABAG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej w Austrii w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. Decyzja ta jest ostateczna. Odwołujący wskazał jako dowód: informację z oficjalnej strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji; [dostęp: 07.11.2022] oraz załączył wyciąg ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji wraz z jego tłumaczeniem na język polski. Zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, tj. przepisem, który stał się podstawą wydania wobec Strabag AG wspomnianej powyżej decyzji: „Zabrania się wszelkich porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele)”. Także art. 101 TFUE odnosi się do zakazu karteli i stanowi: 1. Niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego, a w szczególności te, które polegają na: a) ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji; b) ograniczaniu lub kontrolowaniu produkcji, rynków, rozwoju technicznego lub inwestycji; c) podziale rynków lub źródeł zaopatrzenia; d) stosowaniu wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji; e) uzależnianiu zawarcia kontraktów od przyjęcia przez partnerów zobowiązań dodatkowych, które ze względu na swój charakter lub zwyczaje handlowe nie mają związku z przedmiotem tych kontraktów.” Jak wynika z opublikowanych komunikatów, grzywny są określane na podstawie wagi i czasu trwania naruszenia, stopnia winy oraz siły ekonomicznej i współpracy zainteresowanego przedsiębiorstwa. Zarówno wysokość samej kary, jak i czas, w którym miało dochodzić do naruszeń (zgodnie z komunikatem przez około piętnaście lat: lata 2002 2017) wskazują niewątpliwie na wyjątkowo poważne naruszenie podstawowych zasad, jakimi powinien się kierować każdy przedsiębiorca biorący udział w przetargach i działający na rynku zamówień publicznych. Jak czytamy natomiast Strabag AG przez lata był częścią kartelu budowlanego, który zapobiegał, zakłócał i ograniczał konkurencję, co wynika z ostatecznej decyzji sądu. Zarówno decyzja sądu kartelowego, jak i złożenie przez AFCA wniosku o ukaranie Strabag AG, zostały podjęte przed około rokiem (lipiec, październik 2021 rok), co powoduje, że wspomniany wykonawca nadal objęty jest 3-letnią karencją (podlega wykluczeniu z przetargów), o której mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Kwestia, że to właśnie skazanie kogoś/wydanie przez sąd orzeczenia (decyzji) poważnie podważa wiarygodność (uczciwość) tego podmiotu, nie budziła wątpliwości m.in. w cytowanych już orzeczeniach TSUE (C-425/18, C-171/15) i komentarzach. Również w doktrynie wskazuje się na konieczność wykazania naruszenia obowiązków zawodowych za pomocą stosownych dowodów. Przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, znajdzie zastosowanie dopiero w sytuacji, w której zamawiający jest w stanie wykazać zawinione poważne naruszenie zawodowe, podważające uczciwość wykonawcy, za pomocą stosownych dowodów. W tym kontekście należy wskazać, że niewątpliwie decyzja sądu kartelowego jest pierwszym i podstawowym tego typu dowodem, a dodatkowo - trudno byłoby w tej sytuacji przyjąć, że Zamawiający był w stanie wykazać to naruszenie jeszcze przed organem (austriackim urzędem ochrony konkurencji), który prowadził całą sprawę, a który o wystąpieniu z wnioskiem o ukaranie zdecydował dopiero w lipcu 2021 roku. Z pewnością, gdyby materiał dowodowy, przemawiający za zasadnością takiego wniosku (popełnieniem stosownego czynu przez Strabag AG) na to pozwalał, wystąpiłby do sądu kartelowego wcześniej. Tak się jednak - z jakichś powodów (brak dostatecznych podstaw) - nie stało. W tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym, że w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co rzutuje na postrzeganie jego uczciwości i wiarygodności, a zatem podlega on wykluczeniu z postępowania. Dlatego też ofertę wykonawcy należało odrzucić, czego Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak świadomości i wiedzy o powyższych okolicznościach (o czym mowa w pkt II.3), zaniechał. ZARZUT dotyczący porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji - art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Odwołującego, nie powinno budzić wątpliwości, że w przypadku Strabag AG ziściły się także przesłanki art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę (...): 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Odwołujący podkreślił, że przesłanka ta odnosi się do zakłócenia konkurencji w obecnym, jak i w przeszłych postępowaniach, w których wykonawca brał udział. Chodzi bowiem o wybór oferty wykonawcy dostatecznie uczciwego, który jest wiarygodnym kontrahentem dla zamawiającego. Stanowisko to podziela się w doktrynie: Należy pamiętać, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy zarówno porozumień zawartych w związku z danym, aktualnie prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej zawartych tego rodzaju porozumień. Wskazane bowiem w tym przepisie porozumienia kładą się cieniem na wiarygodność i rzetelność wykonawcy: . ze względu na towarzyszący temu porozumieniu zamiar podważa rzetelność wykonawcy i uzasadnia jego wykluczenie nie tylko z tego, ale również dalszych postępowań H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379 Dodatkowo wskazuje się, że porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji to przede wszystkim porozumienia „pomiędzy przedsiębiorcami, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku właściwym” H. Nowak, M. Winiarz (red.), op. cit., s. 379. W świetle przytoczonych już okoliczności faktycznych zasadniczo nie powinno budzić wątpliwości, że przedmiotowa przesłanka wykluczenia znajdzie zastosowanie do Strabag AG. Kwestie zawierania porozumień z innymi przedsiębiorcami w szeregu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub w inny sposób naruszenie konkurencji na rynku budowanym, zostały przyznane przez sam ten podmiot. Ponadto, wynika to również z podstawy i kwalifikacji prawnej czynu przyjętej przez AFCA oraz sąd kartelowy. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z § 1 ust. 1 KartG, a zatem przepisem, który stał się podstawą wydania wobec Strabag AG wspomnianej decyzji: Zabrania się wszelkich porozumień między przedsiębiorstwami, decyzji związków przedsiębiorstw oraz praktyk uzgodnionych, których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (kartele). Podobnie jak miało to miejsce w przypadku wystąpienia podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5, także w tej sytuacji mamy do czynienia z 3-letnim okresem karencji (podleganiem wykluczeniu z przetargów). Należy zakładać, że wiarygodne przesłanki do stwierdzenia przez Zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji ujawniły się najwcześniej z decyzją AFCA o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary. Decyzja ta wskazywała bowiem (ujawniała), że także wobec Strabag AG (obok innych podmiotów) istnieją uzasadnione podstawy do twierdzenia, że dopuścił się on czynów naruszających uczciwą konkurencję (zawarł porozumienie z innymi wykonawcami). W tej sytuacji nie powinno być wątpliwości, że wydanie wobec Strabag AG decyzji o uznaniu, że działał on w ramach kartelu oraz nałożenie stosownej kary, świadczy o tym (potwierdza), że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie (kartel) mające na celu zakłócenie konkurencji, co obecnie można stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, a zatem wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Dlatego też ofertę wykonawcy należało odrzucić. Zamawiający, najpewniej z uwagi na brak świadomości i wiedzy o powyższych okolicznościach, zaniechał wykluczenia. W tym zakresie jednak Strabag AG wprowadził Zamawiającego w błąd. ZARZUT wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez zatajenie informacji o podstawach wykluczenia z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych oraz zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Niezależnie od zasadności powyższych zarzutów, Odwołujący podkreślił, że wykonawca, mimo powagi czynu, jego skali i wymiernych skutków (decyzja sądu kartelowego), a także świadomości oraz obowiązku, jaki na nim spoczywa w związku z udziałem w przetargu publicznym (złożenie odpowiedniego oświadczenia o braku wystąpienia podstaw do wykluczenia), w oświadczeniu JEDZ, które zawiera stosowne pytania, nie poinformował Zamawiającego, iż w stosunku do niego miały miejsce sytuacje, jak powyżej opisane, co było jego obowiązkiem. W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia każdy z wykonawców zobowiązany jest do udzielenia odpowiedzi m.in. na wskazane powyżej pytania. W Instrukcji wypełniania JEDZ wyraźnie wskazano, że pytanie łączy się z przesłanką wykluczenia określoną w treści art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Aby Zamawiający mógł ocenić, czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia w tym zakresie, Strabag AG powinien złożyć w tym miejscu stosowne oświadczenie oraz wyjaśnienia. Strabag AG zaniechał jednak tej czynności. Odwołujący podkreślił, że wina Strabag AG nie budzi na obecnym etapie żadnych wątpliwości. Została ona przesądzona stosowną decyzją austriackiego sądu kartelowego, a wykonawca sam przyznał tę okoliczność. Ponadto, w postępowaniu o udzielenie zamówienia kwestia ta, sprowadzająca się faktycznie do oceny wystąpienia podstaw wykluczenia wobec Strabag AG, pozostaje w gestii Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest wyłącznie dostarczyć Zamawiającemu odpowiedni materiał, na podstawie którego ten podejmie decyzję. Strabag AG, nie informując o tym Zamawiającego, uniemożliwił wykonanie tych czynności. W Instrukcji potwierdzono m.in. że: W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie co do nieuprawnionego porozumienia, zawartego przez niego w tym bądź innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to porozumienie prowadzi do zakłócenia uczciwej konkurencji. Mocą art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ustawodawca wprowadził obligatoryjną przesłankę do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przedmiotowe pytanie w JEDZ dotyczy zatem obligatoryjnej przesłanki opisanej w treści art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, odnoszącej się zarówno do tego, ale i innych postepowań, które miały już miejsce. Strabag AG zobowiązany był do ich wskazania. Pomimo wystąpienia opisanych okoliczności - Strabag AG w zakresie obu pytań zaznaczył odpowiedź „Nie”, co jest oczywiście niezgodne z prawdą (rzeczywistością). W ten sposób zaniechał wypełnienia swojego obowiązku notyfikacji powyższych zdarzeń Zamawiającemu, przez co wprowadził ten podmiot w błąd. Takie zachowanie Strabag AG miało wpływ na dalsze działanie Zamawiającego. Trzeba bowiem przyjąć, że - choćby z uwagi na wystąpienie opisanych wydarzeń poza granicami Polski i z pewnością trudniejsze z tego powodu dotarcie do stosownych informacji - Zamawiający nie wiedział o opisanych okolicznościach (choć sama wiedza Zamawiającego jest okolicznością zasadniczo irrelewantną w świetle art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Dlatego też nie wykluczył wykonawcy z postępowania i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Notyfikowanie przez Strabag AG, iż dopuścił się on stosownych czynów, za co została na niego nałożona wysoka, wielomilionowa kara, skutkować musiałoby wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Strabag AG dzięki ukryciu tych informacji, uniknął nie tylko konieczności wyjaśnień w powyższym zakresie, ale przede wszystkim wykluczenia. W tej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości, że wobec wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna (na takim stanowisku stoi Odwołujący), że właściwą jest wręcz ta wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Strabag AG wprowadził bowiem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. Spółka ta z pewnością zdaje sobie bowiem sprawę z ciężaru czynu, jakiego się dopuściła, oraz skutków tego (niebagatelnej kary w wysokości 45 mln euro). Mamy przy tym do czynienia z jedną największych spółek budowlanych na świecie, a zatem profesjonalistą, który na pewno zna swoje obowiązki, jakie na nim spoczywają. Mimo tych okoliczności, Strabag AG nie podał (zataił) informacji o decyzji sądu kartelowego i postępowaniu, jakie się wobec niego toczyło. Należy przypomnieć, że rażące niedbalstwo to „kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2019). Oczywiście do oceny tego, czy dana osoba powinna przewidzieć stosowne skutki, przyjmuje się - zgodnie z treścią art. 355 k.c. - wzorzec osoby działającej z należytą starannością, w sposób profesjonalny, rzetelny i uczciwy. W świetle tego należy zakładać, że Strabag AG powinien co najmniej liczyć się ze skutkami swojego działania. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Jak wskazuje Izba: Nie może jednak umknąć, że „przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji” (tak: wyrok z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18). Bezsporne jest, że Strabag AG nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy, który ubiega się o zamówienie publiczne. Jako podmiot (strona) w pełni zaangażowany w postępowanie prowadzone przez AFCA i sąd, a także z uwagi na wydaną decyzję, miał pełną i niczym nieograniczoną wiedzę. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z Postępowania, z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes Strabag. Zatajenie tych informacji niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w ich posiadanie, co z kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie mamy do czynienia z zamierzonym działaniem, to wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Wniosek taki jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Do podobnych zresztą wniosków doszedł Sąd Okręgowy w Warszawie, w cytowanym w dalszej części wyroku z dnia 24 października 2017 roku. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. Zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach, tj. zarówno „wprowadzenie zamawiającego w błąd” jak i „przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego” (stan hipotetyczny). Potwierdza to orzecznictwo Izby (wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17, KIO 2014/17, wyrok KIO z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. KIO 185/18). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa Izby, „przez błąd należy rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości gospodarza postępowania” (K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX). Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających rzeczywistości. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Oświadczenie złożone przez Strabag AG w JEDZ jest obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością. Nie budzi bowiem wątpliwości, że na tego wykonawcę nałożona została w drodze decyzji sądu kartelowego stosowna kara, której nałożenie potwierdza, iż po stronie Strabag AG doszło do naruszenia obowiązków zawodowych/stwierdzono zawarcie stosownego porozumienia. Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak wynika z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie, muszą odnosić się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu, w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia nie zawiera art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie zatem spełnione zostały przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy Strabag w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Strabag AG, nawet gdyby miał co do tego wątpliwości to powinien notyfikować Zamawiającemu fakt, iż wydano wobec niego decyzję stwierdzającą naruszenie konkurencji, a wątpliwości, czy doszło do wystąpienia podstaw wykluczenia, powinien rozstrzygnąć i ocenić Zamawiający. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych. W wyroku z dnia 24 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 928/17 Sąd Okręgowy w Warszawie, odnosząc się do zbliżonej do poruszanej w tym miejscu kwestii stwierdził: „Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy z (...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? () Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" (...) nie wypełniło tej rubryki gdyż uznało, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić”. W dalszej części uzasadnienia sąd wskazuje, że nic nie stało na przeszkodzie, ażeby wykonawca uniknął wykluczenia z postępowania, wykazując szczegółowo zamawiającemu, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Za spóźnione należy uznać podnoszenie tych argumentów na późniejszych etapach, tj. kiedy postawiony został już zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd. Strabag AG takiej notyfikacji zaniechał, wbrew spoczywającemu na nim obowiązkowi. Odwołujący podniósł także, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Odwołujący przytoczył w powyższym zakresie orzecznictwo KIO. ZARZUT nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez Strabag Sp. z o.o. - wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez zatajenie informacji w tym zakresie. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zamawiający, o ile wskazał tę przesłankę wykluczenia w SWZ (co też miało miejsce w Postepowaniu), wyklucza wykonawcę, jeśli ziszczą się łącznie następujące przesłanki: 1) wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, 2) wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, 3) okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Odwołujący wskazał, że w dniu 10 grudnia 2021 r. Sąd Apelacyjny w Łodzi oddalił w całości apelację firmy Strabag Sp. z o.o. w sprawie przeciwko Związkowi Międzygminnemu „Bzura” w Łowiczu o zapłatę kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych. W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy, a następnie Sąd Apelacyjny uznał, że odstąpienie od umowy na realizację wspomnianej powyżej inwestycji przez Strabag sp. z o.o. z dnia 12 grudnia 2017 roku było nieskuteczne. Odwołujący załączył jako dowód wyrok SA w Łodzi z dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt I AGa 134/21. Odwołujący podkreślił, iż w wyniku „odstąpienia” od umowy przez Strabag sp. z o.o., do czego - jak stwierdził SA w Łodzi - brak było podstaw, oraz braku ukończenia na czas, tj. do 20 sierpnia 2018 roku, budowy zakładu zagospodarowania odpadów, Związek Międzygminny Bzura miał utracić - jak wynika z powszechnie dostępnych informacji - ponad 20 mln zł dotacji na ten cel oraz ok. 23 mln zł preferencyjnej pożyczki. W związku z powyższą sytuacją, jak wynika ze Sprawozdania z wykonania budżetu Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Województwa Łódzkiego w dniu 4 października 2021 r. Poz. 4495, Związek w tym roku skierował przeciwko Strabag powództwo do sądu o przysługujące mu roszczenia w związku z realizacją ww. umowy. Opisane okoliczności nie pozostawiają wątpliwości, że Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne. Brak realizacji zadania skutkował przy tym szkodą po stronie Związku Międzygminnego „BZURA”. Z uwagi na niezasadne odstąpienie przez Strabag sp. z o.o. ww. Związek dochodzi obecnie swoich roszczeń w sądzie. W ocenie Odwołującego, także w tym przypadku spełniły się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 5 i 7 Pzp. Jeśli chodzi o pierwszą z nich, na uwagę w sposób szczególny zasługuje odnotowana przez oba sądy motywacja Strabag sp. z o.o. Wydaje się ona przemawiać za naruszeniem podstawowych obowiązków zawodowych, choćby dobrych obyczajów (handlowych) czy też zasad współżycia społecznego. Wykonawca zaniechał także notyfikowania tego zdarzenia Zamawiającemu. Ani w pytaniu dotyczącym naruszenia obowiązków zawodowych, ani też nienależytego wykonania wcześniejszej umowy, nie znajdziemy informacji o braku wykonania umowy z ww. Związkiem. Jak wynika przy tym z ww. orzeczenia SA w Łodzi, nie sposób przyjąć, aby termin 3-letniej karencji liczyć od nieskutecznego odstąpienia od umowy przez Strabag sp. z o.o. (co też wydaje się wątpliwe także w świetle treści samego przepisu). Podstawą w takim przypadku powinny być czynności podjęte przez samego zamawiającego (naliczenie i dochodzenie odszkodowania/ kary umownej, co też - jak wynika z powyższych informacji miało nastąpić w 2020 roku). Powyższe wskazuje na wystąpienie także w przypadku Strabag sp. z o.o. podstaw wykluczenia opisanych w treści art. 109 ust. 5, 7, 8 i 10 Pzp. Odwołujący załączył do odwołania: - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku angielskim, oryginał); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. złożenia wniosku o nałożenie grzywny na Strabag (w języku polskim); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani Strabag karą (w języku angielskim, oryginał); - Wyciąg informacji ze strony Austriackiego Federalnego Urzędu ds. Konkurencji dot. ukarani Strabag karą (w języku polskim); - Zanonimizowany Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 10 grudnia 2022 roku, sygn. akt I AGa 134/21; - Sprawozdania z wykonania budżetu Związku Międzygminnego „BZURA" za rok 2020. Wykonawca: STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum w składzie Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau, (Austria) zgłosili przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący Konsorcjum Strabag, pismem z dnia 23 listopada 2022 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Przystępujący zakwestionował w całości zarzuty i wnioski odwołania. Podniósł, że w realiach tej sprawy nie zachodzi żadna z przywołanych w odwołaniu przesłanek wykluczenia. I. Zarzuty wobec Strabag AG - zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przystępujący wskazał, że podstawa faktyczna odwołania opiera się na uzyskanych przez Odwołującego 2 informacjach publicznych dotyczących spółki Strabag AG: - informacji z 14.07.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o złożeniu przez austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji (AFCA) wniosku o nałożenie grzywny w ramach dochodzenia na austriacki przemysł budowlany. Wniosek dotyczy w szczególności dwóch spółek grupy STRABAG („Strabag), przy czym AFCA wnosi o nałożenie grzywny w wysokości 45,37 mln EUR. - Informacji z 21.10.2021r. (printscreen z 7.11.2022r.) o nałożeniu przez austriacki sąd kartelowy grzywny zgodnie z żądaniem AFCA. Stwierdzono, że Strabag naruszył § 1 (1) austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101(1) TFEU w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa i inżynierii w Austrii w okresie od lipca 2002 do października 2017r. Z powyższych informacji Odwołujący w sposób automatyczny wywodzi wniosek, że wobec Strabag AG zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust.1 pkt 5 Pzp, 108 ust. 1 pkt 5, a w związku z tym również z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Powyższe zarzuty Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i jako takie nie zasługują na uwzględnienie. Przystępujący oświadczył, że nie zataił w sposób celowy ani nawet w sposób noszący znamiona lekkomyślności informacji związanych z popełnionym przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 do października 2017r. czynem nieuczciwej konkurencji. Informacje udostępniane przez austriacki urząd ds. konkurencji są informacjami ogólnodostępnymi, o czym świadczy chociażby fakt uzyskania ich przez Odwołującego ze strony internetowej tego urzędu. Jak wynika z komunikatów prasowych, na których opiera się Odwołujący decyzja o nałożeniu kary odnosi się do naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 do października 2017r. W odniesieniu do zdarzenia, z którego Odwołujący usiłuje wywodzić skutki prawne upłynął tym samym 3 letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Przystępujący nie ma obowiązku informowania o wszystkich okolicznościach historycznych, co do których upłynął ustawowy termin wykluczenia. Przystępujący wskazał, że Strabag AG aktywnie bierze udział w postępowaniach przetargowych. Powołane przez Odwołującego okoliczności nie stanowią w tym żadnej przeszkody. Spółka jest pozytywnie weryfikowana przez publicznych zamawiających w postępowaniach przetargowych, w których bierze udział. Składa oferty i na ich podstawie zawiera umowy w sprawie zamówień publicznych. Przystępujący wyjaśnił, że przed złożeniem oferty, niezależnie od własnych analiz zlecił opracowanie opinii prawnej, której wnioski pomogły mu podjąć w pełni świadomą i prawidłową decyzję co do sposobu wypełnienia dokumentu JEDZ w zakresie podstaw wykluczenia. (Opinia prawna prof. dr hab. P. N. z 09.09.2022r.). Zdaniem Przystępującego, Odwołujący pominął okoliczność, że możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na wystąpienie jednej z przesłanek wykluczenia zależna jest nie tylko od zaistnienia okoliczności określonych w stosowanych przepisach ustawy (przesłanka pozytywna), ale również od braku upływu okresu trzech lat od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, na co wskazuje przepis zp. Kumulatywne spełnienie obu tych przesłanek warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu. Przepis art. 1zp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu. Przepis ten stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcję dopuszczającą bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Przepis art. 111 pkt 4 Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. Po upływie trzyletniego okresu wskazanego zp rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (...)”. Przepis art. 111 Pzp określa ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, tj. zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie odeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego zp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu - tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia Jak wskazuje się w doktrynie „Wykluczenie wykonawcy z postępowania za zaniechanie lub czynność, która została w przepisacZP uznana za negatywną i świadczącą o utracie rzetelności przez wykonawcę, nie może mieć miejsca bezterminowo od wystąpienia danego zdarzenia. Tego typu sankcja byłaby nieproporcjonalna i niedająca możliwości uwzględnienia zmiany, jaka zaszła w prowadzeniu działalności przez wykonawcę. Stąd niezbędne jest określenie ustawowo terminu, w jakim wykonawca podlega wykluczeniu (...). Okres, w jakim nastąpi wykluczenie, został ustalony różnie dla różnych przesłanek wykluczenia. Stwierdzając zajście okoliczności wypełniających przesłanki, zamawiający musi określić czas, w jakim dane zdarzenie wystąpiło, oraz ustalić, czy upłynął okres wskazany w przepisach. Jeżeli okres ten upłynął, wykluczenie nie może nastąpić” (por. M. Stachowiak (w:) W. Dzierżanowski i in. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. WKP 2021; J. Jarnicka (w:) M.Jaworska (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz. wyd. C.H. Beck, 2021 r.), wskazując: „ZP (...) przewidziano pewnego rodzaju „zatarcie skazania” stosowane do oceny przesłanek wykluczenia. (...) Po upływie okresów, o których mowa ZP wykluczenie wykonawcy z powodu skazania nie będzie możliwe. Dotyczy to nie tylko przestępstw karnych, ale również innych zdarzeń, które zgodnie uZP stanowią podstawy wykluczenia”. Dla prawidłowej wykładni przepisów, na które powołuje się Odwołujący zasadnicze znaczenie ma fakt, że przepisy te mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 lub 109 ust. 1 pkt 5 Pzp oznacza dla wykonawcy bardzo dotkliwą karę, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat. Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Przepisy Pzp określają wyłącznie długość trwania okresów wykluczenia i nie zawierają regulacji, które pozwalałyby na zawieszenie czy przerwanie biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczenia już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia, po upływie wskazanego zp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Zgodnie z art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Przepis ten nie wprowadza regulacji analogicznej do np. art. 111 pkt 2 tiret pierwsze, gdzie wskazuje się okres liczony od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia. Odwołujący upatruje podstaw wykluczenia Przystępującego w dwóch przepisach tj. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w oparciu o tę samą okoliczność faktyczną, tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Tym samym w odniesieniu do obu podstaw, zarówno początek terminu „przedawnienia”, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, jak i jego koniec są tożsame. Innymi słowy niezależnie od tego, czy zarzut odnosi się do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 czy z art. 108 ust. 1 pkt 5 kluczowy dla ustalenia upływu terminu jest moment zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, w tym przypadku były to naruszenia przez Strabag § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 TFEU w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. Z powyższych regulacji wynika, że w świetle zarówno art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, który odnosi się do „wiarygodnych przesłanek” jak i art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, który odnosi się do „stosownych dowodów” nie istnieje wymóg, aby zdarzenie będące podstawą wykluczenia zostało stwierdzone prawomocnym wyrokiem lub decyzją. Powyższy pogląd potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z 28.02.2022, KIO 296/22, wyrok KIO z 15.03.2022r. KIO 279/22). Przystępujący wskazał, że w ocenie Trybunału przepis art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2004/18/WE upoważnia instytucje zamawiające do udowodnienia dowolnymi środkami wykroczenia zawodowego. Trybunał uznaje, że stwierdzenie takiego wykroczenia nie wymaga wyroku mającego powagę rzeczy osądzonej (tak: wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta, pkt 28, ECLI:EU:C:2012:801), sama decyzja krajowego organu stwierdzająca, że dany podmiot naruszył zasady konkurencji, może stanowić wskazówkę istnienia poważnego wykroczenia popełnionego przez ten podmiot (postanowienie z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi Societa Cooperativa (CNS), pkt 32). Z kolei, jak wskazał Trybunał w wyroku z dnia 15 września 2022 r. w sprawie C416/21 Landkreis Aichach-Friedberg (pkt 51, ECLI:EU:C:2022:689), art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że fakultatywna podstawa wykluczenia określona w tym przepisie dotyczy sytuacji, w których istnieją wystarczająco wiarygodne przesłanki pozwalające uznać, że wykonawcy zawarli porozumienie zakazane na mocy art. 101 TFUE. W tym kontekście należy uznać za zupełnie nieuprawnione twierdzenie Odwołującego, że dopiero decyzja sądu kartelowego jest „pierwszym i podstawowym tego typu dowodem”. W doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych wskazuje się, że wiarygodne przesłanki, do których odnosi się art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE (którego transpozycję stanowi art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), wymagają jedynie wysokiego uprawdopodobnienia, że doszło do naruszenia zakazu porozumień antykonkurencyjnych (zob. P. Friton, J. Zoll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells (ed.), European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar Publishing 2021, s. 615). Decyzja sądu kartelowego na pewno wypełnia ww. wymóg, jednak zarówno regulacja unijnej dyrektywy, jak i ustawy Pzp nie wskazuje, że taka decyzja jest wymagana do zastosowania przedmiotowej podstawy wykluczenia. Niektórzy przedstawiciele doktryny unijnego prawa zamówień publicznych wskazują, że art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE odnosi się wprost do sytuacji, gdy takie „skazanie” nie nastąpiło (zob. C. Risvig Hamer, [w:] M. Steinicke (ed.), P. L. Vesterdorf (ed.), EU Public Procurement Law. Brussels Commentary, Nomos Verlagsgesellschaft 2018, s. 637-638). W podobny sposób dyrektywa 2014/24/UE odnosi się do przesłanki uregulowanej w art. 57 ust. 4 lit. c), związanej z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych (tj. art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp) - jeśli zamawiający jest w stanie wykazać takie naruszenie, mimo braku ostatecznej decyzji sądowej lub administracyjnej, to jest uprawniony do zastosowania ww. podstawy wykluczenia (zob. P. Friton, J. Zoll. [w:] R. Caranta (ed.), A. Sanchez-Graells (ed.), European Public Procurement. Commentary on Directive 2014/24/EU, Edward Elgar Publishing 2021, s. 613). Okolicznością bezsporną w realiach sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 ust. 1 TFUE. W związku z tymi naruszeniami austriacki Sąd Antymonopolowy wydał decyzję o nałożeniu na Strabag AG oraz F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co KG grzywny w wysokości 45,37 milionów Euro. Decyzja ta została wydana w oparciu o wniosek austriackiego Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji. Samo postępowanie poprzedzające wydanie decyzji zainicjowały wskazane wyżej spółki, tj. Strabag AG oraz F. Lang u. K. Menhofer Baugesellschaft mbH & Co KG. Spółki te złożyły 02.07.2019 r. wniosek o skorzystanie z programu łagodzenia kar na podstawie § 11 b WettbG (austriackiej ustawy o konkurencji). Obie spółki współpracowały zgodnie z programem łagodzenia kar w pełni z austriackim Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji. Przekazywały Urzędowi wiele dokumentów i kluczowych dla sprawy dowodów. Uznały ustalony przez Urząd stan faktyczny za bezsporny i zaakceptowały zaproponowany wymiar kary grzywny. Dowód: Potwierdzenie złożenia w dniu 02.07.2019r. wniosku o wszczęcie postępowania zgodnie z § 11 b ustawy o konkurencji wraz tłumaczeniem na język polski. Za nieuprawnione uznać należy twierdzenie Odwołującego, że „wiarygodne przesłanki do stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, ujawniły się najwcześniej z decyzją AFCA (przyp. przystępującego: austriackiego Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji) o zawnioskowaniu do sądu kartelowego o nałożenie stosownej kary” (pkt 38 Odwołania), skoro Strabag AG przystąpił dobrowolnie do programu łagodzenia kar. Podstawą prawną programu łagodzenia kar są przepisy § 11b austriackiej ustawy o konkurencji. Zgodnie z § 11b ust. (1) tego przepisu Federalny Urząd Ochrony Konkurencji może odstąpić od żądania nałożenia grzywny na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, które: 1. zakończyły swój udział w naruszeniu przepisów, chyba że Federalny Urząd ds. Konkurencji, kierując się rozsądkiem, jest zdania, że kontynuacja naruszenia jest konieczna dla zachowania rzetelności prowadzonego przez niego dochodzenia, 2. następnie współpracowały z Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji zgodnie z prawdą, niezwłocznie i bez ograniczeń w celu pełnego wyjaśnienia wszystkich aspektów sprawy, jak również przedłożyły wszystkie dowody dotyczące podejrzenia naruszenia, które znajdują się w ich posiadaniu lub którymi dysponują, oraz - przynajmniej do momentu poinformowania przez Federalny Urząd Ochrony Konkurencji przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw uczestniczących w naruszeniu o wynikach postępowania wyjaśniającego zgodnie z § 13 ust. 2 - nie ujawniały faktu ani treści wniosku o wszczęcie postępowania zgodnie z niniejszym przepisem, chyba że Federalny Urząd Ochrony Konkurencji postanowi inaczej, 3. a) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji informacje i dowody, które umożliwiają mu niezwłoczne złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 12 ust. 1 dotyczącego podejrzenia naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 roku lub art. 101 (1) TFUE, lub b) jako pierwsze przekazały Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji wszelkie dodatkowe informacje i dowody, które - jeżeli uzyskały już z innych źródeł wystarczające informacje i dowody do złożenia wniosku o nakaz przeszukania pomieszczeń - umożliwiają natychmiastowe złożenie uzasadnionego wniosku zgodnie z § 36 ust. 1a ustawy o kartelu z 2005 roku do Sądu Kartelowego, 4. nie zmuszały żadnych innych przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw do udziału w naruszeniu. W przypadku, gdy Federalny Urząd Ochrony Konkurencji złoży wniosek o nałożenie grzywny na co najmniej jednego uczestnika naruszenia § 1 ustawy o kartelach z 2005 r. lub art. 101 TFUE, składa on wniosek o ustalenie na podstawie § 28 ust. 1a Ustawy o kartelach z 2005 r. przeciwko przedsiębiorstwu, w stosunku do którego Federalny Urząd Ochrony Konkurencji odstępuje od żądania nałożenia kary pieniężnej zgodnie z ust. 1 punkt 3 (a) lub (b). Zgodnie z § 11b ust. (2) WettbG Federalny Urząd Ochrony Konkurencji może wystąpić z wnioskiem o nałożenie zmniejszonej grzywny na przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, które nie spełniają wymogów określonych w § 11 b ust. (1) pkt 3 lit. a) lub b), jeśli spełnione są pozostałe wymogi (pkt 1, 2 i 4). W celu zakwalifikowania się do zmniejszenia grzywny należy przedłożyć Federalnemu Urzędowi Ochrony Konkurencji informacje i dowody dotyczące podejrzewanego naruszenia, które stanowią istotną wartość dodaną w stosunku do informacji i dowodów będących już w posiadaniu Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji. Przy określaniu zakresu zmniejszenia grzywny uwzględnia się czas, w którym przedstawiono dodatkowe informacje i dowody, jak również zakres wartości dodanej w odniesieniu do już dostępnych informacji. W § 11b ust. (3) WettbG wskazano, że jeżeli przedsiębiorstwo lub związek przedsiębiorstw chce skorzystać z przepisów § 11 b ust. (1) lub ust. (2) Federalny Urząd Ochrony Konkurencji w odpowiednim terminie ogłosi w niewiążącym pisemnym oświadczeniu, czy zamierza zastosować te przepisy. Jeżeli Federalny Urząd Ochrony Konkurencji nie uzna, że spełnione zostały warunki konieczne do całkowitego umorzenia grzywny, wniosek złożony zgodnie z § 11 b ust. (1) należy uznać za wniosek o zmniejszenie grzywny zgodnie z § 11 b ust. (2). Federalny organ ds. konkurencji informuje Federalnego Prokuratora Kartelowego o zamiarze złożenia wniosku o zwolnienie z grzywny lub zmniejszenie grzywny. Zgodnie z podręcznikiem programu łagodzenia kar, jednym z kluczowych zadań Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji jest egzekwowanie zakazu karteli określonego w art. 1 austriackiej ustawy o kartelach z 2005 r. (KartG) oraz w art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Federalny Urząd ds. Konkurencji może odstąpić od żądania nałożenia grzywien lub może wystąpić o ich zmniejszenie (§ 11 ust. 3 i 4 WettbG) w przypadku przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw, które dzięki współpracy przyczyniają się do wykrycia naruszeń § 1 KartG lub art. 101 TFUE. W programie łagodzenia kar określono warunki, w których należy przyznać zwolnienie z grzywien lub ich zmniejszenie. Aby Urząd mógł złożyć wniosek o obniżenie grzywien, przedsiębiorstwo musi przedłożyć informacje i dowody dotyczące domniemanego naruszenia, które stanowią istotną wartość dodaną (§ 11 ust. 4 zdanie 2 WettbG) w odniesieniu do dowodów będących już w posiadaniu organu w momencie składania wniosku. Warunkiem skorzystania z programu łagodzenia kar jest co najmniej zaniechanie naruszeń, podjęcie współpracy z organami oraz „niezmuszanie” innych przedsiębiorstw do popełniania naruszeń. Dowód: Podręcznik programu łagodzenia kar Federalnego Urzędu Ochrony Konkurencji wraz z tłumaczeniem na język polski. W stanie faktycznym sprawy Strabag AG niezwłocznie po uzyskaniu informacji o naruszeniach, z własnej inicjatywy podjęła współpracę z Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji. Powyższe okoliczności, w tym zastosowanie wobec Strabag AG programu łagodzenia kar potwierdzają ustalenia Sąd Kartelowego. W Decyzji z 21.10.2021r. wskazano, m. in: „Po tym, jak w 2017 r. zostały przeprowadzone u oskarżonych przeszukania, złożyły one w dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania zgodnie z § 11b WettbG i od tego czasu nieprzerwanie współpracowały z Wnioskodawcą w rozumieniu programu świadków koronnych. W dn. 10.02.2021 r. na podstawie § 13 ust. 1 WettbG oskarżonym została przekazana skarga wraz z załącznikami. Od tej pory oskarżone przekazały Wnioskodawcy wiele dokumentów i 21.06.2021 r. potwierdziły, że nie kwestionują stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i akceptują proponowaną karę grzywny”. „Po przeszukaniach dokonanych przez wnioskodawcę na podstawie § 12 ust. 1 WettbG na początku 2017 r. u oskarżonych jak też po przeszukaniach prokuratury ds. gospodarczych i korupcyjnych w wielu miejscach działalności pierwszej oskarżonej, obie oskarżone złożyły w dn. 02.07.2019 wniosek o wszczęcie postępowania na podstawie § 11 b WettbG. Obie oskarżone współpracowały zgodnie z programem świadków koronnych w pełni z wnioskodawcą. Przekazywały wnioskodawcy wiele dokumentów i dowodów. W dn. 21.06.2021 uznały ustalony przez wnioskodawcę stan faktyczny za bezsporny i zaakceptowały zaproponowany wymiar kary grzywny”. Dowód: Decyzja Sądu Antymonopolowego z 21.10.2021r. wraz z uzasadnieniem oraz tłumaczeniem na język polski. W oparciu o wskazane wyżej przesłanki złagodzenia kary, Sąd potwierdził zastosowanie wobec Strabag AG nadzwyczajnego złagodzenia grzywny. Z należnej grzywny w wysokości 245,3 milionów euro, spółka został obciążona kwotą 45,37 milionów euro. „Zgodnie z § 30 ust. 3 KartG, okolicznością łagodzącą jest w szczególności, jeżeli przedsiębiorca lub związek przedsiębiorców: 1. brał udział tylko w niewielkim stopniu w jednym z kilku popełnionych naruszeń 2. zaprzestał naruszenia prawa z własnej inicjatywy 3. przyczynił się w znacznym stopniu do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa 4. naprawił w całości lub w części szkody wyrządzone przez naruszenie prawa. Okoliczność obciążająca oskarżone, jaką jest ich wiodący udział w naruszeniu, jest równoważona przez okoliczność łagodzącą, jaką jest to, że oskarżone w znacznym stopniu przyczyniły się do wyjaśnienia kwestii naruszenia prawa i złożyły wyjaśnienia. Ustalając wysokość wnioskowanej kary pieniężnej, wnioskodawca uwzględnił następujące kwestie: Ponieważ większość przedmiotowych inwestycji budowlanych dotyczy budowy dróg, to jako punkt wyjściowy obliczeń został przyjęty obrót osiągnięty przez oskarżone w roku 2016 w tym obszarze działalności na terenie Austrii w wysokości ok. 371 milionów Euro. Na podstawie kwoty podstawowej, która odzwierciedla zasięg regionalny i czasowy, a także osobiste zaangażowanie na poziomie przedsiębiorstwa w całość naruszenia, oraz stosując mnożnik za czas trwania naruszenia od 2002 r. do 2017 r., wnioskodawca obliczył kwotę 245,3 mln euro. Następnie wnioskodawca uwzględnił odliczenia z uwagi na wyjątkowo szeroką współpracę oskarżonych w charakterze świadka koronnego oraz z uwagi na polubowne zakończenie postępowania. Jako okoliczność łagodząca zostało potraktowane wprowadzenie certyfikowanego systemu compliance w połączeniu z nowoczesnym systemem monitoringu. Mając na uwadze powyższe, wnioskodawca wnosił o karę grzywny w wysokości 45,37 milionów euro. Nie podlegało rozważeniu, czy możliwa byłaby wyższa kara grzywny niż wnioskowana, ponieważ zgodnie z § 36 ust. 2 ostatnie zdanie KartG sąd antymonopolowy nie może nałożyć wyższej kary grzywny niż wnioskowana.” Ustalenia faktyczne Decyzji Sądu Antymonopolowego potwierdzają fakt uprzedniej współpracy Strabag AG z odpowiednimi organami w toku postępowania, co najmniej od 02.07.2019 r., w tym dostarczenie dowodów, przyznanie się do winy, zaprzestanie naruszeń i oraz podjęcie działań prewencyjnych, tak aby w przyszłości nie dochodziło do naruszeń. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, należy uznać, że w realiach niniejszej sprawy najpóźniej w momencie złożenia przez Strabag AG wniosku o objęcie programem łagodzenia kar (02.07.2019 r.) został potwierdzony fakt zaistnienia naruszeń jak również ich zaprzestanie, tj. zdarzeń stanowiących przesłankę wykluczenia z postępowania, zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz czy 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Tym samym 3 letni termin, o którym mowa_w art. 11 pkt 4 Pzp upłynął najpóźniej w dniu 02.07.2022r. Przystępujący tym samym nie był zobowiązany notyfikować okoliczności związanych w naruszeniami w dokumencie JEDZ. Z daleko idącej ostrożności, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako naruszenie obowiązków zawodowych. Nie można jednak nie zauważyć, że Odwołujący cytuje tezy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, pomijając te części wyroków, które są dla niego niekorzystne. Zgodnie z unijnym prawem zamówień publicznych, nawet stwierdzenie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych nie oznacza bowiem automatycznego wykluczenia wykonawcy, chociażby ze względu na konieczność oceny możliwości wykluczenia wykonawcy na tej podstawie z perspektywy zasady proporcjonalności, fundamentalnej nie tylko z perspektywy prawa zamówień publicznych, lecz również całego unijnego porządku prawnego oraz konstytucyjnego porządku krajowego. W cytowanym przez Odwołującego wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. w sprawie C470/13 Generali-Providencia (ECLI:EU:C:2014:2469), Trybunał orzekł, że artykuły 49 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie sprzeciwiają się stosowaniu uregulowania krajowego wykluczającego z uczestnictwa w postępowaniu przetargowym podmiot gospodarczy, który popełnił wykroczenie w świetle prawa konkurencji, za które to wykroczenie nałożona została na niego grzywna. Trybunał wskazał jednak, że w sytuacji, w której zamówienie publiczne nie jest objęte zakresem stosowania dyrektyw zamówieniowych (przedmiotowa sprawa dotyczyła zamówienia, które nie było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2004/18/WE) z uwagi na brak osiągnięcia właściwych progów, to zamówienie to podlega podstawowym i ogólnym zasadom tego traktatu, o ile zamówienie posiada transgraniczne znaczenie (pkt 27). Do takich zasad należy niewątpliwie zasada proporcjonalności, uregulowana nie tylko w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, lecz także w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE i - przede wszystkim - w art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej. Istota zasady proporcjonalności sprowadza się do tego, że działania podejmowane przez określony podmiot, zmierzające do osiągnięcia konkretnego celu, nie mogą wykraczać poza to, co jest niezbędne dla jego osiągnięcia, wobec czego muszą być proporcjonalne w stosunku do zamierzonego celu (zob. J. Galster (red.), Podstawy prawa Unii Europejskiej z uwzględnieniem Traktatu z Lizbony, Toruń 2010, TNOiK, s. 280). Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jednoznacznie wynika, że spełnienie zasady proporcjonalności jest dwustopniowym procesem: po pierwsze, należy stwierdzić, czy przyjęty środek jest zdatny do realizacji zamierzonego celu, po drugie zaś, należy sprawdzić, czy przyjęty środek nie wykracza poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia (tak m.in. wyrok Trybunału z dnia 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 British American Tobacco, pkt 122, ECLI:EU:C:2002:741; wyrok Trybunału z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-210/00 Kaserei Champignon Hofmeister, pkt 59, ECLI:EU:C:2002:440; wyrok Trybunału z dnia 7 grudnia 1993 r. w sprawie C-339/92 ADM Olmuhlen, pkt 15, ECLI:EU:C:1933:917; wyrok Trybunału z dnia 18 listopada 1987 r. w sprawie C-137/85 Maizena, pkt 15, ECLI:EU:C:1987:493). Zasada ta została zaczerpnięta do prawa Unii Europejskiej z niemieckiego porządku prawnego, gdzie jest częścią zasady Verhaltnismaftigkeit (podobnie, jak w austriackim porządku prawnym), oraz francuskiego porządku prawnego, gdzie jest znana jako le bilan cout-avantage (szerzej: J. Barcik (red.), R. Grzeszczak (red.), Prawo Unii Europejskiej, Warszawa 2022, wyd. C.H. Beck, s. 112). Wynika z tego niezaprzeczalny fakt, że niezależnie od tego, czy dane zamówienie publiczne jest objęte zakresem tzw. dyrektyw zamówieniowych, czy też jest jedynie zamówieniem objętym reżimem krajowego prawa zamówień publicznych, do wykluczenia wykonawcy z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych ma zastosowanie zasada proporcjonalności, a zatem takie wykluczenie nie może następować automatycznie. Powyższą argumentację potwierdza orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zacytowane przez Odwołującego. W postanowieniu z dnia 4 czerwca 2019 r. w sprawie C-425/18 Consorzio Nazionale Servizi Societa Cooperativa (CNS), Trybunał wyraźnie wskazał, że: „decyzja krajowego organu ochrony konkurencji stwierdzająca naruszenie zasad konkurencji nie może powodować automatycznego wykluczenia podmiotu gospodarczego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W rzeczywistości bowiem zgodnie z zasadą proporcjonalności stwierdzenie istnienia „poważnego wykroczenia zawodowego” wymaga co do zasady dokonania konkretnej i indywidualnej oceny stosunku danego podmiotu gospodarczego” (pkt 34, ECLI:EU:C:2019:476). Dlatego też Trybunał uznał, że każdy zamawiający powinien mieć możliwość dokonania w sposób autonomiczny takiego naruszenia w celu ewentualnego wykluczenia podmiotu gospodarczego, który się go dopuścił, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (pkt 35). Na marginesie Przystępujący wskazał, że w podsumowaniu stanu faktycznego, będącego przedmiotem postępowania głównego przed regionalnym sądem administracyjnym dla Piemontu, który skierował pytanie prejudycjalne do Trybunału, Trybunał nie stwierdził „wprowadzenia w błąd zamawiającego” przez wykonawcę (którym był CNS, a nie GTT - por. s. 11 Odwołania, pkt 27), jak sugeruje Odwołujący (pkt 27 Odwołania, s. 12), a jedynie: „po pierwsze, brak zaznaczenia w aktach uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia, iż był przedmiotem postępowania w celu nałożenia sankcji przed AGCM, oraz po drugie, że nie przyjęła środków w celu usunięcia uchylenia w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, że powód wykluczenia nie zniknął po wszczęciu tego postępowania” (pkt 12 postanowienia Trybunału). Z kolei z drugiego wskazywanego przez Odwołującego orzeczenia, tj. wyroku Trybunału z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie C-171/15 Connexxion Taxi Services BV (ECLI:EU:C:2016:948) jednoznacznie wynika, że jedynie zastrzeżenie w warunkach zamówienia (zgodnie z prawem krajowym), że wykonawca musi zostać obowiązkowo wykluczony, bez brania pod uwagę proporcjonalności tej sankcji, może uzasadniać brak stosowania zasady proporcjonalności (pkt 41-44). Przystępujący podkreślił, że w doktrynie unijnego prawa zamówień publicznych nie ma żadnych wątpliwości, że każda możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie jednej z fakultatywnych przesłanek wykluczenia musi uwzględniać proporcjonalność takiego działania (tak m.in. H-J. Preiss, The Rules on Exclusion and Self-Cleaning Under the 2014 Public Procurement Directive, Public Procurement Law Review 2014 (3), s. 112-113; P. Bogdanowicz, The Application of the Principle of Proportionality to Modifications of Public Contracts, European Procurement & Public Private Partnership Law Review 2016, no. 3, s. 197). Przystępujący zauważył, że słusznie wskazuje Odwołujący, że omawiane podstawy wykluczenia dotyczą wiarygodności wykonawcy. Jednak owa wiarygodność musi być oceniana z perspektywy zasady proporcjonalności. Jak wskazał Rzecznik Generalny M. C. S.-B. w opinii z dnia 11 lipca 2019 r. w sprawie C-395/18 Tim SpA (pkt 77 ppkt 2, ECLI:EU:C:2019:595): „podejmując decyzję o wykluczeniu, instytucja zamawiająca musi być uprawniona do oceny, w każdym przypadku, proporcjonalności tego środka, biorąc pod uwagę wszystkie występujące okoliczności, aby ocenić wiarygodność oferenta (...)”. Wiarygodność wykonawcy jest elementem, na którym opiera się zaufanie zamawiającego do wykonawcy. Zgodnie z celem art. 57 dyrektywy 2014/24/UE zamawiający powinien mieć swobodę oceny tego elementu (tj. wiarygodności wykonawcy) i niekoniecznie ta ocena musi być związana oceną innych organów publicznych (tak: opinia Rzecznika Generalnego M. C. S.-B. z dnia 8 maja 2019 r. w sprawie C-267/18 Delta Antrepriza, pkt 30, ECLI:EU:C:2019:393). Zatem, wyłącznie do zamawiającego należy ocena okoliczności związanych z naruszeniem reguł konkurencji - i ich konsekwencji, a także dalszych działań wykonawcy już po zaprzestaniu ich naruszania - aby, z punktu widzenia zasady proporcjonalności, uzasadnić ewentualne wykluczenie wykonawcy, lub też jego brak. Powyższe potwierdza także ustawa Pzp, która w przepisie art. 109 ust. 3 wprost wskazuje, że w sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Należy podkreślić, że sam przepis art. 111 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 na okres trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, stanowi emanację zastosowania przez ustawodawcę zasady proporcjonalności. Jeśli wykonawca ponad trzy lata nie podejmuje żadnych działań ani nie uczestniczy w żadnych zdarzeniach, które mogłyby być podstawą wykluczenia, to oznacza, że jego wiarygodność, wraz z upływem czasu, została przywrócona i nie ma obecnie podstaw do jej kwestionowania. W przedmiotowej sprawie nie zaszły podstawy do wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp również dlatego, że to, że istnieje ogólna zasada odpowiedzialności solidarnej konsorcjantów nie odbiera prawa do oczekiwania, aby zamawiający, czy też instytucje kontrolne (KIO czy Sąd Okręgowy) przed podjęciem decyzji o tak znamiennych skutkach jak wykluczenie wykonawcy, dogłębnie pochyliły się nad odpowiedzialnością indywidulną poszczególnych członków konsorcjum. Kwestia ta była przedmiotem rozważań m.in. Sądu Najwyższego Litwy, który widząc ważkość zagadnienia prawnego zadał pytanie prejudycjalne do TSUE. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7 września 2021 r. w sprawie C-927/19 Klaipedos regiono (ECLI:EU:C:2021:700) wskazał, że nie jest możliwa „zbiorowa odpowiedzialność” członków konsorcjum za dostarczanie poszczególnych informacji weryfikowanych przez zamawiającego. Trybunał wyraźnie podkreślił, że zasada proporcjonalności wymaga od zamawiających dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego podmiotu - w szczególności, jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowania krajowe dotyczy wykonawcy z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez inny podmiot, wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (pkt 156-157). II. Zarzut nienależytego wykonania umowy oraz naruszenia obowiązków zawodowych przez Strabag Sp. z o.o., a także wprowadzenia w błąd Zamawiającego w odniesieniu do Umowy z dnia 28.06.2017r. w przedmiocie zadania inwestycyjnego „Budowa Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów w miejscowości Piaski Bankowe” Odwołujący oparł żądanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na przesłankach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz dodatkowo art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. W realiach analizowanej sprawy nie wystąpiła żadna z przesłanek wykluczenia, na które powołuje się Odwołujący, za przesłankę taką nie sposób uznać okoliczności związanych z odstąpieniem od umowy. Podobnie jak w odniesieniu do zarzutów dotyczących Strabag AG, również w zarzutach stawianych Strabag Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Odwołujący pominął przesłankę negatywną, jaką jest upływ terminu, o którym mowa w przepisie art. 111 pkt 4 Pzp. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania przystępującego zawarte w pierwszej części niniejszego pisma dotyczącej wniosku o wykluczenie z postępowania Strabag AG. Odwołujący pominął w swoich wywodach okoliczność, że wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 10.12.2021r. (sygn. akt I AGa 134/21). ten został zaskarżony przez Strabag Sp. z o.o. skargą kasacyjną. Aktualnie sprawa zawisła przed Sądem Najwyższym pod sygnaturą I CSK 4246/22 i oczekuje na rozpoznanie. Przystępujący podał, że przedmiotem postępowania, którego dotyczył wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 10.12.2022r. są roszczenia dochodzone przez Strabag Sp. z o.o. wobec Związku Międzygminnego Bzura. Innymi słowy stroną powodową w tym postępowaniu jest Strabag Sp. z o.o. a pozwanym Związek Międzygminny Bzura. Ustalenia faktyczne i wyrok Sądu Apelacyjnego odnoszą wyłącznie do tych roszczeń, a nie jakichkolwiek innych roszczeń, jakie mogłoby potencjalnie przysługiwać Zamawiającemu od Strabag Sp. z o.o. Przedmiotem sprawy nie są jakiekolwiek roszczenia Zamawiającego, w szczególności zaś roszczenia odszkodowawcze. Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający - Związek Międzygminny Bzura nigdy nie wystąpił wobec Strabag Sp. z o.o. z roszczeniami dotyczącymi odszkodowania z tytułu rzekomej utraty dofinansowania czy pożyczki. Zarzuty formułowane przez Odwołującego nie zostały oparte na jakichkolwiek podstawach faktycznych ani dowodach. Z informacji posiadanych przez Przystępującego wynika, że Zamawiający złożył pozew przeciwko Skarbowi Państwa o odszkodowanie z uwagi na to, że decyzja Wojewody Łódzkiego o uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę została następnie uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi. Za niemożność realizacji przedmiotu umowy odpowiada Wojewoda Łódzki (Skarb Państwa), który niezasadnie wydał decyzję o uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę. Postępowanie w tym zakresie pomiędzy Związkiem Międzygminnym Bzura a Skarbem Państwa toczy się aktualnie przed Sądem Okręgowym w Łodzi, II Wydział Cywilny (sygn. akt II C 1848/19). Zarzuty Odwołującego nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia w przedłożonych dokumentach ani stanie faktycznym sprawy. Pomiędzy Strabag Sp. z o.o. a Związkiem Międzygminnym Bzura nie toczy sią jakiekolwiek postępowanie o zapłatę odszkodowania. Nie jest prawdą, jakoby Związek poniósł szkodę z powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi Strabag Sp. z o.o. Jak wyżej wskazano w tym zakresie Zamawiający nigdy nie występował z jakimikolwiek roszczeniami odszkodowawczymi wobec przystępującego. Powyższe okoliczności przystępujący podaje z daleko idącej ostrożności, albowiem w odniesieniu do przytoczonych w odwołaniu okoliczności faktycznych zaistniała przesłanka negatywna, tj. upłynął 3 letni termin, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP. Przed upływem tego terminu Strabag Sp. z o.o. ujawniał informację w analizowanym zakresie w dokumencie JEDZ w postępowaniach, w których Zamawiający wskazywali na tę przesłankę wykluczenia. Dowód: dokument JEDZ złożony w dniu 05.01.2021r. przez Strabag Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA „Projekt i budowa autostrady A2 Warszawa Kukuryki Dokument JEDZ złożony w dniu 09.12.2020r. przez Strabag Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska „Budowa trasy tramwajowej od skrzyżowania Jabłoniowa/Warszawska do Al. Vaclava Havla wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach zadania: „Budowa ulicy Nowej Warszawskiej w Gdańsku” Przystępujący przekazywał informacje w tym zakresie z ostrożności, jedynie ze względu na sposób sformułowania pytania w JEDZ. Przystępujący każdorazowo zaznaczał, że nie ponosi odpowiedzialności za wcześniejsze rozwiązanie, stąd też nie przeprowadza procedury self cleaningu. Jak wynika z powyższych informacji nieco ponad miesiąc po tym, jak w dniu 12.12.2017r. Strabag Sp. z o.o. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy, Zamawiający również złożył niejako konkurencyjne oświadczenie o odstąpieniu od tej umowy. Dowód: oświadczenie Związku Międzygminnego Bzura z 18.01.2018r. wraz z notą obciążeniową. Pismem o odstąpieniu z 18.01.2018r. Zamawiający obciążył dodatkowo wykonawcę karą umowną, co Strabag Sp. z o.o. konsekwentnie ujawniał w przebiegu postępowań przetargowych. Po upływie tego terminu, tj. po 18.01.2021r. nie istniał już obowiązek przekazywania w dokumencie JEDZ informacji związanych z wcześniejszym rozwiązaniem umowy, czy nałożeniem przez Zamawiającego kary umownej. Co istotne w okresie przed 18.01.2021r. informacje w tym zakresie były każdorazowo przekazywane Zamawiającym w toku postępowań przetargowych i były one wielokrotnie pozytywnie weryfikowane. Postępowanie sądowego, co do którego spekuluje Odwołujący dotyczy pozwu o zapłatę kary umownej w związku z odstąpieniem od umowy przez Zamawiającego w dniu 18.01.2018r. Pozew ten złożony z końcem grudnia 2020r. został doręczony przystępującemu 20.01.2021r., tj. już po upływie 3 letniego terminu liczonego od zdarzenia będącego ewentualna podstawą wykluczenia, tj. po złożeniu przez Związek Międzygminny oświadczenia o odstąpieniu od umowy i nałożeniu na wykonawcę kary umownej. Tym samym nie istnieje jurydyczny obowiązek publikowania informacji w tym zakresie w dokumentach JEDZ. Dowód: Pozew o zapłatę wraz z numerem przesyłki oraz informacją o terminie doręczenia odpisu pozwu Strabag Sp z o.o. Określając moment zaistnienia zdarzenia, od którego rozpoczyna bieg okres wykluczenia wskazany ZP, niezależnie od orzeczeń wskazanych w części I niniejszego pisma należy przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 sierpnia 2020 r., sygn. akw którym Izba stwierdziła, iż termin 3 lat, o którym mowa zp należy liczyć od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, gdyż odmienny sposób liczenia terminu może spowodować niepewność po stronie wykonawcy, co do terminu, w jakim będzie mógł być wykluczany z postępowań. W orzeczeniu tym kolejny raz podkreślono fakt, że sankcja wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jedną z najbardziej dotkliwych, jakich może doznać wykonawca w postępowaniu, dlatego też winna być interpretowana ściśle, nie dając możliwości nadinterpretacji. W rozpoznawanej sprawie Izba przyjęła za moment zaistnienia zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia, o którym mowa zp - datę pisma informującego wykonawcę o odstąpieniu od umowy oraz wzywającego do zapłaty kar umownych. Sama data złożenia oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy oraz obciążeniu wykonawcy karami umownymi była okolicznością bezsporną pomiędzy stronami, sporna była zasadność odstąpienia i wysuwanych roszczeń. Mając to na względzie Izba stwierdziła, że okres wykluczenia Odwołującego za ewentualnie nierzetelną realizację ww. umów upłynął odpowiednio po upływie 3 lat od chwili podjęcia przez Zamawiającego decyzji o odstąpieniu od umowy i założenia oświadczenia w tym zakresie. Uwzględniając argumentację przedstawioną w niniejszym piśmie, za bezzasadne uznać należy zarzuty Odwołującego odnoszące się do wprowadzenie Zamawiającego w błąd, tj. zarzucone naruszenia art. 109ust. 1 pkt 8 i 10. W toku posiedzenia strony i uczestnik postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia: Odwołujący cofnął zarzuty przedstawione w odwołaniu w pkt 5, 6 i 7 dotyczące podstaw wykluczenia członka Konsorcjum Strabag, tj. firmy Strabag Sp. z o.o. Zamawiający nie składał do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. Na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów, które nie zostały wycofane przez Odwołującego. Przystępujący, Konsorcjum Strabag, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów, które nie zostały przez Odwołującego wycofane. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: STECOL CORPORATION z siedzibą w Tianjin (Chiny) skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Strabag AG z siedzibą w Spittal an der Drau, (Austria) skutecznie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Obaj Przystępujący wykonawcy przystąpili do postępowania odwoławczego, wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Uwzględniając okoliczność, że Odwołujący cofnął na posiedzeniu część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w następującym zakresie: 1. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z faktem, iż z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienia publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/ naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; 2. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której Strabag sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, polegającym na niewykonaniu umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, z uwagi na bezpodstawne (z przyczyn, które - w ocenie Odwołującego - rzutują na uczciwość i wiarygodność wykonawcy) i nieskuteczne odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu (zamawiającym), co też w dniu 10 grudnia 2021 roku zostało stwierdzone w prawomocnym wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi; 3. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Strabag i odrzucenia jego oferty w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadził w błąd/zataił informacje) poprzez ukrycie, iż Strabag sp. z o.o. z przyczyn leżących po swojej stronie w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał umowy o zamówienie publiczne na budowę Regionalnego Zakładu Zagospodarowania Odpadów Komunalnych w Piaskach Bankowych, zawartej ze Związkiem Międzygminnym „Bzura” w Łowiczu, co skutkowało wypowiedzeniem/ odstąpieniem od umowy/naliczeniem Strabag sp. z o.o. odszkodowania (kary umownej), co z uwagi na bezpodstawność i nieskuteczność odstąpienia przez Strabag sp. z o.o. oraz motywację tego wykonawcy kwalifikuje się również jako zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych. W zakresie pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania. Zamawiający błędnie wybrał ofertę Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszą, która powinna podlegać odrzuceniu, gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego, popełnienie poważnego wykroczenia zawodowego oraz zawarcie porozumienia z innymi wykonawcami mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uwagi na powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej oraz odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Strabag, z uwagi na fakt, że członek Konsorcjum - spółka Strabag AG, a w konsekwencji Konsorcjum Strabag podlega wykluczeniu z postępowania. Izba dopuściła dowody przedłożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania i złożone na rozprawie oraz przedłożone przez Przystępującego wraz z pismem procesowym z dnia 23 listopada 2022 r. z wyłączeniem pism, które zostały złożone w języku niemieckim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 9.2 SWZ w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie mają fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy określone w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp. Podkreślić należy, że jeżeli Zamawiający dopuścił w danym postępowaniu badanie wykonawców pod kątem fakultatywnych przesłanek wykluczenia, ma on obowiązek przeprowadzić stosowną weryfikację i nie może od niej odstąpić. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum Strabag, tj. Strabag sp. z o.o. i Strabag AG złożyli ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Obaj członkowie Konsorcjum złożyli w ofercie m.in. oświadczenia JEDZ. Wykonawca Strabag AG w dokumencie JEDZ, w odpowiedzi na pytanie, czy zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji oraz czy jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udzielił przeczącej odpowiedzi „Nie”. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, w której podlega on wykluczeniu w związku z zawinionym poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych przez Strabag AG co podważa jego uczciwość, z uwagi na uznanie przez Austriacki Sąd Kartelowy („ASK”), a wcześniej Austriacki Federalny Urząd ds. Konkurencji („AFCA”), że Strabag AG naruszył § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej („KartG”) oraz art. 101 TFUE w odniesieniu do przetargów publicznych i prywatnych w sektorze budownictwa kubaturowego i inżynierii lądowej, czego skutkiem było - zgodnie z informacją AFCA - ukaranie Strabag AG karą w wysokości ponad 45 mln euro, co wyczerpuje wszystkie znamiona podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Na wstępie należy wskazać, że Przystępujący oświadczył, że nie kwestionuje, iż naruszenie reguł konkurencji może być traktowane jako naruszenie obowiązków zawodowych. Przystępujący potwierdził także, że okolicznością bezsporną w realiach tej sprawy jest fakt naruszenia przez Strabag AG w okresie od lipca 2002 r. do października 2017 r. przepisów o ochronie konkurencji w zakresie § 1 ust. 1 austriackiej ustawy kartelowej oraz art. 101 ust. 1 TFUE. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. c) Dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. W wyrokach z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact (C-465/11, EU:C:2012:801, pkt 27), oraz z dnia 18 grudnia 2014 r., GeneraliProvidencia Biztosrtó (C-470/13, EU:C:2014:2469, pkt 35), Trybunał wyjaśnił, że pojęcie „wykroczenia zawodowego” obejmuje każde zawinione zachowanie, które ma wpływ na wiarygodność zawodową danego podmiotu gospodarczego, jego integralność lub niezawodność, oraz że popełnienie wykroczenia konkurencyjnego, w szczególności wówczas gdy owo wykroczenie zostało ukarane grzywną, stanowi powód wykluczenia objęty art. 45 ust. 2 a…

…Sygn. akt: KIO 2488/22 WYROK z dnia 10 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2022 r. przez wykonawcę P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie: przy udziale A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2488/22 po stronie zamawiającego, B. wykonawcy Neutech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 2488/22 po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. Sz. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący.......................... Sygn. akt: KIO 2488/22 Zamawiający: Przedsiębiorstwo Państwowe „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, numer referencyjny: 134/PN/ZP/TLLZP/22. Informację o zaproszeniu do aukcji elektronicznej Zamawiającego Odwołujący: P. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Savicon P. Sz. z siedzibą w Płocku powziął w dniu 21 września 2022 r., w tym o zaproszeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. W dnia 9 września 2022 r. Odwołujący zażądał od Zamawiającego odtajnienia oferty konkurenta. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w 22 września 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: a) oceny oferty złożonej przez - konsorcjum Dimark S.A. i Anglosec Sp. z o. o. zwanej dalej Konsorcjum lub Przystępującym w trybie przetargu nieograniczonego na „Zakup i instalacja 4 szt. Urządzeń EDS (Explosive Detection System co najmniej normy 3.1 do Sortowni 1 (Strefa AB) wraz z integracją z systemem BHS”, nr sprawy 134/PN/ZP/TLLZP/2022 - dalej jako „postępowanie”, w zakresie: i. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że Konsorcjum wykazało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej lub zawodowej - w zakresie zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla tego partnera Konsorcjum, który wykona prace montażowe maszyn EDS; ii. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i uznania, że oferta jest zgodna z SWZ w zakresie sposobu realizacji i podmiotu wykonującego prace montażowe urządzeń, zagwarantowania dostępności części zamiennych oraz złożenia dokumentów przedmiotowych zgodnie z wymogiem z p. 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, iii. uznania, że wobec ww. oferty nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 226 ust. 1 pkt. 2 b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej PZP lub ustawą Pzp oraz 226 ust. 1 pkt. 5 PZP b) wystosowania przez Zamawiającego zaproszenia do aukcji elektronicznej - a także dalszego procedowania w zakresie aukcji, w sytuacji w której nie są spełnione przesłanki prowadzenia aukcji, bowiem tylko jedna oferta nie podlega odrzuceniu; c) nieuzasadnionego utajnienia części oferty Konsorcjum i odmowie przekazania Odwołującemu - projektu wstępnego montażu urządzeń EDS - w sytuacji, w której Konsorcjum nie wykazało, że informacje zawarte w tym opracowaniu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a ich wartość wykracza poza ramy niniejszego postępowania. Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: a) z art. 226 ust. 1 pkt. 2 b) PZP w zw. z rozdz. V pkt. 1 pkt. 2 b) SWZ - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której lider Konsorcjum wskazał, że jest odpowiedzialny za cały zakres prac, podczas gdy nie posiada zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na montaż oferowanych urządzeń EDS, zaś partner konsorcjum Anglosec Sp. z o. o. został wskazany wyłącznie jako dostawca urządzeń, a ich montaż powierzono innym podmiotom - przez co nie wykazano spełnienia warunków udziału w postępowaniu; b) 226 ust. 1 pkt. 5 PZP w zw. z p. 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, w której złożona oferta nie obejmuje deklaracji producenta urządzeń EDS ws. dostępności części zamiennych przez minimum 10 lat od daty wykonania zamówienia; c) 227 ust. 1 PZP poprzez wszczęcie i prowadzenie procedury aukcji elektronicznej w sytuacji, w której w postępowaniu nie złożono co najmniej 2 ofert niepodlegających odrzuceniu; d) art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 11. ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione zachowanie poufności i odmowę ujawnienia Odwołującemu części oferty Konsorcjum, pomimo niewykazania przez Konsorcjum, że ww. informacje spełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, brak odpowiedzi na wniosek Odwołującego. W związku z tym Odwołujący zażądał: a) uwzględnienia odwołania w całości, b) nakazania Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Konsorcjum, c) nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum na skutek niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niezgodności zakresu oferty z SWZ, d) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej, a w przypadku jej przeprowadzenia przed rozstrzygnięciem odwołania: unieważnienia samej aukcji i jej wyników, e) nakazania Zamawiającemu ujawnienia części oferty Konsorcjum - projektu wstępnego montażu urządzeń EDS, f) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania. W ocenie Odwołującego - niniejsze odwołanie pozostaje w pełni uzasadnione, albowiem Zamawiający, kierując zaproszenie do składania ofert potwierdził, że ocena oferty złożonej przez Konsorcjum nie doprowadziła do jej odrzucenia. Mając na uwadze fakt, iż: a) oferta ta nie potwierdza, aby Konsorcjum spełniało warunki udziału w postępowaniu, nakreślone w SWZ i udzielonych odpowiedziach, a ponadto b) deklarowany sposób realizacji zamówienia w zakresie podmiotu dokonującego montażu urządzeń EDS jest sprzeczny z wymogami Zamawiającego, jak również c) zakres złożonej oferty nie obejmuje wymaganego zapewnienia dostępności części zamiennych, d) Konsorcjum nie złożyło wymaganych dokumentów przedmiotowych, co do których nie przewidziano możliwości uzupełnienia ocena Zamawiającego - musi zostać uznana za błędną. W konsekwencji stwierdził, że w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu - oferta Odwołującego. Tym samym nie są spełnione przesłanki do prowadzenia aukcji elektronicznej, wobec czego podjęcie działań w tym kierunku zarówno wystosowanie zaproszenia, jak i ewentualne przeprowadzenie aukcji - jest pozbawione podstawy prawnej, i jako takie podlegające unieważnieniu. Zwrócił również uwagę, że osobną kwestią jest zagadnienie zastrzeżenia poufności części oferty złożonej przez Konsorcjum. Odwołujący zauważył, że wnosił do Zamawiającego o ujawnienie tego dokumentu, wskazując na konkretne okoliczności, dla których nie sposób uznać, aby Konsorcjum wykazało, że zastrzeżenie poufności jest uprawnione. W zakresie zarzutu dotyczącego niespełniania warunku udziału w postępowaniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający w rozdziale V SWZ, punkt 1 podp. 2 b) wskazał warunki udziału w postępowaniu, które dotyczą uprawnień do prowadzenia określonej działalności. W przypadku niniejszego postępowania, obejmującego dostawę maszyn generujących promieniowanie jonizujące, warunkiem prowadzenia działalności w tym zakresie jest posiadanie stosownego zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki. Argumentował, że wspomniane zezwolenie - wydawane dla konkretnej firmy i konkretnego urządzenia, modelu - jest konieczne do przeprowadzenia prac związanych z jego uruchomieniem i stosowaniem, zostało to zresztą wyraźnie wskazane w SWZ. Mając na uwadze zakres przedmiotowy zamówienia w niniejszej sprawie, pojęcie „uruchomienia” urządzenia wiąże się z jego podłączeniem i uruchomieniem w ramach infrastruktury Zamawiającego - a więc z montażem urządzeń EDS oraz wykonaniem czynności wskazanych w instrukcji urządzenia, będącej załącznikiem do wniosku składanego do Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki o wydane zezwolenia. Zaznaczył przy tym, że zgodnie z przepisami prawa atomowego, wymagane jest aby posiadać zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na konkretne urządzenie - do jego uruchamiania. Podstawą wydania takiego zezwolenia jest przekazanie do PAA instrukcji montażu, uruchomienia, kalibracji i serwisowania danego urządzenia. Wszystkie te czynności muszą być opisane w dokumentach przekazanych do PAA i tym samym, te wszystkie czynności z przekazanej instrukcji wymagają posiadania uprawnień PAA. Zdaniem Odwołującego - w realiach niniejszej sprawy - te wszystkie czynności powinien wykonać ten członek Konsorcjum, który złożył wymagane uprawnienia. Ponadto, wywodził, że z uwagi na fakt, że wspomniane zezwolenie jest elementem warunkiem prowadzenia działalności, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest możliwe powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego - co wynika zarówno z art. 118 PZP, jak i z treści SWZ, gdzie w rozdziale V ust. 2.1 Zamawiający wśród zdolności podlegających użyczeniu, nie wymienił uprawnień do prowadzenia działalności. Wyjaśnił również, że Zamawiający doprecyzował w odpowiedzi na pytanie nr 7 z dnia 5 sierpnia 2022 r, zadane prawdopodobnie przez samo Konsorcjum: W przypadku składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających o zamówienie(konsorcjum) wystarczy aby co najmniej jeden z Wykonawców spełnił warunek w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej to znaczy wykaże, że posiada zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące wynikające z ustawy z dnia 29.11.2000 r. Prawo atomowe (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 792 z późn. zm.). pod warunkiem że Wykonawca ten zrealizuje tę część zamówienia do wykonania której zezwolenie jest konieczne (podstawa prawna art. 117 ust 2 ustawy PZP) Według Odwołującego - z powyższej odpowiedzi wynikają dwie okoliczności, kluczowe dla oceny, czy Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz deklaruje wykonanie zamówienia zgodnie z dokumentacją: 1) zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki dla konsorcjanta będzie wystarczające, pod warunkiem, że to ten konsorcjant wykona prace objęte zezwoleniem: w tym przypadku wszystkie czynności wykazane w instrukcji złożonej jako załącznik do wniosku o wydanie Zezwolenia, również montaż; 2) wykonanie montażu EDS przez podwykonawcę, niezależnie od posiadania przez niego stosownego zezwolenia, jest wykluczone - skoro Zamawiający zastrzegł to dla członka konsorcjum. W świetle powyższego Odwołujący wskazał, że członkiem konsorcjum posiadającym stosowne zezwolenie jest Anglosec Sp. z o. o., a zatem zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego - jeżeli zezwolenie Anglosec Sp. z o. o. ma zostać uznane za spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to właśnie ta spółka musi wykonać montaż urządzeń EDS (bo do tego jest wymagane takie zezwolenie). Zaznaczył przy tym, że był to warunek, wprost wskazany w odpowiedzi Zamawiającego - która jest dla wykonawców wiążąca i nie została zakwestionowana. Zwrócił uwagę, że w złożonej ofercie Konsorcjum wprost wskazuje, że zakresem prac firmy Anglosec jest jedynie dostawa i szkolenia, a reszta prac wykonywana jest przez lidera konsorcjum oraz podwykonawcę Dimark Group Sp. z o. o. (pkt. 9 formularza ofertowego). Podniósł również, że w oświadczeniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (wg. załącznika nr 4 do SWZ), Konsorcjum również wskazało, że Anlgosec Sp. z o. o. nie będzie prowadziło żadnych prac poza dostawą urządzeń i szkoleniami. Wszelkie inne prace, zostały przypisane domyślnie spółce Dimark S.A., względnie podwykonawcy Dimark Group Sp. z o. o. Dalej wywodził, że Konsorcjum samo wskazało, że montaż urządzeń EDS nie będzie prowadzony przez Anglosec Sp. z o. o., a wobec tego zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki, jakie posiada ta spółka, jest w świetle odpowiedzi na pytanie nr 7 obojętne dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z powyższego deklarowanego przez Konsorcjum podziału prac, wynikało - zdaniem Odwołującego, że należało wykazać się zezwoleniem wydanym dla Dimark S.A., oraz zweryfikować, czy prace związane z montażem EDS nie zostaną powierzone podwykonawcy Dimark Group Sp. z o. o., co deklaruje Konsorcjum. Zauważył, że innego zezwolenia dotyczącego montażu urządzeń EDS nie wskazano - i wskazać nie można, bowiem na chwilę obecną nikt poza Anglosec Sp. z o. o. nie ma takiego zezwolenia na montaż zaoferowanych urządzeń HI-SCAN 10080 XCT. W świetle powyższego - w ocenie Odwołującego - nie wykazano w żaden sposób, że wykonawca który wykona prace montażowe urządzeń EDS, posiada stosowne zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki. Przeciwnie - dołączona przez Odwołującego informacja udowadnia, że spółki Dimark takiego zezwolenia nie posiadają. W konkluzji stwierdził, że Konsorcjum w takim układzie personalnym, przy takim podziale zadań, nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Konsorcjum z SWZ wskazał, że przejawia się to w dwóch obszarach: oferowanym sposobie wykonania montażu urządzeń EDS, oraz zawarcia w ofercie zobowiązania o dostępności części zamiennych w okresie 10 lat po wykonaniu zamówienia. Pierwszy z wskazanych aspektów wynika wprost z kwestii zezwolenia na uruchamianie i obsługę urządzeń emitujących promieniowanie jonizujące, jakimi są urządzenia EDS. Zwrócił uwagę, że Zamawiający wprost wskazał (m. in. w odpowiedzi na pytanie nr 7), że ta część zamówienia - z uwagi na jej specyfikę i związane z nią zagrożenia - musi zostać wykonana przez wykonawcę, a nie podwykonawcę. W opinii Odwołującego - z art. 4 ust. 1 pkt. 10 ustawy z dnia 29 listopada 2000 r. Prawo atomowe (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1941) wynika, że działalność taka wymaga może być wykonywana wyłącznie przez podmioty legitymujące się stosownym zezwoleniem. Przekonywał przy tym, że zgodnie ze złożonymi przez Konsorcjum dokumentami, Dimark S.A. zrealizuje prace cały zakres robót, poza dostarczeniem samych urządzeń i przeprowadzeniem szkoleń. Kontynuując swój wywód argumentował, że z oświadczenia Konsorcjum wynika zatem, że za koordynację i zarządzanie projektem, prace projektowe, montażowe, instalacyjne, nadzór autorski - odpowiada lider Konsorcjum: Dimark S.A. Tak określony zakres odpowiedzialności nie oznacza jednak, że lider Konsorcjum osobiście wykona te prace - bowiem dla prac montażowych wskazano, że będą one wykonane przez podwykonawcę Dimark Group Sp. z o. o. Podsumowując - stwierdził, że wbrew jasno wyrażonym wymogom Zamawiającego, oferowany przez Konsorcjum sposób wykonania zamówienia przewiduje wykonanie montażu urządzeń EDS przez podmiot, który nie jest wykonawcą w ramach postępowania. Odnosząc się natomiast do kwestii dostępności części zamiennych, powołał się na treść pkt. 6.24 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (Wymagania szczegółowe dla realizacji wymiany urządzeń EDS): Dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez Zamawiającego. Na etapie składania ofert należy dostarczyć dokument wystawiony przez producenta urządzeń potwierdzający spełnienie powyższych wymagań. (podkreślenie własne). Według Odwołującego - w tym przypadku nie mamy do czynienia z formalnym warunkiem poprawności oferty, lecz z merytoryczną treścią oferty, obejmującej zakres oferowanego świadczenia. Mając na uwadze to, jaką postać przyjął formularz ofertowy, dołączenie do oferty oświadczenia producenta o dostępności części zamiennych jest - zdaniem Odwołującego jedynym sposobem wyrażenia przez oferenta, że podejmuje względem Zamawiającego zobowiązanie w tym zakresie. Co za tym idzie, brak takiego dokumentu oznacza, iż w ofercie Konsorcjum nie było zobowiązania do takiego świadczenia - co nie może być aktualnie sanowane, bowiem stanowiłoby to niedozwolone negocjacje co do zakresu świadczenia. Przekonywał, że nawet gdyby przyjąć, że rzeczony dokument nie kształtuje zakresu zobowiązania oferenta, to oświadczenie producenta, o którym mowa w pkt. 6.24 SOPZ, w ramach dokumentów składanych w postępowaniu przez oferentów, należy zakwalifikować jako dokument przedmiotowy w rozumieniu art. 7 pkt. 20 PZP, bowiem potwierdza on, że wykonawca oferuje dostępność części zgodą z oczekiwaniami Zamawiającego. Obowiązek jego przedłożenia został przewidziany w SOPZ, który stanowi dokument zamówienia - a zatem obowiązek ten nałożono zgodnie z art. 106 ust. 1 PZP. Co więcej - żaden z wykonawców nie kwestionował jego wprowadzenia. Zdaniem Odwołującego - nie ma przy tym znaczenia, że obowiązek ten wyrażono w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia, a nie w SWZ - bowiem art. 106 ust. 1 mówi o wskazaniu tego obowiązku z dokumentach zamówienia, a takim dokumentem Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, bez wątpienia jest. W konsekwencji zwrócił uwagę na treść art. 107 ust. 2 PZP, zgodnie z którym możliwość uzupełnienia rzeczonego oświadczenia na wezwanie Zamawiającego jest uzależniona od tego, czy została przewidziana w dokumentach zamówienia. Analiza dokumentów zamówienia, w szczególności SWZ oraz Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia doprowadziła Odwołującego do wniosku, że możliwość uzupełniania dokumentów przedmiotowych nie została przewidziana w niniejszym postępowaniu, a dokument winien być złożony „na etapie składania ofert”, który to etap został już zamknięty. Tym samym, na gruncie niniejszej sprawy - zdaniem Odwołującego - Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami Zamówienia, bowiem zakresem dyspozycji tej normy prawnej objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego na zasadzie art. 106 ust. 1 PrZamPubl i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą, o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 PrZamPubl, przedmiotowych środków dowodowych. W dalszej kolejności Odwołujący podniósł zarzut nieuprawnionego wszczęcia procedury aukcji elektronicznej w warunkach, gdy oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 i 5 PZP. Odwołujący wyraził pogląd, że niezależnie od błędnej (i kwestionowanej) oceny oferty Konsorcjum, obiektywnie rzecz biorąc w postępowaniu jest tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Tym samym nie jest spełniona przesłanka do wszczęcia procedury aukcji elektronicznej, określona w art. 227 ust. 1 PZP. Wobec powyższego zasadne jest dla Odwołującego, aby Zamawiający zaniechał prowadzenia aukcji elektronicznej do czasu rozstrzygnięcia postępowania, bowiem jakiekolwiek postąpienia poczynione w nieważnie prowadzonej aukcji, będą nieskuteczne nie wystąpi też skutek określony w art. 235 ust. 1 PZP. Jednocześnie jednak, zdaniem Odwołującego - przeprowadzenie aukcji i dokonywanie postąpień może doprowadzić do faktycznego ujawnienia konkurentom założeń biznesowych, jakie towarzyszyły złożeniu oferty - takich jak np. strategia ofertowania, strategia prowadzenia aukcji, wysokość zakładanej marży, czy możliwości obniżenia ceny a które nie podlegałyby ujawnieniu, gdyby nie przeprowadzano aukcji. Tym samym przeprowadzenie aukcji nieskutecznej na gruncie PZP może spowodować wyrządzenie rzeczywistej szkody dla obydwu wykonawców biorących udział w aukcji. Ostatni z zarzutów odwołania dotyczył nieuprawnionej odmowy ujawnienia części oferty Konsorcjum, w szczególności zastrzeżenia poufności elementu oferty, jakim jest Projekt wstępnego montażu EDS. Z racji uwzględnienia tego zarzutu odwołania przez Zamawiającego i odtajnienia w piśmie z dnia 27 września 2022 r. w całości oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zreferowanie treści uzasadnienia tego zarzutu odwołania jest bezprzedmiotowe. W dniu 26 września 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, a wykonawca Neutech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie dokonał w tej samej dacie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego - Druk ZP-PN, pisma Zamawiającego z dnia 27 września 2022 r. o odtajnieniu powyższej oferty w całości, jak również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.18 ust.1 i 3 ustawy Pzp, 226 ust.1 pkt 2 lit. b i ust. 5 ustawy Pzp, art.227 ust.1 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy czynności Zamawiającego w aspekcie zgłoszonych zarzutów odwołania w konsekwencji doprowadziły do naruszenia powołanych na wstępie przepisów ustawy Pzp i czy oferta Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie została złożona w okolicznościach niespełniania warunków udziału w postępowaniu i czy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu jej zaoferowania niezgodnie z warunkami zamówienia. Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie potwierdziły się zarzuty odwołania, które - według Izby - zostały zgłoszone przedwcześnie. Kluczowe w tym względzie znaczenie mają ustalenia Izby w zakresie powyższego protokołu postępowania z którego wynika, że w pkt 10, str.5 Zamawiający zastosował procedurę, o której mowa w art.139 ust.1 ustawy Pzp. Stosownie do cyt. wyżej przepisu prawa Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Jednocześnie, Izba ustaliła, że rozdziale II SWZ Zamawiający określił Tryb udzielenia zamówienia przyjmując, że zgodnie z art. 139 Ustawy, Zamawiający przewiduje najpierw dokonanie badania i oceny ofert, a następnie dokonanie kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postepowaniu. Dalej, Izba stwierdziła, że Zamawiający w rozdziale V pkt 1 ppkt 2 lit. a ustanowił Warunki udziału w postępowaniu, gdzie przyjął, że udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów - wykażą, że posiadają zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące wynikające z ustawy z dnia 29.11.2000 r. Prawo atomowe (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 792 z późn. zm.). Natomiast w rozdziale VII pkt.2 zd.1 SWZ Zamawiający postanowił, że przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wymienionych w pkt 2.1 i 2.2 poniżej. W spornym zakresie Izba stwierdziła, że w rozdziale VII pkt.3 SWZ Zamawiający w Wykazie oświadczeń lub dokumentów postanowił, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zezwolenie Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące wynikające z ustawy z dnia 29.11.2000 r. Prawo atomowe (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 792 z późn. zm.). Ponadto Izba ustaliła, że w pkt 6.24 załącznika nr 1 do umowy Opis przedmiotu zamówienia zawarte jest postanowienie, że dostępność części zamiennych przez minimum 10 lat od daty odbioru systemu przez Zamawiającego. Na etapie składania ofert należy dostarczyć dokument wystawiony przez producenta urządzeń potwierdzający spełnienie powyższych wymagań. Dokonując analizy przedmiotowej sprawy, w oparciu o powyższe postanowienia SWZ Izba stwierdziła, że w aktach sprawy brak jest dokumentu potwierdzającego przeprowadzenie przez Zamawiającego czynności badania i oceny oferty Odwołującego oraz innych powyższych dokumentów przewidzianych na gruncie SWZ. Wymaga również zauważenia, że w pkt 15 str. 6 powołanego wyżej protokołu postępowania nie ma adnotacji o dokonanej ocenie ofert (pkt 2). Z protokołu tego wynika jedynie, że została odrzucona oferta wykonawcy Neutech Warsaw Company Limited sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Z powyższych względów można mieć wątpliwości czy w ogóle nastąpiło przez Zamawiającego badanie i ocena oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Jeżeli zatem taka ocena tej oferty formalnie nie nastąpiła, a Zamawiający przewidział ocenę wymaganych dokumentów w procedurze odwróconej, to zastosowanie przepisu art.126 ust.1 pkt 2 lit.b ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, nie jest prawnie dopuszczalne przed czynnością badania i oceny spełniania warunku odnoszącego się do posiadania zezwolenia przez wykonawców Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki na uruchomienie i stosowanie urządzeń wytwarzających promieniowanie jonizujące. Podobne wnioski będą dotyczyć oceny przez Zamawiającego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia w aspekcie składanego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zezwolenia, a także jego oceny odnoszącej się do wymagania opisanego w pkt 6.24 załącznika nr 1 do umowy Opis przedmiotu zamówienia w zakresie jego zgodności z warunkami zamówienia. Nie jest również zasadny zarzut odwołania skierowany przeciwko przeprowadzonej przez Zamawiającego aukcji elektronicznej, skoro ten w ogóle nie dokonał badania i oceny ofert przed tą czynnością i nie jest wiadome czy druga ze złożonych ofert (oferta Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie) będzie podlegała odrzuceniu z przyczyn podniesionych w odwołaniu (między innymi niespełnianie warunków udziału w postępowaniu). Z treści powołanych wyżej postanowień SWZ i protokołu postępowania należy zatem wnioskować, że Zamawiający takie czynności badania i oceny spełniania warunków udziału w przetargu dokona po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej. Powyższe zapatrywanie Izby nie wyklucza zatem sytuacji, że Zamawiający dokonując oceny i badania oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, owe zastrzeżenia Odwołującego do tej oferty i innych dokumentów uwzględni i podzieli zaprezentowaną obecnie przez niego ocenę. Przy czym motywacja Zamawiającego w tym zakresie takiej czy innej oceny spornej oferty powinna być dostatecznie wyartykułowana i zakomunikowana uczestnikom prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w taki sposób aby mogli skorzystać we właściwym czasie ze środka ochrony prawnej. Co istotne w tej sprawie, taki sposób procedowania przez Zamawiającego, w zasadzie dający mu możliwość oceny składanych dokumentów w ramach procedury odwróconej, czyli po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej mógł zostać wywiedziony z obowiązującej treści SWZ, która w żaden sposób nie została zakwestionowana przez wykonawców, a zatem stała się dla nich wiążąca. W związku z tym, że Zamawiający w dalszym toku postępowania podejmie czynności badania i oceny oferty, w tym spornych dokumentów zarzut naruszenia przez niego dyspozycji przepisu art.226 ust.1 pkt 2 lit. b i art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp należało uznać na tym etapie za bezzasadny. Podobnie, w związku z okolicznością braku oceny przez Zamawiającego czy sporna oferta podlega odrzuceniu, Izba doszła do wniosku, że nie można przesądzić ile i które oferty podlegają odrzuceniu. Jeżeli zatem nie zostało ustalone przez Zamawiającego, że jest tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, to nie może występować negatywna przesłanka do skorzystania z przepisu art.227 ust.1 ustawy Pzp, który stanowi, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Ostatecznie nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.18 ust.1 i 3 ustawy Pzp, jako, że pismem z dnia 27 września 2022 r. oświadczył on, że dokonuje odtajnienia całości złożonej przez konkurenta oferty. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie udowodnił okoliczności obowiązku wykonania przez Zamawiającego powyższej czynności odtajnienia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w określonym terminie, a dokonana przez Zamawiającego czynność w pełni odpowiada treści żądania odwołania w omawianym zakresie, należało uznać go za nieuzasadniony, tym bardziej, że Zamawiający w istocie nie dokonał, co zostało wyrażone na wstępie, czynności badania i oceny spornej oferty. Reasumując, Izba uznała, że wszystkie złożone w tym postępowaniu przez strony i uczestników dodatkowe dowody, z wyjątkiem dokumentacji przekazanej na nośniku elektronicznym przez Zamawiającego, w tym SWZ i protokół postępowania, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy na tym etapie postępowania przetargowego i mogą co najwyżej posłużyć jako materiał pomocniczy dla Zamawiającego przy badaniu i ocenie oferty Przystępującego: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dimark S.A. z siedzibą w Złotkowie i Anglosec sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:........................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 1675/22 POSTANOWIENIE z dnia 12 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 12 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2022 r. przez wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 2) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 3) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 4) Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner; z adresem dla siedziby lidera: Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczna Spółka Akcyjna, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin Jeziorna przy udziale wykonawcy MATPARK Sp. z o.o., 33-318 Gródek nad Dunajcem 107 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Konsorcjum Firm: 1) Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 2) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 3) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 4) Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski partner; z adresem dla siedziby lidera: Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski, 3. zasądza od wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 2) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 3) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 4) Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski partner; z adresem dla siedziby lidera: Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski na rzecz zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczna Spółka Akcyjna, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin Jeziorna kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1675/22 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Kompleksowe prace wycinkowe na liniach przesyłowych najwyższych napięć w latach 2023-2024” znak 2021/WNP-0454”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25.02.2022 r. pod nr 2022/S 040-104750 przez Polskie Sieci Elektroenergetyczna Spółka Akcyjna, ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin Jeziorna zwane dalej: „Zamawiającym". Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej: „NPzp" albo „ustawy Pzp" albo „p.z.p". W dniu 14.06.2022 r. (na platformie zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 21: MATPARK Sp. z o.o., 33-318 Gródek nad Dunajcem 107 zwane dalej: „MATPARK Sp. z o.o." albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego". Drugą pozycje w rankingu zajęła oferta Konsorcjum Firm: 1) Usługi Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 2) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 3) Usługi Leśne i Ogrodnicze Elitelas Sp. z o.o. Sp.k., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner, 4) Elitelas Sp. z o.o., Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski - partner; z adresem dla siedziby lidera: Durdy 141, 39-450 Baranów Sandomierski zwane dalej: „Konsorcjum Elitelas" albo „Odwołującym". W dniu 22.06.2022 r. (na platformie zakupowej Zamawiającego) Zamawiający odmówił po raz ostatni przekazania wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wcześniej miało to miejsce 07, 09, 10, 15.06.2022 r. Dnia 23.06.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem odmowy przekazania wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej jako zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz czynności z 14.06.2022 r., złożył Konsorcjum Elitelas. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji ze strony lidera konsorcjum zgodnie z załączonym do odwołania wydrukiem KRS-u ustanowionego na podstawie oddzielnych pełnomocnictw z 24.03.2022 r. udzielonych przez poszczególnych konsorcjantów zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z ich dokumentów rejestrowych. Stwierdził, że zaskarża: „(...) następujące czynności i zaniechania których dopuścił się Zamawiający (...): 1. Przyjęcie przez Zamawiającego, że wyjaśnienia wykonawcy Matpark sp z o.o. w Gródku nad Dunajcem dotyczące rażąco niskiej ceny w zakresie pakietu 21 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa , co stanowi naruszenie art 18 ust 1, 2, 3 ustawy z 11 września 2019r. prawo zamówień publicznych w zw z art 11 ustawy z 16 kwietnia 1993 r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2. Zaniechanie ujawnienia wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Matpark sp z o.o. w Gródku nad Dunajcem dotyczących rażąco niskiej ceny w zakresie pakietu 21 co stanowi naruszenie art 16 i art. 18 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 pzp w zw. z art. 239 ust. 1 PZP oraz naruszenie art. 18 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP. 3. Wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Matpark sp z o.o. która podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art 224 ust 5 i 6 PZP 4. Zaniechanie wyboru oferty dotyczącej pakietu 21, złożonej przez Odwołującą się jako ofert najkorzystniejszej. Stawiając powyższe zarzuty Odwołująca wnosi o nakazanie Zamawiającemu : 1. unieważnienie czynności wyboru oferty na wykonanie prac w ramach pakietu 21 złożonej przez Matpark sp z o.o. w Gródku nad Dunajcem 2. ujawnienie informacji zastrzeżonych jako tajemnicę przedsiębiorstwa przez Matpark sp z o.o. w Gródku nad Dunajcem w pakiecie 21 (.)”. Zamawiający w dniu 27.06.2022 r. (na platformie zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.06.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MATPARK Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 28.06.2022 r. udzielonego przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym wydrukiem KRS-u. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: MATPARK Sp. z o.o. W dniu 11.07.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania ewentualnie o oddalenie odwołania. Kopia została przekazana Odwołującemu i Przystępującym. Niniejsza odpowiedź została podpisane przez pełnomocników umocowanych na podstawie pełnomocnictw substytucyjnych z 04.07.2022 r. udzielonego przez pełnomocnika umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 07.11.2018 r. udzielonego przez P. i V-ce P. Z. osoby ujawnione w załączonym wydruku KRS-u i umocowane do łącznej reprezentacji. W dniu 12.07.2022 r. na mocy zarządzenia z 29.06.2022 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron oraz uczestnika postępowania. Przystępujący na posiedzeniu złożył pismo procesowe z 12.07.2022 r. w którym odniósł się merytorycznie do zarzutów. Zamawiający z kolei podtrzymał na posiedzeniu swój wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 NPzp, który został także poparty przez Przystępującego. Odwołujący początkowo wnosił o oddalenie wniosku podkreślając, że wybór oferty najkorzystniejszej z 14.06.2022 r. był drugim wyborem. Wcześniejszy został unieważniony czynnością z 10.06.2022 r. W ocenie Odwołującego pomiędzy tym okresem mogły zaistnieć różne okoliczności, w tym także odtajnienie przedmiotowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zwracał uwagę, że samo unieważnienie nie podawało przyczyn i podstawy działań Zamawiającego. Ponadto podkreślił, że w jego ocenie formalna odmowa udostępnienia wyjaśnień miała miejsce 22.06.2022 r. Zamawiający w odpowiedzi podkreślił, że podstawą odrzucenia jest art. 528 pkt 3 w kontekście art. 515 ust 3 pkt 1 NPzp zgodnie z którym termin liczy się od dnia w którym wykonawca powziął lub mógł powziąć informacje przy zachowaniu należytej staranności. Zwracał, też uwagę na to, że pierwszy wybór miał miejsce 03.06.2022 r. i że z tą datą wykonawca miał wiedze, że proces oceny tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez odwołującego został zakończony. Zamawiający podkreśla, iż nie ma żadnego konkretnego obowiązku w zakresie szczególnego uzasadniania powodów nieudostępnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystępujący zwrócił też uwagę, że zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt. 1 NPzp zamawiający ma obowiązek udostępniania ofert złożonych w postępowaniu na złożony wniosek wykonawcy w terminie 3 dni od otwarcia ofert. Podkreślił, że ma on zastosowanie względem każdego wniosku. Po zarządzonej przerwie Odwołujący na posiedzeniu złożył ostatecznie oświadczenie o wycofaniu odwołania. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie NPzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie o sygn. akt: KIO 1675/22. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy w dniu, na którym został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - Odwołujący ponosi koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 (rachunek Zamawiającego złożony wraz z odpowiedzią na odwołanie), oraz zwraca się mu 90% wpisu, w takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego. Przewodniczący: 6 …