Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3545/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Softfin sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum e-Zdrowia w Warszawie postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………… Sygn. akt: KIO 3545/25 Uzasadnienie Zamawiający, Centrum e-Zdrowia w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Wsparcie Zamawiającego w realizacji testów w systemach realizowanych przez Centrum e-Zdrowia”, wewnętrzny identyfikator: ZPRZ.270.143.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 23 lipca 2025 r., pod nr: 2025/S 139-482883. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 21 sierpnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Softfin sp. z o.o. w Warszawie od czynności lub zaniechań Zamawiającego polegających na: ogłoszeniu wadliwego postępowania (wbrew: art. 138 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”, art. 135 PZP, art. 284 PZP), braku udzielenia odpowiedzi na pytania (wbrew: art. 135 ust. 1 PZP) oraz wskazania, że po wyborze Zamawiający dokona znaczącej zmiany warunków Umowy w zakresie realizacji Zamówienia Podstawowego (wbrew: art. 455 ust. 1 PZP). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że: 1)wszczął przyspieszone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego niezgodnie z art. 138 PZP, wyznaczając termin składania ofert liczący 13 pełnych dni, tj. od końca dnia 23 lipca 2025 roku godz. 16:18 do dnia 6 sierpnia 2025 godz. 12.00, który jest krótszy niż minimalny 15-dniowy termin składania ofert. Odwołujący wskazał, iż termin na złożenie oferty liczy się według zasad określonych w Kodeksie Cywilnym, tj. m.in. dzień ogłoszenia o przetargu (dzień zdarzenia) nie jest wliczany do terminu na złożenie oferty. Tym samym, wg Odwołującego przetarg jest pozbawiony podstawy prawnej i jako taki nieważny, a tym samym uniemożliwia uczestniczenie w nim oferentów. Dodał, że Zamawiający najpierw zignorował pytanie oferentów w tym zakresie, zaś na ponowne pytanie (pytanie nr 23) nie udzielił w ogóle odpowiedzi; 2)naruszył zasady konkurencyjności uniemożliwiając złożenie ofert poprzez: a)niezgodną z art. 455 ust. 1 PZP deklarację, że dokona zmian w istotnej części Umowy po dokonaniu wyboru wykonawcy, w szczególności dotyczącej terminu wykonania Zamówienia Podstawowego gwarantowanego do wykonania, co jednocześnie znacząco wpływa na możliwości prawidłowej wyceny wartości oferty (treść udzielonej odpowiedzi przez Zamawiającego na pytanie 28 „(…) Zastrzeżenie dotyczące realizacji zamówienia podstawowego wynika z wewnętrznych kwestii finansowych u Zamawiającego. Zamawiającemu zależy na szybkim podpisaniu Umowy. Dodatkowo przewidział możliwości zmiany Umowy.” Odwołujący uznając to za zmianę istotną umowy wskazał, iż jest to niedopuszczalne po dokonaniu wyboru wykonawcy; b)nałożenie nieuzasadnionego wymogu posiadania przez wykonawcę 35 osób zatrudnionych na umowę o pracę, pomimo tego, że wyraźnie wskazał na elastyczny, czasowy i zdalny charakter wykonywanych usług (odpowiedzi Zamawiającego na pytania 2 i 7), co nobilituje wybrane firmy bez wyraźnej przyczyny wynikającej ze specyfiki zamówienia; c)preferowanie firm znających już zakres prac przed postępowaniem, jak i specyfikę Zamawiającego, wymagając od wykonawcy, co jest wprost złamaniem zasady konkurencyjności: -skróconego terminu wykonania Zamówienia Podstawowego, tj. 50.029 roboczogodzin, czyli 297 roboczomiesięcy (od 1 września 2025 r. do 30 listopada 2025 r.) uniemożliwiającego wykonanie prac: bez szczegółowej wiedzy na temat zakresu prac, bez posiadania szczegółowej wiedzy o Zamawiającym i jego systemach, bez wyszkolenia pracowników w zakresie procedur Zamawiającego, czy zgodnie z pracochłonnością podaną przez Zamawiającego przekraczający ilość potrzebnych do realizacji pracowników ponad podaną i wymaganą ilość przez Zamawiającego (Zamawiający wymaga do realizacji Zamówienia 65 osób, natomiast zgodnie z podaną pracochłonnością wykonawca musi mieć co najmniej 99 specjalistów w okresie od 1 września do 30 listopada). Wg Odwołującego, nieścisłości te uniemożliwiają prawidłową wycenę prac. Charakter i specyfika prac zgodnie z metodyką tworzenia oprogramowania, jak i metodyka prowadzenia testów przez Zamawiającego uniemożliwia de facto wykonanie Zamówienia Podstawowego w tym terminie bez wcześniejszego (przed przetargiem) uzyskania stosownych informacji i przygotowania się do nich; -2 tygodniowego obowiązkowego terminu na zapoznanie się z infrastrukturą Zamawiającego przed rozpoczęciem prac, co skraca ww. okres realizacji Zamówienia Podstawowego o 2 tygodnie dla firm nie znających infrastruktury Zamawiającego; -wykonania Zamówienia Podstawowego bez podania opisu szczegółowego prac. Wg Odwołującego, skoro Zamawiający na etapie procedury przetargowej zna zarówno termin wykonania prac (30 listopada 2025 r.) jak i szacunkową pracochłonność (297 roboczomiesięcy), to na etapie publikacji przetargu posiadał szczegółową wiedzę, jakie zmiany w systemach informatycznych Zamawiającego należy przetestować, zwłaszcza, że wymaga de facto mniej niż 3 miesiące na ich przetestowanie – co jest sprzeczne z metodyką tworzenia oprogramowania, jak i z metodyką przeprowadzania testów podaną przez Zamawiającego jako załącznik do przetargu; -wymagając od oferentów podania danych osobowych pracowników bez możliwości podpisania Umowy NDA, co de facto wyklucza firmy niemające z Zamawiających zawartych umów na realizację; 3)uniemożliwił części oferentom złożenie ofert poprzez: a)zignorowanie części pytań oferentów zadanych po pojawieniu się przetargu w szczególności dotyczących naruszeń PZP, jak i zakresu i czasu wykonania Zamówienia Podstawowego (pytania m.in.: 23, 26, 27, 28); b)zignorowanie wszystkich pytań oferentów zadanych po wprowadzeniu zmian do SWZ i Umowy; c)przedłużenie terminu złożenia oferty po zmianie SW Z i Umowy w taki sposób, aby oferenci nie mieli możliwości zadawania pytań naruszając tym samym art. 135 i 284 PZP, dając oferentom jedynie kilka godzin na przeanalizowanie zmian i zadanie pytań, bowiem zdaniem Odwołującego Zamawiający wyznaczając termin złożenia ofert na 12 sierpnia 2025 roku de facto zmienił termin zaledwie o 6 dni, powodując, że Oferenci mogli poświęcić czas na analizę zmian SW Z tylko w dniu dokonania publikacji zmian. Tzn. tylko od godziny 8.59 w dniu pojawienia się zmian SWZ i Umowy; 4)opublikował przetarg w dużej części dotyczący tego samego zakresu prac co rozstrzygnięte już wcześniej postępowanie pn. „Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum e-Zdrowia”, znak sprawy: ZPRZ.270.19.2024 w zakresie usług prowadzonych na zasadach BDL dotyczących tych samych ról (Tester Manualny i Tester Automatyczny) określonych w przetargu, co jest – jak to ujął Odwołujący – obejściem postępowania ZPRZ.270.19.2024 i narusza ogólną zasadę prawidłowego planowania zamówień publicznych wynikającą m.in. z art. 32 ust. 1 i 2 PZP; 5)w ramach realizacji Umowy oddaje wykonawcy na 3 lata zarządzanie i nadzór nad realizacją prac testowania, pozbawiając się swojego nadzoru zarówno nad zakresem prac, zarządzaniem jak i wyceną pracochłonności, pozostawiając sobie jedynie prawo do weryfikacji poprawności używania metodyki prowadzenia testów raz na 6 miesięcy, zaś wykonawca otrzymuje de facto prawo do samodzielnego oceniania pracochłonności wykonywanych przez siebie prac, jak i ich wyceny. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Do postępowania odwoławczego przystąpienie – po stronie Zamawiającego – zgłosił Soflab Technology sp. z o.o. w Katowicach. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Zaznaczenia na wstępie wymaga, że przystąpienie do postępowania przez Soflab Technology sp. z o.o. w Katowicach zostało uznane za bezskuteczne. Zgodnie z art. 525 ust. 2 PZP, do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia przez ww. wykonawcę nie zawierało dołączonych załączników w postaci potwierdzenia przesłania przystąpienia do stron. Z tych względów wykonawca nie mógł stać się uczestnikiem postępowania, skoro zgłosił przystąpienie w sposób nieprawidłowy, tj. niezgodny z przepisami PZP. Przechodząc do uzasadnienia podstaw odrzucenia odwołania, podkreślić należy, że ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 23 lipca 2025 r. Ponadto, w tym samym dniu Zamawiający opublikował Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) wraz z załącznikami, jak też ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Następnie, pismem z dnia 4 sierpnia 2025 r., opublikowanym na ww. stronie internetowej, na platformie e-Zamówienia, dnia kolejnego, 5 sierpnia 2025 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na pytania wykonawców oraz dokonał zmiany treści SW Z i ogłoszenia o zamówieniu. Dnia 12 sierpnia 2025 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Ww. daty są terminami zdarzeń istotnych dla Odwołującego z punktu widzenia konieczności dochowania ustawowych terminów wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie wpłynęło bowiem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 21 sierpnia 2025 r. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 PZP, odwołanie w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie upływał zatem w ciągu 10 dni licząc od zaistnienia ww. adekwatnych zdarzeń, w zależności od tego, czego dotyczyły zarzuty odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że zarzut nr 1 dotyczył ogłoszenia o zamówieniu dokonanego dnia 23 lipca 2025 r., skoro Odwołujący zarzucał, że „Zamawiający zainicjował procedurę przetargową niezgodnie z art. 138 PZP określającym tryb przyspieszony”. Tym samym, nie ma wątpliwości, że zarzut ten powinien być sformułowany w odwołaniu wniesionym najpóźniej do dnia 4 sierpnia 2025 r. Odwołanie wpłynęło zaś 17 dni po terminie. Odnośnie zarzutu nr 2a, Izba uznała, że Odwołujący zakwestionował w nim treść wzoru umowy (Załącznik nr 2 do SW Z), skoro wskazał, że jego zdaniem Zamawiający w sposób niedopuszczalny przewidział możliwość zmiany umowy (§ 12 wzoru umowy, pt. Warunki zmiany Umowy). Tym samym, skoro treść wzoru umowy była dostępna dla wszystkich wykonawców od dnia 23 lipca 2025 r., to wówczas zaczął biec termin na wniesienie odwołania od jej treści. Nawet gdyby uznać, że w tym zakresie wykonawca kwestionuje treść udzielonej dnia 5 sierpnia odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 28, to termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął dnia 18 sierpnia. W zakresie zarzutu nr 2b dotyczącego nałożenia „nieuzasadnionego wymogu posiadania przez Wykonawcę 35 osób zatrudnionych na umowę o pracę” Izba ustaliła, że wymóg ten wynika z opublikowanej dnia 23 lipca treści SW Z (pkt III.16 SW Z), stąd termin na kwestionowanie tego postanowienia upłynął przed dniem wniesienia odwołania obejmującego to postanowienie. W ocenie Izby, udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia w zakresie pytań nr 2 i 7, opublikowane dnia 5 sierpnia, nie zmieniały nic w zakresie tego wymogu. Nawet jeśli by uznać, że odwołanie dotyczy ww. udzielonych wyjaśnień, to i tak jest w tym zakresie spóźnione. Kolejno, odnosząc się do zarzutu nr 2c, w którym Odwołujący wskazał na „Preferowanie firm znających już zakres prac przed postępowaniem” z uwagi na skrócenie terminu wykonania Zamówienia Podstawowego, wprowadzenie 2 tygodniowego obowiązkowego terminu na zapoznanie się z infrastrukturą Zamawiającego przed rozpoczęciem prac oraz nałożenie obowiązku wykonania Zamówienia Podstawowego bez podania opisu szczegółowego prac – Izba podobnie, jak w przypadku poprzednich zarzutów, ustaliła, że dotyczy on treści SW Z w kształcie ogłoszonym dnia 23 lipca (zob. str. 1 i 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia – Załącznik nr 1 do SW Z oraz § 4 i § 1 ust. 2 Projektu Umowy), a zatem odwołanie w tym zakresie jako takie jest spóźnione. Jeśli chodzi zaś o część tego zarzutu opisaną w tiret czwarte, tj. dotyczącą wymagania „od oferentów podania danych osobowych pracowników bez możliwości podpisania Umowy NDA, co de facto wyklucza firmy niemające już z Zamawiających umów na realizację”, która odnosiła się do pkt XV SW Z, pt. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, a także pytań nr 26 i nr 27 udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień, to podobnie jak powyżej, kwestia ta powinna zostać zaskarżona przez Odwołującego w terminie do dnia 4 sierpnia, ewentualnie najpóźniej w terminie do dnia 18 sierpnia. Odnosząc się do kwestii terminu wniesienia odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 3, Izba ustaliła, że zarzut ten dotyczy wyjaśnień Zamawiającego oraz zmiany terminu złożenia oferty po dokonaniu zmian SW Z, tj. czynności lub zaniechań Zamawiającego dokonanych dnia 5 sierpnia. Odwołanie wniesione dopiero dnia 21 sierpnia jest zatem spóźnione. Jeśliby zaś uznać, że Odwołujący kwestionuje zaniechanie udzielenia odpowiedzi przez Zamawiającego na pytania zadane mu dnia 5 sierpnia (zarzut jest nieprecyzyjny w tym zakresie), to wskazać należy, że zgodnie z art. 135 ust. 2 PZP, zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert, o ile wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 przed upływem terminu składania ofert. Izba stwierdziła zaś, że po pierwsze ww. pytania nie wpłynęły do Zamawiającego na 14 dni przed upływem terminu składania ofert, toteż Zamawiający nie miał obowiązku udzielić na nie odpowiedzi. Co więcej, nawet gdyby uznać, że pytania te wpłynęły w terminie, to Zamawiający powinien wówczas udzielić wyjaśnień niezwłocznie jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert, który to termin upływał dnia 5 sierpnia 2025 r. Tym samym, należało uznać, że Zamawiający „zaniechał” udzielenia odpowiedzi, tj. był w zwłoce w dniu 6 sierpnia i od tej daty Odwołujący powinien liczyć termin na wniesienie odwołania. Zgodnie bowiem z art. 515 ust. 3 pkt 1 PZP, odwołanie w przypadkach innych niż przekazanie informacji o czynności zamawiającego oraz dotyczących kwestionowania treści ogłoszenia lub treści dokumentów zamówienia, w przypadku zamówień przekraczających progi unijne, wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Biorąc pod uwagę fakt, że zaniechanie Zamawiającego, tj. brak udzielenia odpowiedzi był okolicznością łatwą do zidentyfikowania przez Odwołującego, termin na wniesienie ewentualnego odwołania od ww. zaniechania podniesionego w ramach zarzutu nr 3, upłynął dnia 18 sierpnia. Wskazując dalej na zarzut 4, Izba stwierdziła, że kwestionuje on czynność ogłoszenia o zamówieniu, dokonaną dnia 23 lipca. Zarzut brzmi bowiem: „Zamawiający opublikował przetarg w dużej części dotyczący tego samego zakresu prac co rozstrzygnięte już wcześniej postępowanie pn. „Świadczenie usług z zakresu wsparcia informatycznego Centrum eZdrowia”, znak sprawy: ZPRZ.270.19.2024 (...).” Tym samym, zarzut ten jest spóźniony, skoro odwołanie w tej części wniesiono po upływie 10-dniowego terminu. W zakresie ostatniego zarzutu nr 5, dotyczącego ustanowienia w dokumentacji postępowania uprawnienia Zamawiającego do weryfikacji poprawności używania metodyki prowadzenia testów raz na 6 miesięcy – zarzut ten, jakkolwiek nieprecyzyjnie – zdaje się dotyczyć treści SW Z, tj. wzoru Umowy albo w brzmieniu opublikowanym w dniu 23 lipca albo zmienionej w drodze wyjaśnień dokonanych dnia 5 sierpnia. Po tym dniu bowiem, Zamawiający nie dokonywał dalszych zmian SWZ, ani nie udzielał wyjaśnień. Tym samym, odwołanie również w tym zakresie pozostaje spóźnione. W ww. okolicznościach sprawy, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeśli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 553 zd. 2 w zw. z art. 528 pkt 3 PZP oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. Wobec stwierdzenia zaistnienia podstawy do odrzucenia odwołania, Izba nie była uprawniona do merytorycznego rozpoznania odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 w zw. z 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Izba nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów, wobec uznania, że nie przedstawił on rachunków lub spisu kosztów, skoro Zamawiający nie dołączył do akt sprawy pełnomocnictwa z podpisem mocodawcy lub wierzytelny odpis pełnomocnictwa (art. 511 ust. 1 PZP). Przewodnicząca: ……………. …

…WYROK Warszawa, dnia 5 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Maria Kacprzyk Ernest Klauziński Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lutego 2024 roku, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez: A. wykonawcę ARRIVA RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, B. wykonawcę POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podlaskie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawcy ARRIVA RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 499/24 orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 496/24 i nakazuje Zamawiającemu: 1.1. oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług następującego przynajmniej 12 miesięcy od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, 1.2. oznaczenie okresu świadczenia usług jako 60 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług, 1.3. wykreślenia z postanowienia ust. 8 Załącznika nr 9 do Umowy, której wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z tj. „parametry jakościowe przewozów” nakazu dotyczącego dysponowania taborem rezerwowym nie starszym niż 20 lat, 1.4. wydłużenie terminu składania ofert o 30 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian dokumentów zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 1.5. ustalenia limitu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji na poziomie co najmniej 20%, 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala, 3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 496/24 obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego. 4. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 499/24 i nakazuje Zamawiającemu: 4.1. wykreślenia z postanowienia ust. 8 Załącznika nr 9 do Umowy, której wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z tj. „parametry jakościowe przewozów” ” nakazu dotyczącego dysponowania taborem rezerwowym nie starszym niż 20 lat, 4.2. zmianę redakcji projektowanego ust. 4.1.9. Umowy poprzez uwzględnienie w nim postanowienia, z którego jednoznacznie będzie wynikać, że w trakcie trwania Umowy Organizator umożliwi Operatorowi realizację przewozów w relacjach i w wymiarze określonym w Porozumieniach zawartych przez Organizatora z innymi województwami, a możliwość taką Organizator przedstawi Operatorowi nie później niż na dwie korekty rocznego rozkładu jazdy, 4.3. wydłużenie terminu składania ofert o 30 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian dokumentów zamówienia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, 4.4. ustalenia limitu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji na poziomie co najmniej 20%, 5. W pozostałym zakresie odwołanie oddala, 6. Kosztami postępowania obciąża w ½ Odwołującego i w ½ Zamawiającego i: 6.1 zalicza w poczet zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 6.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), 6.3. znosi wzajemnie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. UZASADNIENIE Zamawiający – Województwo Podlaskie prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023r., poz. 1605 ze zm.; dalej: „Pzp”) o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 5 lutego 2024 r.; numer publikacji ogłoszenia: 74990-2024; numer wydania Dz.U. S: 25/2024. w Sprawa o sygn. akt KIO 496/24 W dniu 15 lutego 2024 r. – wykonawca ARRIVA RP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej: „Odwołujący Arriva”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami Pzp treści warunków zamówienia, specyfikacji warunków zamówienia („SW Z") sporządzonej i opublikowanej w ramach Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 220 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym i art. 5 ust. 3 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 , poprzez: a)określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 stycznia 2025 r., który to termin: i.jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania dla wykonawców oprócz dotychczasowego operatora świadczącego te usługi dla Zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres obowiązków i wymagań nakładanych na wykonawców i czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług oraz możliwą długość postępowania przetargowego, a dodatkowo ii.określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług wskazaną datą kalendarzową skutkuje niepewnością co do długości okresu mobilizacji (czasu niezbędnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy, a 1 stycznia 2025r.) oraz iii.preferuje obecnego operatora publicznego kolejowego transportu zbiorowego realizującego przewozy dla Zamawiającego, na skutek czego jest on jedynym wykonawcą zdolnym przystąpić do realizacji zamówienia w terminie rozpoczęcia świadczenia usług, a także; iv.rażąco narusza równowagę kontraktową stron, przerzucając na wykonawcę niemożliwe do oszacowania, niezależne od wykonawcy ryzyka kontraktowe związane ze sztywną datą rozpoczęcia (niemożliwą do spełnienia przez żaden podmiot na rynku oprócz dotychczasowego operatora) i zakończenia świadczenia usług, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, co narusza także art. 433 pkt 1, 3 i 4 Pzp i art. 3531 KC w związku z art. 8 ust. 1 Pzp; jak również poprzez: b)określenie terminu zakończenia świadczenia usług sztywną datą kalendarzową do 31 grudnia 2029 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka ofertowe oraz kontraktowe po stronie Wykonawcy; 2.art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp art. 433 pkt 1, 3 Pzp i art. 353 1Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, oraz w zw. i art. 5a Rozporządzenia 1370/2007, poprzez zaniechanie wskazania w treści warunków zamówienia — w niezbędnym okresie przejściowym uwzględniającym realny cykl zamówień taboru kolejowego — uprawnienia wykonawcy do dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez dodatkowego wyposażenia wymaganego w SW Z (w: klimatyzację, toaletę dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością, udogodnienia dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, minimum 4 miejsc na przewóz rowerów, system zliczania pasażerów ze zdalnym dostępem do danych dla Organizatora, pokładowe wifi) oraz starszego niż 20 lat, co powoduje, iż wymóg zapewnienia rezerwy taborowej z tym wyposażeniem od sztywnej daty 1 stycznia 2025 r. jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania, niepewny co do rzeczywistego okresu przygotowawczego oraz rażąco narusza równowagę kontraktową stron, przerzucając na wykonawcę niemożliwe do oszacowania, niezależne od wykonawcy ryzyka kontraktowe związane z brakiem adekwatnego okresu przejściowego na zapewnienie odpowiedniego taboru rezerwowego. 3.art. 134 ust. 1 pkt 15 Pzp, art. 138 Pzp i art. 131 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, nieuwzględniającego skali, złożoności, skomplikowania i specyfiki przedmiotu zamówienia, jego długoletniego charakteru, ani czasu niezbędnego do przygotowania (w tym oszacowania) i złożenia ofert, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; 4.art. 433 pkt 1-3 Pzp, art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 353 1 kc, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1- 3 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 431 Pzp, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób nieproporcjonalny, nieuzasadniony i nieprawidłowy, poprzez bezzasadne ograniczenie waloryzacji do maksymalnego poziomu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji 4,9 %, co rodzi ogromne, niewspółmierne i nieproporcjonalne ryzyko dla Operatora, niemożliwe do skalkulowania w ofercie oraz naruszające równowagę kontraktową stron i skutkujące nieporównywalnością ofert, znacząco ograniczając możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji; W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący Arriva wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej modyfikacji treści SW Z, w tym treści projektowanych postanowień Umowy oraz ogłoszenia o zamówieniu, w następujący sposób: 1.w zakresie pkt II.1 powyżej, poprzez: a)oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego przynajmniej 12 miesięcy od podpisania Umowy; oraz b)oznaczenie okresu świadczenia usług jako 60 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług; 2.w zakresie pkt II.2 powyżej, poprzez wskazanie w Umowie uprawnienia wykonawcy - w okresie przejściowym 24 miesięcy od podpisania Umowy - do dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez dodatkowego wyposażenia (tj. w: klimatyzację, toaletę dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością, udogodnienia dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, minimum 4 miejsc na przewóz rowerów, system zliczania pasażerów ze zdalnym dostępem do danych dla Organizatora, pokładowe wifi), a także starszego niż 20 lat; 3.w zakresie pkt II.3. powyżej poprzez przesunięcie terminu składania ofert co najmniej do dnia 29 marca 2024 r., 4.w zakresie pkt II.4. powyżej poprzez wykreślenie ograniczenia waloryzacji poziomu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji do 4,9 %, ewentualnie zmianę zapisu w celu określenia maksymalnego wzrostu Kosztu dla Zamawiającego poprzez ustalenie limitu 20%; względnie w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami Pzp powołanymi w niniejszym odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane. Odwołujący Arriva wnióśł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, a także przywołanych i przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego — na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. Uzasadniając odwołanie Odwołujący Arriva wskazał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest świadczenie usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich na terenie Województwa Podlaskiego. Zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (dalej: „uptz”), organizator dokonuje wyboru operatora w trybie Pzp. Jak podkreśla Raport Prokolej (Przewodnik otwarcia rynku kolejowych przewozów pasażerskich) na str. 52 (Dziesięć zasad otwarcia polskiego rynku na konkurencję). "Wybór przewoźnika to więcej niż zwykły przetarg. Samo ogłoszenie konkurencyjnej procedury nie oznacza, że dostęp do tynku jest otwarty. Równolegle trzeba ograniczyć bariery wejścia. Procedury kontraktowania muszą gwarantować odpowiedni czas na przygotowanie zasobów i mobilizację”. Według Odwołującego Arriva nawet przyjmując obecny termin składania ofert - 15 marca 2024 r., co jego zdaniem jest zbyt krótkim okresem, biorąc pod uwagę powagę i rozmiar zakresu zamówienia — to przy niezwykle sprawnym toku postępowania przetargowego, Umowa nie mogłaby być zewarła wcześniej niż jedynie kilka miesięcy przed 1 stycznia 2025r. Przy czym, wykonawcy pozostają związani ofertą do 12 czerwca 2024 r. (pkt XVI.I SW Z), co oznacza obowiązek prawny wykonawcy zawarcia Umowy, jeżeli zamawiający wybierze ją w tym terminie, a po stronie Zamawiającego — roszczenie o zawarcie Umowy. W jego opinii obecna, „sztywna” data rozpoczęcia świadczenia usług wiąże się z istnieniem nieakceptowalnego ryzyka dla operatora. Nie jest bowiem przede wszystkim znana data zawarcia Umowy stanowiącej przedmiot Postępowania, co za tym idzie nie jest znany okres, jaki operator będzie mieć na przygotowanie się do świadczenia usług (mobilizacji). Odwołujący Arriva podkreślił, że termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien być odpowiednio dostosowany. Po pierwsze, przy tak kompleksowym zamówieniu jak stanowiące przedmiot Postępowania, sam okres pomiędzy złożeniem ofert a zawarciem umowy może być wielomiesięczny, przy czym Zamawiający powinien, dochowując należytej staranności przy określeniu harmonogramu, uwzględnić m.in. potencjalne środki ochrony prawnej składane przez wykonawców. Przede wszystkim jednak złożony charakter tak dużego zamówienia na wieloletnie świadczenie usługi przewozu osób w transporcie kolejowym, wymaga zapewnienia odpowiednio długiego okresu przygotowawczego po zawarciu Umowy na wykonanie obowiązków kontraktowych oraz prawnych koniecznych do rozpoczęcia przewozów. Rozpoczęcie świadczenia usług pasażerskiego transportu kolejowego wiąże się z podjęciem szeregu formalnych czynności przygotowawczych, w tym m.in. pozyskanie taboru koniecznego do świadczenia usług, homologacji taboru w przypadku konieczności sprowadzenia go spoza terenu RP, rekrutacji i szkolenia personelu, przygotowanie punktów obsługi taboru, ich ewentualna modernizacja i wyposażenie, punktów dyspozytorskich i inne tzw. „okres mobilizacji”. Obecna nierealna data sztywna powoduje, iż dotrzymanie tego terminu jest niemożliwe z przyczyn całkowicie niezależnych od przewoźnika, który nie operuje w danym regionie. W obecnej sytuacji żaden profesjonalny przewoźnik nie jest w stanie konkurować z dotychczasowym operatorem świadczącym usługi transportu kolejowego na rzecz Zamawiającego, ponieważ każdy nowy przewoźnik musi dysponować bardzo dużymi zasobami w bardzo krótkim czasie. W konsekwencji dotychczasowy przewoźnik jest w uprzywilejowanej pozycji, ponieważ ma dostępny tabor, który był przez niego użytkowany do tej pory wraz z punktami utrzymania pojazdów oraz gotową dokumentacją techniczną dotyczącą utrzymania, posiada sieć sprzedaży, pracowników przeszkolonych na obsługiwane linie i tabor. Odwołujący Arriva podkreślił, że w przypadku tego Postępowania należy uwzględnić między innymi konieczność wykonania następujących działań w okresie przygotowawczym, które mają charakter złożony i czasochłonny: a)zatrudnienie maszynistów oraz personelu niezbędnego do świadczenia usług (w tym ekipa warsztatowa, konduktorzy, dyspozytorzy, osoby do planowania służb, administracja). Szkolenie maszynisty z doświadczeniem, który dysponuje już kwalifikacjami (tzn. ma uprawnienia do zawodowe) trwa ok. 6 miesięcy. Konieczne są w takim przypadku szkolenia na konkretne trasy, autoryzacja na konkretny tabor, które są wymagane prawnie i regulowane co do długości ich trwania. Natomiast w przypadku konieczności wyszkolenia nowych maszynistów — czas trwania takiego procesu to minimum 12 - 14 miesięcy. Długotrwały proces uzyskania kwalifikacji przez maszynistów (świadectwo, licencja, znajomość szlaku) należy uzupełnić o niezbędny czas na pozyskanie kandydatów, czas na organizację i wykonanie badań lekarskich (wyłącznie przez wyspecjalizowane ośrodki medycyny kolejowej z ograniczoną w praktyce dostępnością terminów na badania), czas na egzaminy potwierdzające zdobycie uprawnień przeprowadzane już po zakończeniu szkolenia, a których terminy zależą od Urzędu Transportu Kolejowego (zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 29 listopada 2022 r. w sprawie egzaminów na licencję i świadectwo maszynisty). Z kolei pozyskanie niezbędnej liczby maszynistów z rynku w praktyce nie jest możliwe, a przy tym kształcie rynku pracy i strukturalnych niedoborach maszynistów właściwie nierealne (ok. 60 maszynistów). Tym bardziej, że szacując ryzyko brak jakichkolwiek podstaw do założenia na potrzeby oferty, że aktualny operator nie zwolni swoich pracowników wraz z końcem aktualnego kontraktu, a przeniesie ich na inne miejsca pracy w swoich strukturach co potwierdza również doświadczenie z innych regionów i dotychczasowej praktyki obecnego Operatora. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z Rozporządzenia 1370/2007 i nie umieścił w warunkach przetargowych obowiązku przejęcia załogi od operatora (aft. 4 ust. 5, motyw 16 preambuły). b)zapewnienie i zorganizowanie niezbędnego zaplecza technicznego do realizacji serwisu pojazdów kolejowych wykorzystywanych do realizacji usługi (Załącznik nr 9 do Umowy — „Parametry jakościowe przewozów”, pkt 13), co wymaga przeprowadzenia złożonego procesu inwestycyjnego, uwzględniającego wyposażenie w specjalistyczne urządzenia, w tym m.in. wyszukanie lokalizacji, wynajem, negocjacje, dostosowanie zaplecza do wymogów utrzymania taboru oraz zatrudniania osób w tym miejscu, zamówienie odpowiedniego wyposażenia, czas na jego dostawę i montaż, przeszkolenie zatrudnionych osób. c)wymiana niektórych podzespołów - zgodnie z danymi zawartymi w Załączniku nr 1c - „Dane historyczne taborowe”, niektóre pojazdy udostępniane przez Zamawiającego w ramach obecnego Postępowania będą wymagały wymiany kół monoblokowych lub/i tarcz hamulcowych. Obecnie dostawcy w/w komponentów deklarują czasy dostaw w tym zakresie 6-10 miesięcy od daty zamówienia, którego nie można złożyć tylko na bazie samej choćby informacji o złożeniu najlepszej oferty. Ze względu na wysokie nakłady potrzebna jest do tego podpisana umowa, oględziny taboru, potwierdzenie rzeczywistych parametrów taboru, negocjacja ceny, podpisanie umowy i dopiero oczekiwanie na dostawę. d)dostęp do pakietów części zamiennych/podzespołów, które przy ewentualnych awariach należy wymienić w pojeździe. Należy przy tym uwzględnić czas realizacji dostaw części zamiennych (kilkanaście miesięcy). e)zapewnienie przez Operatora dostępu do pozostałej infrastruktury operacyjnej w celu realizacji przewozów, w tym dworce, punkty tankowania pojazdów, punkty wodowania, nocowania, bocznice kolejowe, dyspozytura, pomieszczenia biurowe, miejsca noclegu dla pracowników. f)zorganizowania kanałów sprzedaży biletów na wykonywane przewozy oraz zawarcie z innymi przewoźnikami umów na wzajemne honorowanie biletów (Załącznik nr 9 do Umowy — „Parametry jakościowe przewozów”). g)ustalenie rozkładu jazdy, w tym pod kątem dostosowania do taboru, ułożenia obiegów, zaplanowania punktów obsługi i nocowania, itd. Ponadto, termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien także odpowiadać terminom wynikającym dla udziału przewoźnika w uzgadnianiu Rozkładu Jazdy zgodnie z Regulaminem sieci zarządcy infrastruktury PKP PCK, w szczególności zgodnie z załącznikiem 8.1 do tego Regulaminu - Harmonogramem opracowania rocznego rozkładu jazdy pociągów 2024/20258 Dla Rocznego Rozkładu Jazdy 2024/2025 ostateczny termin wyboru lub zmiany przewoźnika to 7 czerwca 2024 r. (pkt 12 na str. 2), w tym dniu wybrany przewoźnik powinien już autoryzować dokonane rezerwacje, przyjmując w istocie zobowiązanie do podjęcia dalszych kroków dotyczących tras (wniosek o wykorzystanie itd.) oraz realizacji przewozów. PKP PLK muszą w tym dniu uzyskać pewność, Ze przewoźnik istotnie podejmie realizację przewozu, co następuje z chwilą autoryzacji wniosków. Tymczasem już sam termin związania ofertą (12 czerwca 2024 r.) jest późniejszy niż termin wskazania przewoźnika do realizacji rozkładu. Odwołujący Arriva dodał, że pomimo udostępnienia taboru kolejowego przez Zamawiającego (17 sztuk), wykonawca ma obowiązek utrzymania odpowiedniej rezerwy taborowej umożliwiającej realizację zleconych przewozów w sposób nieprzerwany podczas koniecznych do przeprowadzenia przeglądów i napraw wykorzystywanych pojazdów kolejowych (pkt 14 Zał. nr 9 do Umowy). Ponadto, w rozkładzie jazdy są dodatkowe połączenia wymagające zaangażowania dodatkowego pojazdu (zał. nr 3 (rozkład jazdy) do zał. nr 2 (wzór umowy) do SW Z). Zgodnie z pkt 12 Załącznika nr 9 do Umowy, część składu pociągu udostępniana podróżnym powinna być wyposażona m.in. w: a)wentylację, klimatyzację oraz ogrzewanie zapewniających komfort termiczny wewnątrz składu, b)toaletę w układzie zamkniętym dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością, c)udogodnienia dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, d)minimum 4 miejsc na przewóz rowerów, e)system zliczania pasażerów ze zdalnym dostępem do danych dla Organizatora, f)pokładowe wifi, Zapisy SW Z wykluczają pojazdy starsze niż 20 lat od daty produkcji lub najwyższego poziomu utrzymania (pkt 8, 9 Zał. Nr 9 do Umowy), dlatego jedyne dostępne EZT w Polsce na wynajem nie mogą być brane pod uwagę. W przypadku pojazdów w pełni zgodnych z dopuszczonym już typem czas dostawy wynosi 20-22 miesięcy. Dostawa takich pojazdów jest jednak mało prawdopodobna, ponieważ m.in. zmiana kolorystyki wnętrza, rozplanowania siedzeń czy systemów informacji pasażerskiej, wymusza aktualizacje niektórych certyfikatów i badań. Mając powyższe na uwadze, realnym czasem dostawy pierwszego pojazdu jest 24-26 miesięcy od podpisania umowy dla pojazdów zgodnych z typem, do 36-40 miesięcy od podpisania umowy dla pojazdów wymagających całkowicie nowego zezwolenia. Dlatego też — biorąc pod uwagę okres produkcji pociągów - Odwołujący, w celu nieprzedłużania ponad niezbędne minimum okresu mobilizacji, wnosi o wprowadzenie do Umowy uprawnienia wykonawcy w okresie przejściowym 24 miesięcy od podpisania Umowy dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez ww. dodatkowego wyposażenia wymaganego przez Zamawiającego oraz starszym niż 20 lat (ad. zarzut nr 11.2 niniejszego odwołania). Powyższy wymóg dowodzi przy tym ponad wszelką miarę, iż termin rozpoczęcia świadczenia usług jest niemożliwy do dotrzymania przy obecnych zapisach SW Z. Jednocześnie nierozpoczęcie świadczenia usług w terminie umownym wiąże się z szeregiem poważnych ryzyk. Wykonawca musi się m.in. liczyć z ryzykiem naliczenia kar umownych określonych w Załączniku nr 11 do Umowy, a także ryzykiem rozwiązania Umowy przez Zamawiającego (pkt 10.2.3 Umowy). Tymczasem ogromne koszty związane z tak wielkim przedsięwzięciem uniemożliwiają podjęcie działań przygotowawczych, takich jak wielomilionowe nakłady czy zatrudnienie personelu zawczasu, jeszcze przed zawarciem umowy na świadczenie usług. Ponadto brak ustanowienia minimalnego gwarantowanego okresu mobilizacji w kolejowych przewozach pasażerskich jest wbrew ustalonym standardom rynkowym opartym na obowiązku przygotowania otwartej, sprawiedliwej i niedyskryminacyjnej procedury przetargowej. Według Odwołującego również określenie daty zakończenia realizacji usługi poprzez datę kalendarzową nie ma obiektywnego uzasadnienia w świetle art. 436 pkt 1 Pzp, kreując nieakceptowalne ryzyko dla operatora, gdyż wykonawca nie ma pewności co do rzeczywistego okresu świadczenia usług. Nawet przy „sztywnym” terminie rozpoczęcia świadczenia usług, postępowanie przetargowe (np. ze względu na procedury odwoławcze) może przeciągnąć się tak, że przesunięciu będzie musiał ulec termin rozpoczęcia świadczenia usług. Uniemożliwia to odpowiednią kalkulację kosztów i modelowania inwestycji (np. okresu korzystania z pojazdów, okresu amortyzacji inwestycji w zaplecze, itp.), czy faktycznego okresu uzyskiwania przychodów ze świadczenia usług, a w konsekwencji ich poziomu. Według Odwołującego Arriva w Postępowaniu nie ma uzasadnienia do zastosowania wyjątku od powyższej zasady tj., że określenie terminów realizacji obowiązków umownych za pomocą konkretnej daty jest uzasadnione obiektywną przyczyną niezależną od Zamawiającego, zewnętrzną i nieprzezwyciężalną. W szczególności, Zamawiający ma inne, proporcjonalne środki prawne do zapewnienia ciągłości świadczenia usług przewozów kolejowych na czas niezbędny do przeprowadzenia rzeczywiście konkurencyjnego przetargu, jak np. tryby zlecenia bezpośredniego, o których mowa w art. 22 Uptz, w tym tryb awaryjny z pkt 4 tego przepisu. Tymczasem obecna treść SW Z prowadzi do zamknięcia konkurencji na kolejne 5 lat. Niezależnie od powyższego, takie określenie terminu realizacji umowy powoduje, że konkurencyjną ofertę w Postępowaniu może złożyć jedynie obecny operator świadczący te usługi dla Zamawiającego, bowiem nie będą na nim ciążyć obowiązki związane z przygotowaniem do świadczenia usług, analogiczne do obowiązków konkurencyjnych wykonawców. Tym samym, obecny przetarg tylko pozornie ma konkurencyjny i przejrzysty charakter, bowiem w rzeczywistości preferuje spółkę Polregio, uniemożliwiając skuteczne konkurowanie o świadczenie tych usług innym wykonawcom. Kwestie objęte powyższymi zarzutami nie są możliwe do spełnienia nie tylko przez Arriva ale przez jakiegokolwiek innego Operatora, mimo iż Postępowanie ma charakter unijny. Powyższe narusza także art. 99 Pzp, według którego przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Opis winien zapewnić realne uwzględnienie wszystkich aspektów i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty, w sposób zapewniający konkurowanie w warunkach uczciwej i równej konkurencji. Zapewnienie zbyt krótkiego terminu na realizację zamówienia nie stwarza warunków równej konkurencji Odwołujący zauważył także, że art. 16 Pzp ustanawia zasadę, według której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Jednocześnie art. 17 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Sposób przygotowania dokumentów zamówienia oraz ich treść powinny odzwierciedlać zasadę przejrzystości, konkurencyjności, niezależnie od tego, czy będą dotyczyć opisu przedmiotu umowy, warunków realizacji umowy, kryteriów kwalifikacji, czy kryteriów wyboru oferty. Projektowane postanowienia umowne powinny rządzić się analogicznymi zasadami, być jasne, przejrzyste, niepodlegające arbitralnej ocenie czy zmianom. Ponadto, Odwołujący Arriva stwierdził, że Zamawiający naruszył także art. 433 pkt 1, 3 i 4 Pzp i art. 353 1 KC w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1-2 Pzp, przerzucając na wykonawcę niemożliwe do oszacowania, niezależne od wykonawcy ryzyka kontraktowe związane ze sztywną datą rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług, niemożliwą do spełnienia przez żaden podmiot na rynku oprócz dotychczasowego operatora, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję. Ryzyko związane z terminem rozpoczęcia świadczenia usług obciąża w całości wykonawcę wskutek braku reguł określających minimalny czas na przygotowanie się do realizacji zamówienia, a nadto określenie kalendarzowo daty końcowej oraz poszczególnych okresów rozliczeniowych. Powyższe ma znaczenie także dla kalkulacji kosztów oferty (np. koszty amortyzacji) — chodzi zatem o niepewność odnośnie rzeczywistego okresu obowiązywania umowy. Poszczególne okresy rozliczeniowe oraz okres realizacji przewozów jest wiec określony datami sztywnymi. Projekt Umowy także nie przewiduje zmiany terminu rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usługo Umowy w przypadku braku możliwości zawarcia Umowy w określonym terminie. Tymczasem faktyczne przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia w obrębie danego Okresu Rozliczeniowego ma wpływ na plan finansowy. Z punktu widzenia Wykonawcy i kalkulacji oferty nie jest obojętne w jakim momencie danego Okresu Rozliczeniowego wykonawca rozpocznie świadczenie usług oraz jaki będzie ostatecznie okres realizacji zamówienia — czy może okres ten będzie skrócony z uwagi na późniejszy termin rozpoczęcia świadczenia usług. W opinii Odwołującego Arriva zasadny jest zatem wniosek o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na określony jako nie wcześniej niż 12 miesięcy od zawarcia umowy stanowiącej przedmiot Postępowania (wprowadzając tym samym niezbędny okres mobilizacji zasobów wykonawcy zamówienia), a okresu świadczenia usług na określony jako 60 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usług. Odnosząc się do kolejnego zarzutu, Odwołujący Arriva wskazał, że chociaż większość taboru kolejowego udostępnia Zamawiający, to jednak zgodnie z pkt 14 Zał. Nr 9 do Umowy, wykonawca ma obowiązek utrzymania odpowiedniej rezerwy taborowej umożliwiającej realizację zleconych przewozów w sposób nieprzerwany podczas koniecznych do przeprowadzenia przeglądów i napraw wykorzystywanych pojazdów kolejowych. W tym celu niezbędne jest pozyskanie przez wykonawcę ok 2-3 dodatkowych pojazdów, spełniających indywidualnie postawione wymogi dot. wyposażenia, zgodnie z pkt 12 Zał. nr 9 do Umowy. Ponadto, Pkt. 8 Załącznika nr 9 do Umowy stanowi: „Organizator dopuszcza takie rozwiązanie, że Operator w celu sprawnej realizacji rozkładu jazdy będzie wykorzystywał również swój tabor. W takiej sytuacji Operator uzupełni załącznik nr 8 do Umowy o dodatkowy tabor, który będzie wykorzystywany przez niego w realizacji przewozów. Wiek każdego pojazdu Operatora, którym wykonywane będą objęte niniejszą Umową przewozy, liczony od daty produkcji lub wykonania ostatniego najwyższego przeglądu poziomu utrzymania przewidzianego w Dokumentacji Systemu Utrzymania nie może przekraczać 20 lat w całym okresie obowiązywania Umowy.” Tak duże nakłady wymagają kosztów inwestycyjnych i czasu, jak wskazano wyżej, minimum 24 miesięcy, celem zakupu pojazdów, ewentualnie sprowadzenia pojazdów z zagranicy z dostosowaniem do eksploatacji na runku polskim lub najmu z dostosowaniem (jedyna na rynku polskim firma wynajmujące EZT nie posiada pojazdów spełniających wymóg wieku). Dlatego też Odwołujący, w celu nieprzedłużania ponad niezbędne minimum okresu mobilizacji, wnosi o wprowadzenie do Umowy uprawnienia wykonawcy w okresie przejściowym 24 miesięcy od podpisania Umowy dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez ww. dodatkowego wyposażenia wymaganego przez Zamawiającego oraz bez ograniczenia wieku do 20 lat. Brak takiego uprawnienia powoduje, iż wymóg zapewnienia rezerwy taborowej z ww. wyposażeniem od sztywnej daty 1 stycznia 2025 r. jest nierealny i niemożliwy do dotrzymania, niepewny co do rzeczywistego okresu przygotowawczego oraz rażąco narusza równowagę kontraktową stron, przerzucając na wykonawcę niemożliwe do oszacowania, niezależne od wykonawcy ryzyka kontraktowe związane z brakiem adekwatnego okresu przejściowego na zapewnienie odpowiedniego taboru rezerwowego. Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z motywem 17 zd. ostatnie Rozporządzenia 137012007, jeżeli podmiot świadczący usługi publiczne dokonuje inwestycji w infrastrukturę lub tabor kolejowy i pojazdy które to oba rodzaje inwestycji są wyjątkowe, gdyż wiążą się ze znacznymi kwotami - i jeżeli umowa jest zawarta w wyniku procedury przetargowej zapewniającej uczciwą konkurencję, powinna istnieć możliwość przedłużenia umowy o jeszcze dłuższy okres. Rozporządzenie podkreśla zatem doniosłość inwestycji w tabor. Zamawiający - nie zapewniając odpowiedniego czasu na zapewnienie taboru naruszył także art. 5a Rozporządzenia 1370/2007, zgodnie z którego ust. 1, z myślą o wszczęciu konkurencyjnej procedury przetargowej właściwe organy oceniają, czy konieczne są środki do zapewnienia skutecznego i niedyskryminacyjnego dostępu do odpowiedniego taboru. W ocenie tej uwzględnia się obecność na rynku właściwym przedsiębiorstw prowadzących leasing taboru kolejowego lub innych podmiotów rynkowych prowadzących leasing taboru. Uzasadniając zarzut dotyczący terminu składania ofert, Odwołujący wskazał, że Zgodnie z pkt XVII. 1. SW Z oraz pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu, termin składania ofert w Postępowaniu wypada w dniu 15 marca 2024 r., co stanowi jedynie 39 dni od dnia wszczęcia Postępowania. Co prawda zgodnie z normą określoną w art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jednak zasadą i obowiązkiem Zamawiającego jest - zgodnie z art. 131 ust. 1 Pzp — konieczność uwzględnienia złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Odwołujący Arriva podkreślił, że każdy wykonawca musi skalkulować wiążącą ofertę — w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości - na 5-letnie zamówienie warte wiele setek milionów złotych, obejmujące przejęcie usług pasażerskich transportu kolejowego w całym Województwie Podlaskim. Niezbędne w tym celu jest m.in. określenie w formularzu ofertowym (załącznik nr 3 do SW Z) kosztu za pociągokilometr, rozsądnego zysku za pociągokilometr oraz rekompensaty za cały okres realizacji przewozów. Wykonawca ma obowiązek oświadczyć, iż oferta zawiera wszystkie koszty związane z dostawą przedmiotu oferty włącznie z wszelkimi kosztami wynikającymi z zapisów SW Z (pkt 2 formularza oferty). Nawet zatem niewielka pomyłka w obliczeniu może oznaczać wielomilionowe straty dla Wykonawcy. Aby natomiast prawidło skalkulować ofertę Wykonawca sam musi najpierw uzyskać oferty od kontrahentów, w tym dostawców pojazdów (z uwzględnieniem wymogów technicznych), instytucji bankowych i finansowych, zaplanować lokalizację oraz zobowiązania z tytułu zaplecza technicznego, a także kwestie paliw i energii elektrycznej, oraz dostawców rozwiązań technologicznych. Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu. Negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i w związku z tym dodatkowo wymaga to czasu (czasami przy większych kontraktach z jakim mamy tu do czynienia trwa to ponad 2 miesiące). W świetle powyższego, obecny termin składania ofert nie może się ostać i powinien zostać odpowiednio przedłużony, zgodnie z wnioskiem odwołania. Uzasadniając zarzut dotyczący waloryzacji Odwołujący Arriva wskazał, że w załączniku nr 4 do Umowy w pkt. 1 jest zapis: „W celu wyeliminowania konieczności dokonywania przez Strony korekt w sytuacjach bagatelnych, waloryzacja będzie stosowana tylko wtedy gdy Roczny Wskaźnik Waloryzacji przekroczy 1% i do maksymalnego poziomu 4,9%. Ograniczenie waloryzacji do poziomu Rocznego Wskaźnika Waloryzacji do 4,9 % rodzi ogromne, niewspółmierne i nieproporcjonalne ryzyko dla Operatora niemożliwe do skalkulowania w ofercie oraz naruszające równowagę kontraktową stron i skutkujące nieporównywalnością ofert. Nie jest to zdecydowanie sytuacja bagatelna. Przyjęcie limitu 1% - 4,9 % ani nie odnosi się do sytuacji bagatelnych, jak sugeruje Zamawiający, ani nie jest zgodne z podejściem mającym na celu niedopuszczenie do deficytu ekonomicznego po stronie wykonawcy. Zachowanie ww. limitu skutkuje ogromnym ryzykiem straty po stronie Operatora, której to straty nie sposób będzie odrobić w kolejnych latach realizacji usług z uwagi na trwałe zmniejszenie stawki w stosunku do pełnej waloryzacji, a która to stawka będzie również podstawą do kolejnej waloryzacji. Nie jest to więc jednorazowa, jednoroczna strata dla Operatora, ale ma wpływ na kolejne lata, zaniżając rekompensatę w sposób ciągły i zwiększając stratę co roku przez kolejne waloryzacje. Jednocześnie Operator podlega sytuacji rynkowej i nie ma możliwości wpływu na zmiany cen na rynku a ty samym wysokość rzeczywistej inflacji, cena paliwa czy wzrost wynagrodzeń. Zamawiający w pkt 6 Zał. Nr 4 do Umowy, określił zasady zmiany w zakresie wysokości wynagrodzenia dotyczące wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych, wskaźnika wzrostu przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłaty z nagród z zysku oraz wskaźnika wzrostu cen paliwa j energii. Należy zauważyć, iż należycie działający wykonawca nie jest w stanie przewidzieć w okresie 5-letnim przyszłej inflacji, cen paliw czy wzrostu przeciętnego wynagrodzenia. Waloryzacja powinna chronić Wykonawcę w sposób przejrzysty, a nie być dodatkowym ryzykiem Wykonawcy niemożliwym do skalkulowania i przewidzenia na etapie składania oferty. Limit 4,9% stanowi ryzyko, które nawet z najlepszą należytą starannością Wykonawca nie jest stanie oszacować w ofercie i stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego w kształtowaniu zapisów umownych, zwłaszcza w kontekście doświadczeń z ostatnich lat (pandemia COVID-19, wojna na Ukrainie, konflikt izraelsko — palestyński) i obecnej sytuacji politycznej. Okoliczności te mają ogromny wpływ na inflację, ale jeszcze większy na poziom cen paliw i energii. Koszt paliwa w kosztach operatora to aż 25%. W żadnym wypadku nie można się zgodzić, że chodzi o sytuacje bagatelne jak określił Zamawiający, lecz jest kluczowy element oferty - wynagrodzenie i jego późniejsza waloryzacja. Sam Zamawiający w Załączniku nr 4, wskazując przykład liczenia waloryzacji bazując na danych historycznych, wyliczył poziom indeksacji na poziomie 6,09 i 13,31% wskazuje więc sam, że te ryzyka są i to znacznie większe niż poziom, który wskazał 4,9%. Każdy 1% braku Waloryzacji to 800-900 tys. straty dla Operatora, a bazując na przykładzie podanym przez Zamawiającego w załączniku do Umowy to może być nawet różnica ponad 8% rocznie (tj. różnica miedzy 13,31% ,x% a 4,9%) co oznacza ryzyko na bazie historii nawet ok 7-8 mln zł rocznie. Powyższe, z perspektywy jednego tylko roku znacząco przekracza ewentualny zysk jednoroczny, a nawet potencjalnie na całym kontrakcie. W świetle powyższego brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia dla stosowania limitu do 4,9 % dla waloryzacji, który należy uznać za nieproporcjonalny i rażąco naruszający równowagę kontraktową stron. Należy zauważyć, iż nawet bez wskazanego ograniczenia - wykonawca na podstawie Umowy ponosi olbrzymie ryzyka. Przykładowo, stosowanie waloryzacji dopiero po przekroczeniu 1 % spowoduje znaczące ryzyko dla Operatora, ponieważ może oznaczać brak indeksacji w przypadku, gdy z formuły indeksacji wychodzi poniżej 1%(np. 0,99%), a w konsekwencji brak pokrycia zwiększonych kosztów w postaci wyższej rekompensaty o wpływie nawet ok 800 tys. — 900 tys. PLN rocznie (co w przypadku całego kontraktu powoduje ogromne potencjalne ryzyko — 5 lat to już ok 4 — 4,5 mln PLN, w przypadku braku indeksacji tylko w jednym roku, jeśli co roku miałaby miejsca taka sytuacja to strata Operatora wynosiłaby aż 12 mln zł). Oznacza to konieczność doszacowania tego ryzyka w ofercie. Ponadto, formuła waloryzacyjna obejmuje tylko niektóre koszty, podczas gdy wzrost pozostałych istotnych kosztów pozostaje ryzykiem wykonawcy. Zgodnie z pkt 5.3.3 Umowy, Koszty ponoszone są w całości przez Operatora. Operator jako profesjonalista posiadający doświadczenie w realizacji podobnych umów ponosi odpowiedzialność za odpowiednie skalkulowanie przewidywanych kosztów, w tym prawdopodobnej dynamiki ich zmiany w kolejnych Okresach Rozliczeniowych, co Operator powinien był na swoje ryzyko i odpowiedzialność uwzględnić w Ofercie. Operator powinien też uwzględnić, że jedynym przewidzianym umownie mechanizmem dostosowywania wysokości Rekompensaty za Pociągokilometr do zmian poziomu kosztów jest Waloryzacja. Poszczególne kategorie kosztów określone są w Załączniku nr 4. Zgodnie z pkt 3 zał. Nr 4 do Umowy, Operator winien uwzględnić następujące koszty związane z realizacją usług objętych Umową o świadczenie usług publicznych: 1)Koszty dostępu do Infrastruktury związane z przejazdem, postojem i zatrzymaniem pociągu, 2)Koszty energii trakcyjnej, jeśli wystąpią, 3)Koszty zużycia paliwa, 4)Koszty obsługi trakcyjnej, 5)Koszty obsługi konduktorskiej, 6)Koszty dostępu do stacji pasażerskich, 7)Koszty utrzymania infrastruktury technicznej, 8) Koszty utrzymania, napraw i eksploatacji Taboru, 9)Koszty dzierżawy Taboru, 10)Koszty działalności handlowej, w tym: a)Koszty sprzedaży własnej, w tym takie koszty osobowe, koszty najmu i utrzymania pomieszczeń, konwoju gotówki, eksploatacji i utrzymania systemów sprzedaży; b)Koszty prowizji za sprzedaż biletów dla agentów i inne koszty związane ze sprzedażą agencyjną; c)Koszty obsługi pasażera, w tym koszt informacji podróżnych (bezpośrednia w punktach informacyjnych, telefoniczna, wizualna, megafonowa, internetowa); d)inne koszty handlowe, 11)Koszty ogólnego zarządu, 12)Koszty finansowe, dotyczące wykonywania Usług, w tym w szczególności: a)Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych do realizacji Przewozów; b)Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych powiązanych pośrednio z realizacją Przewozów; c)Koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą zewnętrznych środków na potrzeby finansowana obrotowego; d)inne koszty finansowe związane z wykonywaniem Usług; 13)Koszty komunikacji zastępczej, 14)Inne Koszty, których poniesienie jest konieczne do wykonywania Usług, w tym m.in. pozostałe koszty operacyjne związane z wykonywaniem Usług. Jednocześnie Odwołujący Arriva podniósł, iż w świetle zasad Rozporządzenia 1370/2007, organ udzielający powierzenia usług publicznego transportu kolejowego powinien nadawać tej umowie taki kształt i sens, aby rekompensata rzeczywiście zapewniała, z zachowaniem szczegółowych postanowień umowy powierzenia oraz w ramach ustalonej w tej umowie równowagi kontraktowej i rozkładu ryzyka: a.możliwość świadczenia przez przewoźnika usług regionalnego transportu kolejowego na zasadach akceptowalnych ekonomicznie, a także b.efektywność tych usług, w tym ich odpowiednią jakość, stabilność finansową oraz ciągły i trwały charakter, zapewniając tym samym również minimalną atrakcyjność wspomnianych usług dla utrzymania zainteresowania oferentów udziałem w postępowaniach przetargowych dotyczących powierzenia tych usług. Rozporządzenie 1370/2007 formułuje bowiem określone reguły dotyczące: c.stosowania rekompensaty jako środka do przywrócenia możliwości świadczenia usługi na zasadach akceptowalnych ekonomicznie, d.wymogu zapewnienia efektywności tych usług, w tym ich odpowiedniej jakości, stabilności finansowej oraz ciągłego i trwałego charakteru oraz e.konieczności zapewnienia minimalnej atrakcyjności wspomnianych usług dla utrzymania zainteresowania oferentów udziałem w postępowaniach przetargowych dotyczących powierzenia tych usług. Reasumując, wskazany limit czyni klauzulę waloryzacyjną pozorną i niespełniającą swojego podstawowego celu ochrony wykonawcy przed wzrostem kosztów niezależnych opartych na makroekonomicznych ryzykach. Tymczasem, wprowadzenie do Pzp obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych miało na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Biorąc pod uwagę powyższe, uzasadnione jest żądanie wykreślenia ograniczenia waloryzacji jako poziomu nieuzasadnionego obecną i historyczną sytuacją a powodującego ogromne ryzyka i w obecnej sytuacji w całości przerzucane na Operatora, ewentualnie zmianę zapisu w celu określenia maksymalnego wzrostu Kosztu dla Zamawiającego poprzez ustalenie limitu 20%, co lepiej odzwierciedla ryzyka dla Zamawiającego oraz ogranicza ryzyka Operatora, które znacząco zwiększałyby koszt wykonania usług przede wszystkim biorąc pod uwagę doświadczenia ostatnich lat ale także stosowaną praktykę rynkową. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27 lutego 2024 r. wniósł o jego oddalenie w całości. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący Arriva zwrócił uwagę na szereg okoliczności, których spełnienie jest niezbędne do prawidłowego wykonania umowy, w tym konieczność zatrudnienia maszynistów oraz personelu niezbędnego do świadczenia usług – z treści wyjaśnienia nie sposób oprzeć się wrażeniu, iż to w czasie pomiędzy zawarciem umowy a rozpoczęciem jej realizacji wykonawca będzie organizował niezbędny personel. Nie jest możliwe aby przystępując do przetargu, prowadząc profesjonalną działalność w tej dziedzinie nie dysponował minimalną ilością niezbędnego personelu do wykonania umowy i jego zapewnienie pozostawiał wyłącznie na okres po podpisaniu umowy. Odwołujący Arriva wskazał również, iż w przypadku konieczności wyszkolenia nowych maszynistów taki czas trwania to okres minimum 12-14 miesięcy, przywołując na tę okoliczność rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 24 listopada 2022 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 2574) oraz rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 20 października 2023 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie świadectwa maszynisty (Dz. U. z 2023 r. poz. 2402) określające ilość godzin szkolenia. Z przytoczonych aktów prawnych nie wynika wskazany czas trwania szkolenia. A w odwołaniu nie przedstawiono na tę okoliczność odpowiednich potwierdzających te fakty dowodów. Ponadto nie bez znaczenia będzie, w przypadku ewentualnego zakończenia współpracy z dotychczasowym wykonawcą przewozów utrata pracy przez doświadczony personel, który ze względu na specyfikę wykonywanej pracy i brak możliwości pełnego zagospodarowania na rynku personelu z takimi umiejętnościami i doświadczeniem w warunkach województwa podlaskiego, możliwość zatrudnienia tych pracowników przez nowego Operatora. Warunki społeczno-gospodarcze województwa podlaskiego spowodowały, iż Zamawiający nie skorzystał z możliwości wynikających z art. 4 ust. 5 rozporządzenia (W E) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EW G) nr 1191/69 i (EW G) nr 1107/70 (Dz. U. UE. L. z 2007 r. Nr 315, str. 1 z późn. zm.), jak i art. 21 ust. 1 Pzp. Ponadto według Zamawiającego Odwołujący ograniczył się do wskazania koniecznego zakresu działań w celu przygotowania się do wykonania usługi objętej niniejszym postępowaniem i stwierdzenia, iż ich wykonanie wymaga znacznie dłuższego czasu niż ten, który pozostanie wykonawcy od momentu podpisania umowy do rozpoczęcia jej realizacji, niemniej nie przedstawił dowodów potwierdzających przytoczone w tych punktach okoliczności. Odnosząc się natomiast do obaw związanych z ustaleniem rozkładu jazdy przedstawionych w pkt g odwołania wyjaśnić należy, iż rozkład jazdy na okres 1 stycznia - 31 grudnia 2025 r. został ustalony przez Organizatora – Województwo Podlaskie i stanowi on część dokumentacji Postępowania i Operator zobowiązuje się go realizować (pkt 4.1.2 Umowy). Udostępnianie infrastruktury kolejowej zarządzanej przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. odbywa się na podstawie „Regulaminu sieci”, który określa zasady współpracy i wymagania w zakresie udostępniania tej infrastruktury odnoszące się do wszystkich aplikantów i przewoźników. Z uwagi na termin wynikający z „Regulaminu sieci” uniemożliwiający złożenie wniosków o zamówienie tras wybranemu Operatorowi w terminie, Zamawiający jako Organizator transportu wystąpił do Zarządcy infrastruktury z wnioskiem o przydzielenie dostępu do Internetowego Systemu Zamawiania Trasy Pociągu (ISZTP) – „Zamawiaj i Jedź”. Już taki dostęp został przyznany Zamawiającemu jako Aplikantowi, co pozwoli na terminowe złożenie zamówień na trasy i opracowanie rozkładu jazdy. Nie ma więc zagrożenia, że nie będzie zachowany termin zamawiania tras. Takie rozwiązanie jest możliwe i z tego Zamawiający skorzystał. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że w sprawie tego rodzaju usług już toczyło się postępowanie dotyczące wyboru nowego Operatora, w którym podmiotami biorącymi w nim udział były Polregio S.A. i Arriva Rp sp. z o.o. Na etapie ówczesnego postępowania Odwołujący nie podnosił okoliczności, które by wskazywały na brak możliwości rozpoczęcia świadczenia usługi w dacie 1 stycznia 2025 r., co w świetle okoliczności przywołanych w odwołaniu wskazujących w niektórych przypadkach na konieczność zabezpieczenia odpowiedniego czasu na przygotowanie się do świadczenia usługi w granicach minimum 24 miesięcy, którego zachowanie nie było możliwe także na etapie poprzednio prowadzonego postępowania. Pomimo to oferta przez Odwołującego została wówczas złożona. Zamawiający odnosząc się do zarzutu dotyczącego taboru wskazał, że dopuścił rozwiązanie dotyczące możliwości wykorzystania przez wykonawcę własnego taboru, którym dysponuje określając jednocześnie wymogi, jakie ów tabor będzie musiał spełnić. Tak sformułowane postanowienie wskazuje na dopuszczenie takiej możliwości a nie na obowiązek zapewnienia. A zatem to od wykonawcy będzie zależało, czy w tym konkretnym celu wskazanym w tym postanowieniu skorzysta z danej mu przez Zamawiającego możliwości czy też nie. Zamawiający udostępnia odpowiednią ilość pojazdów umożliwiającą wykonanie umowy. Tylko w odniesieniu do pkt 14 ww. Załącznika operator zobowiązany jest do utrzymania odpowiedniej rezerwy taborowej umożliwiającej realizację zleconych przewozów w sposób nieprzerwany podczas koniecznych do przeprowadzenia przeglądów i napraw wykorzystywanych pojazdów kolejowych. Zamawiający w odniesieniu do wszystkich pojazdów udostępnianych podróżnym w ramach świadczenia usługi wskazał, iż część składu pociągu udostępniana podróżnym powinna być wyposażona min. w: a) wentylację, klimatyzację oraz ogrzewanie zapewniających komfort termiczny wewnątrz składu, b) toaletę w układzie zamkniętym dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością, c) udogodnienia dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, d) minimum 4 miejsc na przewóz rowerów, e) system zliczania pasażerów ze zdalnym dostępem do danych dla Organizatora, f) pokładowe wifi. Zamawiający uznał, iż spełnienie wskazanych wymogów pozwoli aby kolejowe przewozy pasażerskie świadczone były na jak najwyższym poziomie tj. wykonywane były nowym lub zmodernizowanym taborem, posiadającym podstawowe, powszechne udogodnienia (nie sposób bowiem zgodzić się z Odwołującym, iż wymienione powyżej wymogi dot. wyposażenia mają charakter indywidualny) i aby jakość taboru rezerwowego nie odbiegała od parametrów jakościowych taboru udostępnianego do realizacji przewozów przez Zamawiającego. W tym kontekście podkreślenia wymaga, iż Zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia w sposób, który uwzględnia obiektywne potrzeby zamawiającego, pomimo, że wyklucza on możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem Zamawiającego jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania Zamawiającego w ramach realizacji danego przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, iż Odwołujący wskazuje na potrzebę ograniczenia przedmiotu zamówienia w stosunku do taboru rezerwowego w zakresie wyłączenia zapewnienia m. in. toalety w układzie zamkniętym dostosowaną do potrzeb osób z ograniczoną mobilnością oraz udogodnień dla osób o ograniczonej możliwości poruszania w zakresie wsiadania/wysiadania z pojazdu, co jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa. Otóż Organizator dokonując wyboru operatora w trybie zamówieniowym, przy sporządzaniu dokumentów zamówienia winien kierować się wymogami wynikającymi z art. 21 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2023 r., poz. 2778). Wymogi wynikające z tego przepisu należy odczytywać przy uwzględnieniu tak przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i motywu 17 preambuły rozporządzenia (W E) Nr1370/2007. Przywołane przepisy wprowadzają swobodę ustanawiania kryteriów społecznych i jakościowych w celu utrzymania i podnoszenia standardów w odniesieniu do zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, np. określenia minimalnych warunków pracy, praw pasażerów, potrzeb osób o ograniczonej sprawności ruchowej, wymagań w zakresie ochrony środowiska naturalnego, bezpieczeństwa pasażerów i pracowników oraz zobowiązań wynikających z porozumień zborowych, a także innych przepisów oraz porozumień w sprawie miejsc pracy i ochrony socjalnej w miejscu, w którym usługa jest wykonywana, co znalazło wyraz w brzmieniu ust. 1 art. 21, który stanowi, iż w dokumentach zamówienia można uwzględnić w szczególności normy jakości i powszechną dostępność świadczonych usług. W odniesieniu jednak do zapewnienia w środkach transportu rozwiązań technicznych służących zapewnieniu ich dostępności dla osób niepełnosprawnych i osób o ograniczonej zdolności ruchowej ustawodawca takiej swobody już nie pozostawia, zobowiązując w ust. 1a do uwzględnienia w dokumentach zamówienia tego rodzaju wymogów. Zobowiązanie to koresponduje także z treścią art. 100 ust. 1 Pzp, który stanowi, iż w przypadku zamówień przeznaczonych do użytku osób fizycznych, w tym pracowników zamawiającego, opis przedmiotu zamówienia sporządza się z uwzględnieniem wymagań w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych oraz projektowania z przeznaczeniem dla wszystkich użytkowników, chyba że nie jest to uzasadnione charakterem przedmiotu zamówienia. Dlatego też nie jest możliwa rezygnacja przez Zamawiającego z dodatkowych wymogów wskazanych w pkt 12 Załącznika Nr 9 do umowy Parametry jakościowe przewozów, nawet jeżeli dotyczą one taboru rezerwowego. Zamawiający stwierdził również, że Odwołujący Arriva wskazując na brak możliwości zapewnienia taboru rezerwowego o określonych w dokumentach zamówienia parametrach wyliczył terminy możliwe do zachowania w przypadku dostawy pojazdów spełniających postawione wymogi. Przedstawione jednak okoliczności pozostają w ocenie Zamawiającego subiektywnymi twierdzeniami Odwołującego, nie popartymi odwołaniami do żadnych dowodów cechujących się odpowiednim stopniem fachowości. Z uwagi na przedstawione wyjaśnienia brak jest podstaw do wskazania w Umowie uprawnienia wykonawcy – w okresie przejściowym 24 miesięcy od podpisania umowy – do dysponowania tymczasowo taborem rezerwowym bez dodatkowego wyposażenia oraz starszego niż 20 lat. Również w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 138 ust. 1 Pzp i brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w części kwestionującej zbyt krótki termin przewidziany na złożenie oferty wyznaczony na dzień 15 marca 2024 r. i jego wydłużenie do 29 marca 2024 r. Zamawiający podkreślił, że termin na składanie ofert wyznaczony na dzień 15 marca spełnia wymagania wynikające z art. 138 ust. 1 Pzp i nie jest krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Po drugie, przewidziany ogłoszeniem termin jest wystarczający do złożenia prawidłowej i rzetelnej oferty, gdyż i w kontekście tego zarzutu ponownego zwrócenia uwagi wymaga fakt, iż niniejsze postępowanie przetargowe dotyczące świadczenia usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich jest drugim postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego w tym przedmiocie. Termin wyznaczony na złożenie ofert wynosił wówczas 43 dni i uczestnikami postępowania podobnie jak obecnie były spółki: ARRIVA RP sp. z o.o. i Polregio S.A. W tamtym postępowaniu wyznaczony termin na składanie ofert, dłuższy tylko o 4 dni od aktualnego był wystarczający do złożenia oferty. Obecnie natomiast Odwołujący kwestionuje długość tego terminu, chociaż temat świadczenia usług, wymogów stawianych przez Zamawiającego, jak i niezbędnych dokumentów był Odwołującemu bardzo dobrze znany. Treść dokumentów przetargowych w niniejszym postępowaniu nie zmieniła się w taki sposób aby wymagało to poświęcenia proponowanego tak długiego okresu na ewentualne dokonanie zmian w ofercie, bowiem Odwołujący ma już przygotowaną ofertę z poprzedniego postępowania. Z powyżej przedstawionych względów Zamawiający uważa, iż wyznaczony do dnia 15 marca 2024 r. termin na składanie ofert jest wystarczający i brak jest uzasadnionych podstaw do jego zmiany. Również w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia art. 433 pkt 1-3, 439 ust. 1-3 Pzp w związku z art. 3531 k.c., art. 8 ust. 1, art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 431 Pzp. Zamawiający wyjaśnił, że wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w z/akresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia”. Niewątpliwie klauzule waloryzacyjne powinny być adekwatne do sytuacji rynkowej, realizując także zasadę współdziałania zamawiającego z wykonawcą w celu należytego wykonania zamówienia, o czym stanowi art. 431 Pzp. Niemniej nie sposób nie zwrócić uwagi, iż całość uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 439 ust. 1-3 została sformułowana z naruszeniem zasady wyrażonej we wspomnianym powyżej przepisie, zmierzając do objęcia całkowitą ochroną wyłącznie Odwołującego. Takiego stanowiska nie sposób wyprowadzić z treści ww. przepisu. Podkreślił, że w zgodzie z ww. przepisem przewidział w projekcie umowy wymagane klauzule waloryzacyjne. Stosownie do wymogu wynikającego z ust. 2 pkt 4 wskazał także maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w toku realizacji zamówienia na poziomie 4,9% każdego roku trwania umowy, co w ciągu 5 lat, na jakie przewiduje Zamawiający zawarcie umowy, daje w sumie wzrost wynagrodzenia w stosunku do przewidzianej kwoty na realizację umowy o 24,5%. Zamawiający określił klauzulę waloryzacyjną na poziomie, który w jego ocenie zabezpieczy interesy wykonawcy oraz mieści się w możliwościach finansowych Zamawiającego. Podkreślić bowiem należy, iż mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym, mającym na celu ograniczenie, a nie wyłączenie ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia. Z przepisów Pzp nie wynika, że wykonawca uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów, a zamawiający jest zobowiązany do 100% rekompensaty zmian kosztów realizacji inwestycji. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy. Przyjęcie natomiast proporcji waloryzacji Odwołującego spowodowałoby zachwianie równowagi ekonomicznej stron. To bowiem Zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko związane ze wzrostem wynagrodzenia. Odwołujący zawnioskował o rezygnację ze wskazania maksymalnego wskaźnika zmiany wynagrodzenia, co nie jest możliwe albowiem powodowałoby to niezgodność tak ukształtowanych postanowień umownych z art. 439 ust. 2 pkt 4 Pzp. Z przepisu tego bowiem wynika, iż umowa zawiera ustalenie tego wskaźnika, a zatem jego określenie ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że jego zastosowanie nie może być w ogóle wyłączone. Odnosząc się natomiast do wniosku Odwołującego w zakresie podwyższenia limitu klauzuli Rocznego Wskaźnika Waloryzacji do 20% należy uznać go za nieuzasadniony. W odwołaniu nie wykazano aby zmiana ta była uzasadniona. Odwołujący w tym zakresie poprzestał na gołosłownym twierdzeniu, że tak podwyższony limit lepiej odzwierciedla ryzyka dla Zamawiającego oraz ogranicza ryzyka Operatora, nie przedstawiając na tę okoliczność żadnych dowodów. Sprawa o sygn. akt KIO 499/24 W dniu 15 lutego 2024 r. wykonawca POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący Polregio”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 i 4 Pzp i art. 4 ust.1 Rozporządzenia (W E) Nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające Rozporządzenia Rady (EW G) NR 1191/69 I (EW G) Nr 1107/70 (Dz. Urz. UE.L Nr 315, str. 1), zwanym dalej „Rozporządzeniem 1370” w związku z art. 134 ust. 1 pkt 4 oraz art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp ze względu na opisanie przez Zamawiającego w SW Z przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także utrudniający uczciwą konkurencję, powodując brak możliwości ustalenia jednoznacznego zakresu przedmiotu oferty i jej wyceny, a tym samym należyte przygotowanie oferty: a)poprzez zastosowanie w postępowaniu parametrów granicznych w ramach opisu przedmiotu zamówienia nieprowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów, tj. wprowadzenie w projektowanym ust. 8 Załącznika nr 9 do umowy, której wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z (dalej jako: „Umowa”) wymogu, aby wiek każdego pojazdu wykonawcy, którym wykonywane będą objęte Umową przewozy, liczony od daty produkcji lub wykonania ostatniego najwyższego przeglądu poziomu utrzymania przewidzianego Dokumentacją Systemu Utrzymania, nie może przekraczać 20 lat w całym okresie obowiązywania Umowy, podczas gdy wykorzystywanie do przewozów pojazdów kolejowych wyprodukowanych po 2012 r. jak i zmodernizowanych po 2014 r. będzie spełniać wszystkie pozostałe parametry określone przez Zamawiającego w projektowanym Załączniku nr 9 do Umowy, a ponadto poprzez sformułowanie wymogu stosowania wyłącznie Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdów, której jest właścicielem. W szczególności Zamawiający w Załączniku 1 i 1a wymaga stosowania dokumentów w nieaktualnej wersji jaką sam dysponuje, co uniemożliwia należyte wykonywanie umowy. Utrzymanie pojazdów kolejowych powinno być wykonywane w sposób optymalny i racjonalny ekonomiczne; b)poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, co uniemożliwia wykonawcy ustalenie, jaki jest dokładnie przedmiot postępowania, tj. na jakim terenie (na terenie jakich województw, poza stacjami w Ełku, o Małkini, Ostrołęce i Siedlcach) wykonawca ma świadczyć usługi publiczne i z jakim uzyska informacje o zawarciu przez zamawiającego określonych porozumień, które to informacje są niezbędne do przygotowania i realizacji przewozów na terenie innych województw niż województwo podlaskie, w skutek czego niemożliwe jest dokonanie prawidłowej kalkulacji ceny i w konsekwencji złożenie oferty w postępowaniu; 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 Pzp, w ten sposób, że Zamawiający nie postawił żadnych warunków w zakresie zdolności, jakimi mają wykazać się wykonawcy, a przez to wprowadził do SW Z postanowienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności określając zbyt niskie i nieproporcjonalne warunki udziału w postępowaniu; 3)art. 439 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 353(1) ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1610), dalej: „k.c.”, art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, art. 17 ust. 1 Pzp, art. 431 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 436 pkt 4 Pzp poprzez zastosowanie w projektowanych postanowieniach Umowy (tj. w Załączniku nr 4 do Umowy pt. „Zasady obliczania Rekompensaty Finansowej i stosowania Waloryzacji”) ograniczenia poziomu możliwej waloryzacji rekompensaty i kosztów ponoszonych przez wykonawcę z tytułu świadczenia usług publicznych — w postaci wprowadzenia wskaźnika waloryzacji od 1% do 4,9%, co w konsekwencji doprowadzi do ukształtowania rekompensaty (wynikającej z Rozporządzenia 1370) w sposób nieodpowiadający strukturze kosztów świadczenia usług transportu i spowoduje, że waloryzacja nie będzie wystarczająca w stosunku do wzrostu kosztów wykonania zamówienia, przez co zaburzona zostanie równowaga praw stron wynikających z Umowy, a także nie zostanie osiągnięty cel waloryzacji przewidziany przepisami prawa; 4)art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 4 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia 1370 poprzez wadliwe wprowadzenie w projektowanym art. 6.4.4. Umowy uprawnienia dla Zamawiającego do potrącenia naliczonych kar umownych z transzy rekompensaty, podczas gdy rekompensata stanowi przewidziane prawem świadczenie należne wykonawcy w związku realizacją przez niego usług publicznych i jako taka nie może podlegać umownemu potrąceniu; 5)art. 101 ust. 1 pkt 1) Pzp, w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z: a)art. 96 ust. 2 pkt 1 PZP w zw. z art. 389 pkt 2 ustawy Prawo wodne z dnia 20 lipca 2017 r. (tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1478), dalej „p.w.”, w zw. z art. 34 pkt 3) p.w. poprzez nieuwzględnienie w dokumentach stanowiących załączniki do postępowania, w tym w opisie przedmiotu zamówienia oraz SW Z, obowiązku posiadania przez wykonawcę zamówienia pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód obejmujące wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych — będących własnością innych podmiotów — ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego; b)art. 180a ustawy Prawo ochrony środowiska z dnia 27 kwietnia 2001 r. (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 54), dalej: „p.o.ś.” poprzez nieuwzględnienie w dokumentach stanowiących załączniki do postępowania, w tym w opisie przedmiotu zamówienia oraz SWZ, obowiązku posiadania przez wykonawcę zamówienia pozwolenia na wytwarzanie odpadów. W związku z wniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienie Postępowania na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie Postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących zmian w treści SW Z, w tym projektowanych postanowień Umowy, w celu umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonania zamówienia; ewentualnie o: 2)zmianę wadliwych prawnie, nieuzasadnionych, nieprecyzyjnych, nieproporcjonalnych i dyskryminujących postanowień SW Z w zakresie warunków zamówienia dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i warunków realizacji zamówienia (zawartych w SW Z i załącznikach do niej) poprzez wprowadzenie zmian wskazanych w treści uzasadnienia; 3)wydłużenie terminu składania ofert 0 30 dni od dnia wprowadzenia i publikacji zmian dokumentów zamówienia, co podyktowane jest skalą i zakresem zarzutów ze względu na konieczność dokonania istotnych zmian w dokumentach zamówienia. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący Polregio wskazał, ze Zamawiający przedstawił opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Do niejednoznacznych postanowień SW Z, które utrudniają uczciwą konkurencję, należy w ocenie Polregio wskazać, że zgodnie z projektowanym pkt 5 Umowy Zamawiający określił, że usługa przewozów pasażerskich będzie wykonywania z wykorzystaniem taboru Zamawiającego, jednakże dopuścił także możliwość wykorzystania taboru będącego w dyspozycji wykonawcy. W ust. 8 Załącznika nr 9 do Umowy, tj. „Parametry jakościowe Przewozów” zamawiający stwierdził, że: „Wiek każdego pojazdu Operatora, którym wykonywane będą objęte niniejszą Umową przewozy, liczony od daty produkcji lub wykonania ostatniego najwyższego przeglądu poziomu utrzymania przewidzianego Dokumentacją Systemu Utrzymania, nie może przekraczać 20 lat w całym okresie obowiązywania Umowy”. Powyższe postanowienie według Odwołującego Polregio naruszają przede wszystkim zasady uczciwej konkurencji, jako, że nie znajduje ono żadnego uzasadnienia, zarówno w wymiarze jakościowym jak i kosztowym. Za podstawowy wymóg odnośnie do taboru, z wykorzystaniem którego należy realizować Umowę, Zamawiający wskazał, adekwatnie do stanu i parametrów eksploatacyjnych infrastruktury kolejowej, że tabor powinien osiągać minimalną prędkość eksploatacyjną wynoszącą 120 km/h. Jednakże Zamawiający określił dodatkowe wymogi dla taboru, tj.. -rok produkcji (lub modernizacji) jako 2015 r. lub późniejszy; -przyspieszenie wynoszące 1,1 oraz -liczbę co najmniej 150 miejsc siedzących. Powyższe dodatkowe wymogi nie znajdują jednak wystarczającego uzasadnienia w kontekście rodzaju przewozów, jakie będzie świadczył wykonawca w relacjach stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Wykorzystywanie do przewozów pojazdów kolejowych wyprodukowanych np. w 2012 r. (lub po tej dacie) albo zmodernizowanych w 2014 r. będzie spełniać wszystkie pozostałe parametry określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 9 do Umowy, co jednocześnie pozostanie bez wpływu na komfort podróżowania pasażerów. Niezrozumiałe jest postawienie kryterium dla taboru premiujące akurat pociągi wyprodukowane po 2015 r. W tej dacie nie wchodziły w życie żadne specyficzne wymagania techniczne dla taboru kolejowego, które uzasadniałaby określenie takiego a nie innego roku produkcji. Zdaniem Polregio, co do zasady, pociągi wyprodukowane w 2013 r. lub w 2014 r. nie reprezentują niższych parametrów jakości podróży dla pasażerów, a tym samym ustalone przez Zamawiającego wymaganie nie ma uzasadnienia. Podkreślił również, że stan techniczny poszczególnych egzemplarzy taboru zależy przede wszystkim od zrealizowanej pracy eksploatacyjnej (przebiegu), a nie od faktu czy pojazd został wyprodukowany w 2014 r. czy też w 2015 r. Wskazał, że ww. wymogi Zamawiającego odnośnie do taboru operatora mogą jednoznacznie wskazywać na nieuzasadnione faworyzowanie pojazdów określonego producenta, będących w posiadaniu przez określonego operatora, który zamierza wystartować w przetargu. Przy parametrach jakościowych pojazdów wyprodukowanych np. w 2012 r. zmodernizowanych w 2014 r. — nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do wykluczenia takich pojazdów, jako taboru, który nie zabezpieczyłby oczekiwań Zamawiającego w kontekście należytej o realizacji przedmiotu zamówienia. W związku z tym utrzymanie projektowanej treści Załącznika nr 9 do Umowy ograniczy możliwość udziału w postępowaniu podmiotów eksploatujących tabor równorzędny, a nie spełniający np. wymogu przyspieszenia w przedziale od 0-50 km/h (który to parametr pozostaje bez wpływu na jakość świadczonej usługi przewozowej). Również, zdaniem Polregio, Zamawiający w niezrozumiały sposób sformułował wymóg stosowania wyłącznie Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) pojazdów, której jest właścicielem. W szczególności Zamawiający wymaga stosowania dokumentów w wersji, jaką sam dysponuje, podczas gdy zasadne jest aby utrzymanie pojazdów kolejowych realizować w sposób optymalny i racjonalny ekonomiczne. Odwołujący Polregio wyjaśnił, że dysponuje nowszymi i aktualniejszymi DSU aniżeli udostępnione przez Organizatora, tj.: -DSU 218Mc 0130-2 POLREGIO dysponuje wersją 0130-3, 0130-4 i 0130-1, -DSU EN57 w postępowaniu wersja podstawowa, POLREGIO dysponuje wersją późniejszą, posiadającą 30 zmian, -DSU 213M 0130-1 w postępowaniu wersja ma 3 zmian, POLREGIO dysponuje aktualniejszą wersją DSU, -DSU 215M 0130-1 w postępowaniu wersja ma 0 zmian, wersja DSU POLREGIO posiada 2 zmiany. Wersje DSU przekazywane przez Organizatora to dokumenty opracowane w latach 2010-2012. Natomiast Polregio jako przewoźnik dysponuje dokumentacją DSU aktualniejszą, dostosowaną do realnych potrzeb związanych z realizacją cyklu przeglądowo-naprawczego, uwzględniającą ponad 10 lat doświadczeń w eksploatacji 4 wyżej wymienionych serii pojazdów. Wymóg Organizatora w zakresie stosowania DSU w wersjach „przestarzałych” wskazuje na działanie wykluczające optymalny technicznie i finansowo proces utrzymania pojazdów. Również, według Odwołującego Polregio za niejednoznaczne i nieprecyzyjne należy także uznać postanowienia dokumentów zamówienia regulujące obszar, na którym zgodnie z wolą zamawiającego mają być świadczone usługi publiczne. Wskazać tu bowiem należy, że zgodnie z ust. 1. pkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) zamawiający uznał, że: „(P)przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na terenie województwa podlaskiego”. Jednocześnie zgodnie z projektowanym ust. 4.1.9. Umowy: „Operator jest zobowiązany do realizacji przewozów w relacjach i wymiarze określonym w Porozumieniach zawartych przez organizatora z innymi województwami". Powyższe postanowienia dokumentów zamówienia należy uznać za niejednoznaczne i nieprecyzyjne Zamawiający nie określił bowiem z jakim wyprzedzeniem wykonawca uzyska informacje o zawarciu przez Zamawiającego określonych porozumień co do przewozów regionalnych w innych województwach i konieczności uruchomienia połączeń przez wykonawcę. Powyższe niejasności zaś powodują, że nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie potencjalnej ceny realizacji zamówienia i w konsekwencji złożenie wiarygodnej i efektywnej oferty w ramach tego Postępowania — jego warunki na etapie ogłoszenia o zamówieniu nie są znane wykonawcom i nie ma możliwości ich weryfikacji. Powoduje to zatem brak możliwości prawidłowego skalkulowania należnego wynagrodzenia i skonstruowania rzetelnej oferty, która będzie uwzględniać również realizację przewozów w relacjach i w wymiarze określonym w Porozumieniach zawartych przez Województwo Podlaskie z innymi województwami, w tym ościennymi. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę redakcji projektowanego ust. 4.1.9 Umowy w ten sposób, że: „W trakcie trwania niniejszej Umowy Organizator umożliwi Operatorowi realizację przewozów w relacjach i w wymiarze określonym w Porozumieniach zawartych przez Organizatora z innymi województwami. Możliwość taką Organizator przedstawi Operatorowi nie później niż na dwie korekty rocznego rozkładu jazdy”. Uzasadniając zarzut nieproporcjonalnych warunków udziału w postępowaniu Odwołujący Polregio wskazał, że Zamawiający nie postawił żadnych warunków w zakresie zdolności, jakimi mają wykazać się Wykonawcy, a przez to wprowadził do SW Z postanowienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności określając zbyt niskie poziomy zdolności. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu o wprowadzenia postanowienia określającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie „zdolności technicznej lub zawodowej" w Rozdziale VII w ust. 2 pkt 4 SWZ, w następującym brzmieniu: „Wykonawca zobowiązany jest dysponować jednym punktem utrzymania taboru umożliwiającym wykonywanie przeglądów pojazdów pasażerskich co najmniej na poziomie utrzymania PI-P2 oraz napraw bieżących i awaryjnych taboru zgodnie z dokumentacją systemu utrzymania (DSU) w odległości nie większej niż 10 km od stacji Białystok (jako głównej lokalizacji uruchamiania pociągów). Punkt utrzymania taboru wyposażony musi być w niezbędną infrastrukturę, urządzenia i maszyny dla realizacji procesu utrzymaniowego zgodnie z DSU, sieć trakcyjną oraz punkt tankowania pojazdów przystosowanych do obsługi linii niezelektryfikowanych". Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kar umownych w stosowaniu waloryzacji Odwołujący Polregio wskazał, że postanowienia ust. 7 wzoru Umowy oraz Załącznika nr 11 do Umowy sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku prawnego, wynikającego z umowy, jak również sprzeciwiają się właściwości (naturze) instytucji kar umownych. Jest tak dlatego, że są nadmierne. Poza tym obecne brzmienie pkt 7.1. nie uzależnia nałożenia kary umownej z winy wykonawcy (Operatora). Kwotowe określenie wysokości kar umownych przy braku jednoznacznego powiązania odpowiedzialności z winą Operatora stanowi w istocie obejście zakazu określonego przez art. 433 pkt 1 Pzp. Potwierdzeniem tego są postanowienia Załącznika nr 11 do Umowy, w którym to tylko część powiązana jest z winą Operatora. Odwołujący Polregio wskazał ponadto, że pkt 7.2. Umowy stanowi, że: „7.3 Łączna wysokość kar umownych dotyczących zdarzeń, które wystąpiły w danym Okresie Rozliczeniowym, nie może przekroczyć 10% kwoty prognozowanej Rekompensaty Finansowej określonej w Rocznym Planie Finansowym dla tego Okresu Rozliczeniowego, za wyjątkiem kary umownej przewidzianej na wypadek rozwiązania Umowy w trybie określonym w Pkt. 10.2.2., której nie wlicza się do tego limitu”. Zgodnie z definicją „okresu rozliczeniowy” (pkt 1.11 wzoru Umowy) oznacza każdy kolejny roczny okres realizacji przewozów w sytuacji, gdy „Okres Realizacji Przewozów” to okres od 1 stycznia 2025 r. do 31 grudnia 2029 r., (pkt 1.10 wzoru Umowy). Oznacza to, że pomimo zastrzeżenia sobie prawa do dochodzenia od operatora odszkodowania na zasadach ogólnych w zakresie szkody przewyższającej wartość przewidzianych w Umowie kar umownych (pkt 7.4 wzoru Umowy), Zamawiający rości sobie prawo do naliczenia i pobrania kar umownych w wysokości 50% kwoty prognozowanej Rekompensaty Finansowej określonej w pięciu kolejnych Rocznych Planach Finansowych. Kolejno Polregio wskazało, że pkt 7.5 stanowi, że: „Kary umowne z różnych tytułów mają charakter niezależny i mogą ulegać kumulacji oraz sumowaniu, z zastrzeżeniem Pkt. 7.3. Rozwiązanie, wypowiedzenie, wygaśnięcie, odstąpienie lub ustanie obowiązywanie Umowy w jakikolwiek inny sposób nie wpływa na uprawnienie Organizatora do naliczenia kar umownych oraz dochodzenia już naliczonych kar umownych”. Powyższe skutkuje niczym nieuzasadnioną kumulacją kar umownych, a dodatkowo pozwala na obejście 10% limitu kar umownych określonego w pkt 7.3. W Załączniku nr 11 do Umowy określono kary umowne poprzez ustanowienie kwot kary za dane zdarzenie. Kary te są co do zasady zawyżone, a co więcej zgodnie postanowieniami ust. 13 tego załącznika podlegają waloryzacji i to w sytuacji, gdy waloryzacji nie podlega Przychód Gwarantowany nie podlega waloryzacji w kolejnych okresach rozliczeniowych (por. ust. 5 Załącznika nr 4 do Umowy). Co więcej, jest to waloryzacja automatyczna (tj. bez konieczności składania przez Strony odrębnych oświadczeń) w oparciu o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem zawarty w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wydanym na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1251 ze zm.). Waloryzacja, o której mowa w zdaniu poprzednim, będzie obowiązywała począwszy od następnego miesiąca po ogłoszeniu najnowszego komunikatu w sprawie średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem. Odwołujący Polregio wskazał ponadto, że w ust. 6, 8 lit. a, b i c, Zamawiający użył pojęć nieostrych, których dowolna oceny Zamawiającego może skutkować nałożeniem kar umownych. Są to odpowiednio: -„lub utrudnienia Organizatorowi lub Audytorowi przez Operatora lub osoby, którymi posługuje się Operator, prowadzenia kontroli dokumentacji, o której mowa w pkt. 5.6.4. Umowy” — nie dookreślono jakie działania lub zaniechania po stronie Zamawiającego będą uznane za „utrudnienia' -„niezapewnienie należytej czystości składu pociągu” — w tym przypadku nie wiadomo jaki będzie „należyty brak czystości składu pociągu” wobec braku definicji lub zespołu cech, wymagań oraz brak definicji, -„brak sprawnego ogrzewania lub sprawnej klimatyzacji, działających zgodnie z ich parametrami technicznymi” — brak doprecyzowania, czy każde odchylenie od wskazanych parametrów dla nowych urządzeń będzie karalne, nie określono minimalnego poziomu odchylania, nie wszystkie odchylenia muszą przesądzać o braku spełniania wymaganej funkcji przez ogrzewanie czy klimatyzację, a w szczególności nie muszą mieć wpływu na komfort podróżujących; -„niesprawne lub nieczynne toalety z winy Operatora” — brak definicji niesprawności, ale także uznanie, że do zdarzenia doszło z winy Operatora, negatywne ocena Zamawiającego skutkować może nałożeniem kary umownej. W odniesieniu do ust. 8 karę nalicza się w sytuacji stwierdzenia przynajmniej jednego z przypadków wymienionych w tym ustępie. Dodatkowo w ust. 9 zakreślono zbyt krótki termin na „poinformuje Organizatora o odwołaniu pociągów lub wprowadzeniu okresowych zmian w kursowaniu pociągów z uwagi na przyczyny techniczne związane z infrastrukturą lub wymuszone Siłą Wyższą,” 52.Odwołujący stoi na stanowisku, że aktualne postanowienia stanowią naruszenie art. 353(1) k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Wskazane postanowienia wzoru Umowy sprzeciwiają się właściwości (naturze) stosunku prawnego, wynikającego z umowy, jak również by sprzeciwiały się właściwości (naturze) instytucji kar umownych. W konsekwencji Odwołujący Polregio wniósł o zmianę pkt 7.1.wzoru Umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Organizator może nałożyć na Operatora kary umowne w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań wynikających z Umowy z winy Operatora, zgodnie z Załącznikiem nr 11 określającym katalog kar umownych, sposób ich obliczania i wysokość". Odwołujący wniósł o: -ograniczenie kar umownych określonych procentowo do 10% wartości Rekompensaty Finansowej w Okresie Realizacji Przewozów, a kar określonych kwotowo w tym samym stosunku, czyli pięciokrotnie. -o wyłączenie kumulacji kar umownych i jednoznaczne dookreślenie pkt 7.5 poprzez wskazanie, że przepis ten nie narusza ograniczania określonego w pkt 7.3. -aby rzeczywisty poziom punktualności i związane z tym kary naliczane były w Okresie Rozliczeniowym, a nie kwartalnie. - doprecyzowanie w ust. 6, 8 lit. a, b i c nieostrych pojęć, których dowolna ocena Zamawiającego może skutkować nałożeniem kar umownych na wykonawcę. -o wydłużanie terminy na poinformowanie Organizatora o odwołaniu pociągów lub wprowadzeniu okresowych zmian w kursowaniu pociągów z uwagi na przyczyny techniczne związane z infrastrukturą lub wymuszone Siłą Wyższą do dwóch dni roboczych. Uzasadniając zarzut dotyczący ograniczeń w stosowaniu waloryzacji Odwołujący Polregio wskazał, że Zamawiający arbitralnie określił wysokość waloryzacji w przedziale pomiędzy wskaźnikiem 1% a 4,9% nie zważając na postanowienia Rozporządzenia 1370. Pominięcie przez Zamawiającego sytuacji, gdy wskaźnik wzrostu wyniesie poniżej 1% i określenie go jako „bagatelnego” nie znajduje uzasadnienia. Wskazany powyżej wskaźnik 1% lub poniżej odpowiada bowiem wartości około 1.000.000,00 PLN rocznie, co dla każdego operatora jest z pewnością wartością niebagatelną i nie może być pomijane w toku waloryzowania przysługującej rekompensaty. Ustalenie natomiast „górnej” granicy wskaźnika waloryzacji określonego na poziomie 4,9% jest na nieproporcjonalnie niskim poziomie. Postawienie takiej tezy uzasadnione jest następującymi okolicznościami: na rynku energii trakcyjnej wykorzystywanej przez przewoźników kolejowych w elektrycznych zespołach trakcyjnych, doszło do prawie 3-krotnego wzrostu cen energii trakcyjnej w latach 2021-2024 (w Il półroczu 2024 r. dojdzie do wzrostu cen 0 270,4% w porównaniu do 2021 r.). W tym samym czasie, tj. w latach 2021-2024, doszło do wzrostu cen paliwa trakcyjnego (wykorzystywanego w szynobusach) o 37,9%. Natomiast wskaźnik skumulowanej inflacji w Polsce w latach 2020-2024 wyniósł 47,6%. W świetle przywołanych powyżej liczb, określenie przez Zamawiającego maksymalnego wskaźnika waloryzacji rekompensaty rażąco narusza zasadę „obiektywizmu” rekompensaty wynikającą z art. 4 ust. 1 lit. b rozporządzenia 1370. Odwołujący Polregio wyjaśnił, że kosztami, które powinny podlegać obowiązkowej i pełnej waloryzacji przez organizatora publicznego transportu zbiorowego są: - koszty dostępu do infrastruktury związane z przejazdem, postojem i zatrzymaniem pociągu, - koszty energii trakcyjnej, - koszty zużycia paliwa, - koszty dostępu do stacji pasażerskich, - koszty utrzymania infrastruktury technicznej, - koszty utrzymania, napraw i eksploatacji Taboru, - koszty dzierżawy Taboru, - koszty komunikacji zastępczej, - koszty finansowe, dotyczące wykonywania Usług, w tym w szczególności: - koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych do realizacji Przewozów; - koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą finansowania zewnętrznego na potrzeby zakupów inwestycyjnych powiązanych pośrednio z realizacją Przewozów; - koszty odsetek oraz prowizji związanych z pozyskaniem i obsługą zewnętrznych środków na potrzeby finansowana obrotowego; - inne koszty finansowe związane z wykonywaniem Usług. Koszty te są bowiem niezależne od działań operatora (przewoźnika kolejowego), a ich wzrost na przestrzeni czasu trwania umowy PSC, tj. w tym przypadku przez okres 5 lat, uniemożliwia wiarygodne oszacowanie wzrostu tych kosztów leżących po stronie przewoźnika kolejowego. Jak już bowiem wspomniano powyżej, wzrost tych kosztów przez ostatnie 3 lata osiągał wartości kilkudziesięcioprocentowe, a w przypadku energii trakcyjnej dojdzie nawet do 270% w Il połowie 2024 r. Również w ocenie Odwołującej do pełnej wysokości waloryzacji powinny podlegać: -​ koszty będące niezależne od operatora, tj. koszty dostępu do infrastruktury związane z przejazdem, postojem i zatrzymaniem pociągu. - koszty dostępu do linii kolejowych stanowią koszty opłaty podstawowej za dostęp i korzystanie z infrastruktury kolejowej zgodnie z obowiązującym cennikiem usług i są ponoszone wobec zarządcy infrastruktury kolejowej. - Koszty energii trakcyjnej. - Koszty dostępu do stacji pasażerskich Według Odwołującego Polregio koszty częściowo zależne od operatora, powinny być waloryzowane do wysokości wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych. Natomiast wprowadzone przez Zamawiającego arbitralne określenie wysokości waloryzacji w przedziale pomiędzy wskaźnikiem 1% a 4,9% (abstrahując od realnego wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych) nie daje szansy operatorowi na pokrycie ponoszonych kosztów i tym samym narusza także przepis art. 439 ust. 1 i 2 Pzp, ponieważ w istocie stoi w sprzeczności z ratio legis przepisu i faktycznie uniemożliwia osiągnięcie efektu waloryzacji. Zastrzeżenie maksymalnej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przedziale 1%-4,9% wysokości wynagrodzenia brutto jest nieuzasadnione gospodarczo oraz świadczy o nadużyciu przez zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy. Odwołujący Polregio wnióśł wnioskuje o usunięcie kwestionowanego postanowienia, tj. ograniczenia waloryzacji zakresem 1%-4,9% i zastąpienie go innym przewidującym pełną waloryzację w okresach 6 miesięcznych, stosownie do postanowień art. 439 Pzp w zakresie wzrostu kosztów niezależnych od Operatora, natomiast w zakresie kosztów częściowo zależnych od Operatora wniósł o usunięcie kwestionowanego postanowienia, tj. ograniczenia waloryzacji zakresem 1%-4,9% i zastąpienie go innym przewidującym waloryzację do wysokości wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych. Odwołujący Polregio wniósł również o możliwość wprowadzania zmian do umowy wraz z określeniem zasad wynagrodzenia stosownie do postanowień art. 436 pkt 4 Pzp. Uzasadniając zarzut dotyczący potrącania rekompensaty Odwołujący Polregio wskazał, że za nieuprawnione należy uznać wprowadzenie przez Zamawiającego w projektowanym ust. 6.4.4. Umowy uprawnienia do potrącenia przez Zamawiającego naliczonych kar umownych z transzy rekompensaty, zgodnie z którym: „Organizator może również naliczyć kary umowne, które Operator będzie musiał zapłacić lub będą one potrącone z Transzy Rekompensaty Finansowej”. Rekompensata bowiem — jako świadczenie regulowane w przepisach prawa unijnego — nie może być jednocześnie zmieniana umownie, tj. w reżimie polskiego prawa cywilnego. W związku z powyższym należy uznać powyższe projektowane postanowienie za niezgodne z charakterem i celem przyznania wykonawcy rekompensaty, które nie może się ostać w dokumentach zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o usunięcie kwestionowanego postanowienia, tj. możliwości potrącenia naliczonych kar umownych z transzy rekompensaty finansowej. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku konieczności przedstawienia odpowiednich pozwoleń Odwołujący Polregio wskazał, że zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 1) Pzp opis przedmiotu zamówienia opisuje się z uwzględnieniem odrębnych przepisów, uwzględniając m.in. wymagania środowiskowe. Dodatkowo na podstawie art. 134 ust. 1 pkt 8) Pzp SW Z powinien zawierać co najmniej informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co więcej, art. 99 ust. 2 Pzp stawia następujące wymagania dla opisu przedmiotu zamówienia: „Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem, że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów”. Z powyższych przepisów jasno zatem wynika, że zamawiający jest zobowiązany określić wymagania, jakie powinien spełnić wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym m.in. wymagania środowiskowe. Wśród wymagań środowiskowych istotne z punktu widzenia usługi, jaką ma realizować wykonawca omawianego postępowania jest posiadanie ważnego pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód, o którym mowa w art. 389 pkt 2) p.w. Zgodnie z art. 34 pkt 3) p.w. szczególnym korzystaniem z wód jest korzystanie z wód wykraczające poza powszechne korzystanie z wód oraz zwykłe korzystanie z wód, obejmujące m.in. „wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych będących własnością innych podmiotów ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego”. Należy podkreślić, że w toku realizacji usług publicznych w zakresie wojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich wykonawca będzie produkował ścieki przemysłowe, powstające m.in. w toku utrzymywania taboru, mycia go, a także w toku korzystania przez pasażerów z tych przewozów. Wyprodukowane przez siebie ścieki wykonawca zaś będzie musiał wprowadzić do urządzeń kanalizacyjnych, których nie jest właścicielem. Zgodnie zaś z przytoczonymi wyżej przepisami p.w. takie działanie wymaga posiadania przez wykonawcę odpowiedniego pozwolenia wodnoprawnego. Wymóg ten powinien zostać wprost wskazany przez zamawiającego w dokumentach omawianego postępowania. Brak bowiem posiadania stosownego pozwolenia wodnoprawnego może na podstawie art. 476 ust. 1 p.w. skutkować nawet orzeczeniem wobec wykonawcy kary aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny w wysokości od 1.000,00 zł do 7.500zł. Ponadto Odwołujący Polregio wskazał, że istotne w ramach wykonywania omawianego zamówienia jest również posiadanie przez wykonawcę w momencie udzielenia mu zamówienia pozwolenia na wytwarzanie odpadów. Pozwolenie to jest udzielane na podstawie art. 180a p.o.ś. i jest wymagane w sytuacji, gdy dany podmiot jest prowadzącym instalację w rozumieniu p.o.ś. i w związku z tą instalacją wytwarza określoną ilość odpadów. Wykładnia funkcjonalna i celowościowa art. 180 p.o.ś. nakazuje uwzględnić wymogi wynikające z potrzeby ochrony środowiska. Wprowadzenie wymogu uzyskania zezwolenia, o którym mowa w art. 180 w zw. z art. 180a p.o.ś. jest jednym z elementów ochrony środowiska. Z woli ustawodawcy wytwarzanie większej ilości odpadów z wykorzystaniem odpowiednich instalacji wymaga uzyskania stosownego zezwolenia. W prawie ochrony środowiska przez „ochronę środowiska” należy rozumieć podejmowanie lub zaniechanie działań w celu umożliwienia zachowania lub przywrócenia równowagi przyrodniczej. Celem ochrony środowiska jest natomiast zachowanie lub przywracanie „równowagi przyrodniczej", którą zdefiniowano jako stan, w którym na określonym obszarze istnieje równowaga we wzajemnym oddziaływaniu człowieka, składników przyrody żywej i układu warunków siedliskowych tworzonych przez składniki przyrody nieożywionej (zob. art. 3 pkt 32) p.o.ś.). Pozwolenie to ma charakter prewencyjny w sensie takim, że musi być uzyskane przed podjęciem eksploatacji instalacji skutkującej powstaniem emisji 15 . Oznacza to jednocześnie, że wykonawca powinien posiadać omawiane pozwolenie jeszcze przed rozpoczęciem realizacji usług publicznych będących przedmiotem zamówienia. W toku realizacji omawianego zamówienia wykonawca będzie wytwarzał odpady, m.in. w postaci filtrów z pojazdów kolejowych, olejów, czy też zużytych olejów z silników. W związku z tym zamawiający powinien wymagać w dokumentach zamówienia posiadania przez wykonawcę pozwolenia na wytwarzanie odpadów zgodnie z art. 180 p.o.ś. W związku z powyższym Odwołujący Polregio wniósł o wprowadzenie dodatkowego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego ochrony środowiska, tj. obowiązku posiadania pozwolenia obowiązku posiadania pozwolenia wodnoprawnego wydanego na podstawie art. 389 pkt 2) p.w. oraz pozwolenia na wytwarzanie odpadów wydanego na podstawie art. 180a p.o.ś. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Wskazał, że przygotowany opis przedmiotu zamówienia zawiera pojęcia jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawców. Ponadto wyjaśnił, że wymaga aby dopiero na etapie realizacji 5 – letniego zamówienia wykonawca dysponował taborem rezerwowym opisanym w dokumentacji postępowania. To zamawiający pozostaje gospodarzem zamówienia, co oznacza, że on podejmuje decyzję co jest przedmiotem zamówienia i konsekwentnie ten przedmiot opisuje. Kwestia utrzymania pojazdów kolejowych uregulowana jest w przepisach ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym oraz aktach wykonawczych, w szczególności w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków eksploatacji pojazdów kolejowych. Podstawowymi aktami prawnymi regulującymi proces utrzymania pojazdów kolejowych w skali europejskiej obejmują dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/110/W E z dnia 16 grudnia 2008 r. zmieniającą dyrektywę 2004/49/W E w sprawie bezpieczeństwa kolei wspólnotowych oraz rozporządzenie Komisji Europejskiej nr 445/2011 z dnia 10 maja 2011 r. W sprawie systemu certyfikacji podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie w zakresie obejmującym wagony towarowe oraz zmieniające rozporządzenie (WE) nr 653/2007. Zgodnie z obowiązującymi zasadami każdy pojazd kolejowy eksploatowany na ogólnodostępnej sieci kolejowej musi mieć przypisany tzw. podmiot odpowiedzialny za utrzymanie (ang. Entity in Charge of Maintenance / ECM). Obowiązek ten został wprowadzony przez dyrektywę 2008/110/W E. Rolę ECM może pełnić dowolny, kompetentny podmiot, który w sposób systemowy zdolny jest do zarządzania procesem utrzymania określonego pojazdu. Podmiot ten przypisany jest do określonego pojazdu lub grupy pojazdów w krajowym rejestrze pojazdów kolejowych prowadzonym przez Prezesa UTK. Intencją europejskiego ustawodawcy, stojącą za wprowadzeniem pojęcia podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie, była jasna alokacja odpowiedzialności za utrzymanie danego pojazdu, która dotychczas często była rozproszona pomiędzy różnymi kategoriami podmiotów funkcjonujących w segmencie transportu kolejowego m.in. przewoźnikiem, dysponentem czy zakładem wykonującym naprawę. Zadaniem podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie jest zapewnienie, aby pojazdy, za których utrzymanie jest odpowiedzialny, były w stanie poruszać się po sieci kolejowej w bezpieczny sposób. Narzędziem, które ma umożliwić osiągnięcie tego celu, jest system zarządzania utrzymaniem (ang. Maintenance Management System, MMS), a więc zestaw procedur i instrukcji, które muszą być wdrożone w ramach podmiotu w celu zapewnienia minimalizacji ryzyk związanych z prowadzoną działalnością utrzymaniową. Podmioty odpowiedzialne za utrzymanie wagonów towarowych podlegają obowiązkowi certyfikacji, zgodnie z rozporządzeniem Komisji (UE) nr 445/2011. Certyfikacja w odniesieniu do pozostałych rodzajów podmiotów odpowiedzialnych za utrzymanie, tj. zajmujących się utrzymaniem wagonów pasażerskich, lokomotyw czy zespołów trakcyjnych, nie jest obecnie wymagana. Równolegle z wymogiem dotyczącym wskazania dla każdego pojazdu kolejowego eksploatowanego na ogólnodostępnej sieci kolejowej podmiotu odpowiedzialnego za utrzymanie, wszystkie pojazdy (w tym również eksploatowane poza ogólnodostępną siecią kolejową np. wyłącznie na bocznicach) na mocy przepisów krajowych musi być tzw. dokumentację systemu utrzymania (DSU). Dokumentacja ta zawiera m.in. informacje o pojeździe, strukturze cyklu przeglądowo-naprawczego, opisy czynności wykonywanych na poszczególnych poziomach utrzymania, mierzone parametry itp. Ponadto określa również wymagania dotyczące wyposażenia warsztatów i kompetencji pracowników wykonujących utrzymanie. Podmioty zobowiązane są do przestrzegania uregulowań z niej wynikających w ramach prowadzonego procesu utrzymania. Obecnie tzw. DSU jest stosowane przez odwołującego, który ten dokument dopasowuje do swoich potrzeb i cykli utrzymaniowych. Posługiwanie się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumentacją techniczną stosowaną przez obecnego przewoźnika, czyli odwołującego, nie hipotetyczne, ale wprost doprowadziłoby do naruszenia konkurencji. Rozwiązania proponowane przez Odwołującego na pewno nie prowadziłyby do odnalezienia tzw. złotego środka pomiędzy interesem zamawiającego rozumianym, jako potrzeba zamówienia określonej usługi a zapewnieniem do zamówienia możliwie szerokiemu gronu wykonawców działających na obszarze danego rynku. Zamawiający odnosząc się do zarzutów dotyczących obszaru świadczenia usługi, wskazał że w załączniku nr 3 stanowiącym element projektowanych postanowień umownych określił ilość i relacje w jakich mają być realizowane przewozy kolejowe przekraczające granice województwa i takie winny być skalkulowane w ofercie wykonawcy. Tym samym zamawiający w sposób czytelny i jednoznaczny wskazał obszar realizacji zamówienia. Ponadto, w ocenie Zamawiającego, wykonawca ma pełną wiedzę na temat czynników wpływających na kalkulację ceny. Nawet przy przeciwnym założeniu, że zapis umowny z ppkt 4.1.9 może powodować wątpliwości interpretacyjne, to wykonawca ma wiedzę, że zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego po pierwsze, wojewódzkie przewozy pasażerskie są świadczone co do zasady na terenie województwa, a w załączniku nr 3 do projektowanych postanowień umownych zamawiający określił stacje na liniach wykraczających poza granice województwa podlaskiego. Po drugie, przewozy te z definicji ustawowej obejmują „przewóz osób w ramach publicznego transportu zbiorowego wykonywanego w granicach administracyjnych co najmniej dwóch powiatów i niewykraczający poza granice jednego województwa, a w przypadku linii komunikacyjnych w transporcie kolejowym także przewóz do najbliższej stacji w województwie sąsiednim, umożliwiający…

…Sygn. akt: KIO 99/24 WYROK z dnia 29 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 roku przez wykonawcę „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Wrocław z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2, 5, 7, 8, 9, 10, 12 i 13 w części uwzględnionych przez Zamawiającego; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 3, 4, 9, 10, 12 w części wycofanych przez Odwołującego; 3. Uwzględnia w części odwołanie w zakresie zarzutów 1 i 6 odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ, postanowień umownych i pozostałych dokumentów postępowania, w sposób, z którego wynikać będzie, że rozpoczęcie realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem nastąpi po upływie 11 miesięcy od daty zawarcia umowy, którą zawiera się na kolejne 72 miesiące; 4. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 5. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zamawiającego - Gminę Wrocław z siedzibą we Wrocławiu, w następujący sposób: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie o tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 5.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Odwołującego - „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwustu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 99/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Wrocław z siedzibą we Wrocławiu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wrocław na terenie Wrocławia oraz Gmin Wisznia Mała, Długołęka i Czernica”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S251/2023-00794826-2023 w dniu 29 grudnia 2023 roku. W dniu 8 stycznia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie odwołanie złożył również wykonawca „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub „Mobilis”). Odwołanie złożono wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w zakresie: (1) Specyfikacji Warunków Zamówienia: (a) Dział VI SWZ [Termin wykonania zamówienia]; (b) Dział VIII pkt 4 lit. a) SWZ [Warunki udziału w postępowaniu]; (c) Dział IX pkt 10 SWZ [Wykaz podmiotowych środków dowodowych]; (d) Dział XIV pkt 1 SWZ [Sposób oraz termin składania i otwarcia ofert]; (2) Projektu Umowy (załącznik nr 1 do SWZ): (a) § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy; (b) § 5 [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 i 2 Projektu Umowy; (c) § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 Projektu Umowy; (d) § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.6 Projektu Umowy; (e) § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy (f) § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy (3) Załącznika nr 7 do Projektu Umowy [Zasady naliczenia i wielkość kar umownych] w szczególności odniesieniu do postanowienia o treści: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.”; pkt. 2.2.; pkt. 2.7.; pkt. 3.2.; pkt. 4.5.; pkt. 4.6.; pkt. 4.10.; pkt. 4.11.; pkt. 4.12.; pkt. 5.6. oraz pkt. 5.12.; (4) Załącznika nr 8 do Projektu Umowy [Stawki wynagrodzenia]; (5) Załącznika nr 9 do Projektu Umowy [Zasady waloryzacji wynagrodzenia]. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów Pzp: (1) art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 ust. 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 354 § 1 KC. poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy obowiązku wykonania czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, co prowadzi do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia jest niejasny, nieprecyzyjny i niejednoznaczny, a w konsekwencji – niezgodny z przepisami Pzp; (2) art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez określenie wewnętrznie sprzecznych terminów rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym wskazaniu przez Zamawiającego daty sztywnej rozpoczęcia realizacji zamówienia (1 stycznia 2025 r.), co znajduje odzwierciedlenie w § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy oraz Dziale VI SWZ; (3) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415, ze zmianami) („Rozporządzenie dokumentowe”) poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale VIII pkt 4 lit. a) SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz niezgodny z Rozporządzeniem dokumentowym, tj. poprzez postawienie wymogu, zgodnie z którym wykonawcy są zobligowani do posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia polegającego na świadczeniu usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 - 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 2 – 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 3 – 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 4 – 250 000 wozokilometrów, co uniemożliwia wykazanie się przez wykonawców doświadczeniem wynikającym z zamówienia wykonywanego na dzień składania ofert, gdy tymczasem uprawnienia takie wynika z treści Rozporządzenia dokumentowego; (4) § 4 ust. 1-3 Rozporządzenia dokumentowego poprzez narzucenie – w Dziale IX pkt. 10 SWZ – także na wykonawcę mającego siedzibę lub miejsce zamieszczenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obowiązku złożenia w zakresie osób, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, które mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia dokumentowego – informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, podczas gdy Rozporządzenie dokumentowe wymaga złożenia podmiotowych środków dowodowych z krajów innych niż Rzeczpospolita Polska odnoszących się do osób, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, wyłącznie w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej; (5) art. 134 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 138 Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, ani faktu nieprzekazania wykonawcom wszystkich kluczowych informacji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; (6) art. 353(1) KC, jak i art. 483 KC w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) w załączniku nr 7 [Zasady naliczania i wielkość kar umownych] do Projektu Umowy poprzez (m.in.): - wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); - brak możliwości określenia na podstawie udostępnionego projektu wysokości kary umownej; - pośrednio także: brak wskazania jasnego i zamkniętego katalogu zobowiązań, których ewentualne naruszenie miałoby wiązać się z możliwości naliczenia kary umownej; jak i - możliwość wystąpienia niedopuszczalnej kumulacji kary umownej; (b) formularzu ofertowym/formularzu cenowym oraz w załączniku nr 8 [Stawki wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez m.in.: - odstąpienie od zastosowania arbitralnego mnożnika służącego do określenia ceny wozokilometra i wozogodziny taboru innego rodzaju niż C, - wprowadzenie obowiązku podania odrębnej stawki dla każdego rodzaju autobusu przewidzianego do realizacji Umowy, - urealnienie wysokości wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia uchybienia poprzez zmianę wskazanych w załączniku nr 8 wartości obniżenia i przyjęcie wartości obniżenia od 0.85 do 0.97 (wyrażonej w ułamku dziesiętnym), - rewizję stawek obniżenia proporcjonalnie do skali i zakresu uchybienia oraz jego faktycznego wpływu na świadczoną usługę, - braku jednoznacznego wskazania, że za jedno uchybienie grozi jedna sankcja (eliminacja możliwości wielokrotnego karania za jedno uchybienie), - wprowadzenie jednoznacznej regulacji wyłączającej możliwość obniżenia wynagrodzenia w przypadku, gdy zamówienie jest realizowane należycie, - przewidzenia możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawcę i odstąpienia przez Zamawiającego od nałożenia kary umownej; (c) w załączniku nr 9 [Zasady waloryzacji wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez m.in.: - wprowadzenie odrębnych wzorów waloryzacyjnych dla każdego rodzaju taboru, tj. odmienny dla autobusów elektrycznych (jako autobusów zeroemisyjnych), a inny dla autobusów o napędzie konwencjonalnym (spalinowym; diesel), - usunięcie maksymalnego wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku, tj. limitu rocznej waloryzacji – w celu umożliwienia pokrycia faktycznych kosztów ponoszonych na bieżąco przez wykonawcę przy realizacji Zamówienia w ich rzeczywistej wartości; - objęcie waloryzacją całej (100%) stawki jednostkowej za wozokilometr; - doprecyzowanie wskaźnika inflacji („Wi”), tj. wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w danym okresie odniesienia, w tym jednoznacznie wskazanie sposobu obliczenia wartości Wi; - waloryzację on line, tj. ze skutkiem w okresie, w którym nastąpiła zmiana czynników uwzględnionych w formule waloryzacyjnej; - wskazanie, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww (wskaźnik zmiany wynagrodzeń) osiągnął wartość niższą od „1” przyjmuje się wówczas wartość tego wskaźnika Ww na poziomie „1” ); - doprecyzowanie w zakresie częstotliwości dokonywania waloryzacji stawek jednostkowych za wozokilometr, bez konieczności składania wniosków wykonawcy w tym zakresie; a w konsekwencji powyższych (7) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mobilis wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SWZ, Projektu Umowy oraz załączników do Projektu Umowy w następujący sposób: (1) SWZ: (a) w odniesieniu do Działu VI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Termin realizacji przedmiotu umowy: przez kolejne 72 miesiące przypadające po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy”; (b) w odniesieniu do Działu VIII pkt 4 lit. a) SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu: a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno (1) zamówienie polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów; dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów; dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów; dla zadania 4 250 000 wozokilometrów”; (c) w odniesieniu do Działu IX pkt 10 SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie z § 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2023 r., poz. 1824)”; (d) w odniesieniu do Działu XIV pkt 1 SWZ poprzez przedłużenie terminu składania ofert do dnia 1 kwietnia 2024 roku; (2) w zakresie postanowień w Projekcie Umowy: (a) w odniesieniu do § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową, Wykonawca zobowiązany jest dostosować tabor do tych wymogów, z uwzględnieniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i zakres zmian, o których mowa w zdaniu poprzedzającym poprzez określenie terminów na dostosowanie taboru, zakresu dostosowania oraz wysokości dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy związanego z wykonaniem prac dostosowawczych w drodze zawarcia stosownego aneksu zmieniającego postanowienia Umowy”; (b) w odniesieniu do § 5 [Terminy] ust. 1 i 2 Projektu Umowy nadanie im następującego brzmienia: „1. Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do dnia upływu kolejnych 72 miesięcy (przypadających po dacie rozpoczęcia realizacji przewozów zgodnie z ust. 2 poniżej). 2. Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy.” (c) w odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „5.4. Wykonawca bez uzasadnionej przyczyny przerwał w całości lub w części (co najmniej 35% pracy przewozowej zaplanowanej w danym dniu) świadczenie usług przewozowych i nie realizuje ich pomimo pisemnego wezwania z 3dniowym terminem do ich podjęcia”; (d) w odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.6 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „5.6. zaistniały jakiekolwiek przesłanki w sposób trwały uniemożliwiające dalszą realizację Umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa z uwagi na okoliczności leżące wyłącznie po stronie Wykonawcy”; (e) w odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „2. Przed ostateczną decyzją o naliczeniu kary przez Zamawiającego Wykonawca o tym fakcie zostanie powiadomiony pisemnie. Wykonawca ma prawo odwołania się od nałożonej kary w terminie 5 dni roboczych (za dzień roboczy Zamawiający uznaje dni robocze przypadające od poniedziałku do piątku) od otrzymania takiej informacji. Zamawiający rozpatruje odwołanie Wykonawcy w terminie 10 dni roboczych i w tym okresie ma prawo żądania przedstawienia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów, wyjaśnień w zakresie dozwolonym przez obowiązujące prawo.”; (f) w odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „14 . Łączna wielkość kar umownych z tytułu niewłaściwej realizacji Umowy nie może przekroczyć w danym okresie rozliczeniowym 10% wartości wynagrodzenia podstawowego za 1 pełny okres rozliczeniowy (suma kar z Załącznika numer 7 i pomniejszenia wynagrodzenia z Załącznika numer 8).” (3) w zakresie dokumentów, w których podawana jest stawka wynagrodzenia taboru, tj. formularz cenowy, formularz ofertowy oraz Załącznik nr 8 [Stawki wynagrodzenia] do Projektu Umowy – zmianę formularzy (projektów dokumentów) w sposób umożliwiający podanie przez wykonawcę stawki odrębnie dla każdego typu taboru; (4) w zakresie Załącznika nr 7 [Zasady naliczania i wielkość kar umownych] do Projektu Umowy poprzez zmianę postanowień dotyczących zasad naliczania poszczególnych kar umownych w następujący sposób: (a) w odniesieniu do postanowienia o treści: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.” nadanie mu następującego brzmienia: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, jeżeli nienależyte wykonanie bądź niewykonanie było następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność (por. § 7 ust. 4 Umowy), Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.”; (b) w odniesieniu do pkt. 2.2. nadanie mu następującego brzmienia: „2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień kalendarzowy nieuzasadnionego opóźnienia od dodatkowego terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w okazaniu autobusów spełniających wymagania techniczne bez względu na liczbę usterek i liczbę autobusów niespełniających wymagań”; (c) w odniesieniu do pkt. 2.7. nadanie mu następującego brzmienia: „2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź nieuzasadnione opóźnienie ponad 10 dni kalendarzowych od wyznaczonego terminu dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu (również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) na żądanie Zamawiającego za każdy dzień opóźnienia”; (d) w odniesieniu do pkt. 3.2. nadanie mu następującego brzmienia: „3.2. § 3 ust. 3 – za każdy przypadek braku podstawienia 1 autobusu w ramach przewozów specjalnych pomimo wcześniejszych uzgodnień z Wykonawcą - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (e) w odniesieniu do pkt. 4.5. nadanie mu następującego brzmienia: „4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 i pkt. 6.15 - za każdy dzień kalendarzowy, w którym autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi: z powodu niesprawnej instalacji, o której mowa w Załączniku numer 13 albo z powodu braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie”; (f) w odniesieniu do pkt. 4.6. wykreślenie; (g) w odniesieniu do pkt. 4.10. nadanie mu następującego brzmienia: „4.10 Załącznik numer 2 pkt. 1.1-1.3 - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu w tym uruchomienia autobusu testowego bez zgody Zamawiającego (§ 2 ust. 12) lub wymiany autobusu podstawowego bez poinformowania Zamawiającego (§ 2 ust. 13) - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (h) w odniesieniu do pkt. 4.11. nadanie mu następującego brzmienia: „4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (i) w odniesieniu do pkt. 4.12. nadanie mu następującego brzmienia: „4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (j) w odniesieniu do pkt. 5.6. nadanie mu następującego brzmienia: „5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub nieuzasadnione opóźnienie odpowiedzi na każdą skargę lub reklamację”; (k) w odniesieniu do pkt. 5.12. nadanie mu następującego brzmienia: „5.12 Załącznik numer 10 – za nieuzasadnione opóźnienie od 1 do 9 dni kalendarzowych od wyznaczonego terminu dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu (również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) na żądanie Zamawiającego – za każdy dzień opóźnienia”; (5) w zakresie Załącznika nr 9 [Zasady waloryzacji wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez wprowadzenie zmian objętych opracowaniem Odwołującego – stanowiącym Załącznik nr 6 do odwołania; Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący (jako przedsiębiorca działający na rynku usług przewozów autobusowych, świadczący takie usługi m.in. w Warszawie, Krakowie, Wrocławiu i Bydgoszczy) zamierza złożyć ofertę w postępowaniu w przewidzianym przez Zamawiającego terminie. Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów skutkować może jednak poniesieniem przez Odwołującego realnej i faktycznej szkody związanej z realizacją zamówienia w oparciu o opublikowane przez Zamawiającego brzmienie SWZ i Projektu Umowy. Odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie (10 dni). Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Na wstępie zauważono, że w prowadzonym postępowaniu świadczenie usług przewozowych ma odbywać się na wybranych zadaniach na strefowych liniach autobusowych (904, 905, 908, 911, 914, 920, 921, 924, 928, 930, 931, 941, 944, 945, 955, 961, 964), wybranych zadaniach na normalnych liniach autobusowych (100, 108, 115, 120, 121, 147, 150, 151, 315) oraz wybranych zadaniach na specjalnych liniach autobusowych o ile zostaną uruchomione w trakcie realizacji umowy. Wykonawca wyłoniony w postępowaniu będzie miał za zadanie nie „tylko” realizowanie usług przewozowych w sposób nieprzerwany i pewny, ale także zapewnienie dodatkowych świadczeń pośrednio z nimi związanych, tj. zorganizowanie i wdrożenie na własny koszt systemów: (a) kontroli punktualności kursowania i jakości usług przewozowych; (b) monitoringu; (c) lokalizacji pojazdów; (d) zliczania pasażerów; (e) zasilania Repozytorium Danych ITS informacjami pochodzącymi z autobusów poprzez interfejs API. Wykonawca będzie zobowiązany ponadto do utrzymania stałego prawidłowego działania zasilania urządzeń funkcjonujących w ramach systemu URBANCARD, tj. kasowników oraz jednostek centralnych zgodnie z przedłożoną dokumentacją techniczną zawartą w Załączniku nr 13 do Umowy. Zamówienie zostało podzielone przez Zamawiającego na cztery Zadania, przy czym każdy wykonawca może złożyć ofertę na dowolną liczbę wybranych Zadań. Przedmiot zamówienia ma być realizowany przez okres 6 lat (tj. od 1 stycznia 2025 roku przez kolejne 72 miesiące lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Projektu Umowy). W ocenie Odwołującego Zamawiający skonstruował szereg postanowień w SWZ oraz w Projekcie Umowy, które pozostają niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Zamawiający usiłuje wykorzystać swoją pozycję dominującą w przetargu i wbrew zasadom współżycia społecznego wprowadził do Projektu Umowy postanowienia, które niezasadnie obciążają wykonawcę rażącym ryzykiem kontraktowym, naruszając tym samym zasadę sprawiedliwości kontraktowej. ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ UMOWNYCH Zamawiający w treści Projektu Umowy stara się przenieść na wykonawcę szereg ryzyk, za które wykonawca nie będzie (nie powinien być) de facto odpowiedzialny. Postanowienia umowne przewidują rażącą nierówność stron stosunku zobowiązaniowego, a także dysproporcję między uprawnieniami stron umowy, co powoduje sprzeczność celu umowy w szczególności z zasadami współżycia społecznego. Najbardziej skrajnym przykładem takiego – nieuprawnionego tak w świetle przepisów kodeksu cywilnego jak i Pzp – zachowania Zamawiającego jest obciążenie Wykonawcy w całości konsekwencjami ewentualnej zmiany prawa dotyczącej realizowanej Umowy. Zamawiający oczekuje, że konsekwencje takiej zmiany – na które to wykonawcy nie mają żadnego wpływu – zostaną w całości przypisane temuż właśnie wykonawcy. Działanie takie jaskrawo pokazuje próbę nadużycia pozycji kontraktowej przez zamawiającego. Odwołujący nie zaprzecza, że Zamawiający ma możliwość na podstawie przepisów ustawy Pzp narzucić w pewien sposób swoje warunki realizacji zamówienia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Zakres przysługującej Zamawiającemu swobody nie może jednak naruszać dyrektyw wynikających z m.in. art. 353¹ k.c. czy też 56 k.c. formujących zasadę swobodnego kształtowania stosunku prawnego pomiędzy stronami, przy czym postanowienia umowy, zgodnie z tym przepisem, nie mogą pozostawać w sprzeczności z właściwością stosunku, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego. Zamawiający publiczny, formułując postanowienia umowne, powinien z wyjątkową ostrożnością kształtować zakres praw i obowiązków stron. Tymczasem Zamawiający oczekuje odpowiedzialności wykonawcy za wszelkie zdarzenia negatywne, w tym te które nie są zależne od wykonawcy. Zasada swobody umów, która znajduje zastosowanie do umów o zamówienie publiczne (z racji ich cywilnoprawnego charakteru) nie może być nadużywana (Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 sierpnia 2005 roku, Sygn. IV Ca 508/05; a także wyrok KIO z dnia 18 maja 2015 roku, sygn. KIO 897/15 oraz wyrok KIO z dnia 30 października 2017 roku, sygn. KIO 2163/17). Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy W odniesieniu do postanowienia § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy, Odwołujący wnosi o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową, Wykonawca zobowiązany jest dostosować tabor do tych wymogów, z zastrzeżeniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i zakres zmian, o których mowa w zdaniu poprzedzającym poprzez określenie terminów na dostosowanie taboru, zakresu dostosowania oraz wysokości dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy związanego z wykonaniem prac dostosowawczych w drodze zawarcia stosownego aneksu zmieniającego postanowienia Umowy.” Obecna regulacja przerzuca na Wykonawców ryzyko ponoszenia wszelkich finansowych skutków potencjalnych zmian w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową w całości. Dodatkowo, powyższe jest o tyle nadmiernym obciążeniem, że w przypadku Zamówienia, odnosi się do 72miesięcznego (tj. 6-letniego) okresu realizacji usług przewozowych. Tymczasem, ryzyko zmiany przepisów prawa powinno zostać alokowane po stronie Zamawiającego. Powyższe wynika z samego charakteru tej postaci ryzyka, która – z wyłączeniem wyjątkowych sytuacji – występuje niezależnie od wykonawcy. Odpowiednio, wyjściowym założeniem (zasadą) jest, że tak zamawiający, jak i wykonawca nie mają wpływu na zmiany w prawie powszechnie obowiązującym. Sytuacja, w której to wykonawca miałby ponosić konsekwencje zaistnienia zmian w tej sferze stanowi nieuzasadnione, nadmierne rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności leżące w całości poza wpływem wykonawcy. Wykonawca nie może być obciążany ryzykiem zmiany przepisów prawa z podobnych względów jak ustawodawca zakazuje przewidywania w postanowieniach umów odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (por. art. 433 Pzp). Odwołujący przywołał także uzasadnienie Druku nr 3624 Rządowego projektu obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do projektu treści art. 433 Pzp [Klauzule abuzywne] oraz orzecznictwo KIO -wyrok KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt KIO 897/15, LEX nr 1746880. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych, został osiągnięty. W swoim działaniu zamawiający nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. Zabieg zastosowany przez Zamawiającego w obecnym brzmieniu postanowienia umownego wprowadza stan niepewności co do zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy o zamówienie publiczne i jako taki stoi w sprzeczności z zasadą swobody umów. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy oraz postanowienia w VI Dziale [TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA] SWZ W odniesieniu do postanowienia § 5 [Terminy] ust.1 i 2 Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie im następującej treści: „1. Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do upływu kolejnych 72 miesięcy (przypadających po dacie rozpoczęcia realizacji przewozów zgodnie z ust. 2 poniżej). „2. Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy.” zarazem w odniesieniu do postanowienia w VI Dziale [TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA] SWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „Termin realizacji przedmiotu umowy: kolejne 72 miesiące przypadające po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy”. Odwołujący zauważył przede wszystkim, że przywołane postanowienia Projektu Umowy oraz SWZ nie są ze sobą spójne w zakresie daty rozpoczęcia świadczenia usług przewozów (realizacji Zamówienia). I tak: (a) z treści SWZ wynika, że rozpoczęcie realizacji przewozów nastąpi w określonej dacie dziennej, tj. od dnia 1 stycznia 2025 roku, (b) tymczasem, z § 5 [Terminy] ust. 2 Projektu Umowy wynika natomiast, że rozpoczęcie realizacji przewozów nastąpi do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku, zaś z § 5 [Terminy] ust. 1 Projektu Umowy nie wynika jaki jest cały okres trwania Umowy i jaki on konkretnie uwzględnia (obejmuje) okres przypadający pomiędzy samą datą zawarcia Umowy a datą rozpoczęcia realizacji usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy. W przypadku przyjęcia, że wiążące są postanowienia SWZ [tzn. „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku”], to nie powinno być sztywnej daty rozpoczęcia realizacji zamówienia. Powyższe bierze pod uwagę w szczególności: (a) możliwość wystąpienia nieprzewidywalnych zdarzenia (np. przedłużająca się procedura przetargowa, odwołania do KIO, skargi do Sądu Zamówień Publicznych, itp.) i to mimo tego, że Zamawiający przewidział bardzo krótki termin na składanie ofert – biorąc pod uwagę nie tylko możliwość wniesienia odwołania wykonawców od SWZ/projektowanych postanowień umowy, lecz także przewidziane w Pzp terminy na udzielenie przez Zamawiającego wyjaśnień na pytania wykonawców dot. SWZ; (b) wyznaczenie przez Zamawiającego bardzo długiego (zarazem maksymalnego w rozumieniu art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp) terminu związania ofert określonego w Dziale XII pkt 1 SWZ [„Wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 29.05.2024 r.”]. Wskazana w SWZ data rozpoczęcia realizacji Zamówienia (1 stycznia 2025 roku) jest zbyt wczesna, mając na względzie aktualne standardowe na rynku terminy niezbędne na zamówienie i produkcję autobusów przeznaczonych do realizacji zamówienia, które wynoszą ok. 12 miesięcy W przypadku przyjęcia, że wiążące są postanowienia Projektu Umowy [tzn. „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku” (vide § 5 ust. 2 Projektu Umowy) - nie jest jasne jak należy je rozumieć. W szczególności budzą wątpliwości kwestie: (a) znaczenia zwrotu: „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy” (§ 5 ust. 2 Projektu Umowy); (b) kto (zamawiający czy też wykonawca) jest władny decydować o konkretnej dacie rozpoczęcia realizacji przewozów (mieszczącej się w przedziale czasowym do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy) (§ 5 ust. 2 Projektu Umowy); (c) jaki jest konkretnie cały okres trwania Umowy i jaki on konkretnie uwzględnia (obejmuje) okres przypadający pomiędzy samą datą zawarcia Umowy a datą rozpoczęcia realizacji usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy(§ 5 ust. 1 Projektu Umowy). Istnieje więc ryzyko, że usługi przewozów będą musiały być świadczone już np. po kilku miesiącach od podpisania umowy, a ponadto – nie jest jasne jaki został przewidziany konkretnie okres na realizację usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia (a więc okres niezwykle istotny dla wykonawcy – ponieważ za ten okres należeć się będzie wynagrodzenie danemu wykonawcy). Powyższe uwagi dotyczą także postanowień Projektu Umowy i SWZ traktujących o: (a) momencie końcowym okresu, na który Umowa została zawarta, tj. „Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do dnia ………… roku lub do wyczerpania kwoty odpowiadającej wartości Umowy, wskazanej w § 4 ust.1.” (b) momencie końcowym realizacji przedmiotu Umowy, tj. „Termin realizacji przedmiotu umowy: od 1 stycznia 2025 roku przez kolejne 72 miesiące lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1. Umowy” lub przewidujących, że „lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Umowy” lub „do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Umowy.” Wykonawca nie może pozostawać w stanie niepewności nie tylko odnośnie do długości okresu na realizację usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia, ale także wartości tego okresu, tj. w jakim okresie przypadnie. Ponadto, dopuszczenie możliwości zakończenia realizacji Umowy (względnie moment końcowy „zawarcia Umowy”) w przypadku „wyczerpania” kwoty wartości Umowy, w praktyce stanowi dodatkowy limit waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Postanowienie to może umożliwić Zamawiającemu „obejście” obowiązku waloryzacji stawki za wozokilometr zgodnie z zasadami waloryzacji wynagrodzenia przewidzianymi w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 i 5.6 Projektu Umowy W odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 i 5.6 Projektu Umowy, Odwołujący 1 wnosił o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „[5.] Zamawiający może rozwiązać Umowę w trybie natychmiastowym bez jej wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o jej rozwiązaniu w przypadkach, gdy: [5.4.] Wykonawca bez uzasadnionej przyczyny przerwał w całości lub w części (co najmniej 35% pracy przewozowej zaplanowanej w danym dniu) świadczenie usług przewozowych i nie realizuje ich pomimo pisemnego wezwania z 3dniowym terminem do ich podjęcia; […] [5.6.] zaistniały jakiekolwiek przesłanki w sposób trwały uniemożliwiające dalszą realizację Umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa z uwagi na okoliczności leżące wyłącznie po stronie Wykonawcy.” Przywołane postanowienia wprowadzają niepewność w odniesieniu do trwałości stosunku prawnego wynikającego z umowy. Postanowienie przyznaje Zamawiającemu nadmiernie szerokie uprawnienie do odstąpienia od umowy, tj. zarazem: (a) w zakresie trybu rozwiązania umowy przez Zamawiającego, tj. w trybie natychmiastowym bez jej wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o jej rozwiązaniu; (b) w zakresie przyczyn rozwiązania umowy przez Zamawiającego, które: (i) w przypadku pkt. 5.4 i pkt. 5.6. – nie uwzględniają charakteru okoliczności, które mogą stanowić przyczynę zaistnienia przypadków uprawniających do rozwiązania umowy przez Zamawiającego, tj. w szczególności, czy wykonawca ponosi za nie odpowiedzialność, czy też są w całości niezależne i niezawinione przez wykonawcę lub obie strony umowy, względnie to zamawiający ponosi za nie odpowiedzialność w całości; (ii) w przypadku pkt. 5.6 – są wskazane w sposób nieprecyzyjny (zbyt ogólny, za szeroko), w szczególności poprzez posłużenie się określeniami: „jakiekolwiek [przesłanki]”, „zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”; (c) w zakresie możliwości zajęcia stanowiska przez wykonawcę (i) w przypadku pkt. 5.4 – wykonawca ma zaledwie 2 dni na przedstawienie Zamawiającemu stanowiska w sprawie przyczyn uzasadniających jednostronne rozwiązanie umowy przez Zamawiającego; (ii) w przypadku pkt. 5.6. – postanowienie w ogóle nie przewiduje, że Zamawiający zwraca się do wykonawcy o zajęcie stanowiska w sprawie przyczyn uzasadniających jednostronne rozwiązanie umowy przez Zamawiającego; powyższe skutkować może tym, że wykonawca w ogóle nie będzie miał możliwości zajęcia stanowiska w sprawie ww. przyczyn. Dodatkowo, przewiduje się rozwiązanie przez Zamawiającego (w trybie natychmiastowym bez wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o rozwiązaniu, do umowy (kontraktu) w przedmiocie 6 letniego świadczenia usług przewozowych przez wykonawcę. Powyższe wprowadza nieuzasadnione i zarazem nadmierne zróżnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej stron, na niekorzyść Wykonawcy. Postanowienie wprowadza także stan niepewności co do sytuacji prawnej i faktycznej stron umowy o zamówienie publiczne. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia Formularz ofertowy/formularze cenowe (a także inne dokumenty – np. Załącznik nr 8 do Projektu Umowy) Kolejną grupę wątpliwości rodzi zaproponowany przez Zamawiającego sposób kalkulacji ceny oferty i „budowania” stawek wynagrodzenia, określony w załączniku nr 8 do Projektu Umowy. Zamawiający jednocześnie wymaga zastosowania przy realizacji umowy – w zależności od danej części zamówienia (Zadania) – określonej liczby różnych rodzajów (typów) autobusów o określonym napędzie [typy oznaczone odpowiednio literami: A, B, C, Ce, D i De], z uwzględnieniem liczby autobusów zeroemisyjnych zgodnie z przepisami ustawy z 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 875 ze zm.) określającymi wymagany procentowo udział autobusów zeroemisyjnych w strukturze pojazdów [§ 2 ust. 2 Projektu Umowy w związku z Załącznikiem nr 1a do Projektu Umowy]. Przy tym, autobusy te różnią się istotnymi parametrami [określonymi szczegółowo w załączniku nr 2 do Projektu Umowy], takimi jak m.in.: (a) wymiary [długość]; (b) liczba i układ drzwi [w tym ich umiejscowieniem, rodzajem]; (c) liczba miejsc siedzących/stojących; (d) liczba foteli. Dodatkowo, dokumentacja przewiduje jednocześnie wycenę wozokilometra oraz wozogodziny, które stanowić mają części składowe wynagrodzenia w danym okresie. Zamawiający zdecydował się na bezzasadną próbę „uproszczenia” sposobu określenia ceny jednego wozokilometra i wozogodziny poprzez ograniczenie się jedynie do podania ceny jednego wozokilometra autobusu typu C. Cena tak wozokilometra, jak i wozogodziny pozostałych rodzajów stosowanego taboru ma zostać wyliczona w oparciu o arbitralnie przyjęty i wskazany przez Zamawiającego mnożnik będący de facto pochodną ceny jednego wozokilometra autobusu typu C. Zasady logiki, doświadczenia życiowego, a także i wiedzy technicznej jasno wskazują, że koszty wozokilometra i wozogodziny kształtują się odmiennie w zależności od rodzaju taboru i brak jest możliwości przyjęcia jakichkolwiek standardowych przeliczników, co stara się czynić Zamawiający. Zaproponowane wskaźniki są w całości arbitralne i istotnie odbiegają od faktycznych kosztów eksploatacji różnorodnego taboru, który będzie stosowany przy realizacji umowy. Konsekwencją takiego rozwiązania jest jednak zupełne oderwanie się faktycznej wartości wozokilometra i wozgodziny dla poszczególnych rodzaju autobusów od ceny stosowanej na podstawie Umowy. Zasadniczo uniemożliwia to również porównanie ofert. Wykonawcy pozostają bowiem zmuszeni do: (a) wyliczenia faktycznego kosztu wozogodziny i wozokilometra dla każdego z rodzajów stosowanego taboru; (b) „dopasowanie” stawki dla autobusu typu C w taki sposób aby – stosując arbitralny mnożnik Zamawiającego – „osiągnąć” faktyczne koszty dla pozostałej części taboru (dla autobusów typu innego niż typ C). Prowadzi to, w ocenie Mobilis, do zaburzenia stawki wynikającej z mnożnika względem faktycznych kosztów realizacji zobowiązania przy użyciu konkretnego rodzaju taboru. Każdorazowo – przy takim mechanizmie – zaburzone będą [albo zaniżone albo zawyżone] wartości dla poszczególnych typów taboru. Mechanizm taki może również prowadzić do sztucznej alokacji najwyższej ceny każdego wozokilometra i wozogodziny przy tym rodzaju, przy którym wykonywane będzie najwięcej przewozów. Obecne podejście powoduje, że stawka nie będzie odpowiadać faktycznym kosztom. Przy obecnym podejściu istnieje ryzyko spekulacji, waloryzacji nie będzie bowiem w praktyce podlegać faktyczna stawka (w znaczeniu faktycznego kosztu), co może skutkować istotnym wzrostem kosztów po stronie wykonawcy, bądź po stronie Zamawiającego. W praktyce stawka do waloryzacji nie będzie więc powiązana z faktycznymi kosztami. W konsekwencji Odwołujący wnioskował o zmianę tak, by Zamawiający i w konsekwencji wykonawca, podawali stawki odrębnie dla każdego typu taboru. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowień w zakresie Stawek wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 8 do Projektu Umowy Kolejnym mechanizmem wprowadzonym przez Zamawiającego w Załączniku nr 8 [Stawki wynagrodzenia], w pkt. 2 i kolejnych jest zastosowanie obniżenia ceny wozokilometra w sytuacji wystąpienia wskazanych nieprawidłowości [przy czym sposób ich określenia pozostaje wysoce nieprecyzyjny i pozwala na dowolną i subiektywną ich ocenę przez Zamawiającego]. Odwołujący wskazał, że sama idea (istota) pkt 2 i kolejnych Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, pozostaje dla niego zrozumiała, jednak: (a) wskazane tam nieprawidłowości w znacznej części podlegają odrębnemu reżimowi kar umownych [zatem wykonawca jest de facto „karany” dwa razy za tę samą okoliczność]; (b) przyjęte wartości obniżenia pozostają nieproporcjonalne i nieadekwatne do skali wskazanego i przewidzianego przez Zamawiającego w Projekcie Umowy (włączając określone załączniki do Projektu Umowy) uchybienia. Przykładowo podano sytuację niewłaściwego działania wyświetlacza, która wiąże się z obniżeniem ceny wozokilometra o 25 % (pomnożonej przez liczbę planowanych wozokilometrów dla kursu, na którym zostało stwierdzone uchybienie). Przyjęte w Projekcie Umowy wskaźniki – od 0.25 do 0.75 pozostają nieproporcjonalne do skali zidentyfikowanych uchybień. Jednocześnie w swej istocie wprowadzają one swoistą karę umowną, do tego również za okoliczności w całości niezależne od Wykonawcy. Konieczne jest zatem: (a) wyraźne wskazanie, że jedna okoliczność równa się jednej sankcji [obniżenie ceny wozokilometra lub kara umowna]; (b) urealnienie stopnia obniżonej ceny poprzez podwyższenie wskaźników w ten sposób, aby obniżone stawki kształtowały się na poziomie od 0.85 do 0.97 wartości wozokilometra. Kontynuacją wadliwie opracowanej dokumentacji jest pkt 3 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, który to wprost prowadzi do obniżenia ceny wszystkich wozokilometrów w sytuacji wystąpienia uchybień – nawet jeżeli część kursów była realizowana bez jakichkolwiek uchybień. Mechanizm ten sprowadza się do sytuacji, w której – mimo należytego wykonywania przewozu – wynagrodzenie należne za należycie zrealizowane wozokilometry zostanie obniżone. Zgodnie z pkt 3 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, wystąpienie uchybień w 30% prowadzi od obniżenia ceny wszystkich [100 %] zrealizowanych tego dnia przewozów. Powyższe w jaskrawy sposób obrazuje zaburzenie pozycji kontraktowej, naruszenie swobody umów i próbę nadużycia pozycji kontraktowej przez Zamawiającego. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia Zasad waloryzacji wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy W odniesieniu do Zasad waloryzacji wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę przedmiotowych postanowień. Wprawdzie Projekt Umowy teoretycznie przewiduje waloryzację wynagrodzenia, jednak w praktyce, szczegółowe założenia tego mechanizmu osłabiają jego efektywność i sam sens (istotę) waloryzacji. Obecny mechanizm jest ostatecznie nieadekwatny w stosunku do dzisiejszych realiów rynkowych. Najistotniejsze zmiany zaproponowane przez Odwołującego zakładają: (a) wprowadzenie odrębnych wzorów waloryzacyjnych dla każdego rodzaju taboru; każdy tabor o danym napędzie powinien mieć swój odrębny wzór waloryzacyjny, jako że udział energii w kosztach na kilometr dla autobusów elektrycznych jest odmienny od udziału kosztów oleju napędowego w kosztach na kilometr dla autobusów o napędzie konwencjonalnym (spalinowym; diesel) – zaś autobusy o takich właśnie źródłach napędu mogą być realnie brane pod uwagę przez potencjalnych wykonawców rozważających złożenie oferty (obecnie: jeden wzór waloryzacyjny dla wszystkich rodzaju taboru); (b) usunięcie limitu rocznej waloryzacji; usunięty zostanie maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku, w celu umożliwienia pokrycia faktycznych kosztów ponoszonych na bieżąco przez wykonawcę przy realizacji zamówienia w ich rzeczywistej wartości (obecnie: limit 12,5% rocznej waloryzacji przy częstotliwości waloryzacji co 6 m-cy); (c) objęcie waloryzacją całej (100%) stawki jednostkowej za wozokilometr (obecnie: tylko 85% stawki); (d) doprecyzowanie wskaźnika inflacji („Wi”) (obecnie, wskaźnik inflacji jest opisany nieprecyzyjnie (błędnie) ponieważ może sugerować, że w przypadku inflacji na poziomie 10% w porównywalnych okresach stawka Wykonawcy nie uległaby podwyższeniu); (e) waloryzację on line; waloryzacja będzie odbywała się ze skutkiem do okresu, w którym nastąpiła zmiana czynników na podstawie których waloryzacja została ustalona poprzez wystawienie faktur rozliczeniowych (korygujących), które to skorygują wynagrodzenie w oparciu o zwaloryzowane stawki (obecnie: waloryzacja z 6miesięcznym opóźnieniem); (f) wskazanie, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww (wskaźnik zmiany wynagrodzeń) osiągnął wartość niższą od „1” przyjmuje się wówczas wartość tego wskaźnika Ww na poziomie „1”; wskaźnik zmiany wynagrodzeń nie może bowiem działać „w dół”, w szczególności nie sposób sobie chociażby wyobrazić dokonywania przez wykonawcę -pracodawcę wypowiedzeń zmieniających pracownikom w zakresie zmiany (obniżenia) ich wynagrodzenia; (obecnie: spadek wskaźnika wynagrodzeń powodujący obniżenie stawki); (g) doprecyzowanie, że do dnia podpisania umowy stawki jednostkowe za wozokilometr będą waloryzowane w okresie po upływie każdego trzymiesięcznego okresu, ze skutkiem w okresie w którym nastąpiła zmiana czynników uwzględnionych w formule waloryzacyjnej przez Zamawiającego nawet przy braku wniosku wykonawcy – po upływie każdego trzymiesięcznego okresu, z zastrzeżeniem, że pierwsza waloryzacja będzie obejmować okres zmiany cen oleju napędowego/energii elektrycznej (w zależności od źródła napędu zaoferowanych przez wykonawcę autobusów), przeciętnych wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw, cen towarów i usług konsumpcyjnych od 01 stycznia 2024 roku do ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego rozpoczęcie świadczenie usług [okresem bazowym do pierwszej waloryzacji dla zmiany cen oleju napędowego/energii elektrycznej (w zależności od źródła napędu zaoferowanych przez wykonawcę autobusów) oraz przeciętnych wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw byłby okres od 01 lipca 2023 roku do 31 grudnia 2023 roku] (obecnie przykładowo, zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Projektu Umowy, waloryzacja następować ma co 6 miesięcy, począwszy od upływu pierwszych 6 miesięcy od momentu otwarcia ofert [warto przy tym zwrócić uwagę, że w tym okresie – zwłaszcza w przypadku przedłużającego się postępowania - może jeszcze nie być zawartej umowy pomiędzy Zamawiającym oraz wykonawcą] i będzie dokonywana na wniosek operatora). Istota wskazanego sposobu modyfikacji postanowień Projektu Umowy pozwala na bieżące przywracanie ekwiwalentności świadczeń w oparciu o jasne i klarowne przesłanki, uwzględniające zarazem dotychczasowe elementy mechanizmu opracowanego przez Zamawiającego. Doświadczenia zdarzeń ostatnich lat, tj. w szczególności wystąpienie i utrzymywanie się stanu epidemii w latach 20202023, zbrojna inwazja Federacji Rosyjskiej na terytorium Ukrainy dająca początek pełnowymiarowej wojnie konwencjonalnej tuż za naszą wschodnią granicą, zrewidowały i zredefiniowały pojęcie stabilności i pewności obrotu prawnego. Dezaktualizacji ulegają kolejne sztywne mechanizmy umowne, tj. górne limity zmian wynagrodzenia umownego zastrzegane dotychczas w kontraktach. Klauzule te ustępują obecnie na rzecz rozwiązań elastycznych, które w adekwatny sposób reagują na coraz szybciej zmieniającą się rzeczywistość geopolityczną. Powyższe dotyczy w pierwszej kolejności kontraktów, których realizację zaplanowano co najmniej kilka lat. Zaprojektowany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacyjny skrępowany górnym limitem rocznej waloryzacji stanowi najwyraźniej kalkę dotychczasowych schematów umownych, która nie pasuje do dzisiejszej rzeczywistości – tym bardziej realiów niedającej się przewidzieć przyszłości. Propozycja uwzględnia także stanowisko Prezesa UZP wskazujące na potrzebę faktycznego „wyrównywania” świadczeń, zachwianych na skutek wystąpienia nieprzewidywalnych okoliczności. Wprowadzenie zaproponowanej formuły waloryzacyjnej, pozwala również na zachowanie pełnej przejrzystości co do sposobu i zasad waloryzacji Umowy . Zaproponowany mechanizm waloryzacji pozwoli na bezzwłoczne dostosowywanie wskaźników do faktycznej sytuacji rynkowej, w tym ewentualnej sytuacji konieczności wykonywania świadczeń w czasie, gdy mogą wystąpić zagrożenia powstaniem rażącej straty po stronie wykonawcy. Z uwagi na zakres i poziom szczegółowości proponowanych przez Odwołującego zmian, Odwołujący złożył propozycję modyfikacji w formie odrębnego dokumentu – załącznika do odwołania [Załącznik nr 6 do odwołania], który stanowiłby nowy Załącznik nr 9 do Projektu Umowy. Metodyka opracowania Odwołującego 1 jest analogiczna do zastosowanej przez Zamawiającego przy sporządzaniu „Zasad waloryzacji wynagrodzenia” przewidzianych w obecnym Załączniku nr 9 do Projektu Umowy. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 7 [Kary umowne] ust. 2 i 14 Projektu Umowy oraz Zasad naliczania i wielkości kar umownych przewidzianych w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy W odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części ww. postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „2. Przed ostateczną decyzją o naliczeniu kary przez Zamawiającego Wykonawca o tym fakcie zostanie powiadomiony pisemnie. Wykonawca ma prawo odwołania się od nałożonej kary w terminie 5 dni roboczych (za dzień roboczy Zamawiający uznaje dni robocze przypadające od poniedziałku do piątku) od otrzymania takiej informacji. Zamawiający rozpatruje odwołanie Wykonawcy w terminie 10 dni roboczych i w tym okresie ma prawo żądania przedstawienia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów, wyjaśnień w zakresie dozwolonym przez obowiązujące prawo.” Przywołane postanowienie przewiduje nadmiernie krótki czas dla wykonawcy na zajęcie merytorycznego stanowiska w odwołaniu od nałożonej przez Zamawiającego kary umownej, tj. 3 dni robocze. Brak jest uzasadnienia tak faktycznego, jak i prawnego dla takiego rozwiązania. Wydłużenie okresu do co najmniej 5 dni roboczych zarazem: (a) umożliwi wykonawcy sformułowanie rzetelnej odpowiedzi na zastrzeżenia Zamawiającego odnośnie do należytego wykonywania umowy i – w przypadku uznania argumentacji wykonawcy – pozwoli wykonawcy na uniknięcie bezpodstawnie bądź niezasadnie naliczonej kary umownej; a ponadto (b) nie wiąże się dla Zamawiającego z nadmiernymi negatywnymi konsekwencjami, w rzeczywistości – co najwyżej – odsunie w czasie moment ostatecznego naliczenia kary umownej i dokonania jej zapłaty przez wykonawcę o – zaledwie – dwa dni robocze. W odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy, Odwołujący wnosi o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „14 . Łączna wielkość kar umownych z tytułu niewłaściwej realizacji Umowy nie może przekroczyć w danym okresie rozliczeniowym 10% wartości wynagrodzenia podstawowego za 1 pełny okres rozliczeniowy (suma kar z Załącznika numer 7 i pomniejszenia wynagrodzenia z Załącznika numer 8).” Łączna wielkość obecnie przewidywana kar umownych jest nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do wartości wynagrodzenia podstawowego wykonawcy za 1 pełny okres rozliczeniowy. Postanowienie to zaburza równowagę kontraktową Stron. Powyższe bierze pod uwagę, że w § 6 ust. 5 Projektu Umowy zastrzeżono prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego do wysokości faktycznie poniesionej szkody na ogólnych zasadach określonych przepisami Kodeksu Cywilnego. W odniesieniu do zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidzianych w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części tychże zasad w sposób zaproponowany w zestawieniu tabelarycznym. Obecna treść Wnioskowana treść W przypadku niewykonania lub nienależytego W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, Wykonawcę, Zamawiający ma prawo jeżeli nienależyte wykonanie bądź niewykonanie było naliczenia kar umownych. następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność (por. § 7 ust. 4 Umowy), Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych. Kary te wynoszą: Kary te wynoszą: 2. 5 000 zł za niewywiązywanie się z . obowiązków określonych w umowie: 2.2. 2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień 2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień kalendarzowy kalendarzowy opóźnienia od dodatkowego nieuzasadnionego opóźnienia od dodatkowego terminu wyznaczonego przez Zamawiającego terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w w okazaniu autobusów spełniających okazaniu autobusów spełniających wymagania wymagania techniczne bez względu na liczbę techniczne bez względu na liczbę usterek i liczbę usterek i liczbę autobusów niespełniających autobusów niespełniających wymagań; wymagań; Uzasadnienie Doprecyzowanie postanowienie, które wprost koresponduje z § 7 ust. 4 Umowy i usuwa ewentualne wątpliwości interpretacyjne – w tym w związku z relacjami regulacji ogólnej i szczególnej. Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. Ujednolicenie w zakresie kwalifikacji rodzaju uchybienia – w odniesieniu do kwalifikacji „opóźnienia” użytej w pkt. 2.6. („nieuzasadnione opóźnienie”). Ujednolicenie pojęć służy doprecyzowaniu, że również w tym – analogicznym gatunkowo przypadku – uchybienie w postaci „opóźnienia” odnosi się do „nieuzasadnionego” opóźnienia (por. pkt. 2.6.) Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. 2.6. 2.6. Załącznik numer 6 – za odmowę bądź nieuzasadnione opóźnienie we wprowadzeniu zmian w rozkładzie jazdy przekazanym przez Zamawiającego za każdy dzień opóźnienia; 2.7. 2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź 2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź Ujednolicenie w zakresie opóźnienie ponad 10 dni kalendarzowych od nieuzasadnione opóźnienie ponad 10 dni kwalifikacji rodzaju uchybienia – w wyznaczonego terminu dostarczenia kalendarzowych od wyznaczonego terminu odniesieniu do kwalifikacji poprawnego zapisu z monitoringu (również w dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu „opóźnienia” użytej w pkt. 2.6. sytuacji niewłaściwego („nieuzasadnione opóźnienie”). (również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) Ujednolicenie pojęć służy na żądanie doprecyzowaniu, że również w tym – ustawienia kamer) Zamawiającego za każdy dzień analogicznym gatunkowo przypadku – uchybienie w postaci „opóźnienia” odnosi na żądanie opóźnienia; się do „nieuzasadnionego” opóźnienia (por. pkt. 2.6.) Zmiana zakłada uzupełnienie o kwantyfikator, tj. „mnożnik” w oparciu o który kara umowna we wskazanej kwocie (5 000 zł) może zostać naliczona, tj. „za każdy dzień Zamawiającego; opóźnienia”. Doprecyzowanie eliminuje potencjalne wątpliwości interpretacyjne niedopuszczalne w przypadku obowiązku zastrzegania kary umownej w „określonej sumie” (por. art. 483 § 1 k.c. in fine), zarazem koresponduje z analogicznymi uregulowaniami w obrębię Załącznika nr 7. 3. 3. 2 000 zł za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w umowie: Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. 3.2. 3.2. § 3 ust. 3 – za 3.2. § 3 ust. 3 – za każdy Zmiana zakłada dookreślenie kwantyfikatora, tj. „mnożnika” w oparciu o który kara każdy przypadek przypadek braku podstawienia 1 umowna we wskazanej kwocie (2 000 zł) może zostać naliczona, tj. „kara w braku podstawienia autobusu w ramach przewozów odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”. 1 autobusu w specjalnych pomimo Doprecyzowanie eliminuje potencjalne wątpliwości interpretacyjne ramach przewozów wcześniejszych uzgodnień z niedopuszczalne w przypadku obowiązku zastrzegania kary umownej w specjalnych pomimo Wykonawcą - kara w „określonej sumie” (por. art. 483 § 1 k.c. in fine), zarazem koresponduje z wcześniejszych odniesieniu do jednego analogicznymi uregulowaniami w obrębię Załącznika nr 7. uzgodnień z autobusu zostanie naliczona 1 Wykonawcą; raz w ciągu dnia; Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. 4. 4. 1 000 zł za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w umowie: 4.5. 4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 - za 4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 i pkt. 6.15-za każdy dzień Zestawienie ze sobą pkt. każdy dzień kalendarzowy, kalendarzowy, w którym autobus jeździł z w którym autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi: z 4.5. oraz 4.6. ujawnia niedopuszczalną kumulację niedziałającymi powodu niesprawnej instalacji, o której mowa w kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek kasownikami Załączniku numer 13 albo z powodu braku zgłoszenia niewykonania lub nienależytego wykonania elektronicznymi z powodu awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia zobowiązana przez wykonawcę. niesprawnej instalacji, o awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i której mowa w Załączniku do Zamawiającego po wymaganym terminie; Należy uznać, że zastrzeżenie kary umownej w obu numer 13; przypadkach sankcjonuje ten sam sposób naruszenia zobowiązania przez wykonawcę, tj. poprzez brak zapewnienia autobusu jeżdżącego z działającymi kasownikami elektronicznymi. Kwestia tego jaka była przyczyna powyższego, tj. czy kasownik elektroniczny w autobusie nie działał w konsekwencji niesprawnej instalacji, o której mowa w Załączniku numer 13 czy też wskutek braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie – stanowi kwestię wtórną. Nie jest dopuszczalne kumulowanie kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania z karą umowną za niewykonanie tego samego zobowiązania (wyrok SN z dnia 28 stycznia 2011 r., I CSK 315/10, OSNC-ZD 2011, nr D, poz. 85). Kara umowna może być naliczana tylko jeden raz za jeden przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana polegającego na tym samym: autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi. 4.6 4.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.15 – za każdy dzień kalendarzowy, w którym autobus jeździł z niesprawnymi kasownikami elektronicznymi z powodu braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie; 4.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.15 – za każdy dzień Konsekwencja zmiany w pkt. 4.5. kalendarzowy, w którym autobus jeździł z niesprawnymi kasownikami elektronicznymi z powodu braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie; 4.10. 4.10 Załącznik numer 4.10 Załącznik numer 2 pkt. 1.11.3 - za 2 pkt. 1.11.3 - za każdy każdy kurs, na którym stwierdzono kurs, na którym uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu w tym uruchomienia autobusu testowego bez zgody Zamawiającego (§ stwierdzono 2 ust. 12) lub wymiany autobusu uchybienie w podstawowego bez poinformowania odniesieniu do jednego autobusu w Zamawiającego (§ 2 ust. 13) - kara w odniesieniu do jednego autobusu tym uruchomienia zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia autobusu testowego zgody Zmiana zakłada dookreślenie kwantyfikatora, tj. „mnożnika” w oparciu o który kara umowna we wskazanej kwocie (2 000 zł) może zostać naliczona, tj. „kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”. Doprecyzowanie eliminuje potencjalne wątpliwości interpretacyjne niedopuszczalne w przypadku obowiązku zastrzegania kary umownej w „określonej sumie” (por. art. 483 § 1 k.c. in fine), zarazem koresponduje z analogicznymi uregulowaniami w obrębię Załącznika nr 7. bez Zamawiającego (§ 2 ust. 12) lub wymiany autobusu podstawowego bez poinformowania Zamawiającego (§ 2 ust. 13) 4.11. 4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. -za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu; 4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. -za każdy Uzasadnienie jw. kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu -kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia; 4.12. 4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 -za każdy 4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 -za każdy Uzasadnienie jw. kurs, na którym stwierdzono uchybienie kurs, na którym stwierdzono uchybienie w w odniesieniu do jednego autobusu; odniesieniu do jednego autobusu -kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia; 5. 5. 500 zł za niewywiązywanie się z Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. obowiązków określonych w: 5.6 5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub 5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub Ujednolicenie w zakresie rodzaju uchybienia, przekroczenie terminu odpowiedzi na nieuzasadnione opóźnienie odpowiedzi na którego istota zawiera się w pojęciu „opóźnienie”. każdą skargę lub reklamację; każdą skargę lub reklamację; Nieuzasadnione jest użycie w tym miejscu określenia „przekroczenie terminu” jeżeli w istocie stanowi synonim pojęcia znanego w języku prawniczym jako „opóźnienie”. 5.12 5.12 Załącznik numer 10 – za opóźnienie 5.12 Załącznik numer 10 – za W stosunku do kwalifikacji „opóźnienia” użytej w od 1 do 9 dni kalendarzowych od nieuzasadnione opóźnienie od 1 do 9 dni pkt. 2.6. („nieuzasadnione opóźnienie”) wyznaczonego terminu dostarczenia kalendarzowych od wyznaczonego terminu ujednolicenie pojęć powinno obejmować także poprawnego zapisu z monitoringu dostarczenia poprawnego zapisu z doprecyzowanie, że również w tym – (również w sytuacji niewłaściwego monitoringu (również w sytuacji analogicznym gatunkowo przypadku – pojęcie ustawienia kamer) na żądanie niewłaściwego ustawienia kamer) na „przekroczenie terminu” powinno zostać Zamawiającego – za każdy dzień żądanie Zamawiającego – za każdy dzień doprecyzowane jako „nieuzasadnione” (por. pkt. opóźnienia; opóźnienia; 2.6.) Zaproponowane przez Odwołującego zmiany wynikają z dwóch zasadniczych motywacji – w odniesieniu do poszczególnych postanowień: (a) doprecyzowanie pojęć w celu zapobieżenia ewentualnym wątpliwościom interpretacyjnym / wykładni – w tym w związku z relacjami regulacji ogólnych i szczególnych; w tym poprzez ujednolicenie pojęć; (b) wyeliminowanie (przez redukcję) postanowień przewidujących niedopuszczalną kumulację kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana przez wykonawcę. Obecna regulacja zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidziana w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy jest nieprecyzyjna, co prowadzi do wątpliwości interpretacyjnych / wykładni. Brak precyzji polega m.in. na: (a) niejednolitości pojęć, tj. nieumotywowane posługiwanie się pojęciami raz to „nieuzasadnionego opóźnienia” (pkt. 2.6.), raz to „opóźnienia” (pkt. 2.7.) w sytuacji, gdzie mamy do czynienia z analogicznymi przypadkami uchybień zobowiązań umownych; (b) braku użycia kwantyfikatora (tj. „mnożnika”) w oparciu, o który kara umowna we wskazanej kwocie może zostać naliczona, tj. „za każdy dzień opóźnienia” (pkt. 2.7.) bądź braku dostatecznego dookreślenia kwantyfikatora, tj. „kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia” (pkt. 3.2.) Tymczasem art. 483 § 1 KC wymaga, aby kara umowna była zastrzeżona w „określonej sumie pieniężnej”. Przepis ten ma charakter imperatywny, przy czym w jego ramach, jak i w ramach dyspozytywnej normy art. 484 § 1 KC ustawodawca pozostawia stronom znaczny zakres swobody kształtowania poszczególnych elementów kary. Określoność sumy kary umownej pozostaje jednak wymogiem konstrukcyjnym takiego postanowienia. Zgodnie z jednolitym poglądem orzecznictwa z art. 483 § 1 KC wynika, że wysokość kary umownej musi być „określona” w treści umowy. Dodatkowo kara ta powinna być w chwili zastrzegania wyrażona kwotowo. Nie rodzi to jednak konieczności podania konkretnej sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną. Strony mogą więc określić wysokość kary pośrednio, poprzez wskazanie podstaw (kryteriów) jej określenia; karę oznaczyć można więc poprzez podanie konkretnej kwoty, ale również w jakimś ułamku lub procencie w odniesieniu do wartości świadczenia głównego. Momentem właściwym do oceny, czy suma pieniężna została należycie określona, jest chwila zastrzegania kary (zawierania umowy). Kara umowna skonstruowana w taki sposób, że nie daje się „określić”, jak nakazuje art. 483 § 1 KC, ale również ab initio nie chroni interesu wierzyciela w zakresie przewyższającym wartość zabezpieczanego świadczenia, co nie sposób uznać za dopuszczalne. Po drugie, obecna regulacja zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidziana w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy częściowo umożliwia niedopuszczalną kumulację kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana przez wykonawcę. Powyższe dotyczy pkt. 4.5 oraz pkt. 4.6., które sankcjonuje ten sam sposób naruszenia zobowiązania przez wykonawcę polegający na braku zapewnienia autobusu jeżdżącego z działającymi kasownikami elektronicznymi. Przywołane postanowienia różnią się jedynie – wtórnymi – szczegółowymi przyczynami przypadku naruszenia zobowiązania, tj.: (a) przypadek nr 1, gdy kasowniki elektroniczne nie działają w konsekwencji niesprawnej instalacji, o której mowa w Załączniku numer 13; (b) przypadek nr 1, gdy kasowniki elektroniczne nie działają wskutek braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie. Tymczasem zgodnie z zasadą ogólną kara umowna może być naliczana tylko jeden raz za jeden przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana polegającego na tym samym: autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi (por. w szczególności wyrok SN z dnia 28 stycznia 2011 r., I CSK 315/10, OSNC-ZD 2011, nr D, poz. 85).) W ocenie Mobilis aktualna regulacja całościowa kar umownych pozostaje częściowo wadliwa, czego konsekwencje stanowią: (a) wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); (b) brak możliwości określenia na podstawie udostępnionego projektu wysokości kary umownej; (c) pośrednio także: brak wskazania jasnego i zamkniętego katalogu zobowiązań, których ewentualne naruszenie miałoby wiązać się z możliwością naliczenia kary umownej; jak i (d) możliwość wystąpienia niedopuszczalnej kumulacji kary umownej co jest niezgodne z regulacją ustawową instytucji kary umownej. W ocenie Odwołującego Zamawiający: (a) przekroczył granicę dopuszczalnej swobody umów przewidzianej w art. 353(1) KC; w tym założenia ustawowe instytucji kary umownej z art. 483 KC; (b) nadużył przysługującego mu prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy; (c) naruszył art. 433 pkt. 2 Pzp zakazujący przewidywania w postanowieniach umów w sprawie zamówienia publicznego (m.in.) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. ZARZUTY DOTYCZĄCE TREŚCI SWZ Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w Dziale VIII [WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU] pkt. 4 lit. a) SWZ W Dziale VIII pkt. 4 lit. a) SWZ Zamawiający postawił warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowego o następującej treści: „4. Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu: a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej j'edno (1) zamówienia polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów dla zadania 4 250 000 wozokilometrów UWAGA: W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż 1 Zadanie, musi wykazać łączną wielkość pracy przewozowej odpowiednią dla liczby zadań na które składa ofertę.” Literalne brzmienie postanowienia wskazuje, iż aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca może się posłużyć wyłącznie wykonanym (zrealizowanym) zamówieniem [zakończoną umową], a nie – także – zamówieniem wykonywanym przez wykonawcę (według stanu na dzień składania ofert w postępowaniu). Powołując się na art. 112 ust. 1 Pzp zauważyć należy, że ustawodawca wprost nakreślił, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu winien uczynić to w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wskazany w tym przepisie „minimalny poziom zdolności” odczytywać należy w kontekście proporcjonalności warunku. Przy czym proporcjonalność ta nie oznacza relacji 1:1 w kontekście wartości zamówienia, lecz określenie takiego poziomu wymogu, który, pozostając w odpowiedniej proporcji do przedmiotu zamówienia, wyznacza jednocześnie poziom, którego spełnienie gwarantuje zamawiającemu, że zamówienie zostanie zrealizowane przez podmiot zdolny do podjęcia się tego zadania. Fundamentalnym obowiązkiem każdego zamawiającego na etapie formułowania treści warunków udziału jest zatem ustalenie takiego ich poziomu, który zapewni prawidłowość wydatkowania środków publicznych. Wymóg ten generuje oczywisty wniosek, iż każdy warunek udziału stanowi pewne ograniczenie konkurencji. Ograniczenie to korzysta z ochrony prawnej, jednak jedynie tak długo, jak nie prowadzi do nieuzasadnionego i nadmiernego wpływu na konkurencyjność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem drugim obowiązkiem zamawiającego jest troska o zapewnienie potencjalnym wykonawcom dostępu do zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być nadmierne i nie mogą prowadzić do niezasadnego ograniczania konkurencji w przetargu. Zamawiający, decydując się na jakiekolwiek uszczegółowienie warunku udziału w postępowaniu, doprowadza do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wskazany warunek udziału, (poza tym, iż jest niezgodny z Rozporządzeniem dokumentowym), pozostaje niespójnym z innym postanowieniem dokumentacji przetargowej, a mianowicie z Działem IX pkt 6 lit. j) SWZ dot. wykazu podmiotowych środków dowodowych. W treści przywołanego postanowienia SWZ, Zamawiający wskazał bowiem, że wymaga od wykonawcy złożenia konkretnych dowodów potwierdzających spełnienie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia, w tym „Wykazu usług (wzór stanowi Załącznik nr 4 do SWZ) wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.”. Przywołane postanowienie stanowi (prawidłowe) wdrożenie do dokumentacji postępowania regulacji z Rozporządzenia dokumentowego. Z treści więc postanowienia Działu IX pkt 6 lit. j) SWZ jednoznacznie wynika, iż w ramach wypełniania podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług wykonawca może posłużyć się także zamówieniem (umową), które jest wykonywane (tj. nie zostało zakończone na dzień składania ofert). Tymczasem treść warunku udziału – określona w Dziale VIII pkt. 4 lit. a) SWZ - wskazuje, iż wykonawcy nie mogą posłużyć się, w celu spełnienia analizowanego warunku udziału, zadaniem które choć swoim zakresem odpowiada wszystkim wytycznym Zamawiającego, to jednak nie zostało ukończonego (wykonane) na moment składania ofert w tym postępowaniu. Aktualne brzmienie warunku udziału (stosownie do Działu VIII pkt. 4 lit. a) SWZ) nie tylko więc pozostaje wewnętrznie sprzeczne z innymi postanowieniami SWZ, ale również znacząco odbiega od dyspozycji § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia dokumentowego, zgodnie z którym w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowania zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać podmiotowego środka dowodowego w postaci „wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;”. Nie sposób nie dostrzec, iż przywołany przepis Rozporządzenia dokumentowego pozostaje zbieżny (i słusznie) z przywołanym już wyżej postanowieniem Działu IX pkt 6 lit. j) SWZ, które odnosi się do wykazu usług wypełnianego w tym postępowaniu. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału pozostaje niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi, a mianowicie z Rozporządzeniem dokumentowym, albowiem uniemożliwia wykonawcom przedstawienie (posłużenie się) zamówień, które są – nadal -realizowane na dzień składania ofert. Ograniczenie w takiej postaci skutkuje nieuprawnionym ograniczaniem konkurencyjności, a to z kolei świadczy o naruszeniu przepisów Pzp w zakresie proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu względem przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o zmianę brzmienia kwestionowanego warunku udziału poprzez dostosowanie jego treści do brzmienia § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia dokumentowego, tj. poprzez umożliwienie wykonawcom wykazania się zamówieniami, które są wykonywane (tj. na dzień składania ofert w postępowaniu nie zostały zakończone). Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w Dziale IX [WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH] pkt. 10 SWZ W Dziale IX [WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH] pkt. 10 SWZ, Zamawiający wskazał, iż wymaga od wykonawcy złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie osób, których miejsce zamieszkania znajduje się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej:: „10. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba której dokument dotyczy, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2023 r., poz. 1824).” Przywołane postanowienie Działu IX pkt 10 SWZ (w jego obecnym brzmieniu) jest wadliwe i niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Postanowienie SWZ pozostaje niezgodne z § 4 Rozporządzenia dokumentowego, ponieważ błędnie sugeruje, że dotyczy ono także osób mających miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej będących członkami zarządu, rady nadzorczej lub prokurentami wykonawcy nawet wówczas, gdy taki wykonawca ma siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Treść § 4 Rozporządzenia dokumentowego dotyczy wyłącznie wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, i nie dotyczy tym samym wykonawców z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nawet wówczas gdy członkowie zarządu, rady nadzorczej lub prokurenci takiego wykonawcy (tj. wykonawcy z siedzibą w Polsce) mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Wynika to wprost z § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, gdzie nie sposób znaleźć sformułowania użytego przez Zamawiającego odnoszącego się do osób zamieszkujących poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazany paragraf jednoznacznie rozstrzyga, że badaniu podlega wykonawca, który ma siedzibę poza granicami RP, nie zaś osoba wchodząca w skład jego (tzn. wykonawcy) struktur zarządczych lub nadzorczych mieszkająca poza granicami RP [w powyższym kontekście należy także zauważyć, że § 4 ust. 3 Rozporządzenia dokumentowego - poprzez użyte w nim sformułowanie: „(…) nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 (…)” - wyraźnie odsyła do § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, co także potwierdza, że § 4 ust. 3 stanowi jedynie uszczegółowienie regulacji zawartej w § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, który to przepis (jak cały paragraf 4) dotyczy wyłącznie wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej]. Nieuprawionym jest zatem rozciąganie obowiązku złożenia dokumentów podmiotowych bezpośrednio na członków organów zarządzających lub nadzorczych. Kwestionowane przez Odwołującego 1 postanowienie SWZ wypacza nie tylko literalną treść przepisów Rozporządzenia dokumentowego, ale również rażąco odbiega od celowościowej wykładni przepisów Rozporządzenia dokumentowego, w ślad za którą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega Wykonawca. Najprawdopodobniej Zamawiający wadliwie zinterpretował przeprowadzoną w ostatnim czasie nowelizację § 4 Rozporządzenia dokumentowego i niesłusznie przyjął, że treść tego przepisu znajduje zastosowane także do zamieszkałych poza granicami RP członków organów wykonawców mających siedzibę na terytorium RP, jak również pomija, że badaniu podmiotowemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega ściśle Wykonawca. Sformułowany przez Zamawiającego wymóg generuje również dodatkowe (nadmierne i nieuzasadnione) obciążenie dla wykonawców chcących ubiegać się o zamówienie, albowiem generuje obowiązek pozyskania dokumentów, które z punktu widzenia prowadzonego na terenie RP postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mają znaczenia przy ocenie podmiotowej zdolności Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia (a także jego rzetelności). Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w ziale XIV [SPOSÓB ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT] pkt. 1 SWZ Zgodnie z Działem XIV pkt 1 SWZ termin składania ofert w postępowaniu przypada na dzień 31 stycznia 2024 roku. W tym kontekście znamiennym jest przy tym wyznaczenie przez Zamawiającego bardzo długiego (zarazem maksymalnego w rozumieniu art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp) terminu związania ofert określonego w Dziale XII pkt 1 SWZ [„Wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 29.05.2024 r.”]. Zgodnie z art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zasadą jest, aby Zamawiający wyznaczając termin składania ofert uwzględnił złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Zbyt krótki termin składania ofert może stanowić o naruszeniu podstawowej zasady proporcjonalności. W doktrynie wskazuje, się również, iż: „[i]m bardziej skomplikowane w realizacji jest zamówienie, czyli przedsięwzięcia, które zamawiający zamierza zlecić do wykonania, tym dłuższy jest czas potrzebny na przygotowanie się przez wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu. Wykonawca powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, sprawdzenia, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć ofertę.” Mając na względzie aktualny termin składania ofert, który przypada na 31 stycznia 2024 r., wykonawcy mają 34 dni (wliczając w to dzień ogłoszenia zamówienia, tj. 29 grudnia 2023 r.), na zapoznanie się z całą dokumentacją przetargową. Termin ten pozostaje nie tylko więc krótki, ale przede wszystkim – termin ten nie odpowiada (zerojedynkowo) wymogom postawionym przez ustawodawcę w art. 138 ust. 1 Pzp. Choć przepis art. 138 ust. 1 Pzp mówi, iż termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (przekazanie nastąpiło w dniu 28 grudnia 2023 r.), to wobec obliczenia terminu składania ofert stosuje się art. 111 § 2 KC. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Zatem przy obliczaniu terminu składania ofert nie uwzględnia się dnia, w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji Urzędowi Publikacji UE. W związku z powyższym, ustalony przez Zamawiającego termin składania ofert jest niezgodny z art. 138 ust. 1 Pzp, albowiem jest krótszy niż 35 dni. Postępowanie wszczęte zostało 29 grudnia 2023 r., czyli w okresie noworocznym i jednocześnie urlopowym (w styczniu w wielu województwach trwają ferie zimowe; wolne ustawowo były również 1 stycznia oraz 6 stycznia). Wykonawca musi w tym terminie skalkulować swoją ofertę – w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości. Aby natomiast móc prawidłowo skalkulować ofertę – decydując jednocześnie czy zamierza ją złożyć na jedno lub na większą liczbę zadań, a jeżeli tak na jakie konkretnie zadania (każde bowiem z 4 zadań ma swoją specyfikę rzutującą na kalkulacje oferty) wykonawca sam musi najpierw uzyskać oferty od: (a) dostawców autobusów, gdzie wszyscy wiodący producenci są dużymi, międzynarodowymi korporacjami i przy tej wartości kontraktu i/lub kontraktów [uwzględniając podział zamówienia na 4 części (Zadania)] przygotowanie oferty może zająć ponad miesiąc i to licząc dopiero od momentu kiedy zostaną wyjaśnione wszelkie wątpliwości techniczne związane z autobusami wymaganymi przez Zamawiającego do realizacji zamówienia (co zaś w praktyce wiąże się z oczekiwaniem producentów autobusów na udzielenie w tym zakresie przez Zamawiającego odpowiedzi na techniczne pytania dot. SWZ), (b) instytucji bankowych i finansowych – gdzie przy tej wartości inwestycji, będzie to wniosek rozpatrywany na najwyższym poziomie organizacji, co może zająć nawet kilka miesięcy od dnia otrzymania ofert od producentów autobusów; (c) dostawców paliw i energii elektrycznej oraz dostawców rozwiązań technologicznych umożliwiających zasilanie pojazdów. Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu. Negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i związku z tym wymaga to dodatkowego czasu. Z uwagi na konieczność dokładnego rozpoznania przedmiotu zamówienia i umożliwienia wykonawcom przygotowania rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty, koniecznym jest przedłużenie terminu składania ofert. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty odwołania, w pozostałym zakresie wnosząc o ich oddalenie. Zarzut nr 1 – Termin wykonania zamówienia – Dział VI SWZ. Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. W odpowiedzi na zapytania Oferentów Wykonawca doprecyzował ten termin (Odpowiedzi na pytania z 3 i 4 stycznia, odpowiedź na Pytanie nr 2). Termin realizacji zamówienia określony w SWZ należy czytać łącznie z zapisami projektu umowy: Zgodnie z zapisami § 5 ust 1 i 2 Projektu umowy i Zapisami Działu VI SWZ Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku, przez okres 72 miesięcy lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1. Zarzut nr 2 – Warunki udziału w postępowaniu – Dział VIII pkt 4 lit a) SWZ. Zamawiający uwzględnił zarzut w kwestii usług również wykonywanych. Jak wynika z postanowień dokumentacji Dział IX pkt 6 lit. j) SWZ, Zamawiający wymaga złożenia „Wykazu usług (wzór stanowi Załącznik nr 4 do SWZ) wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” Intencją Zamawiającego był warunek wykazania usług wykonanych i wykonywanych, zgodnie z regulacją Rozporządzenia dokumentowego, na co wskazuje zapis w dziale dotyczącym podmiotowych środków dowodowych. Zapis warunku udziału w postępowaniu wymaga modyfikacji. Zamawiający zobowiązuje się do zmiany wskazanej przez Odwołującego, w zakresie doprecyzowania warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale VIII pkt 4 lit. a). Prawidłowe brzmienie warunku udziału: „w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedno (1) zamówienia polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów dla zadania 4 250 000 wozokilometrów UWAGA: W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż 1 Zadanie, musi wykazać łączną wielkość pracy przewozowej odpowiednią dla liczby zadań na które składa ofertę.” Zarzut nr 3 – Wykaz podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający podtrzymuje treść zapisu Działu IX pkt 10 SWZ: „Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba której dokument dotyczy, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2023r., poz. 1824).” Zamawiający powyższym zapisem, nie narzuca na Wykonawcę mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obowiązku złożenia w zakresie osób, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt 2 Pzp, które mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu. Intencją Zamawiającego, zgodnie z przywołanym Rozporządzeniem, jest wymaganie środków dowodowych z krajów innych niż Rzeczpospolita Polska odnoszących się do osób, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt 2 Pzp, wyłącznie w przypadku Wykonawców mających siedzibę i miejsce zamieszkania poza granicami Polski. W żadnym z zapisów SWZ Zamawiający nie wymagał innych dokumentów, niż te, które wymagane są zgodnie z Rozporządzeniem. Gdyby Odwołujący 1 w tej kwestii skierował pytanie do Zamawiającego, otrzymałby odpowiedź potwierdzającą właściwą interpretację przepisów przez Zamawiającego. Nie można zgodzić się, z zarzutem błędnego interpretowania zapisów rozporządzenia przez Zamawiającego, gdyż na obecnym etapie Zamawiający nie badał dokumentów. Treść zapisu Działu IX pkt 10 SWZ odnosi się do Rozporządzenia. Nawet w sytuacji błędnego brzmienia zapisu w SWZ, Zamawiający nie miałby uprawnienia do wezwania Wykonawcy do złożenia innych dokumentów, niż te, które nakazuje Rozporządzenie. Zarzut nr 4 – dotyczy terminu Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. Zgodnie z art. 138 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert o 5 dni krótszy niż określony w ust. 1, jeżeli składanie ofert odbywa się w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w sposób określony w art. 63 ust 1. Zapis Działu XIII pkt 2 SWZ jednoznacznie określa: „Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i składa się wyłącznie za pośrednictwem platformy zakupowej . Zamawiający przekazał ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 28 grudnia 2023 roku, wyznaczając termin składania ofert na 31 stycznia 2024, czyli 34 dni. Pełna dokumentacja została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego i Platformie zakupowej Smart 29.12.2023r. o godzinie 9:56. Ponadto Zamawiający informuje, że 17.01.2023r. opublikowane zostało również wstępne ogłoszenie informacyjne, które zgodnie z art. 138 ust 2 pkt 1) uprawnia do wyznaczenia terminu krótszego niż 35 dni. Z tego przyzwolenia Zamawiający nie skorzystał, mając na uwadze, że termin 15 dni nie byłby dla Wykonawców wystarczającym na zapoznanie się z pełną dokumentacją i rzetelne przygotowanie ofert. Zamawiający podkreślił, że postępowanie jest ponownie wszczętym postępowaniem, na ten sam przedmiot zamówienia (znak postępowania wcześniejszego ZP/PN/44/2023/WTR, unieważnione w październiku 2023 roku). Znaczna część dokumentacji aktualnego postępowania nie uległa zmianie w stosunku do dokumentacji poprzedniego postępowania unieważnionego z powodu braków środków na zwiększenie wartości zamówienia unieważnionego z powodu braków środków na zwiększenie wartości zamówienia. Zarzut nr 5 – Tabor Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymogów w zakresie taboru Wykonawca w celu świadczenia usług przewozowych niezależnie od zawartej umowy z Zamawiającym zobowiązany byłby do poniesienia kosztów z tym związanych. Nieuzasadnione jest powoływanie się na nieproporcjonalność lub przerzucenie ryzyk z Zamawiającego na Wykonawcę. W ocenie Odwołującego proporcjonalne i adekwatne jest przyjęcie (zgodnie z proponowanymi zapisami), iż w razie ewentualnych zmian w prawie Zamawiający zrekompensuje Wykonawcy koszty związane z obligatoryjnym dostosowaniem taboru („prace dostosowawcze”). Takie zapisy i intencja Odwołującego zmierza do prostej konkluzji, iż po zakończeniu umowy Wykonawca zostanie wzbogacony o te „prace dostosowawcze”, które i tak musiałby dokonać w sytuacji, gdyby nie był związany z umową z Zamawiającym. Zarzut nr 6 - Termin wykonania zamówienia - § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. Przed rozpoczęciem postępowania przetargowego Zamawiający dokonuje szacunku wielkości niezbędnych środków finansowych na realizację zadania i zabezpiecza te środki w budżecie i Wieloletniej Prognozie Finansowej. Zabezpieczenie odpowiedniej wielkości środków na dotację dla Zamawiającego z tytułu współfinansowania realizacji umowy dokonują także Gminy, na terenie których będą kursować linie objęte umową. W przypadku, gdy ulegną wyczerpaniu środki finansowe przeznaczone na realizację umowy przed terminem jej zakończenia Zamawiający przewidział możliwość skorzystania z zamówień z wolnej ręki, o których mowa w art. 241 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Są to standardowe zapisy, które Zamawiający zawsze przewiduje w swoich postępowaniach. Zarzut nr 7 – Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy - § 6 ust. 5.4. Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy. Zarzut nr 8 – Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy - § 6 ust. 5.6. Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Zmiany przepisów prawa mogą dotyczyć działań leżących po stronie Zamawiającego lub mieć na nie wpływ. Taki argument zdaniem Zamawiającego narusza równowagę stron na niekorzyść Zamawiającego. Zarzut nr 9 - Kary umowne - § 7 ust. 2. Zamawiający częściowo przychyla się do wniosku Wykonawcy wydłużając termin z 3 do 5 dni roboczych ale pozostawia w dotychczasowym brzmieniu ostatnie zdanie, gdyż kary procentowe, o których mowa w Załączniku 7 odnoszą się do procedury wyjaśnień opisanych w Załączniku nr 4. Zarzut nr 10 - Kary umowne - § 7 ust. 14. Zamawiający częściowo przychyla się do wniosku Wykonawcy zmieniając z 10% na 15% pułap łącznej wielkości kar umownych. Zarzut nr 11 - Formularz cenowy – stawki wynagrodzenia. Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Przedstawiony przez Zamawiającego sposób obliczenia wartości zamówienia nie uniemożliwia właściwego wyliczenia tej wartości, a tylko łączna wartość zamówienia podlega porównaniu ofert. Dodatkowo należy zauważyć, że zaproponowane przez Wykonawcę wskazywanie stawki odrębnie dla każdego typu taboru w ocenie Zamawiającego nie jest konieczne, gdyż nie zawiera on osobnych umów na każdy z typów taboru lecz na łączną usługę wszystkimi typami autobusów wymaganymi dla danego zadania. Z doświadczeń Zamawiającego i obserwacji innych postępowań wynika również, że Wykonawcy w swoich ofertach stosują jednolitą stawkę za wszystkie typy taboru (postępowania Zamawiającego w 2017 roku – Gmina Długołęka i 2019 roku – Gmina Miękinia) lub stawki te są bardzo do siebie zbliżone (postępowanie MPK Wrocław na wyłonienie podwykonawcy, w którym Odwołujący również uczestniczył – oferta spółki Arriva). Zamawiający stosuje ten mechanizm w swoich zamówieniach począwszy od 2020 r. i Wykonawcy byli w stanie właściwie skalkulować ostateczną wartość zamówienia. Zarzut nr 12 - Kary umowne – Załącznik nr 7 a) Postanowienie - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy b) pkt 2.2 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy c) pkt 2.7 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy d) pkt 3.2 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy e) pkt 4.5 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy - kara nie dotyczy tego samego przypadku, Niesprawna (niedziałająca) instalacja w pojeździe, której wynikiem jest niedziałający kasownik (brak sprzedaży biletów), to nie to samo co niewykonanie czynności zgłoszenia awarii kasowników (brak sprzedaży biletów). Jedynym wspólnym mianownikiem jest brak sprzedaży biletów, czyli brak wpływów do Gminy. Może być wiele przyczyn niedziałającej instalacji w pojeździe, za którą odpowiedzialny jest producent lub przewoźnik. Natomiast przyczyną niedziałającego kasownika, którego właścicielem jest operator systemu biletowego, może być spowodowana awarią tego właśnie systemu. Jeśli zgłoszenie dotyczące niedziałającego kasownika nastąpi w określonym czasie (najpóźniej do 1 godziny) wówczas kara nie zostanie naliczona. f) pkt 4.6 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy– z przyczyn opisanych w podpunkcie e. g) pkt 4.10 – Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. W intencji zapisu Zamawiającego było naliczanie kary w odniesieniu do jednego kursu a nie jednej kary dla jednego autobusu w ciągu dnia h) pkt 4.11 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Realizacja kursów autobusem nie spełniającym wymogów może doprowadzić do sytuacji, w której osoba o ograniczonej mobilności lub innych ograniczeniach nie będzie mogła skorzystać z takiego kursu. i) pkt 4.12 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Realizacja kursów autobusem nie spełniającym wymogów może doprowadzić do sytuacji gdy osoba o ograniczonej mobilności lub innych ograniczeniach nie będą mogły skorzystać z takiego kursu j) pkt 5.6 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy k) pkt 5.12 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy Zarzut nr 13 - Obniżenie ceny wozokilometra. Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Wykonawca nie wskazał, które z kar są określone jego zdaniem w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do skali wskazanego uchybienia oraz nie zaproponował konkretnych wskaźników wartości wozokilometra dla danego uc…

…Sygn. akt: KIO 359/24 WYROK Warszawa, dnia 20 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę Zakład Automatyki „KOMBUD” Spółka Akcyjna, ul. Wrocławska 10, 26-600 Radom w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale uczestnika Alstom Polska Spółka Akcyjna, ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa po stronnie Odwołującego orzeka: 1Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 i 3 odwołania; 2Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający wskazanym w żądaniu alternatywnym zapisom zwalniającym Wykonawcę z odpowiedzialności za brak wykonania powiązania i integracji ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami SRK warstwy podstawowej zabudowanymi przez innego wykonawcę w zakresie prac, które muszą być wykonane przez podmiot trzeci. 3Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23.600 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 359/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP PLK S.A z/s w Warszawie, w trybie podstawowym na zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 133 i linii kolejowej nr 134 na odc. Sosnowiec Jęzor Kraków Główny" (nr postępowania 9090/IRZR2/23278/00171/24/P), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.01.2024 r., S/16 00046041-2024, wobec czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia, wniesione zostało w dniu 02.02.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy Zakład Automatyki KOMBUD S.A. z/s w Radomiu (sygn. akt KIO 359/24). Zamawiający opublikował treść specyfikacji warunków zamówienia w dniu 23.01.2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie 1.art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 103 ust. 2-3 Pzp oraz w zw. z art. 362 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w zakresie wymagającym ingerencji w zabudowane urządzenia SRK2 warstwy podstawowej innego dostawcy/producenta oraz samodzielnego nawiązania z nim współpracy w zakresie powiązania i integracji tych urządzeń - co wynika z obowiązków powiązania urządzeń SRK warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2, obowiązków dotyczących wykonania integracji urządzeń SRK warstwy podstawowej, obowiązku pozyskania dla tych urządzeń wymaganych świadectw dopuszczenia do eksploatacji oraz opinii właściwej jednostki potwierdzającej brak zmian cech typu istniejących systemów SRK, jak również obowiązku przeprowadzenia dla tych urządzeń odpowiedniej wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzanej zmiany technicznej - w sposób: a)naruszający wskazane wyżej przepisy prawa, b)niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności na wysokość ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, prowadząc do nieporównywalności ofert, c)ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy (wykonawcy urządzeń SRK warstwy podstawowej), co może doprowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z ubiegania się o zamówienie oraz świadczy o niekonkurencyjności Postępowania, d)narzucający wykonawcom – na nieznanych i niepewnych zasadach – podwykonawstwo dostawcy urządzeń warstwy podstawowej, będącego bezpośrednim konkurentem w obecnym Postępowaniu oraz przenosząc na nich wszelkie ryzyka i odpowiedzialność z tym zawiązane - co narusza także art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, e)naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, efektywności i przejrzystości, a ponadto f)prowadząc do nieuzasadnionego, bezprawnego skumulowania w ramach jednego postępowania zakresu obejmującego wykonanie ERTMS/ETCS poziom 2 z zakresem wymagającym ingerencji w urządzenia SRK warstwy podstawowej, który może być wykonany wyłącznie przez jeden podmiot i stanowiącym monopol tego podmiotu – co narusza także art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp; 2.art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp i z art. 362 Pzp oraz w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1, 3 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w zakresie wymagającym – bez przeprowadzenia procedury zmiany umowy - wymiany urządzeń SRK warstwy podstawowej, jeżeli po przeprowadzeniu inwentaryzacji okaże się konieczna celem ich dostosowania do współpracy z systemem ERTM/ETCS poziom 2 zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w sposób: a)niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym na możliwość oszacowania na etapie składania ofert zakresu i wartości ewentualnej wymiany urządzeń SRK warstwy podstawowej, b)ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy (dostawcy/producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej), jako jedynego mogącego posiadać wiedzę co do zakresu konieczności ewentualnej wymiany urządzeń SRK warstwy podstawowej, c)naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; 3.art. 131 ust. 1 Pzp, art. 138 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez wyznaczenie przez Zamawiającego zbyt krótkiego terminu składania ofert, bez uwzględnienia złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego na ich prawidłowe przygotowanie i oszacowanie, co w konsekwencji oznacza także brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji. Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany sw: W odniesieniu do zarzutu1: 1.usunięcie pkt 4.3.11 ppkt 1, 3 oraz pkt 4.3.11 ppkt 5-10 PFU w zakresie wymagającym od wykonawcy ingerencji w urządzenia SRK warstwy podstawowej, ewentualnie ich doprecyzowanie poprzez wskazanie, że obowiązki w nich wskazane nie obejmują prac po stronie urządzeń SRK warstwy podstawowej; 2.dodanie lub uzupełnienie (doszczegółowienie) w pkt 4.3.1 ppkt 9 PFU, iż Zamawiający zapewni (skoordynuje) współpracę pomiędzy dostawcą systemu ERTMS/ETCS poziom 2 (Wykonawcą zadania objętego niniejszym Postępowaniem), a dostawcą/ producentem zabudowanych urządzeń SRK warstwy podstawowej, w zakresie powiązania i integracji tych urządzeń; 3.ewentualnie także, nakazanie Zamawiającemu wydzielenia zakresu przedmiotu zamówienia wymagającego ingerencji w urządzenia warstwy podstawowej SRK do osobnego zamówienia lub osobnej części; W odniesieniu do zarzutu 2: 1.zmianę pkt 4.3.11 ppkt 11 PFU poprzez uzupełnienie i dodatnie kolejnego zdania o treści: „W takiej sytuacji Wykonawcy przysługuje uprawnienie wynikające z § 12 Warunków umowy (Procedura zgłaszania zmian i roszczeń).”, a także uwzględnienie treści (odesłanie do) pkt 4.3.11 ppkt 11 PFU w treści § 9 Warunków umowy „Prawo do zmiany Umowy”; W odniesieniu do zarzutu 3: 1.zmianę pkt 17.1 SW Z oraz pkt 5.1.12 ogłoszenia o zamówieniu poprzez wyznaczenie terminu składania ofert na dzień nie krótszy niż 15 kwietnia 2024 r., a w konsekwencji zmiany SW Z i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu związania ofertą oraz terminu otwarcia ofert. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący kwestionuje zapisy PFU nakładające na wykonawcę obowiązek powiązania i integracji dostarczanych i zabudowywanych przez wykonawcę urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 z istniejącymi urządzeniami warstwy podstawowej SRK, które zostały dostarczone i wykonane w ramach odrębnej inwestycji i są to urządzenia produkcji Thales (obecna nazwa Grounds Transportation Systems „GTS”). Główny i relewantny zakres zamówienia objętego niniejszym postępowaniem - system ERTMS/ETCS poziom 2 - polega na wykonaniu swoistej „nakładki” na urządzenia SRK warstwy podstawowej. Przedmiotem niniejszego postępowania jest zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 133 oraz nr 134, a nie zabudowa urządzeń SRK warstwy podstawowej. Istotne dla prawidłowego funkcjonowania sygnalizacji kabinowej i bezpiecznej kontroli jazdy pociągu, jest zapewnienie wzajemnej, prawidłowej komunikacji między urządzeniami warstwy podstawowej a systemem ERTMS/ETCS. System ERTMS/ETCS poziom 2 potrzebuje informacji z urządzeń SRK warstwy podstawowej i dlatego niezbędne jest zdefiniowanie interfejsu pomiędzy tymi urządzeniami. Odwołujący nie kwestionuje obowiązku przygotowania takiego interfejsu po stronie urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 (przedmiot niniejszego postepowania), czy też obowiązku udziału w integracji i powiązania urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami SRK warstwy podstawowej. Wszelkie te czynności i obowiązki ze strony dostarczanych urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 powinny być wykonane przez wykonawcę w ramach obecnego zamówienia. Odwołujący kwestionuje jedynie narzucanie wykonawcy działań i obowiązków, do których uprawniony jest tylko i wyłącznie dostawca zabudowanych już w przeszłości urządzeń warstwy podstawowej SRK (tj. spółka GTS), zwłaszcza w zakresie ingerencji w te urządzenia, wykonywania w nich interfejsów czy przeprowadzania w odniesieniu do nich jakichkolwiek zmian technicznych (także w odniesieniu do dokumentacji technicznej oraz uzyskiwania wymaganych świadectw dopuszczenia do eksploatacji czy opinii właściwej jednostki organizacyjnej). Implementacja interfejsu w urządzeniach warstwy podstawowej SRK pociąga za sobą, m.in. zmiany w sposobie działania istniejącego urządzenia oraz konieczność realizacji dużego zakresu sprawdzeń poprawności działania urządzenia po wprowadzonych zmianach. To może zrealizować tylko dostawca/producent danego urządzenia. Dodatkowo, poszczególne urządzenia oraz oprogramowanie są przedmiotem ochrony prawa autorskiego i praw wyłącznych, w tym w odniesieniu do danych, informacji, kodów źródłowych czy licencji – jakiekolwiek zmiany techniczne przez podmiot trzeci (w tym w odniesieniu do dokumentacji) są niedopuszczalne. Nie bez znaczenia pozostają również względy utrzymania gwarancji producenckiej, którą Zamawiający utraciłby w przypadku dokonania integracji przez podmiot trzeci. Czynności te w odniesieniu do zabudowanych już urządzeń SRK warstwy podstawowej, z przyczyn technicznych oraz prawnych, objęte są więc monopolem jednego podmiotu, spółki GTS, która uczestniczy także w postępowaniach w przedmiocie ERTMS/ETCS, a więc jest bezpośrednim konkurentem innych wykonawców w obecnym postępowaniu. Ponadto, opisywane urządzenia jako zapewniające bezpieczeństwo ruchu kolejowego, podlegają restrykcyjnym wymogom przepisów ustawy o transporcie kolejowym. Urządzenia takie mogą być eksploatowane na podstawie świadectw dopuszczenia typu wydawanych przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego. Każda nieautoryzowana modyfikacja w tego typu urządzeniach powoduje utratę takiego świadectwa. W związku z powyższym jakiekolwiek modyfikacje w urządzeniach warstwy podstawowej mogą być realizowane tylko przez dostawcę/producenta, na którego zostało wystawione stosowne świadectwo dopuszczenie typu przez Prezesa UTK. Zgodnie z pkt 4.3.11 „Interfejsy”, ppkt 11 PFU, Wykonawca jest zobowiązany do wymiany istniejących urządzeń SRK warstwy podstawowej, jeśli po przeprowadzeniu ich inwentaryzacji okaże się konieczna, celem ich dostosowania do współpracy z systemem ERTM/ETCS poziom 2. Tym samym Zamawiający wymaga, aby wykonawca, z którym zostanie podpisana umowa, dokonał inwentaryzacji zabudowanych w przeszłości urządzeń firmy GTS warstwy podstawowej w kontekście ich dostosowania do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2, a w przypadku ich niedostosowania, dokonał koniecznej wymiany urządzeń. Oznacza to, iż Zamawiający sam nie posiada odpowiedniej wiedzy w tym zakresie, wobec czego nie sposób wymagać od wykonawców, aby na etapie przygotowywania ofert przetargowych, określili zakres oraz koszty niezbędnej wymiany urządzeń podmiotu trzeciego. W tym celu będzie prowadzona inwentaryzacja, mająca miejsce na etapie realizacji umowy. Por. także pkt 2.2.2.4 PFU, zgodnie z którym obowiązkiem wykonawcy, przed przystąpieniem do prac projektowych, jest dokonanie inwentaryzacji urządzeń w terenie; a także pkt 3 PFU, zgodnie z którym w związku z tym, iż w trakcie opracowywania PFU na odcinku linii kolejowej objętym niniejszym PFU prowadzone były prace inwestycyjne, przedstawione dane w pkt 2.2. PFU dotyczące stanu istniejącego urządzeń SRK nie są danymi wiążącymi i należy je ponownie zinwentaryzować w celu weryfikacji przed rozpoczęciem etapu projektowania. Tym samym ewentualna konieczność wymiany urządzeń warstwy podstawowej, której zakres i koszty można określić dopiero po inwentaryzacji, powinna być dokonywana w drodze procedury zgłaszania zmian i roszczeń, jako odpowiednia klauzula adaptacyjna, względnie odnosząca się do prac dodatkowych, przewidzianej w § 9 Warunków umowy „Prawo do zmiany Umowy” oraz § 12 Warunków umowy „Procedura zgłaszania zmian i roszczeń”. Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpił po stronie Odwołującego Alstom Polska S.A. z/s w Warszawie. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający przekazał również opublikowane zmiany i wyjaśnienia do treści swz, w tym dotyczące w części postanowień stanowiących przedmiot zarzutów niniejszego odwołania i dokonał przesunięcia terminu składania ofert na 08.03.2024 r. Zamawiający odniósł się do obowiązku dokonania przez wykonawcę powiązania i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej, który to system stanowi „nakładkę” na urządzenia SRK. Zabudowane na odcinkach linii kolejowych objętych niniejszym zamówieniem urządzenia SRK spełniać mają wymóg pełnej kompatybilności z systemem ERTMS/ETCS (Europejski System Zarządzania Ruchem Kolejowym) poziomu II i umożliwić docelowe ich włączenie w ten system. Zgodnie z wymaganiami TSI Sterowanie 2023/1695, pkt. 6.3.4, tabela 6.3 Wymagania dotyczące oceny zgodności podsystemu przytorowego, jednym z aspektów podlegających ocenie zgodności z wymaganiami zasadniczymi interoperacyjności, do których spełnienia zobowiązany jest dostawca systemu ETCS poziom 2 jest: Integracja z przytorowymi urządzeniami sterowania ruchem kolejowym (nie dotyczy części poświęconej systemowi detekcji pociągu), w ramach którego przedmiotem oceny są: •Sprawdzić, czy wszystkie funkcje wymagane przez dane zastosowanie zostały wdrożone zgodnie ze specyfikacjami przywołanymi w niniejszej TSI – parametr podstawowy 4.2.3., •Sprawdzić prawidłowość konfiguracji parametrów (telegramy z eurobalis, komunikaty RBC, położenie tablic wskaźników itp.)., •Sprawdzić, czy interfejsy zostały prawidłowo zainstalowane i czy funkcjonują prawidłowo, •Sprawdzić, czy podsystem „Sterowanie – urządzenia przytorowe” funkcjonuje prawidłowo zgodnie z informacjami na interfejsach z przytorowymi urządzeniami sterowania ruchem kolejowym (np. poprawne generowanie telegramów z eurobalis przez LEU lub komunikatów przez RBC). Zgodnie z wyżej przywołanymi zapisami po stronie dostawcy systemu ETCS poziom 2 jest obowiązek zapewnienia i potwierdzenia prawidłowej integracji systemu ETCS poziom 2 zprzytorowymi urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. W odniesieniu do punktów od 5 do 9 punktu 4.3.11 „Interfejsy” PFU, jako wymagań, które może wykonać tylko dostawca urządzeń sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej Zamawiający uzasadniał potrzebą zapewnienia, iż implementacja powiązania i integracji z tymi urządzeniami nie będzie powodowała zmian cech typu urządzenia, co w konsekwencji będzie nadal zapewniać bezpieczne prowadzenie ruchu kolejowego. Bezpodstawne jest twierdzenie, że tylko dostawca/producent urządzeń SRK warstwy podstawowej, który dokonał zmiany w tych urządzeniach, poprzez implementację interfejsu, może uzyskać stosowne dokumenty w tym zakresie. Każdy podmiot, w tym producent urządzeń warstwy podstawowej może wskazać, czy też stwierdzić konieczność zatrudnienia jednostki oceniającej organizacyjnej. Bezpodstawne jest także stwierdzenie, że zatrudnienie jednostki organizacyjnej jest uprzywilejowaniem producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej, a w opinii Zamawiającego jest wręcz przeciwnie. Deklarację zgodności z typem wystawić może producent bądź inny podmiot nie będącym producentem, chociażby wykonawca modernizacji. Aby taki podmiot, inny niż producent mógł wystawić deklarację zgodności z typem, zobowiązany jest wcześniej zlecić przeprowadzenie przez jednostkę organizacyjną badań technicznych niezbędnych do stwierdzenia zgodności z typem, które potwierdzą, że budowla/urządzenie mające wpływ na bezpieczeństwo prowadzenia ruchu kolejowego jest wykonane prawidłowo i spełnia zasadnicze wymagania, co skutkuje wystawieniem certyfikatu zgodności z typem przez uprawnioną jednostkę. W tym przypadku, jak i w przypadku wskazanym w punkcie 4.3.11, ppkt 5 i 6 PFU brak jest konieczności angażowania producenta danego urządzenia. Zamawiający wymaga zatrudnienia jednostki organizacyjnej również w przypadku, jeżeli podmiotem realizującym zadanie będzie producent obecnie zainstalowanych urządzeń klasycznych, w celu zapewnienia nienaruszalności urządzeń, z którymi będzie wiązał się wykonawca systemu ETCS. Wykonawca warstwy podstawowej – urządzeń SRK ma obowiązek współpracować z wykonawcą warstwy nadrzędnej – systemu ERTMS/ETCS, co zostało przewidziane w warunkach przetargu na wykonanie warstwy podstawowej SRK (Przetarg nr 4). Zamawiający odniósł się do projektu pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. „Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny – Krzyż” realizowanego w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (KPO), nr ref.: 9090/IREZA5/21004/05556/23/P7, przywołanego w odwołaniu. Zamawiający wskazał, iż wyżej wskazanie postępowanie prowadzone było z zupełnie innym stanie faktycznym. W postępowaniu na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym (czyli w postępowaniu na warstwę podstawową) Zamawiający przewidział uruchomienie w ramach prawa opcji zadania polegającego na zapewnieniu współpracy dostawcy istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym (AŹD PRAHA s.r.o.) z dostawcą systemu ETCS poziom 2, zgodnie z poniższym wymaganiem: 7. Przewidywane zmiany w zakresie interfejsów Wykonawca zobowiązany jest do świadczenia gotowości i realizację współpracy z innymi wykonawcami realizującymi roboty budowlane lub dostawy na rzecz Zamawiającego, a które wymagają powiązania z urządzeniami zabudowanymi w ramach niniejszego zadania. Współpraca będzie odbywać się za pośrednictwem Zamawiającego i/lub Inżyniera. Wykonawca przewidzi, wyceni i uwzględni w ramach niniejszego zakresu zamówienia koszty związane ze współpracą z innymi wykonawcami w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji skutecznego powiązania (bezpiecznego i niewprowadzającego ograniczeń eksploatacyjnych) urządzeń zabudowywanych w ramach niniejszego zadania z urządzeniami przewidywanymi do zabudowy i wymagającymi powiązania. Wykonawca dokona w istniejących urządzeniach srk niezbędnych zmian m.in. w oprogramowaniu, oraz weźmie udział w testach integracyjnych niezbędnych do zapewnienia powiązania z urządzeniami srk przewidzianymi do zabudowy w ramach innych zadań wymienionych poniżej Współpraca urządzeń srk będzie odbywała się na zasadach zdefiniowanych w dokumentacji opracowanej przez Wykonawcę zgodnie z pkt. 3.6.2.1.15. W związku z powyższym oczywiste było, iż Zamawiający mógł złożyć deklarację, iż „od początku jego intencją było, aby wykonawca wybrany w postępowaniu nie musiał zawierać umów z AŹD PRAHA s.r.o. pod kątem współpracy lub podwykonawstwa. Zamawiający zapewni współpracę pod kątem powiązania urządzeń, natomiast integracja i zapewnienie funkcjonalności będzie obowiązkiem wykonawcy”. Pomimo zapewnienia współpracy (w ramach prawa opcji dla warstwy podstawowej) i niełączenia w jednym postępowaniu prac, które jest w stanie wykonać jedynie producent warstwy podstawowej z zakresem prac przewidzianych dla wykonawcy ERTMS/ETCS (czyli de facto postulatów Odwołującego), to i tak Odwołujący nie złożył oferty w tamtym postępowaniu. Odnosząc się do braku podziału zamówienia na części Zamawiający m.in. wskazał, iż: Wydzielenie części zamówienia, w taki sposób aby zakres zamówienia związany z wykonaniem (implementacją) interfejsu do urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta oraz powiązania i integracji urządzeń srk warstwy podstawowej Producenta z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2, w zakresie czynności, jakie w tym zakresie może po swojej stronie wykonać wyłącznie Producent, został udzielony jako odrębna część lub odrębne zamówienie, w żaden sposób nie spowoduje zwiększenia konkurencji, bowiem zamówienie takie będzie mogło być udzielone (przykładowo w trybie z wolnej ręki) tylko Producentowi. Jak sam Odwołujący wskazuje na stronie 18 w pkt 22 Odwołania, okolicznością bezsporną między uczestnikami rynku branżowego i Zamawiającym (potwierdzaną tak przez Zamawiającego, jak i poszczególnych producentów urządzeń sterowania ruchem kolejowym np. w ramach toczących się postępowań odwoławczych dotykających materii zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na liniach kolejowych w Polsce) jest natomiast, iż ingerencji takiej może dokonać jedynie wykonawca będący wykonawcą urządzeń i jednocześnie autorem ich oprogramowania (a zatem wykonawca zabudowy urządzeń warstwy podstawowej), a każdy inny wykonawca, który zamierzałby dokonać takiego wdrożenia zmuszony jest skorzystać w tym zakresie z usług wykonawcy warstwy podstawowej. Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy Odwołujący cofnął zarzut nr 2 i 3, a w związku z niejednoznacznym stanowiskiem Zamawiającego dotyczącym zapewniania współpracy po stronie dostawcy/producenta już zabudowanych urządzeń SRK z wykonawcą w zakresie niezbędnych do wykonania prac, pozwalających na powiązanie i integrację systemu ERTMS/ETCS z urządzeniami SRK warstwy podstawowej, podtrzymał zarzut nr 1. Odwołanie skierowane zostało do rozpoznania w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp, art. 103 ust. 2-3 Pzp oraz w zw. z art. 362 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) w zakresie wymagającym ingerencji w zabudowane urządzenia SRK2 warstwy podstawowej innego dostawcy/producenta oraz samodzielnego nawiązania z nim współpracy w zakresie powiązania i integracji tych urządzeń - co wynika z obowiązków powiązania urządzeń SRK warstwy podstawowej z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS poziom 2, obowiązków dotyczących wykonania integracji urządzeń SRK warstwy podstawowej, obowiązku pozyskania dla tych urządzeń wymaganych świadectw dopuszczenia do eksploatacji oraz opinii właściwej jednostki potwierdzającej brak zmian cech typu istniejących systemów SRK, jak również obowiązku przeprowadzenia dla tych urządzeń odpowiedniej wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzanej zmiany technicznej - w sposób: a)naruszający wskazane wyżej przepisy prawa, b)niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności na wysokość ceny stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert, prowadząc do nieporównywalności ofert, c)ograniczający uczciwą konkurencję, powodując nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego wykonawcy (wykonawcy urządzeń SRK warstwy podstawowej), co może doprowadzić do wyeliminowania innych wykonawców z ubiegania się o zamówienie oraz świadczy o niekonkurencyjności Postępowania, d)narzucający wykonawcom – na nieznanych i niepewnych zasadach – podwykonawstwo dostawcy urządzeń warstwy podstawowej, będącego bezpośrednim konkurentem w obecnym Postępowaniu oraz przenosząc na nich wszelkie ryzyka i odpowiedzialność z tym zawiązane - co narusza także art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, e)naruszając przez to także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności, efektywności i przejrzystości, a ponadto f)prowadząc do nieuzasadnionego, bezprawnego skumulowania w ramach jednego postępowania zakresu obejmującego wykonanie ERTMS/ETCS poziom 2 z zakresem wymagającym ingerencji w urządzenia SRK warstwy podstawowej, który może być wykonany wyłącznie przez jeden podmiot i stanowiącym monopol tego podmiotu – co narusza także art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp; Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym swz, a także dowody przeprowadzone na rozprawie, stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła dowody powołane przez Odwołującego, w tym korespondencję i ofertę Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z 30.01.2024 r. (tajemnica przedsiębiorstwa) na okoliczność wykazania zasad współpracy, które narzuca dostawca urządzeń SRK warstwy podstawowej, w tym wyceny tej współpracy, a także zgłoszone przez Odwołującego w piśmie procesowym z 15.02.2024 r. dokumenty, przedstawiające skutki jakie dla postępowania prowadzonego w trybie otwartym ma wymóg współpracy z wykonawcą urządzeń SRK warstwy podstawowej. Ponadto Izba uwzględniła złożone przez Zamawiającego oświadczenie Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z 15.02.2024 r. o gotowości współpracy oraz prezentowane informacje o dotychczas przeprowadzonych postępowaniach w przedmiocie wykonania systemu ERTMS na innych odcinkach linii kolejowych. Dowody te dostarczały informacji, które pozwalały na ustalenie jakie skutki w dotychczas prowadzonych postępowaniach miał sposób określenia przez Zamawiającego zasad współpracy dostawcy systemu ERTMS z wykonawcą urządzeń SRK warstwy podstawowej już zabudowanych na odcinkach linii kolejowych, co w sposób bezpośredni miało znaczenie dla oceny zgodności opisu przedmiotu zamówienia z Ustawą, w tym zapewnienia możliwości ubiegania się o zamówienie na równych zasadach przez potencjalnych wykonawców i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty w oparciu o narzuconą przez Zamawiającego koncepcję realizacji prac we współpracy z dostawcą/producentem urządzeń SRK warstwy podstawowej. Izba ustaliła i zważyła. Ponieważ strony w sposób spójny prezentowały zapisy PFU determinujące zakres nałożonych na wykonawcę obowiązków nie było konieczne ich przywoływanie w całości, a istotnym pozostawało stwierdzenie, że w obecnie prowadzonym postępowaniu zamówienie wymagać będzie powierzenia wykonania części prac dostawcy/producentowi zabudowanych na linii urządzeń SRK warstwy podstawowej. Zamawiający w rozdziale 4.3.1 PFU wskazał zakres prac przewidzianych do realizacji związanych z zabudową systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Zgodnie z ppkt 9 wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC – nastawnica (załącznik nr 4) na którą składają się następujące dokumenty: a.„CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, b.“EGO Protocol. Interface Specification”, c.“Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. Kolejne postanowienia PFU wskazują na czynności realizowane przez wykonawcę, które prowadzić mają do powiązania i integracji dostarczonych i zabudowywanych urządzeń ERTMS/ETCS poziom 2 z istniejącymi urządzeniami warstwy podstawowej SRK, które zostały dostarczone i wykonane w ramach odrębnej inwestycji producenta Thales (obecnie Ground Transportation Systems „GTS”).. Na wstępie należy wskazać, iż w sprawie nie budził sporu stwierdzenie, iż dla właściwej realizacji zamówienia konieczne jest połączenie i integracja systemu ERTMS/ETCS (Europejski System Zarządzania Ruchem Kolejowym) poziomu II z urządzeniami SRK warstwy podstawowej, co umożliwi ich włączenie w ten system. Również nie budziło sporu ustalenie, iż istnie możliwość włączenia w system urządzeń SRK różnych producentów, jeżeli te mają możliwość takiej współpracy zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098, co Zamawiający opisał w PFU pkt 4.3.7 ppkt 9. Nie było również spornym ustalenie, że po stronie wykonawcy w ramach prac związanych z połączeniem i integracją systemu ERTMS konieczne będzie przygotowanie „nakładki” i jej połączenie z urządzeniami SRK, które również muszą być do tego przygotowane. Istotnym z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia było natomiast stwierdzenie, iż dla wykonania prac w części związanej z urządzeniami SRK warstwy podstawowej zachodzi konieczność zaangażowania innego podmiotu, tj. producenta/dostawcy urządzeń, który jako jedyny może wykonać zakres prac bezpośrednio dotyczący tych urządzeń. Nie było przy tym konieczne ustalanie jaki jest zakres tych prac, a jedynie ustalenie, że inny podmiot nie może wykonać prac, które są narzucone w opisie przedmiotu zamówienia przez wskazanie na konieczność zapewnienia połączenia i integracji z urządzeniami SRK warstwy podstawowej, do czego należy również przygotować same urządzenia już zabudowane na linii kolejowej. W pierwotnej treści swz Zamawiający zamierzał również obarczyć wykonawcę obowiązkiem wymiany już zainstalowanych urządzeń SRK w sytuacji, gdyby okazało się, iż nie ma możliwości ich włączenia w dostarczony system. Ostatecznie Zamawiający zdecydował o usunięciu tego obowiązku, to jednak wskazuje, iż konieczność wprowadzenia zmian w urządzeniach SRK warstwy podstawowej jest niesporna i będzie konieczna dla zapewnienia działania systemu ERTMS. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie prezentując przykład dotyczący zamówienia na „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Dostosowanie do wymaganych parametrów sieci TEN-T poprzez zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii kolejowej nr 351 na odc. Poznań Główny – Krzyż ” przyznał, iż to w ramach opcji obejmującej wycenę kosztów współpracy w zakresie niezbędnym i koniecznym do realizacji skutecznego powiązania urządzeń SRK zabudowanych, zapewniona została współpraca dostawcy urządzeń z przyszłym dostawcą systemu ETCS poziom 2. Już na etapie udzielenia zamówienia na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym wykonawca zobowiązany został w ramach zawartej umowy do wykonania w urządzeniach srk niezbędnych zmian, m.in. w oprogramowaniu, a także do udziału w testach integracyjnych niezbędnych do zapewnienia powiązania z urządzeniami srk przewidzianymi do zabudowy w ramach innych zadań. Tak ustalone zasady pozwalały Zamawiającemu na zapewnienie współpracy pod kątem powiązania urządzeń bez konieczności nakładania na kolejnego wykonawcę umowy o współpracy lub podwykonawstwie (str. 8 odpowiedzi na odwołanie). W obecnym postępowaniu takiej deklaracji zapewnienia współpracy Zamawiający nie mógł złożyć, a jedyną gwarancją możliwości nawiązania współpracy przez wybranego wykonawcę z dostawcą urządzeń Thales miało być zobowiązanie tego podmiotu na etapie postępowania na zabudowę urządzeń SRK (Przetarg nr 4) do współpracy bez zakreślenia jej warunków (wyceny). Zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego złożonym na rozprawie, zasady te nie zostały również opisane w zawartej umowie na zabudowę urządzeń SRK dla przedmiotowej linii objętej obecnym zamówieniem. Ponadto, Zamawiający przedstawił ogólną deklarację tego podmiotu do gotowości współpracy z każdym potencjalnym oferentem i przedstawienia oferty na zakres prac, który może być wykonany wyłącznie prze dostawcę urządzeń SRK warstwy podstawowej (oświadczenie z 15.02.2024 r.). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał na str. 4 przykłady postępowań, w których to wykonawca systemu ETCS poziom 2, jako „podłączający” się do istniejących urządzeń zobowiązany był do właściwej integracji z istniejącymi urządzeniami sterowania ruchem kolejowym. Z przedstawionych zestawień wynika, iż nie zawsze realizującym te zamówienia miał być ten sam podmiot, co realizujący zabudowę urządzeń SRK warstwy podstawowej. Informacja ta nie była precyzyjna, a Odwołujący na rozprawie przedstawił dane dotyczące dwóch zamówień, tj. dla linii kolejowej E65/C-E 65 odcinek Warszawa-Gdynia oraz linii kolejowej nr 4 odcinek Korytów-Zawiercie, z których wynika,, że te same podmioty realizowały prace w zakresie zabudowy urządzeniami SRK jak i zabudowy systemem ERTMS/ETCS poziom 2, tj. konsorcja w składach z Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o. i Thales Polska Sp. z o.o. Zamawiający udzielił konsorcjum w składzie Bombardier Transportation (ZW US) Polska Sp. z o.o., Thales Polska Sp. z o.o. i Nokia Siemens Networks Sp. z o.o. na „zaprojektowanie i wykonanie interfejsu umożliwiającego powiązanie urządzeń srk produkcji Thales na stacji Gdańsk Wrzeszcz z blokadą liniową SHL-12 na szlaku Gdańsk-Wrzeszcz – Brętowo, dla etapu I integracji systemów Pomorskiej Kolei Metropolitalnej S.A. do ciągu linii E65 koniecznego do zrealizowania projektu POIiŚ 5.1-1 „Modernizacja linii kolejowej E65/C-E65 na odcinku Warszawa-Gdynia-w zakresie warstwy nadrzędnej LCS, ERTMS/ETCS/GSM-R, DSAT oraz zasilania układu trakcyjnego – Faza II”, wskazując w uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki – wyboru procedury negocjacyjnej bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu na przyczyny techniczne, ochronę praw wyłącznych, łącznie z prawem własności intelektualnej. Zamawiający wskazał, iż wykonanie interfejsu wymaga znajomości kodów źródłowych systemu EBI Lock 950 firmy Bombardier Transportation (ZW US) Polska Sp. z o.o. oraz systemu ESTW L90 5 firmy Thales Polska Sp. z o.o., a więc ścisłej współpracy producentów tych urządzeń (…) Biorąc pod uwagę, że w branży kolejowej powszechną praktyką jest zastrzeganie przez wykonawców praw autorskich do tworzonych przez nich rozwiązań technicznych i związanych z nimi opracowanych rozwiązań informatycznych, należy przyjąć, że systemu są własnością firm, które je instalowały. Spółka PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nie dysponuje autorskimi prawami majątkowymi do rozwiązania technicznego i związanego z nim oprogramowania i jest tylko użytkownikiem systemów. Ten stan prawny nie pozwala na ingerencję w zabudowywane urządzenia innych dostawców, gdyż producent zbudowanych urządzeń musiałby udostępnić potencjalnym wykonawcom całe „know-how” które jest informacją ściśle chronioną (ogłoszenie z 18.10.2016 r., OJ S 203/2016 20/10/2016). Odwołujący wystąpił do Zakładu Sterowania Ruchem i Teleinformatyki Instytutu Kolejnictwa o wyrażenie stanowiska w przedmiocie dwóch pytań, tj. Czy w świetle istniejących uwarunkowań technicznych oraz prawnych wprowadzenie zmiany technicznej (implementacji interfejsu) w zabudowanych urządzeniach SRK warstwy podstawowej oraz uzyskanie dla tej zmiany opinii jednostki organizacyjnej upoważnionej do przeprowadzenia badań koniecznych do uzyskania świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego wchodzących w skład podsystemu strukturalnego sterowanie w zakresie oddziaływania przeprowadzonej implementacji interfejsu na istniejące urządzenia SRK warstwy podstawowej w związku z zabudową systemu ERTMS/ETCS poziom 2 można dokonać bez zaangażowania producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej lub jego upoważnionego przedstawiciela? oraz Czy w świetle istniejących uwarunkowań technicznych oraz prawnych dokonanie wyceny i oceny ryzyka dla przeprowadzonej zmiany technicznej w istniejącym systemie sterowania ruchem kolejowym wynikającej z implementacji interfejsu w urządzeniach SRK warstwy podstawowej można dokonać bez udziału producenta urządzeń SRK warstwy podstawowej lub jego upoważnionego przedstawiciela?. Kierownik Zakładu Sterowania Ruchem Kolejowym i Teleinformatyki w piśmie z 15.09.2023 r. udzielił odpowiedzi na oba pytania: W dokumentacji technicznej dla urządzenia srk muszą zostać zdefiniowane wszystkie warunki użytkowania takiego urządzenia w tym również te związane z interfejsami do urządzeń z nimi współpracującymi. Brak takiej dokumentacji oznacza, że urządzenia te nie są przystosowane do współpracy z określonymi urządzeniami i konieczne jest przeprowadzenie stosownych badań, których celem jest uzyskanie/rozszerzenie świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu, tak aby dany interfejs był w pełni uwzględniony. Uzyskanie takiego świadectwa jest możliwe tylko przez producenta urządzenia, które wcześniej nie było dostoswane do danego interfejsu. – pytanie nr 1. Dokumentacja procesu zarządzania ryzykiem jest złożonym kompletem dokumentów, który jest opracowany i zarządzany przez producenta danego urządzenia. Zmiany w tej dokumentacji i uzupełnienia nie są możliwe bez zaangażowania danego producenta. – pytanie nr 2. Do odwołania załączone zostało pismo UNIFE (Europejskie Stowarzyszenie Przemysłu ds. Kolejowych) z 18.12.2008 r. zawierające odpowiedź na pytania PKP PLK zadane w piśmie z 5.12.2008 r., a dotyczące przyszłych postępowań na wdrożenie systemu ERTMS i braku ujednolicenia interfejsów pomiędzy nastawnicami, a RBC różnych dostawców. W piśmie UNIFE wskazano na właściwy model podejścia mający gwarantować uczciwe warunki w przetargach, wdrożony pomyślnie w innych krajach i polegający na tym, iż to dostawca nastawnic musi być przygotowany na dostarczenie „części po stronie nastawnicy” do interfejsu z RBC, które ze względów technicznych dostawca RBC nie może wykonać samodzielnie (pkt 1). Powinno to być zarządzane przez zarządcę infrastruktury we współpracy z dostawcą nastawnic. Dostawcy RBC i nastawnic muszą się wspólnie uzgodnić stosowny protokół kodowania i czasu wymiany danych (pkt 2). Odnośnie do pierwszego punktu (część interfejsu po stronie nastawnicy), jest on zwykle rozwiązywany na mocy umowy pomiędzy zarządcą infrastruktury, a dostawcą nastawnic. Jak można przypuszczać, dostosowanie to jest warunkiem wstępnym i kluczowym dla zapewnienia odpowiedniego poziomu uczciwej konkurencji pomiędzy dostawcami wyrażającymi chęć udziału w przetargu na ETCS. W świetle powyższego Izba uwzględniła odwołanie. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, co do braku precyzji opisu przedmiotu zamówienia, co ma wpływ na możliwość sporządzenia konkurencyjnej i opartej na rynkowej wycenie prac oferty i prowadzi do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, w którym uprzywilejowanym będzie producent urządzeń SRK warstwy podstawowej, który dostarczył i zabudowała urządzenia SRK, dla których konieczne będzie opracowanie i wdrożenie interfejsu pozwalającego na ich włączenie w dostarczony system ERTMS/ETCS poziom 2. W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie zapewnił warunków uczciwej konkurencji przez pozostawienie niedoprecyzowanych zasad współpracy, faktycznie przerzucając na wykonawców zapewnienie sobie i podjęcie współpracy z podmiotem, który musi wykonać część prac, jednocześnie będąc zainteresowanym realizacją całości zamówienia. W sprawie istotnym dla oceny wystąpienia naruszenia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia było włączenie do zakresu prac, za jakie odpowiadać miał wykonawca, tych których wykonanie wymagało zaangażowania konkurującego na rynku podmiotu. Oznaczało to, iż złożenie oferty wymagałoby zawarcia umowy z konkretnym podmiotem i wyceny kosztów wykonania części prac przez podmiot zewnętrzny dla urządzeń, które nie będą dostarczane i zabudowywane w ramach obecnego zamówienia. Tym samym prowadziłoby to do sytuacji, w której przypisanie odpowiedzialności za zgodność już dostarczonych urządzeń z warunkiem możliwości współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2, zostałaby faktycznie przerzucona na obecnego wykonawcę systemu, a co najmniej zachodziłaby niejasność co do wskazania, który z podmiotów powinien odpowiadać za warstwę podstawową. Uwzględniając niesporną okoliczność, iż to dostawca urządzeń SRK w ramach zrealizowanej umowy powinien odpowiadać za możliwość włączenia tych urządzeń do systemu ETCS, logika i doświadczenie wynikające z realizowanych na innych odcinkach zamówień prowadzić powinna do ustalenia zasad współpracy, które nie powinny zaburzać mechanizmów konkurencyjności. Zamawiający sam w odpowiedzi na odwołanie wskazał na inne możliwe rozwiązanie pozwalające uzyskać ten sam efekt finalny – włączenia już zabudowanych urządzeń SRK w system ETCS poziom 2, np. w drodze zamówienia z wolnej ręki udzielonego na wykonanie część dotyczącej urządzeń SRK warstwy podstawowej dostarczonych i zabudowanych w ramach wcześniejszych zamówień. Obowiązek dokonania precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia nie jest ograniczony wyłącznie do określenia zakresu świadczenia, ale jak powinno mieć miejsce w niniejszej sprawie, również opisania warunków wykonania tego świadczenia przez potencjalnych wykonawców na uczciwych i przejrzystych zasadach. Jeżeli zakresem zamówienia objęta zostaje również część prac, które wymagają ich wykonania przez inny podmiot, z którym Zamawiający miał zawartą umowę na dostawę i zabudowę urządzeń SRK, to należy uznać, iż pozostawienie niedoprecyzowanych zasad na jakich współpraca tego podmiotu z wykonawcą systemu ETCS miałaby mieć miejsce, prowadzi wprost do braku możliwość dokonania wyceny kosztów prac, a tym samym złożenia konkurencyjnej oferty. Należy zatem traktować tą sytuację w drodze analogii do innych zamówień, w których konieczne jest ingerowanie w urządzenia już dostarczone, do czego uprawnień nie mają inne podmioty działające na rynku i to po stronie Zamawiającego spoczywa odpowiedzialność za brak możliwość uzyskania gwarancji współpracy na warunkach konkurencyjnych. Zamawiający decydując o obecnej formule zamówienia, w którym konieczne jest ingerowanie w urządzenia innych producentów, co z uwagi na ochronę własności intelektualnej wymaga bezwzględnie udziału tego podmiotu w części prac, nie może zakładać, że dla innych podmiotów udział w zamówieniu jest otwarty i dostępny na warunkach uczciwej konkurencji. Przedstawiony na rozprawie dowód w postaci oferty, jaką uzyskał Odwołujący od podmiotu GTS w postępowaniu, w którym również konieczne było jego zaangażowanie (tajemnica przedsiębiorstwa GTS) prowadzi do wniosku, iż wykonawca nie ma możliwości negocjacyjnych i pozostaje na słabszej pozycji, w zasadzie czyniącej nierealnym jego udział w postępowaniu na równych zasadach. Przy obecnej formule dyktującym warunki dla tego zamówienia pozostaje w zasadzie jeden podmiot, który może dowolnie przedstawić ofertę współpracy, odbiegającą od realnych kosztów świadczenia, jakie miałby realizować na rzecz innego podmiotu. Przedstawione na rozprawie oświadczenie o gotowości współpracy Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z każdym potencjalnym oferentem nie zmienia stanu niepewności, gdyż nadal potencjalny wykonawca nie może na tej podstawie określić, czy możliwe będzie złożenie konkurencyjnej oferty. Stworzenie wyłącznie pozoru konkurencyjności w postępowaniu przetargowym, w sytuacji gdy to wyłącznie od podmiotu zainteresowanego również uzyskaniem zamówienia, zależy na jakich zasadach podejmie współpracę, prowadzi faktycznie do monopolizowania zamówienia. Przykładem obrazującym ten wniosek jest oferta jaką otrzymał Odwołujący od Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. w innym postępowaniu, w którym konieczne było uzyskanie oferty podwykonawczej, której wysokość rażąco odbiegała od wyceny faktycznej, jaką ten podmiot sam przedstawił w swojej ofercie. Prezentuje to efekt jaki w zamówieniu stwarza przyjęty przez Zamawiającego sposób organizacji zamówienia, w którym konieczne jest uzyskanie świadczenia od innego podmiotu, na co wykonawca nie ma żadnego wpływu, a co determinuje treść oferty, jaką mógłby złożyć w postępowaniu przetargowym. Uwzględniając stanowisko organu, do którego sam Zamawiający wystąpił z pytaniem w 2008 r. o możliwe rozwiązanie stosowane w innych krajach członkowskich (UNIFE), należy przyjąć, iż to po stronie zarządcy infrastruktury kolejowej spoczywa ciężar odpowiedzialności za zapewnienie realizacji interfejsu dla urządzeń już dostarczonych w ramach wcześniejszych zamówień. Obecne zapisy swz stanowią barierę dla innych podmiotów, niż dotychczas realizujący zamówienia na urządzenia SRK warstwy podstawowej, a jej usunięcie wymaga dokonania modyfikacji postanowień w tym kierunku, aby wyraźnie wskazać na brak odpowiedzialności wykonawcy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 za wykonanie części prac koniecznych do włączenia już zabudowanych urządzeń w dostarczany system, a wymagających ingerencji w te urządzenia. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 1 i 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 20.000 zł oraz uzasadnione koszty Odwołującego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi w całości Zamawiającego. Przewodnicząca:.……………………..…. ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 156/24 KIO 160/24 WYROK Warszawa, dnia 6 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Małgorzata Matecka Maksym Smorczewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez: A. wykonawcę Ground Transportation Systems Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. gen. Józefa Zajączka 9 (01-518 Warszawa) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 156/24; B. wykonawcę Budimex spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 160/24 w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa) przy udziale: 1. uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 156/24: A. wykonawcy Alstom Polska spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Emilii Plater 53 (00-113 Warszawa); B. wykonawcy FABE POLSKA spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Cybernetyki 19B (02-884 Warszawa); C. wykonawcy NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot); D. wykonawcy STRABAG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków); E. wykonawcy Zakłady Automatyki Kombud spółki akcyjnej z siedzibą w Radomiu przy ul. Wrocławskiej 10 (26600 Radom); 2. uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 156/24 – wykonawcy AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze przy ul. Žirovnicka 3146/2, 106 00, Praha 10 (Republika Czeska) orzeka: KIO 156/24 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w pkt. I.1)-I.4) petitum odwołania dotyczących naruszenia: - art. 99 ust. 1 i 4 w związku z art. 16 pkt 1)-3) w związku z art. 362 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Zarzut nr 1); - art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1)-3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Zarzut nr 2); - art. 495 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny w związku z art. 8 ust. 1 oraz w związku z art. 16 pkt 1)-3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Zarzut nr 3); - art. 91 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Zarzut nr 4). 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ground Transportation Systems Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 160/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Budimex spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………..………… Sygn. akt: KIO 156/24 KIO 160/24 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym” w imieniu, której działa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Północny, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Zaprojektowanie i wykonanie robót pn. Odcinek A – Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na odcinku Kościerzyna – Gdynia” o numerze referencyjnym: 9090/IRZR1/23574/05834/23/P, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 stycznia 2024 r. pod numerem 00004182-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 156/24 W dniu 15 stycznia 2024 r. wykonawca Ground Transportation Systems Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym I”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na: - sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a ponadto nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w szczególności na wysokość proponowanej przez wykonawców ceny ofertowej; - sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, a w szczególności prowadzący do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców z udziału w postępowaniu; - sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności; - sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający prawo wykonawców do swobodnego wyboru kontrahentów, którym zamierzają (ewentualnie) powierzyć wykonanie części zamówienia, a w szczególności poprzez zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy o podwykonawstwo ze spółką AŽD Praha s.r.o. (zwaną dalej jako: „AŽD Praha”), będącą rzeczywistym wykonawcą systemu komputerowych urządzeń sterowania ruchem kolejowym zabudowanych w Lokalnym Centrum Sterowania Kartuzy (zwanym dalej jako: „LCS Kartuzy”); - sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób przenoszący na wykonawcę zamówienia wszystkie ryzyka związane z zapewnieniem współpracy ze spółką AŽD Praha s.r.o.; - sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący prowadzić do niemożliwości spełnienia świadczeń objętych zamówieniem; - ukształtowaniu zasad przeprowadzania aukcji elektronicznej w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów: 1) art. 99 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 362 Pzp przez nałożenie na wykonawcę obowiązku samodzielnego zapewnienia realizacji prac projektowych i robót budowlanych w zakresie wykonania powiązania z istniejącym systemem sterowania ruchem kolejowym na obszarze LCS Kartuzy oraz włączenia obszaru LCS Kartuzy do zdalnego sterowania realizowanego w nowoprojektowanym budynku LCS Kościerzyna przez podmiot trzeci, tj. spółkę AŽD Praha s.r.o., a także samodzielnego ustalenia szczegółowego zakresu ww. prac przez wykonawców, co powoduje nieuzasadnione uprzywilejowanie jednego z wykonawców oraz wyeliminowanie z udziału w postępowaniu innych wykonawców, naruszając tym samym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i prowadząc do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu (Zarzut nr 1); 2) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1- 3 Pzp przez nałożenie na wykonawcę obowiązku współdziałania z AŽD Praha s.r.o., co nie może nastąpić w inny sposób niż poprzez wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia lub zawarcie pomiędzy wykonawcą a AŽD Praha s.r.o. umowy o podwykonawstwo, co należy traktować jako bezprawne ograniczenie przez Zamawiającego zasady swobody kontraktowania, w szczególności zasad swobody doboru kontrahenta (Zarzut nr 2); 3) art. 495 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez obciążenie wykonawców całym ryzykiem związanym z niemożnością spełnienia świadczenia w przypadku braku możliwości nawiązania współpracy z AŽD Praha s.r.o. lub odmowy wykonania przez AŽD Praha s.r.o. prac i robót w zakresie wykonania powiązania z istniejącym systemem sterowania ruchem kolejowym na obszarze LCS Kartuzy oraz włączenia obszaru LCS Kartuzy do zdalnego sterowania realizowanego w nowoprojektowanym budynku LCS Kościerzyna , co może prowadzić do niemożności wykonania zamówienia i wygaśnięcia zobowiązań wynikających z umowy na jego realizację, a także do nieosiągnięcia założonych przez zamawiającego celów (Zarzut nr 3); 4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez zaniechanie podziału zamówienia na części w taki sposób, aby zakres obejmujący prace i roboty wynikające z konieczności powiązania z istniejącym systemem sterowania ruchem kolejowym na obszarze LCS Kartuzy oraz włączenia obszaru LCS Kartuzy do zdalnego sterowania z poziomu LCS Kościerzyna, który może być wykonany wyłącznie przez AŽD Praha s.r.o., został udzielony jako odrębne zamówienie (Zarzut nr 4); 5) art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 133 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z 227 Pzp, art. 229 pkt 1 Pzp przez ukształtowanie zasad aukcji elektronicznej (SWZ – pkt 21 Instrukcji dla wykonawców, w tym w szczególności pkt 21.20) w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przede wszystkim art. 66 § 1 k.c. wskazującym, że określenie wysokości ceny oferty stanowi wyłączną domenę wykonawcy (oferenta), (Zarzut nr 5). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu, w związku z Zarzutem nr 5, zmiany treści postanowień SWZ – Instrukcji dla Wykonawców, w szczególności pkt 21.20 oraz 21.21 tejże, poprzez przyznanie wykonawcom prawa do określenia poszczególnych cen jednostkowych/ryczałtowych netto ujętych w Rozbiciu Ceny Ofertowej (RCO) poprzez obniżenie cen jednostkowych netto z pierwotnie złożonej oferty (z wyłączeniem pozycji dotyczących Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów komunikacji zastępczej) o wartość upustu cenowego ustalonego w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, po zakończeniu aukcji elektronicznej. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes z pozyskaniu zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa z uwagi na następujące okoliczności: 1) odwołujący zamierza złożyć ofertę w postępowaniu; 2) naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, może uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu, pomimo że dysponuje on potencjałem umożliwiającym jego realizację (zgodnie z postanowieniami Instrukcji dla Wykonawców), a także, w przypadku złożenia oferty, narażać odwołującego na poniesienie realnej i faktycznej szkody w związku z realizacją zamówienia w oparciu o aktualne brzmienie postanowień SWZ (w tym: projektowanych Warunków Umowy). W uzasadnieniu dla Zarzutu nr 5 odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że nie neguje on prawa zamawiającego do określenia sposobu obliczenia Ceny, które wprost wynika z art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp. Jak wskazuje się w doktrynie, określając sposób obliczenia ceny, zamawiający powinien przede wszystkim wskazać: a. jakiego rodzaju wynagrodzenie przewiduje za wykonanie zamówienia (np. kosztorysowe, ryczałtowe); b. w jaki sposób wykonawca powinien obliczyć swoją cenę, tj. jakie składniki cenotwórcze powinien wziąć pod uwagę; c. w jaki sposób powinien podać cenę w ofercie (np. formularz cenowy, kosztorys), uwzględniając podanie cen w wymaganych przez zamawiającego pozycjach; d. informacje o walucie, w jakiej ma być przedstawiona cena; e. jednolity sposób zaokrąglania ceny, jeżeli obliczenie ceny może powodować powstanie wartości wyrażanych z dokładnością większą niż grosze. Odwołujący podkreślił jednak, że powyższe uprawnienie nie może być utożsamiane z prawem zamawiającego do arbitralnego narzucenia wykonawcy ceny, za którą wykonawca ten ma wykonać przedmiot zamówienia, zaś wnioskując a maiori ad minus, również do narzucania wysokości cen jednostkowych składających się na globalną cenę wskazaną w ofercie czy też wysokości wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych części przedmiotu zamówienia. Należy jednoznacznie stwierdzić, że podmiotem wyłącznie uprawnionym do określenia ceny, za jaką zamierza on wykonać zamówienie jest wykonawca. Uprawnienie to bezsprzecznie wynika z art. 66 § 1 k.c., znajdującego zastosowanie na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp do ofert składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia i zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie przepisów Pzp art. 66 § 1 k.c. doznaje znaczącego ograniczenia, albowiem to zamawiający bowiem określa projektowane postanowienia przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp), czyniąc je umowami typu adhezyjnego, a także – co zostało już wspomniane – może określić sposób obliczenia ceny ofertowej. Żaden przepis prawa nie uprawnia natomiast zamawiającego do, chociażby pośredniego, narzucenia oferentom wysokości proponowanej przez nich ceny wykonania zamówienia publicznego. Takiego uprawnienia nie można również wyprowadzić z art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp, chociażby z uwagi na fakt, iż przepisy Pzp stanowią regulacje o charakterze lex specialis względem przepisów Kodeksu cywilnego (por. art. 8 ust. 1 Pzp), a tym samym należy je intepretować w sposób ścisły. Także na etapie aukcji każdy z wykonawców decyduje o wysokości ceny, jaką ostatecznie zaproponuje za wykonanie zamówienia. Chociaż zamawiającemu przysługuje prawo do określenia sposobu dokonywania postąpień czy też nawet wysokości pojedynczego postąpienia (co ma z resztą miejsce w postępowaniu), ostateczna decyzja o samym dokonaniu postąpienia, jak i liczbie dokonanych postąpień należy do każdego z wykonawców. W konsekwencji to wykonawcy powinni samodzielnie decydować, w jaki sposób udzielony przez nich w toku aukcji upust będzie rozkładał się na poszczególne pozycje RCO. Odwołujący zauważył, że wykonawcy jako jedyni posiadają wiedzę na temat kosztów skalkulowanych w poszczególnych pozycjach, w tym również zawartego w nich zysku oraz kalkulacji ryzyk związanych z wykonaniem poszczególnych robót. Jeżeli zatem RCO ma stanowić podstawę do wzajemnych rozliczeń pomiędzy Stronami, to wykonawcy powinni decydować o ostatecznym kształcie zaproponowanych przez siebie cen jednostkowych. Uprzedzając ewentualną argumentację zamawiającego, jakoby powyższe miało prowadzić do nieuprawnionej zmiany treści oferty lub też nawet jej negocjowania, odwołujący wskazał, że czynność każdego z wykonawców polegająca na przeniesieniu udzielonego upustu do pozycji RCO nie stanowi zmiany oferty, a jedynie jej urealnienie i dostosowanie do wyników aukcji. To działania zamawiającego wyrażające się w odgórnym narzuceniu wykonawcom cen jednostkowych/ryczałtowych za wykonanie poszczególnych części zamówienia winno być traktowane jako nieuprawniona zmiana ofert złożonych w postępowaniu. Jak zauważył odwołujący na gruncie postanowień IDW wykluczone jest również ryzyko dokonania innego rodzaju zmian treści RCO niż tylko wprowadzenie udzielonego upustu, w szczególności polegających na zwiększeniu kosztów w innych pozycjach, albowiem zamawiający jasno wskazał w pkt 12.8 i 12.9 IDW, że nie dopuszcza wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO, a ponadto że sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących dokumentacji projektowej nie może przekroczyć 7,00% ceny ofertowej netto za wykonanie zamówienia – zakresu podstawowego części B (bez kwoty warunkowej). Odwołujący podkreślił, że cena stanowi w postępowaniu jedyne i wyłączne kryterium oceny ofert, a co za tym idzie – stanowi jedyny element oferty za pomocą którego wykonawcy mogą konkurować pomiędzy sobą, ubiegając się o udzielenie zamówienia. Odwołujący jeszcze raz podkreślił, że pomimo ryczałtowego (co do zasady, poza wyjątkami wskazanymi w Umowie) charakteru wynagrodzenia (por. § 3 ust. 4 SWZ – Warunki Umowy), zamawiający jasno wskazał, że ceny jednostkowe netto ujawnione w Rozbiciu Ceny Ofertowej będą stanowiły podstawę do wzajemnych rozliczeń pomiędzy stronami w toku wykonywania zamówienia oraz w inny sposób oddziaływały na sytuację ekonomiczną wykonawcy: a. zgodnie z § 1 pkt 48 WU – wypełnione pozycje RCO stanowią punkt odniesienia przy ustaleniu ewentualnego wzrostu lub obniżenia wskaźników ujętych tam wyrobów dla waloryzacji opisanej w § 10 i 11 WU; b. zgodnie z § 1 pkt 69 WU – wypełnione pozycje RCO stanowią podstawę do sporządzenia Zasadniczego Przedmiaru Robót Stałych służącego do oszacowania wartości oraz zaawansowania Robót; c. zgodnie z § 3 ust. 5 pkt 4 WU ceny ujęte w poszczególnych pozycjach RCO stanowią podstawę ustalenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy za poszczególne elementy przedmiotu Umowy. Zdaniem odwołującego niezależnie od faktu, iż przyznanie zamawiającemu uprawnienia do określenia wysokości poszczególnych elementów składowych ceny, oddziałujących na wysokość faktycznie należnego wykonawcy wynagrodzenia z tytułu wykonania zamówienia jest niezgodne z obowiązującymi przepisami prawa, może ono prowadzić do niezasadnego odrzucenia oferty, a co za tym idzie – negatywnie oddziaływać na zapewnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Jako przykład odwołujący podał sytuację, w której skorygowanie przez zamawiającego pozycji RCO zgodnie z przedstawionym przez siebie wzorem (pkt 21.20 IDW) spowoduje, że którakolwiek z tych pozycji wyda się zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia bądź zacznie budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości jej wykonania zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, doprowadzając do uznania, że zachodzą podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W szczególności do przedmiotowej sytuacji może dojść w wypadku, w którym dana pozycja RCO została wyceniona w oparciu o oferty przedłożone wykonawcy przez podwykonawców. W takim wypadku wykonawcy zostają pozbawieni jakiejkolwiek możliwości obrony przed zarzutami zamawiającego, albowiem jedynym argumentem jaki mogliby podnieść jest to, iż koszt wykonania danej części zamówienia został sztucznie zaniżony przez zamawiającego na skutek zastosowania przez niego wzoru, o którym mowa w pkt 21.20 IDW. Powyższe może prowadzić również do ograniczenia możliwości wzięcia przez wykonawców udziału w aukcji elektronicznej oraz swobodnego dokonywania postąpień, a co za tym idzie, dalszego konkurowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, że to wykonawcy jako jedyne podmioty posiadające wiedzę na temat sposobu ustalenia (nie wyliczenia!) zaproponowanej przez siebie ceny ofertowej, powinni mieć prawo decydowania o tym, w ramach których elementów rozliczeniowych (pozycji RCO) mogą udzielić zamawiającemu upustu, a które elementy cenowe nie powinny być zmieniane (chociażby z uwagi na posiadane przez danego wykonawcę oferty podwykonawców na wykonanie danego zakresu zamówienia). Wreszcie, przyjęcie proponowanego przez zamawiającego sposobu ustalenia cen jednostkowych netto (pozycji RCO) prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy będą zmuszeni, wbrew postanowieniom pkt 12.5 IDW, do uwzględniania w wszystkich pozycjach RCO, które mogą zostać pomniejszone przez zamawiającego o koszt upustu, pewnego „zapasu” kosztowego wyłącznie na potrzeby ewentualnych postąpień w toku aukcji elektronicznej. Takie działania z kolei świadczyły nie tylko o braku zapewnienia przez zamawiającego konkurencyjności w postępowaniu, ale przede wszystkim będą skutkowały nieporównywalnością ofert złożonych w postępowaniu. W konsekwencji powyższego odwołujący uznał, że podmiotami wyłącznie uprawnionymi do określenia pozycji RCO, które powinny zostać skorygowane po zakończeniu aukcji elektronicznej i stosownie do udzielonego upustu cenowego, są wykonawcy biorący udział w tej aukcji, nie zaś zamawiający. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Zakłady Automatyki Kombud S.A. z siedzibą w Radomiu, natomiast po stronie zamawiającego – wykonawca AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska). W dniu 1 lutego 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. KIO 160/24 W dniu 15 stycznia 2024 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym II”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności oraz zaniechania dokonania czynności przez zamawiającego, polegających na wszczęciu kolejnego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot zamówienia, mimo że unieważnienie poprzedniego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot zamówienia nie jest jeszcze prawomocne. Odwołujący wniósł bowiem w dniu 2 stycznia 2024 r. skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie na wyrok Izby oddalający odwołanie z dnia 30 listopada 2023 r. (sygn. akt KIO 3384/23), a zatem wszczęcie kolejnego postępowania należy uznać za przedwczesne. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów: 1) art. 262 Pzp w zw. z art. 261 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp i w zw. z art. 17 Pzp przez wszczęcie kolejnego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot zamówienia w sytuacji, w której unieważnienie poprzedniego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot zamówienia nie jest jeszcze prawomocne, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2) alternatywnie art. 138 ust. 1 Pzp w zw. z art. 262 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez wyznaczenie terminu składania ofert w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny, który nie uwzględnia okoliczności, że postępowanie skargowe dotyczące wyroku Krajowej Izby Odwoławczej oddalającego odwołanie i potwierdzającego zasadność czynności zamawiającego polegającego na unieważnieniu „starego Postępowania” jest wciąż w toku, co równocześnie wymusza na wykonawcach podjęcie określonych działań i kosztów związanych z przygotowaniem nowych ofert w sytuacji prawnie nieustabilizowanej, w której w przypadku uwzględnienia skargi, aktualne postępowanie podlegałoby unieważnieniu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wszczęcia kolejnego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot zamówienia; - alternatywnie nakazanie zamawiającemu przesunięcie terminu składania ofert w postępowaniu do czasu rozpoznania skargi z dnia 2 stycznia 2024 r. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3384/23. Odwołujący wyjaśnił, że wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący wskazał także, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów Pzp. Szkoda ta wyraża się w konieczności poniesienia ponownych kosztów uczestnictwa w postępowaniu w szczególności związanych z przygotowaniem oferty (w tym wniesienia wadium, przeanalizowania dokumentacji i sporządzenia nowej oferty z uwzględnieniem naniesionych przez zamawiającego zmian w dokumentacji). Odwołujący wyjaśnił, że poniósł je przygotowując ofertę w ramach pierwszego postępowania, następnie poniósł koszty wniesienia odwołania i przygotowania do rozprawy, po czym wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej oddalający odwołanie, ponosząc koszty wpisu od skargi. Zanim skarga została jednak rozpoznana, zamawiający podjął decyzję o wszczęciu nowego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot zamówienia, określając termin składania ofert na 15 lutego 2024 r. Ustalenie takiego terminu składania ofert, biorąc pod uwagę dotychczasową praktykę Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych, doświadczenie życiowe profesjonalnych pełnomocników i fakt, że termin rozprawy przed Sądem nie został jeszcze wyznaczony, zdaniem odwołującego, wskazywało, że termin składania ofert w nowym postępowaniu będzie miał miejsce jeszcze przed rozpoznaniem wniesionej w „starym” postępowaniu skargi. Okoliczność ta z kolei sugerowała, że odwołujący, podobnie jak i inni wykonawcy biorący udział w „starym” postępowaniu, którzy zdecydują się złożyć oferty również w postępowaniu „nowym”, poniosą koszty przygotowania nowych ofert, co wydaje się rozwiązaniem ze wszech miar nieekonomicznym, naruszając podstawowe zasady gospodarności, a także podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wydany w sprawie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej oddalający odwołanie (wyrok z dnia 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3384/23) został zaskarżony do Sądu Okręgowego w Warszawie w ramach skargi wniesionej w dniu 2 stycznia 2024 r. (sygnatura sprawy nie została jeszcze nadana). W ocenie odwołującego czynności podjęte przez zamawiającego – zarówno unieważnienie „starego” postępowania (co stanowiło przedmiot odwołania o sygn. akt KIO 3384/23), jak i wszczęcie nowego dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam zakres, wprost godzą więc w interes odwołującego polegający na konieczności poniesienia kosztów przygotowania nowej oferty w sytuacji, gdy nie uprawomocnił się jeszcze wyrok Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzający prawidłowość działania zamawiającego co do unieważnienia „starego” postępowania. Powyższe okoliczności w ocenie odwołującego dowodziły o wypełnieniu wymagań do wniesienia odwołania określonych w art. 505 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu odwołujący wyjaśnił, że w treści informacji o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które obejmuje ten sam przedmiot zamówienia z dnia 4 stycznia 2024 r. zamawiający wskazał, że czynności tej dokonuje w związku z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia pn. Realizacja zadania pn. Odcinek A – Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz – Trójmiasto, etap I. Jako podstawę prawną dokonania tej czynności zamawiający wskazał równocześnie art. 262 Pzp. Użyte przez zamawiającego sformułowanie „w związku z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia” i zastosowana podstawa prawna (art. 262 Pzp) sugerują, jakoby „stare” postępowanie dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia było już prawomocnie unieważnione. Nie jest to wniosek zgodny z prawdą, bowiem w dniu 2 stycznia 2024 r. odwołujący wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3384/23. Zgodnie z art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 Pzp na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego. Orzeczenie Izby podlega bowiem ocenie i kontroli instancyjnej przez Sąd Okręgowy m.in. w celu ustalenia, czy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawierało wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Prawo wykonawcy do rozpatrzenia jego zarzutów wobec czynności i zaniechań zamawiającego gwarantowane jest zatem nie tylko przepisami odnoszącymi się do możliwości wnoszenia odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej, ale również przepisami regulującymi prawo wykonawcy do wniesienia skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie, tzw. Sądu Zamówień Publicznych. Odwołujący zwrócił uwagę na kanwie czynności podejmowanych przez zamawiającego, że zachowuje on w niniejszej sprawie daleko posuniętą konsekwencję – od momentu otrzymania informacji o unieważnieniu „starego” postępowania (czynność z dnia 31 października 2023 r.). Odwołujący wyjaśnił, że przedstawił stanowisko odmienne od zajętego przez zamawiającego, a później również przez Izbę w zakresie możliwości unieważnienia (w określonym stanie faktycznym) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i konsekwentnie go broni. Nie zgodził się również z wyrokiem i argumentacją przedstawioną przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 30 listopada 2023 r. i w związku z tym zaskarżył go do Sądu. Odwołujący podniósł tym samym, że skorzystał ze wszystkich przysługujących mu na tym etapie środków ochrony prawnej i oczekuje konkludentnego rozstrzygnięcia w ramach kontroli instancyjnej i przysługujących środków ochrony prawnej. Zamawiający tymczasem, nie czekając nawet na upływ terminu do wniesienia skargi, zdecydował się wszcząć nowe postępowanie. Odwołujący poinformował, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r. (sygn. akt KIO 3384/23) został mu doręczony w dniu 18 grudnia 2023 r. Doświadczenie życiowe i praktyka pozwalają uznać, że pisma kierowane przez Krajową Izbę Odwoławczą docierają do adresatów w tych samych sprawach mniej więcej w tym samym terminie (odchylenia obejmują zwykle okres 2-3 dni). Biorąc pod uwagę 14-dniowy termin na wniesienie skargi na orzeczenie Izby, i uwzględniając tzw. „okres międzyświąteczny” łatwo policzyć, że strony miały czas na wniesienie skargi na przełomie starego i nowego roku. Zamawiający tymczasem, co wprost wynika z informacji zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu, przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie do publikacji w dniu 29 grudnia 2023 r. o godzinie 17:27, a zatem nie czekając nawet na informację, czy w niniejszym postępowaniu została wniesiona skarga do Sądu Okręgowego: Zamawiający zatem w sposób zupełnie nieuzasadniony uznał, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej oddalający odwołanie kończy sprawę i pozwala uznać prawidłowość czynności Zamawiającego. W ocenie odwołującego, za sprawą wszczęcia nowego postępowania, zamawiający z jednej strony próbuje odmówić odwołującemu możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej, a z drugiej – usiłuje zaprzeczyć funkcjonowaniu instancyjnej kontroli orzeczeń przez sąd wyższej instancji, arbitralnie ustalając, że orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r. jest już prawomocne i ostateczne. Odwołujący zwrócił uwagę, że w Pzp kwestia prawomocności orzeczenia Izby została uregulowana wyłącznie w odniesieniu do orzeczenia Izby wydanego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c Pzp. Zgodnie z art. 565 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, wydane na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c Pzp, staje się prawomocne odpowiednio z dniem upływu terminu do wniesienia skargi lub z dniem wydania przez sąd w wyniku rozpatrzenia skargi na orzeczenie Izby wyroku oddalającego skargę. Z drugiej strony, ogólną regulacją dotyczącą wszystkich orzeczeń Izby (generalnie) jest przepis art. 562 Pzp normujący kwestię stwierdzenia wykonalności orzeczenia Izby. Na tej podstawie uzasadniony jest wniosek, że dopiero upływ terminu na wniesienie skargi na orzeczenie Izby oznacza, że orzeczenie to jest niezaskarżalne, a więc nie przysługuje już od niego żaden środek odwoławczy. Niezaskarżalność, a więc wyczerpanie dostępnych środków ochrony prawnej (w tym upływ terminu do wniesienia skargi na orzeczenie Izby), odpowiada pojęciu prawomocności orzeczenia sądu cywilnego. Zgodnie z treścią postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca 2009 r. (sygn. akt IV CSK 511/08) „Moc wiążąca prawomocnego orzeczenia (tzw. prawomocność materialna w sensie pozytywnym) zabezpiecza poszanowanie dla rozstrzygnięcia sądu ustalającego i regulującego stosunek prawny stanowiący przedmiot rozstrzygnięcia.” Dopóki zatem nie upłynie bezskutecznie termin na wniesienie skargi od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, dopóty uzasadnione jest twierdzenie, że nie została potwierdzona prawidłowość czynności zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Dopóki strony postępowania mają możliwość zaskarżenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, dopóty nie można mówić o prawomocności wyroku Izby, a tym samym – w tym konkretnym przypadku – o potwierdzeniu prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu „starego” postępowania. Wnioski takie zdaniem odwołującego są ze wszech miar uzasadnione, bowiem stanowią wyraz poszanowania podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, a także ekonomiki postępowania. Jak zauważył odwołujący w postępowaniu unieważnienie poprzedniego postępowania zostało zaskarżone, a więc a contrario – nie stało się ostateczne, a zamawiający zobowiązany jest do respektowania prawa wykonawcy do skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej. Za pomocą podjętej przez siebie czynności wszczęcia nowego postępowania w sytuacji, gdy „stare” nie zostało prawomocnie unieważnione, zamawiający w ocenie odwołującego próbuje bezpodstawnie odebrać odwołującemu prawo do kwestionowania w ramach kontroli instancyjnej prawidłowości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Działanie takie należy określić jako nieprawidłowe nie tylko na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, ale również orzecznictwa unijnego. W wyroku o sygn. akt KIO 2622/22 Krajowa Izba Odwoławcza trafnie odniosła się do przepisów unijnych, które w sposób równie jednoznaczny odnoszą się do kwestii prawomocności orzeczeń, instancyjności i możliwości korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej aż do faktycznego wyczerpania tej drogi. Zdaniem odwołującego ze stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej i sądów wynika jednoznacznie, że o prawomocności, czy też ostateczności orzeczenia Izby można mówić wówczas, gdy wykonawcy nie przysługuje już prawo do zaskarżenia tego orzeczenia (w formie skargi), albo gdy skarga na wyrok Izby została oddalona. W innych przypadkach orzeczenia Izby nie można uznać za prawomocne, a zatem ostateczne. W tym miejscu na marginesie odwołujący nadmienił, że relacje na linii wykonawca – zamawiający w przypadku unieważnienia postępowania kształtują się zgoła odmiennie niż te same relacje w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym ogłoszono orzeczenie Izby dotyczące prawidłowości wyboru oferty. Jak wiadomo, w przypadku wniesienia odwołania na wybór, zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze – jest to wprost uregulowane w przepisach Pzp. Jednakże po ogłoszeniu, w sytuacji gdy orzeczenie jest korzystne dla zamawiającego i dotyczy kwestii wyboru oferty najkorzystniejszej, nic nie wstrzymuje podpisania umowy – nawet wniesienie skargi. Wykonawca, który w takiej sytuacji zdecyduje się jednak na wniesienie skargi (albo wniesie ją w przewidzianym przepisami terminie, jednak umowa zostanie zawarta przez rozpatrzeniem sprawy przez Sąd Okręgowy), ma wówczas niebywale ograniczone możliwości dalszego działania, uwzględniające m.in. doprowadzenie do unieważnienia umowy (okoliczność niemal niespotykana w praktyce), czy – w sytuacji wydania korzystnego wyroku Sądu Okręgowego stwierdzającego naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp – dochodzenie odszkodowania na zasadach ogólnych (okoliczność bardzo rzadka w praktyce orzeczniczej). Ewentualnie, w przypadku gdy umowa nie została jeszcze zawarta, a termin na wniesienie skargi jeszcze nie upłynął, skarżący może podjąć próbę sformułowania wniosku o zabezpieczenie w postaci zakazu zawarcia umowy, jednakże jest to również okoliczność niebywale rzadka w aktualnej praktyce orzeczniczej. Sytuacja wygląda zgoła odmiennie w bieżącej sprawie, która nie dotyczy czynności wyboru, a czynności unieważnienia. Stan faktyczny, który się w niej ukształtował, dotyczy bowiem czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, a ponadto dotyczy postępowania, które w poprzedniej formie („stare” postępowanie zostało wszczęte w dniu 13 lipca 2022 r., a więc ponad półtora roku temu). Sprowadzając spór do znacznych uproszczeń, odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że najpierw zamawiający czekał blisko rok od upływu terminu składania ofert do dnia, w którym unieważnił „stare” postępowanie, teraz zaś – nie czekając na uprawomocnienie się wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie prawidłowości unieważnienia postępowania, wszczyna nowe postępowanie dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia i obejmujące ten sam przedmiot zamówienia. Od dnia ogłoszenia orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 3384/23 do dnia przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego „nowe” postępowanie nie upłynął tym razem nawet miesiąc (i to w okresie świątecznym, co de facto daje 19 dni roboczych). Tym razem czas nie stanowił dla zamawiającego przeszkody w sprawnym i efektywnym działaniu. Konieczność poniesienia podwójnych kosztów przygotowania oferty Powyższe, jak się wydawało odwołującemu, nieracjonalne działanie zamawiającego, ma konkretne przełożenie na sytuację zarówno odwołującego jak i innych wykonawców potencjalnie zainteresowanych wzięciem udziału w postępowaniu. Dla przypomnienia, szacowana przez zamawiającego wartość „starego” przedmiotu zamówienia wynosiła 1 813 094 958,57 PLN brutto (w zakresie zamówienia podstawowego). Oferty złożyło 10 konsorcjów, co daje łącznie aż 18 firm jeśli zliczyć osobno wszystkich partnerów konsorcjum. Wszyscy ci wykonawcy zainwestowali określone środki w przygotowanie ofert do złożenia w „starym” postępowaniu, które już choćby ze względu na samą jego wartość – bezprecedensową w branży – stanowi określone i wymierne obciążenie (np. koszty uzyskania wadium, przygotowania oferty, specjalistyczne doradztwo, spotkania z potencjalnymi podwykonawcami). Podobny skład wykonawczy może być również zainteresowany złożeniem oferty w „nowym” postępowaniu, choćby biorąc pod uwagę wartość i skalę przedmiotu zamówienia „nowego”, pokrywającego się ze „starym”. O ile być może częściowo składane przez wykonawców oferty będą się powielać, już na tym etapie (po dokonaniu wstępnej analizy dokumentacji wszczętego postępowania) widać, że zamawiający dokonał w jej treści pewnych zmian, które będą wymagały dokonania nowej wyceny oferty, oczywiście po dokonania dogłębnej analizy (właściwie „słowo po słowie”) tego, co się zmieniło, a co pozostało w takim samym kształcie. Co więcej, podobnie jak miało to miejsce poprzednio, dokumentacja postępowania jest obszerna i dokładne jej przeanalizowanie (nawet w sytuacji powielenia pewnych elementów) będzie wymagało znacznych nakładów czasu i pracy specjalistów inżynierów, zespołu przygotowującego ofertę od strony formalnej i wsparcia prawnego. Koszty te są zatem ponoszone tak naprawdę podwójnie. Odnosząc się w tym miejscu do zarzutu alternatywnego, a więc kwestii wyznaczenia terminu składania ofert w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny, odwołujący podniósł, że podstawowe dyrektywy dotyczące terminu składania ofert znajdują się w art. 138 Pzp. Z ust. 1 tego przepisu wynika, że termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Odwołujący jednak wyraźnie zaznaczył, że termin ten jest terminem minimalnym i każdorazowo należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności mające wpływ na jego ustalenie. W ocenie odwołującego, z całą pewnością toczące się postępowanie skargowe w sprawie czynności unieważnienia „starego postępowania” można traktować jako okoliczność uzasadniającą wydłużenie terminu składania ofert w ramach „nowego postępowania”, co też zamawiający powinien był uczynić. Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy, a więc w sytuacji braku ostateczności wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, a w konsekwencji braku potwierdzenia prawidłowości działania zamawiającego polegającego na unieważnieniu „starego” postępowania, należy stwierdzić, że działanie zamawiającego, który zdecydował się na wszczęcie nowego postępowania, sprzeciwia się również zasadzie gospodarności i efektywności ekonomicznej, która w szerokim rozumieniu dotyczy obowiązku prowadzenia postępowania w sposób nie tylko zapewniający najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków przeznaczonych na realizację (rozumienie sensu stricto), ale również w sposób, który oszczędza tak zamawiającemu jak i wykonawcom niepotrzebnych do osiągnięcia wyznaczonego celu kosztów (rozumienie sensu largo). W nawiązaniu do powyższego, odwołujący przypomniał również, że jako działanie nieracjonalne należy określić działanie zamawiającego, który wymusza na wykonawcach konieczność pokrycia kosztów przygotowania nowej oferty w sytuacji, gdy w toku jest postępowanie skargowe w odniesieniu do „starego postępowania”. W przypadku uwzględnienia skargi, „nowe postępowanie” musiałoby zostać unieważnione, ponieważ w obrocie nie mogą istnieć dwa postępowania o udzielenie zamówienia na ten sam przedmiot zamówienia, a z taką sytuacją będziemy mieć do czynienia w opisanych okolicznościach. Przepisy Pzp, w tym w szczególności przepisy dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i te dotyczące wszczęcia nowego dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia i obejmującego ten sam przedmiot zamówienia nie zwalniają zamawiającego z należytej staranności w planowaniu i udzielaniu zamówień publicznych, co jest uzasadnione ochroną interesu tak samych zamawiających jak i wykonawców. W ramach niniejszego postępowania zamawiający z sobie tylko znanych przyczyn zadziałał w sposób nieracjonalny na co najmniej kilku poziomach. W pierwszej kolejności w sposób opieszały podszedł do oceny ofert w „starym” postępowaniu, następnie z opóźnieniem zdecydował o rzekomym wystąpieniu podstawy do unieważnienia postępowania i zdecydował się na jego unieważnienie (wskazane okoliczności nie stanowią przedmiotu niniejszego odwołania, jednak prezentują model działania zamawiającego). Potem z kolei nie czekając na uprawomocnienie się korzystnego dla siebie wyroku, jakby w obawie przed kontrolą instancyjną zapadłego w sprawie orzeczenia, zamawiający zdecydował o błyskawicznym uruchomieniu nowego postępowania zbudowanego na tych samych podstawach. Swoim działaniem zamawiający tym samym wymusił poniesienie przez wykonawców podwójnych kosztów przygotowania oferty, szczególnie biorąc pod uwagę okoliczność, że wyznaczony przez zamawiającego termin składania ofert w postępowaniu „nowym” na dzień 15 lutego 2024 r. prawie na pewno przypadnie przed terminem rozprawy przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych, przed którym rozpatrywana będzie skarga odwołującego na wyrok Izby z dnia 30 listopada 2023 r. W związku z tym z ogromnym prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością wykonawcy (potencjalnie łącznie aż 18 firm) będą po raz drugi przygotowywać oferty w tym samym postępowaniu, ponosząc podwójne koszty, w dodatku bez wyraźnego uzasadnienia. Zdaniem odwołującego, czemu dał wyraz w ramach niniejszego odwołania, tylko wstrzymanie działania w ramach nowego postępowania, w tym otwarcia ofert, zagwarantuje zachowanie zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności rozumianych jako oczekiwanie podjęcia działań adekwatnych dla okoliczności faktycznych. W okolicznościach sprawy nieproporcjonalne jest oczekiwanie wyrażone przez zamawiającego, dotyczące konieczności podjęcia kolejnego wysiłku i poniesienia dodatkowych kosztów uczestnictwa w „nowym postępowaniu”, jeśli „stare postępowanie” jest wciąż „aktywne” w tym sensie, że nie zostało prawomocnie unieważnione. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 1 lutego 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Izba uznała, że obaj odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę Alstom Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24; - wykonawcę FABE POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24; - wykonawcę NDI S.A. z siedzibą w Sopocie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24; - wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24; - wykonawcę Zakłady Automatyki Kombud S.A. z siedzibą w Radomiu, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24; - wykonawcę AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 156/24. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch nośnikach typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 29 stycznia 2024 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”); 2) pismo z dnia 1 lutego 2024 r. wykonawcy AŽD PRAHA s.r.o. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska), złożone na rozprawie przez zamawiającego – dokument dotyczył sprawy o sygn. akt KIO 156/24. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 156/24 na rozprawie w dniu 2 lutego 2024 r. oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1-4, co należało rozumieć jako cofnięcie odwołania w zakresie zarzutów naruszenia: - art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1)-3) w zw. z art. 362 Pzp (Zarzut nr 1); - art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp (Zarzut nr 2); - art. 495 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp (Zarzut nr 3); - art. 91 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp (Zarzut nr 4). Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1) Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący I cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp, umorzyła postępowanie w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 156/24 w zakresie powyżej opisanych zarzutów. Izba ustaliła co następuje Zamawiający wszczął w dniu 8 lipca 2022 r. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Odcinek A – roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz – Trójmiasto, etap I”, na podstawie ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 133-380942 (zwane dalej jako: „stare postępowanie”). W dniu 31 października 2023 r. zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu ww. postępowania. Zamawiający jako podstawę prawną swojej decyzji wskazał art. 255 pkt 6) Pzp. W dniu 10 listopada 2023 r. odwołujący II wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sprawie nadano sygn. akt KIO 3384/23. W dniu 30 listopada 2023 r. został ogłoszony wyrok o sygn. akt KIO 3384/23. Izba oddaliła odwołanie w ww. sprawie w całości. Zamawiający w dniu 29 grudnia 2023 r. przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o wszczęciu obecnego postępowania. W dniu 2 stycznia 2024 r. odwołujący II złożył skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2023 r., wydane w sprawie o sygn. akt KIO 3384/23. Zamawiający w dniu 4 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców składających oferty w „starym” postępowaniu o wszczęciu kolejnego postępowania. Zamawiający jako podstawę prawną zawiadomienia o wszczęciu postępowania wskazał art. 262 Pzp. Ponadto zamawiający wskazał, że czynności tej dokonuje w związku z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia pn. Realizacja zadania pn. Odcinek A - Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna – Somonino oraz nr 214 Somonino – Kartuzy realizowane w ramach projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz – Trójmiasto, etap I". SWZ w obecnym postępowaniu został opisany w czterech tomach: - Tom I – Instrukcja dla wykonawców (IDW); - Tom II – Warunki Umowy – (WU); - Tom III – Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ – W TYM: CZĘŚĆ A – SPECYFIKACJE TECHNICZNE WYKONANIA i ODBIORU ROBÓT BUDOWLANYCH (STWiORB) i DOKUMENTACJA PROJEKTOWA – CZĘŚĆ OPISOWA i RYSUNKOWA; CZĘŚĆ B -PROGRAM FUNKJONALNOUŻYTKOWY); - Tom IV – Wycena (CZĘŚĆ A – PRZEDMIARY ROBÓT; CZĘŚĆ B – ROZBICIE CENY OFERTOWEJ (RCO)). Jak wynikało z pkt 20.8 IDW jedynym kryterium wyboru ofert w postępowaniu jest Całkowita cena brutto. Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej, w wyniku której dokona wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Postanowienia dotyczące aukcji zostały przedstawione w rozdziale 21 IDW. Sposób wyliczenia cen jednostkowych po zakończeniu aukcji został opisany w pkt 21.20 IDW, zgodnie z którym: 21.20. Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, z zastrzeżeniem pkt 21.16, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 – (W aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny jednostkowe/ryczałtowe netto poprzez obniżenie cen jednostkowych netto z pierwotnie złożonej oferty (z wyłączeniem pozycji dotyczących Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów komunikacji zastępczej) o wartość upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch (2) miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: C aukcji = C oferty – (C oferty x U) gdzie: U – wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej (pomniejszonej o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów komunikacji zastępczej) uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej. W oferty – wartość oferty pierwotnie złożonej brutto (w zakresie pozycji podlegającej licytacji) pomniejszona o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów komunikacji zastępczej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert. W aukcji – wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto (w zakresie pozycji podlegającej licytacji) pomniejszona o wartości brutto Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów komunikacji zastępczej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert. C aukcji – cena jednostkowa/ryczałtowa netto przyjęta do Umowy. C oferty – cena jednostkowa/ryczałtowa netto oferty pierwotnie złożonej z zastrzeżeniem, że pozycje dotyczące Wynagrodzenia Warunkowego oraz kosztów komunikacji zastępczej wskazane przez Wykonawcę w ofercie pierwotnie złożonej nie podlegają obniżeniu. 3) Wyliczone zgodnie z ppkt 2) poszczególne ceny jednostkowe/ ryczałtowe będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Ponadto w pkt 21.21 IDW posiadał następującą treść: 21 .21 Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczenie cen jednostkowych/ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf. i .xlsx). Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 66 § 1 k.c. – Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 133 ust. 1 pkt 17 Pzp – SWZ zawiera co najmniej sposób obliczenia ceny; - art. 227 Pzp – 1. W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. 2. Zamawiający może przeprowadzić aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.; - art. 229 pkt 1 Pzp – Aukcja elektroniczna może opierać się na następujących elementach ofert: 1 ) cenach, jeżeli jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena; - art. 262 Pzp – W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia.; - art. 261 Pzp – W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w tym postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 17 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. - art. 138 ust. 1 Pzp – Termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. KIO 156/24 W ramach przedmiotowej sprawy ostatecznie rozpoznaniu podlegał tylko jeden zarzut, oznaczony jako Zarzut nr 5. Pozostałe zarzuty w związku ze złożonym na rozprawie oświadczeniem odwołującego I o ich cofnięciu, nie zostały merytorycznie rozstrzygnięte, a postępowanie odwoławcze w tym zakresie zostało umorzone. Rozstrzygając Zarzut nr 5 skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko zamawiającego uznając je za zasadne. Jak słusznie argumentował zamawiający przepisy Pzp (w tym przede wszystkim rozdziału 6 tejże ustawy) nie zawierają żadnych postanowień, które w sposób szczegółowy wskazywałyby, w jaki sposób zamawiający ma wyliczać ceny jednostkowe oferty po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej i obniżeniu ceny w wyniku złożonych przez wykonawców postąpień. Tym samym jako punkt wyjścia należało przyjąć, że Ustawodawca dał zamawiającym pewną swobodę w kształtowaniu postanowień dokumentacji przetargowej w zakresie wyliczania cen jednostkowych po zakończeniu aukcji z zachowaniem ogólnych zasad udzielania zamówień (art. 16 Pzp – przede wszystkim zasady przejrzystości i zasady równego traktowania wykonawców). Nie można zatem było zgodzić się z odwołującym I, że zamawiający postąpił w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, skoro takich przepisów nie ma. Przepisy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący I – tj. art. 134 ust. 1 pkt 17 oraz art. 227 i art. 229 pkt 1 Pzp nie odwołują się w ogóle do sposobu wyliczania cen jednostkowych po zakończeniu aukcji. Przepis art. 134 ust. 1 pkt 17 Pzp stwierdza ogólnie, że zamawiający w SWZ ma wskazać sposób obliczenia ceny i taki sposób został wskazany w SWZ, a dokładniej rzecz ujmując w IDW. Z kolei art. 227 Pzp przewiduje możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej oraz określa jej cel: uzyskanie nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast art. 229 pkt 1 Pzp stanowi jedynie, że aukcja elektroniczna może opierać się na cenach, jeżeli jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu jest cena. Zamawiający wyjaśnił przy tym, że skarżone przez odwołującego I postanowienia stosuje od wielu lat i nie były one kwestionowane ani przez wykonawców ani przez organy orzekające w sprawach zamówień publicznych. Skład orzekający nie znalazł powodu do tego żeby zakwestionować powyżej wskazane wyjaśnienie zamawiającego szczególnie, że odwołujący I nie przedstawił żadnego dowodu lub chociażby pogłębionego stanowiska, które mogłoby podważyć argumentację zamawiającego w tym zakresie. Warto dodać, że podczas rozprawy odwołujący I argumentował, że w przeszłości zdarzały się problemy związane ze stosowaniem kwestionowanych postanowień SWZ dotyczących wyliczenia cen jednostkowych po przeprowadzonej aukcji, szczególnie w kontekście rażąco niskiej ceny. Jak wskazano powyżej odwołujący pozostał gołosłowny w swojej argumentacji i nie przedstawił, ani nie powołał się chociażby na jedno z wcześniejszych postępowań, w których taki problem zaistniał. W wyniku tego Izba uznała stanowisko odwołującego w tej materii za niepotwierdzone i nie wzięła go pod uwagę. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 66 § 1 k.c. Jakkolwiek należało zgodzić się z odwołującym I w kwestii tego, że podmiotem wyłącznie uprawnionym do określenia ceny jest wykonawca, jednakże zasada ta doznaje określonej modyfikacji w przypadku aukcji. Odwołujący I pominął w swojej argumentacji treść art. 235 ust. 1 Pzp zgodnie z którym oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie, w jakim złoży on korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. Jednocześnie stosownie do art. 702 § 1 k.c.: oferta złożona w toku aukcji przestaje wiązać, gdy inny uczestnik aukcji (licytant) złożył ofertę korzystniejszą, chyba że w warunkach aukcji zastrzeżono inaczej. Skoro wykonawcy od momentu ogłoszenia postępowania wiedzą o mechanizmie obliczenia upustu i wyliczenia cen jednostkowych z jego zastosowaniem to należy przyjąć, że jeśli zdecydowali się na złożenie ofert, a następnie na udział w aukcji to zaakceptowali taką możliwość. Każdy wykonawca już w momencie składania oferty powinien być w stanie ustalić lub wyliczyć, jakie mogą być ostateczne ceny jednostkowe jeśli założy, że dokona określonego kwotowo postąpienia – mechanizm wyliczenia cen jednostkowych został opisany w SWZ i przez to jest wykonawcom znany. Nie można zatem przyjąć, że to zamawiający w jakiś sposób zmienia ofertę wykonawcy. Ponieważ identyczny mechanizm będzie zastosowany do każdej z ofert, dalej będą one porównywalne. Jeśli wykonawca ma obawy, że po zakończeniu aukcji jego cena lub jakiś jej istotny element może stać się rażąco niski to powinien przede wszystkim rozważyć czy w ogóle wziąć udział w aukcji lub czy składać postąpienia poniżej określonego limitu. Nietrafne w ocenie składu orzekającego okazało się również twierdzenie odwołującego I wskazujące, że zastosowanie upustu wpłynie w jakikolwiek sposób na wzajemne rozliczenia z zamawiającym. Zdaniem Izby w oczywisty sposób takie rozliczenia dalej będą możliwe. Ponadto postulowane przez odwołującego I prawo do określania poszczególnych cen jednostkowych poprzez prawo decydowania, w którym elemencie rozliczeniowym ma zostać zastosowany upust mogłoby doprowadzić do naruszenia art. 223 Pzp, który ustanawia zakaz zmiany przez wykonawców treści ofert po terminie ich składania. Poza tym powyższy postulat mógłby prowadzić do problemu „obliczeniowego”, skoro nie byłoby jednego wspólnego procentowego wskaźnika upustu. W oczywisty sposób zastosowanie tego procentowego wskaźnika przyczynia się do ujednolicenia i uproszczenia aktualizacji cen ofertowych po przeprowadzeniu aukcji. Na marginesie warto wskazać, że Izba przy okazji sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 3772/23 rozstrzygnęła zbliżony zarzut. Powyżej wskazana sprawa dotyczyła innego postępowania zamawiającego, co do którego ten sam odwołujący, wniósł odwołanie, w którym podniósł m. in. zarzut oznaczony jako Zarzut nr 2. Zarzut ten dotyczył analogicznej kwestii jak Zarzut nr 5 w przedmiotowej sprawie. Wyrokiem z dnia 15 stycznia 2024 r. Izba oddaliła odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3772/23, które co do meritum dotyczyło wyłącznie kwestii ukształtowania zasad aukcji elektronicznej w kontekście wyliczenia cen jednostkowych netto oferty po zakończeniu aukcji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, podobnie jak przy okazji sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 3772/23, Izba nie dopatrzyła się po stronie odwołującego I argumentów, które pozwoliłyby na uwzględnienie odwołania w zakresie przedmiotowego zarzutu. W świetle powyższego Izba oddaliła Zarzut nr 5. Ponadto odwołanie zostało oddalone zważywszy na to, że jedyny zarzut, w zakresie którego postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone, nie został uznany za uzasadniony. KIO 160/24 W przedmiotowej sprawie skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko zamawiającego uznając je za zasadne. Na wstępie należało wskazać, że odwołujący II w swojej argumentacji szczególnie akcentował kwestię prawomocności orzeczenia Izby, wskazując, że 2 stycznia 2024 r. wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych skargę na wyrok Izby z dnia 30 listopada 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3384/23. Wniesienie przez odwołującego II skargi skutkowało oczywiście uznaniem, że ww. wyrok Izby nie jest prawomocny, innymi słowy „stare” postępowanie dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia nie zostało jeszcze prawomocnie unieważnione. Jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy istotne znaczenie miała nie tyle kwestia prawomocności wyroku, a kwestia tego czy ogłoszony wyrok Izby pozwalał czy nie pozwalał zamawiającemu na dokonywanie określonej czynności. W tym wypadku czynności wszczęcia kolejnego postępowania. Odpowiadając na powyżej wskazane pytanie skład orzekający w pierwszej kolejności odniósł się do podniesionej w odwołaniu kwestii prawomocności orzeczeń Izby i kontroli instancyjnej jej orzeczeń. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 Pzp na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie, tzw. Sądu Zamówień Publicznych. Jak słusznie wskazał odwołujący II – w Pzp kwestia prawomocności orzeczenia Izby została w uregulowana w odniesieniu do orzeczenia Izby wydanego na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c Pzp. Zgodnie z art. 565 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, wydane na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b albo c Pzp, staje się prawomocne odpowiednio z dniem upływu terminu do wniesienia skargi lub z dniem wydania przez sąd w wyniku rozpatrzenia skargi na orzeczenie Izby wyroku oddalającego skargę. Z drugiej strony, jak wskazał odwołujący II ogólną regulacją dotyczącą wszystkich orzeczeń Izby (generalnie) jest przepis art. 562 Pzp normujący kwestię stwierdzenia wykonalności orzeczenia Izby. Zgodnie z ust. 1 powyższego artykułu – Orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Z powyższego odwołujący II wysunął oczywiście słuszny wniosek, że dopiero upływ terminu na wniesienie skargi na orzeczenie Izby oznacza, że orzeczenie to jest niezaskarżalne, a więc nie przysługuje już od niego żaden środek odwoławczy. Następnie odwołujący II przywołał orzecznictwo sądów dotyczące prawomocności orzeczeń. Jakkolwiek nie mogło być żadnych wątpliwości co do tego, że w związku z wniesioną skargą orzeczenie w sprawie KIO 3384/23 na moment rozpoznania odwołania nie było prawomocne, przez co „stare” postępowanie nie zostało prawomocnie unieważnione, jednakże nie można było zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego II, jakoby zamawiający próbował bezpodstawnie odebrać mu prawo do kwestionowania w ramach kontroli instancyjnej prawidłowości orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający nie mógł odebrać odwołującemu II prawa do zaskarżenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, ponieważ prawo do złożenia skargi wynika wprost z ustawy i odwołujący II z takiego uprawnienia skorzystał. Dalej odwołujący II wskazał, że dopóki strony postępowania mają możliwość zaskarżenia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, dopóty nie można mówić o prawomocności wyroku Izby, a tym samym – w tym konkretnym przypadku – o potwierdzeniu prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu „starego” postępowania. Jakkolwiek z powyższym wnioskiem należy się zgodzić to jednak ani z tego wniosku ani z przepisów prawa nie wynika, że zamawiający nie był uprawniony do wszczęcia nowego postępowania, pomimo braku prawomocnego potwierdzenia przez sąd prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu „starego” postępowania. Innymi słowy nie ma w przepisach prawa zakazu, który zabraniałby zamawiającemu wszczęcia nowego postępowania dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmującego ten sam zakres po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku potwierdzającego prawidłowość unieważnienia poprzedniego postępowania. Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że w aktualnie obowiązującym stanie prawnym zasadną jest konstatacja, że jeśli postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą zostało zakończone i w jego wyniku Izba uznała prawidłowość czynności unieważnienia postępowania, to niezależnie od wniesienia skargi do sądu, zamawiający nie jest zobowiązany do oczekiwania na wynik postępowania skargowego i może ogłosić kolejne postępowanie w tej materii. Ponadto Izba pominęła całość argumentacji odwołującego II jak i zamawiającego, która dotyczyła oceny prawidłowości lub nieprawidłowości czynności podejmowanych przez zamawiającego przy okazji „starego” postępowania, a szczególnie czynności unieważnienia tego postępowania. Czynności tej dotyczyło orzeczenie w sprawie KIO 3384/23, które zostało zaskarżone. Tym samym ocena lub chociażby stanowisko komentujące ww. czynność przy okazji tego postępowania nie mogły mieć miejsca. Na marginesie Izba zwróciła uwagę na żądanie związane z zarzutem podniesionym w pkt 1 petitum odwołania. Żądanie to sprowadzało się do unieważnienia czynności wszczęcia postępowania. Jak wynika z treści art. 254 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy postępowanie na tym etapie mogło zakończyć się wyłącznie unieważnieniem, ponieważ zawarcie umowy z oczywistych względów nie mogło być brane pod uwagę. Obligatoryjne przesłanki unieważnienia postępowania zostały enumeratywnie wymienione w art. 255 Pzp i odwołujący II w swojej argumentacji nie powołał się na żadną z nich. Oczywiście Izba miała świadomość, że Pzp wskazuje również fakultatywne przesłanki unieważnienia postępowania określone w art. 256-258 Pzp, jednakże również na nie odwołujący II nie zwrócił uwagi. W związku z tym odwołujący II nie zadał sobie trudu wskazania w jaki sposób mogłoby dojść do zgodnego z Pzp zrealizowania jego żądania, które sprowadzało się de facto do zakończenia postępowania, czyli w tym przypadku unieważnienia postępowania, ponieważ Pzp nie przewiduje czynności unieważnienia czynności wszczęcia postępowania. Izba uznała, że żądanie było nieprecyzyjne i zmierzało de facto do doprowadzenia do czynności, która nie ma swojego oparcia w przepisach prawa. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 262 Pzp w zw. z art. 261 ustawy Pzp w zw. z art. 16 Pzp i w zw. z art. 17 Pzp. Odnosząc się do zarzutu alternatywnego, podniesionego w pkt 2 petitum odwołania, Izba stwierdziła, że zamawiający wyznaczył termin postępowania zgodnie z art. 138 Pzp, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności mające wpływ na jego ustalenie. Wbrew twierdzeniom odwołującego toczącego się postępowania skargowego w sprawie czynności unieważnienia „starego” postępowania nie można traktować jako okoliczności uzasadniającej wydłużenie terminu składania ofert w ramach postępowania, gdyż zamawiający nie był zobligowany żadnym przepisem prawa do czekania na prawomocność orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, ani nawet na upływ terminu do wniesienia skargi, aby wszcząć nowe postępowanie. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 138 ust. 1 Pzp w zw. z art. 262 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że oba odwołania podlegały oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Ponadto Izba wskazała, że podstawą wydania orzeczenia łącznego w sprawach o sygn. akt KIO 156/24 i KIO 160/24, był art. 556 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisów od obu odwołań oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego I wynikający z rachunku złożonego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………..………… 29 …

…Sygn. akt: KIO 2663/22 POSTANOWIENIE z dnia 25 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2022 r. przez wykonawcę OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-347 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Zakład Karny w Tarnowie, ul. Konarskiego 2, 33-100 Tarnów postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-347 Kraków stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2663/22 Uz as adnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane o nazwie: „Budowa pawilonu zakwaterowania osadzonych w Oddziale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościcach Zakładu Karnego w Tarnowie” Numer referencyjny: Dkw.2233.14.2022.DR, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.09.2022 r. pod nr 2022/S 187-528108 przez Skarb Państwa - Zakład Karny w Tarnowie, ul. Konarskiego 2, 33-100 Tarnów zwany dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” zostały opublikowane na stronie prowadzonego postępowania, tj. miniportal.uzp.gov.pl. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „ustawy PZP” albo „p.z.p”. W dniu 10.10.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca OTS-IP Sp. z o.o., ul. Kapelanka 26, 30-347 Kraków zwany dalej: „OTS-IP Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego na postanowienia SWZ z 28.09.2022 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez P.Z. osobę ujawnioną w załączonym do odwołania wydruku KRS-u i umocowaną do samodzielnej reprezentacji. Zarzucił naruszenie: - art. 131 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 138 PZP oraz art. 16 PZP poprzez określenie terminu składania ofert w sposób: a) wyłącznie formalny będący terminem 35 dniowym, b) sprzeczny z wymaganiem zawartym w art. 131 ust. 2 PZP, c) naruszający zasadę równego traktowania Wykonawców, - art. 439 PZP poprzez określenie klauzuli waloryzacyjnej w sposób nie zapewniający realnej zmiany wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian cen i kosztów związanych z realizacją zamówienia, - art. 436 PZP poprzez określenie terminu realizacji datą sztywną, bez wskazania jakichkolwiek obiektywnych przyczyn ku temu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i: • nakazanie Zamawiającemu: a) dokonania zmiany terminu składania ofert na datę przypadającą nie wcześniej niż na 35 dni od pierwszego możliwego terminu zapoznania się z dokumentacją, tj. od 10.10.2022 r., b) dokonania zmiany zapisów § 22 wzoru umowy poprzez: - nadanie ust. 1 pkt V brzmienia: „zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; Poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia uprawniający Strony Umowy do żądania zmiany wynagrodzenia ustala się na minimum 10% w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia składania ofert. Początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na dzień zaistnienia przesłanki w postaci wzrostu wynagrodzenia ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia o minimum 10%.” - nadanie ust. 5 - 7 brzmienia: „5. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1 pkt V powyżej, tj. wzrostu ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia powyżej 10%, Wykonawca jest uprawniony złożyć Zamawiającemu pisemny wniosek o zmianę Umowy w zakresie płatności wynikających z faktur wystawionych po zmianie ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie Umowy. 6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące. 7. Maksymalna wartość poszczególnej zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1 pkt I-V powyżej to 10% wynagrodzenia za zakres Przedmiotu umowy niezrealizowany jeszcze przez Wykonawcę i nieodebrany przez Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku, a łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 20% wynagrodzenia, o którym mowa w § 12 ust. 1 Umowy.” c) dokonania zmiany terminu realizacji zadania (pkt IV SWZ, § 10 ust. 1 wzoru umowy) poprzez ustalenie go na termin nie krótszy niż 28 miesięcy od podpisania Umowy. Zamawiający w dniu 12.10.2022 r. wezwał (za pośrednictwem strony prowadzonego postepowania tj. miniportal.uzp.gov.pl) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 21.10.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości, choć przychylił się do większości wniosków zawartych w odwołaniu, uwzględniając część zarzutów. Niniejsza odpowiedź została podpisana z upoważnienia Dyrektora Zakładu Karnego w Tarnowie przez Z-cę Dyrektora Zakładu Karnego w Tarnowie. Wskazał, że: „(...) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, a to: art. 131 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 oraz art. 16, które w jego ocenie miało polegać na udostępnianiu „Szczegółowych Informacji dotyczących Programu Funkcjonalno - Użytkowego podczas wizji lokalnej”, a tym samym prowadzić do nierównego traktowania Wykonawców, gdyż ci z nich, którzy później odbędą wizję lokalną, będą mieć mniej czasu na złożenie oferty. W dniu 14.10.2022 r. Zamawiający zmienił treść SWZ w zakresie p. Il p. 8 i udostępnił na stronie prowadzonego postępowania treść Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) wraz z koncepcją architektoniczną i koncepcją instalacji sanitarnych. Tym samym, wszyscy Wykonawcy mają dostęp do treści PFU, przed odbyciem wizji lokalnej i mają możliwość wnioskowania o wyjaśnienie jego treści. Do powyższego dodać wypada, iż Zamawiający realizował wizję lokalną niezwłocznie, nawet w dniu zgłoszenia takiej chęci przez Wykonawcę. Nadto w dniu 21.10.2022 r. zostało opublikowane sprostowanie o numerze 2022/S 204-577437 do ogłoszenia opublikowanego dnia 28.09.2022 r. o numerze 2022/S 187528108. W konsekwencji zmieniono treść SWZ wraz z załącznikami, a zmiany zostały umieszczone na stronie prowadzonego postępowania. W konsekwencji zmianie uległ termin składania i otwarcia ofert z 3.11.2022 r. na 15.11.2022 r. Należy zaznaczyć, że firma OTS-IT Sp. z o.o. wnioskowała o termin 10.11.2022 r. Kolejny zarzut odwołującego dotyczył klauzuli waloryzacyjnej, zawartej we wzorze umowy. Jej określenie w ocenie odwołującego naruszało art. 439 PZP. Jednocześnie odwołujący wnosił o zmianę - skrócenie terminu po upływie którego Wykonawca może wystąpić z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia oraz o zmniejszenie z 15 do 10 % zmianę cen, uprawniającą do takiej zmiany. Zamawiający przychylił się w części ww. postulatu i w dniu 17.10.2022 r. dokonano zmiany załącznika 2 - wzór umowy w 522 ust. 6, z którego wynika, że Wykonawca będzie mógł złożyć wniosek o waloryzację wynagrodzenia, nie po 10 miesiącach od dnia zawarcia umowy, lecz po 6 miesiącach od dnia zawarcia umowy. Tym samym, Wykonawca ma możliwość szybszego wnioskowania o waloryzację umowy w przypadku osiągnięcia zmian cen na poziomie 15%. Pozostawienie poziomu zmiany cen na poziomie 15 % należy uznać za uzasadnione w obecnej sytuacji rynkowej. Ostatni zarzut Odwołującego dotyczył określenia terminu zakończenia realizacji „datą sztywną” . W treści SWZ uzupełniono informację w p. IV dotyczącą wskazania daty zakończenia budowy. Jest ona związana z otrzymaniem finansowania z „Programu modernizacji Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straż Pożarnej i Służby Ochrony Państwa w latach 20222025”. Dla rzeczonego zadania finansowanie przyznano na lata 2022-2024. Przekroczenie terminu wiązałoby się z wycofaniem środków finansowych na realizację zadania. W przypadku „Zaprojektuj i wybuduj” realizowanym w zadaniu pn. „Budowa pawilonu zakwaterowania osadzonych w Oddziale Zewnętrznym w Tarnowie-Mościach Zakładu Karnego w Tarnowie”, stworzono na etapie PFU koncepcję architektoniczną i koncepcję instalacji sanitarnych, co powinno znacząco skrócić czas poświęcony na stworzenie ostatecznego projektu. Realizacja zadania może być wykonana w 23-24 miesiącach. Należy zwrócić uwagę, iż samym odwołaniu wskazano podobne postępowania przez OTS-IT Sp. z o.o., gdzie znajdowały się inwestycje realizowane w zbliżonym czasie tj. 21-24 miesiące. Z uwagi na powyższe zarzut naruszenia art. 436 PZP należy uznać za nietrafny, gdyż wyznaczenie przez Zamawiającego daty dziennej zakończenia realizacji inwestycji wynika z okoliczności od niego niezależnych. (...)’”. W dniu 24.10.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Odwołujący przesłał pismo procesowe w ramach którego oświadczył, że wycofuje odwołanie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, tzn. w pozostałej części. Pismo zostało podpisane przez tak jak odwołanie. Stwierdził, że: „(.) 1. Wskazuje, że po wniesieniu odwołania, Zamawiający zmianą SWZ z dnia 14 października 2022 r. dokonał modyfikacji zapisów SWZ, udostępniając jednocześnie na stronie postępowania dokumentację PFU. 1. W treści SWZ III p. 4 BYŁO: 4. Szczegółowe informacje dotyczące programu funkcjonalno-użytkowego w myśl art. 280 ust. 3 pzp zostaną udostępnione podczas wizji lokalnej. JEST: Punkt został wykreślony z treści SWZ. 2. Zamawiający w dniu 17 października 2022 roku dokonał częściowej zmiany treści SWZ w tym zapisów umowy w zakresie zarzutu odnoszącego się do waloryzacji (§ 22 ust. 6) W § 22 ust. 6: BYŁO: 6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące. JEST: 6. Wniosek o którym mowa w ust. 5 powyżej można złożyć nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia); możliwe jest wprowadzanie kolejnych zmian wynagrodzenia z zastrzeżeniem, że będą one wprowadzane nie częściej niż co 4 miesiące. 3. Zamawiający w wyniku dokonanych zmian SWZ z dnia 21 października 2022 roku, zmienił również termin składania ofert - co należy uznać za uwzględnienie zarzutu odwołania wskazanego jako lit. a) tj. „dokonania zmiany terminu składania ofert na datę przypadającą nie wcześniej niż na 35 dni od pierwszego możliwego terminu zapoznania się z dokumentacją, tj. od 10.10.2022 r.". Zmiany wprowadzone przez zamawiającego miały wpływ na zmianę terminu składania ofert. W związku z powyższym termin otwarcia ofert zmieniono w treści SWZ: SWZ p. XI p. 10-11: BYŁO: 10. Termin składania ofert ustala się na 3.11.2022 r. godz. 9.00 11. Termin otwarcia ofert nastąpi 3.11.2022 r. o godz. 10.30. JEST: 10. Termin składania ofert ustala się na 15.11.2022 r. godz. 9 00 11 Termin otwarcia ofert nastąpi 15.11.2022 r. o godz. 10.30. 4. Powyższe okoliczności wskazują, że doszło do sytuacji o której mowa w art. 522 ust. 3 PZP - tj. uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu. 5. Odwołujący wycofuje odwołanie w pozostałej części. 6. W związku z powyższym, na podstawie art. 522 ust. 3 PZP wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w całości. (...)”. Izba umarza postępowanie z uwagi na częściowe uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego (brak przystąpień) i wycofanie pozostałych zarzutów przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części a pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 3 NPzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 NPzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: 8 …

…Sygn. akt: KIO 935/23, KIO 946/23, KIO 954/23 WYROK z dnia 21 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Członkowie: Bartosz Stankiewicz Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 i 18 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: I.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, sygn. akt: KIO 935/23, I.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim sygn. akt: KIO 946/23, II.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, sygn. akt: KIO 954/23, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie przy udziale: -wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 935/23 i KIO 954/23 po stronie odwołujących, -wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 946/23 po stronie zamawiającego, -wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 954/23 po stronie odwołującego, orzeka: I.W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 935/23: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt II. 3 a), II. 3 b), II.3 d), II. 4 b), II. 4 d), II. 4 i), II. 5 a), II. 5 b) II. 5 d) oraz II. 8 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1.zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 sierpnia 2024 r., który to termin jest niedostosowany, biorąc pod uwagę możliwą długość postępowania przetargowego oraz czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie Wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy a 1 sierpnia 2024 r.), jak również poprzez określenie terminu zakończenia świadczenia usług datą kalendarzową do 31 lipca 2034 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy w kalkulacjach ofertowych i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; 2.2.zarzutu naruszenia art. 431 Pzp, art. 433 pkt 1 i 3 Pzp, art. 436 pkt 2-3 Pzp w związku art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 10-11 i pkt 22-23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”) i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy i/lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później oraz odpowiednio terminu zakończenia usługi, 2.3.zarzutu naruszenia art. 95 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę kierowców autobusów (w wymiarze odpowiadającym co najmniej wymiarowi pracy tych osób przy realizacji umowy) i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez wprowadzenie wymogu zatrudnienia na umowie o pracę kierowców autobusów; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/5 obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie i w części 4/5 obciąża wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, 4.2zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie, na rzecz wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, kwotę w wysokości 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. II.W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 946/23: 1.oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckimtytułem wpisu od odwołania III.W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 954/23: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 1.1), 1.8), 1.9), 1.10), 1.11), 1.12) oraz 1.14) odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenie przepisów art. 99 art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez określenie daty rozpoczęcia realizacji świadczenia usług poprzez konkretną datę dzienną, tzn. 1 sierpnia 2024 roku, co powoduje, że w przypadku opóźnień w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania, wybrany wykonawca nie będzie posiadał niezbędnego czasu na przygotowanie się do świadczenia usług i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/7 obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie i w części 6/7 obciąża wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, 4.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie na rzecz wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, kwotę w wysokości 2 657 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 935/23 KIO 946/23 KIO 954/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie przewozów autobusowych w publicznym transporcie zbiorowym na sieci komunikacyjnej obejmującej obszar Miasta Krakowa i Gmin będących stronami zwartych Porozumień Międzygminnych”, numer referencyjny TE.26.1.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2023 r., nr 2023/S 060-174316. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Wobec opublikowanej treści warunków zamówienia, Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”),w tym projektowanych postanowień umowy i załączników do niej (zwanej dalej: „Umową”) oraz treści ogłoszenia o zamówieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej „Odwołujący Arriva”) – sygn. akt KIO 935/23; B.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej „Odwołujący PKS Grodzisk”) – sygn. akt KIO 946/23 C.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący Mobilis”) – sygn. akt KIO 954/23. Ad. A - Sygn. akt KIO 935/23 Odwołujący Arriva wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego obejmujących zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, zgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i efektywności, co w konsekwencji uniemożliwia poprawne sporządzenie i kalkulację oferty w Postępowaniu. Odwołujący Arriva zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 6 PZP, art. 436 pkt 1 PZP oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 16 pkt 1-3 PZP, poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 sierpnia 2024 r., który to termin jest niedostosowany, biorąc pod uwagę możliwą długość postępowania przetargowego oraz czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie Wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy a 1 sierpnia 2024 r.), jak również poprzez określenie terminu zakończenia świadczenia usług datą kalendarzową do 31 lipca 2034 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy w kalkulacjach ofertowych; 2.art. 134 ust. 1 pkt 15 PZP, art. 138 PZP i art. 133 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP, poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego skali złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, ani faktu nieprzekazania wykonawcom wszystkich kluczowych informacji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; 3.art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w związku z art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 17 ust. 1-2 PZP oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1-2 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym („Uptz”), i art. 4 ust. 1 lit. a) Rozporządzenia 1370/2007 , poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji Umowy w sposób przejrzysty, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie: a) braku jednoznacznego wskazania czy zmiany parametrów, o których mowa w § 6 załącznika nr 2 do SW Z „Projektowane Postanowienia Umowy” (dalej „PPU” lub „Umowa”) i załączniku nr 1 do Umowy, wymagać będą zgody Wykonawcy, czy też będą jednostronną decyzją Zamawiającego; b) zaniechania wprowadzenia limitu modyfikacji wielkości pracy przewozowej w okresie realizacji całej umowy (§ 6 ust. 4 Umowy); c) bardzo szerokich i nieprecyzyjnych przesłanek umożliwiających stronom wypowiedzenie Umowy w przypadku „istotnego i uporczywego” naruszania zasad Umowy lub niewypełniania określonych w niej obowiązków (§11 ust. 3 Umowy), co narusza także art. 433 pkt 3 PZP; d) braku jednoznacznego wskazania, jaki charakter mają „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 Umowy zgodnie z warunkami załącznika nr 8 do Umowy, w szczególności czy są to kary umowne w rozumieniu § 10 ust 7 Umowy, co narusza także art. 436 pkt 3 PZP; e) nieopublikowania wraz z SW Z informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty w zakresie braku informacji o liniach, które będą obsługiwane w ramach Umowy lub przynajmniej ich zbiorczych parametrów eksploatacyjnych; f) braku informacji na temat liczby zatrzymań na przystankach, wynikających z rozkładu jazdy dla każdego przystanku, przy jednoczesnym obciążeniu Wykonawcy obowiązkiem wnoszenia opłat na rzecz Gminy za korzystanie z przystanków komunikacyjnych i dworców (§ 7 ust. 4 lit q Umowy); 4.art. 431 PZP, art. 433 pkt 1 i 3 PZP, art. 436 pkt 2-3 PZP w związku art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 10-11 i pkt 22-23 Uptz oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”) i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy i/lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie: a) zaniechania wprowadzenia postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania świadczenia usług kolejnymi pojazdami); b) wprowadzenia szeregu postanowień przewidujących ponoszenie przez Wykonawcę rażąco wygórowanej odpowiedzialności kontraktowej za spóźnione i niezrealizowane przewozy, dodatkowo skumulowanej z kilku podstaw umownych, tj. z pkt. I oraz pkt. II załącznika nr 8 do Umowy oraz § 10 ust. 3 Umowy i § 10 ust 4 Umowy; c) określenia daleko idącego prawa do bardzo istotnego pomniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w załączniku nr 8 do Umowy, pkt II; d) określenia nieproporcjonalnie niekorzystnego maksymalnego limitu łącznego kar umownych w wysokości 30% wartości brutto całego zamówienia (§ 10 ust. 7 Umowy), jednocześnie powodującego wątpliwość co do obejmowania tym limitem pomniejszenia wynagrodzenia na zasadach określonych w załącznikach nr 7 i 8 do Umowy; e) zaniechania wprowadzenia limitu łącznego kar umownych naliczanych w danym miesiącu realizacji zamówienia; f) nałożenia na Wykonawcę znaczącego ryzyka związanego z brakiem płatności przez Zamawiającego, w którym to wypadku Wykonawcy przysługuje jedynie uprawnienie do odstąpienia od Umowy, bez możliwości domagania się zapłaty kary umownej; g) ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług; h) określenia wysokiej kary umownej – 5 % wartości netto całego zamówienia – obejmującej także okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, płatnej w bardzo ogólnie określonych w § 11 ust. 6 i 8 Umowy okolicznościach; i) możliwości pomniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy za przewozy wykonane nienależycie (opóźnione odjazdy) z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada lub za które odpowiada Zamawiający; 5.art. 439 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 3531 kc, art. 8 ust. 1 PZP art. 16 pkt 1- 3 PZP, art. 17 ust. 1 PZP, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób niejasny, niezrozumiały i nieprawidłowy, poprzez: a) nieprecyzyjne odniesienia do wskaźników służących do określenia wartości waloryzacji (załącznik nr 10 do Umowy); b) niejasne określenie zasad przeprowadzania pierwszej i kolejnych waloryzacji na zasadach określonych w § 8 ust. 8 Umowy oraz załączniku nr 10 do Umowy, ze względu na brak jednoznacznie wskazanych okresów waloryzacji (możliwość przeprowadzenia pierwszej waloryzacji w okresie do końca 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 roku zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy i załącznikiem nr 10 do Umowy, przy jednoczesnym zapisie o objęciu pierwszą waloryzacją okresu od kolejnego miesiąca po miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert do 31 sierpnia 2024 r. - § 8 ust. 15 Umowy); c) bezzasadne i niespójne ograniczenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia wyłącznie do niewykonanej części umowy (§ 8 ust. 12 Umowy); d) bezzasadne ograniczenie maksymalnego poziomu waloryzacji w całym okresie obowiązywania umowy do wysokości 200% stawek wynagrodzenia (§ 8 ust. 18 Umowy), co znacząco ograniczy możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji w późniejszych latach realizacji Umowy; 6.art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z uprzywilejowaniem wykonawcy realizującego obecnie kontrakt dla Zamawiającego, umożliwiając w § 11 ust. 8 Umowy posłużenie się przez pierwsze 18 miesięcy realizacji Umowy taborem używanym o gorszych jakościowo parametrach aniżeli wymagane w dalszych miesiącach realizacji Umowy oraz zaniechanie wprowadzenia postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania świadczenia usług kolejnymi pojazdami); 7.art. 95 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę kierowców autobusów (w wymiarze odpowiadającym co najmniej wymiarowi pracy tych osób przy realizacji umowy); 8.art. 99 ust 1 PZP w zw. z art. 5 ust. 1 lit. b) i c) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (dalej „RODO”)poprzez wprowadzenie w załączniku nr 3.03 do Umowy, pkt. 22.2 wymogu wyposażenia Pojazdów w System Monitoringu Wizyjnego rejestrującego dźwięk, którego wykorzystywanie prowadziłoby do naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych ze względu na ryzyko nagrywania osób postronnych i przetwarzanie danych osobowych tych osób zbędnych dla celu; 9.art. 91 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP, poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części pomimo braku obiektywnych podstaw do niedokonania podziału zamówienia na części oraz ograniczenia w ten sposób konkurencji w Postępowaniu. Odwołujący Arriva wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany treści SW Z (oraz odpowiednio treści ogłoszenia), w tym treści projektowanych postanowień Umowy, w następującym zakresie: 1. w zakresie pkt 1. oraz pkt 4.g) powyżej poprzez: a) oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; b) oznaczenie okresu świadczenia usług jako 120 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług; 2.w zakresie pkt II.2. powyżej poprzez przesunięcie terminu składania ofert co najmniej do dnia 1 sierpnia 2023 r.; 3.w zakresie pkt II.3.a) powyżej, poprzez wyraźne wskazanie, że Wykonawca musi wyrazić zgodę na zmianę parametrów na zasadach określonych w § 6 Umowy; 4.w zakresie pkt II.3.b) powyżej poprzez wprowadzenie racjonalnego (względem wymaganego taboru) limitu zwiększenia wielkości rocznej pracy przewozowej w okresie obowiązywania całej Umowy; 5.w zakresie pkt II.3.c) powyżej poprzez usunięcie możliwości wypowiedzenia umowy w przypadku „istotnego i uporczywego” naruszania zasad Umowy lub niewypełniania określonych w niej obowiązków (§ 11 ust. 3 Umowy), ewentualnie doprecyzowanie tych pojęć poprzez wskazanie określonych parametrów i wartości warunkujących prawo do wypowiedzenia umowy; 6.w zakresie pkt II.3.d) powyżej poprzez wyraźne wskazanie, że „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 są karami umownymi w rozumieniu § 10 ust. 7 Umowy; 7.w zakresie pkt II.3.e) powyżej poprzez przekazanie uzupełnionego Załącznika nr 1 do Umowy na lata 2024 i 2025, tak aby obejmował on co najmniej 12 miesięcy kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji zamówienia, przekazanie rozkładów jazdy dla linii określonych w Załączniku nr 1 do OPZ, określenie minimalnej średniej prędkości handlowej w trakcie trwania Umowy, maksymalnego udziału brygad szczytowych w strukturze zadań przewozowych, czasu obsługi od rozpoczęcia na krańcu początkowym do zakończenia dziennej pracy na krańcu końcowym oraz ilości przystanków; 8.w zakresie pkt II.3.f) powyżej poprzez uzupełnienie Załącznika nr 1 do Umowy o liczbę zatrzymań na przystankach oraz powiększenie miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy o wartość noty księgowej, o której mowa w § 7 ust. 4 lit. q Umowy; 9.w zakresie pkt II.4.a) i II.6 powyżej poprzez wprowadzenie procedury stopniowego i proporcjonalnego wprowadzania pojazdów do eksploatacji przez pierwsze 8 tygodni świadczenia usług, z uwzględnieniem dokładnego harmonogramu ustalonego przez strony przy podpisywaniu umowy; 10.w zakresie pkt II.4.b) powyżej, poprzez usunięcie uprawnienia Zamawiającego do zmniejszenia wynagrodzenia za niepunktualne i niezrealizowane kursy z pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, oraz wykreślenie § 10 ust. 3 i 4 Umowy; 11.w zakresie pkt II.4.c) powyżej poprzez ograniczenie możliwości zmniejszania wynagrodzenia na podstawie pkt. II załącznika nr 8 do Umowy do możliwości zmniejszenia wynagrodzenia za maksymalnie jedno zdarzenie danego typu na danym kursie oraz odniesienie wysokości zmniejszenia wynagrodzenia do wynagrodzenia za określony kurs, na którym nastąpiło zdarzenie; 12.w zakresie pkt II.4.d) i II.4.e) powyżej poprzez wprowadzenie ograniczenia maksymalnej kwoty łącznej pomniejszenia wynagrodzenia (w rozumieniu załącznika nr 8 do Umowy) skumulowanej wraz z karami umownymi, adekwatnie do rentowności Umowy, tj. maksymalnie do wysokości 15% łącznego wynagrodzenia Wykonawcy za dany miesiąc; 13.w zakresie pkt II.4.f) powyżej poprzez wprowadzenie kary umownej płatnej Wykonawcy z tytułu odstąpienia od Umowy (§ 11 ust. 5 Umowy), w wysokości adekwatnej do ponoszonych nakładów i kosztów Wykonawcy, tj. co najmniej 15% wartości brutto zamówienia; 14.w zakresie pkt II.4.h) powyżej poprzez doprecyzowanie konkretnymi parametrami pojęć wskazanych § 11 ust. 6 i 8 Umowy („nieprzystąpienie do świadczenia usług w terminie określonym w § 2”, „brak taboru o parametrach określonych w załączniku nr 3 do niniejszej umowy” oraz „ograniczenie przewozów”), z uwzględnieniem braku odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności przez niego niezawinione; a także poprzez potwierdzenie braku kumulacji podstaw do naliczenia kary umownej na podstawie § 11 ust. 6 oraz 8 Umowy; 15.w zakresie pkt II.4.i) powyżej poprzez doprecyzowanie w Załączniku nr 2 do Umowy, że za odjazd punktualny uznaje się również odjazd niepunktualny z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada lub Zamawiający ponosi odpowiedzialność (do przyczyn tych należą między innymi zakłócenia komunikacyjne powstałe w wyniku kongestii); 16.w zakresie pkt II.5.a) powyżej poprzez doprecyzowanie w Załączniku nr 10 oraz § 8 ust. 15 Umowy pojęć wskaźników wykorzystywanych do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia: a)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw”; b)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany cen energii elektrycznej”; c)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany cen paliwa gazowego”; d)a także podanie przykładowych obliczeń na pierwszy i drugi okres waloryzacji i przedstawienie adresu strony internetowej na której znajdują się dane stanowiące podstawę do obliczenia wskaźników dla wszystkich rodzajów kosztów; 17.w zakresie pkt II.5.b) powyżej poprzez zmianę zasad pierwszej waloryzacji określonych w § 8 ust. 8 Umowy polegającą na wprowadzeniu spójnych zasad pierwszej waloryzacji, zakładających dokonanie pierwszej waloryzacji w oparciu o wskaźniki zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, zmian cen paliw i energii elektrycznej we wrześniu 2024 r., w porównaniu do miesiąca poprzedzającego miesiąc składania ofert oraz skumulowany wskaźnik inflacji za okres od miesiąca składania ofert do września 2024 r.; 18.w zakresie pkt II.5.c) powyżej poprzez wykreślenie § 8 ust. 12 Umowy; 19.w zakresie pkt II.5.d) powyżej poprzez zwiększenie maksymalnego limitu waloryzacji określonego w § 8 ust. 18 Umowy, proporcjonalnie do okresu zamówienia, tj. co najmniej do wysokości 400% stawek wynagrodzenia określonych w § 8 ust. 5 Umowy; 20.w zakresie pkt II.6 powyżej poprzez wykreślenie § 11 ust. 8 Umowy; 21.w zakresie pkt II.7. powyżej poprzez dodanie do pkt. 3.3 SW Z oraz § 5 ust. 10 Umowy wymogu zatrudnienia na umowie o pracę również kierowców autobusów; 22.w zakresie pkt II.8 powyżej poprzez wykreślenie pkt 22.2 w załączniku nr 3.03 do Umowy; 23.w zakresie pkt II.9 powyżej poprzez nakazanie Zamawiającemu racjonalnego podziału zamówienia na co najmniej 2 pakiety; - ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z oraz ogłoszenia, w tym projektowanych postanowień Umowy, w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami powołanymi w niniejszym odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane; - ewentualnie nakazanie unieważnienia Postępowania na podstawie art. 256 PZP w zw. z art. 137 ust. 7 PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie Postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących zmian w treści SW Z, w tym projektowanych postanowień Umowy, w celu umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonanie zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący Arriva zwrócił uwagę n a znaczną wartość zamówienia, długoletni okres obowiązywania umowy, jak również doniosłość społeczną przedmiotu zamówienia sprawiają, że ze szczególną ostrożnością oraz starannością należy się do niego przygotować. Tytułem uwag wstępnych Odwołujący Arriva wskazał na wyrok TSUE z 10.05.2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284, w którym wskazano, że „specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na konkurencję, muszą być dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić oferentom ustalenie przedmiotu zamówienia, a instytucjom zamawiającym udzielenie zamówienia, oraz powinny być jasno wskazane, aby wszyscy oferenci wiedzieli, jakie wymagania określone przez instytucje zamawiające należy spełnić”. Ponadto Odwołujący Arriva przywołał art. 4 ust. 1 lit a) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1370/2007 z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EW G) nr 1191/69 i (EW G) nr 1107/70 (Dz.U. L 315 z 3.12.2007, s. 1–13), zgodnie z którym umowy o świadczenie usług publicznych jasno określają zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych, które ma wypełniać podmiot świadczący usługi publiczne, a także obszary geograficzne, których te zobowiązania dotyczą. Ponadto Odwołujący Arriva przywołał art. 99 Pzp zgodnie z którym przedmiot zamówienia, opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zaś zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący Arriva wskazał, że opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. Na poparcie powyższego przywołano stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym „Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie” (wyrok z 6 czerwca 2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18; wyrok z 13 grudnia 2019 r., KIO 2416/19). Ponadto przywołano uchwałę Izby z dnia 2 lipca 2019 r. (sygn. KIO/KD 45/19), w której stwierdzono, że „sformułowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powinien dawać wykonawcom możliwość przygotowania oferty i obliczenia ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników na nią wpływających. Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży więc na zamawiającym, a nie na wykonawcach, którzy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty z innych źródeł niż SIW Z. Opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinno umożliwiać wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji”. Odwołujący Arriva podkreślił, że w art. 16 Pzp ustanawia się zasadę, według której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Jednocześnie art. 17 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 19 listopada 2019 r. (sygn. KIO 2220/19) sposób przygotowania dokumentów zamówienia oraz ich treść powinny odzwierciedlać zasadę przejrzystości, konkurencyjności, niezależnie od tego, czy będą dotyczyć opisu przedmiotu umowy, warunków realizacji umowy, kryteriów kwalifikacji, czy kryteriów wyboru oferty. W ocenie Odwołującego Arriva projektowane postanowienia umowne powinny rządzić się analogicznymi zasadami, być jasne, przejrzyste, niepodlegające arbitralnej ocenie czy zmianom. Zgodnie z art. 431 Pzp, zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy, temu zaś nie sprzyjają tej zasadzie klauzule przyznające dużą arbitralność Zamawiającemu oraz obciążające wszelkimi ryzykami wykonawcę. Natomiast art. 436 Pzp wprowadza obligatoryjne postanowienia umowy. Zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy Pzp, zasadniczym celem wskazanych regulacji jest „ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, tj. zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających” oraz „wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania umowy”. Ponadto Odwołujący Arriva wskazał na art. 433 Pzp określający tzw. klauzule abuzywne, został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający wyłącznie ich interesy bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców, zwłaszcza zakaz odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie lub okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 1 i 3 Pzp). Ponadto Odwołujący wskazał, że do postanowień umowy mają także zastosowanie naczelne reguły postępowania z art. 16 i 17 Pzp, zgodnie z którym umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny być także interpretowane i rozstrzygane w oparciu o przepisy Kc, z wykorzystaniem instytucji cywilnoprawnych, w tym zakazu nadużywania prawa. Znaczenie dla niniejszej sprawy ma również zdaniem Odwołującego Arriva art. 439 Pzp, statuujący obowiązek wprowadzania postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w każdej umowie długoterminowej (w obecnej treści Pzp dla każdej umowy zawieranej na okres dłuższy niż 6 miesięcy), który to przepis ma na celu zapewnienie stanu równowagi ekonomicznej pomiędzy stronami umowy, którą zachwiać mogą określone zdarzenia w trakcie jej realizacji, zobowiązując do rozsądnego rozłożenia ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Potrzeba taka jest tym bardziej kluczowa dla kontraktu, którego okres realizacji będzie obejmował dziesięć lat, tak jak zamówienie stanowiące przedmiot niniejszego postępowania, w którym to czasie relewantne koszty stale ponoszone przez wykonawcę mogą ulec ciężkim do oszacowania, diametralnym zmianom. W tym kontekście złożone odwołanie stanowi w ocenie Odwołującego Arriva przejaw dążenia do profesjonalnego przygotowania się do złożenia oferty oraz realizacji przewozów, który działa na zasadzie rachunku ekonomicznego, wobec czego ma prawo oczekiwać, że wymogi względem zakresu usług oraz sposobu rozliczeń będą jasne i klarowne. Odwołujący Arriva przywołał uzasadnienie wyrok Izby z dnia 19 grudnia 2021 r. (sygn. KIO 2864/21, KIO 2872/21), gdzie braki oraz niejasności w dokumentacji na usługi publicznego transportu kolejowego, skutkowały unieważnieniem postępowania w celu kompleksowego jej naprawienia, co obrazuje, iż opis przedmiotu zamówienia oraz zasady rozliczeń nie mogą powodować niejednoznaczności. Jak wskazano w ww. wyroku, „przy tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia, jak i przy tak założonym rozkładzie ryzyk kontraktowych, faktyczny udział w postępowaniu mogliby wziąć wyłącznie wykonawcy dotychczas realizujący przewozy na rzecz zamawiającego, przy czym nawet w takiej sytuacji w ocenie Izby oferty tych wykonawców mogłyby nie być porównywalne”. W przytaczanym wyroku Izba wskazała m.in., że: a)opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności, w której nie ma miejsca na niepewność wykonawcy co do oczekiwań zamawiającego – należy zagwarantować wykonawcoy wiedzę niezbędną do należytego przygotowania oferty i wykonania zamówienia; b)nie jest rolą wykonawców poszukiwanie innych źródeł aniżeli SW Z informacji niezbędnych do przygotowania oferty, c)konieczność formułowania warunków kontraktowych w sposób jasny, zrównoważony z zachowaniem zasady przejrzystości i równowagi kontraktowej stron, d)brak stabilności zamówienia i szerokie przesłanki przedterminowego rozwiązania umowy naruszają Pzp. W kontekście powyższego w ocenie Odwołującego Arriva w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia szeregu przepisów prawa. Pierwsze ze wskazanych w odwołaniu naruszeń dot. terminu rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług (zarzut z pkt II.1.oraz pkt II.4.g) odwołania). Zgodnie z pkt. 3.4 SW Z, świadczenie usługi rozpoczyna się w dniu 1 sierpnia 2024 r., która to data zdaniem Odwołującego Arriva jest niedostosowana do warunków realizacji zamówienia oraz czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, a także jest też sprzeczna z Komunikatem Komisji Europejskiej z dnia 29 marca 2014 r. w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (W E) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (Dz. Urz. UE 2014 C 92/1), zgodnie z którymw celu zapewnienia potencjalnym oferentom sprawiedliwych i równych szans należy przewidzieć odpowiedni i racjonalny okres czasu między wszczęciem procedury przetargowej i terminem składania ofert, a także między wszczęciem procedury przetargowej i terminem, w którym rozpocząć się ma świadczenie usług transportowych. Tymczasem zdaniem Odwołującego Arriva obecna, „sztywna” data rozpoczęcia świadczenia usług wiąże się z istnieniem znacznego ryzyka dla operatora. Nie jest bowiem przede wszystkim znana data zawarcia umowy stanowiącej przedmiot postępowania, co za tym idzie nie jest znany okres, jaki operator będzie mieć na przygotowanie się do świadczenia usług (czyli okres od dnia podpisania umowy do dnia rozpoczęcia świadczenia usługi). Wobec powyższego, termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien być zdaniem Odwołującego Arriva odpowiednio dostosowany, gdyż abstrahując już od okoliczności, że przy kompleksowym zamówieniu jak stanowiące przedmiot postępowania sam okres pomiędzy złożeniem ofert a zawarciem umowy będzie wielomiesięczny, to złożony charakter tak dużego zamówienia na wieloletnie świadczenie usługi przewozu osób wymaga zapewnienia odpowiednio długiego okresu przygotowawczego. W szczególności Odwołujący Ariiva wskazał, że przypadku tego postępowania należy uwzględnić konieczność zakupu w okresie przygotowawczym 151 autobusów oraz zatrudnienia szacunkowo ok. 450 kierowców, przy czym czas dostawy autobusów to przynajmniej 8-10 miesięcy, a szkolenie kierowców potrwa min. 4-5 miesięcy, jednocześnie przy takiej skali zamówienia nie może być ono realizowane jednocześnie. Odwołujący zauważył, że Zamawiający wymaga jednocześnie szeregu pojazdów nisko i zero emisyjnych dla których przygotowanie zasilania może zająć nawet 36 miesięcy, a jednocześnie wybrany wykonawca musi się liczyć z ryzykiem naliczenia kary umownej określonej w § 11 ust. 6 PPU w wysokości 5% ceny netto całego, dziesięciorocznego zamówienia w przypadku nieprzystąpienia do realizacji Umowy w terminie. Tymczasem ogromne koszty związane z tak wielkim przedsięwzięciem uniemożliwiają złożenie zamówienia na pojazdy czy zatrudnienie personelu zawczasu, jeszcze przed zawarciem umowy na świadczenie usług. Ponadto w ocenie Odwołującego Arriva określenie daty zakończenia realizacji usługi również poprzez datę kalendarzową nie ma obiektywnego uzasadnienia w świetle art. 436 pkt 1 Pzp, a ponadto kreuje znaczne ryzyko dla operatora, gdyż wykonawcy nie mają pewności co do rzeczywistego okresu świadczenia usług. Nawet bowiem przy „sztywnym” terminie rozpoczęcia świadczenia usług, postępowanie przetargowe (np. ze względu na procedury odwoławcze) może przewlec się tak dalece, że przesunięciu będzie musiał ulec termin rozpoczęcia świadczenia usług, co uniemożliwia to odpowiednią kalkulację kosztów np. okresu leasingu pojazdów, okresu amortyzacji inwestycji w zajezdnię, itp. W opinii Odwołującego Arriva zasadny jest zatem wniosek o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na określony jako nie wcześniej niż 11 miesięcy od zawarcia umowy stanowiącej przedmiot Postępowania, a okresu świadczenia usług na określony jako 120 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usług. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał na naruszenie dot. terminu składania ofert (zarzut z pkt II.2 odwołania), który zgodnie z pkt. 10.1 SW Z, termin składania ofert wypada w dniu 4 maja 2023 r. Odwołujący zauważył, że zgodnie z normą określoną w art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zasadą jest jednak, aby zamawiający wyznaczając termin składania ofert uwzględnił złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2017 r., sygn. akt KIO 470/17, Odwołujący wskazał, że zbyt krótki termin składania ofert może stanowić o naruszeniu podstawowej zasady proporcjonalności, gdyż Im bardziej skomplikowane w realizacji jest zamówienie, czyli przedsięwzięcie, które zamawiający zamierza zlecić do wykonania, tym dłuższy jest czas potrzebny na przygotowanie się przez wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu. Wykonawca powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, sprawdzenie, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć ofertę. Odwołujący Arriva podkreślił jednocześnie, że na okres pomiędzy ogłoszeniem postępowania a terminem składania ofert przypadały Święta Wielkanocne, jak i tzw. „długi weekend majowy”, a wykonawca musiał w tym okresie skalkulować swoją ofertę – w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości – na zamówienie, które uwzględniając waloryzację stawek w trakcie trwania umowy może być warte blisko 2 miliardy złotych, nawet zatem niewielka pomyłka w obliczeniu może oznaczać wielomilionowe straty dla wykonawcy. Odwołujący Arriva podkreślił, że w celu prawidłowej kalkulacji oferty konieczne jest uzyskanie oferty od dostawców: - autobusów (wartość ok. do 400 milionów złotych) - gdzie wszyscy wiodący producenci są dużymi międzynarodowymi korporacjami i przy tej wartości kontraktu przygotowanie oferty może zająć ponad miesiąc czasu od momentu kiedy zostaną wyjaśnione wszelkie wątpliwości techniczne, - instytucji bankowych i finansowych - gdzie przy tej wartości inwestycji, będzie to wniosek rozpatrywany na najwyższym poziomie organizacji, co może zając nawet dwa miesiące czasu, - właściciela nieruchomości, na której zostanie zlokalizowane zaplecze techniczne – obsługa 151 pojazdów wymaga dużego terenu, dla którego trzeba opracować projekt zagospodarowania terenu, - paliw i energii elektrycznej, oraz dostawców rozwiązań technologicznych umożliwiających zasilanie pojazdów. Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu, zaś negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i w związku z tym dodatkowo wymaga to czasu (czasami przy większych kontraktach z jakim mamy tu do czynienia trwa to ponad 2 miesiące). Ponadto wyżej opisane negocjacje mają charakter rekurencyjny – ze względu na mnogość rozwiązań oraz potencjalnych ograniczeń technologicznych zidentyfikowanych w toku rozmów mogą być wielokrotnie powtarzane ze względu na konieczność aktualizacji oferty. Odwołujący Arriva podniósł ponadto, że Zamawiający dodatkowo, zgodnie z pkt. 5.1.8 SW Z, wymaga złożenia wraz z ofertą opisu koncepcji zasilania pojazdów zawierającego szczegółowe informacje dotyczące planu realizacji zamówienia, takie jak opis koncepcji zasilania pojazdów, infrastruktura zasilania, a takiego rodzaju dokument nie może całkowicie abstrahować od specyficznych warunków realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania i wymaga przede wszystkim analizy parametrów eksploatacyjnych zamówienia oraz analizy i wyboru lokalizacji zajezdni, ta bowiem wpływać będzie na dalsze możliwości innych rozwiązań. Następnie konieczna będzie w szczególności weryfikacja dostępnych parametrów przyłączy energii elektrycznej i/lub gazu ziemnego w potencjalnym zapleczu technicznym (parametry przyłączy określane są Operatora Sieci Dystrybucyjnej/Operatora Systemu Dystrybucyjnego), zweryfikowanie możliwości zastosowania różnych rodzajów ładowania (moc maksymalna ładowania) i dobranie odpowiednich baterii lub zbiorników w pojeździe. Kwestie te muszą również uwzględniać specyfikacje techniczne w ramach otrzymanych ofert od producentów autobusów, gdyż zdaniem Odwołującego Arriva na każdym etapie przygotowania koncepcji, zidentyfikowane mogą zostać różnego rodzaju ograniczenia co powoduje konieczność powrotu do wcześniejszego etapu prac. Tym samym przygotowanie takiej koncepcji realistycznie zająć może co najmniej 3 miesiące. Ponadto Odwołujący Arriva zauważył, że Zamawiający w SW Z nie wskazuje konkretnie na jakich liniach będą operowały autobusy co dodatkowo bardzo utrudnia opracowanie koncepcji dla autobusów z napędem elektrycznym – plug-in czy z pantografem. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego Arriva obecny termin składania ofert nie może się ostać i powinien zostać przedłużony przynajmniej do dnia 1 sierpnia 2023 r. Kolejny z zarzutów dotyczył wieloznacznego sformułowania zasad zmian wielkości pracy przewozowej i innych parametrów świadczonych usług (pkt II.3.a) odwołania). W § 6 PPU, Zamawiający sformułował zasady zmian w zakresie parametrów świadczonych usług w toku realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego Arriva w kontekście całości tego paragrafu nie jest jednak jasne, czy zmiany te wprowadzane są na podstawie jednostronnej decyzji Zamawiającego, czy też na podstawie obustronnego porozumienia Wykonawcy i Zamawiającego. Z jednej bowiem strony, ust. 3 i 4 wskazuje na określanie przez Zamawiającego zmian parametrów eksploatacyjnych, a ust. 5 wskazuje na możliwość wprowadzenia zmian po pisemnym zawiadomieniu Wykonawcy na co najmniej dwa tygodnie przed terminem ich wprowadzenia, jedynie w krótszym okresie (w nieprzewidzianych wypadkach) zakładając wzajemne porozumienie stron. Jednocześnie jednak ust. 7 zakłada wprowadzanie ww. zmian w formie aneksu, a jedynie w szczególnych przypadkach pozwala na ich wprowadzanie na pisemne polecenie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Arriva PPU jest zatem w tym zakresie niespójna i wymaga doprecyzowania, w przeciwnym wypadku znacznie utrudniając kalkulację ofertową, gdyż zakładane parametry eksploatacyjne, w szczególności zakładany wolumen pracy przewozowej, mają bowiem kluczowe znaczenie dla określenia stawki za wozokilometr. Zasadnym jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wniosek o wprowadzenie zmiany PPU poprzez wprowadzenie generalnego obowiązku wyrażenia przez Wykonawcę zgody na zmianę parametrów eksploatacyjnych w przypadkach określonych w § 6 PPU – w przeciwnym bowiem wypadku zachodzić będzie wątpliwość co do podstawowych parametrów niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty. Kolejny zarzut wskazywał na ograniczenia wzrostu pracy przewozowej w całym okresie realizacji zamówienia (pkt II.3.b) odwołania). W tym kontekście Odwołujący Arriva wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 4 lit. b) PPU, Zamawiający przewiduje możliwość corocznego ograniczenia wzrostu wielkości pracy przewozowej do wysokości nie większej niż 10% w stosunku do poprzedniego roku kalendarzowego, brakuje jednak ograniczenia takiego wzrostu w stosunku do okresu całej Umowy. O Odwołujący Arriva zauważył, że o ile jest to zjawisko korzystne dla wykonawców (im wyższa wielkość pracy przewozowej, tym niższe są koszty, które należy wziąć pod uwagę do stawki za wozokilometr), to kreuje to poważne wątpliwości na gruncie kalkulacji stawki za wozokilometr na potrzeby oferty. Nie jest bowiem jasne, jak potencjalnie duży wzrost wielkości pracy przewozowej należy przyjąć na potrzeby kalkulacji oferty, gdyż coroczne zwiększanie wielkości pracy przewozowej o 10% może prowadzić do skrajnych wielkości. Zasadnym jest zatem w ocenie Odwołującego Arriva, w celu umożliwienia właściwej kalkulacji ofert przez zainteresowanych wykonawców, określenie w umowie maksymalnego limitu wzrostu wielkości pracy przewozowej w okresie realizacji całej Umowy i o ustanowienie takiego limitu w racjonalnej wysokości względem posiadanego przez Wykonawcę taboru np. 20%. Ponadto Odwołujący Arriva podkreślił, że do wykonania zamówienia zostaną wykorzystane autobusy o napędzie nisko lub zeroemisyjnym, które posiadają ograniczenia technologiczne – przede wszystkim czas ładowania lub tankowania i maksymalny zasięg - uniemożliwiające nieograniczone zwiększanie przejeżdżanych przez nie liczby kilometrów, zatem wykonawca musi posiadać informacje, o maksymalnej możliwej pracy eksploatacyjnej pojazdów aby przyjąć odpowiednie założenie dotyczące wyposażenia pojazdów (pojemność zbiorników lub baterii) oraz infrastruktury zasilania. W dalszej kolejności Odwołujący Arriva postawił zarzut dot. nieprecyzyjnych przesłanek wypowiedzenia umowy w § 11 ust. 3 Umowy (pkt II.3.c) odwołania). Zgodnie z §11 ust. 3 Umowy, w przypadku, gdy jedna ze stron umowy, mimo poczynionych ustaleń opisanych w ust. 2, dalej narusza w sposób istotny i uporczywy zasady w niej określone lub nie wypełnia określonych w niej obowiązków, druga strona może wypowiedzieć umowę za 3 miesięcznym wypowiedzeniem na koniec miesiąca kalendarzowego. Jak zostało wskazane w przywołanym uprzednio przez Odwołującego Arriva orzeczeniu KIO 2864/21, KIO 2872/21, brak stabilności zamówienia i szerokie przesłanki przedterminowego rozwiązania umowy stanowią naruszenie PZP, zaś biorąc pod uwagę szeroki zakres rozmaitych obowiązków spoczywających na Wykonawcy na podstawie Umowy, jak również ocenny charakter „istotnego i uporczywego” naruszania Umowy, §11 ust. 3 Umowy w ocenie Odwołującego Arriva w sposób zdecydowanie zbyt ogólny i nieprecyzyjny zakreśla przesłanki pozwalające na wypowiedzenie tak kompleksowej Umowy jak stanowiąca przedmiot niniejszego postępowania. To zdaniem Odwołującego Arriva uzasadnia wniosek o nakazanie usunięcia lub doprecyzowania §11 ust. 3 PPU poprzez wskazanie określonych parametrów i wartości warunkujących prawo do wypowiedzenia umowy. W zakresie kolejnego z zarzutów (pkt II.3.d) odwołania) dot. braku jasności, czy „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 PPU zgodnie z warunkami załącznika nr 8 do Umowy są karami umownymi w rozumieniu § 10 ust 7 PPU, Odwołujący Arriva wskazał na niejednoznaczność zapisów w tym zakresie. Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa w jednym miejscu posługuje się pojęciem “kwot pomniejszenia” (§ 10 ust 2 PPU) lub “pomniejszeniem wynagrodzenia” (§ 10 ust. 1 PPU) lub tylko pojęciem “kwot” (§ 10 ust 6 PPU), a w innym pojęciem kar umownych (np. § 10 ust 3 i § 10 ust 4 PPU). Jednocześnie w § 10 ust 3 i § 10 ust. 4 PPU pojęcia “pomniejszenia wynagrodzenia, określone w ust 1” są zestawione z pojęciem kary umownej. Posłużenie się różnymi określeniami zdaniem Odwołującego Arriva budzi wątpliwości odnośnie charakteru kwot potrącanych na podstawie załącznika nr 8 do umowy, w zakresie tego czy są to kary umowne, a tym samym czy są objęte zasadą z § 10 ust 7 PPU. Dodatkowo, w załączniku nr 8 do Umowy pojęcie kary umownej pojawia się tylko w pkt II, natomiast nie jest jasne, czy pomniejszenie wynagrodzenia wg wskaźników z pkt I Załącznika nr 8 do Umowy (punktualność i niezawodność) stanowi karę umowną. Prowadzi zdaniem Odwołującego Arriva do wątpliwości co do zakresu ryzyka spoczywającego na Wykonawcy, które powinno zostać wkalkulowane w cenę ofertową. Jednocześnie Odwołujący Arriva wskazał, że wyłączenie „pomniejszenia wynagrodzenia” w wyżej wskazanym rozumieniu z pojęcia kary umownej w świetle Umowy prowadzić będzie do nieobjęcia go limitem kar umownych przewidzianych w umowie, a w konsekwencji tego określeniem, z naruszeniem art. 436 pkt 3 PZP, rażąco wysokich sankcji umownych za przypadki nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę. W dalszej kolejności postawione zostały zarzuty dotyczące braku informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty (pkt II.3.e) i II.3.f)odwołania). W ocenie Odwołującego Arriva Zamawiający uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty z uwagi na nieopublikowanie wraz z SW Z informacji kluczowych do jej prawidłowego przygotowania w zakresie informacji o liniach, które będą obsługiwane w ramach Umowy lub przynajmniej ich zbiorczych parametrów eksploatacyjnych. Zamawiający bowiem w sposób bardzo ogólny określa parametry eksploatacyjne które zgodnie z ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z zostały wyszczególnione w załączniku nr 1 do OPZ, a Załącznik nr 1 do Umowy który zgodnie z zapisami § 6 ust. 1 Umowy stanowi zakres szczegółowy przewozów nie posiada żadnych danych, nawet na pierwsze 12 miesięcy świadczenia usług. Z kolei Załącznik nr 1 do OPZ obejmuje swoją treścią jedynie informacje o trasach przejazdu, częstotliwości kursowania linii i orientacyjną liczbę pojazdów do obsługi linii. Takie określenie parametrów eksploatacyjnych zdaniem Odwołującego Arriva nie pozwala na obliczenie liczby kierowców potrzebnych do świadczenia usług ani struktury brygad co jest kluczowym parametrem wpływającym na koszt świadczenia usługi przewozu osób, gdyż tym celu konieczna jest przekazanie uzupełnionego Załącznika nr 1 do Umowy na lata 2024-2025, tak by obejmował on co najmniej 12 miesięcy kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji zamówienia, przekazanie rozkładów jazdy dla linii określonych w Załączniku nr 1 do OPZ, określenie minimalnej średniej prędkości handlowej w trakcie trwania Umowy, maksymalnego udziału brygad szczytowych w strukturze zadań przewozowych, czasu obsługi od rozpoczęcia na krańcu początkowym do zakończenia dziennej pracy na krańcu końcowym oraz ilości przystanków. Dodatkowo, Odwołujący Arriva podniósł, że Zamawiający nie przekazując rozkładów jazdy, nie poinformował też o liczbie zatrzymań na przystankach, pomimo tego, że koszty tych zatrzymań mają obciążać Wykonawcę, a przy braku tych informacji, wykonawcy nie są w stanie skalkulować wysokości opłat jakie będzie musiał ponosić na rzecz Gminy Miasta Kraków za korzystanie z przystanków komunikacyjnych i dworców (§ 7 ust. 4 lit q Umowy PPU). Jednocześnie biorąc pod uwagę, że w przeciągu trwania kontraktu mogą nastąpić zmiany w liniach na których operuje wykonawca, rozkłady jazdy mogą się zmienić, jak również Gmina Miasto Kraków może zmienić wysokość opłaty jednostkowej za jedno zatrzymanie, w ocenie Odwołującego Arriva wydaje się właściwe aby Zamawiający pokrywał te koszty wykonawcy 1:1 na zasadzie rekompensaty. Kolejny z postawionych zarzutów dotyczył braku postanowień dot. stopniowego wprowadzania autobusów (pkt II.4.a), II.6 odwołania). Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa nie zawiera żadnych postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania przewozów za pomocą kolejnych pojazdów), podczas gdy nie jest realistycznym, by tego samego dnia rozpocząć przejazdy wszystkimi 151 autobusami – sformułowanie takiego wymogu jest na skraju żądania świadczenia niemożliwego, a niewątpliwie wymagałoby to zaangażowania gigantycznych zasobów ludzkich. Jednocześnie zdaniem Odwołującego Arriva brak fazowania autobusów jest rozwiązaniem preferującym przede wszystkim wykonawcę realizującego obecnie przewozy dla Zamawiającego, który posiada już wdrożone 85 pojazdów spełniających warunki Zamawiającego w dniu rozpoczęcia świadczenia usług (a zatem tego samego dnia wdrożyć musiałby mniej niż połowę autobusów w porównaniu do innych wykonawców). Co za tym idzie, zasadnym jest według Odwołującego Arriva wprowadzenie postanowień umożliwiających wykonawcy stopniowe wprowadzanie autobusów do eksploatacji zakładających wdrażanie autobusów w okresie ośmiu tygodni po rozpoczęciu realizacji zamówienia, co jest w jego ocenie standardem rynkowym przy tak rozległych zamówieniach. W dalszej części odwołania postawiony został zarzut dotyczący ponoszenia przez Wykonawcę rażąco wygórowanej, skumulowanej odpowiedzialności kontraktowej – (pkt II.4.b odwołania). Zgodnie z § 10 ust. 3 Umowy, wykonanie usług w zakresie mniejszym niż ustalono w niniejszej umowie z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, będzie podstawą do obciążenia Wykonawcy karą umowną stanowiącą iloczyn 100% stawki jednego wozokilometra i niewykonanej pracy przewozowej wyrażonej w wozokilometrach (dotyczy także kursów nieusprawiedliwionych niezarejestrowanych w systemie automatycznej kontroli realizacji rozkładu jazdy). Następuje to niezależnie od pomniejszenia wynagrodzenia określonego w ust. 1, który z kolei odsyła w tym zakresie do załączników nr 7 i 8 do Umowy. Pkt. I załącznika nr 8 do Umowy przewiduje pomniejszanie wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu punktualności i realizacji kursów, co następować ma w drodze zmniejszenia wynagrodzenia w oparciu o dane z systemu realizacji pracy przewozowej (o którym mowa w załączniku nr 3 do Umowy). Jednocześnie, pkt II załącznika nr 8 do Umowy przewiduje odrębną podstawę do pomniejszenia wynagrodzenia „z tytułu naruszenia standardów obowiązujących dla sieci KMK w Krakowie”, w tym kary za każdy niepunktualny odjazd z przystanku oraz niezrealizowany kurs z przystanku (ustalane w drodze obserwacji w terenie, tj. w drodze kontroli). Prowadzi to w ocenie Odwołującego Arriva do skrajnie niekorzystnej dla Wykonawcy sytuacji, kiedy karany jest za niewykonanie przewozów na trzech różnych podstawach umownych – poprzez pomniejszenie miesięcznego wynagrodzenia, dodatkową, gigantyczną karę umowną na zasadach określonych w pkt. II załącznika nr 8 do Umowy (150 stawek za wozokilometr za niezrealizowany kurs) i jeszcze jedną karę umowną określoną w § 10 ust. 3 PPU stanowiącą iloczyn stawki za jeden wozokilometr i niewykonaną pracę przewozową wyrażoną w wozokilometrach. Łącznie kary te wielokrotnie przekraczają wynagrodzenie za niezrealizowany kurs. Należy bowiem zauważyć, że żadna kursująca regularnie według Załącznika nr 1 do Umowy linia nie ma nawet 20 kilometrów długości. Tymczasem nawet za niepunktualny odjazd z przystanku Wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność zarówno poprzez pomniejszenie wynagrodzenia zgodnie z pkt. I załącznika nr 8 do Umowy, jak i przede wszystkim ponosić będzie sankcję umowną zgodnie z pkt II Załącznika nr 8 do Umowy w wymiarze 20 x jednostkowa stawka netto za wozokilometr (a więc sankcję umowną większą niż wynagrodzenie za zrealizowany kurs). Również zgodnie z § 10 ust. 4 Umowy wykonanie usług pojazdem z niedziałającym lub nieprawidłowo działającym systemem nadzorującym realizację rozkładu jazdy opisanym w załączniku nr 3 do Umowy jest podstawą do obciążenia Wykonawcy karą umowną stanowiącą iloczyn 50% stawki jednego wozokilometra i wykonanej pracy przewozowej, a jednocześnie w takim przypadku wynagrodzenie wykonawcy będzie pomniejszone o kwotę wyliczoną zgodnie z pkt II. Stan pojazdu l.p. 7 załącznika nr 8 do Umowy. Tak daleko idące sankcje umowne są zdaniem Odwołującego Arriva całkowicie nieuzasadnione, skrajnie faworyzują Zamawiającego i w przypadku nawet trywialnych trudności w zakresie punktualności realizowanych kursów mogą całkowicie pozbawić Wykonawcy zysku na kontrakcie. Mogą też prowadzić do karania Wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, co jest niezgodne z art. 433 pkt 1 i 3 Pzp. Konieczne jest zatem według Odwołującego Arriva wykreślenie postanowień zmniejszających wynagrodzenie za niepunktualne i niezrealizowane kursy z pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, a także wykreślenie § 10 ust. 3 i 4 Umowy i oparcie odpowiedzialności Wykonawcy za pojedyncze niezrealizowane kursy i opóźnienia na jednej, wyraźnej podstawie kontraktowej (pkt. I załącznika nr 8 do Umowy). W zakresie kolejnego zarzutu dot. rażąco dotkliwego charakteru sankcji określonych w pkt. II załącznika nr 8 do Umowy (pkt II.4.c) odwołania), Odwołujący Arriva wskazał, że sankcje określone w pkt. II Załącznika nr 8 do Umowy w ogólności mają charakter rażąco dotkliwy, w sposób nieznajdujący szerszego uzasadnienia, pozbawiając Wykonawcę znacznej części jego wynagrodzenia w przypadku zaistnienia nawet stosunkowo nieszkodliwych naruszeń Umowy. Przykładowo Odwołujący Arriva przywołał okoliczność, że w przypadku niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego oflagowania autobusu, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zmniejszone o dziesięciokrotność stawki za wozokilometr, a więc za całość lub zdecydowaną większość wynagrodzenia za konkretny przejazd. Tym samym zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Arriva w celu zbalansowania pozycji kontraktowej stron konieczne jest zatem odpowiednie dostosowane treści pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, mitygujące dotkliwy i nieproporcjonalny do wielkości potencjalnej szkody charakter sankcji w nich przewidzianych. W szczególności zasadnym byłoby w tym zakresie zdaniem Odwołującego Arriva po pierwsze odniesienie wysokości zmniejszenia wynagrodzenia do wynagrodzenia za określony kurs, na którym nastąpiło zdarzenie, gdyż obiektywna szkoda poniesiona przez Zamawiającego będzie mniejsza w przypadku naruszenia na krótszym kursie, a także doprecyzowanie, że Zamawiający ma możliwość zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy za maksymalnie jedno zdarzenie danego typu na danym kursie. W przeciwnym bowiem wypadku zmniejszenia wynagrodzenia mogą być w ocene Odwołującego Arriva naliczane ad absurdum – przykładowo oczywistym jest, że w przypadku niepunktualnego odjazdu z pierwszego przystanku autobus może w konsekwencji również niepunktualnie odjeżdżać z kolejnych przystanków na danej linii – wówczas nie jest zasadne ponoszenie kolejnych sankcji za konsekwencje opóźnienia zaistniałego od samego początku kursu. W zakresie kolejnych zarzutów dot. maksymalnego limitu łącznego kar umownych oraz zaniechania wprowadzenia miesięcznego limitu (p k t II.4.d) i II.4.e) odwołania)Odwołujący Arriva jako skrajnie faworyzujące Zamawiającego i wypaczające równowagę stron kontraktu wskazał postanowienie § 10 ust. 7 Umowy, przewidujące 30% wartości brutto całego zamówienia jako stanowiącego łączną maksymalną wysokość kar umownych. Odwołujący Arriva przywołał art. 436 pkt 3 Pzp, który nakazuje Zamawiającemu wskazanie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, podkreślając że przepis ten nie wskazuje, jaki to powinien być limit, co nie oznacza, że Zamawiający ma pełną dowolność w jego określeniu. Odwołujący Arriva podkreślił, że usługi stanowiące przedmiot postępowania nie należą do usług realizowanych na wysokich poziomach marży zysku, tymczasem przewidziany przez Zamawiającego limit kar umownych wynoszący 30% jest nieproporcjonalnie wysoki, a co za tym idzie ograniczenie ryzyka wykonawcy wynikającego z kar umownych jest iluzoryczne. Nie bez znaczenia w tym kontekście są zdaniem Odwołującego Arriva podnoszone pozostałe zarzuty i argumenty, dotyczące wysokich kar umownych naliczanych za błahe przewinienia, które mogą skutkować niewielką szkodą, albo brakiem szkody po stronie zamawiającego. Tymczasem maksymalna wysokość kar umownych nie powinna prowadzić do zarobkowania po stronie zamawiającego na realizacji zamówienia. Odwołujący Arriva podkreślił, że dla przedsiębiorcy bardzo dotkliwą karą jest już pozbawienie go zysku z prowadzonej działalności, zaś w usługach tego typu jak w niniejszym przetargu marża przewoźnika z reguły zawiera się w przedziale 5-10%. Ustalanie więc kar na poziomie 30% i jeszcze od całkowitej wartości brutto zamówienia jest zdaniem Odwołującego Arriva nieracjonalne, tym bardziej w kontekście zapisu art. 431 Pzp mówiącego, że zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Przede wszystkim jednak tak określony limit (na okres realizacji całego zamówienia i odnoszącego się do maksymalnego wynagrodzenia brutto za realizację Umowy) z punktu widzenia Odwołującego Arriva w ogóle nie przystaje do długoterminowego charakteru zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania, zakładającego miesięczne rozliczenia z Wykonawcą, a zastosowanie tego limitu mogłoby efektywnie doprowadzić do niewypłacania Wykonawcy wynagrodzenia przez kilka pierwszych lat realizacji Umowy, skazując Wykonawcę na ponoszenie kilkusetmilionowych kosztów realizacji zamówienia bez możliwości uzyskania wynagrodzenia. Ponadto Odwołujący Arriva podniósł, że zapisy SW Z powodują dodatkową wątpliwość, czy limitem z § 10 ust. 7 Umowy, objęte są także wszystkie pomniejszenia wynagrodzenia na zasadach określonych w załącznikach nr 7 i 8 do Umowy, co wynika z niepewności, czy "pomniejszenia wynagrodzenia", o których mowa w § 10 ust 1 są karami umownymi. W § 10 ust 1 i 2 umowy jest mowa o "pomniejszeniach wynagrodzenia" zaś zgodnie z § 10 ust 3 Umowy "niezależnie od pomniejszeń wynagrodzenia z ust 1” wykonanie usług w wymiarze mniejszym może być podstawą do obciążenia karą umowną. Ponadto pojęcie kar umownych pojawia się w pkt II Załącznika nr 8 do Umowy przed wyliczeniem zawartym w tabeli, co przemawiałoby zdaniem Odwołującego Arriva za tym, że pomniejszenia ujęte w tabeli mają charakter kar umownych. Z kolei pkt I Załącznika nr 8 do Umowy milczy na temat charakteru pomniejszeń wynagrodzenia wg wskaźników niezawodności i punktualności, zaś we wzorze na kwotę łącznego pomniejszenia za miesiąc kalendarzowy znajdującego się w Załączniku nr 8 do Umowy nie jest przywołany limit kar umownych w wysokości wynikającej z § 10 ust 7 Umowy. Powyższe powoduje w ocenie Odwołującego Arriva niejasność, czy pomniejszenia wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu parametru punktualności i niezawodności są objęte limitem z § 10 ust 7 Umowy. Zdaniem Odwołującego Arriva ze względu na konieczność zapewnienia równowagi między stronami kontraktu i jednocześnie zapewnienia marży na kontrakcie także w perspektywie długoterminowej zasadnym jest zatem wprowadzenie miesięcznego limitu na naliczane kary umownej, obejmującego również zmniejszenia wynagrodzenia w rozumieniu załącznika nr 8 do Umowy, który to limit powinien wynosić maksymalnie 15% wynagrodzenia miesięcznego płatnego wykonawcy, w celu umożliwienia wykonawcom zachowania płynności finansowej na kontrakcie. Kolejnym z postawionych zarzutów był zarzut dotyczący ryzyka związanego z brakiem płatności przez Zamawiającego (pkt II.4.f) odwołania), w którym Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa jest rażąco niezrównoważona w zakresie sankcji umownych w przypadku braku dokonywania płatności przez Zamawiającego, gdyż jedynym uprawnieniem umownym przysługującym wykonawcy w przypadku dwumiesięcznej zaległości w płatności Zamawiającego (która w przypadku tak wielkiego zamówienia jak stanowiące przedmiot Postępowania może stanowić zagrożenie dla płynności finansowej wykonawcy realizującego kontrakt) jest możliwość odstąpienia od Umowy, w którym to przypadku wykonawca nie uzyska żadnego rodzaju kompensaty za zaległą płatność. Odwołujący Arriva podkreślił, że odstąpienie od umowy przez wykonawcę ogranicza jego potencjalne roszczenie do uzyskania wyłącznie zaległej zapłaty (za dwa lub więcej miesięcy), podczas gdy odstąpienie będzie powodować u Wykonawcy szereg dodatkowych kosztów związanych z odprawami dla pracowników, kosztami wcześniejszego rozwiązania umów z dostawcami, instytucjami finansowymi itp. Jednocześnie w przypadku naruszenia obowiązków Wykonawcy przy realizacji Umowy, nawet w zakresie błahym (niepunktualny odjazd z przystanku) Wykonawca zmuszony będzie płacić wysokie kary umowne. W tej sytuacji w ocenie Odwołującego Arriva dla zapewnienia równowagi stron kontraktowych, zasadnym i koniecznym jest wprowadzenie przynajmniej kary umownej płatnej na rzecz wykonawcy w przypadku odstąpienia przez niego od Umowy zgodnie z § 11 ust. 5 Umowy w wysokości przynajmniej gwarantującej częściową kompensatę nakładów, które poniósł wykonawca w związku z realizowaniem Umowy (co najmniej 15% wartości zamówienia). Z kolei w zakresie kolejnego z zarzutów dotyczącego nieprecyzyjnych przesłanek naliczenia kary umownej zgodnie z §11 ust. 6 i 8 Umowy (pkt II.4.h) odwołania), Odwołujący Arriva podniósł, że w § 11 ust. 6 (a także w odsyłającym do tego postanowienia ust. 8) Umowy, Zamawiający określa bardzo dotkliwą sankcję w postaci kary umownej w wysokości 5% ceny wartości netto całego zamówienia, naliczaną w przypadku zajścia bardzo ogólnie określonych, niesprecyzowanych przesłanek, tj.: - „nieprzystąpienia do świadczenia usług w terminie określonym w § 2” - „braku taboru” o wymaganych parametrach; - „ograniczenia przewozów”. Odwołujący Arriva zauważył, że nie jest wskazane, czy ww. pojęcia odnoszą się do braku jednego, kilku, kilkunastu czy kilkudziesięciu autobusów, które powinny realizować zamówienie, a zatem konieczne jest określenie jednoznacznego katalogu okoliczności, po których zaistnieniu kara umowna określona w § 11 ust. 6 Umowy zostanie naliczona, np. odnoszącego się do wymiernych wartości, przy czym katalog ten powinien uwzględniać, że niezasadnym jest ponoszenie przez Wykonawcę tak dotkliwej odpowiedzialności za okoliczności przez niego niezawinione. Ponadto Odwołujący Arriva wskazał na brak jasności, czy w razie kumulacji podstaw do naliczenia kary umownej na podstawie § 11 ust. 6 i 8 Umowy możliwe jest naliczenie tylko jednej kary, czy też ich większej ilości, co powinno zostać odpowiednio doprecyzowane, przy czym możliwość kumulowania takich kar skrajnie faworyzowałaby Zamawiającego w ramach kontraktu. Z kolei w zakresie zarzutu dot. możliwości pomniejszenia wynagrodzenia wykonawcy za przewozy wykonane nienależycie (opóźnione odjazdy) z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi winy, względnie za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający (pkt. II.4.i odwołania) Odwołujący Arriva odwołał się w pierwszej kolejności do k.c., zgodnie z którym kary umowne zastrzegane są na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Kara umowna nie powinna być więc należna w przypadku, gdy niewykonania lub nienależyte wykonania wynika z okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, co prowadzi do zachwiania równowagi stron kontraktu, a co wynika również z art. 433 pkt 1-3 PZP. Tymczasem zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy pkt II ppkt. 1„Za odjazd punktualny uważa się każdy przypadek, w którym odjazd autobusu nastąpiło nie później, niż w ciągu 3 minut w stosunku do czasu ustalonego w rozkładzie jazdy” A contrario każdy przypadek odjazdu później niż w ciągu 3 minut jest odjazdem niepunktualnym. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy pkt II ppkt. 5 Każdy przypadek (a) odjazdu autobusu wcześniej (..) (b) spóźnienia autobusu większego niż odstęp wynikających z częstotliwości kursowania (..), (c) braku pojazdu w punkcie obserwacji (,,,) skutkuje uznaniem odjazdu za niezrealizowany. Odwołujący Arriva podkreślił, że wykonawca w przedmiotowym postępowaniu będzie realizował przewozy zgodnie z rozkładami jazdy przekazywanymi przez Zamawiającego (§ 7 ust 1 lit. c) Umowy) i nie ma żadnego wpływu na ustalony przez Zamawiającego czas przejazdu między przystankami. Tymczasem opóźnienia autobusu mogą wynikać nie tylko z nierealnych czasów przejazdu, ale także z warunków drogowych, zaś wykonawca nie powinien ponosić ujemnych konsekwencji wynikających z natężenia ruchu, zatorów drogowych. Wprawdzie Odwołujący Arriva zauważa, że zgodnie z § 9 ust 3 Umowy W razie wystąpienia w czasie kontroli zjawisk niezależnych od Wykonawcy, a mających istotny wpływ na normalną eksploatację przewozów, Wykonawca ma prawo wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o nieuwzględnienie wyników kontroli obejmujących te zjawiska, jednak z kolejnego zdania zawartego w tym samym postanowieniu Umowy, wynika, że Zamawiający nie jest zobowiązany do „odstąpienia od uwzględnienia” wyników kontroli i jest to pozostawione uznaniu Zamawiającego. Zasadny jest wobec tego w ocenie Odwołującego Arriva wniosek o nakazanie odpowiedniego doprecyzowania pojęcia „odjazd punktualny”, umożliwiającego uznanie za odjazdy punktualne w rozumieniu umowy również przypadków odjazdów niepunktualnych, za które nie sposób przypisać odpowiedzialności Wykonawcy. Kolejna grupa zarzutów odwołania Odwołującego Arriva związana była z zapisami PPU dot. waloryzacji wynagrodzenia. Pierwszy z nich dot. nieprecyzyjnego odniesienia do wskaźników waloryzacji (pkt II.5.a) odwołania), podczas gdy postanowienia dotyczące waloryzacji są w świetle art. 439 PZP obligatoryjne i powinny być jednoznaczne oraz jasne, nie pozostawiając wątpliwości co do ich treści (art. 16 ust. 1-3 PZP). Odwołujący Arriva wskazał, że konieczne jest doprecyzowanie pojęć wskaźników wykorzystywanych do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia, gdyż używane przez Zamawiającego pojęcia nie wskazują precyzyjnie w jaki sposób i przy wykorzystaniu jakich danych należy obliczyć podstawę waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący Arriva podniósł, że nie istnieje wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw - Główny Urząd Statystyczny publikuje jedynie wartości przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku na podstawie których dopiero można obliczyć wskaźnik. Z kolei określony w PPUwskaźnik zmiany cen energii elektrycznej ma zostać przyjęty na podstawie informacji o miesięcznych średnioważonych cenach zakupu energii elektrycznej (BASE_M_MM_YY) [PLN/MWh] publikowanych przez Towarową Giełdę Energii w raportach miesięcznych dla Rynku Dnia Następnego (RDN), podczas gdy w raporcie publikowanym przez Towarową Giełdę Energii znajduje się informacja o wartości średnioważonej ceny zakupu, a nie informacja o zmianie tej wartości w odniesieniu do innego okresu czasu, tym samym należy doprecyzować sposób obliczenia wskaźnika zmiany ceny. Ponadto zdaniem Odwołującego Arriva Zamawiający miesza indeks BASE_M_MM_YY będący elementem Rynku Terminowego z pojęciem dla Rynku Dnia Następnego (RDN). Mając na uwadze wyraźne wskazanie RDN Wykonawca może jedynie domyślać się, że Zamawiający miał na myśli indeks TGeBASE_WAvg. Z kolei zgodnie z PPUwskaźnik zmiany cen paliwa gazowego ma zostać przyjęty na podstawie informacji o miesięcznych cenach zakupu gazu ziemnego (GAS_BASE_M_MM_YY) publikowanych przez Towarową Giełdę Energii w raportach miesięcznych podczas gdy w raporcie publikowanym przez Towarową Giełdę Energii znajduje się informacja o wartości indeksu (GAS_BASE_M_MM_YY), a nie informacja o zmianie tej wartości w odniesieniu do innego okresu czasu, zaś samo określenie indeksu jako GAS_BASE_M_MM_YY nie jest wystarczająco czytelne, ponieważ w każdym miesiącu zawierane są transakcje na 4 najbliższe miesiące – tym samym w danych publikowanych przez Towarową Giełdę Energii znajdują się 4 różne indeksy GAS_BASE_M_MM_YY. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego Arriva w celu uniknięcia wątpliwości Zamawiający powinien doprecyzować sposób obliczenia oraz źródło ustalenia danych do powyższych wskaźników, jak również podać adres stron internetowych, z których pozyskiwane będą dane do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia a także przedstawić przykładowe obliczenia pierwszej i drugiej waloryzacji na podstawie danych historycznych (na przykład zakładając termin składania ofert określony na 1.08.2018 i termin rozpoczęcia świadczenia usług na 1.08.2019) aby uniknąć problemów interpretacyjnych w przyszłości. Kolejny z zarzutów dotyczył nieprecyzyjnych zasad pierwszej waloryzacji (pkt II.5.b) odwołania) co zdaniem Odwołującego Arriva uniemożliwia oszacowanie jej wysokości, a w konsekwencji uniemożliwia prawidłową kalkulację ofertową. Zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy: „Waloryzacja stawek wynagrodzenia za jeden wozokilometr będzie dokonywana na wniosek Wykonawcy lub na podstawie informacji pisemnej Zamawiającego złożonych do końca września. Waloryzacja stawek zostanie przeprowadzona zgodnie z załącznikiem nr 10 bez zbędnej zwłoki z mocą obowiązującą od pierwszego stycznia następnego roku obowiązywania niniejszej umowy. Pierwsza waloryzacja może zostać przeprowadzona w okresie do końca 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 roku.” Z tego postanowienia w ocenie Odwołującego Arriva nie wynika jednak, kiedy zaczyna się okres, od którego ma być obliczony wskaźnik, na podstawie którego dokonana zostanie pierwsza waloryzacja. Załącznik nr 10 do Umowy, do którego odsyła § 8 ust. 8 Umowy, określający generalne zasady waloryzacji wskazuje na obliczanie wskaźników w oparciu o okres „od września poprzedzającego roku do sierpnia roku, w którym przeprowadzana jest waloryzacja w stosunku do poprzedniego identycznego okresu”, jednocześnie § 8 ust. 15 Umowy mówi o „pierwszym okresie waloryzacji” jako okresie „od kolejnego miesiąca po miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert do 31 sierpnia roku”. Konieczne jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wyraźne wskazanie, że wskaźniki te powinny być obliczane od miesiąca poprzedzającego miesiąc składania ofert, za wyjątkiem wskaźnika skumulowanej inflacji, który powinien być obliczany od miesiąca składania ofert, gdyż brak doprecyzowania ww. kwestii prowadziłby do poważnych wątpliwości co do okresu objętego waloryzacją umowną, co uniemożliwiłoby należytą kalkulację ofert. Kolejne zarzuty dot. treści § 8 ust. 12 Umowy w zakresie wskazywanej przez Odwołującego Arriva niespójności w zakresie zasad przeprowadzania waloryzacji oraz bezzasadności ograniczenia możliwości korzystania z waloryzacji (pkt II.5.c) odwołania), gdyż zgodnie z § 8 ust. 12 Umowy, wynagrodzenie może zostać zwaloryzowane wyłącznie w zakresie niewykonanej części Umowy. Takiego rodzaju ograniczenie wydaje się być zdaniem Odwołującego Arriva bezzasadne, a jednocześnie może prowadzić do wątpliwości w przypadku jakichkolwiek opóźnień w przeprowadzaniu procedury waloryzacji zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy. W szczególności, jeżeli wykonawca złoży wniosek o dokonanie pierwszej waloryzacji w grudniu 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 r., a odpowiedni aneks (który jest wymagany w przypadku waloryzacji stawek jednostkowych wozokilometra zgodnie z ust. 17) zostanie przeprocedowany i podpisany dopiero w lutym 2025 r., to zwiększenie wynagrodzenia płatnego Wykonawcy za styczeń naruszać będzie § 8 ust. 12 Umowy. Jednocześnie treść § 8 ust. 12 Umowy może w ocenie Odwołującego Arriva stać na przeszkodzie przy ewentualnym dochodzeniu waloryzacji sądowej lub dążeniu do dokonania waloryzacji na zasadach określonych w § 15 ust. 2 lit. e) Umowy tj. w sytuacji nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, których nie można było przewidzieć przy zawieraniu Umowy. W obydwu przypadkach bowiem, procedura waloryzacji będzie wydłużona w czasie (czy to przez postępowanie sądowe, czy przez konieczność wykazania Zamawiającemu zaistnienia ww. nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych) i niewątpliwie zostanie zakończona już po dokonaniu wypłat objętych procedurą płatności, a wówczas ich ewentualne podwyższenie, pomimo merytorycznej tego zasadności, naruszać będzie § 8 ust. 8 Umowy. Wobec powyższego zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Arriva zasadne jest wykreślenie §​ 8 ust. 12 Umowy, co doprowadzi do zwiększenia równowagi kontraktowej, jednoznacznie umożliwiając wykonawcy korzystanie z jego uprawnień do waloryzacji w przypadkach wynikających z Umowy bądź przepisów powszechnie obowiązującego prawa. W kolejnym z zarzutów Odwołujący Arriva zakwestionował określony w § 8 ust. 18 Umowy maksymalny limitu waloryzacji (pkt II.5.d) odwołania) zgodnie z którym „Wynagrodzenie będzie waloryzowane maksymalnie do wysokości 200% stawek wynagrodzenia określonych w ust. 5, co oznacza, że suma wszystkich zmian wynagrodzenia wprowadzonych wskutek zastosowania waloryzacji na podstawie niniejszej umowy nie może przekroczyć tego progu”. W ocenie Odwołującego Arriva biorąc pod uwagę dziesięcioletni okres realizacji Umowy, rozwiązanie to znacząco ogranicza możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji w późniejszych latach realizacji Umowy, gdyż oznacza, że w okresie 10-letnim stawka może wzrosnąć maksymalnie o 100%, a więc już roczne wzrosty w wysokości 8% powodują, że limit ten zostanie przekroczony – co biorąc pod uwagę występujące w ostatnich latach wzrosty cen nośników energii i paliw oraz innych kosztów (inflacja) jest wysoce prawdopodobne. Zasadnym jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wniosek o nakazanie modyfikacji tego postanowienia umownego w taki sposób, by umożliwiało skuteczne funkcjonowanie mechanizmu waloryzacji także w późniejszych latach realizacji zamówienia tj. do wysokości 400%. Ograniczenie waloryzacji stawki stanowi ponadto według Odwołującego Arriva przejaw nierównego traktowania operatorów niezależnych w stosunku do operatorów realizujących taką samą usługe z tzw. powierzenia (spółki miejskie) które wynagradzane są na podstawie metody “koszt plus” czyli faktycznie zawsze stawka jest ustalana (waloryzowana) o pełen wzrost kosztów dzielności (bez żadnych ograniczeń). Odwołujący Arriva zauważył, że klauzula waloryzacyjna, o której mowa w art. 439 PZP, powinna być nie tylko formalnie zgodna z przepisami, ale także materialnie spójna z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, w tym zasadą proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji. Ratio legis art. 439 ust. 1 PZP uzasadnia bowiem waloryzację już przy 6-miesięcznym terminie realizacji umowy, wobec powyższego umowy wieloletnie tym bardziej nie powinny być pozbawione takiej możliwości, gdyż im dłuższy okres obowiązywania umowy tym trudniejsza jest możliwość oszacowania trendów w zmianach cen i kosztów realizacji. Dlatego też zdaniem Odwołującego Arriva w tego typu umowach zasady waloryzacyjne powinny pokrywać cały okres realizacji, w przeciwnym razie idea art. 439 PZP zostaje wypaczona a obligatoryjne przepisy PZP w tym zakresie pominięte w dłuższej perspektywie czasowej. Odwołujący Arriva, uważa że biorąc pod uwagę obecne poziomy inflacji w Polsce i założenie jego delikatnego spadku, należy maksymalny pułap waloryzacji stawki określić na co najmniej 400%, gdyż taki pułap odzwierciedla 15% indeksację każdego roku. Kolejny zarzut (pkt II.6 odwołania) referował do kwestii dotyczącej autobusów zastępczych. Zgodnie z w § 11 ust. 8 Umowy, Wykonawcy mają możliwość w pierwszych 18 miesiącach świadczenia usług posługiwania się autobusami zastępczymi o parametrach określonych w części 3.04 załącznika do Umowy, oczekując na zamówione pojazdy lub ze względu na niezawinione przez Wykonawcę opóźnienie w uruchomieniu infrastruktury. W takim przypadku następuje pomniejszenie wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy (pierwsze 3 miesiące – o 10%, kolejne 6 miesięcy – o 15%, następne 9 miesięcy – o 30%). Rozwiązanie to zdaniem Odwołującego Arriva faworyzuje wykonawcę realizującego przewozy autobusowe obecnie dla Zamawiającego, gdyż posiada on 86 autobusów spełniających ww. wymagania Zamawiającego – może zatem założyć, że wykorzysta obecnie posiadane pojazdy, które są już spłacone i dostosowane do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego (wymagane zmiany są bardzo nieznaczne). Powoduje to w ocenie Odwołującego Arriva ograniczenie konkurencji na korzyść obecnego wykonawcy, gdyż inni wykonawcy nie mają rzeczywistej możliwości uzyskania tak rozbudowanej floty zastępczej zgodnej ze szczegółowymi wymaganiami Zamawiającego (nie da się „od ręki” pozyskać autobusów o takiej specyfikacji w takiej ilości – 150 autobusów to wolumen tak duży, że wystarczyłby do obsłużenia potrzeb każdego poza największymi miastami w Polsce). Bez znaczenia w tym kontekście pozostaje przewidziany w § 11 ust. 8 Umowy mechanizm pomniejszenia wynagrodzenia w przypadku stosowania floty zastępczej, gdyż posługiwanie się nią pozwoli wykonawcy na tak daleko idące ograniczenie kosztów, że ostatecznie będzie to dla niego bardziej korzystne. Z tego względu Odwołujący Arriva wskazał, że uzasadnione jest wykreślenie obecnej treści § 11 ust. 8 Umowy. W dalszej części odwołania Odwołujący Arriva postawił zarzut dotyczący braku wymogu zatrudnienia kierowców autobusów na umowie o pracę (pkt II.7 odwołania). Zgodnie z art. 95 PZP, Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Powołując się na poglądy doktryny Odwołujący Arriva wskazał, że na mocy tego przepisu zamawiający jest zobowiązany do postawienia wymogu dotyczącego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, tak jak w przypadku zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego Postępowania. Rodzi on bowiem obowiązek po stronie zamawiającego do przeanalizowania czy czynności, które będą wykonywane w ramach zamówienia, będą miały charakter stosunku pracy oraz obowiązek wyspecyfikowania tych czynności, które spełniają ten warunek. Tymczasem zgodnie z pkt. 3.3 SW Z, Zamawiający zidentyfikował jako takie osoby: dyspozytora, inspektora ruchu, kierownika zajezdni. Niewątpliwie jednak przede wszystkim czynności kierowców autobusów – stanowiących główny trzon osób zatrudnionych przy realizacji takiego rodzaju zamówienia – również mają charakter stosunku pracy. Mają bowiem one w ocenie Odwołującego Arriva zasadnicze cechy stosunku pracy, tj. stanowią czynności wykonywane w określonych godzinach i miejscu, w warunkach podporządkowania się określonym normom porządkowym (takich jak regulaminy) oraz realizowane są osobiście oraz pod kierownictwem, zgodnie z poleceniami i wytycznymi wykonawcy. Kierowca wykonuje pracę przewozową pojazdem, który nie jest jego własnością, w związku z czym nie ponosi żadnego ryzyka ekonomicznego i nie ma żadnej możliwości kształtowania sposobu wykonywania tej pracy, podlegając bardzo ścisłym i rygorystycznym poleceniom dyspozytora ruchu. Również w przypadku zajścia zdarzenia drogowego odpowiedzialność wobec osób trzecich spoczywa na Wykonawcy, a kierowca nie ponosi żadnego ryzyka. Ponadto kierowca otrzymuje regularne miesięczne wynagrodzenie. Odwołujący Arriva wskazał również, że Polska Klasyfikacja Działalności (PKD) w ogóle nie przewiduje usługi kierowania cudzym pojazdem w ramach działalności gospodarczej, a kierowcy własne działalności mają sklasyfikowanie najczęściej pod kodem PKD: Sekcja H – Kod 49 „TRANSPORT”. Oznacza to, że kierowcy w ramach własnej działalności gospodarczej nie wykonują działalności kierowania pojazdem, lecz realizują kontrakt na transport drogowy w charakterze przewoźnika faktycznego, który zgodnie z polskim i unijnym prawem, jest reglamentowany koniecznością posiadania licencji transportowej. Również w praktyce obrotu zdecydowana większość organizatorów przewozów miejskich wymaga zatrudnienia kierowców na umowę o pracę. Wynika to po pierwsze ze społecznego podejścia (umowa o pracę daje większe bezpieczeństwo i stabilność pracy dla pracownika), ale również z uwagi na zapewnienie stabilności i jakości przewozów. Zdaniem Odwołującego Arriva nie ulega wątpliwości, że przewoźnik realizujący usługę dla organizatora ma znacznie mniejszy wpływ na dyscyplinę pracy kierowcy zatrudnionego na zasadzie B2B niż swojego pracownika, zaś organizator nie może kierować się wyłącznie kwestią zmniejszenia kosztów usługi i tym sposobem “wypychać” kierowców na samozatrudnienie, bo do tego sprowadza się zapis w SIW Z który nie obejmuje kierowców. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego Arriva zasadny jest wniosek o nakazanie Zamawiającego sformułowania wymogu zatrudnienia na umowach o pracę również kierowców autobusów, którzy realizować będą zamówienie stanowiące przedmiot postępowania. Kolejny zarzut wskazywał na niezgodność rejestracji dźwięku przez System Monitoringu Wizyjnego z przepisami regulującymi ochronę danych osobowych (pkt II.8 odwołania). Zgodnie z pkt. 22.2 załącznika nr 3 do Umowy, wymagane przez Zamawiającego są: Pojazdy wyposażone w System Monitoringu Wizyjnego rejestrujący dźwięk: 22.2.1. z wnętrza kabiny prowadzącego pojazd oraz bezpośredniej okolicy drzwi wejściowych z przestrzeni pasażerskiej; 22.2.2. w jakości umożliwiającej identyfikację treści ewentualnej rozmowy prowadzącego pojazd z pasażerem. W ocenie Odwołującego Arriva rozwiązanie to prowadzić będzie do seryjnych naruszeń przepisów RODO. Zgodnie bowiem z RODO (art. 5 ust. 1 lit. b i c), dane osobowe muszą być zbierane w konkretnych, wyraźnych i prawnie uzasadnionych celach, jednocześnie muszą być przetwarzane w sposób adekwatny, stosowny oraz ograniczony do celów, w których są przetwarzane. Tymczasem wymagany przez Zamawiającego system rejestracji dźwiękowej prowadzić będzie do nagrywania osób postronnych, co za tym idzie tak określone wymaganie powinno zostać zdaniem Odwołującego Arriva wykreślone. Nagrywanie rozmów prowadzonych przez pasażerów między sobą lub przez pasażerów przez telefon komórkowy w sposób oczywisty nie jest niezbędne dla celów związanych z realizacją przewozów osób (tak dla celów zapewnienia bezpieczeństwa i porządku jak i dla celów nadzoru wykonywanych przewozów przez Zamawiającego), jak również naruszać będzie zarówno zasadę ograniczenia celu jak i zasadę minimalizacji danych. Ostatni z zarzutów odwołania, dotyczący zaniechania podziału zamówienia na części (pkt. II.9 odwołania) wskazywał w pierwszej kolejności, na fakt że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem skomplikowanym i na wielką skalę, wymagane inwestycje mogą wynieść blisko pół miliarda złotych, a wartość zamówienia może się zbliżyć do 2 miliardów złotych. Biorąc to pod uwagę należy w ocenie Odwołującego Arriva kwestionować sztuczne ograniczanie konkurencji przez Zamawiającego poprzez brak podzielenia zamówienia na części/pakiety, zaś zasadnym wydaje się racjonalne podzielenie zamówienia na co najmniej 2 pakiety. Taki podział zdaniem Odwołującego Arriva umożliwiłby start w postępowaniu większej liczbie podmiotów, co mogłoby się przełożyć na oszczędności dla Zamawiającego, a także byłoby to zgodne z generalną zasadą umożliwiania składania ofert częściowych, chyba że niedokonanie podziału zamówienia na części jest uzasadnione (art. 91 ust. 1-2 PZP). Pismem z dnia 13 kwietnia 2023 r. odpowiedź na odwołanie w niniejszej sprawie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie, wskazując, że w jego ocenie zarzuty podniesione w Odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie. Ad. B - Sygn. akt KIO 946/23 Odwołujący PKS wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia opublikowanych przez Zamawiającego i zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieproporcjonalny tj. dokonanie niezgodnej z przepisami agregacji zamówienia, w szczególności w świetle podanych w art. 91 ust 2 ustawy Pzp powodach nie dokonania zamówienia na części i zaniechania podziału zamówienia minimum na 3 części; a w konsekwencji ww. braku podziału naruszenie: 2) art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję – sztuczną agregację zamówienia powodującą brak możliwości składania ofert częścowych przez Wykonawców zdolnych do wykonania (części) zamówienia, w szczególności: a) określenia przedmiotu usługi wykonywanej w ramach jednej umowy z jednym Wykonawcą, bez podziału na części w wysokości ok. 9,7 mln wozokilometrów b) określenia minimalnej liczby autobusów, którymi miano by realizować zamówienie w ramach jednej umowy z jednym Wykonawcą, bez podziału na części tj. 151 pojazdów (łącznie z pojazdami rezerwowymi), z czego minimum 46 pojazdów powinno być niskoemisyjne i/lub zeroemisyjne. Zamawiający wymaga następującej liczby pojazdów danego typu (wielkości): - autobusy mini: 12 szt., z czego min. 4 pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy midi+: 10 szt., nie są wymagane pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy standardowe (KN): 43 szt., z czego min. 16 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych; - autobusy przegubowe (PN): 86 szt., z czego min. 26 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych. 3) art. 112 ust 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia tj. odnoszący się do całego zakresu bez podziału na części. 4) Art. 97 ust 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kwoty wadium w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia bez podziału na części. 5) Art. 452 ust 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kwoty zabezpieczenia w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia bez podziału na części. Ponadto Odwołujący PKS zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 6) art. 91 ust 2 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe i niewyczerpujące opisanie przez Zamawiającego przyczyn braku podziału na części; 7) art. 462 ust 1 Pzp w związku z art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie przepisu umowy (§ 5 ust 3 PPU) w sposób który uniemożliwia realizację zasady możliwości skorzystania z podwykonawstwa. Odwołujący PKS wniósł o o: 1) unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 256 w związku z art. 137 ust 7 ustawy Pzp. W przypadku wszczęcia nowego postępowania w ww. przedmiocie Odwołujący żąda/wskazuje na konieczność podziału zamówienia na co najmniej 3 części. Odwołujący pozostawia do decyzji Zamawiającego, w świetle jego uzasadnionych potrzeb, sposób dokonania podziału - czy według liczby lub i/rozmieszczenia geograficznego obsługiwanych linii, czy według rodzajów środka przewozu czy wedle liczby autobusów czy wedle inny przesłanek, z zastrzeżeniem iż ustalony w nowym postępowaniu zakres/wartość jednej części nie powinien przekraczać 35 % zakresu/wartości obecnego postepowania. W konsekwencji dokonania podziału Odwołujący żąda ustalenia proporcjonalnych i zgodnych z ustawą Pzp warunków udziału w postępowaniu, sposobu realizacji danych części zamówienia oraz opisu przedmiotu zamówienia. W przypadku nieuwzględnienia żądania unieważnienia postępowania Odwołujący PKS wnosi o: 2)o zmniejszenie wymaganych treścią punktu 4.2.2 SW Z wykonywanych usług przewozu osób w komunikacji miejskiej świadczonej autobusami w ilości 5 mln wozokilometów w obrębie jednej sieci komunikacji miejskiej (na obszarze jednego Organizatora publicznego transportu zbiorowego) w okresie maksymalnie jednego roku do 5 mln wozokilometrów w okresie maksymalnie jednego roku, ale łącznie wykonanych dla wielu Operatorów i konsekwentnie zmniejszenie w ten sam sposób ww. liczby wozokolimetrów do 4 w zakresie punktu 4.3.1.2 SWZ. 3)Wykreślenia § 5 ust 3 Projektowanych Postanowień Umowy. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący PKS w pierwszej kolejności wskazał, że godnie z treścią motywu nr 78 preambuły do dyrektywy klasycznej „Zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP. Instytucje zamawiające należy zachęcać do korzystania z kodeksu najlepszych praktyk określonego w dokumencie roboczym służb Komisji z dnia 25 czerwca 2008 r. zatytułowanym „Europejski kodeks najlepszych praktyk ułatwiających dostęp MŚP do zamówień publicznych”, zawierającego wytyczne mówiące o tym, w jaki sposób instytucje te mogą stosować ramy zamówień publicznych, aby ułatwić udział MŚP. W tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Podziału takiego można dokonać na zasadzie ilościowej, tak by wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP, lub na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP, lub według różnych kolejnych etapów projektu. „Wielkość i przedmiot poszczególnych części zamówienia powinny być dowolnie określane przez instytucję zamawiającą, która zgodnie z odnośnymi przepisami o obliczaniu szacunkowej wartości zamówienia, powinna także mieć prawo do tego, by udzielić niektórych z tych części zamówienia bez stosowania procedur niniejszej dyrektywy. Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu. W przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Przyczyny te mogłyby być na przykład następujące: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia” Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący PKS stwierdził, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych, zaś działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Również transponowane polskie przepisy dają prymat zasadzie zwiększenia udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstww poprzez udzielania zamówień publicznych o czym świadczy w ocenie Odwołującego PKS chociażby konstrukcja uzasadniania wynikająca z art. 91 ust 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. Odwołujący PKS nie kwestionując prawa Zamawiającego do możliwości udzielenia zamówienia bez podziału na części, wskazuje jednocześnie, odwołując się do opinii Urzędu Zamówień Publicznych, że swoboda Zamawiającego jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Należy zatem zdaniem Odwołującego PKS badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom Odwołujący PKS zwrócił uwagę, iż decyzja o braku podziału tego zamówienia na części została podjęta bez właściwego rozeznania rynku, mimo iż Zamawiający przeprowadził wstępne konsultacje rynkowe. Odwołujący PKS podkreślił, że w ramach realizacji tego zamówienia wybrany wykonawca ma świadczyć usługę polegającą na wykonywaniu autobusowych przewozów o charakterze użyteczności publicznej na wskazanych liniach komunikacyjnych w ilości ok. 9,7 mln wozokilometrów rocznie taborem wielkopojemnym, standardowym, midi+ i mini, o napędzie spalinowym spełniającym normę emisji spalin min. Euro 6 oraz niskoemisyjnym lub zeroemisyjnym, w liczbie łącznej 151 pojazdów (łącznie z pojazdami rezerwowymi), z czego minimum 46 pojazdów powinno być niskoemisyjne i/lub zeroemisyjne. Zamawiający wymaga następującej liczby pojazdów danego typu (wielkości): - autobusy mini: 12 szt., z czego min. 4 pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy midi+: 10 szt., nie są wymagane pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy standardowe (KN): 43 szt., z czego min. 16 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych; - autobusy przegubowe (PN): 86 szt., z czego min. 26 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych. Tymczasem jak zauważa Odwołujący PKS w ramach dotychczasowych postępowań obejmujących świadczenie przewozów autobusowych w publicznym transporcie zbiorowym organizowanych przez innych Zamawiających, w tym postępowań uwzględniających już zobowiązania wynikające z ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, nie zdarzyło się żadne p…

…Sygn. akt: KIO 678/22 POSTANOWIENIE z dnia 24 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 24 marca 2022 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2022 r. przez Odwołującego - Ekoindustry Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. W Roździeńskiego 188/222, 40-203 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Nowohucka 1, 31-580 Kraków postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego - Ekoindustry Sp. z o.o. kwoty 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. poz. 2021, poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 678/22 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z Krakowa na roboty budowlane „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” - instalacja recyklingu folii PE (nr ref.: TZ/EG/3/2022), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2022 r. 2022/S 042-108464, wobec postanowień dokumentacji wniesione zostało w 10 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Ekoindustry Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (sygn. akt KIO 678/22). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 Pzp w zw. z art. 16 PZP poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (pkt VIII.1.4 swz) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz nieracjonalnie wąski, a co za tym idzie w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji; 2) art. 439 Pzp poprzez: a) pozorne wprowadzenie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy - poprzez limitację zmiany wynagrodzenia do 1%, b) wprowadzenie zasad waloryzacji będących w istocie złamaniem zasad waloryzacji wskaźnikowej - tj. ograniczenie możliwości waloryzacji poprzez dopuszczenie pierwszej waloryzacji po okresie 12 m-cy oraz przyjęciu średniej arytmetycznej wskaźników za poprzednie miesiące; 3) art. 131 Pzp, art. 138 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp poprzez ustanowienie minimalnego terminu składania ofert (35 dni od daty publikacji ogłoszenia) w sytuacji gdy oferta obejmuje przygotowanie znacznej części technicznej (projektowej) w istocie będącej równoważną zakresowi projektu wykonawczego; 4) art. 95 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp poprzez określenie wymagania na podstawie stosunku pracy w sposób zbyt szeroki, obejmujący stanowiska tego nieuzasadniające. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w SWZ, OPZ i wzorze umowy zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania. W piśmie z 21.03.2021 r. Odwołujący wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp wskazując na zakres wprowadzonych przez Zamawiającego zmian w dokumentacji postępowania, stanowiący o uwzględnieniu w części zarzutów odwołania oraz oświadczył, iż w pozostałym zakresie wycofuje zarzuty odwołania. Na posiedzeniu w dniu 24.03.2022 r. nie stawili się pełnomocnicy stron. Zamawiający nie składał w postępowaniu odwoławczym żadnych oświadczeń procesowych, w tym nie uwzględnił w części odwołania. W trakcie posiedzenia Izba ustaliła na podstawie opublikowanej na stronie Zamawiającego informacji, iż 16.03.2022 r. dokonana została modyfikacja treści swz stanowiąca reakcję na odwołanie, tj. jego częściowe uwzględnienie w zakresie: rozdziału VIII.4 swz (warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej), § 12 ust. 10 i 11 i § 2 ust. 1 (załącznik nr 2 do swz) poprzez zmianę ich brzmienia, wykreślenie § 6 ust. 2 pkt 2 i 3, zmianę w zakresie rozdziału VI. Pkt 1 lit. c)-g), rozdziału III.7, rozdziału XII, rozdziału XIV pkt 1, rozdziału XV pkt 1 swz. Jednocześnie Odwołujący w piśmie procesowym uznał, iż zakres modyfikacji odpowiada w części zarzutom i żądaniom odwołania, a w pozostałym zakresie wycofuje zarzuty. Faktycznie oznaczało to zatem, iż rozpoznaniu podlegać miałyby te zarzuty w odwołaniu dotyczące postanowień swz, których brzmienie uległo zmianie już po wniesieniu odwołania. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron, w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) Izba uznała, iż okoliczności zaistniałe po wniesieniu odwołania, a spowodowane zmianą postanowień, co do których podniesione zostały zarzuty, prowadziły do bezprzedmiotowości rozpoznania. Ponieważ w momencie otwarcia posiedzenia postanowienia swz utraciły swoja aktualność, w części czyniąc zadość żądaniom Odwołującego, dalsze postepowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż rozstrzygnięcie o uchylonych zapisach dokumentacji nie będzie miało żadnego znaczenia dla utrzymania obecnych postanowień swz. Dokonanej przez Zamawiającego modyfikacji swz, stanowiącej faktycznie odpowiedź na zarzuty odwołania, nie towarzyszyło oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutów, które powinno być złożone do Krajowej Izby Odwoławczej, jako czynność procesowa strony mająca konsekwencje proceduralne w postępowaniu odwoławczym toczącym się przed Izbą. W tej sytuacji nie mógł znaleźć zastosowania przepis art. 522 ust. 3 Ustawy, który dotyczy sytuacji, w której następuje uwzględnienie w części zarzutów przez zamawiającego, będąca czynnością proceduralną. Mając na uwadze nowe brzmienie przepisu art. 568 pkt 2 Ustawy, w którym wskazana została dodatkowa podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, należało uznać, iż opisany stan faktyczny wypełnia przesłankę innej przyczyny, niż spowodowana oświadczeniem odwołującego o wycofaniu odwołania w całości lub oświadczeniem zamawiającego o uwzględnieniu odwołania (również w części), prowadzącej do zbędności postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów (Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę uiszczonego w wysokości 20.000,00 zł wpisu. Przewodniczący: .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 787/25 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 03 marca 2025 r. przez wykonawcę GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Stanisława Dubois 114/116 (93-465 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi przy ul. Pabianickiej 62 (93-513 Łódź) orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Wojewódzkiemu Wielospecjalistycznemu Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i czynności uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialności z siedzibą w Łodzi; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną zamawiającego Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi na rzecz wykonawcy GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Łodzi z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt: KIO 787/25 UZASADNIENIE Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi(zwane dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie montażu instalacji fotowoltaicznych na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, znak sprawy EZ.28.174.2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04 grudnia 2024 r. pod numerem 740900-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 03 marca 2025 r. wykonawca GLSE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo tego, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na zakłócenie konkurencji spowodowane zaangażowaniem Odwołującego w przygotowanie postępowania a w efekcie tego unieważnienie postępowania pomimo tego, że oferta Odwołującego nie przewyższa ceną kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wobec powyższego Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 85 ust. 2 Pzp oraz art. 255 pkt 3 Pzp. W oparciu o podniesiony zarzut, Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 3)ponowienia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący wyjaśnił, że przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp, bowiem ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, a następnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp. Gdyby Zamawiający nie dopuścił się wskazanych w odwołaniu uchybień przedmiotowe zamówienie uzyskałby Odwołujący. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 19 marca 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w W dniu 24 marca 2025 r. Odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym odniósł się argumentacji Zamawiającego przedstawianej w odpowiedzi na odwołanie, jak również wraz z pismem złożył trzy dowody w postaci: a)opinii R-Sun Michał Chaberski (wykonawcy projektów i robót dot. Paneli fotowoltaicznych) dot. korzystania z audytu efektywności energetycznej celem wykazania wpływu znajomości audytu efektywności energetycznej dla składania oferty w postępowaniu na projektowanie i budowę instalacji fotowoltaicznej; b)opinii Funds For Future sp. z o.o. (podmiotu zajmującego się dofinansowaniami m.in. w zakresie odnawialnych źródeł energii) dot. celu sporządzania audytu efektywności energetycznej celem wykazania celowości sporządzania audytu efektywności energetycznej w procedurach dofinansowywanych przez Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Łodzi; c)oświadczenia GLSE sp. z o.o. odnośnie dokumentów i informacji źródłowych uzyskanych przez GLSE sp. z o.o. i OLP sp. z o.o. od Zamawiającego celem wykazania jakie dokumenty i jakie oświadczenia od Zamawiającego uzyskały GLSE sp. z o.o. i OLP sp. z o.o. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz pisma procesowego złożonego przez Odwołującego wraz z załącznikami. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” polegających na wykonaniu montażu instalacji fotowoltaicznych na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwana: „SW Z”)wskazał w rozdziale XLI. załączniki do SW Z, gdzie jako załącznik nr 2 powołano Program Funkcjonalno – Użytkowy (zwany dalej również: „PFU”). W PFU w pkt 1 „Zakres i podstawa opracowania” wskazano: Zamawiający w protokole postępowania w rubryce „Sposób i termin składania ofert” wskazał, że termin składania ofert został skrócony z powodu: „Szpital otrzymał informację o uzyskaniu dofinansowania z W FOŚiGW w Łodzi pismem z dnia 10 września 2024 roku. Na ten moment w trakcie procedowania jest akceptacja wzoru umowy dotacji. Szpital określił na etapie wnioskowania, że zakończenie realizacji zadania zostało określone na dzień 30 czerwca 2025 roku. Aby pomyślenie zakończyć inwestycję należy rozpocząć procedurę wyboru wykonawcy w trybie pilnym. Wobec powyższego w opinii Komisji skrócenie terminu składania ofert do 15 dni jest zasadne.” Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 19 grudnia 2024 r. W związku z tym, iż trakcie postępowania wpływały do Zamawiającego wnioski o wyjaśnienia treści specyfikacji, Zamawiający dwukrotnie wydłużał termin składnia ofert tj. najpierw na dzień 27 grudnia 2024 r., a następnie na dzień 03 stycznia 2025 r.. W postępowaniu zostało złożonych 7 ofert, w tym ofertę złożył Odwołujący na kwotę 1 033 200, 00 zł brutto. W informacji z otwarcia ofert Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 1 107 000,00 PLN brutto. Zamawiający w związku z powzięciem informacji na etapie badania i oceny ofert, że Odwołujący jako wykonawca, który złoży ofertę w postępowaniu uczestniczył w przygotowaniu Programu Funkcjonalno – użytkowego dla przedsięwzięcia pn. „Montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, który stanowi załącznik do SW Z w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający w dniu 31 stycznia 2025 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy zaangażowanie Odwołującego w przygotowanie postepowania nie zakłóciło konkurencji. Zamawiający wskazał: „W związku z faktem, iż jesteście Państwo autorami załączonego do SW Z Programu Funkcjonalno – użytkowego dla przedsięwzięcia pn. „Montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi zachodzi podejrzenie, iż wcześniejsze Państwa zaangażowanie w przygotowanie postepowania mogło doprowadzić do zakłócenia uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóciło konkurencji. W szczególności Wykonawca powinien uprawdopodobnić, że pomimo przygotowania dokumentu PFU nie uzyskał przewagi nad innymi Wykonawcami w procesie składania oferty”. W dniu 04 lutego 2024 roku Odwołujący w odpowiedzi na pismo Zamawiającego wskazał, iż: W dniu 20 lutego 2025 r. Zamawiający odrzucił w postępowaniu cztery oferty, dwie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jedną na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 224 ust. 6 Pzp i ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2a w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do ofert Odwołującego w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że : „W związku z faktem, iż Wykonawca jest autorem załączonego do SW Z Programu Funkcjonalno – użytkowego dla przedsięwzięcia pn. „Montaż instalacji fotowoltaicznych na terenie Wojewódzkiego Wielospecjalistycznego Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, Zamawiający w dniu 31.01.2025 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień czy wcześniejsze zaangażowanie Wykonawcy w przygotowanie postepowania mogło doprowadzić do zakłócenia uczciwej konkurencji. W szczególności Wykonawca został poproszony o uprawdopodobnienie, że pomimo przygotowania dokumentu PFU nie uzyskał przewagi nad innymi Wykonawcami w procesie składania oferty. Wykonawca wyjaśnił, iż w lutym 2024 roku, na zlecenie OLP Sp. z o.o., firma GLSE Sp. z o.o., jako podwykonawca przygotowała program Funkcjonalno – Użytkowy (PFU) oraz audyt efektywności energetycznej jako element dokumentacji aplikacyjnej o dofinansowanie do funduszy WFOŚiGW w Łodzi. W ocenie Zamawiającego tak istotny zakres zaangażowania w przygotowanie postępowania pozwolił Wykonawcy osiągnąć istotną przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, w konsekwencji czego jedyną możliwością przywrócenia konkurencyjności tego postępowania powinno być jego wykluczenie. Należy podkreślić, iż w toku powadzonego postępowania Zamawiający, wraz z dokumentacją projektową upublicznił wykonane PFU oraz kosztorys cenowy, nie wydłużył jednak terminu składania ofert, określonego w art. 138 ustawy PZP, co więcej z uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia podjął decyzję o skróceniu terminu składania ofert. W ocenie Zamawiającego wskazane wyżej okoliczności świadczą o tym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji (…)”. W tym samym dniu tj 20 lutego 2025 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 3 zgodnie, z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z​ najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, iż; „w przedmiotowym postępowaniu do wyznaczonego terminu i godziny składania ofert zostało złożonych siedem ofert. W toku prowadzonej oceny cztery oferty zostały odrzucone, pozostałe ważne oferty przekroczyły kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia. Zamawiający nie może zwiększyć kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, w związku z tym jest zobligowany do unieważnienia postępowania z mocy prawa.” Odwołujący z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się, składając tym samym odwołanie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba w pierwszej kolejności analizowała prawidłowość czynności Zamawiającego dokonanych dnia 20 lutego 2025 r., tj. czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty jako oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, że to przez pryzmat uzasadnienia tych czynności przez Zamawiającego, tj. przywołanych w piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. okoliczności faktycznych oraz przedstawionej tam argumentacji, Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, ponieważ ocenie Izby mogą podlegać tylko te okoliczności, o których został poinformowany wykonawca. Następstwem tego jest to, że nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie sprawy nowe okoliczności podnoszone przez Strony w postępowaniu odwoławczym w celu wykazania czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zakłócenie konkurencji zostało lub nie wyeliminowane, które wykraczają poza argumentację przedstawioną przez Odwołującego w treści wyjaśnień z dnia 04 lutego 2025 r., a przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 20 lutego 2025 r. Dotyczy to w szczególności załączonych przez Odwołującego do pisma procesowego z dnia 24 marca 2025 r. dowodów m.in. opinii R-Sun Michał Chaberski (wykonawcy projektów i robót dot. paneli fotowoltaicznych) dotyczących korzystania z audytu efektywności energetycznej celem wykazania wpływu znajomości audytu efektywności energetycznej dla składania oferty w postępowaniu na projektowanie i budowę instalacji fotowoltaicznej czy opinii Funds For Future sp. z o.o. (podmiotu zajmującego się dofinansowaniami m.in. w zakresie odnawialnych źródeł energii) dotyczącej celu sporządzania audytu efektywności energetycznej celem wykazania celowości sporządzania audytu efektywności energetycznej w procedurach dofinansowywanych przez Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Łodzi, na co nie powoływał się Odwołujący w treści wyjaśnień z dnia 04 lutego 2025 r. Powyższe w równym stopniu dotyczy twierdzeń Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie podnosił argumentację związaną m.in. z tym, że nie udostępnił on wykonawcom audytu efektywności energetycznej autorstwa Odwołującego, których to okoliczności Zamawiający nie wskazywał w treści informacji o wykluczeniu jako przemawiającej za istnieniem zakłócenia konkurencji. Zamawiający w odniesieniu do audytu efektywności energetycznej uzasadniając swoją decyzje jedynie wskazał, że: „Wykonawca wyjaśnił, iż w lutym 2024 roku, na zlecenie OLP Sp. z o.o., firma GLSE Sp. z o.o., jako podwykonawca przygotowała program Funkcjonalno – Użytkowy (PFU) oraz audyt efektywności energetycznej jako element dokumentacji aplikacyjnej o dofinansowanie do funduszy WFOŚiGW w Łodzi.” Oceniając czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, pod kątem zgodności z ustawą Pzp należy przede wszystkim zwrócić uwagę na podstawę prawną tej czynności tj. art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy Zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Celem powyższego przepisu jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które zdobyły w trakcie uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która może spowodować, że znajdą się w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Co istotne, sam fakt zaangażowania w przygotowanie postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Konieczne jest wykazanie, że udział ten spowodował zakłócenie konkurencji a także, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób jak tylko przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca, który wcześniej doradzał, opracowywał dokumentacje lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, nabywa określony zakres informacji o przedmiocie zamówienia, które na pewnym etapie postepowania nie są znane jeszcze innym potencjalnym jego uczestnikom. Nie oznacza to jednak, że powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować poprzez podjęcie w postępowaniu odpowiednich czynności, tak aby uniknąć wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie składu orzekającego, należy zbadać czy wiedza zdobyta w związku z zaangażowaniem w postępowaniu dała przewagę takiemu wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co uzyskał on sposobność przygotowania oferty na korzystniejszych warunkach albo był przez to w posiadaniu wiadomości związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania, ze względu na to, że wkluczenie wykonawcy z postepowania jest dla niego najdotkliwszą konsekwencja jaką może ponieść. Mając na uwadze powyższe podkreślić należy, że w sytuacji gdy Zamawiający zdecyduje się ostatecznie na wykluczenie wykonawcy z postepowania to jego działanie musi być poprzedzone wnikliwą oceną, w czym na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy przejawia się przewaga konkurencyjna wykonawcy zaangażowanego w przygotowanie postępowania oraz czy powstałe w związku z tym zakłócenie konkurencji nie może zostać (lub nie zostało) usunięte w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Ponadto, po zapewnieniu takiemu wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji jak tego wymaga obligatoryjnie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy z postępowania poprzedzać musi należyta ocena złożonych przez wykonawcę w tym celu wyjaśnień. Odzwierciedleniem tak przeprowadzonej weryfikacji powinno zaś być uzasadnienie informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozstrzyganej sprawy, Izba stwierdziła, iż Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp uznał, że zakres zaangażowanie w przygotowanie postępowania pozwolił Odwołującemu osiągnąć istotną przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, a w konsekwencji czego jedyną możliwością przywrócenia konkurencyjności postępowania powinno być jego wykluczenie a zatem wykluczając Odwołującego z postępowania Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 85 ust. 2 Pzp. Izba, analizując udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia miała na uwadze treść wezwania z dnia 31 stycznia 2025 r, które w swej treści nie było nazbyt precyzyjne, chociażby ze względu na wskazanie na podstawę wezwania art. 223 ust. 1 ustawy Pzp czy przywołanie art. 84 ustawy Pzp, gdzie mając na uwadze materiał dowodowy w przedmiotowym postępowaniu nie były prowadzone konsultacje rynkowe. Dodatkowo Zamawiający nie zawarł żadnych wytycznych co do przedłożenia wyjaśnień, wskazując jedynie, że wykonawca powinien uprawdopodobnić, że pomimo przygotowania dokumentu PFU, nie uzyskał przewagi nad innymi wykonawcami w procesie składania oferty. Pomimo tak sformułowanego wezwania, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w dniu 04 lutego 2025 r., zdaniem Izby odnoszą się do wskazanego wezwania. Odwołujący wyjaśnił, że wykonał jako podwykonawca PFU oraz audyt efektywności energetycznej jako element dokumentacji aplikacyjnej do dofinansowanie z funduszy W FOŚiGW w Łodzi. Wskazał również, że nie wykonywał tego zlecenia przy bezpośredniej współpracy z Zamawiającym. Zwrócił uwagę na to, że Zamawiający załączył wykonany przez Odwołującego PFU do dokumentacji przetargowej jako załącznik do SW Z. Odwołujący dalej podkreślił, że dodatkowo Zamawiający upublicznił kosztorys tj. koszty realizacji przedsięwzięcia, który zdaniem Odwołującego „w normlanych warunkach nie byłby publicznie dostępny”. Odwołujący wskazał następnie, że jego zdaniem Zamawiający przedsięwziął w postępowaniu środki zaradcze w celu zagwarantowania, tego że udział Odwołującego w postępowaniu nie zakłóci konkurencji tj. przekazał pozostałym wykonawcom istotne informacje, jak również termin złożenia ofert był dwukrotnie przekładany ze względu na ilość pytań, które wpłynęły w toku postępowania. Odwołujący podkreślił, że również i on wysłał pytania w związku z wątpliwościami dotyczącymi treści dokumentów zamówienia, a odpowiedzi na tak zadane pytania zostały upublicznione na stronie postępowania w dniu 23 grudnia 2024 r. Następnie Odwołujący wskazał, że jego oferta cenowa uplasowała się dopiero na trzecim miejscu wśród złożonych ofert, a dodatkowo w dokumentacji przetargowej zamawiający określił dwa dodatkowe kryteria pozacenowe, które nie były znane przed ogłoszeniem postępowania przetargowego. Wobec tego Odwołujący jako wykonawca PFU nie był w stanie ich przewidzieć . Dostrzec należy, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający opublikował jako załącznik do SW Z, PFU wraz z kosztami realizacji przedsięwzięcia (określenie kosztów robót budowlanych). Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie, iż przewaga konkurencyjna Odwołującego przejawiała się w tym, że Zamawiający nie udostępnił w postępowaniu przetargowym audytu efektywności energetycznej i w związku z tym potencjalni wykonawcy w odróżnieniu od Odwołującego nie mieli dostępu do danych takich jak np. ilość zużywanej energii przez zamawiającego, możliwego do osiągnięcia po modernizacji zużycia energii finalnej z sieci czy zalecanej mocy instalacji fotowoltaicznej. Izba zwraca uwagę, iż po pierwsze powoływanie się na wyżej wymienione okoliczności dopiero na etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym jako, że argumentacja ta nie znalazła się w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, a po drugie Odwołujący w wyjaśnianych z dnia 04 lutego 2025 r. wskazał, iż przygotowywała on audyt efektywności energetycznej, ale jako element dokumentacji aplikacyjnej o dofinansowanie z funduszy W FOŚiGW w Łodzi. Zauważenia wymaga, iż w PFU zostało wskazane, co było podstawą sporządzenia PFU i jako jeden z elementów został wymieniony audyt efektywności energetycznej. Dodatkowo w audycie efektywności energetycznej przy wskazaniu przy dokumentach jakie zostały wykorzystane przy opracowaniu przedmiotowego audytu wymieniono ankietę inwentaryzacyjną sporządzoną, która została sporządzona podczas wizji lokalnej, co jak argumentowała na rozprawie Zamawiający ten element również dawał przewagę konkurencyjną Odwołującemu. W ocenie Izby, potencjalni wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu na podstawie udostępnionego PFU posiadali wiedzę, że jedną z podstaw sporządzenia PFU był audyt efektywności energetycznej. Żaden wykonawca w toku prowadzonego postępowania nie zwrócił się do Zmawiającego o udostepnienie tego dokumentu, jak również nie zostało żadne pytania, które by dotyczyło audytu efektywności energetyczne. Dodatkowo jak podnosił w piśmie procesowym i na rozprawie Odwołujący informacje zawarte w audycie efektywności energetycznej w głównej mierze opierają się na wyliczeniach mających oparcie w przepisach praw powszechnie obowiązującego i na podstawie odbytej wizji lokalne. Zamawiający nie przedstawiał przeciwnej argumentacji, a wskazywanie, że ankieta inwentaryzacyjna sporządzona, podczas wizji lokalnej dawała przewagę konkurencyjną Odwołującemu, bez podania konkretnych warunków, które by budowały tą przewagę nie mogła przekonać Izby do twierdzeń Zamawiającego. Co istotne, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dopuścił wizję lokalną dla zainteresowanych wykonawców. Co więcej, jak sam wskazał w odpowiedzi na odwołanie spośród pytań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia na dziewięć zadanych pytań Zamawiający wskazał w udzielonych odpowiedziach, na konieczność odbycia wizji lokalnej, która umożliwi wykonawcom uzyskanie stosownej wiedzy w zakresie postawionych pytań. Tym samym i na tej podstawie można wnioskować, iż informacje zawarte w audycie efektywności energetyczne wykonawcy mogli również uzyskać na wizji lokalnej. Na ocenę całokształtu sytuacji nie bez wpływy pozostaje także kwestia podnoszona przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 04 lutego 2025 r., dotycząca wydłużonego terminu na składnia ofert, zdaniem Odwołującego, jako jednego ze środków zaradczych podjętych przez Zamawiającego w celu wyeliminowanie zakłócenia konkurencji. Zamawiający w decyzji o wykluczeniu Odwołującego wskazał, iż nie wydłużył terminu składania ofert, określonego w art. 138 ustawy Pzp, co więcej z uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia podjął decyzje o skróceniu terminu składania ofert, co w ocenie Zamawiającego okoliczność ta świadczy o tym, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji. Okolicznością bezsporną jest fakt, iż pierwotny termin składania ofert został wyznaczony na dzień 19 grudnia 2024 r. Następnie w związku z kierowanymi do Zamawiającego pytaniami o wyjaśnienie treści SW Z termin ten został wydłużony do dnia 27 grudnia 2024 r., aby ostatecznie zostać wyznaczonym na dzień 3 stycznia 2025 r. Zamawiający podniósł w odpowiedzi na odwołanie, że termin wydłużony ze względu na konieczność udzielnie odpowiedzi na pytania nie może być postrzegany jako środek zaradczy, aby wyeliminować przewagę konkurencyjną postępowaniu. Izba nie podzieliła tej argumentacji. W ocenie składu orzekającego ustalony ostatecznie przez Zamawiającego termin składania ofert mimo, że był wynikiem przedłużającej się procedury udzielenia odpowiedzi na pytania i spowodowany koniecznością modyfikacji SW Z był odpowiednio długi, aby umożliwić potencjalnym oferentom wnikliwe zapoznanie się z dokumentacją przetargową. Argumentację Zamawiającego sprowadzała się do tego że „wydłużył wprawdzie termin składania ofert o 15 dni, ale z tego faktycznie było tylko 9 dni roboczych, w tym 3 dni to terminy składania ofert, reszta dni były to okres Świąt Bożego Narodzenia oraz okres Nowego Roku. Wskazać należy, że 2 oferty z 7 ofert zostały odrzucone w związku ze złożeniem ich na nieprawidłowym formularzu, co pośrednio wskazuje, że termin był zbyt krótki na zapoznanie się ze wszystkimi aspektami zamówienia”. Izba uznała to stanowisko za chybione. Wykonawca zainteresowany danym zamówieniem, jako profesjonalista powinien dochować wszelkiej staranności, nie zważając na okres świąteczny poprzedzający termin składania ofert, aby złożyć ofertę na prawidłowym formularzu, a argumentacja Zmawiającego, iż takie działanie wskazuje pośrednio na to, że termin złożenia oferty był zbyt krótki jest niezasadna. Mając na uwadze powyższe podkreślenia wymaga, iż w świetle złożenia przez Odwołującego wyjaśnień mających na celu wykazanie, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, Zamawiający decydując się na wykluczenie Odwołującego z postępowania, zobowiązany był do przedstawienia rzetelnego uzasadnienie podstaw faktycznych wykluczenia, które powinny wyczerpująco obrazować jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego w żaden sposób nie potwierdza, że w omawianym przypadku miało miejsce zakłócenie konkurencji, którego jedynym sposobem wyeliminowania było wykluczenie Odwołującego z postępowania, a podjęte w postępowaniu czynności nie były wystarczające, aby zakłócenie konkurencji wyeliminować. W oparciu o treść decyzji o wykluczeniu nie sposób ustalić w czym Zamawiający upatruje przewagi konkurencyjnej Odwołującego, tym bardziej w sytuacji, gdy całość PFU, w którym znajduje się również informacja, że został opracowany w oparciu o m.in. audyt efektywności energetycznej, wraz z kosztami realizacji przedsięwzięcia została przekazana pozostałym wykonawcom w odpowiednim czasie i wszystkim wykonawcom zapewniono odpowiednio długi termin składania ofert, jak również umożliwiono im odbycie wizji lokalnej. Z pisma Zamawiającego nie wynika także w żaden sposób dlaczego okoliczności wskazane przez Odwołującego w wyjaśnieniach nie spowodowały, że zostało ostatecznie wyeliminowane zakłócenie konkurencji. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił stanowisko, że nieudostępnienie audytu efektywności energetycznej innym wykonawcom spowodowała, że nie mieli oni dostępu do danych, które były znane na wcześniejszym etapie Odwołującemu, co jednakże samo w sobie w ocenie Izby, jak już wyżej to zostało przedstawione nie przesądzało o zakłóceniu konkurencji, w obliczu zagwarantowania pozostałym wykonawcom chociaż wystarczającego terminu na przygotowanie ofert. Dodatkowo argument ten należało uznać za spóźniony, co zostało już wyżej wskazane jako, że tego rodzaju okoliczności faktyczne nie zostały przedstawione w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, a tylko te okoliczności stanowiły przedmiot rozpoznania Izby. Zamawiający ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ani nawet w postępowaniu odwoławczym, nie przedstawił w zasadzie żadnych argumentów na okoliczność, że pozycja Odwołującego jest uprzywilejowana w stosunku do pozycji innych wykonawców, że wiedza zdobyta w związku z opracowaniem PFU i audytu efektywności energetycznej dała Odwołującemu przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania. Słusznie zatem, w ocenie Izby, wywodził Odwołujący, iż na podstawie uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania: „Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego z uwagi na to, że Ten nie uprawdopodobnił w swoich wyjaśnieniach, że pomimo przygotowania dokumentu PFU nie uzyskał przewagi nad innymi wykonawcami w procesie składania oferty. Zamawiający pominął treść wyjaśnień Odwołującego i odrzucił Jego ofertę z uwagi na to, że Odwołujący przygotował PFU (…) Zamawiający nie ocenił złożonych przez Odwołującego wyjaśnień” i „że wziął pod uwagę tylko jedną okoliczność: przygotowanie przez Odwołującego PFU, które uznał za istotną przewagę rynkową Odwołującego.” Podsumowując powyższe, nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący znajdował się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mógł uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w związku z wykonywaniem tych prac przygotowawczych (np. posiada dostęp do dokumentacji, która nie została przekazana innym oferentom – brak udostepnienia audytu efektywności energetycznej). Stanowisko Zamawiającego przedstawione w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania (jak i prezentowane w postępowaniu odwoławczym) w ocenie Izby nie pozwala na uznanie, aby Zamawiający w sposób prawidłowy przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania dokonał oceny, czy udział Odwołującego w postępowaniu, pomimo podjętych czynności, które zmierzały do wyeliminowania zakłócenia konkurencji, na kanwie wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego, faktycznie utrudnia konkurencję oraz czy spowodowane w ten sposób ewentualne zakłócenie konkurencji nie zostało wyeliminowane. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek kontrargumentów, które wskazywałyby na dalsze istnienie zakłócenia konkurencji, tj. istnienie przewagi konkurencyjnej po stronie Odwołującego, w szczególności na okoliczność czy Odwołujący pozyskał jakąkolwiek dodatkową wiedzę lub informacje związane z realizacją przedmiotem zamówienia, których nie przekazano pozostałym wykonawcom, a które dawałyby mu przewagę konkurencyjną. W świetle powyższego, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 85 ust. 2 Pzp potwierdził się. W konsekwencji Izba stwierdziła również zasadność zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp biorąc bowiem pod uwagę, że wykluczenie Odwołującego z postepowania i uznanie jego oferty za odrzuconą stanowiło naruszenie przepisów Ustawy Pzp, to nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w ww. przepisie tj. cena lub koszt najkorzystniejszej ofert lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3952/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zielona Góra - Urząd Miasta Zielona Góra postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 3952/23 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Zielona Góra - Urząd Miasta Zielona Góra – prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”), w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Zachodniej Obwodnicy Zielonej Góry – odcinek I (Obwodnica Przylepu) i odcinek II (Rondo w Przylepie) w ramach zadania Budowa Zachodniej Obwodnicy Zielonej Góry” (postępowanie nr ref. DO-ZP.271.68.2023). Wartość zamówienia jest wyższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2023 r. pod numerem nr 2023/S 247- 00784436 W dniu 29 grudnia 2023 r. wykonawca Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskazanych szczegółowo w odwołaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ust. 3 i 4 w zw. z §15, §19 pkt 4 lit d) Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. 2021 poz. 2454), art. 8 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc i art. 20b ustawy z 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) poprzez a)nałożenie na Wykonawcę, w pkt 1.2.5 pkt 9) PFU, obowiązku pokrycia kosztów o których mowa w art. 20b ust 3 ustawy z 10 kwietnia 2003r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) tj. kosztów wycinki drzew i krzewów w wieku do 20 lat i ich usunięcia oraz b)nałożenie na wykonawcę obowiązku dokonania wycinki drzew stanowiących własność innych podmiotów, niż Lasy Państwowe, a zlokalizowanych w pasie drogowym i usunięcia karpin po wszystkich dokonanych wycinkach pomimo, że a)Zamawiający nie zamieścił w PFU, ani SW Z, jakichkolwiek informacji na temat zakresu ww. wycinek które to informacje mogłyby stanowić podstawę do wyceny ww. prac, w szczególności pomimo nie przedstawienia inwentaryzacji zieleni w zakresie drzew przeznaczanych do wycinki na koszt wykonawcy. b)Nałożenie takich obowiązków na wykonawcę jest sprzeczne z art. 20b ustawy z 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (t.j. Dz.U. 2023 poz. 162) 2. naruszenie art. 133 ust 1 w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 ustawy zp poprzez nie zapewnienie pełnego dostępu do SW Z od dnia publikacji ogłoszenia w DzUUE tj. nie opublikowania składających się na SW Z i opis przedmiotu zamówienia dokumentów wymienionych w pkt 1.2 ppkt 1) i 4) PFU, a w konsekwencji naruszenie art. 131 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 oraz art. 138 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie na pozór zgodnego z ustawą, wystarczającego i minimalnego terminu składania ofert, podczas gdy wobec nie zapewnienia pełnego dostępu do SW Z od dnia publikacji ogłoszenia w DzUUE tj. nie opublikowania składających się na SW Z i opis przedmiotu zamówienia dokumentów wymienionych w pkt 1.2 ppkt 1) i 4) termin ten nie jest ani wystarczający ani minimalny. 3. art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jak tez zaniechanie prowadzenia postępowania w sposób umożliwiający dokonanie wyboru wykonawcy zgodnie z ustawą Pzp, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności wobec niezgodnego z ustawą dokonania opisu przedmiotu zamówienia oraz wyznaczenia niewystarczającego czasu na złożenie oferty. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 1.nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w pkt 1.2.5 PFU poprzez usunięcie w pkt 9 części zdania „a także pokryć koszty o których mowa w art. 20b ust 3 SpecU” oraz dostosowanie do brzmienia art 20b pkt 13 PFU. 2.nakazanie Zamawiającemu udostępnienia wszystkich dokumentów tworzących SW Z tj. dokumentów wymienionych w pkt 1.2. ppkt 1) i 4) PFU oraz zmianę terminu składania ofert poprzez jego wydłużenie. W dniu 16 stycznia 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której wnosił on o: 1. Oddalenie odwołania w całości. 2. Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał w zakresie zarzutu nr 1a), że w dniu 8 stycznia 2024 r. dokonał on zmiany w pkt 1.2.5 ppkt 9) PFU poprzez usunięcie zgodnie z wnioskiem Odwołującego części zdania o treści „a także pokryć koszty, o których mowa w art. 20b ust. 3 SpecU”, a PFU o zmienionej treści zostało opublikowane stronie prowadzonego postępowania. W zakresie zarzutu nr 2 i nr 3 Zamawiający wskazał, że w dniu 5 stycznia 2024 r. przekazał Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w celu upublicznienia informacji o przesunięciu terminu składania i otwarcia ofert na dzień 29 lutego 2024 r. (pierwotny termin wyznaczono na dzień 30 stycznia 2024 r.). Ogłoszenie o zamówieniu uwzględniające zmieniony termin składania ofert, a w ślad za nim odpowiednie zmiany SW Z, zostały opublikowane w dniu 8 stycznia 2024 r. na stronie prowadzonego postępowania. Wydłużony termin składania ofert (w tym 52 dni od dnia uzupełnienie dokumentacji postępowania o dokumenty zgodne z żądaniem Odwołującego) jest w ocenie Zamawiającego całkowicie wystarczający i znacznie przekraczający ustawowy termin minimalny. Również w dniu 8 stycznia 2024 r. Zamawiający zmodyfikował zapisy SW Z i załączników do niej, które zostały opublikowane na stronie prowadzonego postępowania, tym dokumentacja badań podłoża gruntowego z opinią geotechniczną oraz raport oddziaływania na środowisko. W konsekwencji, jak wskazał Zamawiający, ww. zarzuty Odwołującego na dzień rozpoznania odwołania są bezprzedmiotowe. Zamawiający pkt 1.2.5 ppkt 13) PFU, pozostawił bez zmian. W dniu 16 stycznia 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęło pismo procesowe Odwołującego zawierające wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego. Odwołujący oświadczył m.in., że cofa odwołanie w zakresie zarzutu pkt 1 b) petitum odwołania (tj. w zakresie nie uwzględnionym przez Zamawiającego) i wniósł o umorzenie postępowania w zakresie uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów zawartych w pkt 1 a), pkt 2 i pkt 3 petitum odwołania i cofniętego zarzutu pkt 1b) petitum odwołania, zgodnie z art. 522 ust 3 ustawy Pzp. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ani Odwołującego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 oraz 2 ustawy Pzp, w myśl których Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania oraz stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W niniejszej sprawie postępowanie w zakresie zarzutów 1a), 2 i 3 z uwagi na zmiany wprowadzone przez Zamawiającego stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zaś w zakresie zarzutu nr 1b) Odwołujący cofnął odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku – w takim przypadku Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 3811/23 Sygn. akt: KIO 3813/23 WYROK Warszawa, dnia 8 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Małgorzata Jodłowska Maria Kacprzyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 18 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (KIO 3811/23), B.w dniu 18 grudnia 2023 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa(KIO 3813/23), w postępowaniu prowadzonym przez: Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – CENTRALA, Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa, przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3811/23: A. wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, B. wykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3813/23: wykonawcy Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, orzeka: KIO 3811/23 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 – 7, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2 dotyczących terminu wdrożenia sieci WAN i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji § 4 ust. 2 lit. a) projektu umowy w ten sposób, aby termin wdrożenia sieci WAN wynosił co najmniej 180 dni od dnia zawarcia umowy, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – CENTRALA i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. KIO 3813/23 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 5a – 5f, 6, 7 i 8, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego terminu składania ofert, zarzutu nr 4 dotyczącego terminu wdrożenia sieci WAN oraz zarzutu nr 5g i 5h dotyczącego ubezpieczenia OC i nakazuje zamawiającemu: a)wydłużenie terminu składania ofert co najmniej do dnia 15 lutego 2024 r., b)dokonanie modyfikacji § 4 ust. 2 lit. a) projektu umowy w ten sposób, aby termin wdrożenia sieci WAN wynosił co najmniej 180 dni od dnia zawarcia umowy, c)dokonanie modyfikacji § 7 ust. 11 projektu umowy w ten sposób, aby: §obniżyć wartość wymaganego ubezpieczenia OC do kwoty 2.500.000,00 euro, §wskazać, że wystarczające jest przedstawienie kopii polisy lub certyfikatu ubezpieczenia lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia, a dopiero w sytuacji, gdy termin płatności składki ubezpieczeniowej upłynął - również potwierdzenia opłacenia ubezpieczenia OC lub potwierdzenia braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych, 3.oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego podziału zamówienia na części, 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – CENTRALA w części 4/5 i odwołującego T-Mobile Polska S.A. w części 1/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 880 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą 4/5 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… …………………………. …………………………. Sygn. akt: KIO 3811/23 Sygn. akt: KIO 3813/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – CENTRALA, Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi Eksploatacji i Utrzymania Sieci Wan”, numer referencyjny: 0000-ZP.261.18.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.12.2023 r., nr Dz.U. S: 237/2023 00746100-2023. W dniu 18.12.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A.Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (dalej: „Odwołujący Netia”) - KIO 3811/23, B.T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (dalej: „Odwołujący T-Mobile”) - KIO 3813/23. Odwołanie Netia – sygn. akt KIO 3811/23. Odwołujący Netia zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w § 4 ust. 2 lit. a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z (termin uruchomienia usługi) w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie, 2)art. 99 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w § 4 ust. 2 lit. a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z (termin uruchomienia usługi) w sposób faworyzujący jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję, 3)art. 133 ust. 1 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 3 i 4 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione zaniechanie udostępnienia pełnej treści SW Z wraz załącznikami na stronie internetowej prowadzonego postępowania pomimo, że informacje utajnione nie mają charakteru poufnego, a w konsekwencji, naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na fakt, że jedynie wykonawca aktualnie realizujący umowę miał pełną wiedzę o wszystkich okolicznościach wpływających sporządzenie oferty od dnia ogłoszenia, zaś w razie zmiany tych dokumentów lub pytań do SW Z będzie miał o nich wiedzę we wcześniejszym etapie aniżeli pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu, 4)art. 16 ust. 1 i 3, art. 17 ust. 1 i 2 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim Zamawiający sformułował w pkt VIII ust. 1 pkt 3), lit A, lit b) SW Z warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nieuzasadniony jego specyfiką oraz naruszający uczciwą konkurencję i równego traktowanie wykonawców, a także sprzeczny z zasadą efektywności udzielanych zamówień, 5)art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 oraz art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób niejednoznaczny niewyczerpujący, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez wskazanie technologii konkretnego producenta, braku możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych i w sposób naruszający zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w zakresie w jakim Zamawiający: a)opisał funkcjonalności, o których mowa w Rozdziale 14 w pkt. 14.2.2.3 ppkt. 2, 3, 41, 42; w pkt. 14.2.2.5 ppkt. 2, 3, 44, 45 i w pkt. 14.2.2.6 ppkt. 2, 43, 44 OPZ, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez wskazanie technologii DSP producenta CISCO, bez możliwości zastosowania równoważnego rozwiązania, b)wymaga wyposażenia każdego urządzenia, opisanego w OPZ stanowiącego Załączniknr 4 do SW Z, w konkretne zasoby pamięci RAM, podczas gdy brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających te wymaganie do realizacji zamawianej usługi, 6)art. 99 ust. 1 i 2 Ustawy oraz art. 436 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminów rozpoczęcia świadczenia serwisu, o którym mowa w Rozdział 2 pkt. 2.2. ppkt 23, 24, i 25 OPZ datą sztywną (kalendarzową), od której liczony jest termin początkowy podczas, gdy brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających zaniechanie określenia tych terminów w inny sposób niż liczonego w dniach lub miesiącach od daty zawarcia umowy a także w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminów zbyt krótkich, 7)art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, w zakresie w jakim Zamawiający przewidział w: a)§ 12 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z możliwość odstąpienia w przypadku zwłoki w wykonaniu przełączenia min. 85% lokalizacji z załącznika nr 2 z łączy tymczasowych na łącza docelowe, o więcej niż 3 dni robocze, b)§ 12 ust. 4 lit a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z możliwość odstąpienia w przypadku, gdy łączna wartość kar umownych, do których żądania uprawniony jest Zamawiający w przypadkach określonych w Umowie, a które to kary powstały z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz wartość wynikających z Umowy bonifikat, przekroczy 5% wartości całkowitego maksymalnego wynagrodzenia z podatkiem VAT. W szczególności Odwołujący Netia wskazał, co następuje. „1. Zarzuty opisane w pkt 1 i 2 petitum odwołania (…) Zgodnie z § 4 ust. 2 lit a) Umowy, w ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca jest zobowiązany w terminie 3 miesięcy od daty zawarcia Umowy do realizacji wdrożenia sieci WAN, tj. wykonania wszystkich działań niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia Usług opisanych w Załączniku nr 4 do Umowy. (…) Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 180 dni. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do wszystkich lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć do 275 miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do większości lokalizacji należy zestawić 2 porty MPLS jednocześnie zachowując rozdzielność dróg. Wskazany powyżej okres, determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 14 dni), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 90 dni), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 60 dni), zamówienia materiałów i urządzeń (minimum 13 tygodni, czas ten może się jednak wydłużyć nawet do 16 tygodni), wykonania prac budowlanych (minimum 4 tygodnie) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. (…) Wskazać również należy, że w analogicznych postępowaniach, o skali zbliżonej do analizowanego przedmiotu zamówienia, Zamawiający przewiedzieli 6 miesięczne terminy realizacji wdrożenia. (…) Wykonawcą, który wdrożył i utrzymuje sieć WAN u Zamawiającego, jest Orange Polska S.A. Z tych względów, oczywistym jest fakt, że wiedza Orange Polska S.A. co do infrastruktury Zamawiającego w zakresie objętym Postępowaniem jest nieporównywalnie większa aniżeli wszystkich innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Orange Polska S.A. jest w stanie, jako jedyny wykonawca, wdrożyć usługi w terminach określonych w SW Z, bowiem posiadając szczegółowe informacje dotyczące infrastruktury Zamawiającego oraz wybudowane już łącza, ma możliwość wcześniejszego przygotowania odpowiednich zasobów w tym zakresie. (…) 2.Zarzuty opisane w pkt 3 petitum odwołania Zamawiający zastrzegł poufność plików z wymaganymi parametrami oraz wyposażeniem poszczególnych lokalizacji powołując się na ich poufny charakter. W konsekwencji, działając zgodnie z procedurą opisaną w SW Z, polegającą na konieczności złożenia wniosku o udostępnienie wraz z oświadczeniem o zachowaniu poufności a następnie jego rozpatrzeniem przez Zamawiającego, wykonawcy (inni niż Orange Polska S.A. który aktualnie realizuje umowę) mieli utrudniony dostęp do dokumentacji Postępowania i krótszy czas na przygotowanie oferty. Jest to istotne również na dalszym etapie Postępowania, bowiem wszelkie wyjaśnienia lub modyfikacje zastrzeżonych dokumentów, Odwołujący będzie otrzymywał z opóźnieniem. (…) 3.Zarzuty opisane w pkt 4 petitum odwołania Zgodnie z pkt VIII ust. 1 pkt 3), lit A, lit b) SW Z, Zamawiający wymaga aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje „usługę polegającą na wdrożeniu i świadczeniu przez co najmniej 1 rok usług systemu telefonii IP składającego się z co najmniej 2000 telefonów IP w środowisku sieci WAN, składającym się z co najmniej 90 węzłów rozproszonych geograficznie (w rozumieniu różnych miejscowości)”. W ocenie Odwołującego, konieczność wykazania zrealizowania www usługi nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia z punktu widzenia oceny wiarygodności wykonawcy realizującego zamówienie. Należy podkreślić, że Odwołujący jest wiodącym dostawcą i podmiotem świadczącym usługi telefonii IP w Polsce, o czym świadczy m.in. 3 500 projektów w tym zakresie zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych i prywatnych i 80 000 obsługiwanych lokalizacji, a pomimo tak wielkiego doświadczenia nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu. Co więcej, jedynym wykonawcą, który jest zdolny spełnić ten warunek jest Orange Polska S.A. (…) 4.Zarzuty opisane w pkt 5 petitum odwołania – NINIEJSZY PUNKT DOTYCZY INFORMACJI POUFNYCH, KTÓRE ODWOŁUJĄCY OTRZYMAŁ NA WNIOSEK Taka sytuacja zachodzi natomiast w Postępowaniu, gdzie Zamawiający tak sfomułował niektóre wymagania funkcjonalne, że ich realizacja jest możliwa jedynie przy wykorzystaniu technologii Cisco, co nie znajduje żadnego uzasadnienia z punktu widzenia możliwości realizacji umowy a ponadto prowadzi do uprzywilejowania wykonawcy aktualnie realizującego umowę z Zamawiającym. (…) Zapis ten wskazuje na urządzenie typu router, które jednocześnie powinno pełnić funkcje centrali telefonicznej i routera sieci IP VPN. Funkcjonalności opisane w Rozdziale 14 pkt. 14.2.2.5 ppkt. 44 można zapewnić poprzez wykorzystanie dwóch rozdzielnych urządzeń. Urządzenia typu „router” mają architekturę nie stosowaną przez innych producentów niż, jak w tym przypadku, CISCO dla celów realizacji systemu transmisji danych WAN oraz integracji w tym samym urządzeniu podsystemów systemu telefonii IP. (…) Przedmiot zamówienia może zostać zrealizowany poprzez zastosowania architektury równoważnej, innej niż opisywana przez Zamawiającego - poprzez zastosowanie separacji urządzeń realizujących równoważne funkcjonalności. (…) Dodatkowo zamawiający opisał urządzenia sieciowe opierając się na architekturze szczegółowej np. ilości pamięci RAM i Flash (pamięć stała). Zapotrzebowanie na pamięć jest zależne od producenta rozwiązania oraz stosowanych przez niego algorytmów i nie powinno być przedmiotem wymagań. Zamiast tego, Zamawiający powinien zawrzeć w OPZ informacje o wymaganiach funkcjonalnych stawianym tymże urządzeniom i które to są opisane w kolejnych punktach OPZ. 5.Zarzuty opisane w pkt 6 petitum odwołania Zgodnie z Rozdziałem 2 pkt. 2.2. ppkt 23, 24, i 25 OPZ „W ramach zamówienia Wykonawca wykupi licencje na posiadane przez Zamawiającego urządzenia wyszczególnione w załączniku nr 3 do Umowy. Zakupione licencje na switche muszą pozwalać na integrację switchy z wyspecyfikowanym systemem do zarządzania i monitorowania sieci kampusowej SZMK oraz z nowo dokupowanymi switchami. Rozpoczęcie świadczenia serwisu rozpocznie się od 05.02.2024r. i będzie trwało do końca umowy." Taki sposób wyznaczenia terminu pozostaje w sprzeczności z art. 436 pkt 1 Ustawy (…) 6.Zarzuty opisane w pkt 7 petitum odwołania Zgodnie z § 12 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z„W przypadku zwłoki w wykonaniu (…) 2) przełączenia min. 85% lokalizacji z załącznika nr 2 z łączy tymczasowych na łącza docelowe, o więcej niż 3 dni robocze Zamawiający ma prawo do odstąpienia z winy Wykonawcy w terminie 60 dni od zaistnienia okoliczności uzasadniającej odstąpienie”. Zgodnie zaś z § 12 ust. 4 lit. a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z, za nienależyte wykonywanie usług lub naruszenie postanowień Umowy, które uzasadnia odstąpienie od Umowy z winy Wykonawcy, może być uznana w szczególności „sytuacja, gdzie łączna wartość kar umownych, do których żądania uprawniony jest Zamawiający w przypadkach określonych w Umowie, a które to kary powstały z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz wartość wynikających z Umowy bonifikat, przekroczy 5% wartości całkowitego maksymalnego wynagrodzenia z podatkiem VAT”. (…) Mając na uwadze krótki termin wyznaczony na przełączenie lokalizacji z Załącznika nr 2 z łączy tymczasowych na łącza docelowe, możliwość odstąpienia w przypadku 3 dniowej zwłoki jest niewspółmierną sankcją w stosunku do przewinienia. Podobnie, osiągnięcie progu 5% wartości wynagrodzenia w przypadku naliczenia kar i bonifikat, przy tak krótkich terminach realizacji umowy i wymagającym SLA narusza równowagę stron umowy wzajemnej i zasady współżycia społecznego. (…)” W związku z tym Odwołujący Netia wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób określony w odwołaniu, w tym w zakresie zarzutu dotyczącego terminu uruchomienia usługi w następujący sposób: określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w § 4 ust. 2 lit. a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SWZ (termin uruchomienia usługi) na 180 dni, zgodnie z poniższą propozycją: „W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca wykona w szczególności następujące działania: a) w terminie do 180 dni, licząc od dnia zawarcia Umowy zrealizuje wdrożenie sieci WAN, tj. wykona wszystkie działania, niezbędne do rozpoczęcia świadczenia niżej wymienionych Usług (zgodnie z opisem w Załączniku nr 4 do umowy): ·transmisji danych w sieci IP VPN, ·dostępu do sieci Internet, ·dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, ·bezpiecznego, zdalnego dostępu do sieci WAN, ·elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS (wraz z zaimportowaniem wszystkich reguł przekazanych przez Zamawiającego), DDoS oraz 802.1x, ·system monitoringu, ·oraz inne wynikające z Załącznika nr 4, zakończone podpisaniem Protokołu Odbioru Wdrożenia (zgodnie z zapisami dotyczącymi odbiorów)”. Odwołanie T-Mobile – sygn. akt KIO 3813/23 Odwołujący T-Mobile zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 131 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert w postępowaniu, nieuwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia, czasu niezbędnego do jej przygotowania i złożenia, ograniczającego konkurencję i w sposób negatywny wpływającego na realizację zasad równego traktowania wykonawców, przejrzystości, proporcjonalności oraz efektywności, 2)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części tj. usługi sieci WAN, usługi telefonii IP i usług dot. bezpieczeństwa, a w konsekwencji ograniczenie konkurencji i uniemożliwienie złożenia oferty mniejszym wykonawcom oraz doprowadzenie do sytuacji, że ofertę w postępowaniu jest w stanie złożyć tylko wykonawca aktualnie świadczący usługi, podczas gdy na rynku działa wiele podmiotów, które byłyby w stanie zrealizować poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia, 3)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w rozdz. I ust. VIII pkt 1 ppkt 3 SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, pomimo że brak jest uzasadnienia merytorycznego dla wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wdrożenia i świadczenia usług systemu telefonii IP składającego się z aż 2000 telefonów IP, a liczba węzłów w środowisku sieci WAN nie ma wpływu na zdolność wykonawcy do realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia, a w konsekwencji ograniczenie konkurencji w postępowaniu do podmiotu aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, 4)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie rozdziału II SW Z – Projektowane postanowienia umowy (dalej jako: „PPU”) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także w sposób preferujący wykonawcę aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, w zakresie w jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki, nierealny termin wdrożenia sieci WAN, 5)art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie PPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim: a.Zamawiający w ust. 6 załącznika nr 5 do umowy – SLA i procedury obsługi technicznej (dalej jako: „załącznik nr 5 do PPU”) wbrew regulacjom art. 433 pkt 1 ustawy Pzp przewidział kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów jakości świadczenia usług liczone za opóźnienie, a nie za zwłokę, b.Zamawiający w § 9 ust. 3, 5, 7, 8 PPU przewidział rażąco wygórowane kary umowne,a w ust. 6 załącznik nr 5 do umowy – SLA i procedury obsługi technicznej (dalej jako: „załącznik nr 5”) rażąco wygórowane kary umowne w formie bonifikat; c.Zamawiający niejednoznacznie określił limit kar umownych wskazany § 9 ust. 9 PPU wobec tego wątpliwości budzi, czy limit ten dotyczy również kar umownych w formie bonifikat, wskazanych w załączniku nr 5 do PPU, ewentualnie, jeżeli limit ten nie dotyczy bonifikat – w zakresie, w jakim Zamawiający wprowadził dwa odrębne limity odpowiedzialności wykonawcy - dla kar umownych w § 9 ust. 9 PPU i dla kar umownych w formie bonifikat, o których mowa w ust. 6 załącznika nr 5 – w § 9 ust. 12 PPU, przy czym limit, o którym mowa w § 9 ust. 12 PPU nie spełnia wymagań określonych w art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż nie określa łącznej maksymalnej wysokości bonifikat, a jedynie limit miesięczny, d.Zamawiający nie wprowadził w § 9 wzoru umowy procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia bonifikat oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem, e.Zamawiającemu zgodnie z § 12 ust. 3 pkt 1 PPU przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy, bez wypłacenia Wykonawcy wynagrodzenia, w przypadku, gdy dojdzie do opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni roboczych, f.Zamawiający w § 7 ust. 10 PPU przewidział obowiązek wykonawcy objęcia ubezpieczeniem urządzeń ubezpieczenie podczas gdy konstrukcja tego postanowienia powoduje, że: -nie wiadomo o jakie urządzenia chodzi – czy Zamawiający stawia ten wymóg w stosunku do urządzeń udostępnionych przez Zamawiającego, czy również urządzeń Zamawiającego, jeżeli tak to jakich, -w sytuacji gdy chodzi o urządzenia Zamawiającego - nie określił wartości tych urządzeń, co uniemożliwia oszacowanie kosztów wymaganego ubezpieczenia, g.Zamawiający w § 7 ust. 11 PPU przewidział obowiązek posiadania przez wykonawcę ubezpieczenie OC na kwotę nie mniejszą niż całkowite wynagrodzenie brutto, określone w § 2 ust. 1 Umowy, co czyni to wymaganie nadmiernym i nieproporcjonalnym w stosunku do pozostałych form zabezpieczenia interesów Zamawiającego, h.Zamawiający w § 7 ust. 11 PPU przewidział obowiązek złożenia potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii dowodu opłacenia ubezpieczenia OC, podczas gdy zgodnie z powszechnie obowiązującym standardem to kopii polisy lub certyfikatu ubezpieczenia lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia stanowi potwierdzenie ochrony ubezpieczeniowej, Zamawiający nie wziął pod uwagę, że nawet pomimo nieopłacenia składki (w sytuacji gdy termin płatności jeszcze nie upłynął) ochrona ubezpieczeniowa obowiązuje, 6)art. 3531 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1, art. 462 ust. 1, art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w § 8 ust. 6, 8, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19 PPU daleko posuniętej ingerencji Zamawiającego w stosunki pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w szczególności poprzez wymaganie: uzyskania zgody Zamawiającego na powierzenie podwykonawcy usług innych niż wskazane w ofercie, akceptacji przez Zamawiającego treści umowy z podwykonawcą, uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą i jej zmianę, uzależnienia wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy od uregulowania jego należności wobec podwykonawców, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie kwestii wskazanych w art. 464 ust. 3 ustawy Pzp, 7)art. 436 pkt 1 Pzp poprzez wskazanie konkretnej daty do kiedy mają zostać zrealizowane warsztaty, o których mowa w pkt 23 załącznika nr 4 do Umowy - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia („dalej jako: „SOPZ”) zamiast określenia terminu realizacji tej części usługi w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, w sytuacji, gdy nie wynika to z obiektywnych przyczyn, 8)art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1) i 4) Pzp w zw. z art. 353 1 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz uniemożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim: a.w §18 ust. 5 PPU zastrzeżono, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji nie może przekroczyć 10% wartości umowy brutto, określonej w § 2 ust. 1 mimo, że z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący 5 lat, jest wysoce prawdopodobne, że wzrost kosztów związanych z wykonaniem zamówienia przekroczy zakładany przez Zamawiającego próg, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia, pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji umowy, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, b.w § 18 ust. 5 PPU, wskazano, iż zmiana rocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, mniejsza niż 7 % w stosunku do poprzedniego roku, nie będzie stanowiła dla Stron podstawy do ubiegania się o zmianę wysokości wynagrodzenia. W szczególności Odwołujący T-Mobile wskazał, co następuje. „2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 grudnia 2023 r. W tym dniu Zamawiający opublikował jednak na platformie, na której prowadzi postępowanie jedynie część dokumentów zamówienia. Zgodnie z rozdz. I ust. IV pkt 4 SW Z najistotniejsza i najbardziej obszerna część dokumentów – Opis przedmiotu zamówienia oraz wymagane parametry i wyposażenie poszczególnych lokalizacji zostały udostępnione dopiero na wniosek Odwołującego w dniu 12 grudnia 2023 r. Dopiero 12 grudnia 2023 r. Odwołujący mógł rozpocząć faktyczną analizę wymagań Zamawiającego. Wobec tego, czas jaki Odwołujący faktycznie ma na analizę dokumentacji i przygotowanie oferty to zaledwie 19 dni roboczych. 3. Udostępnione dopiero na wniosek załączniki do PPU w rzeczywistości nie stanowią dokumentów o poufnym charakterze. Jest to wyłącznie zabieg mający na celu utrudnienie wykonawcom weryfikacji dokumentów. W poprzednim postępowaniu o analogicznym przedmiocie Zamawiający również utajnił OPZ i udostępnił go dopiero na wniosek wykonawcy powołując się na zawarte w nim informacje poufne. Jednocześnie przed wszczęciem postępowania Zamawiający w odpowiedzi na wniosek złożony w trybie dostępu do informacji publicznej udostępnił przedmiotowe dokumenty osobie, która nie była wykonawcą w tamtym postępowaniu. OPZ z 2018 i SOPZ z 2023 r. są podobne, skoro Zamawiający bez problemu udostępnił OPZ z 2018 r., to niezrozumiałym jest dlaczego nie można było udostępnić również analogicznego załącznika dot. Postępowania od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu. (…) 4. Z uwagi na konstrukcję załącznika nr 8 do SW Z - Wniosek o udostępnienie plików i zobowiązanie nałożone na wykonawcę w pkt 3 lit. a) tego załącznika – zobowiązanie do zachowania w tajemnicy informacji zawartych w dokumentacji, wątpliwości Odwołującego budziło, czy jest on uprawniony do udostępniania OPZ swoim podwykonawcom, w celu umożliwienia im analizy na potrzeby przygotowania odwołania i oferty. Z uwagi na te wątpliwości Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o potwierdzenie, że takie udostępnienie jest możliwe i że będzie to traktowane jako dokonane w ramach „przygotowania oferty”. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający nie udzielił jednak odpowiedzi na ten wniosek. Jest to okoliczności, która dodatkowo utrudnia weryfikację dokumentacji postępowania. Spowodowało to, że Odwołujący tak naprawdę nie był w stanie należycie zweryfikować wszystkich kwestii, które mogły stanowić podstawę zarzutów odwołania. Co więcej spowodowało to, że czas na przygotowanie oferty dodatkowo się skrócił. (…) 7. Zwracamy uwagę, że Postępowanie obejmuje 273 jednostki Zamawiającego rozsiane po całej Polsce. W każdej z tych lokalizacji wykonawca zobowiązany jest do wykonania 2 łączy spełniających wymagania wyspecyfikowane w SW Z. Biorąc od uwagę, że budowa łączy to znaczący koszt, co więcej liczba łączy światłowodowych stanowi wysokopunktowane kryterium oceny ofert, to zasadne jest, aby wykonawca zweryfikował lokalizacje, w których te łącza mają został zapewnione. W rozdz. I ust. IV pkt 7 SW Z Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia wizji lokalnych w każdej Lokalizacji. Zakładając nawet, że wizje będą przeprowadzane w każdym dniu roboczym pomiędzy terminem udostępnienia OPZ i wymagań dot. łączy a terminem składania ofert, to dziennie wykonawca byłby zmuszony zweryfikować 15 lokalizacji. Wizje można przeprowadzać tylko w godzinach 9:00-15:00. Wobec tego aby zdążyć do 12 stycznia 2024 r. jedna wizja lokalna mogłaby trwać maksymalnie 24 minuty, łącznie z dojazdem (pomijamy zupełnie czas analizy wyników tych wizji i ich uwzględniania w treści oferty). Powyższe pokazuje jak absurdalnie krótki i nieadekwatny do zakresu zamówienia jest czas pozostawiony wykonawcom na przygotowanie oferty. Z uwagi na to, że koszt budowy i zapewnienia prawie 550 łączy stanowi istotny element ceny oferty, niezbędne jest zweryfikowanie warunków technicznych na etapie wyceny oferty. 8. Dodatkowo zwracamy uwagę, że braki w SW Z i opisie przedmiotu zamówienia dodatkowo wydłużają procedurę przygotowania oferty. W § 7 ust. 10 PPU Zamawiający sformułował wymóg objęcia ubezpieczeniem urządzeń. Postanowienie to jest jednak na tyle nieprecyzyjne, że wykonawca nie jest w stanie określić jakich urządzeń to postanowienie dotyczy. W sytuacji, gdy Zamawiający wymaga, aby ubezpieczeniem objąć nie tylko urządzenia dostarczane przez wykonawcę, ale również urządzenie będące w dyspozycji Zamawiającego, istotne i niezbędne dla wyceny tego zakresu jest określenie przez Zamawiającego wartości tego sprzęto. Dopiero po przekazania listy urządzeń podlegających ubezpieczeniu wraz z określeniem ich wartości wykonawca będzie mógł przystąpić do wyceny tego zakresu. W tym celu wykonawca musi wystąpić do ubezpieczycieli o przekazania ofert ubezpieczenia. Czas trwania takiej wyceny i propozycji ubezpieczenia to obecnie ok. 14 dni. Przy ustaleniu terminu składania ofert Zamawiający powinien uwzględnić również tę okoliczność. (…) 10. Poza weryfikacją lokalizacji, w których należy zapewnić łącza, przed złożeniem oferty wykonawca musi dobrać odpowiedni sprzęt spełniający wymagania Zamawiającego, uzyskać ofertę na wymagane licencje, przeprowadzić negocjacje z partnerami w celu zawarcia ewentualnej umowy konsorcjum, uzyskać i zweryfikować oferty od podwykonawców, zebrać i zweryfikować kadrę osób, które spełniają warunki udziału w postępowaniu. Co więcej wykonawca musi w tym czasie wnikliwie przeanalizować dokumentację postępowania, wycenić koszty świadczenia usług, przygotować pytania, zapoznać się z udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami i ewentualnymi modyfikacjami oraz dostosować do nich swoją ofertę. 11. (…) Celem wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest złożenie oferty samej w sobie, ale oferty, która zostanie uznana za najkorzystniejszą - a więc poprawnej pod kątem zgodności z wymaganiami zamawiającego i prawidłowo wycenionej, jak i takiej, która zostanie najwyżej oceniona. Uzyskanie takiego efektu wymaga zaś stosownego przygotowania i czasochłonnych analiz. (…) 14. (…) Biorąc pod uwagę, że w poprzednim postępowaniu wpłynęła tylko jednak oferta, wykonawca aktualnie świadczący usługi mając świadomość, że tak krótki termin składania ofert uniemożliwia innym wykonawcom złożenie oferty, może dyktować Zamawiającemu cenę, narażając go, a co za tym idzie Skarb Państwa, na wydatki wyższe niż w przypadku, gdyby wykonawcy byli zmuszeni konkurować. (…) 16. Zgodnie z pierwotnym Planem postępowań o udzielenie zamówień na rok 2023, postępowanie na usługi sieci WAN planowane było na 3 kwartał 2023 r., co dawało nadzieję, na uwzględnienie potrzeb wykonawców i otworzenie postępowania również na innych wykonawców niż wykonawca aktualnie realizujący zamówienie. Zamawiający zwlekał jednak z ogłoszeniem Postępowania aż do 8 grudnia 2023 r., a zatem końcówki IV kwartału. 17. Zwracam również uwagę, że o rażąco późnym ogłoszeniu postępowania, które wpłynęło na krótki termin składania ofert i bardzo krótki termin wdrożenia usług, świadczy również sama treść SW Z. W § 4 ust. 2 lit. a) PPU Zamawiający przewidział 3 miesięczny termin wdrożenia sieci WAN. Jednocześnie w ust. 3 wskazał, że rozpoczęcie świadczenia Usług nastąpi nie wcześniej niż w dniu 5 lutego 2024 r. Zamawiający wszczął więc Postępowanie zaledwie na niecałe 2 miesiące przed upływem okresu obowiązywania aktualnej umowy. Świadczy to o tym, że Zamawiający od początku zakładał, że zamówienie trafi do wykonawcy aktualnie świadczącego usługi, dzięki czemu 3 miesięczny okres wdrożenia nie będzie potrzebny. (…) 19. W Analizie potrzeb i wymagań Zamawiający wskazał, że do ryzyk związanych z postępowaniem zalicza brak zakończenia postępowania o udzielenie zamówienie w planowanym terminie. (…) Zwracamy uwagę, że pomimo wyartykułowania tych obaw już w czerwca 2023 r. (Analiza została sporządzona 22 czerwca 2023 r.) Zamawiający nie zdecydował się na wcześniejsze wszczęcie Postępowania. Metodą Zamawiającego na zakończenie postępowania w planowanym terminie stało się ustalenie bardzo krótkiego terminu składania ofert oraz warunków zamówienia uniemożliwiających złożenie oferty większej liczbie wykonawców. (…) VIII. Brak podziału na części. (…) 3. Zamawiający wskazał, że „Zamówienie (…) jest jednorodne nie podlegające podziałowi ze względu na rodzaj świadczonych usług w ramach jednej usługi informatycznej”, „Zamówienie składa się z niemożliwych do wydzielenia części”, oraz, że „rozdzielenie usługi groziłoby niedającymi się wyeliminować problemami organizacyjnymi”. Argumentacja ta jest całkowicie oderwana od rzeczywistości. Standardem na rynku jest, że poszczególne usługi będące przedmiotem Postępowania są właśnie wydzielane do oddzielnych części lub postępowań – usługi sieci WAN, telefonia IP, mechanizmy bezpieczeństwa. Jako przykłady wskazujemy: (…) 4. Zamawiający wskazał, z czym również nie sposób się zgodzić, że „podział przedmiotu zamówienia na zadania groziłby znaczącym zwiększeniem kosztów”. W sytuacji, gdy jeden wykonawca ma dostarczyć tak szeroki zakres usług jest on ograniczony tylko do rozwiązań mu znanych. Nie bierze on pod uwagę alternatywnych, tańszych rozwiązań, tym bardziej gdy jest podmiotem jawnie faworyzowanym. Wobec tego to uzależnienie się przez Zamawiającego od jednego wykonawcy grozi zwiększeniem kosztów i brakiem chęci ich optymalizacji po stronie wykonawcy. 5. Zamawiający uzasadnia brak podziału na części również tym, że „podział przedmiotu zamówienia na zadania groziłby (…) trudnościami technologicznymi wynikającymi z wykonywania przedmiotu zamówienia przez większą liczbę Wykonawców”, podczas gdy tak jak wskazano powyżej, w praktyce takie rozwiązania są powszechnie stosowane u innych zamawiających, w tym w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych, którego profil działalności jest zbliżony do Zamawiającego. Świadczy to o tym, że takie rozwiązania funkcjonują, co więcej w przeważającej części zamówień zamawiający decydują się właśnie na podział zamówień na części, a nie na łączenie tego typu usług w jedno zamówienia. Argument Zamawiającego jest więc zupełnie chybiony. (…) 7. (…) O ile w przypadku podziału poszczególnych rodzajów usług pomiędzy różnych wykonawców ewentualna awaria dotknęłaby tylko jednego rodzaju usług, o tyle w przypadku polegania wyłącznie na jednym wykonawcy, może to grozić paraliżem działania całej instytucji. Istotna i w pełni uzasadniona jest dywersyfikacja usług pomiędzy więcej niż jednego wykonawcę, a przynajmniej próba takiej dywersyfikacji poprzez podział przedmiotowego zamówienia na części odpowiadające największym usługom, które wchodzą w zakres tego zamówienia, tak aby umożliwić innym wykonawcom złożenie oferty i powalczenie o uzyskanie zamówienia. (…) IX. Warunek udziału w postępowaniu. (…) 3. Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jest nadmierny i nieuzasadniony. Brak jest bowiem uzasadnienia merytorycznego dla wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wdrożenia i świadczenia usług systemu telefonii IP składającego się z aż 2000 telefonów IP w środowisku sieci WAN składającym się z aż 90 węzłów rozproszonych geograficznie. Warunek ten w nieuzasadniony sposób eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do świadczenia usług objętych Postępowaniem, ale nie spełniają wymogu doświadczenia w świadczeniu usług o takiej skali - liczby telefonów IP i liczby węzłów. (...) 9. Liczba zamówień odpowiadających usłudze określonej w warunku, o tak dużej liczbie telefonów IP i lokalizacji, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, jest znacznie ograniczona. Jedynie najwięksi Zamawiający instytucjonalni zlecają realizację usług telefonii IP na taką skalę. Jako przykład w ostatnich 3 latach można wskazać zamówienie udzielone przez ZUS, które realizuje to samo konsorcjum, które jest wykonawcą aktualnej umowy i które jest ewidentnie faworyzowane w Postępowaniu. Wobec tego istnieje ryzyko, że tylko ten wykonawca będzie w stanie wykazać się doświadczeniem wymaganym w warunku udziału w postępowaniu. (…) X. Termin wdrożenia sieci WAN, termin rozpoczęcia świadczenia usług. (…) 5. Zamawiający określił następujące terminy dotyczące realizacji zamówienia: § 3 ust. 2 PPU „W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca wykona w szczególności następujące działania: a) w terminie do 3 miesięcy, licząc od dnia zawarcia Umowy zrealizuje wdrożenie sieci WAN, tj. wykona wszystkie działania, niezbędne do rozpoczęcia świadczenia niżej wymienionych Usług (zgodnie z opisem w Załączniku nr 4 do umowy) [– załącznik ten został udostępniony dopiero na wniosek Odwołującego w dniu 12 grudnia 2023 r., czyli 4 dni po publikacji ogłoszenia o zamówieniu - przyp. wł.]: (…)” Zgodnie z § 3 ust. 3 PPU „Rozpoczęcie świadczenia Usług nastąpi nie wcześniej niż w dniu 5 luty 2024 r. W przypadku, gdy podpisanie Protokołu Odbioru Wdrożenia nastąpi później niż 5 luty 2024 r., rozpoczęcie świadczenia Usług nastąpi z dniem podpisania Protokołu Odbioru Wdrożenia albo w innym dniu wskazanym przez Zamawiającego, nie później jednak niż po 45 dniach od daty podpisania Protokołów Odbioru Wdrożenia.” Wobec tego, jeżeli Postępowanie lub proces wdrożenia przedłużą się w ten sposób, że wdrożenie zakończy po 5 lutego 2024 r., to zgodnie z powyższym, rozpoczęcie świadczenia usług może się rozpocząć już w dniu podpisania Protokołu Odbioru Wdrożenia, a zatem maksymalnie 3 miesiące od daty zawarcia umowy. 7. W załączniku nr 1 do PPU – Dane teleadresowe jednostek organizacyjnych Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że „struktura organizacyjna Zamawiającego obejmuje Centralę, 16 oddziałów regionalnych oraz podległe im placówki terenowe (w sumie 273 lokalizacje)”. Zamawiający wymaga ponadto, aby każda lokalizacja Zamawiającego była podłączona do sieci WAN KRUS dwoma łączami. Przy tak dużej skali przedsięwzięcia (liczba lokalizacji, ich rozlokowanie na terenie całego kraju, konieczność zapewnienia 2 łączy w każdej lokalizacji), czas potrzebny na skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża. 8. Przewidziany przez Zamawiającego jedynie 3-miesięczny okres na wdrożenie sieci WAN jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Takie określenie terminu uruchomienia usług preferuje tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. (…) 9. (…) Z dużą dozą prawdopodobieństwa można stwierdzić, że przy takich warunkach ofertę będzie w stanie złożyć tylko wykonawca obecnie je świadczący – konsorcjum wykonawców Orange Polska S.A. i Integrated Solutions sp. z o.o., a nawet jeżeli inny wykonawca zdecyduje się złożyć ofertę, to bez wątpienia oferta taka nie będzie konkurencyjna, gdyż będzie on musiał wliczyć w cenę oferty bardzo wysokie ryzyko kar umownych za niedotrzymanie terminu wdrożenia, a dodatkowo będzie ryzykował odstąpieniem od umowy (vide z § 12 ust. 3 pkt 1 PPU). (…) 13. Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń, zezwoleń, uzgodnień. Budowa łącza światłowodowego jest procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. Biorąc pod uwagę najbardziej typowy przypadek budowy linii światłowodowej, a jakim spotykają się wykonawcy – tj. sytuację, gdy wybudowanie kompletnej linii światłowodowej wymaga budowy odcinka kanalizacji własnej oraz dzierżawy istniejącej kanalizacji od innego operatora np. od Orange Polska S.A., proces budowy z perspektywy wykonawcy wygląda następująco. (…) 19. Wdrożenie sieci WAN KRUS poza wykonaniem odpowiedniej infrastruktury we wszystkich lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmuje również dokonanie odbiorów – odrębnie dla każdej lokalizacji i przeprowadzenie testów odbiorczych - również odrębnie dla każdej lokalizacji. (…) 24. Uprzedzając argumentację Zamawiającego zwracamy uwagę, że przewidziana przez Zamawiającego w § 3 ust. 2 lit. c) PPU możliwość świadczenia usługi na łączach tymczasowych o mniejszej przepustowości nie rozwiązuje przedmiotowego problemu. a. W § 3 ust. 2 lit. c) PPU wskazano, że „w terminie do 6 miesięcy od wdrożenia sieci WAN, Wykonawca może świadczyć usługę na łączach tymczasowych o mniejszej przepustowości zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy. Po tym terminie wszystkie łączą muszą pracować z docelową przepustowością zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy oraz ofertą. (…)” b. Zwracamy uwagę, że o ile takie rozwiązanie wydłuża czas na wybudowanie światłowodów, to jednocześnie podnosi ono znacząco koszty realizacji zamówienia. Wykonawca, który chciałby skorzystać z tego rozwiązania będzie bowiem zmuszony do budowy 2 rodzajów łączy – łączy tymczasowych (2 w każdej lokalizacji) i docelowych łączy światłowodowych o wymaganej przez Zamawiającego docelowej przepustowości (2 w każdej lokalizacji). Wobec tego wykonawca, który nie dysponuje gotową infrastrukturą będzie musiał ponieść koszty zapewnienia w każdej lokalizacji nie 2, a 4 łączy, przy czym po 6 miesiącach 2 z nich nie będą używane. Bez wątpienia podwyższy to cenę oferty czyniąc ją jednocześnie mniej konkurencyjną. c. Istotne jest również, że w przypadku łączy o największej przepustowości – Centrala nie ma możliwości zapewnienia łącza tymczasowego o niższej przepustowości. 25. Istotne jest, że w poprzednim postępowaniu Zamawiający wskazał analogiczny termin rozpoczęcia świadczenia usług – 3 miesiące. W tym zakresie odwołanie wniosło aż 2 z 3 największych operatorów działających na polskim rynku (Odwołujący i Netia S.A.). Krajowa Izba Odwoławcza uznała wówczas, że nie wykazano zasadności tego zarzutu. Zwracamy jednak uwagę, że o zasadności tego zarzutu świadczy już chociażby sam fakt, że te dwa podmioty, po oddaleniu przez KIO odwołań w tym zakresie, nie były w stanie złożyć ofertyw poprzednim postępowaniu o analogicznym przedmiocie. Takie rozstrzygnięcie Izby skutkowało więc tym, że ofertę w Postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca, którego oferta o 9.000.000 zł przekraczała budżet Zamawiającego. Wykonawcy ten – konsorcjum Orange Polska S.A. i Integrated Solutions sp. z o.o. dyktowało więc Zamawiającemu cenę. (…) 27. W tym terminie wykonawca będzie zobowiązany do wykonana wszystkich prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług, w tym transmisji danych w sieci IP VPN, dostępu do sieci Internet, dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, bezpiecznego, zdalnego dostępu do sieci WAN, elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS (wraz z zaimportowaniem wszystkich reguł przekazanych przez Zamawiającego), DDoS oraz 802.1x, system monitoringu oraz innych wynikających z OPZ. (…) 29. Z powyższego wynika, że ok. 1,5 miesiąca (z 3 miesięcy jakie ma wykonawca na wdrożenie) będzie trwało stworzenie i uzgadniania projektu wdrożenia. Wobec tego wykonawca będzie miał zaledwie 1,5 miesiąc na zrealizowanie elementów przewidzianych w projekcie wdrożenia i uwzględnienie podczas wdrożenia uwag Zamawiającego (zgłoszonych na 1,5 miesiące przed upływem przewidzianego w SWZ okresu wdrożenia). (…) XI. Zastrzeżenie bonifikat na wypadek „opóźnienia”. 1. W ust. 6 załącznika nr 5 do umowy Zamawiający przewidział kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów świadczenia usług, przy czym bonifikaty te przewidziano za opóźnienie. (…) 3. Taka konstrukcja bonifikat, które są de facto karami umownymi jest sprzeczna z art. 433 pkt 1 Pzp, który stanowi, że postanowienia umowy przewidujące karę umowną za opóźnienie stanowią klauzulę abuzywną. Okoliczności i zakres zamówienia nie uzasadniają w tej sytuacji odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie. (...) XII. Wysokość kar umownych i bonifikat, termin realizacji warsztatów. 1. Zamawiający w § 9 PPU przewidział szereg bardzo wysokich kar umownych, z czego kary umowne przewidziane w ust. 3, 5, 7, 8 są rażąco wygórowane. W ust. 6 załącznika nr 5 do umowy Zamawiający przewidział ponadto szereg rażąco wygórowanych kar umownych w formie bonifikat. 2. W § 4 ust. 2 lit. c) PPU wskazał, że „w terminie do 6 miesięcy od wdrożenia sieci WAN, Wykonawca może świadczyć usługę na łączach tymczasowych o mniejszej przepustowości zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy. Po tym terminie wszystkie łączą muszą pracować z docelową przepustowością zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy oraz ofertą.” Jednocześnie w § 9 ust. 3 PPU Zamawiający przewidział karę umowną w wysokości 5 000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przypadku niezwiększenia parametrów łączy tymczasowych do ich parametrów docelowych, przy czym kara ta będzie naliczana dla każdej lokalizacji osobno. (…) 3. Rażąco wygórowana ze względu na jej wysokość jest również kara przewidziana w § 9 ust. 5 i 7 PPU. Kary określone w tych postanowieniach umowy są nieadekwatna do naruszeń, za które zostały one przewidziane (…) 4. Kara umowna przewidziana w ust. 8 – „w wysokości 80.000,00 zł za brak realizacji warsztatów opisanych w pkt 23 Załącznika nr 4 do Umowy.” również została określona na abstrakcyjnie wysokim poziomie. (…) 5. Również kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów świadczenia usługi przewidziane w ust. 6 załącznika nr 5 do umowy są rażąco wygórowane i powinny zostać obniżone. Tak sformułowane postanowienia dot. bonifikat i pozostałych kar umownych powodują nadmierną nierówność stron stosunku zobowiązaniowego. Kary umowne tracą charakter dyscyplinujący i stają się de facto źródłem dochodu Zamawiającego. (…) XIII. Limit odpowiedzialności wykonawcy. 1. Poza karami umownymi przewidzianymi w § 9 PPU, w załączniku nr 5 do PPU Zamawiający wskazał „Za niedotrzymanie parametrów jakości świadczenia usług Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne, w formie bonifikat.” 2. W § 9 ust. 9 PPU Zamawiający wskazał, iż: „Całkowita łączna wysokość kar umownych naliczonych w trakcie realizacji Umowy nie może przekroczyć 40% wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 Umowy”. Jednocześnie w § 9 ust. 12 PPU Zamawiający wskazał „Wysokość bonifikat naliczonych za dany miesiąc nie może przekroczyć kwoty miesięcznego wynagrodzenia za ten miesiąc.” 3. Określony przez Zamawiającego limit odpowiedzialności jest nieprecyzyjny – przy takiej konstrukcji powyższych postanowień nie wiadomo czy limit, o którym mowa w § 9 ust. 9 PPU obejmuje również kary umowne w formie bonifikat określone w załączniku nr 5 do PPU. (…) XIV. Brak procedury reklamacyjnej w zakresie bonifikat. 1. W pkt 6.1. zd. 1 załącznika nr 5 do PPU Zamawiający wskazał, że „Za niedotrzymanie parametrów jakości świadczenia usług Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne, w formie bonifikat.” O ile w § 9 ust. 10 PPU przewidziano procedurę reklamacyjną dot. kar umownych, o których mowa w § 9 ust. 1-8 PPU, o tyle procedura tą nie objęto kar umownych w formie bonifikat, przewidzianych w ust. 6 załącznika nr 5 do PPU. (…) XV. Uprawnienie do odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki w wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni. 1. W art. 12 ust. 3 pkt 1 PPU, Zamawiający przyznał sobie prawo odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki w wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni roboczych. Jest to postanowienie, które nadmiernie obciąża Wykonawcę i narusza zasady współżycia społecznego biorąc pod uwagę krótkie terminy realizacji wdrożenia sieci WAN przewidziane przez Zamawiającego. (…) XVI. Ubezpieczenie urządzeń. 2. Powyższe wymaganie jest niejasne – z jednej strony Zamawiający wymaga ubezpieczenia „udostępnionych Zamawiającemu urządzeń”, a zatem urządzeń, które dostarczał będzie wykonawca, z drugiej zaś strony wskazuje na ubezpieczenie „całości sprzętu znajdującego się w lokalizacjach Zamawiającego”. Biorąc pod uwagę, że w ramach zamówienia wykonawca ma dostarczyć np. 602 telefony IT, a Zamawiający dysponuje jednocześnie własnymi telefonami IP w ilości 6473 sztuk, to istotne znacznie pod kątem kosztów ma, czy ubezpieczenie ma obejmować wyłącznie urządzenia, które dostarcza wykonawca (co byłoby rozwiązaniem racjonalnym), czy również urządzenia, które Zamawiający już posiada. Jest to zupełnie inny rząd wielkości. (…) XVII. Ubezpieczenia OC na etapie realizacji zamówienia. 1. Zgodnie z § 7 ust. 11 PPU „Wykonawca oświadcza, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż całkowite wynagrodzenie brutto, określone w § 2 ust. 1 Umowy. Potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia dowodu opłacenia ubezpieczenia OC (zostanie uzupełnione zgodnie z formą dokumentu Wykonawcy) stanowi Załącznik nr 13 do Umowy. Wykonawca jest zobowiązany do posiadania ochrony ubezpieczeniowej na poziomie ustalonym w zdaniu pierwszym, w całym okresie obowiązywania Umowy.” Wymaganie to jest nadmierne w zakresie wysokości żądanej sumy gwarancyjnej – kwota odpowiadająca wysokości maksymalnego wynagrodzenia brutto. Tak sformułowane wymaganie, pomimo że polisa wymagana jest dopiero na etapie realizacji zamówienia, staje się de facto warunkiem udziału w postępowaniu, którego niespełnianie blokuje wykonawcy drogę do udziału w postępowaniu i konkurowaniu z innymi wykonawcami, pomimo że posiadany potencjał i doświadczenia mu to umożliwiają. 2. Kwestionowany wymóg ma charakter dyskryminujący. Żądając od wykonawcy wykazania, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może określać sumy gwarancyjnej ubezpieczenia na poziomie, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, tj. czyniłby możliwym uzyskanie ubezpieczenia OC jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców. Zgodnie z Planem postępowań o udzielenie zamówień na rok 2023 orientacyjna wartość zamówienia to 53.658.536,59 zł netto, czyli ok. 66.000.000,00 zł brutto. Wobec tego, zakładając, że ceny ofert będą zbliżone do wartości zamówienia (chociaż biorąc po uwagę poprzednie postępowanie i złożoność przedmiotu zamówienia, to istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że będą one wyższe – w poprzednim postępowaniu cena jedynej oferty wynosiła prawie 100.000.000,00 zł), to wykonawca musiałby posiadać na etapie realizacji zamówienia polisę OC opiewającą na taką kwotę. Nawet duże podmioty, jak Odwołujący, pomimo skali prowadzonej działalności nie są ubezpieczone od odpowiedzialności cywilnej na tak olbrzymie sumy. Wymóg posiadania polisy OC o wartości odpowiadającej wartości brutto umowy nie jest standardem na rynku zamówień publicznych, jest to wręcz odosobniony przypadek, tym bardziej w sytuacji, gdy wartość zamówienia sięga tak ogromnych kwot. 4. Biorąc pod uwagę, że jednocześnie Zamawiający wymaga objęcia ubezpieczeniem urządzeń udostępnionych Zamawiającemu, co najmniej od następujących ryzyk: zalanie, pożar, kradzież, uszkodzenia sieci energetycznej, katastrofa budowlana, klęski żywiołowe i katastrofy naturalne oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% całkowitego maksymalnego wynagrodzenia z podatkiem VAT, to bezzasadne jest żądanie ubezpieczenia OC wykonawcy opiewającego na tak dużą sumę gwarancyjną. Wysokość sumy gwarancyjnej należy odnosić do wysokości potencjalnej szkody, która może być wyrządzona przy realizacji zamówienia. Realizacja przedmiotowego zamówienia bez wątpienia nie jest obarczona ryzykiem wyrządzenia szkody na kwotę rzędu ok. 66.000.000 zł. Zamawiający w jakikolwiek sposób nie uzasadnił z czego wynika wysokość żądanej polisy OC. (…) 8. Na potwierdzenie posiadania polisy OC Zamawiający wymaga złożenia potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii dowodu opłacenia ubezpieczenia OC. Zwracam uwagę, że jest to wymóg zupełnie oderwany od standardów rynkowych. Potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia jest polisa OC lub certyfikat OC lub inny dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia, a nie potwierdzenie opłacenia składki. Standardem jest bowiem, że polisa jest wystawiana z odroczonym terminem płatności składki ubezpieczeniowej. Wobec tego może dojść do sytuacji, gdy polisa zostanie już wystawiona i będzie obowiązywała, ale nie zostanie ona jeszcze opłacona. Zamawiający nie może uniemożliwiać wykonawcy skorzystania z przysługującego mu terminu płatności. (…) 9. (…) Sformułowany przez Zamawiającego wymóg przedkładania kopii odnowionej polisy na 14 dni przed wygaśnięciem poprzedniej polisy jest nadmierny i nieadekwatny do warunków rynkowych. 10. Operatorzy telekomunikacyjni są w większości przypadków członkami grup kapitałowych i bardzo często korzystają oni z ubezpieczeń grupowych. Wskazać należy, że w przypadku wykonawców objętych ubezpieczeniem grupowym przesłanie na 14 dni przed terminem wygaśnięcia dotychczasowej polisy, dokumentu odnowionej polisy nie jest możliwe, gdyż nowe warunki negocjowane są w ramach całej grupy kapitałowej, a zatem wymaga to czasu. Na okres „przejściowy” pomiędzy polisami wystawiany jest w takiej sytuacji dokument potwierdzający istnienie ochrony ubezpieczeniowej. W takim przypadku wykonawca nie dysponuje polisą, ale ciągłość ubezpieczenia jest zachowania, a tym samym interes Zamawiającego jest zabezpieczony. Tego typu praktyka jest powszechnie stosowana na rynku. XVIII. Ingerencja w stosunki z podwykonawcami. 2. Zamawiający określił liczne postanowienia daleko ingerujące w stosunki między wykonawcą a podwykonawcami, co stanowi wymóg nadmiernie ograniczający swobodę wykonawcy do kształtowania własnych stosunków umownych, jak również nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. (…) 3. Ingerencja Zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś przy zamówieniu na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 Pzp (oraz art. 437 ust. 1 Pzp), który przewiduje szczególne wymogi co do podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowalne, takie jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, obowiązek przedłożenia projektu takiej umowy zamawiającemu, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy konkretnych postanowień. (…) XIX. Klauzula waloryzacyjna. (…) 4. Określenie poziomu zmiany kosztów uprawniającego wykonawcę do waloryzacji na poziomie 7% nie pozwala na zrealizowanie celu art. 439 ust. 1 PZP, bowiem nie zapewnia równowagi stron na wystarczającym poziomie. (…) Taki poziom zmian kosztów oznacza, że przed możliwą waloryzacją, dojdzie do „pochłonięcia” niemalże całej marży zakładanej przez wykonawców w tego rodzaju kontraktach, bez możliwości uzyskania rentowności kontraktu nawet już po wykonaniu waloryzacji (świadczenie zatem „po kosztach” albo poniżej ich aż do końca obowiązywania umowy). (…) 6. Poza ww. poziomem, od jakiego stosuje się mechanizm waloryzacji wynagrodzenia, w §18 ust. 5 PPU, Zamawiający wskazał, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z zastosowaniem postanowień dotyczących waloryzacji „nie może przekroczyć 10% wartości umowy brutto, określonej w § 2 ust. 1”. Tymczasem, biorąc pod uwagę, aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący do 5 lat, jest bardzo możliwe, że konieczna będzie zmiana na wyższym poziomie, gdyż już w pierwszych miesiącach rozpoczęcia świadczenia usługi zmiana kosztów może przewyższyć ustalony przez Zamawiającego limit. (…)” W związku z tym Odwołujący T-Mobile wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w odwołaniu, w tym w zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu w następujący sposób: 1)wydłużenie terminu składania ofert do dnia min. 15 lutego 2024 r., 2)dokonanie podziału zamówienia na części poprzez wyodrębnienie każdego rodzaju usług objętych przedmiotem zamówienia do odrębnej części tj. usługi sieci WAN, telefonii IP i usług dot. bezpieczeństwa; 3)modyfikację § 4 ust. 2 lit. a) PPU i pkt 2 formularza oferty poprzez określenie, iż wdrożenie sieci WAN zostanie wykonane w terminie do 9 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, 4)modyfikację § 7 ust. 11 PPU poprzez obniżenie wartości wymaganego ubezpieczenia OC, o którym mowa w § 7 ust. 11 PPU do kwoty 2.500.000,00 euro, 5)modyfikację § 7 ust. 11 PPU poprzez wskazanie, że wystarczające jest przedstawienie kopii polisy lub certyfikatu ubezpieczenia lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia, a dopiero w sytuacji, gdy termin płatności składki ubezpieczeniowej upłynął również potwierdzania opłacenia ubezpieczenia OC lub potwierdzania braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych. Następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących: 1)w sprawie KIO 3811/23: ·wykonawca T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, ·wykonawca Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, 2)w sprawie KIO 3813/23: ·wykonawca Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa. Izba stwierdziła, że przystąpienia wszystkich wykonawców zostały dokonane skutecznie. W dniu 03.01.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których: A.w sprawie KIO 3811/23: 1)uwzględnił w całości zarzut nr 6 dotyczący terminu rozpoczęcia świadczenia serwisu oznaczonego datą sztywną oraz zarzut nr 7a dotyczący odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki w wykonaniu przełączenia min. 85% lokalizacji, 2)uwzględnił w części zarzut nr 4 dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zarzut nr 5b dotyczący wyposażenia urządzeń w konkretne zasoby pamięci RAM oraz zarzut nr 7b dotyczący odstąpienia od umowy w przypadku, gdy łączna wartość kar umownych przekroczy 5%, 3)wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, B.w sprawie KIO 3813/23: 1)uwzględnił w całości zarzut nr 5c dotyczący niejednoznacznego określenia limitu kar umownych oraz zarzut nr 7 dotyczący wskazania konkretnej daty zrealizowania warsztatów, 2)uwzględnił w części zarzut nr 3 dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zarzut nr 5b dotyczący rażąco wygórowanych kar umownych w zakresie dotyczącym zrealizowania warsztatów oraz zarzut opisany w pkt 9 i 10 na str. 34 odwołania dotyczący odnawiania ochrony ubezpieczeniowej OC, 3)wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W trakcie posiedzenia i rozprawy: 1)w sprawie KIO 3811/23: a)Zamawiający zobowiązał się do dokonania dodatkowych modyfikacji dokumentów zamówienia i tym samym uwzględnił w całości także: zarzut nr 4 dotyczący warunku doświadczenia i zarzut nr 5a dotyczący technologii DSP, b)Odwołujący Netia wycofał zarzut nr 3 dotyczący poufności dokumentów, zarzut nr 5b dotyczący pamięci RAM oraz zarzut nr 7b dotyczący odstąpienia od umowy z uwagi na łączną wartość kar umownych, 2)w sprawie KIO 3813/23: a)Zamawiający zobowiązał się do dokonania dodatkowych modyfikacji dokumentów zamówienia i tym samym uwzględnił w całości także zarzut nr 3 dotyczący warunku doświadczenia, b)Odwołujący T-Mobile wycofał zarzuty nr 5a – 5b i 5d - 5f dotyczące kar umownych, w tym w formie bonifikat, zarzut nr 6 dotyczący podwykonawców oraz zarzut nr 8 dotyczący waloryzacji. Oba postępowania odwoławcze w zakresie, w jakim zarzuty zostały uwzględnione albo wycofane, podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. W konsekwencji: 1)w sprawie KIO 3811/23 do rozpoznania pozostał zarzut nr 1 i 2 dotyczący terminu wdrożenia sieci WAN, 2)w sprawie KIO 3813/23 do rozpoznania pozostał zarzut nr 1 dotyczący terminu składania ofert, zarzut nr 2 dotyczący podziału zamówienia na części, zarzut nr 4 dotyczący terminu wdrożenia sieci WAN oraz zarzuty nr 5g i 5h dotyczące ubezpieczenia OC. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołania Netia i T-Mobile – sygn. akt KIO 3811/23 i KIO 3813/23. Zarzut dotyczący terminu wdrożenia sieci WAN. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W § 4 ust. 2 lit. a) Projektowanych Postanowień Umowy (dalej: „PPU”) Zamawiający wskazał: „W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca wykona w szczególności następujące działania: a) w terminie do 3 miesięcy, licząc od dnia zawarcia Umowy zrealizuje wdrożenie sieci WAN, tj. wykona wszystkie działania, niezbędne do rozpoczęcia świadczenia niżej wymienionych Usług (zgodnie z opisem w Załączniku nr 4 do umowy): §transmisji danych w sieci IP VPN, §dostępu do sieci Internet, §dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, §bezpiecznego, zdalnego dostępu do sieci WAN, §elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS (wraz z zaimportowaniem wszystkich reguł przekazanych przez Zamawiającego), DDoS oraz 802.1x, §system monitoringu, §oraz inne wynikające z Załącznika nr 4, zakończone podpisaniem Protokołu Odbioru Wdrożenia (zgodnie z zapisami dotyczącymi odbiorów)”. Obaj Odwołujący oraz Przystępujący Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. podnieśli, że ww. 3-miesięczny termin na uruchomienie usługi jest nierealny dla wykonawców, którzy dotychczas nie wykonywali tej usługi na rzecz Zamawiającego i nie mają w związku z tym wybudowanych już łączy oraz szczegółowej znajomości infrastruktury. Zdaniem obu Odwołujących i ww. Przystępującego prowadzi to do naruszenia zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż tylko aktualnie realizujący usługę wykonawca, tj. konsorcjum Orange Polska S.A. i Integrated Solutions sp. z o.o., jest w stanie wdrożyć sieć WAN w terminie określonym w PPU. Izba w szczególności uznała za zasadne argumenty Odwołujących pokazujące czasochłonność procesu przygotowania uruchomienia usługi, w ramach którego wykonawca musi albo skorzystać z własnych łączy dostępowych, jeśli je posiada albo je wybudować albo wydzierżawić. Bez względu na wybraną opcję wykonawca musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia. W szczególności budując własne łącza wykonawca musi m.in. podłączyć każdą z 273 lokalizacji Zamawiającego do sieci WAN dwoma łączami, uzyskać zgody właścicieli obiektów na instalację, uzgodnić zakres prac i dokumentację projektową, zapewnić sprzęt sieciowy i sprzęt do telefonii IP, uruchomić łącza MPLS. Dodatkowo 33 lokalizacje dotyczą obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w strefie ochrony zabytków, co wymaga także uzgodnień z konserwatorem zabytków. Poza ryzykiem wydłużenia procedur administracyjnych związanych z uzyskaniem wymaganych zgód, decyzji i zezwoleń, w zależności od konkretnej lokalizacji istnieją też dodatkowe ryzyka w postaci konieczności uzyskania wydania pozwolenia wodno-prawnego, decyzji lokalizacyjnej od GDDKiA czy uzgodnień z właścicielem terenu kolejowego, miejskiego lub prywatnego. Po zakończeniu wszystkich ww. czynności sama budowa łącza może trwać od kilku dni do kilku tygodni, jeżeli nie wystąpią nieprzewidziane trudności. Do tego należy doliczyć czas potrzebny na testy i odbiory. Powyższe potwierdzają złożone przez obu Odwołujących dowody: 1)umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym a Telekomunikacją Polską S.A., z której wynika, że termin na zestawienie łącz, dostarczenie urządzeń i uruchomienie usługi w lokalizacjach CK, WC, OR, PTR i PT wynosi 5 miesięcy, 2)wyciągi z umów zawartych pomiędzy Odwołującym Netia a ZUS i CIRF, w których na wdrożenie podobnej usługi przewidziano termin 4 i 6 miesięcy, 3)dokumenty dotyczące przykładowej lokalizacji przy ul. Jagiellońskiej 55A w Warszawie, w tym decyzja lokalizacyjna z 27.09.2022 r., pokazujące ilość i rodzaje zgód i decyzji, które wykonawca musiał uzyskać na wykonanie prac w tej lokalizacji oraz terminy, w których zgody/decyzje te uzyskiwał - łącznie przez okres ok. 6 miesięcy, 4)decyzja Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z 10.02.2023 r. wydana po rozpatrzeniu wniosku z grudnia 2022 r. dotycząca przykładowej lokalizacji przy ul. Noakowskiego 18/20 w Warszawie (stwierdzająca bezprzedmiotowość sprawy), 5)harmonogram opracowany przez Odwołującego Netia, z którego wynika, że uwzględnienie samych tylko terminów wynikających z rozdziału 13 pkt 3 – 5 SOPZ przewidzianych przez Zamawiającego na wykonanie określonych czynności, w tym przygotowanie projektów, zabierze łącznie 42 dni, co oznacza, że na pozostałe konieczne do wykonania czynności, w tym pozyskanie niezbędnych zgód i decyzji, budowę, uruchomienie systemu i podsystemów oraz testy i odbiory zostaje 49 dni (aby zachować termin 3-miesięczny), podczas gdy realnie potrzeba na nie 154 dni, a zatem faktycznie wykonawca potrzebuje łącznie 196 dni na uruchomienie usługi, 6)opinia Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji, z której wynika, że na wykonanie usługi od momentu rozpoczęcia projektowania do uruchomienia łącza potrzeba 8-9 miesięcy, a także że Orange Polska S.A. ma już zapewniony dostęp do 253 lokalizacji Zamawiającego, a do pozostałych lokalizacji wykonawca ten musi zapewnić dostęp tylko w odległościach do 100 m lub do 200 m (w sumie ok. 2 km), podczas gdy Odwołujący Netia i T-Mobile mają zapewniony dostęp tylko odpowiednio w 28 i 11 lokalizacjach i musieliby dodatkowo dobudować łącznie odpowiednio 102 km i 160 km linii światłowodowych, 7)dokumenty pokazujące trudności z niedrożnością kanalizacji rozdzielczej na przykładowej lokalizacji przy Al. Krakowskiej 105 i ul. Mineralnej w Warszawie, 8)zawiadomienie z Miasta Zakopane informujące, że rozpatrzenie wniosku z 08.04.2022 r. w sprawie lokalizacji kabli światłowodowych zostaje przedłużone do 12.01.2024 r., 9)decyzje administracyjne, w tym dwie nie zezwalające i jedna zezwalająca na lokalizację przyłącza światłowodowego w pasie drogowym drogi wojewódzkiej nr 560 w Sierpcu, z których wynika, że łącznie czas oczekiwania na zezwolenie wyniósł 8 miesięcy, 10)decyzja Burmistrza Miasta Zakopane zezwalająca na umieszczenie w pasie drogowym przyłącza telekomunikacyjnego pod dodatkowym warunkiem, tj. obowiązkiem przejęcia gwarancji obejmującej pas drogowy w razie uszkodzenia urządzeń drogowych, 11)decyzja GDDKiA z 16.05.2023 r. wydana po rozpoznaniu wniosku z 21.02.2023 r. (ok. 3 miesiące) zezwalająca na udostępnienie kanału technologicznego, 12)opracowane przez Odwołującego T-Mobile zestawienie postępowań o udzielenie zamówień na podobne usługi, z których wynika, że w zależności od liczby lokalizacji (20 – 189) termin uruchomienia usługi wynosił 5 - 12 miesięcy. Z ww. dowodów wynika przede wszystkim, że w przypadku wykonawców nie posiadających gotowych przyłączeń czas potrzebny na wykonanie wszystkich niezbędnych czynności, w tym w szczególności uzyskanie wymaganych zgód/decyzji, znacznie przekracza 3 miesiące. Przy czym rozwiązaniem tej sytuacji nie jest możliwość korzystania przez 6 miesięcy od wdrożenia sieci WAN z łączy tymczasowych o mniejszej przepustowości, gdyż wiąże się to z ponoszeniem dodatkowych kosztów budowy dwóch rodzajów łączy: tymczasowych i docelowych, czyli w sumie 4 łączy do każdej lokalizacji, z których 2 po 6 miesiącach nie będą używane. Podobnie nie jest rozwiązaniem możliwość budowy łączy w technologii innej niż światłowodowa, gdyż jednym z kryteriów oceny ofert jest liczba zaoferowanych lokalizacji w technologii światłowodowej i jest to kryterium o znaczącej wadze 40%. Tymczasem celem wykonawców nie jest złożenie jakiejkolwiek oferty, ale złożenie oferty, która realnie ma szansę być wybrana jako najkorzystniejsza. Innymi słowy: chodzi o rzeczywiste, a nie pozorne konkurowanie w postępowaniu. Wobec zatem faktu, że obecnie realizujący usługę wykonawca ma wybudowane większość łączy światłowodowych w lokalizacjach Zamawiającego, nawet ewentualne korzystanie przez innych wykonawców z łączy tymczasowych lub z innej technologii w istocie nie zwiększa ich szans na realne konkurowanie z dotychczasowym świadczeniodawcą zarówno w kryterium ceny, jak i w kryterium liczby lokalizacji w technologii światłowodowej. Aby zapewnić wykonawcom faktyczny dostęp do niniejszego zamówienia konieczne jest więc przede wszystkim wydłużenie terminu uruchomienia usługi, przy czym Odwołujący Netia wnosi o wydłużenie go do 180 dni (ok. 6 miesięcy), natomiast Odwołujący T-Mobile – do 9 miesięcy. Z niektórych dowodów (nr 6, 8, 9 i 12 powyżej) złożonych przez Odwołującego T-Mobile rzeczywiście wynika, że potrzebny jest termin dłuższy niż 6 miesięcy, ale po pierwsze, nie wiadomo, czy dowody nr 8, 9 i 12 powyżej dotyczą zamówień zawierających analogiczne wymagania do niniejszego, po drugie, z przedstawionej opinii (dowód nr 6 powyżej) wynika, że okres 8-9 miesięcy jest okresem uwzględniającym z ostrożności różne trudności, natomiast KIGEiT w swoich wyliczeniach nie wyklucza też możliwości realizacji usługi w terminie 6 miesięcy (min. 3 miesiące na przygotowania i min. 3 miesiące na budowę). Izba przychyliła się zatem do wniosku Odwołującego Netia, uznając za najbardziej miarodajne dla celów porównawczych postępowanie prowadzone przez podmiot o analogicznych do Zamawiającego zadaniach, tj. ZUS, który w 2022 r. dla 344 lokalizacji, w tym 10 zabytkowych, wyznaczył termin 6 miesięcy (zgodnie z odwołaniem Netii – str. 7). Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu wydłużenie terminu wdrożenia sieci WAN do co najmniej 180 dni. Zamawiający powoływał się też na orzeczenia z 2015 r. i 2018 r., w których Izba taki sam 3-miesięczny termin uruchomienia niniejszej usługi uznała za właściwy. Należy jednak zauważyć, że w ww. wyrokach Izba uznała za niewystarczającą argumentację opierającą się na wskazywaniu terminów realizacji zamówienia wyznaczanych w innych podobnych postępowaniach i na opinii prywatnej (KIO 471/15), a także że odwołujący nie wykazali, że 3-miesięczny termin jest niemożliwy do dotrzymania, że zaburza konkurencję na rynku i że nie ma znaczenia swoboda w wyborze rodzaju łącza (KIO 2501/18 i KIO 2504/18). Tymczasem w obecnym postępowaniu odwoławczym Odwołujący wykazali wszystkie ww. okoliczności, w szczególności ich argumentacja nie ogranicza się do porównania terminu realizacji do terminów wyznaczanych przez innych zamawiających i do złożenia jako jedynego dowodu opinii prywatnej, ale opiera się głównie na wykazaniu wykraczającej poza 3-miesięczny okres czasochłonności działań, które muszą być podjęte przez wykonawcę, który nie budował dotąd łączy w lokalizacjach Zamawiającego, co potwierdzają wszystkie złożone dowody, w tym m.in. ww. opinia. Przede wszystkim jednak należy podkreślić, że podniesiona na rozprawie argumentacja zyskuje potwierdzenie w fakcie, że mimo wszczynania kolejnych postępowań od kilkunastu lat przedmiotową usługę realizuje ciągle ten sam wykonawca, który w 2010 r. wybudował już swoje łącza w tych lokalizacjach i dlatego 3-miesięczny termin wdrożenia sieci WAN jest dla niego wystarczający. W tym miejscu należy zatem wyjaśnić, że dążenie do jednolitości orzecznictwa Izby nie może polegać na ignorowaniu nowej argumentacji, czy dowodów podnoszonych w danej kwestii, czy też na ignorowaniu nowych okoliczności faktycznych nieznanych składom orzekającym we wcześniejszych sprawach. Pomijając już nawet wskazywaną wyżej argumentację Odwołujących i Przystępującego Axians oraz złożone dowody, przede wszystkim należy zauważyć, że orzekając w 2015 r. i 2018 r. Izba mogła nie wiedzieć, że 3-miesięczny termin realizacji zamówienia na lata ograniczy konkurencję do jednego wykonawcy, występującego ew. w konsorcjum. Natomiast orzekając w obecnym postępowaniu odwoławczym Izba ma już w polu widzenia perspektywę ostatnich kilkunastu lat, która jasno pokazuje, że ww. termin uniemożliwia nawet doświadczonym wykonawcom złożenie konkurencyjnej oferty i w efekcie prowadzi do niepożądanej sytuacji, w której dostęp do zamówienia w kolejnych przetargach staje się dla nich iluzoryczny. Taki stan rzeczy oznacza zatem nierówne traktowanie wykonawców i utrwala faktyczny monopol jednego wykonawcy (konsorcjum) na rynku. Dlatego, mimo orzeczeń wydanych w 2015 r. i 2018 r., Izba uwzględniła odwołanie w zakresie niniejszego zarzutu nakazując Zamawiającemu wydłużenie terminu wdrożenia sieci WAN do co najmniej 180 dni. Odwołanie T-Mobile – sygn. akt KIO 3813/23. Zarzut dotyczący terminu składania ofert. Zgodnie z art. 131 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. 2. W przypadku gdy zamawiający przewiduje możliwość albo, jeżeli jest to konieczne ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wymaga złożenia oferty po: 1)odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej lub 2)sprawdzeniu przez wykonawcę dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego - wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, z tym że terminy te muszą być dłuższe od ustawowych terminów minimalnych, o ile są one określone. Zgodnie z art. 138 ustawy Pzp: 1. Termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. 2. Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 1, nie krótszy jednak niż 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w następujących przypadkach: 1)opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego, o którym mowa w art. 89, o ile zawierało ono wszystkie informacje wymagane dla ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie, w jakim były one dostępne w chwili publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego, które zostało przekazane do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego na co najmniej 35 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 2)jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione. 3. W sytuacjach określonych w art. 133 ust. 2 i 3 terminy składania ofert, o których mowa w ust. 1 i ust. 2 pkt 1, ulegają wydłużeniu o 5 dni. 4. Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert o 5 dni krótszy niż określony w ust. 1, jeżeli składanie ofert odbywa się w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w sposób określony w art. 63 ust. 1. Zgodnie z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający nie może udostępnić części SW Z na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SW Z, określa w ogłoszeniu o zamówieniu sposób dostępu do tych informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru. W niniejszym postępowaniu Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej w dniu 07.12.2023 r. i wyznaczył termin składania ofert na dzień 12.01.2024 r. Oznacza to, że termin ten został wyznaczony zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp i wynosił 36 dni od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji. Nie można jednak pomijać treści art. 131 ust. 1 ustawy Pzp, w którym ustawodawca dodatkowo wskazał, że wyznaczając termin składania ofert zamawiający ma obowiązek uwzględnić złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 08.12.2023 r., co oznacza, że do 12.01.2024 r. wykonawcy mieli teoretycznie 35 dni na przygotowanie oferty. W tym okresie jednak, pomijając nawet soboty i niedziele, przede wszystkim wypadały święta Bożego Narodzenia i Nowy Rok, co oznaczało dodatkowe 3 dni wolne od pracy. Ponadto w celu zachowania poufności części dokumentów zamówienia, w tym OPZ, Zamawiający udostępniał je wykonawcom jedynie na wniosek, co również w praktyce skraca czas na przygotowanie oferty o okres oczekiwania na te dokumenty, mimo że powinno skutkować jego wydłużeniem o 5 dni (art. 138 ust. 3 w zw. z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp), a dodatkowo rodzi wątpliwości, czy udostępniona poufna dokumentacja może być skonsultowana z podwykonawcami (Odwołujący podnosi, że brak stanowiska Zamawiającego w tej kwestii na dzień złożenia odwołania). Znaną praktyką jest też udzielanie wszystkim pracownikom odgórnie przez niektórych przedsiębiorców urlopów w okresie świątecznonoworocznym, co również może powodować trudności we współpracy z niektórymi podmiotami w celu przygotowania oferty. Wreszcie nie można odmówić Odwołującemu słuszności w zakresie, w jakim powołuje się on na art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przewidujący obowiązek wyznaczania terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty w przypadku dokonania wizji lokalnej. W rozdziale IV ust. 7 SW Z Zamawiający dopuścił przeprowadzenie wizji lokalnych w każdej lokalizacji w dniach roboczych w godz. 9.00. – 15.00., co biorąc pod uwagę, że od dnia uzyskania przez Odwołującego OPZ do dnia 12.01.2024 r. pozostaje 19 dni roboczych, oznacza, że dziennie należałoby przeprowadzać 14 – 15 wizji lokalnych w miejscach rozsianych po całej Polsce. Uwzględniając przy tym czas potrzebny na dojazd i analizę wyników tych wizji, niezbędną przecież do wyceny oferty, przeprowadzenie wizji lokalnych we wszystkich lokalizacjach i przygotowanie na tej podstawie oferty staje się przedsięwzięciem co najmniej obarczonym wysokim ryzykiem niepowodzenia. Ww. okoliczności wskazują na zasadność przedłużenia terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. Odnosząc się natomiast do argumentacji Zamawiającego, przede wszystkim należy ponownie wskazać, że nie jest wystarczające wyznaczenie terminu składania ofert zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający muszą też mieć na uwadze treść art. 131 ustawy Pzp, czyli wyznaczać ww. termin z uwzględnieniem m.in. czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty oraz czasu potrzebnego na zapoznanie się z informacjami wynikającymi z przeprowadzenia wizji lokalnej. Zarówno zakres zamówienia obejmujący jednocześnie transmisję danych, głosu i obrazu z zapewnieniem mechanizmów bezpieczeństwa, dostarczenie urządzeń, zestawienie łączy, utrzymanie i zarządzanie infrastrukturą sieci niezbędną do świadczenia tych usług, jak też okres świąteczno-noworoczny i dopuszczenie wizji lokalnych w 273 lokalizacjach, wymaga wyznaczenia terminu składania ofert z uwzględnieniem rzeczywistych potrzeb wykonawców, a nie tylko w zgodzie z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższego nie zmienia fakt, że OdwołującyT-Mobile od pewnego czasu monitoruje przygotowania Zamawiającego do wszczęcia niniejszego postępowania, gdyż zainteresowanie danego wykonawcy danym zamówieniem nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku przestrzegania również art. 131 ustawy Pzp. Ponadto należy zauważyć, że w wyniku uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 3818/23 zdezaktualizował się argument Zamawiającego dotyczący braku żądania od wykonawców dodatkowych dokumentów o charakterze przedmiotowym. Jednocześnie terminu wyznaczonego na 12.01.2024 r. nie uzasadnia przedłużająca się procedura opiniowania dokumentów przez Centralne Biuro Antykorupcyjne i przez Prokuratorię Generalną RP. Z dokumentów opublikowanych przez Zamawiającego wynika, że zamierzał on wszcząć postępowanie w trzecim kwartale 2023 r., tymczasem dopiero w lipcu 2023 r. przekazał dokumenty do CBA, mimo że przezornie należało zakładać, że procedura ta nie zakończy się szybko i mimo że Zamawiający musiał wiedzieć, że obecnie realizowana umowa kończy się 04.02.2024 r. Ostatecznie więc wszczęcie postępowania nastąpiło pod koniec czwartego kwartału 2023 r., co w świetle zakresu zamówienia, wizji lokalnych, konieczności poddania się procedurom ww. organów i zbliżającego się terminu zakończenia obecnie realizowanej umowy, należy ocenić jako działanie podjęte późno. Tym bardziej zatem konsekwencjami późnego działania Zamawiającego nie mogą być obarczani wykonawcy. Dlatego Izba, biorąc pod uwagę wszystkie ww. okoliczności i treść art. 131 ustawy Pzp, uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu przedłużenie terminu składania ofert co najmniej do dnia 15.02.2024 r. Zarzuty dotyczące ubezpieczenia OC. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 3531 kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z § 7 ust. 11 PPU: Wykonawca oświadcza, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż całkowite wynagrodzenie brutto, określone w § 2 ust. 1 Umowy. Potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia dowodu opłacenia ubezpieczenia OC (zostanie uzupełnione zgodnie z formą dokumentu Wykonawcy) stanowi Załącznik nr 13 do Umowy. Wykonawca jest zobowiązany do posiadania ochrony ubezpieczeniowej na poziomie ustalonym w zdaniu pierwszym, w całym okresie obowiązywania Umowy. Odwołujący T-Mobile podniósł w tym zakresie dwa zarzuty dotyczące: - nadmiernej wysokości ubezpieczenia OC, - niezasadnego wymogu złożenia kopii dowodu opłacenia ubezpieczenia OC. Odnosząc się do zarzutu pierwszego, należy stwierdzić, że wymóg ubezpieczenia na kwotę nie mniejszą niż całkowite wynagrodzenie brutto, nie jest wymogiem zasadnym. Zgodnie z Planem postępowań o udzielenie zamówień na 2023 r. wartość niniejszego zamówienia wynosi ok. 53,5 mln zł netto, czyli ok. 66 mln zł brutto. Jest to zatem prawdopodobna kwota, jaką można oszacować na tym etapie (przed złożeniem ofert) i na jaką będzie musiał być ubezpieczony wykonawca. Jednocześnie Zamawiający nie wykazał i wydaje się mało prawdopodobne, aby w toku realizacji zamówienia mogło dojść do powstania szkody o takiej wartości, a nawet gdyby do tego doszło, Zamawiający może zapewnić sobie w umowie możliwość dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. Zamawiający nie odniósł się zresztą w tym zakresie szczegółowo do argumentacji Odwołującego, jak też nie wykazał, dlaczego ubezpieczenie w niższej wysokości nie zaspokoi jego potrzeb. W szczególności nie jest zasadne powoływanie się w tym zakresie na powszechną praktykę, gdyż nawet jeśli taka praktyka występuje, z pewnością nie jest ona powszechna. Również zakres zamówienia, niewątpliwie szeroki, nie może uzasadniać kolejnego ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu, tym razem poprzez wymóg posiadania ubezpieczenia na bardzo wysoką kwotę, skoro jak już wyżej wskazano, nawet w przypadku zaistnienia szkody o wartości przewyższającej wartość ubezpieczenia, Zamawiający może zgłosić roszczenie odszkodowawcze na drodze sądowej. Dlatego Izba uznała odwołanie w zakresie tego zarzutu za zasadne i nakazała Zamawiającemu obniżenie wartości wymaganego ubezpieczenia OC do kwoty 2.500.000,00 euro. Odnosząc się do zarzutu drugiego, Izba stwierdziła, że nie ma powodów, dla których wykonawca miałby być zobowiązany do wykazania posiadania ubezpieczenia poprzez złożenie wyłącznie kopii dowodu opłacenia ubezpieczenia OC. Należy zgodzić się z Odwołującym, że standardem jest, „że polisa jest wystawiana z odroczonym terminem płatności składki ubezpieczeniowej. Wobec tego może dojść do sytuacji, gdy polisa zostanie już wystawiona i będzie obowiązywała, ale nie zostanie ona jeszcze opłacona. Zamawiający nie może uniemożliwiać wykonawcy skorzystania z przysługującego mu terminu płatności”. Z uwagi na powyższe potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia jest polisa OC lub certyfikat OC lub inny dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia, a nie potwierdzenie opłacenia składki. Izba nie podzieliła także stanowiska Zamawiającego, jakoby powszechną praktyką było ograniczanie wykonawcom możliwości wykazania ubezpieczenia tylko poprzez złożenie kopii dowodu jego opłacenia. W szczególności też nie można takiego ograniczenia w niniejszym postępowaniu uzasadnić tym, że Zamawiający nie chce wnikać w stosunki między ubezpieczycielem a wykonawcą. Po pierwsze, jak wskazano już wyżej, płatność składki może być odroczona i choćby z tego powodu wykonawca powinien móc przedstawić inny niż dowód jej opłacenia dokument, z którego będzie wynikało, że posiada on wymagane ubezpieczenie, zaś rolą Zamawiającego jest taki dokument ocenić. Po drugie, nie można nie zauważyć, że formułując w odwołaniu żądanie Odwołujący przewidział również sytuację, w której termin płatności składki upłynie i wprost wskazał, że w takiej sytuacji Zamawiający mógłby żądać potwierdzenia opłacenia ubezpieczenia OC lub potwierdzenia braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych. Zatem modyfikacja § 7 ust. 11 PPU zgodnie z żądaniem Odwołującego T-Mobile nie naraża Zamawiającego na ryzyko niewykazania przez wykonawcę posiadania ubezpieczenia OC w przypadku odroczenia płatności składki. W tym stanie rzeczy Izba uznała odwołanie w zakresie tego zarzutu za zasadne i nakazała modyfikację ww. postanowienia projektu umowy poprzez wskazanie, że wystarczające jest przedstawienie kopii polisy lub certyfikatu ubezpieczenia lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia, a dopiero w sytuacji, gdy termin płatności składki ubezpieczeniowej upłynął - również potwierdzenia opłacenia ubezpieczenia OC lub potwierdzenia braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych. Zarzut dotyczący podziału zamówienia na części. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. 2. Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. W rozdziale III SWZ Zamawiający wskazał powody niedokonania podziału zamówienia na części: „Zamówienie objęte przedmiotem zamówienia jest jednorodne nie podlegające podziałowi ze względu na rodzaj świadczonych usług w ramach jednej usługi informatycznej i konieczności zapewnienia ciągłej pracy systemu. Zamówienie składa się z niemożliwych do wydzielenia części i wzajemnie wynikających z siebie elementów świadczenia usługi jako całości i jako całość dostarczana przez Wykonawcę, a w szczególności prace instalacyjno-konfiguracyjne, konieczność zapewnienia parametrów technicznych przepływu danych oraz świadczenia jednolitego i spójnego serwisu i reakcji Wykonawcy w przypadku awarii. Pomijając wymagania techniczne rozdzielenie usługi groziłoby niedającymi się wyeliminować problemami organizacyjnymi związanymi z odpowiedzialnością za poszczególne elementy usługi wykonywane przez różnych Wykonawców. Przy tego typu usługach informatycznych nie ma możliwości jednoznacznego określenia zasad odpowiedzialności za zdarzenie powodujące zakłócenia pracy sieci WAN lub jej ewentualną awarię i niemożność wykonywania przez Zamawiającego jego działalności statutowej. Ponadto podział przedmiotu zamówienia na zadania groziłby znaczącym zwiększeniem kosztów oraz trudnościami technologicznymi wynikającymi z wykonywania przedmiotu zamówienia przez większą liczbę Wykonawców (poszczególni Wykonawcy mogliby wykonywać prace w różnych technologiach, co powodowałoby problemy w połączeniu obszarów objętych zamówieniem a także stykiem pomiędzy Wykonawcami, którzy w ramach prowadzonej działalności w niektórych przypadkach swoje rozwiązania technologiczne zgodnie z prawem obejmują tajemnicą przedsiębiorstwa, a w ingerencję której Zamawiający nie posiad prawa. Podział zamówienia na części przy założeniu unieważnienia jednej z nich i przy założeniu konieczności wszczęcia kolejnego postępowania obejmującego unieważnioną część i związany z tym brak możliwości zrealizowania unieważnionej części powodowałby niemożność realizacji całości spójnego zamówienia.” W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w istocie streścił te same argumenty, jak też dodatkowo wyjaśnił, że nie posiada zasobów pozwalających na zintegrowanie trzech części zamówienia, tj. usługi sieci WAN, telefonii IP i usług dotyczących bezpieczeństwa. W szczególności Zamawiający wskazał, że budżet przewidziany na wynagrodzenia uniemożliwia mu zatrudnienie wystarczającej ilości osób o określonych kwalifikacjach, które mogłyby się zajmować taką integracją i podkreślił, że ten stan rzeczy odróżnia go od innych dużych zamawiających, których Odwołujący wymienił w odwołaniu i którzy udzielają podobnych zamówień w częściach lub z podziałem na części. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że podział zamówienia na części niejednokrotnie przyczynia się do obniżenia cen ofert i z pewnością zwiększa konkurencję w postępowaniu, o tyle należy też mieć na uwadze, że w wyniku udzielenia zamówienia muszą zostać zaspokojone potrzeby Zamawiającego. Jeżeli w wyniku podziału zamówienia na części konieczne będzie zintegrowanie odrębnie realizowanych usług, a Zamawiający nie będzie w stanie tego dokonać, to konsekwencją takiego stanu rzeczy będzie niemożność lub co najmniej utrudnienie korzystania przez Zamawiającego z tychże usług. Izba uznała zatem, że dodatkowe poszerzenie konkurencji w tym postępowaniu poprzez podział zamówienia na części nie jest niezbędne do uzyskania przez wykonawców dostępu do zamówienia (zwłaszcza wobec uwzględnienia wyżej wskazanych zarzutów przez Zamawiającego i przez Izbę), a przede wszystkim nie powinno prowadzić do pozbawienia Zamawiającego możliwości zaspokojenia jego potrzeb. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępujących przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), tj. w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) - w sprawie KIO 3811/23 oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) - w sprawie KIO 3813/23. W sprawie KIO 3811/23 Izba uwzględniła jedyny pozostały do rozpoznania zarzut dotyczący terminu uruchomienia usługi, co oznacza, że za koszty postępowania odwoławczego odpowiada w całości Zamawiający. Na koszty te składa się wpis od odwołania (15.000 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego (3.600 zł), co razem daje kwotę 18.600 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Netia w wysokości 18.600 zł. W sprawie KIO 3813/23 spośród pięciu zarzutów pozostałych do rozpoznania, Izba uwzględniła cztery zarzuty (dotyczące terminu składania ofert, terminu uruchomienia usługi i dwa zarzuty dotyczące ubezpieczenia OC), zaś jeden zarzut oddaliła (dotyczący podziału zamówienia na części). Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 4/5, a Odwołujący T-Mobile – w części 1/5. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania (15.000 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego (3.600 zł), co razem daje kwotę 18.600 zł. Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 14.880 zł (4/5 z 18.600 zł), a Odwołujący - w wysokości 3.720 zł (1/5 z 18.600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł, a powinien ponieść je w wysokości 3.720 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów (nie złożył wniosków kosztowych), a powinien ponieść je w wysokości 14.880 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego T-Mobile w wysokości 14.880 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (18.600 – 14.880 = 3.720). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 1344/22 POSTANOWIENIE z dnia 3 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Joanna Gawdzik - Zawalska Monika Kawa - Ogorzałek po rozpoznaniu w dniu 3 czerwca 2022 roku w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2022 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu przy udziale wykonawców: A. Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego B. GRAPHIT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 1344/22 Uz as adnienie Dolnośląskie Centrum Onkologii, Pulmonologii i Hematologii we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa szpitala onkologicznego we Wrocławiu”, numer referencyjny: ZP/PN/41/22/RN/AW. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o jakich stanowi art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 10 maja 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 090-246383. W tym samym dniu Zamawiający zamieścił Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) na stronie internetowej postępowania. Wykonawca Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1) art. 131 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 138 ustawy Pzp oraz z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wyznaczenie przez Zamawiającego w ogłoszeniu (Sekcja IV.2.2) oraz SWZ (pkt 13.1.) zbyt krótkiego terminu na złożenie oferty, nieadekwatnego do przedmiotu zamówienia, jego złożoności i rozmiarów, nieuwzględniającego czasu koniecznego do rzetelnego sporządzenia oferty, a także w sposób godzący w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, wskazujący na możliwość spełnienia warunków udziału przez nieuzasadnienie wąski krąg wykonawców, podczas, gdy warunki realizacji zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wynikającym z ogłoszenia spełnia więcej wykonawców, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w zakresie w jakim Zamawiający żąda następującego doświadczenia: 1) w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 (dwa) zamówienia (umowy), których zakres przedmiotowy każdego obejmował budowę obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 30 tys. m2; (pkt 5.4.2. ppk 1 SWZ; sekcja III.1.3) pkt 1) ogłoszenia); 3) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej opisanego w sekcji III.1.2 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 5.4.1. ppkt 2 SWZ w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zakresie w jakim Zamawiający żąda: posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości minimum 100 000 000 PLN (słownie: sto milionów złotych) lub równowartość tej kwoty w innej walucie; 4) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 oraz art. 115 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz pkt 3 Pzp przez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej i ekonomicznej (warunek określony w pkt 5.4.1. ppkt 3 SWZ i adekwatnie wskazany w sekcji III.1.2 pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu) dotyczącego wykazania przez Wykonawcę w ostatnich 3 latach obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, że osiągnął średnioroczne przychody ogółem w wysokości co najmniej 500 000 000 PLN (słownie: pięćset milionów złotych) lub równowartość tej kwoty w innej walucie, w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący DORACO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) zmiany treści SWZ i odpowiednio postanowień ogłoszenia w następujący sposób: a) przedłużenia terminu składania ofert o 3 miesiące licząc od obecnie wyznaczonego, b) zmiany warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych, w sposób wynikający z treści uzasadnienia odwołania tj. w szczególności poprzez: i. nakazanie Zamawiającemu modyfikacji warunku wskazanego w pkt 5.4.2. ppkt 1 SWZ, sekcja III.1.3) pkt 1) ogłoszenia o zamówieniu poprzez zmniejszenie wymaganej powierzchni użytkowej obiektów i nadanie warunkowi brzmienia: w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej: w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej: 1 (jedno) zamówienie (umowę), którego zakres przedmiotowy obejmował budowę obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 14 tys. m2, 1 (jedno) zamówienie (umowę), którego zakres przedmiotowy obejmował budowę obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 19 tys. m2, c) zmiany warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej, w sposób wynikający z treści uzasadnienia odwołania tj. w szczególności poprzez: ii. zmianę postanowień sekcji III.1.2 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.4.1. ppkt 2 SWZ poprzez obniżenie wymaganej kwoty ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia do 50 000 000 (pięćdziesięciu milionów) złotych; iii. zmianę postanowień sekcji III.1.2 ppkt 3 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.4.1. ppkt 3 SWZ poprzez obniżenie wymaganej wartości średniorocznych przychodów ogółem do 385 000 000 PLN (słownie: trzysta osiemdziesiąt pięć milionów złotych); 2) przekazanie zmiany SWZ niezwłocznie wszystkim wykonawcom oraz zamieszczenie jej na stronie internetowej postępowania; Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie oraz GRAPHIT sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego odpowiednio po stronie Odwołującego i Zamawiającego, stając się uczestnikami postępowania. W piśmie przekazanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 czerwca 2022 r. Odwołujący, reprezentowany jak przy wnoszeniu odwołania, przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... 5 …

…Sygn. akt KIO 704/23 WYROK z dnia 28 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Członkowie: Emilia Garbala Joanna Gawdzik - Zawalska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie dnia 27 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13 marca 2023 r. przez CDeX Prosta S.A., ul. Marcelińska 90, 60-324 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych, ul. Żwirki i Wigury 9/13, 00-909 Warszawa orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt 1 i 2 petitum odwołania 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego CDeX Prosta S.A. z siedzibą w Poznaniu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3.2. zasądza od odwołującego CDeX Prosta S.A. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 704/23 UZASADNIENIE Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawa oprogramowania do prowadzenia ćwiczeń, warsztatów i szkoleń””, nr postępowania: 2616.12.2023.AC. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 marca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/ S 043-125306. W postępowaniu tym wykonawca CDeX Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 13 marca 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnego z przepisami sformułowania treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji zamówienia, wyznaczenia terminu składania ofert nieadekwatnego do złożoności i specyfiki warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez ustalenie warunku udziału w postępowaniu dyskryminującego część wykonawców, którzy wykonują dostawy w ramach wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów/usług, objętej mechanizmem odwrotnego obciążenia (gdzie faktyczna wartość podatku wynosi 0% - stawka „np.”), ponieważ wykonawcy wykonujący dostawy krajowe mają możliwość wykazania wyższej o 23% wartości dostawy, wyłącznie na skutek konstrukcji mechanizmu związanego z naliczeniem podatku od towarów i usług, przy zachowaniu dokładnie takiego samego zakresu przedmiotowego dostawy - co w konsekwencji prowadzi do ustalenia warunku udziału w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a także do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) art. 131 ust. 1 PZP w zw. z art. 138 ust. 1 i 4 PZP poprzez wyznaczenie terminu składania ofert bez uwzględnienia złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz bez uwzględnienia czasu niezbędnego do przygotowania ofert i ich złożenia; 3) art. 387 § 1 i 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 1 PZP poprzez ustalenie w ramach OPZ wymagań i funkcjonalności dostarczanego oprogramowania – które są niemożliwe do spełnienia w wyznaczonym terminie umownym – co prowadzić będzie do nieważności umowy o zamówienie publiczne jako dotyczącej świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 KC oraz poprzez brak uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. okoliczności, iż na rynku nie ma według najlepszej wiedzy Odwołującego żadnego rozwiązania spełniającego wszystkie wymogi Zamawiającego – co powoduje konieczność pominięcia pewnych funkcjonalności celem umożliwienia dostarczenia rozwiązań dostępnych na rynku lub podziału zamówienia na etapy celem umożliwienia wykonawcom wykonania prac programistycznych mających na celu stworzenie nowych funkcjonalności oferowanego oprogramowania wymaganych przez Zamawiającego; a także innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego Odwołania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Ogłoszenia i SWZ poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu zawartego pkt. III.1.3) Ogłoszenia oraz w Rozdziale V ust. 1 pkt 4) SWZ poprzez przyjęcie nowego następującego brzmienia tego warunku: „Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną (1) dostawę oprogramowania wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem technicznym o wartości nie mniejszej niż 2 850 000,00 zł netto każda, wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawa ta była wykonywane oraz załączy dowody potwierdzające, że dostawa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie”. 2) nakazanie Zamawiającemu wydłużenie terminu składania ofert tak, aby wykonawcy mieli realną możliwość przygotowania i złożenia ofert, tj. przedłużenia terminu składania ofert o 30 dni – do dnia 27 kwietnia 2023 r. 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Opisu Przedmiotu Zamówienia poprzez usunięcie następujących punktów OPZ: a. punktu I.2.3) w akapicie drugim o brzmieniu: „posiadać interfejs REST API umożliwiający realizację wszystkich funkcji administracyjnych (oraz użytkowych5 jeśli to możliwe)”; b. punktu I.2 akapit trzeci w brzmieniu „Docelowo wszystkie moduły powinny być zintegrowane ze sobą w ramach oprogramowania (z wykorzystaniem REST API), czego efektem będzie to, że utworzenie grupy użytkowników spowoduje automatyczne utworzenie im kanałów dostępowych VPN, odpowiednio podzielonego repozytorium zasobów, kanałów komunikacji, itp. W zintegrowanym systemie dostępne będzie dodatkowo:”; c. punktu I.2. 1) w akapicie czwartym o brzmieniu: „ konto głównego administratora (root) pozwalające na pełną kontrolę nad wszystkimi funkcjami każdego modułu, podsystemu”; d. punktu I.2.3) na str. 53 o brzmieniu: „sieć „żółta” to sieć monitoringu, której zadaniem jest rejestrowanie wszystkich zdarzeń sieciowych we wszystkich tenantach”; e. punktu I.3.1).a) na str. 53 o brzmieniu: „urządzeń sieciowych oraz fizycznej części serwerów – z dostępem dla minimum dwóch stacji roboczych wykorzystywanych jedynie do administrowania infrastrukturą sprzętową”; f. punktu I.3.5) na str. 54 o brzmieniu: „wirtualizacja w oprogramowaniu powinna zapewniać funkcję szyfrowania na poziomie serwerów wirtualizacyjnych, maszyn wirtualnych oraz dysków wirtualnych”; g. punktu I.3.6) na str. 54 o brzmieniu: „do szyfrowania powinny być użyte algorytmy nie gorsze niż AES256 w przypadku szyfrów symetrycznych i RSA2048 w przypadku szyfrowania asymetrycznego”; h. punktu I.4.10).a) na str. 58 o brzmieniu: „zakłada się, że ćwiczący będą odbywali ćwiczenia lub szkolenia budujące ich umiejętności po poprawnym wykonaniem jednego Strona 5 z 16 lub wielu zadań w ramach ćwiczenia. Zdobywanie umiejętności jest sekwencyjne, tj. uwarunkowane zdobyciem umiejętności je poprzedzających”; i. punktu I.4.10).g) na str. 59 o brzmieniu: „ćwiczący będą oceniani bez wykorzystywania agentów, poprzez wprowadzenie do systemu informacji o wskaźnikach z ustandaryzowanego pliku (standard wybiera Wykonawca po uzgodnieniu z Zamawiającym)”; j. punktu I.4.12).c) na str. 61-62 o brzmieniu: „moduł Zasoby Współdzielone (współdzielenia plików i pracy grupowej): - oprogramowanie ma umożliwiać użytkownikom współdzielenie zasobów podczas ćwiczeń lub szkoleń grupowych (nie będzie wykorzystywane w ćwiczeniach indywidualnych). Współdzielenie zasobów ma być możliwe na dwa sposoby: offline – jako repozytorium plików przechowywane na lokalnym serwerze w dowolnym formacie i rozmiarze, do którego możliwy będzie dostęp z maszyn w ramach tenantu z wykorzystaniem protokołów: SFTP, GIT, WWW oraz SMB/CIFS; • • online – jako repozytorium plików współtworzonych w trybie rzeczywistym, do którego dostęp możliwy będzie przez WWW; zakłada się jako minimum możliwość współpracy z dokumentem tekstowym typu Word, arkuszem kalkulacyjnym typu Excel, tablicą zadań typu Kanban, współdzielonym obszarem rysowania – whiteboard. - dostęp do zasobów w czasie szkolenia ma być możliwy poprzez wprowadzenie odpowiedniego kodu dostępowego grupy; - należy zapewnić system monitorowania treści umieszczanych przez ćwiczących w Module; - podstawowe podziały zasobów powinny być tworzone automatycznie w momencie skonfigurowania grupy szkoleniowej/zespołu. W sytuacji, gdy lider grupy szkoleniowej stworzy w jej ramach dodatkowe zespoły, powinny być dla nich automatycznie utworzone zasoby współdzielone (np. w formie podkatalogów); - w przypadku zmian w grupie szkoleniowej (np. usunięcie/dodanie użytkownika) odpowiednie zasoby współdzielone będą automatycznie rekonfigurowane w celu uwzględnienia wprowadzonych modyfikacji”. k. punktu I.4.12).e) myślnik drugi na str. 63 o brzmieniu: „umożliwi obsługę aplikacji klienckich za pośrednictwem emulowania klawiatury i myszy”; l. punktu I.4.12).f) myślnik pierwszy na str. 63 o brzmieniu: „wspierać będzie możliwość tworzenia i integracji z poszczególnymi scenariuszami automatycznych akcji wyzwalanych, tj. o zadanym czasie, na żądanie uczestnika, lidera lub trenera, w reakcji na wcześniej zdefiniowane zdarzenie w systemie/scenariuszu /tenancie, a także niezależnie w każdym tenancie z osobna lub jednocześnie dla wybranej grupy tenentów”; m. punktu I.4.12).f) myślnik trzeci na str. 64 o brzmieniu: „Generator Ruchu Sieciowego powinien umożliwiać generowanie ruchu o charakterystyce zbliżonej do ruchu występującego w sieci Internet, a także odtwarzanie nagranego wcześniej ruchu (szczególnie z plików w formacie .pcap, pcapng) z zapewnieniem jego prawidłowego przebiegu (np. sumy kontrolne, sekwencje TCP), ponadto moduł powinien umożliwiać dostosowanie generowanego ruchu sieciowego (w zależności od warstwy i protokołu), gdzie będzie generował ruch symulujący użytkowników, którzy eksploatują systemy uruchomione w tenancie (konieczny ze względu na wykonywanie zadań i ćwiczeń w warunkach zbliżonych do warunków rzeczywistych, występujących w czasie pracy czy ćwiczeń wojskowych), dodatkowo zapewni generowanie ruchu wykorzystującego przynajmniej protokoły: DNS, DHCP, SMTP, POP3, SNMP, NTP, HTTP, HTTPS, WWW, FTP oraz TFTP, a także protokoły usług uruchomionych w ramach tenantu wraz z możliwością konfiguracji ich parametrów”; n. punktu I.4.12).f) myślnik czwarty punktor czwarty na str. 64 o brzmieniu: „baza danych ataku proponowanego rozwiązania zawierać będzie co najmniej 8000 różnych sygnatur ataku, przy czym daty upublicznionych podatności nie powinny przekraczać roku od momentu zaprojektowania scenariusza, baza powinna także mieć możliwość aktualizacji przez architekta lub administratora, dodatkowo w bazie powinno znajdować się co najmniej 25 różnych typów Malware, 25 różnych typów Ransomware, 25 różnych typów Phishing, oraz 25 różnych typów ataków aplikacji internetowych”; o. punktu I.4.12).f) myślnik czwarty punktor trzynasty na str. 65 o brzmieniu: „umożliwi ocenę skuteczność Systemów Zapobiegania Włamaniom dla urządzeń końcowych w szczególności FireEye NX”; p. punktu I.4.12).f) myślnik czwarty punktor czternasty na str. 65 o brzmieniu: „umożliwi ocenę skuteczność zapór sieciowych aplikacji w szczególności Palo Alto Networks”; q. punktu I.4.12).f) myślnik czwarty punktor dwudziesty drugi na str. 65 o brzmieniu: „zawierać będzie minimalną liczbę scenariuszy ataków na infrastrukturę krytyczną państwa, imitujące zagrożenia wewnętrzne, zewnętrzne oraz wykorzystanie funkcji /konfiguracji systemu do niezamierzonych celów”; r. punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor drugi na str. 66 o brzmieniu: „realizowana będzie kontrola bezpieczeństwa sieci działającej na systemach fizycznych, wirtualnych i chmurowych za pośrednictwem dedykowanego systemu operacyjnego opartego na systemie Linux”; s. punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor trzeci na str. 66 o brzmieniu: „kontrola bezpieczeństwa punktów końcowych za pomocą agenta Windows lub Linux obsługującego Windows 7, 8.1 i 10 w wersjach dla systemów klienckich oraz 2012 R2, 2016 i 2019 oraz nowszych w wersji dla systemów serwerowych i Linux ujętych w Module Importu i Exportu – Repozytorium”; t. punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor czwarty na str. 66 o brzmieniu: „automatyczna i ciągła weryfikacja wymagania w zakresie łączności pomiędzy komponentami ataku i niezwłoczne zgłaszanie wszelkich zidentyfikowanych problemów z łącznością”; u. punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor siódmy na str. 66 o brzmieniu: „nie powinno inicjować połączeń z serwera zarządzającego do jego komponentów atakujących”; v. punktu I.4.12).f) myślnik piąty punktor ósmy na str. 66 o brzmieniu: „inicjować będzie połączenia z serwerem zarządzającym, wymagane jest dostarczenie instrukcji instalacji na systemach operacyjnych powszechnie używanych (np. Linux, BSD, Android)”; w. punktu I.4.13) na str. 67 o brzmieniu: „wymagane jest, aby oprogramowanie posiadało niezależny system wykonywania kopii zapasowych dołączany okresowo z możliwością odwzorowania części użytkowej jak i wszystkich repozytoriów”; x. punktów I.4.15) podpunkty od a) do u) na str. 68; y. punktu I.4.20) na str. 67 o brzmieniu: „rozwiązanie musi być wyposażone w jednolity interfejs do zarządzania poniższymi warstwami oprogramowania: a) warstwa serwerów fizycznych; b) warstwa serwerów wirtualnych; c) warstwa sieci komunikacyjnej; d) warstwa macierzy dyskowej”; 4) a w razie gdyby KIO nie wyraziła zgody na usunięcie ww. punktów OPZ Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonanie podziału zamówienia na dwa Etapy (opisane w pkt. VI.3) „Opis zarzutu nr 3”) i objęcie ww. punktów Etapem II, w ramach którego zostanie ustalony przedłużony termin dostawy, tj. minimum 60 dni kalendarzowych i maksimum 270 dni kalendarzowych; w takiej sytuacji Odwołujący wnosi również o zmianie kryterium oceny ofert w związku z ustaleniem odmiennych terminów dostaw dla Etapu I oraz Etapu II poprzez: a. ustalenie, iż termin dostawy Etapu I posiada wagę 32% (co odpowiada szacunkowemu zakresowi Etapu I (ponieważ 80% z obecnie ustalonej wagi 40% daje wyniki 32%); b. ustalenie, iż termin dostawy Etapu II posiada wagę 8% (co odpowiada szacunkowemu zakresowi Etapu II (ponieważ 20% z obecnie ustalonej wagi 40% daje wyniki 8%); Ponadto w powyższej sytuacji Odwołujący wnosi również o nakazanie Zamawiającemu dokonania innych zmian w SWZ – tak, aby w SWZ nie było postanowień niezgodnych z dokonanym podziałem na etapy i zmianą terminu dostawy oraz kryterium oceny ofert. 5) Ewentualnie Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w inny sposób zapewniający zachowanie zasad PZP opisanych niniejszym odwołaniu. Ponadto, wniósł o: 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w wysokości wynikającej z określonych przepisów, określonych na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, co dotyczy w szczególności: kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia) Izby, • kosztów wynagrodzenia pełnomocników, jednak nie wyższych niż kwota 3.600,00 zł W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Zarzut nr 1 W SWZ Zamawiający wymaga na potwierdzenie zdolności technicznej i zawodowej referencji potwierdzających wykonanie w okresie ostatnich 3 lat co najmniej jednej dostawy oprogramowania wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem technicznym o wartości nie mniejszej niż 3.500.000,00 zł brutto każda. Zdaniem Odwołującego zapis ten ma charakter dyskryminacyjny bowiem wielu wykonawców wykonuje tego typu dostawy wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem technicznym także na rzecz podmiotów zagranicznych. Transakcje takie objęte są często mechanizmem odwrotnego obciążenia jako wewnątrzwspólnotowa dostawa (eksport) – gdzie faktura nie obejmuje kwoty podatku VAT (na fakturze występuje adnotacja „NP.” – nie podlega podatkowi VAT). W takiej sytuacji wartość netto równa się wartości brutto. Gdyby takie same dostawy były realizowane na rzecz podmiotów w Polsce to ich wartość brutto byłaby powiększona o 23% podatek VAT. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że termin składania ofert co prawda mieści się w minimalnym zakresie wskazanym przez art. 138 PZP – jednak nie jest on zgodny z dyrektywami ustawodawcy wskazanymi w art. 131 ust. 1 PZP. Zdaniem Odwołującego wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert jest nieadekwatny do złożoności przedmiotu zamówienia i nie uwzględnia specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty. Zarzut nr 3 Odwołujący podnosi, iż w treści OPZ, który stanowi załącznik nr 7 do SWZ, Zamawiający przedstawił szereg wymogów dotyczących oprogramowania stanowiącego przedmiot postępowania oraz jego wdrożenia do środowiska szkoleniowego Przeprowadzona przez Odwołującego analizie wymagań technicznych doprowadziła do wniosku, że konstruując opis przedmiotu zamówienia oraz planowany termin jego realizacji, Zamawiający nie uwzględnił zaawansowania i funkcjonalności oferowanych przez oprogramowanie dostępne na rynku usług cyberbezpieczeństwa i ewentualnego czasu jaki potrzebny jest na dostosowanie tych rozwiązań do wymagań Zamawiającego, a zatem elementów, które z całą pewnością mają ogromny wpływ na możliwość sporządzenia oferty. Odwołujący przeprowadził dodatkową analizę, mającą na celu ustalenie, czy na rynku istnieje jakikolwiek produkt, który spełnia wszystkie wymagania postawione przez Zamawiającego w OPZ. Analiza ta doprowadziła do następującego wniosku – wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, żaden z produktów dostępnych na rynku nie spełnia kumulatywnie wszystkich wymagań postawionych przez Zamawiającego. Powyższe oznacza, że niezależnie od tego, który z producentów oprogramowania zostanie wybrany w ramach przedmiotowego postępowania, pewne funkcjonalności wymagane przez Zamawiającego będę musiały zostać wyprodukowane, co oczywiście wymaga czasu. W treści Rozdziału IV SWZ Zamawiający wskazał, iż termin realizacji zamówienia w zakresie dostawy oprogramowania nie może być dłuższy niż 90 dni kalendarzowych liczonych od dnia zawarcia umowy (Rozdział IV, pkt. 1 SWZ). Dodatkowo Zamawiający duży nacisk kładzie na jeszcze szybszą realizację dostawy, ponieważ w Rozdziale XX termin dostawy został określony jako jedno z kryteriów oceny oferty, którego waga wynosi aż 40%. Oczywistym jest zatem, iż Zamawiający oczekuje realizacji dostawy oprogramowania w jeszcze krótszym terminie. Mając zatem na uwadze, że wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, żaden z produktów dostępnych na rynku nie jest w 100% zgodny z wymaganiami Zamawiającego, a także wiedząc ile czasu potrzeba na wyprodukowanie oraz wdrożenie takich funkcjonalności jak np. funkcjonalność opisana w pkt. 4.12.f) OPZ (moduł generowania ruchu – w zakresie wymaganym w OPZ), Odwołujący wskazał, że dostarczenie oprogramowania wymaganego przez Zamawiającego, przy uwzględnieniu terminu maksymalnego wskazanego w Rozdziale IV pkt. 1 SWZ, jest świadczeniem niemożliwym w rozumieniu art. 387 § 1 i 2 KC. Odwołujący podkreślił, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny nauk prawnych, „niemożliwość świadczenia może wystąpić także wówczas, gdy ustalony termin spełnienia świadczenia lub jego miejsce sprawia, że jest ono niewykonalne lub koszt, tudzież inny wysiłek, jaki trzeba byłoby włożyć w wykonanie tego zobowiązania, byłby w rażącej dysproporcji w stosunku do korzyści płynących z osiągnięcia społeczno-gospodarczego celu określonego zobowiązania. Ta ostatnia sytuacja określana jest mianem niemożliwości gospodarczej” Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w treści załącznika nr 8 do SWZ (PROJEKTOWANE POSTANOWIENIA UMOWY) znajdują się postanowienia, które dodatkowo uniemożliwiają złożenie oferty przy jednoczesnym uwzględnieniu wymagań Zamawiającego zawartych w OPZ oraz maksymalnego terminu dostawy oprogramowania. Przykładowo należy tutaj wskazać na § 11 ust. 1 pkt. 2 zał. nr 8 do SWZ, który wskazuje, że istotnym naruszeniem umowy jest sytuacja, w której „zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że Wykonawca nie jest w stanie wykonać umowy w terminie umownym” czy też § 11 ust. 2 pkt. 1 zał. nr 8 do SWZ, które wskazują, że Zamawiający będzie uprawniony do odstąpienia od umowy bez wyznaczania okresu naprawczego na usunięcie naruszeń, w przypadku, gdy zobowiązanie Wykonawcy stanie się niemożliwe do wykonania. Przy takich postanowieniach umownych, oraz czasie jaki jest potrzebny na wyprodukowanie oraz wdrożenia wszelkich funkcjonalności oprogramowania wymaganych przez Zamawiającego, wykonawca naraża się na odstąpienie od umowy oraz związaną z tym karę umowna (§ 10 ust. 1 pkt. 1 zał. nr 8 do SWZ) już poprzez samo podpisanie umowy, ponieważ tak jak zostało wskazane powyżej, dotrzymanie tak krótkiego terminu realizacji przy tak obszernych wymaganiach technicznych nosi znamiona niemożliwości gospodarczej. W złożonej pismem z 24 marca 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut wskazany w pkt 1 i pkt 2 petitum odwołania. Uwzględniając zarzut wskazany w pkt 1 Zamawiający dokonał sprostowania ogłoszenia w sekcji III.1.3 pierwotnego ogłoszenia oraz zmiany brzmienia Specyfikacji Warunków Zamówienia, Rozdział V – WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ust. 1 pkt 4). Co do zarzutu wskazanego w pkt 2 dokonał sprostowania ogłoszenia w sekcji IV.2.2 i IV.2.7 pierwotnego ogłoszenia oraz zmiany brzmienia Specyfikacji Warunków Zamówienia, Rozdział XVIII – MIEJSCE, SPOSÓB ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT, ust. 2 i 3. Na potwierdzenie powyższego wraz z pismem przedłożył sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu oraz zmianę treści Specyfikacji Warunków Zamówienia. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Co do zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum odwołania, Zamawiający uważa, iż Odwołujący nie wykazał, że świadczenie jest rzeczywiście obiektywnie niewykonalne. Według najlepszej wiedzy Zamawiającego, na rynku występuje kilka produktów spełniających wymagania opisane w OPZ. Są to między innymi: - CyberRanges.com - Cyber Force Platform firmy SimSpace - Cyber Cents firmy ByLightOffering Zamawiający w szczególności zwracał uwagę, że cyberprzestrzeń może być śmiertelnie niebezpieczna dla żołnierzy i cywilnych obywateli. Kwestia obronności państwa poprzez kształcenie i przygotowanie profesjonalnych kadr w obszarze cyberbezpieczeństwa na potrzeby jednostek organizacyjnych resortu obrony narodowej ma w aktualnej sytuacji geopolitycznej szczególne znaczenie. Dlatego też przygotowanie współczesnych żołnierzy do obrony i ataku w cyberprzestrzeni z bardzo wymagającym technologicznie przeciwnikiem jest kluczowym elementem szkolenia Dowództwa Komponentu Wojsk Obrony Cyberprzestrzeni. Zamawiający podkreślił, że usunięcie kluczowych funkcjonalności takich jak obsługa REST API, konto administratora, obsługa VPN, szyfrowanie nośników, systemu tworzenia kopii zapasowych powodują, że SZ RP będą narażone na zakup produktu przestarzałego, który nie spełnia technologicznego poziomu współczesnych zagrożeń a tym samym nie będzie skuteczny do realizacji zaawansowanych szkoleń i ćwiczeń. Dalej, że prawem i obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który zagwarantuje spełnienie jego uzasadnionych potrzeb, nawet gdyby powodowało to, że np. nie wszystkie produkty występujące na rynku w danej branży, będą w stanie spełnić wymogi wynikające z tego opisu. Na potwierdzenie powyższego w odpowiedzi powołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej. Z kolei Odwołujący nie wykazał, że wymagania określone przez Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia nie są konieczne do osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Zamawiający nie zgodził się również na podział dostawy systemu na dwa etapy. Zgodnie z najlepszą wiedzą Zamawiającego na rynku istnieją systemy klasy Cyber Range spełniające wymagane funkcjonalności i tym samym nie ma potrzeby wydłużania czasu dostawy i dzielenia zadania na dwa etapy. Podkreślał, że Minister Obrony Narodowej ma realizować zadania na wypadek kryzysu i stanu wojny. Długotrwałe wprowadzanie kluczowego systemu do ćwiczeń i szkoleń spowoduje nierealizowanie harmonogramu szkoleń wojska i brak udziału w ćwiczeniach międzynarodowych. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzut wskazany w pkt 1 petitum odwołania. Zdaniem Odwołującego pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego tego zarzutu, zmieniona treść SWZ nie odpowiada jego żądaniu. Zmiana została dokonana przed uwzględnieniem odwołania. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający powinien dokonać zmiany i dopuścić kwotę netto, a nie brutto. Co za tym idzie Zamawiający nie poprawił SWZ zgodnie z żądaniem wskazanym w odwołaniu. Co do zarzutu z pkt 3 petitum odwołania, Odwołujący podtrzymał swoje twierdzenie, że na rynku nie ma podmiotu, który spełnia łącznie wszystkie wymagania OPZ. Na potwierdzenie powyższego wskazał chociażby na punkt I.4.12) lit. f) i wyjaśnił, że podmioty wymienione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie bazują na matrycy MITRE, która zawiera tylko 3 typy ataków phishing, z kolei Zamawiający wymaga min. 25 różnych typów phishingu. Podczas rozprawy Odwołujący wskazał również na pkt 1.4.12) lit. f) myślnik 4 punktor 22 OPZ, punkt I.4.20) OPZ, I.4.15) ppkt od a do u OPZ, I.4.12) lit. c) OPZ i wyjaśnił, że wymagania tam wskazane są niejednoznaczne i zawierają sprzeczności. Odwołujący twierdzi, że na etapie postępowania odwoławczego Zamawiający de facto zmienia swoje wymagania, nie zmieniając przy tym zapisów SWZ. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, dowody złożone przez Odwołującego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie oraz wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie w zakresie zarzutu nieuwzględnionego przez Zamawiającego, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem SWZ wraz z załącznikami (w tym OPZ); 2. dokumentów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron, mianowicie: oświadczenia spółki D5-IQ b.v. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski; wyciąg ze strony immersivelabs.com oraz wyciąg ze strony linkedin.com/company/d5-iq-bv Izba nie uwzględniła dowodu z wyciągu ze strony internetowej dot. phisingu. Wyciąg został złożony w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie zaś z art. 506 ust. 2 ustawy Pzp wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 i 2 Zamawiający uwzględnił zarzut wskazany w pkt 1 i pkt 2 petitum odwołania. Pomimo powyższego, Odwołujący na rozprawie podtrzymał zarzut wskazany w pkt 1 odwołania. Izba jest jednak związana oświadczeniem Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania. Z tego też względu postępowanie w tym zakresie należało umorzyć zgodnie z art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, zaś Zamawiający zobowiązany jest wykonać, powtórzyć lub unieważnić czynność w postępowaniu, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Odwołujący na str. 3 odwołania, w pkt 1), wyraźnie wskazał jak powinien brzmieć warunek po zmianie „(..) 1) dostawę oprogramowania wraz ze szkoleniem, osadzeniem na platformie sprzętowej i wsparciem technicznym o wartości nie mniejszej niż 2 850 000,00 zł netto każda (…)”. Zatem, skoro Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 obowiązany jest wykonać czynność zgodnie z żądaniem Odwołującego. Zarzut nr 3 Odwołujący kwestionował zapisy OPZ twierdząc, że wymagania i funkcjonalności dostarczanego oprogramowania opisane przez Zamawiającego są niemożliwe do spełnienia w wyznaczonym terminie umownym, co w konsekwencji prowadzić będzie do nieważności umowy o udzielenie zamówienia publicznego jako świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 KC. Nadto, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. okoliczności, iż na rynku nie ma żadnego rozwiązania spełniającego wszystkie wymagania OPZ, co powoduje konieczność dostosowania posiadanego oprogramowania do wymagań Zamawiającego. Dostosowanie oprogramowania, tak aby spełniało wymagania Zamawiającego, wymaga znacznie dłuższego czasu. Zarzut podlegał oddaleniu jako niewykazany. W tym miejscu Izba przypomina, że ciężar dowodu spoczywa na stronie, która z danego twierdzenia wywodzi dla siebie skutki prawne. Oznacza to, że Odwołujący jako strona wnosząca o zmianę/usunięcie kwestionowanych postanowień zgodnie ze sformułowanym żądaniem, powinien wykazać zasadność żądania. W ocenie Izby nie miało to miejsca w przedmiotowej sprawie odwoławczej. Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie jest rolą Izby ulepszanie czy racjonalizacja postanowień SWZ czy też ogólnie rozumianych warunków zamówienia. Izba ocenia działania i zaniechania zamawiających pod kątem ich zgodności z prawem. Zamawiający jako gospodarz postępowania, w granicach przepisów prawa, opisuje przedmiot zamówienia w sposób, który zagwarantuje spełnienie jego uzasadnionych potrzeb, nawet gdyby powodowało to, że nie wszystkie produkty występujące na rynku w danej branży, będą w stanie spełnić wymogi wynikające z tego opisu. W sytuacji gdy opis przedmiotu zamówienia jest podyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a nie zamiarem faworyzowania konkretnego wykonawcy i dyskryminowania innych wykonawców, nie jest możliwe skuteczne ingerowanie w określony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji decydowanie za zamawiającego, jakie rozwiązania ma dopuścić. W ocenie Izby wymogi postawione przez Zamawiającego, a wynikające z opisu przedmiotu zamówienia w powyżej przytoczonym zakresie mają uzasadnienie w świetle celu jakiemu ma służyć przedmiot zamówienia. Choć pewne postanowienia, zdaniem Izby, były niejasne i wymagały doprecyzowania, to Odwołujący nie dochował należytej staranności i nie wystąpił do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ. W odwołaniu Odwołujący również zaniechał wykazania, że postanowienia OPZ są niejednoznaczne czy też niezrozumiałe. Izba związana jest wyartykułowanymi w odwołaniu zarzutami i nie może orzekać w zakresie szerszym niż zostało to w odwołaniu wskazane. Niezrozumiałe jest stanowisko Odwołującego, który co do niektórych punktów twierdzi, że wymagają one doprecyzowania, są niejasne a wręcz niemożliwe do spełnienia (np. punkt I.4.12) lit. f) OPZ – zgodnie z jego treścią Zamawiający wymaga, aby nie były inicjowane połączenia z serwerem zarządzającym z kolei Odwołujący wskazuje, że nie ma możliwość, żeby połączenia nie były inicjowane) a z drugiej strony wskazuje, że może dostosować swoje oprogramowanie do wymagań Zamawiającego, ale potrzebuje na to więcej czasu. Abstrahując od powyższego, Odwołujący nie wykazał aby na rynku nie było produktu, który jest w stanie spełnić wszystkie wymagania Zamawiającego ani też, że dostosowanie dostępnego na rynku oprogramowania nie jest możliwe w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Odwołujący twierdził, że może dostosować posiadane oprogramowanie do wymagań Zamawiającego, ale w dłuższym terminie niż wskazał to Zamawiający. Nie sposób zatem stwierdzić, że doszło do naruszenia art. 387 § 1 i 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 99 ust. 1 PZP i przyjąć, że świadczenie jest niemożliwe do spełnienia co doprowadzi do nieważności umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Niemożliwość świadczenia z art. 387 KC musi mieć charakter obiektywny, pierwotny i trwały. Niewykonalność świadczenia w ujęciu obiektywnym polega na tym, że określonego świadczenia nie może zrealizować żaden podmiot, a więc nie tylko Odwołujący, ale także każda osoba trzecia, a więc świadczenie to jest rzeczywiście niewykonalne. Ocenie zatem podlega samo świadczenie, a nie sytuacja Odwołującego. Odwołujący ogólnikowo wskazał, że nie ma na rynku produktu spełniającego wszystkie wymagania Zamawiającego. Odwołujący nie pokusił się jednak, aby wskazać czego brakuje w produktach dostępnych na rynku i jaki jest realny termin na dostosowanie oprogramowania posiadanego przez inne podmioty do wymagań wskazanych przez Zamawiającego. Co prawda Odwołujący przedłożył oświadczenie swojego partnera biznesowego, z którego wynika, że dokonał on podobnej analizy rynku jak Odwołujący i doszedł do tych samych wniosków. Jednakże z uwagi na trwałą współpracę pomiędzy podmiotem składającym oświadczenie a Odwołującym, należało do tego oświadczenia podejść z dużą ostrożnością. Niejako na marginesie, treść oświadczenia również jest zbyt ogólna. Odwołujący nawet nie próbował wykazać, że dostępne na rynku oprogramowania nie spełniają wymagań wskazanych w odwołaniu, co w konsekwencji skutkuje niemożnością dostarczenia oprogramowania zgodnego z wymaganiami Zamawiającego w terminie przez niego określonym. Odwołujący wykazał jedynie, że jego oprogramowanie w zakresie wskazanym w odwołaniu nie spełnia wymagań Zamawiającego i na dostosowanie pewnych funkcjonalności potrzebuje ok 270 dni. Z tego powodu odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie bowiem, jak już wskazano powyżej, niewykonalność polega na tym, że określonego świadczenia nie może wykonać żaden z podmiotów, a nie że nie może go wykonać Odwołujący. Nie bez znaczenia jest również to, że żaden z podmiotów specjalizujących się w dostawach tego typu nie przystąpił do postępowania po stronie Odwołującego. Z tego powodu Izba oddaliła odwołanie – nie zostały wypełnione przesłanki art. 554 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców; 2) niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy. W konsekwencji powyższych ustaleń Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący ...………………….. 17 …

…Sygn. akt KIO 496/23 WYROK z dnia 9 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 7 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ZIMEX H. Z., Leszcze [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Ciągnik komunalny o mocy do 120 KM (nr DM.252.2.2023) prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w Pasłęku [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: AGROMEX K. sp. z o.o. z siedzibą w Kurzętnikach – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Zarząd Dróg Powiatowych w Pasłęku {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Ciągnik komunalny o mocy do 120 KM (nr DM.252.2.2023). Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 stycznia 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00026577. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 22 lutego 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AGROMEX K. sp. z o.o. z siedzibą w Kurzętnikach {dalej: „Agromex” lub „Przystępujący”} oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ZIMEX H. Z. w Leszczach {dalej: „Zimex”}. 22 lutego 2023 r Zimex {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez wadliwe odrzucenie oferty Zimexu, choć jej przedmiotem jest ciągnik o parametrach zgodnych z SWZ, na skutek błędnego uznania, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2. Art. 16 – przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania polegające na zmianie zasad oceny ofert w trakcie postępowania, ocenie oferty Zimexu w sposób dyskryminujący, z pominięciem parametrów określonych w SWZ oraz podważeniu wiarygodności oświadczenia co do parametrów pompy hydraulicznej oferowanego ciągnika, pomimo braku dowodów w tym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Unieważnienia odrzucenia oferty Zimexu. 3. Ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Zimexu. W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się na następujące okoliczności. {okoliczności faktyczne} Brzmienie postanowień SWZ: Opis przedmiotu zamówienia: Zamówienie obejmuje sprzedaż i dostarczenie 1 szt. nowego ciągnika rolniczego, spełniającego warunki dopuszczenia do ruchu drogowego o niżej określonych parametrach technicznych: ✓ rok produkcji nie starszy niż z 2022 r. ✓ fabrycznie nowy, bez przebiegu eksploatacyjnego ✓ silnik wysokoprężny, turbodoładowany o pojemności skokowej min. 3 500 cm3 i mocy min. 110 KM. ✓ napęd na cztery koła (4WD), ✓ skrzynia biegów mechaniczna, prędkość maksymalna 40 km/h, ✓ biegi pełzające ✓ ilość wyjść hydrauliki -min. 6 gniazd, ✓ zbiornik paliwa min. 100 l, ✓ pompa hydrauliczna o wydajności min. 60 l/min., ✓ kabina z klimatyzacją, homologacja na dwie osoby, ✓ fotel operatora wyposażony w pas bezpieczeństwa, na zawieszeniu pneumatycznym, ✓ radio, ✓ żółta lampa ostrzegawcza, [rozdział IV pkt 4.3 lit. a)]. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) wypełniony formularz ofertowy 2) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – załącznik nr 2 do SWZ 3) zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w Rozdziale XIV pkt. 14.3 SWZ (jeżeli dotyczy) 4) Parametry techniczne – załącznik nr 4 do SWZ (…) [rozdział XVI pkt 16.16 SWZ]. Oferta Zimexu zawierała załącznik nr 4, w którym zaoferowano ciągnik rolniczy Farmtrac 9120 DTV, rok produkcji 2022, o wydajności pompy hydraulicznej na poziomie 79 l/min. Na odrębne wezwanie Zamawiającego Zimex przedłożył ponadto oświadczenie z 9.02.2023 r., w którym potwierdził wydajność pompy na poziomie większym niż wymagane 60 l/min; • pismo Farmtrac Tractors Europe sp. z o.o. z 9.02.2023 r., w którym producent zaoferowanego ciągnika potwierdził wydajność pompy na poziomie większym niż wymagane 60 l/min [Ciągnik Farmtrac 9120 DT V posiada pompę zębatą podwójną, która stanowi jedną integralną część, składającą się z dwóch sekcji tłoczących. Łączna ich wartość jaką deklarujemy jako producent nie może być mniejsza niż 79 L/min. Zaoferowany ciągnik model Farmtrac 9120 DT V spełnia parametry techniczne opisane w Państwa postępowaniu]. • Zamawiający odrzucił ofertę Zimexu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy pzp, podważając wiarygodność powyższych oświadczeń w oparciu o stronę internetową tegoż producenta, z której wynika, że oferowany ciągnik Farmtrac 9120 DT V wyposażony jest w pompę hydrauliczną o wydajności 55 l/min. Producent ten zamieścił na swojej stronie internetowej następujące zastrzeżenie: Wszelkie informacje podane w tej specyfikacji, w szczególności zaprezentowane fotografie, wykresy, specyfikacje, opisy, rysunki lub parametry techniczne nie stanowią oferty w rozumieniu Kodeksu cywilnego. W wypadku sprzedaży konsumenckiej w rozumieniu Ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego (dalej zwane: Ustawą), zawarte tu informacje nie stanowią zapewnienia w rozumieniu art. 4 ust. 3 Ustawy, jak również nie stanowią opisu towaru w rozumieniu art. 4 ust. 2 Ustawy. Wiążące ustalenie ceny, wyposażenia i specyfikacji pojazdu następuje w umowie jego sprzedaży, a określenie parametrów technicznych zawiera świadectwo odpowiednie homologacji. {okoliczności prawne} Zarówno Zamawiający jak i Wykonawca są związani treścią specyfikacji warunków zamówienia, która po terminie składania ofert nie może być zmieniana, natomiast powstałe wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień, w tym zawierających określenie warunków udziału w postepowaniu, nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy, bowiem to Zamawiający jej autorem tego dokumentu i to jego obciążają ewentualne negatywne konsekwencje braku jednoznaczności postanowień SWZ [z uzasadnienia wyroku Izby z 12.04.2022 r. sygn. akt KIO 845/22; podobnie w uzasadnieniu wyroku z 14.01.2022 r. sygn. akt KIO 3787/21]. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak na wstępie odwołania, wywodząc, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie strony internetowej producenta ciągników, która co do zasady ma charakter raczej poglądowy niż dowodowy, w świetle oświadczenia producenta wyjaśniającego rodzaj zastosowanej pompy jest wadliwa. Zamawiający nie określił bowiem w SWZ, jakiego rodzaju pompy wymaga – czy ma to być pompa składająca się z jednej czy z dwóch sekcji tłoczących, co oznacza, że winien uznać za zgodne z SWZ oba rodzaje pomp. Zamawiający wymagał w SWZ ogólnie, aby pompa hydrauliczna posiadała wydajność minimum 60l/min, nie wskazując przy tym, jaka ma być minimalna wydajność pompy podwójnej, odrębnie dla sekcji pompy odpowiadającej za pracę hydrauliki siłowej obsługującej pracę narzędzi i dla sekcji odpowiadającej za pracę wspomagania układu kierowniczego. Ani na stronie internetowej, ani w piśmie z 9.02.2023 r. producent Farmtrac nie określił, jak kształtuje się wydajność pompy w poszczególnych sekcjach. Nie uczynił również tego Odwołujący w swojej ofercie. Nie wiadomo zatem, jak Zamawiający, nie mając żadnych szczegółowych informacji w tym zakresie, ustalił, że Odwołujący zaoferował ciągnik wyposażony w pompę podwójną o wydajności dla jednej sekcji 55 l/min, a dla drugiej 24 l/min. Przy czym dopiero z informacji o odrzuceniu oferty można było dowiedzieć się, że intencją Zamawiającego (nieodzwierciedloną w SWZ) było, aby w przypadku zaoferowania pompy składającej się z dwóch sekcji tłoczących minimalna wydajność pompy 60 l/min odnosiła się do sekcji pompy odpowiadającej za pracę hydrauliki siłowej obsługującej pracę narzędzi. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 3 marca 2023 r. wniósł o jego oddalenie, następująco uzasadniając zajęcie takiego stanowiska. Powodem odrzucenia oferty jest niespełnienie jednego z parametrów technicznych, określającego minimalną wydajność pompy hydraulicznej na poziomie 60 l/ min. Zamawiający miał przy tym również na uwadze obowiązek równego traktowania wszystkich uczestników postępowania. W konstrukcji układu hydraulicznego ciągników stosowane są rozwiązania z dwoma oddzielnymi pompami, gdzie jedna z nich odpowiada za pracę hydrauliki siłowej, a druga za wspomaganie kierownicy lub z jedną pompą dwusekcyjną, gdzie za pracę każdego z tych układów odpowiadają poszczególne sekcje. Zamawiający nie narzucał określonego rozwiązania. Wymagany parametr jest bardzo istotny dla optymalnego wykorzystania zamawianego ciągnika, gdyż przesądza o efektywności pracy osprzętu użytkowego. Dlatego też większość producentów ciągników rolniczych w swoich materiałach reklamowych podaje ten parametr, jako jeden z podstawowych, który jest przez kupujących brany pod uwagę. Równocześnie prawie żaden producent nie podaje wydajności pompy wspomagania układu kierowniczego, gdyż bez tego układu jazda ciągnikiem byłaby niemożliwa. Zamawiający nie określił wydajności pompy (sekcji pompy) odpowiadającej za pracę wspomagania układu kierowniczego, gdyż przyjął założenie, że jest ona dostosowana do indywidualnych cech konstrukcyjnych każdego ciągnika i gwarantuje prawidłowe warunki pracy operatora. Jeżeli któryś z Wykonawców miał wątpliwości, który parametr podać (wydajność pompy hydrauliki siłowej czy wydajność pompy wspomagania kierownicy), powinien na etapie postępowania wystąpić do Zamawiającego z pytaniem lub podać oddzielnie wydajności obu pomp. Natomiast na pewno nie powinien sumować ich wydajności i taką wartość wpisywać do oferty, ponieważ każda z pomp niezależnych lub każda sekcja w pompach dwusekcyjnych zasila różne układy ciągnika, odpowiedzialne za niezależne od siebie obszary działania (hydraulika siłowa lub wspomaganie kierownicy). W toku badania ofert Zamawiający zauważył, że podana przez Zimex wydajność pompy hydraulicznej, wynosząca 79 l/min, rażąco odbiega od wartości tego parametru podanej na oficjalne stronie producenta ciągnika Farmtrac 9120 DT V, Farmtrac Tractors Europe sp. z o.o., gdzie wynosi ona 55 l/min. Po sprawdzeniu danych technicznych wszystkich opisanych na tej stronie modeli ciągników o mocy od 50 do 122 KM okazało się, że w żadnym z nich nie są montowane pompy o deklarowanej wydajności większej niż 55 l/min. W związku z tym pismem z 8.02.2023 r. Zamawiający wezwał Zimex do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi Zimex złożył dwa oświadczenia z 9.02.2023 r. Z oświadczenia Zimexu wynika jedynie, że wydatek pompy jest większy niż 60 l/min, natomiast producent potwierdza, że ciągnik posiada pompę dwusekcyjną, której łączna wydajność obu sekcji tłoczących wynosi nie mniej niż 79 l/min. Skoro całkowita wydajność pompy dwusekcyjnej wynosi 79 l/min, różnica wydajności wynosząca 24 l/min dotyczy drugiej sekcji. Zamawiający założył równocześnie, że sekcja o większej wydajności zasila hydraulikę siłową, a sekcja o mniejszej wydajności wspomaganie układu kierowniczego, gdyż zgodnie z deklaracjami innych producentów ciągników obsługa hydrauliki siłowej wymaga większej wydajności pompy niż obsługa wspomagania kierownicy. Odwołujący nie przedstawił jednoznacznych i wiarygodnych informacji na temat rzeczywistej minimalnej wydajności sekcji pompy zasilającej układ hydrauliki siłowej. Oparł się na oświadczeniu producenta ciągnika, w którym w ogóle nie zostaje podany ten parametr. Trudno się temu dziwić, gdyż każda inna deklaracja niż 55 l /min byłaby sprzeczna z wartością podaną w danych technicznych na oficjalnej stronie producenta. Gdyby pompa hydrauliczna stosowana do ciągników Farmtrac miała większą wydajność, ze względów marketingowych fakt ten na pewno byłby uwidoczniony przez producenta. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 ustawy pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko, natomiast Odwołujący zajął stanowisko, jak piśmie procesowym z 6 marca 2023 r. W imieniu Przystępującego nikt się nie stawił. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami odrzucenia odrzuceniem jego oferty może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Brzmienie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w rozdziale IV pkt 4.3 lit. a) SWZ zostało adekwatnie przytoczone w odwołaniu, więc nie ma potrzeby jego powtarzania. Odnośnie wymaganego zakresu sprecyzowania treści oferty – jak to wynika z również adekwatnie przytoczonego w odwołaniu postanowienia – w rozdziale XVI pkt 16.16 ppkt 4) SWZ odesłano do załącznika nr 4 do SWZ pn. „Parametry techniczne”. Dodać należy, że załącznik ten zawiera tabelę, w której ponownie wyszczególniono parametry opisu przedmiotu zamówienia, jednocześnie pozostawiając miejsce na wpisanie parametrów oferowanego ciągnika rolniczego {dalej również: „ciągnik”, „traktor” lub „pojazd”}, który należało wpierw sprecyzować przez podanie marki i modelu. Ponadto z dopisku zamieszczonego pod tabelą wynika zażądanie złożenia zdjęć oferowanego ciągnika, co wskazuje, że przedmiotem oferty mógł być tylko pojazd seryjnie produkowany, a nie taki, który zostanie dopiero dostosowany na potrzeby tego zamówienia. Zamawiający, poza zażądaniem tych zdjęć – jak należy przyjąć, właśnie w celu wykazania, że oferowany model ciągnika już istnieje – nie zażądał innych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania wszystkich czy choćby niektórych parametrów opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym udowodnienia prawdziwości oświadczenia woli wykonawcy wynikającego z wypełnionego załącznika nr 4 do SWZ. Jednocześnie ponieważ spośród fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający przewidział tylko tę z pkt 4 [patrz pkt 12.1 rozdziału XII SWZ], w razie ewentualnego stwierdzenia, że zadeklarowane przez wykonawcę w ofercie parametry oferowanego ciągnika nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, konsekwencją mogło być wyłącznie odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Lapidarny opis przedmiotu zamówienia sprowadza się do dwunastu cech stricte technicznych (czyli nie biorąc pod uwagę roku produkcji i cechy fabrycznej nowości), więc oczywiste jest, że są to parametry najistotniejsze – obiektywnie traktora jako takiego lub co najmniej dla zaspokojenia potrzeb Zamawiającego. Spośród tych parametrów dwa odnoszą się do – jak to skrótowo określono – „hydrauliki”: po pierwsze – ma ona mieć co najmniej sześć wyjść (gniazd), po drugie – wydajność jej pompy wynosić ma co najmniej 60 l/min. Jak podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, parametry układu hydrauliki siłowej zasilającego m.in. osprzęt zewnętrzny mają kluczowe znaczenie dla każdego użytkownika traktora. W przeciwieństwie do hydraulicznego wspomagania układu kierowniczego, w które współczesne traktory są wyposażane standardowo, a jednocześnie nie ma ani potrzeby, ani zwyczaju określania jego parametrów, w tym siły jego działania, gdyż zakłada się, że producent dobrał je tak, aby możliwe było sprawne kierowanie pojazdem. Ponieważ układ hydrauliki siłowej i układ kierowniczy służą odrębnym funkcjom, sumowanie ich wydajności nie ma żadnego praktycznego znaczenia. Paradoksalnie potwierdzają to nie tylko dowody zgłoszone przez Zamawiającego [oznaczone w aktach sprawy i protokole rozprawy literą „Z” z kolejnym nr], ale i przez Odwołującego [oznaczone w aktach sprawy i protokole rozprawy literą „O” z kolejnym nr]. Jak wynika z wyciągów z trzech różnych SWZ na dostawę traktora, przy znaczenie bardziej rozbudowanym opisie przedmiotu zamówienia, w każdej z nich została określona minimalna wydajność hydrauliki siłowej oraz minimalna liczba gniazd do podłączania dodatkowego osprzętu [O1-O3], a w dwóch z nich co prawda wymieniono również wspomaganie układu kierowniczego, ale bez określania dla niego jakichkolwiek szczegółowych parametrów [O1, O2]. Podobnie w ramach specyfikacji technicznych udostępnianych przez producentów traktorów zawsze podawane są parametry układu hydrauliki siłowej, w tym jego wydajność i liczba wyprowadzonych złącz (gniazd) [Z1-Z7, O5, O7-O9], a co prawda w ramach pełniej specyfikacji wymienia się wspomaganie układu kierowniczego [Z1-Z3], ale już wyjątkowo podaje się wydajność pompy hydraulicznej wspomagania układu kierowniczego [Z1]. Również w ramach artykułu pt. „Przegląd ciągników o mocy 65-70 KM. Opis o ceny”, w którym opisano charakterystykę techniczną sześciu traktorów tej klasy, w każdym przypadku stosowny fragment (zwykle cały akapit) poświęcono wydajności układu hydrauliki siłowej. Natomiast tylko dla jednego ciągnika podano zsumowaną wydajność pomp hydrauliki zewnętrznej i układu kierowniczego, co jednak razi oczywistym brakiem profesjonalizmu, gdyż autor zachwala uzyskaną w ten sposób wartość jako jedną z najlepszych spośród omawianych pojazdów, choć w tym przypadku nie wiadomo, jaka jest wydajność hydrauliki siłowej, aby można było ją zestawić z wartościami tego parametru podanymi dla pozostałych ciągników [O4]. Również opis pod nagłówkiem „Przemyślany i wydajny układ hydrauliczny” potwierdza, że sumowanie wydajności hydraulicznego wspomagania układu kierowniczego i układu hydrauliki siłowej nie ma żadnego praktycznego znaczenia. Co prawda na początku podano sumę ich wydajności, ale następnie odróżniono jako istotną wydajność pompy wysokiego ciśnienia zasilającej hydraulikę siłową od wydajności pompy niskiego ciśnienia na potrzeby układu kierowniczego. Przede wszystkim w ramach omówienia opcjonalnej, lepszej wersji układu hydraulicznego, jedynie wspomniano o istnieniu pompy niskiego ciśnienia układów wewnętrznych, natomiast wskazywana jako istotna zaleta wydajność sumaryczna dwóch i każdej z osobna dotyczy wyłącznie pomp wysokiego ciśnienia hydrauliki siłowej [O5]. Przede wszystkim Zimex jako profesjonalny przedsiębiorca trudniący się sprzedażą ciągników rolniczych, który – jak to zostało oświadczone do protokołu posiedzenia i rozprawy – stale współpracuje z Farmtrac Tractors Europe sp. z o.o. z siedzibą w Mrągowie, nie mógł mieć wątpliwości, że istotny i miarodajny jest parametr wydajności układu hydrauliki siłowej, a jej sumowanie z wydajnością pompy układu wspomagania kierowniczego, nie ma żadnego technicznego znaczenia. Jak wynika ze złożonych dowodów – zarówno przez Zamawiającego, jaki i Odwołującego – również producent zaoferowanego przez Zimex ciągnika Farmtrac 9120 DT V przez sformułowanie „układ hydrauliczny”, bez potrzeby jego dookreślenia, rozumie hydraulikę siłową, dla której podaje m.in. wydajność pompy na poziomie 55 l/min i liczbę dostępnych złączy dla osprzętu [Z4, O7-O9]. Z uwagi na zapoczątkowane złożeniem pisma procesowego z 6 marca 2023 r. stanowisko Odwołującego na rozprawie, konieczne stało się zaznaczenie, że zostało ono wzięte pod uwagę wyłącznie w takim zakresie, w jakim mieściło się w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy czym podkreślić należy, że sprecyzowany w odwołaniu zarzut sprowadzał się do wywodzenia spełnienia parametru w brzmieniu „pompa hydrauliczna o wydajności min. 60 l/min.” z faktu występowania w zaoferowanym traktorze jednej pompy, której łączna wydajność sekcji odpowiadającej za hydraulikę siłową i sekcji wspomagania układu kierowniczego wynosi zadeklarowane w ofercie 79 l/min. Wyłącznie potwierdzeniu takiej okoliczności służyło też powołanie się na pisma z 9 lutego 2023 r. Innymi słowy w odwołaniu nie ma ani słowa o tym, jakoby sama sekcja pompy zasilająca układ hydrauliki siłowej miała wydajność przekraczającą 60 l/min, co zostało podniesione już po upływie 5-dniowego terminu na odwołanie się od decyzji o odrzuceniu oferty Zimexu z uwagi na ustalenie przez Zamawiającego, że dla modelu ciągnika Farmtrac 9120 DT V wydajność ta faktycznie wynosi 55/min. Z kolei adekwatność powyższego ustalenia nie została podważona w toku postępowania odwoławczego. Wręcz przeciwnie, w szczególności nawet po poprawieniu informacji na stronie internetowej przez producenta – oczywiście zainteresowanego tym, aby sprawę wygrał Odwołujący – zmiana ma de facto charakter kosmetyczny, gdyż dodanie przedrostka „od” wskazuje co najwyżej na zadeklarowanie, że wydajność pompy układu hydrauliki siłowej wynosi co najmniej 55 l/min, czyli wciąż może być niższa o całe 5 litrów od wymaganego poziomu. Natomiast dalej idące deklaracje producenta – perswazyjnie zaprezentowane jako wyliczenia, oparte jednak na nieweryfikowalnych założeniach, czy zdjęcia z rzekomych pomiarów, choć nie sposób stwierdzić, w jakich warunkach i jakiego urządzenia, nie mówiąc o dokładności widniejącego na zdjęciach przyrządu – złożone specjalnie na potrzeby poparcia nowej argumentacji Odwołującego, abstrahując od ich bezprzedmiotowości dla rozpoznania tej sprawy w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, za niewiarygodne. Co więcej, o ile nie mogą być przedmiotem rozpoznania zarzuty sprecyzowane dopiero we wspomnianym piśmie procesowym z 6 marca 2023 r., o tyle spóźniona zmiana stanowiska Odwołującego i zgłoszone w związku z nim dowody dodatkowo potwierdzają, że Zimex miał świadomość, że w rubryce formularza załącznika nr 4 do SWZ „Pompa hydrauliczna o wydajności min. 60 l/min.”, winien wpisać wydajność pompy układu hydrauliki siłowej oferowanego traktora. Znamienne jest przy tym, że załączone zdjęcia licznika [O6] i obliczenia [O10] odnoszą się już tylko do wydajności pompy na potrzeby układu hydrauliki, o którym mowa na stronie producenta oferowanego traktora, czyli wydajności pompy hydrauliki siłowej. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”}, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Podkreślić należy, niezażądanie przez zamawiającego – jak w tej sprawie – przedmiotowych środków dowodowych, nie oznacza, że nie jest on uprawniony i zobligowany do badania zgodności przedmiotu oferty z przedmiotowymi warunkami zamówienia, ale jedynie, że wykazanie ewentualnej niezgodności będzie utrudnione i wymaga dodatkowej aktywności w pozyskaniu we własnym zakresie stosownych środków dowodowych. W rozpoznawanej sprawie Zamawiającemu sprostał temu ciężarowi dowodu, gdyż udało się wykazać, że w rzeczywistości przedmiot oferty Odwołującego nie spełnia jednego z wymaganych parametrów technicznych opisu przedmiotu zamówienia, czego z kolei nie udało się podważyć w postępowaniu odwoławczym Odwołującemu. Konieczne stało się zaznaczenie, że niniejsza sprawa została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wpierw muszą zaistnieć bowiem w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, Przy czym nie może się to sprowadzać do samego zanegowania prawidłowości działania zamawiającego, a wymaga skonkretyzować okoliczności faktycznych, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. Niezależnie od powyższego, jeżeli Odwołujący na etapie przed upływem składania ofert miał jakiekolwiek wątpliwości co do rozumienia spornego parametru opisu przedmiotu zamówienia, powinien zwrócić się w tym zakresie w trybie art. 138 ustawy pzp [art. 38 popzp] o wyjaśnienie ich treści przez Zamawiającego. Jak trafnie wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/2013, w danych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wobec wątpliwości występujących po stronie wykonawcy art. 38 popzp stanowi w związku z art. 354 § 2 kc nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy, aby zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą do zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 kc. W okolicznościach tej sprawy oczywiste jest jednak, że Odwołujący nie był tym zainteresowany, gdyż zdawał sobie sprawę, że żaden z ciągników producenta Farmtrac, z którym stale współpracuje, nie spełnia parametru, co stało się przyczynkiem do złożenia w tym zakresie w treści oferty oświadczenia niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się, na zasadzie § 5 ust. 1 rozporządzenia, uiszczony przez niego wpis. 16 …

…Sygn. akt: KIO 2708/21 WYROK z dnia 12 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 września 2021 r. przez M. B. Sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie, przy udziale wykonawcy Boxmet Medical Sp. z o.o. z siedzibą w Pieszycach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego terminu składania ofert oraz w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia w zakresie parametrów technicznych; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. B. Sp. z o.o. z siedzibą w Kostrzynie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa toreb do Indywidualnego Pakietu Medycznego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 3 września 2021 r. pod nr 2021/S 171-44556. W dniu 13 września 2021 r. wykonawca M. B. Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu: 1) bezpodstawne wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, mimo że oferta Odwołującego została już wybrana w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na mocy czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 30 czerwca 2021 r., a Zamawiający uchyla się od zawarcia umowy; 2) sformułowanie zapisów SWZ w sposób, który uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert; 3) określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego i znacznie ograniczający konkurencję, sformułowanie warunków umowy w sposób naruszający swobodę umów poprzez wymagania od wykonawcy zaciągnięcia zobowiązania realizacji przedmiotu umowy w terminie nierealnym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 16 ust. 1, art. 17 ust. 2, art. 520, art.421 ust. 1 w związku z art. 577, art. 99 ust.1 i 4 oraz art. ustawy Pzp, a także art. 387 Kc. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp, a na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku, wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SWZ w sposób umożliwiający Odwołującemu złożenie oferty, w szczególności poprzez: - określenie terminu składania ofert zgodnie z art.131 i art.138 ust.1 w związku z art. 90 ust. 1 po uprzedniej modyfikacji parametrów technicznych przedmiotu zamówienia, - określenie realnego terminu realizacji umowy - 80 dni od podpisania umowy, - zmianę parametrów technicznych przedmiotu umowy, jak w uzasadnieniu odwołania. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że informacją z 30 czerwca 2021 r. o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zmawiający zakończył postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę toreb do indywidualnego pakietu medycznego nr WOFiTM 14/2021/PN. W dniu 12 lipca 2021 r. Konsorcjum firm: Boxmet Medical Sp. z o.o., J. D. PARAMEDYK J. D., wniosło odwołanie, które Zamawiający uwzględnił częściowo, ponowił ocenę ofert, odrzucił ofertę M. B. i postępowanie unieważnił. Spółka M. B. przystąpiła do postępowania odwoławczego i 17 lipca 2021 r. wniosła sprzeciw wobec uwzględnienia w części zarzutów podniesionych w odwołaniu zgłoszone w odwołaniu. Sprzeciw został przekazany Zamawiającemu 23 sierpnia 2021 r. Następnie, 24 sierpnia 2021 r. wykonawca został poinformowany o zniesieniu terminu posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz o wydaniu postanowienia na posiedzeniu niejawnym. W związku z cofnięciem odwołania, skutkującym umorzeniem postępowania odwoławczego spółka M. B. wyraziła gotowość do zawarcia umowy w piśmie z 24 sierpnia 2021 r. Zamawiający nie odniósł się do tego pisma, po czym 3 września 2021 r. wszczął nowe postępowanie na dostawę toreb do indywidualnego pakietu medycznego, ustalając warunki zamówienia, które nie pozwalają Odwołującej złożyć oferty. Odwołujący podniósł, że w związku z wycofaniem odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 30 czerwca 2021 r., jest to czynność nadal ważna i skuteczna gdyż ocena czynności dokonanych w postępowaniu powinna nastąpić według stanu faktycznego i prawnego, tak jakby odwołanie nie zostało wniesione lub zostałoby zwrócone. Przemawia za tym treść art. 520 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Odwołujący wskazał, że nie można uznać za skuteczną czynności dokonanej przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania, skutkującej częściowym uwzględnieniem zarzutów odwołania poprzez przeprowadzenie ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty M. B. i unieważnienie postępowania z uwagi na brak ważnych ofert. Odwołujący przystąpił w odpowiednim czasie do odwołania i wniósł sprzeciw wobec ponownej oceny ofert wykazując, że jego oferta jest jedyną ofertą ważną, zgodną z SZW, a zarzuty odwołania są bezzasadne. Jednakże na skutek cofnięcia odwołania zarzuty te nie mogły zostać rozpatrzone. Zdaniem Odwołującego nieprawidłowe jest uznanie, iż pomimo cofnięcia odwołania czynność powtórnej oceny ofert, uwzględniająca w części zarzuty odwołania jest nadal skuteczna. Cofnięcie odwołania w takiej sytuacji stawiałoby Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji, gdyż pomimo cofnięcia odwołania uzyskałby skutek taki sam jak w przypadku uwzględnienia odwołania, natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego pozbawiony zostałby prawa wniesienia środka zaskarżenia na powtórzoną czynność (art. 527 i art.528 pkt 5 ustawy Pzp). Również wniesiony sprzeciw nie może być przez KIO rozpatrzony z uwagi na związanie cofnięciem odwołania. Skoro cofnięte odwołanie uważa się za niebyłe, to nie można uwzględnić czegoś, co uważa się za niewniesione. Odwołujący stwierdził, że powtórna ocena ofert nie została dokonana z „własnej inicjatywy” Zamawiającego, ale po wpływie odwołania, a zakres ponowionej oceny ofert koresponduje z zarzutami i wnioskami odwołania. Gdyby odwołanie nie zostało złożone, ostatnią ważną czynnością w postępowaniu były wybór najkorzystniejszej oferty z 30 czerwca 2021 r. W ocenie Odwołującego, niedopuszczalne było wszczęcie kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż Zamawiający ma obowiązek zawrzeć umowę z wykonawcą wybranym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku wniesienia odwołania ten obowiązek aktualizuje się od momentu wydania przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowienia kończącego postępowania w sprawie, tj. postanowienia o umorzeniu postępowania wskutek cofnięcia odwołania. Odwołujący podniósł, że obecne postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia, w związku z czym powinno zostać unieważnione na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp. W przeciwnym razie stworzony zostałby łatwy mechanizm obchodzenia przepisów ustawy Pzp, a zawarcie umowy w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu zależałoby od dowolnej oceny Zamawiającego, który w łatwy sposób mógłby manipulować wynikiem postępowania na korzyść określonego wykonawcy. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że w rozdziale XIII SWZ Zamawiający przewidział termin składania ofert na 16 września 2021 r. Zważywszy na to, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 września 2021 r., wykonawca ma 13 dni kalendarzowych na złożenie oferty. Odwołujący przytoczył treść art. 131 ust. 1 oraz art. 138 ustawy Pzp i podniósł, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki skrócenia terminu składania ofert, gdyż Zamawiający świadomie i celowo nie chce zawrzeć umowy z wykonawcą wybranym z poprzednim postępowaniu i bezzasadnie wszczyna kolejne postępowanie. Zamawiający nie opublikował wstępnego ogłoszenia informacyjnego ani też nie zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, a skrócenie terminu składania ofert jest nieuzasadnione. Odwołujący stwierdził, że zakładając, iż zamówienie musi być zrealizowane najpóźniej do 30 listopada 2021 r., to i tak nie jest to już możliwe w ramach toczącego się postępowania, głównie przez zmianę opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który wydłuża czas realizacji zamówienia, choć w poprzednim postępowaniu Zamawiający nie widział takiej konieczności. Zarzut nr 3 Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem III ust. 4 SWZ przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie 45 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, jednakże nie później niż do 30 listopada 2021 r. Natomiast przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie dłuższym niż 45 dni kalendarzowych licząc od dnia przedstawienia przez Zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji (Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z zamówienia opcjonalnego w 2021 r.), jednakże nie później niż do 30 listopada 2022 r. Odwołujący podał, że w poprzednim postępowaniu rozdział III ust. 4 SWZ przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należało dostarczyć w terminie 60 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, natomiast przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie dłuższym niż 60 dni kalendarzowych licząc od dnia przedstawienia przez Zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji (Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z zamówienia opcjonalnego w 2021 r.). W wyjaśnieniach oraz modyfikacji z 15 kwietnia 2021 r. Zamawiający zmienił termin wykonania zamówienia na 80 dni od podpisania umowy. Jak wynika z powyższego, obecnie Zamawiający skrócił termin realizacji zamówienia z 80 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy do 45 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, z ograniczeniem daty zakończenia zakresu podstawowego do 30 listopada 2021 r. oraz zakresu opcjonalnego do 30 listopada 2022 r. Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze fakt, że postępowanie zostało wszczęte 3 września 2021 r., termin składania ofert wyznaczono na 16 września 2021 r., termin związania ofertą upływa 15 grudnia 2021 r., nierealnym jest aby od dnia podpisania umowy do upływu terminu zakończenia realizacji umowy upłynęło 45 dni. Samo założenie wyznaczenia terminu granicznego realizacji umowy do 30 listopada 2021 r., zanim upłynie termin związania ofertą, tj. czas przeznaczony na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, jest abstrakcją. Odwołujący wniósł o wyznaczenie terminu realizacji zamówienia na 80 dni od podpisania umowy oraz wykreślenie granicznej daty realizacji do 30 listopada 2021 r. Dalej Odwołujący zakwestionował opis przedmiotu zamówienia w następującym zakresie: 1. Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.2.2 lit. g Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 4.1 do SWZ) Zamawiający wymaga: tkanina podszewkowa Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) tkaniny w kolorze khaki: p. 2.4.1 NO-84A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN- EN ISO 105-J01:2002, PN-EN ISO 105J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja 0/d lub 8/d). wg normy NO- 84-A203:2004/2020. W poprzednim postępowaniu nr WOFiTM/14/2021/PN nie było parametrów barw i reemisji. Stworzenie takiego wymagania jest - zdaniem Odwołującego - niczym nieuzasadnione. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odstąpienia od tych wymagań. 2. Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.3. lit. b OPZ Zamawiający wymaga m.in.: Taśma w kolorze khaki (barwa tła tkaniny zasadniczej). Odwołujący podniósł, że takie określenie przedmiotu jest niejednoznaczne, niejasne i wymaga doprecyzowania, gdyż barwa tła tkaniny zasadniczej, z której wykonana ma zostać torba IPMed według normy NO84-A203:2020 jest jasnozielona. Zatem nie wiadomo jaką zamówić taśmę, w barwie khaki czy w barwie tła tkaniny zasadniczej, tj. jasnozielonej. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania koloru taśmy. 3. Odwołujący podniósł, że w obecnej SWZ Zamawiający zaostrzył parametry w stosunku do barw - pkt. 3.3.1 e OPZ: Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) taśmy nośnej w kolorze khaki: p. 2.4.1 NO-84-A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN- EN ISO 105-J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d). wg normy NO- 84-A203:2004/2020 W poprzednim postępowaniu nr WOFiTM 14/2021/PN SWZ wymagania dla barw: Parametry techniczne: - Masa liniowa 20-29 g/m (wg PN-EN 12127:2000). - Szerokość 25 mm ±1 mm. - Grubość 1,2+1,6 mm. - Wytrzymałość na rozerwanie nie mniej, niż 650 daN (PN-EN ISO 13934- 1:2002). - Parametry barwy khaki (D65/10 st.): L*=34,11; a*= -0,64; b*=10,92 (wg PNEN ISO 105-J01:2002, - geometria urządzenia pomiarowego: d/0 lub d/8). - Dopuszczalna wartość różnicy barwy, nie więcej niż: .\E*ab=1.5 (wg, PNEN ISO 105J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: d/0 lub d/8). - Parametry reemisji zgodnie z wymaganiami określonymi dla barwy jasnozielonej pkt. 2.2 normy NO-84-A203:2020 (geometria urządzenia pomiarowego - 0/d lub 8/d). Odwołujący podniósł, że zmiana wymagań dotyczących barwy powoduje, że firma produkująca między innymi taśmy nośne musi zakupić nowy odcień przędz z zagranicy, uzyskać odpowiednie parametry barwy i reemisji, w związku z czym produkcja taśm zajęłaby około 4 miesiące. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu przywrócenia wymagań SWZ obowiązujących w poprzednim postępowaniu. Odwołujący wskazał, że analogiczna sytuacja dotyczy wymagań co do barw określonych w pkt. 3.4.1.i, pkt. 3.5.1.d, pkt. 3.6.1 oraz pkt. 3.8.f OPZ i wniósł o nakazanie Zamawiającemu przywrócenia zapisów SWZ z poprzedniego postępowania. 4. Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział w pkt 3.4.1 OPZ m.in. następujące wymaganie dla taśmy samozaczepnej (rzep): Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) taśmy w kolorze khaki: p. 2.4.1 NO-84-A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN-EN ISO 105J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d). wg normy NO84A203:2004/2020. Odwołujący podniósł, że wiodący producent taśm samozaczepnych w Europie zdeklarował się, że jest w stanie wykonać rzepy, natomiast dotychczas standardowo różnica barwy wynosiła w tej firmie AE=2, co sprawia, że muszą dopracować swój produkt. Orientacyjny czas produkcji taśm wraz z doborem koloru to 7 tygodni. Odwołujący wniósł o przywrócenie wymagania SWZ obowiązujące w poprzednim postępowaniu dla koloru zielonego, według którego wymaganie dla rzepu obejmowało jedynie ogólny zapis - kolor khaki, bez precyzyjnego określenia wartości współrzędnych barwy, tj.: a) Materiał (haczyk i pętelka): poliamid. b) Powleczenie z tyłu taśmy (haczyk i pętelka): poliuretan. c) Konstrukcja (haczyk i pętelka): tkana. d) Taśma (haczyk i pętelka) w kolorze khaki. e) Taśma powinna posiadać atest dotyczący bezpieczeństwa i braku szkodliwości dla użytkownika, dopuszczalny jest dokument/oświadczenie wystawione przez producenta zgodnie z wymogami konwencji REACH. f) Parametry taśmy z techniczne: - Szerokość (haczyk i pętelka): 25 mm ± 1 mm oraz 50 mm ±1,5 mm. - Całkowita wysokość rozdzielonej taśmy haczyk: 1,7-2,1 mm. Całkowita wysokość rozdzielonej taśmy pętelka: 2,2-2,8 mm. - Gramatura haczyk 300g/m2 ±10%. - Gramatura pętelka 350 g/m2 ±10%. - Trwałość (haczyk i pętelka), minimum 10 000 cykli łączenie/rozłączenie. - Moc po 10 000 cyklach łączenie/rozłączenie haczyk/pętelka: 50% straty mocy. - Stopień odporności wybarwień na światło, pranie, czyszczenie chemiczne, wodę, tarcie nie mniej niż 4. 5. Zamawiający przewidział w pkt. 3.5 oraz 3.5.1 OPZ m.in. następujące parametry taśmy elastycznej: - Szerokość 25 mm ±1 mm. - Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) taśmy w kolorze khaki: p. 2.4.1 NO- 84-A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN-EN ISO 105-J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d). wg normy NO-84-A203:2004/2020 Odwołujący podniósł, że według rysunków zawartych w załączniku 4.1 do SWZ do wykonania torby potrzebna jest także guma o szerokości 37mm, jednakże Zamawiający nie określił jej parametrów. Podniósł również, że uzyskał informację od producenta gum elastycznych, że jest możliwe wykonanie gumy z podanymi parametrami barwy, natomiast nie podejmą się próby wykonania gumy z podanymi parametrami reemisji na elastycznym elemencie, jakim jest guma. W poprzednim postępowaniu nie było parametrów barw i reemisji, a stworzenie takiego wymagania jest niczym nieuzasadnione. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia parametrów taśmy szer. 37 mm oraz dostąpienia od wymagań co do barwy i reemisji dla gum elastycznych. 6. W przypadku zamków w pkt.3.6.1 OPZ Zamawiający określił następujące m.in. parametry: Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) zamka błyskawicznego w kolorze khaki p. 2.4.1 lub czarnym p.2.4.2 NO-84-A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN-EN ISO 105-J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d) wg normy NO-84A203:2004/2020. Odwołujący podniósł, że w poprzednim postępowaniu nie było parametrów barw i reemisji, a stworzenie takiego wymagania jest niczym nieuzasadnione. Ponadto wskazał, że producent zamków potwierdził, że termin realizacji zamówienia będzie wynosił ok. 8-9 tygodni. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odstąpienia od wymagań co do barwy i reemisji dla zamka. 7. Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.7. OPZ Zamawiający przewidział m.in. następujące parametry nici technicznych: nici - poliester wielordzeniowy ciągły. W pkt. 3.7.1. Zamawiający przewidział dalsze parametry dla nici, w tym: Masa liniowa 244 x 3 dtex ±5% (wg ISO 2060); Wytrzymałość na rozciąganie 4460 cN ±5% (wg ISO 2062). Odwołujący podał, że w poprzednim postępowaniu po zapytaniu oferenta Zamawiający dopuścił następujące nici: - Materiał: poliester wielordzeniowy ciągły z oplotem bawełnianym - Masa liniowa 370x3 dtex - Wytrzymałość na rozciąganie 4400cN +/-5% - Wydłużenie przy zerwaniu nie więcej niż 30% Odwołujący podniósł, że aby uzyskać parametry reemisji zgodnie z NO-84-A203 nici muszą posiadać oplot bawełniany i tylko takie są dostępne na rynku. Wymagana wytrzymałość nici nie jest kompatybilna z masą liniową. Parametry reemisji są do osiągnięcia tylko jeśli nici posiadają bawełniany oplot. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu przywrócenia parametrów nici z poprzedniego postępowania. 8. Odwołujący wskazał, że w pkt. 3.8 OPZ Zamawiający określił m.in. następujące parametry techniczne dla łącznika elastycznego (linka): Wymagania dla barw (współrzędne barw i reemisja) łącznika elastycznego w kolorze khaki p. 2.4.1 NO-84-A203:2020. Badanie współrzędnych barwy (wg PN-EN ISO 105J01:2002, PN-EN ISO 105-J03:2009 - geometria urządzenia pomiarowego: współrzędne barwy - d/0 lub d/8, reemisja - 0/d lub 8/d) wg normy NO-84A203:2004/2020. Odwołujący podniósł, że firma, która zaoferowała Odwołującej linkę elastyczną nie podejmie się próby stworzenia jej z wymaganymi parametrami barwy i reemisji. W większości przypadków producenci takich łączników zajmują się tworzeniem okablowania, nie posiadają wystarczającej wiedzy oraz technologii, aby móc wykonać linki z podanymi parametrami. W poprzednim postępowaniu nie było parametrów barw i reemisji. Stworzenie takiego wymagania jest - zdaniem Odwołującego - niczym nieuzasadnione. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odstąpienia od wymagań co do barwy i reemisji dla łącznika elastycznego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca Boxmet Medical Sp. z o.o., który zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego w zakresie zarzutów nr 2 i 3. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego terminu składania ofert oraz w zakresie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, odnoszących się do parametrów technicznych, z uwagi na złożenie przez Odwołującego oświadczenia o ich wycofaniu. W zakresie zarzutów podtrzymanych odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut dotyczący ponownego wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia Izba ustaliła, że w postępowaniu wszczętym 22 marca 2021 r. (ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 056-140791) Zamawiający, pismem z 30 czerwca 2021 r., poinformował o wyborze oferty spółki M. B. jako najkorzystniejszej. W dniu 12 lipca 2021 r. Konsorcjum: „Boxmet Medical” Sp. z o.o., J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Paramedyk J. D. (dalej: Konsorcjum Boxmet) wniosło odwołanie (sygn. akt KIO 2094/21). Po złożeniu odwołania Zamawiający złożył oświadczenie o częściowym uwzględnieniu tego odwołania. Spółka M. B.wniosła sprzeciw wobec tego uwzględnienia. Niezależnie od tego Zamawiający, nie oczekując na zakończenie postępowania odwoławczego, w dniu 14 lipca 2021 r. poinformował, że: unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dokonaną w dniu 30.06.2021 r. oraz zawiadamia o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert w stosunku do Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę toreb do Indywidualnego Pakietu Medycznego” sprawa nr WOFiTM/14/2021/PN. Jednocześnie Zamawiający informuje, iż podtrzymuje decyzję z dnia 30.06.2021 r. w zakresie ofert odrzuconych. W tym samym dniu Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że wszystkie oferty złożone w przedmiotowym postępowaniu podlegały odrzuceniu. Wobec dokonania czynności odrzucenia oferty spółki M. B. oraz unieważnienia postępowania przetargowego, Konsorcjum Boxmet złożyło oświadczenie o cofnięciu odwołania, w wyniku czego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp (postanowienie z 23 sierpnia 2021 r.). Zarzut nieuprawnionego wszczęcia kolejnego postępowania odwoławczego, zamiast zawarcia umowy ze spółką M. B., należy uznać za chybiony. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2094/21 zostało umorzone z powodu cofnięcia odwołania. Przed złożeniem przez Odwołującego oświadczenia o cofnięciu odwołania Zamawiający unieważnił czynność wyboru i dokonał czynności odrzucenia oferty M. B., a następnie unieważnienia postępowania. Nie ma podstaw twierdzić, że w tej sytuacji czynność wyboru oferty z 30 czerwca 2020 r. pozostała w mocy, niepodważalnym faktem jest bowiem to, że czynność ta została unieważniona i Zamawiający dokonał w postępowaniu nowych czynności. Nie sposób więc obronić tezy, że tych nowych czynności nie było. Na ocenę tej sytuacji nie może wpływać fakt, że Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty pierwszego odwołania, należy bowiem wskazać, że powodem umorzenia postępowania nie było to uwzględnienie, ale cofnięcie odwołania. Odwołujący słusznie wskazał, że zgodnie z art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Odwołujący wyprowadził jednak z tego przepisu całkowicie nieuprawnione wnioski, domagając się uznania za niebyłe czynności Zamawiającego wykonanych po wniesieniu tego odwołania. Tymczasem zgodnie z art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięcie odwołania ma wyłącznie taką konsekwencję, że nie wywołuje ono skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania. Nie sposób natomiast twierdzić, cofnięcie odwołania powoduje unieważnienie wszelkich zdarzeń faktycznych i prawnych, które zaistniały w postępowaniu o udzielenie zamówienia po wniesieniu tego odwołania. Czynności te zostały bowiem faktycznie wykonane, niezależnie od przebiegu postępowania odwoławczego - Zamawiający nie czekał na zakończenie tego postępowania, ale dokonał nowych czynności. Zauważenia wymaga, że Zamawiający jest do takich nowych czynności uprawniony niezależnie od wnoszonych odwołań, może to zrobić również z własnej inicjatywy. Nie ma więc znaczenia okoliczność, że o potrzebie dokonania tych czynności Zamawiający mógł zdecydować po zapoznaniu się z odwołaniem Konsorcjum Boxmet. Stanowisko Odwołującego, że po dokonaniu przez Zamawiającego nowych czynności nie mógł wnieść na te czynności odwołania, jest pozbawione jakichkolwiek podstaw. Wskazać należy, że zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeśli odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Dotyczy to zatem sytuacji, kiedy albo Izba określone czynności nakazała wyrokiem, albo kiedy nakaz ten doszedł do skutku w wyniku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W rozpoznawanej sprawie, skoro odwołanie wycofane nie wywołało skutków, jakie ustawa wiąże z jego wniesieniem, to nie mogło również wywoływać skutków takich, jakie ustawa wiąże z jego uwzględnieniem. Innymi słowy, skoro odwołanie jest traktowane jak niebyłe, to nie mogą wystąpić skutki prawne uwzględnienia takiego odwołania. Zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego, odwołanie wniesione na nową czynność nie podlegałoby odrzuceniu. Jeśli Odwołujący z tymi nowymi czynnościami się nie zgadzał, mógł i powinien je zaskarżyć w ustawowym terminie. Nie ma natomiast podstaw, aby kwestionować fakt wszczęcia nowego postępowania w sytuacji, gdy unieważnienie poprzedniego postępowania nie zostało zaskarżone i stało się ostateczne. W konsekwencji niezasadne jest twierdzenie o naruszeniu przez Zamawiającego obowiązku zawarcia umowy zawartej z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W rozpoznawanej sprawie wybór oferty M. B. został bowiem skutecznie unieważniony. Zarzut dotyczący terminu wykonania zamówienia Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że zgodnie z rozdz. III pkt 4 SWZ w pierwotnym brzmieniu: 1) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie 45 dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy, jednakże nie później niż do 30 listopada 2021 r. 2) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie dłuższym niż 45 dni kalendarzowych licząc od dnia przedstawienia przez Zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji (Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z zamówienia opcjonalnego w 2021 r.), jednakże nie później niż do 30 listopada 2022 r. W dniu 16 września 2021 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ, stanowiąc, że: 1) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem gwarantowanym należy dostarczyć w terminie 30 listopada 2021 r. 2) Przedmiot zamówienia objęty zamówieniem opcjonalnym należy dostarczyć w terminie nie dłuższym niż 45 dni kalendarzowych licząc od dnia przedstawienia przez Zamawiającego ilości, z których skorzysta w ramach prawa opcji (Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z zamówienia opcjonalnego w 2021 r.), jednakże nie później niż do 30 listopada 2022 r. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający poinformował, że 11 października 2021 r. przekazał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu, w którym wyznaczono termin realizacji zamówienia gwarantowanego na 20 grudnia 2021 r. (Zamawiający przedstawił dowód przekazania sprostowania do publikacji). Odwołujący podtrzymał zarzut, stwierdzając, że również tak określony termin wykonania przedmiotu zamówienia jest niemożliwy do dotrzymania. Zdaniem Odwołującego takie określenie terminu realizacji zamówienia narusza następujące przepisy prawa: - art. 99 ust. 1 ustawy Pzp: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. - art. 99 ust. 4 ustawy Pzp: Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. - art. 3531 Kc: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. - art. 387 § 1 Kc: Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. W ocenie Izby Zamawiający, określając termin wykonania przedmiotu zamówienia na 20 grudnia 2021 r., nie naruszył przytoczonych wyżej przepisów. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące postanowień SWZ, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność postanowienia SWZ w stopniu mającym lub mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści SWZ, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. Podkreślenia wymaga również, że zamawiający, jako podmiot dokonujący zakupów, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, w tym terminu jego realizacji. Określenie takich wymagań ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co samo w sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy. Zamawiający ma prawo określić takie oczekiwania, co do których jest w stanie racjonalnie i przekonująco wyjaśnić, że są one usprawiedliwione obiektywnymi potrzebami. Zamawiający słusznie - zdaniem Izby - podniósł, że twierdzenie Odwołującego o niemożliwości zrealizowania zamówienia w ww. terminie to jego subiektywne przekonanie, oparte na ocenie własnych możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Również złożone przez Odwołującego na rozprawie dowody w postaci korespondencji z producentami wskazują, że to po stronie Odwołującego i jego kontrahentów dostrzegane są problemy z wykonaniem zamówienia w ustalonym terminie. Odwołujący nie wykazał natomiast, aby zachowanie tego terminu było obiektywnie niemożliwe dla wszystkich lub dla wielu wykonawców działających w branży związanej z przedmiotem zamówienia. Zauważenia przy tym wymaga - na co zwrócił uwagę Zamawiający - że inni wykonawcy nie zgłaszali wniosków o zmianę terminu, co dodatkowo podważa twierdzenia Odwołującego, że wykonanie przedmiotu zamówienia w określonym przez Zamawiającego terminie jest obiektywnie niemożliwe. Zamawiający natomiast wykazał i uzasadnił potrzebę wyznaczenia terminu realizacji zamówienia najpierw na 30 listopada 2021 r., a następnie na 20 grudnia 2021 r. Zamawiający przedłożył Decyzję nr 202/MON Ministra Obrony Narodowej z 23 czerwca 2016 r., która w § 9 ust. 9 stanowi, że: Szefowie instytucji realizujących zadania rzeczowe zapewnią umieszczenie w umowach klauzul gwarantujących, że ostateczny termin rzeczowej realizacji zamówień upływa z dniem 30 listopada, a termin dostarczenia dokumentów rozliczeniowych do zamawiającego (umożliwiających dokonanie wydatków) w zakresie zadań rzeczowych finansowanych z budżetu resortu obrony narodowej, upływa z dniem 10 grudnia roku realizacji umowy. Zamawiający uzyskał zgodę na wydłużenie terminu realizacji zamówienia do 20 grudnia 2021 r. i po uzyskaniu tej zgody przekazał do publikacji zmianę ogłoszenia o zamówieniu w zakresie terminu wykonania dostawy. Należy więc stwierdzić, że Zamawiający należycie wykazał, że określony przez niego termin realizacji zamówienia ma potwierdzenie w jego potrzebach i jest uzasadniony obiektywnymi względami. Wobec powyższego brak jest podstaw do stwierdzenia, że określając termin wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający naruszył wskazane przez Odwołującego przepisy prawa, w tym, że zaskarżone postanowienia SWZ utrudniają uczciwą konkurencję lub będą powodować zawarcie umowy o świadczenie niemożliwe. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie - w zakresie zarzutów podtrzymanych - podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 822/24 WYROK Warszawa, dnia 5.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 25.03.2024 r. i 3.04.2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2024 r. przez Odwołującego: Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Koszykowa 61B, 00667 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z/s w Warszawie (ul. Wałbrzyska 3/5 02​739 Warszawa), - przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego: INSYS VIDEO TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. PL. Wiosny Ludów 2, 61-831 Poznań); - przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: Redge Technologies Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Koszykowa 61B, 00​667 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 822/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2024 r. przez wykonawcę: Proexe Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z/s w WarszawiePrzedmiotem zamówienia publicznego jest: „„Wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV” . Numer referencyjny: 1/2024; Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 74846-2024 z dnia 05.02.2024 r. Wykonawca podał, że (...) zaskarża czynność Zamawiającego wykonaną w dniu 07 marca 2024 roku polegającą ma udzieleniu odpowiedzi nr 24 i 25 na wnioski o wyjaśnienie Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) oraz stanowiącą konsekwencję tychże odpowiedzi modyfikację SW Z – tj. Załącznika nr 1 Opis Przedmiotu Zamówienia, rozdziału Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 5 - Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SWZ”) „ – zmienionego dnia 7 marca 2024 roku przez Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny (dalej jako „Zamawiający”) i polegającą na wprowadzeniu dodatkowych wymogów w zakresie technologii zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego (odpowiedzi Zamawiającego na pytania Nr 24 i 25 udzielone w dniu 07 marca 2024 r. pismem znak DIZZP.261.1(3).2024)”. Dalej podał, że zmianom w treści dokumentów Postępowania dokonanym przez Zamawiającego zarzuca naruszenie: 1.art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opis, który charakteryzuje rozwiązania dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a które nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. 2.art. 143 ust. 5 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie istotnej zmiany SW Z i niezagwarantowanie wykonawcom adekwatnego czasu na zapoznanie się z przedmiotową zmianą oraz poszukiwania i pozyskanie do współpracy dostawców dysponujących technologią znaku wodnego spełniającą dodatkowe wymogi narzucone przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a w konsekwencji, uniemożliwienie potencjalnym wykonawcom rzetelnej kalkulacji całości kosztów wykonania Zamówienia oraz określenie ceny ofertowej, co skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem możliwości przygotowania i złożenia ofert w Postępowaniu przez wykonawców nieposiadających w swoim produkcie funkcjonalności spełniających dodatkowe wymogi podane przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a co za tym idzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, 3.art. 99 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje ustanowieniem przez Zamawiającego wymagań technicznie niemożliwych do spełnienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako „KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.nakazanie Zamawiającemu uchylenie odpowiedzi na pytanie nr 24 i 25 oraz unieważnienie w tym zakresie zmian SW Z wprowadzonych przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r. w odniesieniu do pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia, rozdział pn. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, jak również, nakazanie Zamawiającemu przywrócenia pierwotnego brzmienia pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia, rozdział pn. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia oraz pozostałych w zakresie wymagań dotyczących zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, w tym, dopuszczenie zastosowania technologii znaku wodnego na poziomie odtwarzacza, 4.ewentualnie, z ostrożności - nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania treści SW Z w zakresie wymagań stawianych funkcjonalności zabezpieczenia materiałów Zamawiającego technologią znaku wodnego umieszczonego w strumieniu wideo i ustanowienie ich na możliwym do realizacji poziomie technicznym oraz nakazanie Zamawiającemu wydłużenia terminu do składania ofert o czas co najmniej 30 – dni – co w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego jest konieczne do zagwarantowanie wykonawcom odpowiedniego terminu na przygotowanie ofert tak, aby pozostali wykonawcy zainteresowani ubieganiem się o Zamówienie mieli realną możliwość uwzględnienia wpływu zmiany SWZ z dnia 07 marca 2024 r. na przygotowywane oferty, 5.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. WYMAGANIA FORMALNE ODWOŁANIA I. W związku z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem przekracza wartość progów unijnych, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 PZP odwołanie wobec czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o zaskarżonej czynności Zamawiającego. Odpowiedź na pytanie nr 25 oraz zmiana treści SW Z, której dotyczy niniejsze odwołanie, opublikowana została przez Zamawiającego dnia 7 marca 2024 roku. W ramach zmiany SW Z, o której mowa powyżej Zamawiający wprowadził dodatkowe wymogi, które nie zostały przewidziane na etapie publikacji ogłoszenia o postępowaniu w dniu 05 lutego 2024 roku. W pierwotnej treści SW Z, Zamawiający przewidział bowiem jedynie, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego (pkt 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia), pozostawiając dobór technologii znaku wodnego wykonawcom zamówienia tj. dopuszczając zarówno zastosowanie znaku wodnego na poziomie odtwarzacza treści video, jak i zastosowanie znaku wodnego w strumieniu video. Dowód: SWZ (w aktach Postępowania); Na skutek dokonanej dnia 7 marca 2024 roku modyfikacji treści SW Z Zamawiający wprowadził ograniczenie dotyczące rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, nakładając wymóg wykorzystania w tym celu technologii, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu wideo. Jednocześnie Zamawiający wprost wykluczył zastosowanie rozwiązania w postaci zastosowania znaku wodnego na poziomie odtwarzacza treści video: „Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę zabezpieczenia.” Dowód: zmieniona treść SWZ (w aktach Postępowania); Wskazuję że, zarzuty podnoszone przez Odwołującego w niniejszym odwołaniu zawiązane są wyłącznie z nowymi wymogami przewidzianymi przez Zamawiającego, o których mowa powyżej, w związku z czym, przed dokonaniem modyfikacji SW Z przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 roku podniesienie zarzutów objętych niniejszym odwołaniem było niemożliwe. Mając na uwadze powyższe, dokonanie przez Zamawiającego zmiany SW Z we wskazanym powyżej zakresie należy uznać za nową czynność w Postępowaniu, na którą przysługują wykonawcy środki ochrony prawnej. Początek biegu terminu na wniesienie odwołania należy więc liczyć od dnia 7 marca 2024 roku, a co za tym idzie, niniejsze odwołanie zostało wniesione w wymaganym przepisami PZP terminie 10 dni. II. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 PZP. Zgodnie z wykładnią art. 505 ust. 1 PZP powszechnie przyjętą w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej „w przypadku odwołania wniesionego na podstawie art. 513 pkt 3) PZP odwołanie może wnieść wykonawca, który wykaże, że oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia, a także wykaże, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie przepisów PZP” (tak: M. Jaworska w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M.J., D.G., J.J., A.M., C.H. Beck, 2021, por.także: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r. KIO 153/22). Odwołujący jednym z wiodących dostawców usług stanowiących przedmiot Postępowania i posiada niezbędne zasoby niezbędne do realizacji usług na rzecz Zamawiającemu. Odwołujący aktywnie konkuruje również z innymi wykonawcami (w szczególności Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) na rynku usług VOD, transmisji wideo live oraz CDN zarówno w postępowaniacho udzielenie zamówienia publicznego, jak i na rynku komercyjnym. Dowód: informacja wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu organizowanym przez Kancelarię Sejmu pn. „Usługa udostępniania w sieci Internet transmisji w wydarzeń w Sejmie oraz innych lokalizacjach nieobjętych zasięgiem sieci LAN Zamawiającego (załącznik nr 4), informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu prowadzonym prze Kancelarię Senatu na świadczenie usługi transmisji audio-video w Internecie oraz unowocześnieniu infrastruktury transmisyjnej (załącznik nr 5), wynik postępowania prowadzonego przez Wytwórnie Filmów Dokumentalnych i Fabularnych pn. Usługa hostingu i dystrybucji treści multimedialnych dla platformy streamingowej Zamawiającego (35mm.online) w ramach projektu nr POPC.02.03.02-000015/18-00 (załącznik nr 6), wynik postępowania prowadzonego przez Centrum Kultury Filmowej im. A.W. pn. Dostawa, uruchomienie oraz utrzymanie Platformy „VOD Warszawa” wraz z aplikacjami (załącznik nr 7), informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Telewizja Polska S.A. na zakup oprogramowania umożliwiającego wdrożenie systemu rejestracji kanałów LIVE (załącznik nr 8), informacja prasowa o zmianie dostawcy usług CDN Vectra S.A. znajdująca się na stronie internetowej (załącznik nr 9); Odwołujący wskazuje, że wprowadzone przez Zamawiającego do SW Z, dodatkowe wymogi co do zabezpieczenia strumienia technologią znaku wodnego, które ma realizować dostarczony w ramach zamówienia produkt, są zaawansowanymi technologicznie rozwiązaniami, które nie są oferowane przez podmioty funkcjonujące na rynku polskim (poza Redge Technologies sp. z o.o. – z wykorzystaniem rozwiązania Spółki zależnej wobec Redge Technologies sp. z o.o.), a ich pozyskanie przez innych wykonawców oraz ponowne skalkulowanie ceny ofert wymaga znacznych nakładów czasu oraz zaangażowania podmiotów z zagranicy oferujących tego typu rozwiązania, znacznie przekraczających czas pozostawiony wykonawcom w tym zakresie przez Zamawiającego (od zmiany SW Z 07 marca do dnia składania ofert 13 marca). Termin wprowadzenia przez Zamawiającego w/wym. zmiany SW Z, abstrahując już od racjonalności i proporcjonalności wprowadzonego wymogu, uniemożliwia innym wykonawcom realny udział i złożenie rzetelnej oferty w niniejszym Postępowaniu. Stąd też, Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z udzieleniem zamówienia, o którego uzyskanie Odwołujący mógłby się ubiegać z większym powiedzeniem w przypadku pozostawienia wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystanej technologii zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, przewidzianej pierwotnie przez Zamawiającego, lub zagwarantowania wykonawcom wystarczającego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z oraz dostosowanie oferowanych rozwiązań do nowych oczekiwań Zamawiającego. Wobec powyższego uznać należy, iż Odwołujący spełnia przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP uprawniające do wniesienia odwołania. III. Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 2 pkt 1 PZP wpis od odwołania w kwocie 15.000,00 złotych został uiszczony przed upływem terminu na wniesienie odwołania, a dowód uiszczenia wpisu jest załączony do odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zmówienia publicznego na „Wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV”. W dokumentacji Postępowania Zamawiający przewidział, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego – pozostawiając wykonawcom dowolność w zakresie sposobu realizacji tego wymagania (Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt 5). W udzielonej w dniu 07 marca 2024 roku odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SW Z, „(…) czy Zamawiający uzna warunek znakowania materiałów znakiem wodnym jako spełniony w sytuacji, gdy znak wodny osadzony zostanie na poziomie odtwarzacza (player) i będzie widoczny dla użytkownika końcowego?”, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę zabezpieczenia. Jako znak wodny rozumiemy technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu, nie będzie w widoczna z poziomu odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Ponadto uznajemy za skuteczną taką formę zabezpieczenia znakiem wodnym, gdzie po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku wodnego. Ponadto zabezpieczenie znakiem wodnym powinno być unikalne dla każdego użytkownika oraz odporne na wszelkie odkształcenia.”. W ślad za przytoczoną powyżej odpowiedzią, Zamawiający dokonał zmiany SW Z i wprowadził ograniczenie dotyczące rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, nakładając wymóg wykorzystania w tym celu technologii, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu wideo tj. technologii, którą wedle najlepszej wiedzy Odwołującego na rynku polskim oferuje tylko jeden wykonawca VESTIGIT Sp. z o.o. (KRS: 0000734359), a więc, podmiot zależny od Spółki, która wedle najlepszej wiedzy Odwołującego jest dotychczasowym dostawcą usług utrzymania serwisu Zamawiającego - Redge Technologies sp. z o.o. W ocenie Odwołującego wprowadzone przez Zamawiającego dodatkowe wymaganie jest nieprecyzyjne, sformułowane zostało wadliwie, a także jest wymogiem nieproporcjonalnym biorąc pod uwagę potrzeby Zamawiającego. Co więcej, z uwagi na krótki termin dzielący wprowadzenie nowego wymagania oraz termin składania ofert, wymaganie to powoduje ograniczenie konkurencji w postępowaniu, uniemożliwiając realny udział i złożenie oferty w Postępowaniu podmiotom, które na dzień zmiany SW Z nie posiadają w swoim produkcie funkcjonalności wymaganej przez Zamawiającego, a którą podmioty te byłyby w stanie pozyskać od zewnętrznych dostawców, gdyby przedmiotowe wymaganie znalazło się w SWZ od początku Postępowania. II. Odwołujący wskazuje, że funkcjonalność, którą Zamawiający przewidział w SW Z zmienionym dnia 7 marca 2024 roku w postaci rozwiązania nakazującego umieszczenie znaku wodnego bezpośrednio w strumieniu video, jest skomplikowaną technologią, dostarczaną wyłącznie przez wyspecjalizowane firmy. Według wiedzy Odwołującego na polskim rynku nie występują firmy, które oferują własne platformy VOD i jednocześnie świadczą usługi zabezpieczania treści udostępnianych na takich platformach w technologii wprowadzonej przez Zamawiającego do treści SW Z w dniu 07 marca 2024 roku. Co więcej sam dostęp rozwiązań umożliwiających umieszczanie znaku wodnego w strumieniu jest na rynku polskim utrudniony i wymaga podjęcia przez wykonawców dodatkowych kroków mających na celu pozyskanie zagranicznego podwykonawcy/konsorcjanta, aby móc zrealizować oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie. Odwołujący wskazuje, że według jego najlepszej wiedzy jedynym podmiotem mającym na dzień dzisiejszy w Polsce dostęp do wymaganej przez Zamawiającego technologii jest spółka Redge Technologies sp. z o.o. będąca bezpośrednim konkurentem Odwołującego na rynku VOD, OTT i CDN, posiadająca większość udziałów w spółce VESIGIT sp. z o.o. rozwijającej tego typu rozwiązania. Dowód: korespondencja mailowa z firmą Hawe Telekom S.A. w restrukturyzacji (załącznik nr 10); Należy podkreślić, że funkcjonalność, której wdrożenia oczekuje Zamawiający, nie jest powszechnie wykorzystywanym rozwiązaniem wśród zamawiających publicznych – nie była dotąd wykorzystywana również serwisie Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, wykonawcy planujący wziąć udział w Postępowaniu nie mieli podstaw do przewidywania, iż formułując wymaganie w postaci możliwości oznaczania materiałów wideo znakiem wodnym, Zamawiający oczekuje tej konkretnej, zaawansowanej technologii – taki wymóg nie wynikał bowiem z pierwotnej treści pkt 5 Załącznika nr 1 do SWZ – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. D owód: Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Wytwórnie Filmów Dokumentalnych i Fabularnych pn. Usługa hostingu i dystrybucji treści multimedialnych dla platformy streamingowej Zamawiającego (35mm.online) w ramach projektu nr POPC.02.03.02-000015/18-00 (załącznik nr 11), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Kultury Filmowej im. A.W. pn. Dostawa, uruchomienie oraz utrzymanie Platformy „VOD Warszawa” wraz z aplikacjami (załącznik nr 12), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Telewizja Polska S.A. na zakup oprogramowania umożliwiającego wdrożenie systemu rejestracji kanałów LIVE (załącznik nr 13), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny w 2020 roku (załącznik nr 14); W uzasadnionym przekonaniu Odwołującego, Zamawiający wprowadzając wyżej wskazane wymogi dotyczące technologii wykorzystywanej do oznaczania materiałów Zamawiającego znakiem wodnym naruszył zasadę proporcjonalności przewidzianą przez przepisy PZP. Biorąc pod uwagę charakter treści udostępnianych za pośrednictwem serwisu Ninateka.pl, należy zwrócić uwagę, że nie są to treści cieszące się szerokim zainteresowaniem publiczności, nie są więc narażone na podwyższone prawdopodobieństwo ataków i kradzieży strumienia. Co więcej zamieszczane w serwisie Ninateka.pl treści w większości udostępniane są bezpłatnie, a ponadto istotna część takich treści jest dostępna także w innych mediach, co również w ocenie Wykonawcy obniża prawdopodobieństwo takich ataków i kradzieży, na które narażone są przede wszystkim treści o większym istotnym komercyjnym. Wymaganie Zamawiającego co do stopnia zaawansowania technologii mającej na celu ochronę udostępnianych w serwisie Ninateka.pl materiałów stanowi więc rozwiązanie nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający formułując wymagania odnośnie do zabezpieczenia materiałów wskazał tę konkretną, wymagającą i zaawansowaną technologie, którą dysponuje wyłącznie jeden podmiot funkcjonujący na polskim rynku oraz nie dopuścił zastosowania innych sposobów zabezpieczenia materiałów (bardziej adekwatnych do ich wartości i popularności), należy uznać iż w sposób nieuzasadniony ograniczył on konkurencyjność postępowania. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (...) KIO 534/22, (...) – Zachowanie „ uczciwej konkurencji nie oznacza konieczności zapewnienia przez Zamawiającego takich warunków postępowania i opisu przedmiotu zamówienia, aby każdy podmiot dystrybuujący dane urządzenia miał możliwość złożenia oferty. Każde z wymagań zamawiającego może w większym lub mniejszym stopniu ograniczyć konkurencję; jednak tak długo, jak wymagania te są podyktowane obiektywnie uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, a ich celem nie jest jedynie zawężenie kręgu wykonawców mogących je wykonać, zamawiający jest uprawniony do ich sformułowania.” W tym zakresie warto przytoczyć również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (...) KIO 1322/21, (...), w którym stwierdzono, że - zachowanie zasady proporcjonalności przy określaniu warunków udziału w postępowaniu oznacza, że warunki udziału opisane przez zamawiającego muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w tym w szczególności - wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie, tj. w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ. Niezależnie od powyższego, pozyskanie przez wykonawców zewnętrznego dostawcy funkcjonalności umożliwiającej umieszczanie znaku wodnego w strumieniu video oraz zintegrowanie tego rozwiązania z oferowanym standardowo produktem wymaga szeregu działań po stronie wykonawców, które z całą pewnością nie są możliwe do realizacji w terminie 3 dni roboczych, które Zamawiający dał wykonawcom na zapoznanie się z dokonanymi w SW Z zmianami oraz ocenę ich skutków. Odwołujący w tak krótkim czasie nie jest w stanie uzyskać nawet ofert od dostawców takiego rozwiązania pozwalających na rzetelne skalkulowanie ceny całej usługi będącej przedmiotem Postępowania, nie wspominając o kwestiach związanych z wykonaniem integracji, chociażby wstępnym określeniem harmonogramu przeprowadzenia testów itd. Odwołujący wskazuje, że w normalnym toku zdarzeń, tj. gdyby Zamawiający przewidział w pierwotnej treści SW Z szczegółowe wymagania dotyczące sposobu zabezpieczenia materiałów wideo znakiem wodnym, wykonawcy mieliby na przeprowadzenie całego procesu pozyskania zewnętrznego dostawcy tego zabezpieczenia, oceny możliwości integracji oraz ceny pozyskania takiej technologii na potrzeby niniejszego postępowania ok. 35 dni (art. 138 PZP), co w przypadku Odwołującego byłoby wystarczającym terminem na pozyskanie ofert od zewnętrznego dostawcy rozwiązania, ocenę możliwości implementacji go w produkcie Odwołującego, określenie harmonogramu niezbędnych testów, a w przede wszystkim rzetelne skalkulowanie oferowanej Zamawiającemu ceny. Przekazanie wykonawcom informacji o oczekiwanych funkcjonalnościach systemu zabezpieczenia znakiem wodnym dopiero w dniu 07 marca br. powoduje, że podmioty, które nie dysponowały taką technologią na dzień dokonania zmiany SWZ zostały w praktyce wykluczone przez Zamawiającego z możliwości skutecznego wzięcia udziału w Postępowaniu. Powyższe, biorąc pod uwagę pozostałe wymagania SW Z m.in. w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – Rozdział V pkt 4 lit a) SW Z: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie przynajmniej jedno zamówienie (w ramach jednej umowy) na wdrożenie serwisu VOD o charakterze ogólnopolskim i jego utrzymanie i hosting na kwotę minimum 1 000 000,00 (słownie: jeden milion złotych 00/100) zł brutto” uznać należy za działanie naruszające konkurencyjny przebieg tego Postępowania. Powyższe w konsekwencji powoduje, iż krąg potencjalnych wykonawców, który mogą wziąć udział w Postępowaniu został zawężony praktycznie do jednego podmiotu – Redge Technologies sp. z o.o. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem – „Prawidłowe określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i prawem Zamawiającego. Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia wskazuje norma ustawy p.z.p., która zakazuje takiego opisu przedmiotu zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich sformułowań, które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.” (tak: KIO Wyrok KIO .... KIO/UZP 434/09...) „Dodatkowo należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia, które powoduje, że wymagania zamawiającego spełni tylko jeden konkretny produkt lub wykonawca, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. Skonkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą wprawdzie usprawiedliwić utrudnienie uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, ale nie może to prowadzić do sytuacji, gdy następuje to w celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu uzyskania produktu najbardziej odpowiadającego jego potrzebom.” (tak: Wyrok KIO .. KIO 248/22, ...) Mając na uwadze powyższe, działania Zamawiającego polegające na dokonaniu zmiany SW Z w sposób znacznie rozszerzający zakres wymogów technologicznych dla zamawianego rozwiązania oraz zagwarantowanie wykonawcom jedynie kilku dni na dostosowanie oferowanych przez siebie rozwiązań do oczekiwań Zamawiającego, biorąc pod uwagę charakter, dostępność i stopień skomplikowania technologii, której wdrożenia oczekuje Zamawiający, należy uznać za niezgodne z art. 16 pkt 1 PZP i sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. III. Niezależnie od opisanych powyżej zarzutów dotyczących działań Zamawiającego, Odwołujący wskazuje, iż przewidziane w ramach wprowadzonej w dniu 07 marca 2024 roku zmiany SW Z wymagania co do oczekiwanych przez Zamawiającego funkcjonalności oferowanego produktu opisane zostały przez Zamawiającego w sposób wewnętrznie sprzeczny – jeśli bowiem treść tych wymogów byłaby rozumiana literalnie i egzekwowana przez Zamawiającego w pełnym zakresie, to byłyby one obiektywnie niemożliwe do spełnienia. Odwołujący wskazuje, że wymaganie umieszczenia w strumieniu znaku wodnego, który nie będzie widoczny z poziomu odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo, a jednocześnie wymaganie zapewnienia, że po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku wodnego oraz wymaganie, iż zabezpieczenie ma być odporne na wszelkie odkształcenia, jest oczekiwaniem obiektywnie niewykonalnym i przeczy idei rozwiązania, którego dostarczenia wymaga Zamawiający. W nauce wyróżnia się następujące właściwości znaków wodnych: Niedostrzegalność (ang. Imperceptibility), Odporność (ang. Robustness), Ładowność (ang. Payload), Odwracalność (ang. Invertibility). Niedostrzegalność Po osadzeniu znaku wodnego w oryginalnym obrazie, obraz ze znakiem wodnym powinien przypominać obraz oryginalny. Pogorszenie jakości nie powinno być większe. Szczytowy stosunek sygnału do szumu i wskaźnik podobieństwa strukturalnego (SSIM) mierzą podobieństwo między dwoma obrazami, aby pokazać skuteczność osadzania. Odporność Zdolność do wytrzymania kompresji, szumu i różnych ataków geometrycznych sprawia, że odporność jest kluczową cechą znaku wodnego. Przy użyciu metryki znormalizowanego współczynnika korelacji (NCC) oceniana jest wydajność odporności. Pojemność Pojemność znaku wodnego wskazuje ilość bitów na piksel danych zawartych w oryginalnym obrazie. Dobra odporność zostanie osiągnięta dzięki osadzeniu dużej ilości danych, a także zapewnia że ładunek osadzania powinien być mniejszy niż limit zniekształceń, co nie wpłynie na jakość obrazu. Gdy pojemność ładunku wzrośnie, pojawi się konflikt między jakością znaku wodnego (niepostrzegalnością) a pojemnością. Jeśli osadzimy dane w wysokiej częstotliwości z mniejszą ładownością, obraz ulegnie mniejszej degradacji, ale będzie mniej odporny; jeśli dane są osadzone w niskiej częstotliwości, wykazują wysoką odporność przy mniejszej niedostrzegalności. Zawsze istnieje kompromis między tymi cechami, który jest uważany za otwartą kwestię w znaku wodnym, jak pokazano na rys. 8. (por. Aberna, P., Agilandeeswari, L. Digital image and video watermarking: methodologies, attacks, applications, and future directions. Multimed Tools Appl 83, 5531–5591 (2024). W pierwszej kolejności należy wskazać że, wbrew oczekiwaniu Zamawiającego zgodnie z aktualnym stanem techniki, nie ma możliwości zastosowania zupełnie niewidocznego znaku wodnego. Jedynym dostępnym rozwiązaniem jest zastosowanie znaków niezauważalnych (ang. imperceptible) lub trudno dostrzegalnych. Co więcej, dane multimedialne mogą być manipulowane przez różne ataki: 1) ataki przetwarzania obrazu, 2) ataki geometryczne i 3) ataki wielokrotne. Dodatkowe ataki związane z wideo to ataki przestrzenne, czasowe lub związane z przetwarzaniem wideo. Na chwilę obecną nie istnieją metody pozwalające na uzyskanie 100% odporności na wszelkie ataki. Właściwości znaku wodnego zawsze stanowią kompromis pomiędzy jego widocznością, odpornością oraz pojemnością. Zwiększanie jednego z wyżej wskazanych parametrów wiąże się z zmniejszeniem wartości pozostałych. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wprowadzając wymóg dostarczenia funkcjonalności opartej o znak wodny znajdujący się w strumieniu, powinien sprecyzować chociaż w przybliżony sposób parametry, które taki znak powinien spełniać. Wydajność algorytmu znakowania wodnego mogłaby zostać przez Zamawiającego określona za pomocą różnych wskaźników, takich jak szczytowy stosunek sygnału do szumu (PSNR), średni błąd kwadratowy (MSE), wskaźnik podobieństwa strukturalnego (SSIM), znormalizowany współczynnik korelacji (NCC), współczynnik błędów bitowych (BER), współczynnik korekcji bitów (BCR), współczynnik fałszywych alarmów (FPR), współczynnik fałszywych alarmów negatywnych (FNR), wyuczone podobieństwo percepcyjne plamki obrazu (LPIPS) i tak dalej.Zamawiający nie przewidział jednak żadnego z powyżej wymienionych parametrów dla określenia właściwości oczekiwanego rozwiązania, a poprzestał jedynie na niemożliwych z punktu widzenia technologicznego wytycznych „niewidzialności” oraz „odporności na wszelkie odkształcenia”. Brak wyżej wskazanych zmian w treści SW Z spowoduje, iż zawarta w ramach Postępowania umowa będzie niemożliwa do wykonania, ponieważ ani Odwołujący, ani jakikolwiek inny podmiot nie będzie w stanie dostarczyć Zamawiającemu funkcjonalności w 100% spełniającej wymogi opisane w zmienionym w dniu 07 marca br. pkt 5 Załącznika nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział pn. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Należy więc uznać, iż Zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 99 ust. 1 PZPnie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. IV. W przekonaniu Odwołującego, czynności Zamawiającego, które zostają zaskarżone w drodze niniejszego odwołania należy osadzić w szerszym kontekście działań Zamawiającego związanych z trybem pozyskiwania usług dotyczących utrzymywania portalu Ninateka.pl, które to w ocenie Odwołującego świadczą o uprzywilejowywaniu przez Zamawiającego dotychczasowego dostawcy usług utrzymania serwisu Ninateka.pl w tym zakresie, naruszeniu konkurencyjnego przebiegu postępowania, a także, budzą uzasadnione wątpliwości co do ich zgodności z wymogami Prawa zamówień publicznych. I tak, jedynie dla przykładu stwierdzić należy, iż treść Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazuje, jakoby czas uruchomienia usługi miał dla Zamawiającego bardzo istotne – krytyczne wręcz – znaczenie, ponieważ zgodnie z pkt 1 Rozdziału IV SW Z Zamawiający wymaga, aby „termin uruchomienia nowej usługi ninateka.pl w pełnym zakresie opisanym w Rozdziale III SWZ wynosił maksymalnie 120 dni roboczych.” Co więcej, zgodnie z pkt 2 ppkt 2) Rozdziału XIV SW Z, Zamawiający zdecydował się przyznać wagę aż 20% kryterium oceny ofert właśnie terminowi uruchomienia usługi stanowiącej przedmiot postępowania. Powyższe z jednej strony świadczy o niekonsekwencji Zamawiającego, ponieważ dotychczas jego działania nie wskazywały na pośpiech w uruchomieniu konkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia na wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl. Ostatnie zamówienie publiczne dotyczące utrzymania takiej usługi udzielone zostało przez Zamawiającego w 2020 roku na okres 12 miesięcy. Mimo tego, zgodnie z informacjami pozyskanymi przez Odwołującego od Zamawiającego (o czym szerzej poniżej), Zamawiający nadal korzystał z usług wykonawcy wyłonionego w wyniku zamówienia udzielonego w 2020 roku (względnie – podwykonawcy takiego wykonawcy), w okolicznościach, których zgodność z wymogami PZP budzi uzasadnione wątpliwości Odwołującego. Z drugiej strony – takie działanie jednoznacznie faworyzuje dotychczasowego dostawcę tychże usług dla Zamawiającego, albowiem w odróżnieniu od pozostałych potencjalnych wykonawców zamówienia zna on architekturę tego serwisu (Zamawiający w ramach wyjaśnień SW Z z dnia 14.02.2024 r. odmówił udostępnienia innym wykonawcom dokumentacji serwisu stwierdzając, że „Pytanie nie dotyczy treści SW Z, w związku z tym Zamawiający nie udziela odpowiedzi.”). Co prawda inni wykonawcy ubiegający się o zamówienie mogą stworzyć portal Ninateka.pl od podstaw (wobec braku udostępnienia im architektury dotychczasowego portalu nie mają zresztą innego wyjścia), ale niewątpliwie wpłynie to na konkurencyjność ich ofert, gdyż będą potrzebowali czasu na stworzenie takiego portalu oraz na migrację danych – czego bądź to uniknie, bądź to zrealizuje to w zdecydowanie krótszym czasie, dotychczasowy dostawca tej usługi dla Zamawiającego. V. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z informacjami udostępnionymi Odwołującemu przez Zamawiającego w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej, ostatnim zamówieniem publicznym udzielonym przez Zamawiającego a dotyczącym usług związanych z modernizacją i utrzymaniem serwisu Ninateka.pl było zamówienie udzielone w 2020 roku, na podstawie którego Zamawiający zawarł z dotychczasowym wykonawcą tej usługi umowę znak 927/FINA/2020 – umowa ta zawarta została w dniu 20.11.2020 roku. Zgodnie z warunkami postępowania z 2020 roku, objęta tym postępowaniem usługa utrzymania serwisu Ninateka.pl miała być świadczona przez 12 miesięcy – w okresie od 31.03.2021 r. do 31.03.2022 r. Dowód: wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 16.11.2023 r. (załącznik nr 15), odpowiedź Zamawiającego z dnia 30.11.2023 r. (załącznik nr 16), Opis Przedmiotu Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny w 2020 roku (załącznik nr 14); Co więcej, pomimo, iż objęty udzielonym zamówieniem okres świadczenia usług utrzymania serwisu Ninateka.pl upłynął w dniu 31.03.2022 r., Zamawiający powiadomił Odwołującego, iż nadal korzysta z usług dotychczasowego wykonawcy zamówienia udzielonego w 2020 roku. Zamawiający przedstawił Odwołującego wyjaśnienia w tym zakresie, jednakże w ocenie Odwołującego nie zawierają one przekonywującego uzasadnienia dla braku wyłonienia wykonawcy takich usług w konkurencyjnym trybie zamówień publicznych przez okres kolejnych 2 lat. Zamawiający w swoich wyjaśnieniach potwierdził zaś, iż korzysta on z takich usług na podstawie porozumień zawieranych z dotychczasowym wykonawcą zamówienia z 2020 roku – jednakże, porozumienia ta zawierane były na kolejne następującego po sobie okresy a ich wartość – wedle wyjaśnień Zamawiającego – była każdorazowo minimalnie niższa od progu stosowania Prawa zamówień publicznych tj. kwoty 130.000,00 złotych. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż zamawiał usługi utrzymania serwisu Ninateka.pl na podstawie porozumienia z dnia 03.04.2023 roku – którego łączna wartość wynosiła 128 700,00 zł netto, a następnie, na podstawie porozumienia z dnia 03.07.2023 roku – którego łączna wartość wyniosła 129.000 zł netto. Wedle kolejnych wyjaśnień Zamawiającego, pierwsze z tych porozumień dotyczyło usług utrzymania serwisu Ninateka.pl w okresie od 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r., kolejne zaś okresu od 01.01.2023 r. do 30.06.2023 r. Odwołujący ponownie podkreśla, iż wedle wyjaśnień otrzymanych od Zamawiającego, każde z tych porozumień zawarte zostało z dotychczasowym wykonawcą zamówienia z 2020 roku. Ponadto, wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, w świadczenie tychże usług – jako dostawca lub podwykonawca dostawcy tychże usług – zaangażowana jest Spółka Redge Technologies sp. z o.o. – a więc podmiot, którego w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego uprzywilejowują czynności Zamawiającego zaskarżone niniejszym Odwołaniem. Dowód: odpowiedź Zamawiającego z dnia 30.11.2023 r. (załącznik nr 16), odpowiedź Zamawiającego z dnia 18.12.2023 r. wraz z poprzedzającym ją ciągiem korespondencji (załącznik nr 17), odpowiedź Zamawiającego z dnia 02.01.2024 r. (załącznik nr 18); Niejasne jest przy tym, na jakich podstawach prawnych oraz w zamian za jakie wynagrodzenie serwis Ninateka.pl jest utrzymywany w okresie od 01.07.2023 r. do chwili obecnej, ale brak informacji o wyłonieniu takiego wykonawcy w procedurze przetargowej uzasadnia przypuszczenie, iż Zamawiający kolejny raz zdecydował się zamówić takie usługi na kolejny okres czasu w zamian za wynagrodzenie nieznacznie niższe od kwoty 130.000,00 złotych stanowiącej próg stosowania PZP. Powyższe działania w ocenie Odwołującego mogą wskazywać na dokonywanie przez Zamawiającego, w okresie od 01 kwietnia 2022 roku do chwili obecnej, podziału zamówienia na usługi utrzymania serwisu Ninateka.pl w celu ominięcia stosowania przepisów PZP, co stanowiłoby naruszenie art. 29 ust. 2 PZP „Zamawiający nie może dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy (…)” oraz co prowadziło do kontynuowania świadczenia tychże usług przez wykonawcę wyłonionego w wyniku zamówienia z 2020 roku bez uruchomienia konkurencyjnych trybów udzielania zamówień i bez możliwości ubiegania się o to zamówienie innym potencjalnym wykonawcom, zdolnym do jego realizacji. Taki sam skutek ma zresztą w ocenie Odwołującego kryterium oceny ofert zawarte przez Zamawiającego w pkt 2 ppkt 2) Rozdziału XIV SW Z. Przede wszystkim jednak, w uzasadnionym przekonaniu Odwołującego oceniając czynność Zamawiającego zaskarżoną w drodze niniejszego odwołania nie sposób pominąć właśnie powyższego kontekstu, albowiem odpowiedzi Zamawiającego złożone na wnioski o wyjaśnienie specyfikacji stanowią kolejne działania zaburzające konkurencyjny przebieg postępowania i wyraźnie uprzywilejowujące podmiot, który wedle najlepszej wiedzy Odwołującego pozostaje zaangażowany w realizację usług utrzymania serwisu. O ile bowiem, jak wyjaśniono we wcześniejszych punktach Odwołania, pierwotna treść pkt 5 OPZ nie narzucała wykonawcom ubiegającym się o zamówienie sposobu wykorzystania technologii znaku wodnego, umożliwiając nałożenie tego znaku na poziomie odtwarzacza materiałów, to treść wyjaśnień Zamawiającego z dnia 07.03.2024 r. już wyraźnie taką możliwość przekreśla i wprost nakazuje zastosowanie rozwiązania, którym – wedle najlepszej wiedzy Odwołującego – na rynku polskim dysponuje wyłącznie VESTIGIT Sp. z o.o. (KRS: 0000734359), a więc, podmiot zależny od - Redge Technologies sp. z o.o. Ponadto, VESTIGIT Sp. z o.o. na opracowanie tej technologii pozyskał pomoc publiczną w wysokości ok. 5.640.701,84 złotych w formie bezzwrotnych dotacji. Dowód: odpis z KRS VESTIGIT Sp. z o.o. (załącznik nr 19), zestawienie informacji o pomocy publicznej pozyskanej przez VESTIGIT Sp. z o.o. (załącznik nr 20); Odwołujący wskazuje, iż dla konkurencyjnego przebiegu postepowania optymalne byłoby uchylenie odpowiedzi Zamawiającego udzielonych w dniu 07.03.2024 r. na pytania oznaczone numerami 24 i 25 oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zmian SW Z wprowadzonych w pkt 5 OPZw tej samej dacie i w konsekwencji pozostawienie wyboru zastosowanej technologii znaku wodnego wykonawcy zamówienia (pozostawienie pierwotnej treści pkt 5 OPZ, wykreślnie zmian naniesionych wskutek wyjaśnień SW Z z dnia 07.03.2024 r.), w tym, dopuszczenie zastosowania technologii znaku wodnego na poziomie odtwarzacza, a przynajmniej zagwarantowanie wykonawcom odpowiedniego terminu na pozyskanie wymaganej przez Zamawiającego technologii od zagranicznych dostawców i ponowne rzetelne skalkulowanie ofert składanych Zamawiającemu. Odwołujący ponownie wskazuje, iż tak wygórowane oczekiwania co do technologii zabezpieczeń, jakie wynikają z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 07.03.2024 r. na pytania nr 24 i 25, są przede wszystkim nieuzasadnione jeśli wziąć pod uwagę treści, jakie są i mają być udostępniane za pomocą serwisu Ninateka.pl, a które nie należą do propozycji szczególnie popularnych i budzących powszechne zainteresowanie szerokiej publiczności – a to w właśnie tego typu treści są najbardziej narażone na ataki i kradzieże strumienia. Ponadto, istotna część takich treści jest dostępna nieodpłatnie w innych mediach, co również w ocenie Wykonawcy obniża prawdopodobieństwo takich ataków i kradzieży, na które narażone są przede wszystkim treści o większym potencjale komercyjnym. Wreszcie, nawet w przypadku uznania, iż oczekiwanie Zamawiającego co do specyfiki i poziomu technologii znaku wodnego, jaka ma zostać zastosowana przez wykonawcę Zamówienia, wyrażone w odpowiedziach na pytania Nr 24 i 25 z dnia 07.03.2024 r. jest uzasadnione, to z całą pewnością Zamawiający wprowadzając tak istotną zmianę specyfikacji w dniu 07.03.2024 r., a jednocześnie, wydłużając termin składania ofert wyłącznie do dnia 13.03.2024 r., i tak praktycznie uniemożliwił wykonawcom innym niż dotychczasowy wykonawca utrzymujący serwis Ninateka.pl złożenia rzetelnej oferty na wykonanie tego Zamówienia. Wykonawcom nie dysponującym samodzielnie technologią, co do której Zamawiający określił swoje wymagania dopiero w dniu 07.03.2024 r., pozostawiono bowiem wyłącznie 3 dni robocze na analizę rynku dostawców takich usług znaku wodnego spełniających nowe wymogi zakomunikowane w dniu 07.03.2024 r. Biorąc zaś pod uwagę, że muszą to być podmioty spoza rynku polskiego, oczywistym jest, iż czas 3 dni roboczych jest niewystarczający do podjęcia dialogu z takimi dostawcami, przekazania im wymogów Zamawiającego, weryfikacji usługi dostawców w kontekście takich wymogów, pozyskania od takich dostawców ofert na zastosowanie ich technologii przy realizacji Zamówienia, a także, uwzględnienia warunków handlowych takiej oferty w ofercie wykonawcy, jaka ma zostać złożona w niniejszym postępowaniu. Także przez wzgląd na powyższe, niniejsze Odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego wykonawca INSYS VIDEO TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł o uwzględnienie zarzutów odwołania oraz (...) 3. z uwagi na dokonywanie przez Zamawiającego dalszych czynności w ramach Zamówienia mimo wpływu odwołania, wnoszę o unieważnienie postępowania o udzielenie Zamówienia w całości.” W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) Interes Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego przejawia się w tym, iż Przystępujący, tak samo jak Odwołujący, jest podmiotem zainteresowanym uzyskaniem Zamówienia a czynności i zaniechania Zamawiającego z dnia 07 marca 2024 roku pozbawiły Przystępującego takiej możliwości. Przedmiot działalności Przystępującego jest zgodny z przedmiotem Zamówienia i spełniał on samodzielnie wszystkie warunki określone w dokumentach postępowania o udzielenie Zamówienia – do dnia 07 marca 2024 roku, kiedy to Zamawiający publikując 66 odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SW Z złożone przez wykonawców w sposób drastyczny zmodyfikował treść SWZ i zawarł w niej nowe istotne wymogi dotyczące usługi, której dotyczy Zamówienie. Nasza Spółka INSYS VIDEO TECHNOLOGIES CO. Sp. z o.o. specjalizuje się m.in. w usługach związanych z przygotowaniem utrwalonych treści VIDEO - zarówno materiałów tworzonych na żywo i w ramach VOD - do przesyłania strumieniowego oraz ich transmisji do odtwarzacza lub aplikacji, usługami związanymi z zabezpieczeniem treści VIDEO przed nieuprawnionym dostępem (DRM w chmurze), oraz usługami z zakresu CDN (tworzenie prywatnych sieci CDN VIDEO, rozpowszechnianie treści VIDEO w sieci operatora i w Internecie), jak również usługami z zakresu projektowania i wdrażania usług multimedialnych oraz strumieniowego przesyłania VIDEO – przykładowy katalog usług Spółki dostępny jest pod adresem . Przystępujący podjął działania aby ubiegać się o uzyskanie Zamówienia – analizował treść SW Z,jak również, zwracał się do Zamawiającego z wnioskami o wyjaśnienie treści Specyfikacji. Tymczasem, Zamawiający dokonując tak istotnych zmian SW Z w dniu 07 marca 2024 roku nie tylko ograniczył konkurencyjny charakter Zamówienia wprowadzając dodatkowe wymogi, które nie występowały w pierwotnym SW Z, ale również, nie wydłużył terminu na składanie ofert w sposób odpowiedni, to jest pozwalający Przystępującemu oraz innym wykonawcom potencjalnie zdolnym do wykonania Zamówienia, na rozsądną analizę zmian SW Z dokonanych w dniu 07 marca 2024 roku, ich wpływu na sposób wykonania Zamówienia, a przede wszystkim – na znalezienia odpowiednich podwykonawców czy konsorcjantów. W konsekwencji w/w uchybień Zamawiającego, załącznik nr 1 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia, po wprowadzonych w dniu 07 marca 2024 roku modyfikacjach - zawiera zapisy preferujące jednego z potencjalnych wykonawców, a tym samym, pozbawia innych uczestników rynku mających interes w uzyskaniu Zamówienia realnych szans na jego pozyskanie, względnie, co najmniej stawia takich innych wykonawców przed koniecznością dostosowania rozwiązań tych wykonawców do nieuzasadnionych wymogów zawartych w zmienionych Opisie Przedmiotu Zamówienia, które nie są obiektywnie konieczne do uzyskania przez Zamawiającego produktu odpowiadającego celowi Zamówienia, bądź też, wymusza na nich pozyskanie podwykonawców albo konsorcjantów do wykonania Zamówienia, co najprawdopodobniej byłoby możliwe, ale wymagałoby odpowiedniego czasu – natomiast Zamawiający pozostawił na takie działania tylko 3 dni robocze – 8,11 i 12 marca – co jest przedziałem czasu dalece niedostatecznym. Przystępujący podziela w tym zakresie w całości uwagi i rozważania poczynione przez Odwołującego. Wskazać zatem należy, iż działanie Zamawiającego spełnia przesłanki do uznania go za naruszające nie tylko przepisy wskazane przez Odwołującego, ale także wymogi art. 16 pkt 1 i 3 PZP, które wyraźnie wymagają od Zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców – ale także – określenie wymogów co do zamawianych usług w sposób proporcjonalny. Podkreślić należy że - jak zostało przedstawione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej ... - KIO 126/22, wydanym na tle aktualnie obowiązującego PZP –„zasada konkurencyjności jest jedną z najważniejszych zasad, która obowiązuje na rynku europejskim. Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia winien nie tylko dokonać opisu przedmiotu zamówienia, w sposób umożliwiający mu uzyskanie spełnienia uzasadnionych potrzeb w tym zakresie, ale także ocenić możliwości rynku, czy tak dokonany opis nie doprowadzi do takiego utrudnienia wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom, iż tylko jeden z nich będzie w stanie sprostać postawionym wymaganiom. Dokonany opis nie może prowadzić do eliminacji wykonawców, którzy są zdolni w sposób należyty wykonać dane zamówienie” (podobnie w wyroku ... KIO 443/16 oraz wyroku ....KIO 582/16). Przestępujący podziela stanowisko przedstawione w odwołaniu, iż Zamawiający poprzez publikację 66 odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SW Z dopiero w dniu 07 marca 2024 roku, a przede wszystkim, poprzez zawarcie w tych odpowiedziach istotnych modyfikacji pierwotnej SW Z, dopuścił się uchybień polegających na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, ale również, opisując przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Zdaniem Przystępującego działania i czynności Zamawiającego podjęte w dniu 07 marca 2024 roku stanowiły naruszenie art. 16 ust. 1 PZP w zakresie wszystkich punktów tego przepisu, choć przede wszystkim co do pkt 1) ust.1. Zasadniczy sprzeciw Przystępującego budzi jednak fakt, że Zamawiający dokonując takich istotnej modyfikacji SW Z w dniu 07 marca 2024 roku nie dał wykonawcom odpowiedniego czasu na analizę możliwości rynkowych oraz pozyskanie do wykonania tego zadania kooperantów – czy to podwykonawców czy konsorcjantów – z udziałem którym możliwe byłoby wypełnienie dodatkowych wymagań zamawiającego dotyczących technologii watermarking czy też CDN. Dlatego też Przystępujący w dniu 08 marca 2024 roku o g. 09.25 skierował do Zamawiającego wniosek o wydłużenie terminu składania ofert co najmniej o tydzień a więc do 20 marca 2024 roku, aby dać wykonawcom szansę na realną analizę zmian SWZ i odpowiednie przygotowanie oferty. Uwzględnienie tego wniosku zdaniem Przystępującego dawałoby szansę na „uratowanie” postępowania o udzielenie Zamówienia i jeśli nie wyrównanie antykonkurencyjnego wymiaru zmian wprowadzonych do SW Z w dniu 07 marca 2024 roku, to przynajmniej znalezienia rozwiązań rynkowych dla spełnienie wymogów wynikających z tych zmian poprzez pozyskanie kooperantów. Ten wniosek został jednak przez Zamawiającego zignorowany. Z tych względów Przystępujący wystąpił do Zamawiającego z kolejnym wnioskiem 12 marca 2024 roku o g. 11.24, wyraźnie oświadczając, że jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, specjalizuje się w usługach stanowiących jego przedmiot, ale potrzebuje czasu na dostosowanie się do zmian wprowadzonych do SW Z w dniu 07 marca 2024 roku po godzinie 16tej. Obydwie nasze wiadomości do Zamawiającego powinny znajdować się w aktach postępowania – prosimy więc aby Izba wzięła je pod uwagę, gdyż były one racjonalne i stwarzały szansę, z której Zamawiający z przyczyn trudnych do zrozumienia nie skorzystał. Podkreślamy, że nasze kolejne pismo również nie wywołało żadnej adekwatnej reakcji Zamawiającego, co zdaniem Przystępującego jest zadziwiające, ponieważ Zamawiający powinien być zainteresowany tym, aby udział w postępowaniu wzięło możliwie wielu wyspecjalizowanych wykonawców, gdyż dzięki temu oraz konkurencji między nimi, uzyskałby on możliwość nabycia usługi za niższą cenę. Okolicznością potwierdzającą chęć złożenia oferty przez Przystępującego jest wpłacenie przez niego w dniu 12 marca 2023 roku wadium związanym z postępowaniem. Mając powyższe na uwadze oświadczył, że Przystępujący w całości podziela zastrzeżenia Odwołującego zawarte w odwołaniu co do wadliwości czynności podjętych przez Zamawiającego, popiera podniesione przez Odwołującego zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz wnioski sformułowane w odwołaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, skoro Zamawiający nie uwzględnił wniosków ani ze strony Przystępującego ani też odwołującej firmy, konieczne jest unieważnienie postępowania o udzielenie Zamówienia w całości (...)” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22/03/24) wniósł o: 1.oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, 2.przeprowadzenie następujących dowodów: 1)przykładowe ogólnodostępne prezentacje dostawców usług watermarkingu: a)https://www.verimatrix.com/anti-piracy/watermarking/ b)https://irdeto.com/video-entertainment/forensic-watermarking/ c)https://dtv.nagra.com/nexguard-forensic-watermarking d)https://castlabs.com/image-watermarking/ 2)przykłady nielegalnego udostępnienia gal "Gromda" w serwisach pirackich, które zostały nieskutecznie zabezpieczone technologią Video Tattoo oraz DRM: a)https://zajefajna.com/sport-91/gromda-16-w-imie-zasad-01-03-2024-a-815577/ b)https://zajefajna.com/sport-91/gromda-15-podziemny-krag-01-12-2023-a791591/ c)https://exsite.pl/sport/39410-gromda-16-w-imi-zasad-01032024plppv1080pweb-dlx264-dsite.html d)https://exsite.pl/sport/33376-gromda-15-podziemny-krg-01122023plppv1080pweb-dlh264-ozw.html 3)przykłady nielegalnego udostępniania materiałów wideo skradzionych z HBO Max, nieskutecznie zabezpieczonych technologią DRM: a)https://exsite.pl/seriale/lt-lektor/ 4)artykuły branżowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści dostarczanych przez popularnego dostawce VOD - firmę Netflix, zabezpieczonych technologią DRM, co wykazuje jej nieskuteczność: a)https://movpilot.com/pl/blog/record-netflix-with-obs/ b)https://pl.itopvpn.com/recorder-tips/jak-nagrac-netflix-163 5)kwestionariusze techniczne pochodzące od producentów dostawców treści wideo, gdzie pytanie o zabezpieczenie znakiem wodnym (zaznaczone w treści) pojawia się w dokumentach już sprzed kilku lat (np. 2018): a)2018 FIFA World CupTM DRM Approval Form CLEAR.doc b)EMEA Distribution Technology - Checklist v4.doc c)Questionnaire_technique_studiocanal - 19.07.docx d)Universal Studios Technical Questionnaire for SD&HD v4.85.docx 3.zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu stanowiska podał: Zarzuty zawarte w odwołaniu są całkowicie bezpodstawne z niżej wskazanych przyczyn: 1.Wbrew twierdzeniom Skarżącego, Zamawiający nie wprowadził dodatkowych wymogów w zakresie technologii zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego w odpowiedzi Zamawiającego na pytania Nr 24 i 25 udzielone w dniu 07 marca 2024 r. pismem znak DIZZP.261.1(3).2024, bowiem: a)W rzeczywistości na gruncie analizowanego postępowania Zamawiający nie wprowadził w zakresie przedmiotu zamówienia żadnego dodatkowego wymogu, który nie został przewidziany na etapie publikacji ogłoszenia o postępowaniu w dniu 05 lutego 2024 roku. Już w pierwotnej treści SW Z Zamawiający przewidział, że dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego (pkt 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia). Jednocześnie w języku branżowym jako znak wodny rozumie się technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu i nie będzie widoczna z poziomu odtwarzacza (playera) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Tym samym Zamawiający, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie pozostawił kwestii doboru technologii znaku wodnego wykonawcom zamówienia, ani nie dopuścił zastosowania znaku wodnego na poziomie odtwarzacza treści video. b)W dalszej konsekwencji oznacza to, że Zamawiający nie dokonał zmiany SW Z i nie wprowadził w drodze odpowiedzi na pytania oferentów ograniczenia dotyczącego rodzaju technologii przy pomocy, której zrealizowany ma być wymóg zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego. Powyższy wymóg od samego początku był zawarty w Opisie przedmiotu zamówienia. 2.Wbrew twierdzeniom Skarżącego przewidziane przez Zamawiającego w SW Z wymogi co do zabezpieczenia strumienia technologią znaku wodnego, które ma realizować dostarczony w ramach zamówienia produkt – jakkolwiek są zaawansowanymi technologicznie rozwiązaniami – to jednak są powszechnie oferowane przez podmioty funkcjonujące na rynku europejskim i z łatwością coraz częściej są stosowane także na rynku polskim, a ich pozyskanie przez wykonawców nie wymaga wysiłku ani znacznych nakładów czasu. Tym samym Zamawiający w żaden sposób nie ogranicza wykonawców w zakresie pozyskania skutecznych narzędzi umożliwiających zabezpieczanie strumienia wideo technologią znakowania wodnego. Co więcej Zamawiający nie zna powiązań kapitałowych pomiędzy różnymi podmiotami funkcjonującymi na rynku (co zdaje się sugerować Odwołujący), jednak mimo braku tej wiedzy jest w stanie z łatwością ustalić, że usługi watermarkingu są aktualnie powszechnie dostępne. Wprowadzając do wyszukiwarki Google hasło "Forensic Watermarking video" (termin znany profesjonalnym podmiotom) otrzymujemy bardzo wiele odpowiedzi, gdzie łatwo odnaleźć prezentację usług wiodących dostawców usług watermarkingu, nie tylko polskich, w tym np.: 1.https://www.verimatrix.com/anti-piracy/watermarking/ 2.https://irdeto.com/video-entertainment/forensic-watermarking/ 3.https://dtv.nagra.com/nexguard-forensic-watermarking 4.https://castlabs.com/image-watermarking/ Jednocześnie fakt złożenia oferty przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu wydaje się potwierdzać, że skutecznie znalazł innego, niż wskazany przez siebie w odwołaniu dostawcę usług watermarkingu. 3.Wbrew twierdzeniom Skarżącego termin składania ofert nie uniemożliwiał innym wykonawcom realnego udziału i złożenia rzetelnej oferty w postępowaniu Nr ref.: 1/2024. W szczególności: a)W dokumentacji postępowania Zamawiający przewidział, iż dostarczony w ramach zamówienia serwis internetowy powinien umożliwiać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego (Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, rozdział Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia pkt 5). W konsekwencji, w świetle wiedzy branżowej w SW Z od samego początku znajdował się wymóg, by znak wodny osadzony był w strumieniu i pozostawał niewidoczny dla użytkownika końcowego. W dalszej konsekwencji na etapie postępowania nie doszło do zmiany przedmiotu zamówienia, co czyni bezzasadnym zarzut Odwołującego, jakoby oferenci zostali zaskoczeni nowymi oczekiwaniami Zamawiającego. b)Zamawiający opublikował odpowiedzi na 66 zadanych mu pytań. Wychodząc naprzeciw oferentom, Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane mu istotne pytania merytorycznie, niezależnie od tego, że część została zadana po terminie obligującym Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. Zamawiający nie miał wpływu na liczbę zadanych pytań, a liczba udzielonych odpowiedzi świadczy o jego dążności do precyzyjnej komunikacji z oferentami. Należy podkreślić, że 24 z udzielonych odpowiedzi to odpowiedzi odmawiające wprowadzenia zmian proponowanych przez oferentów. Wiele z pozostałych pytań powielało się co do zakresu przedmiotowego i zostały na nie udzielone odpowiedzi wspólne. Odpowiedzi do pytań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) w zakresie poruszanym w odwołaniu ograniczyły się do potwierdzenia i wyjaśnienia pojęć wcześniej już tam obecnych (m. in. pojęcia „znaku wodnego”) oraz dotyczyły wprowadzenia kilku ułatwień wnioskowanych przez oferentów (ograniczenie liczby wymaganych w obsłudze starszych przeglądarek internetowych; rozszerzenia listy dopuszczalnych dostawców usług telekomunikacyjnych; wskazanie najpopularniejszych dostawców usług płatności). Zmian tych było łącznie 7 i w związku z nimi przedłużony został termin na składanie ofert o tydzień, tj. do dnia 13.03.2024 roku. Co istotne, ww. zmiany nie są przedmiotem zarzutów Odwołującego. 4.Zamawiający nie miał obowiązku odnieść się do wniosku firmy INSYS (podmiotu przystępującego do procedury odwoławczej) z dnia 8 marca 2024 r., ponieważ wpłynął on po terminie obligującym Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. Niezależnie od tego, Zamawiający uznał, że zaproponowane powtórne przedłużenie terminu składania ofert jest zbędne i niczym nie uzasadnione. 5.Wymóg postawiony przez Zamawiającego w zakresie technologii znaku wodnego jest racjonalny i proporcjonalny do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. W szczególności: a)Pozostawienie wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystanej technologii zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego rodziłoby ryzyko związane z plagą piractwa i nieuczciwego wykorzystywania treści audiowizualnych. Chodzi tu o kopiowanie treści publikowanych przez nadawców publicznych przez osoby korzystające z rozwiązań programistycznych pozwalających na nagrywanie strumienia i osobną publikację wykonanych w ten sposób nagrań w innych serwisach, w celu uzyskania nienależnych im korzyści. Jak pokazały dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego, najbardziej popularne tytuły z zasobów Zamawiającego natychmiast są kopiowane i umieszczone w pirackich mediach ze względu na niedostateczne zabezpieczenia w aktualnym systemie ninateka.pl. Odpowiedzialnością FINA oraz przejawem szacunku dla autorów publikowanych dzieł jest dołożenie należytej staranności, by proceder ten uniemożliwić. Dodatkowo, możliwość zastosowania niewidocznych metod oznaczania materiałów prezentowanych w serwisie VOD jest też warunkiem technicznym sprzedaży praw do odtwarzania przez największych światowych dystrybutorów treści audiowizualnych. b)Treści udostępniane za pośrednictwem serwisu Ninateka.pl w większości są cennymi, unikalnymi dziełami, a wiele z nich cieszy się szerokim zainteresowaniem publiczności np. „Znachor”, „Rozmowy kontrolowane”, „C.K. Dezerterzy”. Z tego względu zasoby Zamawiającego są narażone na podwyższone prawdopodobieństwo ataków i kradzieży strumienia. Powyższego nie zmienia fakt, że zamieszczane w serwisie Ninateka.pl treści w większości udostępniane są bezpłatnie, a ponadto istotna część takich treści jest dostępna także w innych mediach. Nieodpłatne publikacje nie są bowiem równoznaczne ze zgodą na kopiowanie zasobów Zamawiającego i nielegalne wprowadzanie ich do obrotu w sposób pozostający poza całkowitą kontrolą Zamawiającego. c)Rynek dostawców rozwiązań informatycznych w ostatnich latach cechuje się dużą konkurencyjnością, co z jednej strony wiąże się z walką oferentów na ceny oferowanych usług (zjawisko pozytywne dla Zamawiającego), z drugiej powoduje, że o zlecenia często konkurują firmy, które nie dysponują właściwą technologią czy zasobami kadrowymi. Biorąc pod uwagę, że Filmoteka Narodowa - Instytut Audiowizualny jest instytucją państwową mającą wyznaczać standardy w dziedzinie sztuk audiowizualnych oraz kultury, a serwis ninateka.pl jest jego wizytówką w przestrzeni multimedialnej, w organizacji postępowania należało zwrócić uwagę na konieczność wykazania się odpowiednim doświadczeniem oraz zapleczem przez oferentów, tak by dostarczony przez nich produkt finalny cechowała należyta jakość i niezawodność. d)Zamawiający - Filmoteka Narodowa Instytut Audiowizualny jest instytucją statutowo zobligowaną do opieki nad narodowym i międzynarodowym dziedzictwem audiowizualnym. Statutowa działalność Zamawiającego wymaga także publikacji tego dziedzictwa w przestrzeni Internetu. Będąc jednocześnie opiekunem i publikującym unikalne zasoby audiowizualne w sieci, Zamawiający jest z definicji zobowiązany do skutecznego zabezpieczenia praw własności intelektualnej z nimi związanymi. Jednym z największych problemów związanych z działalnością serwisu ninateka.pl w ostatnich latach był problem piractwa i kopiowania zamieszczonych tam materiałów, a następnie ponownego, nielegalnego ich wykorzystania w sieci. Zjawisko piractwa jest szczególnie niepokojące dla Zamawiającego ze względu na umieszczenie w serwisie ninateka.pl w październiku 2023 r. aż 200 polskich filmów zdigitalizowanych z unikalnych zbiorów FINA w ramach realizacji projektu z Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa, które to filmy natychmiast zaczęły być przedmiotem kradzieży i ponownego wykorzystania. Na dowód tego niepokojącego zjawiska przekazujemy listę 37 filmów z zasobów Zamawiającego, które w ostatnim czasie zostały nielegalnie pobrane z serwisu ninateka.pl, pomimo zastosowania w nich np. zabezpieczeń DRM. Tytuł filmu film na youtube Biały ślad Bolek i Lolek (1936) Zwiastun Córka Generała Pankatowa (1934) Czy Lucyna to dziewczyna? Darem Pomorza do Sztokholmu Dodek na froncie (1936) Doktór Murek (1939) Drewniany jeździec animacja (1964) Dwie Joasie (1935) Jeśli masz serce bijące (1980) Kaktus - animacja (1960) Kłamstwo Krystyny (1939) digitalizacja 2023 Kocha, lubi, szanuje (1934) Lis i bocian - animacja kukiełkowa (1949) Meir Ezofowicz Niedorajda Ołowiane żołnierzyki Panienka z Poste restante Papa się żeni (1936) Paweł i Gaweł - animacja (1946) Płomienne serca (1937) Przeor Kordecki obrońca Częstochowy (1934) Przy torze kolejowym (1959) Pokój z widokiem na morze 1977, reż J Zaorski Sąd królewski - animacja (1964) Strachy (1938) Szewczyk Dratewka animacja (1958) - Szlakiem mew (1938) Szpieg (1915) Ślimak niecnota - animacja (1951) Tatry w Śniegu (1939) Wielka Droga (1946) Wilno,miasto wspomnień (1936) Warszawa dawna i dzisiejsza (1934) Wyrok życia (1933) Z we drówek po warszawie (1932) Zapomniana melodia (1938) Gdyby w powyższych przypadkach kradzieży serwis ninateka.pl posiadał system znakowania wodnego, możliwym by było ustalenie źródła wycieku i właściwe dochodzenie swoich praw. W związku z powyższym, Zamawiający specyfikując nowy system na kolejne 24 miesiące poszukiwał rozwiązań ograniczających do minimum możliwość kradzieży i nieuprawnionego wykorzystania materiałów i umieścił w Opisie przedmiotu zamówienia jednoznaczne wymaganie zastosowania znaku wodnego. e)Technologia znaku wodnego (ang. Watermarking, Digital Watermarking, Forensic Digital Watermarking) jest pojęciem znanym w branży VOD i nie oznacza techniki nałożenia znaku graficznego w warstwie odtwarzacza (ta funkcjonuje pod nazwą Content Tatto lub Video Tatto). Nanoszenie znacznika na poziomie odtwarzacza jest od dłuższego czasu zabezpieczeniem nieskutecznym, pozwalającym na relatywnie proste obejście z wykorzystaniem ogólnodostępnych narzędzi, najczęściej już przeglądarki internetowej, ponadto w ocenie Zamawiającego nie jest to technika znaku wodnego, który z definicji powinien być niewidoczny dla użytkownika oglądającego treść. f)Odwołujący domaga się od Zamawiającego zastosowania rozwiązania, które nie jest technologią skutecznie zabezpieczającą strumień wideo. Zamawiający dbając o swój uzasadniony interes i mając świadomość ułomności proponowanego przez Odwołującego się rozwiązania nie może wyrazić na to zgody. Dowodem istnienia potrzeby znakowania wodnego niech będzie poniższy przykład dostępnych gal "Gromda" w serwisach pirackich, zabezpieczonych technologią Video Tattoo oraz DRM. 1. 2. 3. 4. Jednocześnie Zamawiający kwestionuje zarzuty Odwołującego mówiące o unikalnym i innowatorskim charakterze zabezpieczeń watermarkingu. W załączeniu przekazujemy powołujące się na nie formularze techniczne od dystrybutorów treści pozostające w dyspozycji eksperta branżowego współpracującego z Zamawiającym: pana Patryka Stachuli, z których wynika, że rozwiązania te są w użyciu branżowym od przynajmniej 2018 r. g)Zamawiający pragnie raz jeszcze podnieść, że proponowane przez Oferentów w zamian watermarkingu zabezpieczenia DRM przestały już być zabezpieczeniem wystarczającym dla dystrybutora posiadającego unikalne lub w inny sposób wartościowe treści. Istnieją bowiem sposoby łatwego ominięcia takich zabezpieczeń, czego dowodem jest poniższa lista odnośników z serwisów pirackich, umożliwiająca pobranie współczesnych produkcji wideo pochodzących np. z serwisu HBO Max: 1.https://exsite.pl/seriale/lt-lektor/ Kolejnym dowodem niech będą publikacje internetowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści dostarczanych przez popularnego dostawce VOD - firmę Netflix: 1. 2. 6.OPZ nie jest wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący. W szczególności zarzuty sformułowane w tym zakresie są pozbawione wszelkich przykładów. Tymczasem Zamawiający otrzymał dużą liczbę pytań do dokumentacji postępowania, jednak prawie połowa dotyczyła wniosków o złagodzenie treści umowy, a wnioski te nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Problem Odwołującego polega na czymś odwrotnym – w OPZ zapisy są precyzyjne i jednoznaczne, a Zamawiający w swoich odpowiedziach na pytania nie zgodził się na ich dowolną interpretację i modyfikację polegającą na obniżeniu standardu usługi wymaganego od samego początku przez Zamawiającego. 6. Zgodnie z pkt 1 Rozdziału IV SW Z Zamawiający wymaga, aby „termin uruchomienia nowej usługi ninateka.pl w pełnym zakresie opisanym w Rozdziale III SW Z wynosił maksymalnie 120 dni roboczych.”. Ekspert branżowy Zamawiającego – pan P.S., posiadający kilkunastoletnie doświadczenie w obszarze dostarczania i zabezpieczania treści wideo, zdobyte w ramach współpracy m.in. z Telewizją Polską, konsultując czas potrzebny na migrację biblioteki ninateka.pl, powołał się na samodzielnie nadzorowany przez niego projekt realizowany w 2023 roku, którego elementem była migracja ok. 1500 pozycji szyfrowanych DRM z systemu CDN Redge Technologies do systemu CDN TVP S.A w taki sposób, by TVP S.A oferowała te treści z własnych systemów dystrybucji w postaci zaszyfrowanej własnymi mechanizmami DRM. Operacja odszyfrowania, ponownego zaszyfrowania i przeniesienia do CDN TVP S.A wspomnianej biblioteki zajęła ok. 14 dni i w ocenie ww. biegłego mogłaby zostać nawet znacznie przyspieszona, gdyby istniała wówczas taka potrzeba. W konsekwencji bezpodstawne są zarzuty naruszenia: 1)art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, tj. opis, który charakteryzuje rozwiązania dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a które nie jest uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. 2)art. 143 ust. 5 w zw. z art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez dokonanie istotnej zmiany SW Z i niezagwarantowanie wykonawcom adekwatnego czasu na zapoznanie się z przedmiotową zmianą oraz poszukiwania i pozyskanie do współpracy dostawców dysponujących technologią znaku wodnego spełniającą dodatkowe wymogi narzucone przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a w konsekwencji, uniemożliwienie potencjalnym wykonawcom rzetelnej kalkulacji całości kosztów wykonania Zamówienia oraz określenie ceny ofertowej, co skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem możliwości przygotowania i złożenia ofert w Postępowaniu przez wykonawców nieposiadających w swoim produkcie funkcjonalności spełniających dodatkowe wymogi podane przez Zamawiającego w dniu 07 marca 2024 r., a co za tym idzie opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję, 3)i art. 99 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niejednoznaczny i niewyczerpujący, co skutkuje ustanowieniem przez Zamawiającego wymagań technicznie niemożliwych do spełnienia przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W załącznikach do odpowiedzi wskazał na: -przykładowe ogólnodostępne prezentacje dostawców usług watermarkingu ze stron: a) b) c) d) -artykuły branżowe przedstawiające konkretne metody nielegalnego nagrywania treści dostarczanych przez popularnego dostawce VOD - firmę Netflix, zabezpieczonych technologią DRM wydrukowane ze stron: a) b) -kwestionariusze techniczne pochodzące od producentów dostawców treści wideo, gdzie pytanie o zabezpieczenie znakiem wodnym (zaznaczone w treści) pojawia się w dokumentach sprzed kilku lat (np. 2018): a)2018 FIFA World CupTM DRM Approval Form CLEAR.doc b)EMEA Distribution Technology - Checklist v4.doc c)Questionnaire_technique_studiocanal - 19.07.docx d)Universal Studios Technical Questionnaire for SD&HD v4.85.docx Przystąpienie do postępowania odwoławczego z kolei po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który wniósł o oddalenie odwołania. Podał: (...) Czynności Zamawiającego, których dotyczą zarzuty Odwołania pozostają w całości zgodne z przepisami Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, w konsekwencji wnioski Odwołania są chybione i nie zasługują na uwzględnienie”. Dalej wskazał, że: (...) Spółka otrzymała kopię Odwołania w dniu 14.03.2024 r., w związku z czym zachowany został wymagany treścią art. 525 ust. 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, 3 dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystępujący posiada interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje tj. Zamawiającego, który związany jest z faktem, że oferta Spółki jest najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu. Ewentualne uwzględnienia odwołania oraz unieważnienie postępowania miałoby bezpośredni i negatywny skutek na status oferty Przystępującego, co w konsekwencji uniemożliwiłoby realizację zamówienia publicznego przez Przystępującego oraz brak możliwości uzyskania wynagrodzenia za jego realizację. Dodatkowo, interes Przystępującego w przystąpieniu do niniejszego postępowania odwoławczego wyraża się także w tym, że Przystępujący ma możliwość, zgodnie z art. 523 ust 1 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, złożenia sprzeciwu przeciwko uwzględnieniu zarzutów Odwołania przez Zamawiającego”. W piśmie procesowym z dnia 22 marca 2024 r. wnosząc ponownie o oddalenie odwołania wskazał na następujące okoliczności: Stan faktyczny: 1.Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV”, znak sprawy 1/2024 („Postępowanie”) poprzez przesłanie ogłoszenia o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, po czym dnia 5 lutego 2024 roku – opublikował na stronie internetowej https://fina.logintrade.net/zapytania_email,152846,ec7ef8fcfb19b963d58b814a3ed9b7 a6.html dokumenty zamówienia. 2.Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego opisany w rozdziale III Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”). W myśl pkt. 1 rozdziału III, przedmiotem zamówienia jest wykonanie i utrzymanie serwisu Ninateka.pl wraz z aplikacjami mobilnymi i Smart TV. Na serwis będący przedmiotem zamówienia miały się składać następujące elementy: a)strona internetowa Ninateka.pl; b)aplikacja mobilna; c)aplikacja smart tv; d)system zarządzania treścią. 3.W zakresie szczegółów przedmiotu zamówienia, Zamawiający odsyłał potencjalnych wykonawców do treści załącznika numer 1 do SW Z – opisu przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający określił wszystkie elementy dla niego istotne. Zamawiający opisał każdy z elementów wskazanych w pkt. 2. W przypadku strony internetowej Ninateka.pl, Zamawiający wskazał „Serwis internetowy powinien co najmniej odzwierciedlać zakres funkcjonalny Ninateka.pl funkcjonującego w dniu ogłoszenia przetargu uwzględniając w szczególności: (…) 5. Możliwość zabezpieczania treści wideo technologią znaku wodnego”. 4.Analiza opisu przedmiotu zamówienia opublikowanego w dniu 5 lutego 2024 roku, przez podmiot profesjonalny pozwalała na przyjęcie następujących założeń: a)przedmiot zamówienia ma być wykonany zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i składać się z 4 elementów; b)serwis internetowy Ninateka.pl ma posiadać zakres funkcjonalności nie gorszy, aniżeli serwis Ninateka.pl w dniu wszczęcia Postępowania; c)serwis internetowy musi uwzględniać zabezpieczenie treści wideo technologią znaku wodnego. 5.Konstrukcja opisu przedmiotu zamówienia przyjęta przez Zamawiającego, pozwala na przyjęcie, że uzupełnieniem treści załącznika numer 1 do SW Z jest działający serwis internetowy. Każdy podmiot planujący ubiegać się o to zamówienie podczas analizy funkcjonalności wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia powinien zapoznać się ze sposobem funkcjonowania serwisu Ninateka.pl. 6.Określenie standardu zabezpieczenia plików wideo, który kwestionuje Odwołujący, dla profesjonalisty działającego na rynku było możliwe już dnia 5 lutego 2024 roku. Bowiem po zapoznaniu się z opisem przedmiotu zamówienia, każdy z wykonawców zainteresowanych Postępowaniem, mógł bez jakichkolwiek przeszkód i ograniczeń zapoznać się z funkcjonalnościami Ninateka.pl, w tym sposobem zabezpieczeń dla materiałów audiowizualnych. 7.Otwierając jakikolwiek materiał wideo na stronie Ninateka.pl, osoba nie posiadająca jakiejkolwiek wiedzy technicznej widzi, że materiały zabezpieczone są w sposób niewidoczny dla użytkownika: 8.W konsekwencji, wprowadzenie w serwisie, który zostanie oddany użytkownikom po wykonaniu przedmiotu zamówienia, zabezpieczeń widocznych dla użytkowania, byłoby nieracjonalnym z punktu widzenia Zamawiającego, gdyż takie działanie prowadziłoby do udostępnienia użytkownikom serwisu o gorszych parametrach technicznych, aniżeli dostępne obecnie. Kłóciłoby się to z zasadą efektywności zamówień publicznych oraz racjonalnością działań podmiotów publicznych. 9.Zamawiający dnia 1 marca 2024 roku, opublikował informację o zmianie terminu składania ofert, wyznaczając nowy termin na dzień 8 marca 2024 roku. Następnie dnia 7 marca 2024 roku, Zamawiający ponownie przedłużył termin składania ofert, który po zmianie wyznaczony został na dzień 13 marca 2024 roku. W konsekwencji wykonawcy planujący ubiegać się o zamówienie mieli 34 dni na przygotowanie swoich ofert i pozyskanie podwykonawców, gdyby takie działanie było konieczne. 10.Zamawiający dnia 7 marca 2024 roku, nie tylko zmodyfikował termin składania ofert, ale również udzielił szeregu wyjaśnień SW Z. Podkreślenia jednak wymaga, że Zamawiający odpowiadając na pytania do SW Z, co prawda opublikował 66 pytań i odpowiedzi, jednakże żadna z odpowiedzi nie wpływała w sposób istotny na sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Kwestionowane przez Odwołującego odpowiedzi na pytania 24 i 25, stanowią jedynie deskrypcję wymogów, które z łatwością można było zdekodować w oparciu o opis przedmiotu zamówienia oraz dostępny serwis Ninoteka.pl. Z opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wynika, że serwis Ninateka.pl ma mieć możliwość wyświetlania „treści audiowizualnych (vod oraz live)” (pkt 4 ze str. 6 OPZ), które będą zabezpieczone znakiem wodnym (pkt 5 ze str. 6 OPZ) – odpowiedź na pytanie 24 i 25 stanowiły jedynie doprecyzowanie tego, co zostało pierwotnie określone w opisie przedmiotu zamówienia, który uzupełniany był działającym serwisem internetowym. 11.W tych okolicznościach odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku nie wprowadzały żadnych nowych wymogów dla przedmiotu zamówienia, a jedynie stanowiły potwierdzenie okoliczności znanych potencjalnym wykonawcom od dnia 5 lutego 2024 roku. 12.Drugą istotną okolicznością jest fakt, że Odwołujący dnia 13 marca 2024 roku przed godziną 11:00 złożył w Postępowaniu ofertę, w której oświadczył, że wykona przedmiot zamówienia w sposób zgodny z treścią SW Z, w tym również z opisem przedmiotu zamówienia. Treść zapewnień złożonych przez Odwołującego w treści oferty przeczy treści odwołania. Przyjmując, że oferta została złożona kilkanaście godzin później, zaś Odwołujący oświadczył w niej, że wykona przedmiot zamówienia w sposób zgodny z wymogami SW Z, pozwala na uznanie, że Odwołujący uchylił się od wcześniejszych oświadczeń, iż pozyskanie oferty podwykonawcy (dostawcy technologii pozwalającej na umieszczenie w treści audiowizualnej znaku wodnego) i skalkulowanie ceny oferty jest niemożliwe w terminie 3 dni - czyniąc zarzuty odwołania bezprzedmiotowymi. 13.W świetle odwołania złożonego w dniu 12 marca 2024 roku po godzinie 20 (podpis na odwołaniu został złożony o godzinie 20:22), potwierdza się teza zawarta w pkt. 12 powyżej, że w chwili składania odwołania - Odwołujący musiał wiedzieć o tym, że za kilkanaście godzin złoży w Postępowaniu ofertę. Wskazuje to na zamiar Odwołującego w postaci próby wywarcia presji, aby Zamawiający przełożył termin składania ofert. Wzmocnieniem tej argumentacji jest to, że Odwołujący w chwili złożenia odwołania nie wniósł wpisu od odwołania, co zostało uczynione dopiero po opublikowaniu informacji z otwarcia ofert i powzięciu przez Odwołującego informacji, że jego oferta jest o ok. 1% droższa od oferty Redge. 14.Działanie Odwołującego wskazuje, że jego główną motywacją do wniesienia odwołania nie było jakiekolwiek naruszenie prawa przez Zamawiającego, a jedynie próba unieważnienia Postępowania ze względu na cenę jego oferty i klasyfikację oferty w rankingu ofert. Uzasadnienie: I. Niespełnianie przesłanek materialnoprawnych korzystania ze środków ochrony prawnej: 1.Skuteczne wniesienie odwołania do Izby, wymaga wykazania, iż ziściły się przesłanki formalne dla wniesienia odwołania oraz wykazania przez odwołującego, że ziściły się przesłanki materialnoprawne. W myśl przepisu art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych („Pzp”), środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma, lub miał on interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł, lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 2.Odwołujący jest podmiotem działającym na rynku usług audiowizualnych, z którym Redge konkuruje w różnych postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, a co za tym idzie pierwsza przesłanka zawarta w przepisie art. 505 ust. 1 Pzp się ziściła. Jednak jest to jedyna z przesłanek materialnoprawnych, która została spełniona w stanie faktycznym niniejszej sprawy. 3.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp, które uniemożliwiają wykonawcom realny udział w Postępowaniu. Uzasadniając spełnienie przesłanek materialnoprawnych Odwołujący wskazał „pozyskanie przez innych wykonawców oraz ponowne skalkulowanie ceny ofert wymaga znacznych nakładów czasu oraz zaangażowania podmiotów z zagranicy oferujących tego typu rozwiązania, znacznie przekraczający czas pozostawiony wykonawcom w tym zakresie (od zmiany SW Z 07 marca do dnia składania ofert 13 marca). Termin wprowadzenia przez Zamawiającego w/wym. zmiany SW Z, abstrahując od racjonalności i proporcjonalności wprowadzonego wymogu, uniemożliwia innym wykonawcom realny udział i złożenie rzetelnej oferty w niniejszym Postępowaniu” (str. 4-5 Odwołania). Sekwencja zdarzeń w stanie faktycznym sprawy, wskazuje, że Odwołujący wnosząc odwołanie – wiedział, że następnego dnia rano złoży ofertę w Postępowaniu – a co za tym idzie musiał posiadać już wycenę pochodzącą od potencjalnego podwykonawcy, lub przynajmniej estymacje kosztów wprowadzenia znaku wodnego. Uzasadnienie dla wykazania przesłanki interesu we wniesieniu odwołania – w chwili jego złożenia nie miało oparcia w rzeczywistości, a jedynie miało na celu wywarcie presji na Zamawiającym. 4.Argumenty mające na celu uzasadnienie, że ze względu na działania Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę również nie znajdują potwierdzenia. Odwołujący wskazuje, że może ponieść „szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z udzieleniem zamówienia, o które Odwołujący mógłby się ubiegać z większym powodzeniem w przypadku: 1)pozostawienia wykonawcom dowolności w zakresie wykorzystywanej technologii zabezpieczenia treści wideo technologią znaku wodnego, przewidzianej pierwotnie przez Zamawiającego; 2)zagwarantowania wykonawcom wystarczającego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z oraz dostosowanie oferowanych rozwiązań do nowych oczekiwań Zamawiającego”. 5.Twierdzenia wskazane w pkt. 4, zmierzają do wywołania przeświadczenia Izby, że doszło do zmiany SW Z w drodze odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku. Jednakże analiza treści dokumentów zamówienia, potwierdza, że wymogi w zakresie sposobu umieszczania znaku wodnego znane były wykonawcom już w dniu opublikowania dokumentów zamówienia. Po drugie, jak wiadomo, cena oferty Odwołującego jest o ok. 15 tysięcy wyższa od ceny oferty złożonej przez Redge, co stanowi ok. 1% wynagrodzenia Redge. Tak minimalna różnica w cenie potwierdza, że Odwołujący i Redge mogły ze sobą konkurować na równych warunkach przy zastosowaniu tożsamych parametrów przedmiotu zamówienia, które odpowiadały potrzebom Zamawiającego. 6.Odwołujący w dniu 13 marca 2024 roku złożył ofertę w Postępowaniu – działaniem tym potwierdził, że wniesienie odwołania nie służyło usunięciu wad Postępowania w postaci zakłócenia konkurencji, a jedynie miało na celu wymuszenie na Zamawiającym przyjęcia gorszej technologii lub opóźnieniu w procedowaniu. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że przez interes we wniesieniu odwołania należy rozumieć „ochronę określonego wykonawcy, w danym postępowaniu, ukierunkowanym na uzyskanie przez tego wykonawcę stanu, w którym będzie mógł uzyskać dane zamówienie. Podkreślić raz jeszcze należy, że działanie Odwołującego, nie jest ukierunkowane na zmianę statusu jego oferty w tym postępowaniu o zamówienie, a na jego unieważnienie. W ocenie Izby nie wykazał, że posiada obiektywną tzn. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania określonego rozstrzygnięcia, a tym samym nie wykazał interesu w uzyskaniu danego zamówienia” . 7.W tych okolicznościach, wskazać należy, że czynności Odwołującego potwierdzają, że nie miał on interesu we wniesieniu odwołania, ani też w chwili wnoszenia odwołania nie było ryzyka poniesienia przez niego szkody wynikającej z nienależytego realizowania powinności Zamawiającego w Postępowaniu. 8.Skuteczność wniesienia odwołania, uzależniona jest od wykazania ziszczenia się wszelkich przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazania, że odwołujący: a) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia, b) poniósł lub może ponieść szkodę, c) poniesiona lub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów . Niewykazanie ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek powinno skutkować oddaleniem odwołania bez konieczności jego merytorycznego rozpoznania . 9.Konstatując, Odwołujący w chwili wniesienia odwołania wiedział, albo co najmniej z bardzo dużą pewnością mógł przewidywać, że za ok. 13-14 godzin od chwili wniesienia odwołania – złoży w Postępowaniu ofertę. Złożenie przez Odwołującego konkurencyjnej względem Redge oferty w Postępowaniu – potwierdza w sposób niebudzący wątpliwości, że przesłanki materialnoprawne dla wniesienia odwołania nie zostały spełnione. II. Zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia – naruszenie uczciwej konkurencji (zarzut pierwszy): [opisanie przedmiotu zamówienia w sposób charakteryzujący jedno rozwiązanie] 10.Z ostrożności, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, że w stanie faktycznym sprawy doszło do ziszczenia się wszystkich przesłanek materialnoprawnych dla wniesienia odwołania, wskazujemy, że zarzut naruszenia przepisów art. 99 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp (zarzut pierwszy) jest spóźniony. Opis przedmiotu zamówienia, jak wskazałam w opisie stanu faktycznego dla profesjonalisty działającego na rynku usług audiowizualnych był jasny, jednoznaczny i precyzyjny od dnia opublikowania dokumentów zamówienia. Uszczegółowienie, jakie zostało dokonane przez Zamawiającego w dniu 7 marca 2024 roku, stanowiło jedynie potwierdzenie wymogów sprecyzowanych w oparciu o literalne brzmienie opisu przedmiotu zamówienia i funkcjonalności serwisu Ninateka.pl. 11.Nieprawdą jest również twierdzenie, że opis przedmiotu zamówienia naruszał zasadę uczciwej konkurencji – poprzez zastosowanie rozwiązania technologicznego właściwego dla produktów oferowanych przez Redge. Zgodnie z naszą najlepszą wiedzą, rozwiązania technologiczne umożliwiające opatrzenie znakiem wodnym materiałów audiowizualnych, który jest niewidoczny dla użytkowania – oferuje co najmniej kilka podmiotów na rynku – oprócz wskazanej w odwołaniu VESTGIT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością („VESTGIT”), technologią o tej funkcjonalności dysponują następujące podmioty Verimatrix, Irdeto, Nagra, Synamedia, castLabs . Fakt, że część z nich nie ma siedziby w Polsce, nie wyklucza możliwości skorzystania z ich rozwiązania podczas realizacji przedmiotu zamówienia. A co za tym idzie, wykonawcy planujący ubiegać się o zamówienie mogli skorzystać z usług różnych podmiotów, w tym VESTGIT. 12.W tym miejscu, wskazać również należy, że Redge nie posiada żadnej umowy zawartej z VESTGIT, która uniemożliwiałaby pozyskanie właściwej oferty Odwołującemu, czy jakiemukolwiek innemu podmiotowi i skorzystanie z tej technologii. Z faktu, że Redge i VESTGIT przynależą do jednej grupy kapitałowej, nie sposób wywieść, jak próbuje to zrobić Odwołujący, że doszło do naruszenia konkurencyjności, gdyż rozwiązanie oferowane przez VESTGIT dostępne jest dla wszystkich zainteresowanych podmiotów, które wystąpią z prośbą o ofertę i zawrą stosowną umowę. [brak uzasadnienia dla wymogów Zamawiającego] 13.Nie sposób zgodzić się również z drugim twierdzeniem Odwołującego, które miałoby uzasadnić zasadność odwołania. Odwołujący wskazuje, że konieczność opatrzenia materiałów audiowizualnych znakiem wodnym, który jest niewidoczny nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. 14.Twierdzenia Odwołującego nie mają poparcia w stanie faktycznym. Po pierwsze, wskazać należy, że celem opatrzenia materiałów audiowizualnych znakiem wodnym jest zapewnianie przestrzegania przepisów z zakresu prawa własności intelektualnej podczas realizacji przez Zamawiającego jego obowiązków statutowych. 15.Do obowiązków statutowych Zamawiającego, które muszą być wykonywane z poszanowaniem praw autorskich przysługującym twórcom, artystom wykonawcom oraz innym podmiotom, w myśl § 3 ust. 2 statutu Zamawiającego należy zaliczyć: (…) 4) upowszechnianie kultury filmowej, w tym udostępnia zasoby sztuki filmowej; 6) gromadzenie i archiwizowanie dokumentacji dotyczącej produkcji i rozpowszechnienia filmów; 10) wykorzystywanie nowych technologii (w tym internet) do działań w zakresie promocji kultury i edukacji, w tym filmowej oraz nauki”. 16.Literalne brzmienie statutu wskazuje na potrzebę korzystania podczas działań mających na celu promocję kultury i edukacji filmowej nowych technologii. Konieczność poszanowania praw autorskich wynika z przepisów powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Co więcej, w chwili publikacji przetargu – Zamawiający korzystał z takich form zabezpieczania materiałów audiowizualnych, które nie utrudniały użytkownikom ich odbioru. Wszystkie te okoliczności, wskazują na konieczność wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia, nowoczesnej technologii, która umożliwi udostępnianie użytkownikom dzieł sztuki filmowej w formie co najmniej odpowiadającej obecnie funkcjonującemu serwisowi, tj. bez widocznych zabezpieczeń. W konsekwencji konieczność zastosowania znaku wodnego, który nie będzie widoczny dla użytkowników ma pokrycie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. 17.Nie można pomijać faktu, że to Zamawiający decyduje o tym, jaki kształt zostanie nadany opisowi przedmiotu zamówienia oraz jakie jego elementy są dla niego istotne. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że „jakkolwiek słusznie Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest respektować ustawy Pzp, która zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to podkreślenia wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. Skład orzekający podziela pogląd wielokrotnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia. Zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym na ryku w danej branży. Jak wskazano w wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 1951/21, podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a w znaczącej części postępowań również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy zamawiający dopuszcza złożenie oferty z każdym produktem rodzajowo podobnym do opisanego przez siebie w SW Z, aby umożliwić udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym obszarze rynku” . 18.Zamawiający kształtując swoje wymogi, realizował swoje obowiązki statutowe oraz obowiązki nałożone na niego w przepisach prawa, dlatego też, nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu przepisu art. 99 Pzp czy też art. 16 Pzp. III.Zarzut dotyczący braku przedłużenia terminu złożenia oferty (zarzut drugi) 19.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż nie zapewnił on wykonawcom czasu odpowiedniego do przygotowania oferty. Twierdząc, że odpowiedzi na pytania z dnia 7 marca 2024 roku wprowadzały istotne zmiany do treści opisu przedmiotu zamówienia – jednak nie sposób się zgodzić z tym twierdzeniem. 20.Po pierwsze Odwołujący potwierdził per facta concludentia, że złożenie oferty było możliwe w terminie – pomimo zmian do opisu przedmiotu zamówienia. Po drugie, Odwołujący mógł złożyć ofertę konkurencyjną – różnica w cenie wynosi tylko 1% wartości wynagrodzenia Redge. 21.Po trzecie, w stanie faktycznym sprawy – nie można mówić o naruszeniu jakiegokolwiek przepisu ustawy. Przepis art. 143 ust. 5, na który powołuje się odwołujący dotyczy przetargu ograniczonego – czyli innego trybu, aniżeli zastosowany przez Zamawiającego. Po czwarte, Zamawiający nie dokonał modyfikacji treści opisu przedmiotu zamówienia, a jedynie wyartykułował wcześniejsze wymogi wynikające z funkcjonalności serwisu Ninateka.pl w formie doprecyzowania. 22.Mając na uwadze powyższe, nie można mówić o naruszeniu przepisów Pzp, jakie zarzuca Zamawiającemu – Odwołujący. IV.Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny (zarzut trzeci) 23.W doktrynie nie ma żadnych wątpliwości, co do tego, że opis przedmiotu zamówienia kierowany jest do podmiotów profesjonalnych, zajmujących się zawodowo wykonywaniem usług danego rodzaju . A co za tym idzie, podmioty te powinny dokonywać analizy wymogów postawionych przez Zamawiającego w oparciu o swoją wiedzę, doświadczenie oraz aktualny stan wiedzy technicznej. 24.Analiza treści odpowiedzi na pytanie 25, prowadzi do wniosku, że nie sposób wywieść z niej twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. Zamawiający odpowiedział na pytanie 25 w następujący sposób „Znak wodny na poziomie odtwarzacza nie zostanie uznany za prawidłową formę zabezpieczenia. Jako znak wodny rozumiemy technologię, która umieści znak wodny bezpośrednio w strumieniu, nie będzie widoczna z poziomu odtwarzacza (player) dla użytkownika odtwarzającego zabezpieczoną pozycję wideo. Ponadto uznajemy za skuteczną taką formę zabezpieczenia znakiem wodnym, gdzie po przekodowaniu materiału nadal będzie możliwa identyfikacja użytkownika na podstawie znaku wodnego. Ponadto zabezpieczenie znakiem wodnym powinno być unikalne dla każdego użytkownika oraz odporne na wszelkie odkształcenia”. Odpowiedź na pytanie jest zgodna z aktualnym stanem wiedzy. Zdanie drugie odpowiada definicji znaku wodnego dostępnej w domenie publicznej. W zdaniu trzecim, Zamawiający wskazał, jakie rozwiązania technologiczne uzna za zgodne z opisem przedmiotu zamówienia. W zdaniu czwartym doprecyzował wymogi – indywidulane oznaczenie użytkowania i odporność na odkształcenia. 25.W ocenie Redge, wymogi te są zgodne z aktualnym stanem wiedzy technicznej i nie są wewnętrznie sprzeczne. V.Termin wdrożenia 26.Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego zawartych w IV odwołania, zauważyć należy, że nie maja one znaczenia dla jego rozstrzygnięcia. Po pierwsze Odwołujący nie sformułował w tym zakresie zarzutu, dlatego też Izba nie ma podstaw faktycznych i prawnych dla podjęcia rozstrzygnięcia w tym zakresie. 27.Po drugie, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że tylko Redge może sprostać wymaganemu terminowi uruchomienia nowej usługi, który wynosi 120 dni roboczych. Jednocześnie oferując Zamawiającemu, że wykona przedmiot zamówienia w terminie 30 dni roboczych. Odwołujący po raz kolejny przedstawia w odwołaniu stanowisko, które jest sprzeczne z jego działaniami i treścią złożonej oferty. 28.Mając na uwadze powyższe, wnosimy o pominięcie twierdzeń zawartych w pkt IV odwołania, jako irrelewantnych. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 Pzp. Wnosząc niniejsze odwołanie na podstawie art. 513 pkt 3) Pzp wykonawca wykazał, że oferuje na rynku świadczenie usług, które stanowią przedmiot zamówienia. Jak podał w odwołaniu jest jednym z wiodących dostawców usług stanowiących przedmiot Postępowania i posiada niezbędne zasoby niezbędne do realizacji usług na rzecz Zamawiającego. Aktywnie konkuruje również z innymi wykonawcami (w szczególności Redge Technologies sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Uczestnik po stronie Zamawiającego) na rynku usług VOD, transmisji wideo live oraz CDN zarówno w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na rynku komercyjnym. Wykazał tym samym, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Wykazał również, że może ponieść szkodę w wyniku zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp, których naruszenie zarzucił w odwołaniu wniesionym w dniu 12 marca 2024 r. Ocena legitymacji procesowej bowiem następuje z uwzględnieniem stanu z dnia wniesienia odwołania. Z uwagi na zarzuty podnoszone w odwołaniu z 12 marca 2024 r., w której to dacie nie upłynął jeszcze termin na składanie ofert oraz z uwagi na zgłaszane wnioskio wydłużenie terminu na składanie ofert przed 13 marca 2024 r., w tym przez Uczestnika po jego stronie, Odwołujący miał legitymację procesową w rozumieniu art. 505 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia tego odwołania. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz pisemne stanowiska Stron i Uczestników składane w toku postępowania odwoławczego Izba uznała, że podnoszone w odwołaniu zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Rozpoznając zarzuty podnoszone w odwołaniu Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w przepisach ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności wynikające z art. 534 ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Z kolei drugi z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu…

…Sygn. akt KIO 151/24 Sygn. akt KIO 166/24 WYROK Warszawa, dnia 6 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2024 r. przez: A. wykonawcę RELOBUS TRANSPORT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu (KIO 151/24) B. wykonawcę "MOBILIS" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (KIO 166/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu przy udziale uczestników po stronie Odwołującego 1. "PRZEDSIĘBIORSTWO KOMUNIKACJI SAMOCHODOWEJ W GRODZISKU MAZ." SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim w postępowaniu o sygn. akt KIO 151/24 oraz KIO 166/24 2. RELOBUS TRANSPORT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu w postępowaniu o sygn. akt KIO 166/24. orzeka: KIO 151/24 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 2) i nr 3) w petitum odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych w ten sposób, że termin ten wynosi 8 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz nakazuje Zamawiającemu dostosowanie pozostałych postanowień zawartych w dokumentach zamówienia do ww. terminu. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę RELOBUS TRANSPORT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu na rzecz wykonawcy RELOBUS TRANSPORT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiąc stanowiącą koszt poniesiony przez ww. wykonawcę z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. KIO 166/24 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych w punkcie III odwołania oznaczonych jako: (1) lit. (b), (c); (2) lit. (b), (d), (f), (g) w części dotyczącej zmiany terminu przekazania przez Zamawiającego pierwszej transzy autobusów elektrycznych zasilanych wodorem, (h) w części dotyczącej stawki bazowej, (i) w części dotyczącej określenia terminu do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy oraz w zakresie zamiennego używania pojęć „rozwiązanie” i „odstąpienie”; (3) lit. (a), (b), (c), (d), (f), (g) oraz (4). 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów opisanych w punkcie III odwołania oznaczonych jako: 1) (1) lit. (a) i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale IV pkt 2 ppkt 4) lit. b) SWZ 2) (2) lit. (a) i nakazuje Zamawiającemu zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych w ten sposób, że termin ten wynosi 8 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz nakazuje Zamawiającemu dostosowanie pozostałych postanowień zawartych w dokumentach zamówienia do ww. terminu. 3) (3) lit. (e) i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie do projektu umowy dzierżawy stanowiącej załącznik nr 10 do SWZ postanowień dotyczących zakresu odpowiedzialności stron umowy w sytuacji braku dostarczenia autobusów elektrycznych zasilanych wodorem przez Zamawiającego w terminie określonym w umowie dzierżawy, braku zapewnienia przez PKN Orlen S.A. stacji mobilnej tankowania wodorem oraz braku dostarczenia wodoru do stacji PKN Orlen S.A. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 4. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę "MOBILIS" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w części 5/8 oraz zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu w części 3/8 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę "MOBILIS" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę "MOBILIS" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 1 128 zł 00 gr (słownie: tysiąc sto dwadzieścia osiem złotych zero groszy) stanowiącą ½ kosztu poniesionego przez zamawiającego Gminę Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu tytułem noclegu oraz wynagrodzenia pełnomocnika 4.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 625 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia pięć złotych zero groszy) stanowiącą 3/8 sumy kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 4.3. znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 151/24 Sygn. akt KIO 166/24 UZASADNIENIE: Zamawiający - Gmina Wałbrzych – Miasto na Prawach Powiatu - Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta w Wałbrzychu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich”, nr referencyjny: DU.260.42.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 stycznia 2024 r. pod numerem: 00003826-2024. KIO 151/24 W postępowaniu tym wykonawca RELOBUS TRANSPORT POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Toruniu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 15 stycznia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany: 1) ustanowienie w SWZ i Ogłoszeniu zapisów niezgodnych z ustawą PZP, w szczególności z zasadą, że Zamawiający prowadzi postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zgodnie z zasadą proporcjonalności przez: a) określenie w rozdziale V SWZ (Termin wykonania zamówienia) i § 1 Załącznika nr 8 do SWZ (Projekt umowy na świadczenie usług przewozu) daty rozpoczęcia świadczenia usług w sposób, który nie daje Wykonawcy odpowiednio długiego okresu na przygotowanie się do świadczenia usług, w tym na przygotowanie bazy-zaplecza do obsługi pojazdów elektrycznych zasilanych wodorem co narusza uczciwą konkurencje i jest sprzeczne z zasadami jakimi powinien kierować się Zamawiający sporządzając Specyfikacje Warunków Zamówienia; b) przyjęcie w Załączniku nr 11 do SWZ Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON), warunków nadużywających pozycji dominującej Zamawiającego poprzez przyjęcie, że Zamawiający daje Wykonawcy w bezpłatne używanie 6 szt. autobusów marki Solaris Urbino 12 bez określenia w jakim stanie technicznym są te autobusy bez zapewnienia Zamawiającego że są to pojazdy sprawne i w stanie technicznym kwalifikującym je do bezpiecznej i zgodnej z prawem eksploatacji, gotowe do realizacji Zamówienia bez konieczności inwestycji i napraw ze strony Wykonawcy co oznacza przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności za ich stan techniczny oraz brak opublikowania załącznika nr 1 do Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON, na który powołuje się Zamawiający w § 1 i 2 Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON, co oznacza że Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”) został opisany nieprecyzyjnie co utrudnia skalkulowanie oferty i oznacza, że Zamawiający nadużywa swojej pozycji dominującej. c) przyjęcie w § 19 Załącznika nr 8 do SWZ (Projekt umowy na świadczenie usług przewozu) postanowień dotyczących waloryzacji, które nie przystają do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji zamówienia wynoszący 96 miesięcy czyli 8 lat, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego w szczególności poprzez: - przyjęcie w § 19 ust. 3 zdanie 4 zapisu: „Zamawiający oświadcza, iż nie będzie akceptował, kosztów wynikających z podwyższenia wynagrodzeń pracownikom Wykonawcy, które nie są konieczne w celu ich dostosowania do wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, w szczególności koszty podwyższenia wynagrodzenia w kwocie przewyższającej wysokość płacy minimalnej” - przyjęcie w § 19 ust. 8 zapisu: „Waloryzacja będzie przeprowadzona co 12 miesięcy, przy czym pierwsza waloryzacja nastąpi od 1 lutego 2025 r. Waloryzacja cen paliwa wodorowego i oleju napędowego będzie przeprowadzana w okresach kwartalnych (pierwsza waloryzacja od dnia rozpoczęcia świadczenia usług)” poprzez brak określenia stawki bazowej do kolejnej waloryzacji co oznacza, że przedmiotowe postanowienie jest nieprecyzyjne i utrudnia skalkulowanie oferty cenowej przez Odwołującego; - przyjęcie w § 19 ust. 8 w tabeli l.p. 5 „Koszty osobowe i pochodne” zapisu z którego wynika, że przy waloryzacji kosztów osobowych i pochodnych obowiązywać będą zasady waloryzacji kosztów osobowych i ich pochodnych, na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych uregulowane w § 19 umowy ust. 1 do ust. 7 co stanowi nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego - przyjęcie zapisów, które biorąc pod uwagę rodzaj przedmiotu zamówienia, czynią waloryzację fikcyjną tj. przyjęcie w § 19 umowy ust. 1 do ust. 7 zasad waloryzacji kosztów osobowych i ich pochodnych, na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przyjęcie w § 19 ust. 8 indeksy 1, 2, 3, 5 nieprecyzyjnie określonych wskaźników waloryzacji, pominięcie wśród tych wskaźników wskaźnika wzrostu przeciętnego nominalnego wynagrodzenia w roku X w stosunku do roku X-1 (X – rok poprzedzający rok dokonywania waloryzacji), wyliczanego na podstawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku ogłaszanego przez Prezesa GUS, przy czym średnia roczna będzie obliczana jako średnia arytmetyczna (12 miesięczna) miesięcznego poziomu wynagrodzeń, co stanowi nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego ; - przyjęcie w § 19 ust. 8 zapisu: „ustala się, minimalny poziom zmiany ceny materiałów i kosztów, uprawniających Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi min. +/-0,5%”, który jest nieprecyzyjny: nie wiadomo, czy chodzi o sumę wszystkich wskaźników, oraz nie wiadomo co będzie bazą do kolejnych wyliczeń waloryzacyjnych, jeśli wskaźniki 0,5% nie zostaną przekroczone co powoduje utrzymanie wykonawcy w stanie niepewności, co do zmiany wysokości należnego mu wynagrodzenia, utrudnia skalkulowanie ceny ofertowej i stanowi nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 353 [1] w zw. z art. 5 ustawy Kodeks Cywilny o w zw. z art. 8 ustawy PZP oraz art. 16 PZP przez określenie w rozdziale V SWZ (Termin wykonania zamówienia) i § 1 Załącznika nr 8 do SWZ (Projekt umowy na świadczenie usług przewozu) daty rozpoczęcia świadczenia usług w sposób, który nie daje Wykonawcy odpowiednio długiego okresu na przygotowanie się do świadczenia usług tj. przygotowania odpowiedniego taboru, którym ma być świadczona usługa oraz przygotowanie bazy - zaplecza do obsługi pojazdów elektrycznych zasilanych wodorem, co oznacza, że OPZ jest nieprecyzyjny i nie bierze pod uwagę wszystkich okoliczności istotnych do realizacji zamówienia a kwestionowane zapisy stanowią nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego; 2) naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 353 [1] w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 ustawy Kodeks Cywilny o w zw. z art. 8 ustawy PZP oraz art. 16 PZP przez przyjęcie Załącznika nr 11 do SWZ- Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON), który określa, że Zamawiający daje Wykonawcy w bezpłatne używanie 6 szt. autobusów marki Solaris Urbino 12 bez określenia, w jakim stanie technicznym są te autobusy, co oznacza przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności za ich stan techniczny, ponadto brak opublikowania załącznika nr 1 do Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON, na który powołuje się Zamawiający w § 1 i 2 Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON co oznacza, że OPZ jest nieprecyzyjny i nie bierze pod uwagę wszystkich okoliczności istotnych do realizacji zamówienia a kwestionowane zapisy stanowią nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego; 3) naruszenie art. 439 PZP w zw. z art. 3531 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez przyjęcie w § 19 Załącznika nr 8 do SWZ (Projekt umowy na świadczenie usług przewozu) postanowień dotyczących waloryzacji, które nie przystają do rzeczywistości z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący 96 miesięcy czyli 8 lat, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego w szczególności poprzez: - przyjęcie w § 19 ust. 3 zdanie 4 zapisu: „ Zamawiający oświadcza, iż nie będzie akceptował, kosztów wynikających z podwyższenia wynagrodzeń pracownikom Wykonawcy, które nie są konieczne w celu ich dostosowania do wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, w szczególności koszty podwyższenia wynagrodzenia w kwocie przewyższającej wysokość płacy minimalnej” - przyjęcie w § 19 ust. 8 zapisu: „Waloryzacja będzie przeprowadzona co 12 miesięcy, przy czym pierwsza waloryzacja nastąpi od 1 lutego 2025 r. Waloryzacja cen paliwa wodorowego i oleju napędowego będzie przeprowadzana w okresach kwartalnych (pierwsza waloryzacja od dnia rozpoczęcia świadczenia usług)” bez wskazania że stawką bazową do waloryzacji będzie stawka w ostatnim okresie przed waloryzacją; - przyjęcie w § 19 ust. 8 w tabeli l.p. 5 „Koszty osobowe i pochodne” zapisu z którego wynika, że przy waloryzacji kosztów osobowych i pochodnych obowiązywać będą zasady waloryzacji kosztów osobowych i ich pochodnych, na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych uregulowane w § 19 umowy ust. 1 do ust. 7 - przyjęcie zapisów, które biorąc pod uwagę rodzaj przedmiotu zamówienia, czynią waloryzację fikcyjną tj. przyjęcie w § 19 umowy ust. 1 do ust. 7 zasad waloryzacji kosztów osobowych i ich pochodnych, na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przyjęcie w § 19 ust. 8 indeksy 1, 2, 3, 5 nieprecyzyjnie określonych wskaźników waloryzacji, pominięcie wśród tych wskaźników wskaźnika wzrostu przeciętnego nominalnego wynagrodzenia w roku X w stosunku do roku X-1 (X – rok poprzedzający rok dokonywania waloryzacji), wyliczanego na podstawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku ogłaszanego przez Prezesa GUS, przy czym średnia roczna będzie obliczana jako średnia arytmetyczna (12 miesięczna) miesięcznego poziomu wynagrodzeń, - przyjęcie w § 19 ust. 8 zapisu: „ustala się, minimalny poziom zmiany ceny materiałów i kosztów, uprawniających Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi min. +/-0,5%”, który jest nieprecyzyjny: nie wiadomo, czy chodzi o sumę wszystkich wskaźników, oraz nie wiadomo co będzie bazą do kolejnych wyliczeń waloryzacyjnych, jeśli wskaźniki 0,5% nie zostaną przekroczone - przyjęcie w § 19 ust. 8, 9 i 10 zapisów, które wskazują na dowolność zamawiającego, jeżeli chodzi o waloryzację i stanowią wyraz nadużycia przez zamawiającego jego dominującej pozycji oraz powodują utrzymanie wykonawcy w stanie niepewności, co do zmiany wysokości należnego mu wynagrodzenia - określenie w § 19 ust. 11 maksymalnej wartości, o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone bez określenia maksymalnej wartości, o którą wynagrodzenie może być zmniejszone- Zamawiający powinien podać maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, a podał tylko maksymalną wartość zwiększenia wynagrodzenia i nie podał maksymalnej wartości zmniejszenia wynagrodzenia. Odwołujący wniósł o: 1) w rozdziale V SWZ (Termin wykonania zamówienia) i § 1 Załącznika nr 8 do SWZ (Projekt umowy na świadczenie usług przewozu) zostanie określone, że okres pomiędzy datą zawarcia umowy z zamawiającym a datą rozpoczęcia świadczenia usług nie może być krótszy niż 12 miesięcy; 2) Załącznik nr 11 do SWZ zostanie zmieniony: w ten sposób, że pojazdy przekazane przez Zamawiającego w dacie przekazania będzie sprawny technicznie i nie będzie wymagać od Wykonawcy nakładów inwestycyjnych oraz Wykonawca nie będzie musiał po zakończeniu realizacji Zamówienia dokonywać nakładów na tabor użyczony przez Zamawiającego, opublikowanie załącznika do umowy użyczenia autobusów napędzanych ON, na który powołuje się Zamawiający w § 1 i 2 Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON, zapewnienie przez Zamawiającego że autobusy przekazane Wykonawcy jest sprawne i w stanie technicznym kwalifikującym je do bezpiecznej i zgodnej z prawem eksploatacji, gotowe do realizacji Zamówienia bez konieczności inwestycji i napraw ze strony Wykonawcy, 3) zmianę § 19 Załącznika nr 8 do SWZ (Projekt umowy na świadczenie usług przewozu) w ten sposób, że: a) w ust. 3 i ust. 8 zostaną zmienione zasady waloryzacji kosztów osobowych w ten sposób, że koszty te będę waloryzowane według wskaźnika wzrostu przeciętnego nominalnego wynagrodzenia w roku X w stosunku do roku X-1 (X – rok poprzedzający rok dokonywania waloryzacji), wyliczanego na podstawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku ogłaszanego przez Prezesa GUS. Średnia roczna będzie obliczana jako średnia arytmetyczna (12 miesięczna) miesięcznego poziomu wynagrodzeń b) w ust. 8 zostaną przyjęte następujące zmienione zapisy dotyczące wskaźników wskazanych w indeksach 1, 2, 3, 5: 1 Roczny procentowy wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku x w stosunku do roku x-1, (gdzie rok x = rok poprzedzający rok dokonywania waloryzacji) ogłaszany przez Prezesa GUS w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” 2 Kwartalny wskaźnik zmiany ceny paliwa wodorowego będzie wyliczany przez Zamawiającego jako stosunek ceny 1 kg paliwa wodorowego na stacji paliw Orlen S.A. w Wałbrzychu w dniu rozpoczęcia pracy przewozowej w kwartale, w którym następuje waloryzacja do ceny bazowej 1 kg paliwa wodorowego ustalonej na dzień składania ofert w wysokości 56,00 zł za kg netto, z zastrzeżeniem, że jeśli z wyliczenia wyszedłby wskaźnik ujemny, przyjmuje się, że dla danego okresu waloryzacji wskaźnik wynosi 0% 3 Roczny procentowy wskaźnik cen towarów nieżywnościowych trwałego użytku w roku x w stosunku do roku x1, (gdzie rok x = rok poprzedzający rok dokonywania waloryzacji) ogłaszany przez Prezesa GUS w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” 5 Kwartalny wskaźnik zmian cen oleju napędowego wyliczany przez Zamawiającego jako stosunek średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel w kwartale poprzednim x do średniej arytmetycznej dziennych cen hurtowych za 1000 litrów oleju napędowego Ekodiesel w kwartale poprzedzającym kwartał poprzednix-1 (x= kwartał poprzedzający kwartał dokonywania waloryzacji), podanych na stronie internetowej Orlen S.A. (w przypadku braku publikacji ceny w danym dniu, jako cena tego dnia będzie brana pod uwagę ostatnia opublikowana cena), z zastrzeżeniem, że jeśli z wyliczenia wyszedłby wskaźnik ujemny, przyjmuje się, że dla danego okresu waloryzacji 0% wskaźnik wynosi 0% c) w ust. 8 jednoznaczne przyjęcie, że stawką bazową do waloryzacji będzie stawka w ostatnim okresie przed waloryzacją, czyli nowa stawka zwaloryzowana obliczana będzie zgodnie z zasadą: Stawka nowa (po waloryzacji) = stawka poprzednia (w ostatnim okresie przed waloryzacją) x wskaźniki waloryzacji. d) wykreślone zostanie z zapisu ust. 8 zdanie- „Dopuszcza się zmianę wynagrodzenia jeżeli okoliczności wskazane powyżej będą miały rzeczywisty wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę i zostaną one udokumentowane przez Wykonawcę poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów za 1 wzkm (zgodnie ze wzorem zawartym w formularzu cenowym kalkulacji za 1 wzkm) wykazującej wpływ na koszty wykonania tego zamówienia, a Zamawiający zaakceptuje powyższą kalkulację”, wykreślony zostanie ust. 9 i wykreślony zostanie ust. 10 ewentualnie ustępy te zostaną zmodyfikowane w taki sposób, aby waloryzacja w przypadku ziszczenia się przesłanek w postaci zmiany wskaźników nie była uzależniona od konieczności dostarczania przez wykonawcę dodatkowych dowodów i nie była uzależniona od arbitralnej decyzji zamawiającego. e) doprecyzowane zostanie w ust. 8 zdanie: „Ustala się, minimalny poziom zmiany ceny materiałów i kosztów, uprawniających Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi min. +/- 0,5%” i zostanie określone co będzie bazą do kolejnych wyliczeń waloryzacyjnych, jeśli wskaźniki 0,5% nie zostaną przekroczone f) w ust. 11 przyjęty zostanie zapis określający także maksymalne limity zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Ad zarzut 1 W rozdziale V SWZ (Termin wykonania zamówienia) i § 1 Załącznika nr 8 do SWZ (Projekt umowy na świadczenie usług przewozu) Zamawiający określił datę rozpoczęcia świadczenia usług w niejasny sposób poprzez określenie, że umowa zostanie zawarta na okres 103 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy (data zawarcia umowy nie jest znana), a rozpoczęcie świadczenia usług nie może rozpocząć się wcześniej niż 01.11.2024 r. W dniu 12.01.2023 r. odpowiadając na pytania do SWZ Zamawiający potwierdził, że data 1.11.2024 r. jest pożądaną datą rozpoczęcia świadczenia usług opartą na założeniu, że umowa z Wykonawcą zostanie podpisana najpóźniej 1.04.2024 r. oraz, że faktyczna data rozpoczęcia świadczenia usług jest uzależniona od daty zawarcia umowy, i że to faktyczna data zawarcia umowy jest datą początkową dla liczonego w miesiącach (wg aktualnego brzmienia SWZ 7-miesięcznego) okresu do rozpoczęcia świadczenia usług przez Wykonawcę, przy czym rozpoczęcie świadczenia usług nie może rozpocząć się wcześniej niż 1.11.2024 r. Odwołujący uważa, że rozpoczęcie świadczenia usług przewozowych, stanowiących przedmiot zamówienia wymaga szeregu przygotowań i inwestycji zarówno w autobusy jak w zaplecze techniczne. Przyjęty w SWZ 7-miesięczny okres pomiędzy datą zawarcia umowy z zamawiającym a datą rozpoczęcia świadczenia usług jest okresem zbyt krótkim do skompletowania taboru do świadczenia usługi, a także do przygotowania bazy- zaplecza do obsługi pojazdów elektrycznych zasilanych wodorem. Data zawarcia umowy z zamawiającym jest nieznana (proces wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisanie umowy z wykonawcą może się przedłużać, chociażby z uwagi na odwołania do KIO). Tymczasem wykonawca przed podpisaniem umowy z zamawiającym nie złoży np. zamówienia na autobusy, ani nie zakupi/wynajmie zaplecza technicznego. Oznacza to, że realizacja zamówienia w terminie może stać się niemożliwa. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 582/16; z dnia 12 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 145/19; z dnia 7 sierpnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20; z dnia 24 lutego 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 310/22, KIO 317/22; z dnia 26 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3233/21; z dnia 24 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 620/22. Odwołujący uważa, że Zamawiający powinien zapewnić Wykonawcy odpowiedni czas na przygotowanie się do uruchomienia usługi, w szczególności skompletowanie odpowiedniego taboru oraz przygotowanie bazy przystosowanej do obsługi pojazdów elektrycznych zasilanych wodorem. Minimalny okres to 12 miesięcy od podpisania umowy z zamawiającym. Problem tkwi w obowiązku świadczenia usługi autobusami wodorowymi. Żeby obsługiwać tego typu autobusy konieczne jest przygotowanie specjalistycznej bazy. Jej przygotowanie trwa co najmniej 12 miesięcy. Gdyby świadczenie miało być wykonywane autobusami o tradycyjnym napędzie spalinowymi ON to termin 8 miesięcy od czasu podpisania umowy byłby prawidłowy. Zgodnie z rozdziałem VI SWZ: Warunki udziału w postępowaniu ust. 2 pkt 4 lit. b) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub ma możliwość dysponowania niezbędnymi do realizacji zamówienia narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu realizacji zamówienia, tj.: - min. 42 sztuk autobusów zasilanych ON, w tym - min. 27 sztuk autobusów maxi zasilanych ON, - min. 15 sztuk autobusów mega zasilanych ON spełniającymi parametry techniczne określone w załączniku nr 7 do SWZ wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych. Załącznik nr 7 do SWZ - wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych zawiera aż 27 wymogów odnośnie autobusów. Przykładowo- autobusy mają być wyprodukowane w 2024 r., a produkcja autobusu trwa co wiele dłużej. Załącznik określa także dokładnie jakie silniki mają mieć autobusy, jaki rodzaj oświetlenia, układ ogrzewania, wentylację, klimatyzację, instalację elektryczną i inne wewnętrzne systemy. Odwołujący wnosi o zmianę SWZ polegającą na wydłużeniu okresu pomiędzy datą zawarcia umowy z zamawiającym a datą rozpoczęcia świadczenia usług z 7 do 12 miesięcy. Powyższe jest spowodowane długością cyklu produkcji pojazdów zasilanych ON, wymaganych przez Zamawiającego do realizacji umowy. Zgodnie z informacjami od producentów pojazdów spełniających parametry techniczne podane przez Zamawiającego w SWZ, minimalny okres niezbędny do wyprodukowania takich pojazdów wynosi znacznie więcej niż to miesięcy. Zgodnie z załącznikiem 12 do SWZ: Minimalne wymagania dotyczące bazy technicznej Wykonawcy i samochodu przeznaczonego do nadzoru ruchu. Minimalne wymagania bazy technicznej Wykonawcy. Obsługa i nadzór nad prawidłową eksploatacją autobusów: „Wyposażenie bazy technicznej Wykonawcy w okresie przejściowym, tj. od dnia rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych do czasu uruchomienia docelowej bazy (tj. w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy od daty podpisania umowy), spełniającej minimalne wymogi z zakresie obsługi autobusów, w tym autobusów elektrycznych zasilanych wodorem: (…) • wydzielony obszar na terenie bazy Wykonawcy, dedykowany obsłudze autobusów elektrycznych zasilanych wodorem. Zamawiający dopuszcza zastosowanie zadaszonej wiaty”. Odwołujący zwraca uwagę, że obiekty, w których dokonywana jest obsługa/serwis pojazdów zasilanych wodorem i w których pracują ludzie, muszą spełniać określone warunki techniczne, aby odpowiadały wymogom BHP i była zapewniona zgodność z przepisami ochrony przeciwpożarowej. Na terenie Wałbrzycha bądź na terenie innych gmin, leżącym od granicy Wałbrzycha w odległości nie większej niż 15 km, nie ma obecnie obiektów, które nadają się do serwisu/obsługi pojazdów zasilanych wodorem. Wybudowanie zaplecza technicznego od podstaw, lub dostosowanie zaplecza istniejącego do obsługi pojazdów wodorowych wymaga co najmniej 12 miesięcy. Zamawiający sporządzając OPZ powinien uwzględniać wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Odwołującego brak wzięcia pod uwagę rzeczywistego czasu trwania przygotowania bazy dla autobusów wodorowych przesadza o tym, że SWZ został obowiązany w sposób naruszający ustawę PZP. Ad zarzut 2 W Załączniku nr 11 do SWZ- Projekt umowy użyczenia autobusów napędzanych ON jest wskazane, że Zamawiający daje Wykonawcy w bezpłatne używanie 6 szt. autobusów marki Solaris Urbino 12 bez określenia w jakim stanie technicznym są te autobusy, co oznacza przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności za ich stan techniczny. Przedmiotem użyczenia są pojazdy używane (10 letnie), których stan techniczny nie jest znany. Projekt umowy użyczenia autobusów napędzanych ON nie przewiduje by Zamawiający złożył oświadczenie odnośnie stanu pojazdów i potwierdził, że pojazdy są sprawne techniczne i zdolne do bezpiecznego i zgodnego z prawem wykonywania usług przewozowych. Ponadto Zamawiający nie opublikował załącznika nr 1 do Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON, na który się powołuje w § 1 i 2 Projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON. Powyższe stanowi naruszenie przepisów wskazanych w zarzucie. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 353[1] oraz art. 5 KC, co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie. Zamawiający przerzuca na potencjalnego wykonawcę całość ryzyka związanego z realizacją Zamówienia. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2358/18; z dnia 1 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 479/19. Tym samym Zamawiający nakłada na potencjalnego wykonawcę zbyt duże ryzyko, utrudnia prawidłowe skalkulowanie oferty i dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym w sposób prawidłowy wykonać przedmiot zamówienia. Zgodnie z kwestionowanymi przepisami przedmiot zamówienia może być modyfikowany w sposób dowolny przez Zamawiającego. Ad zarzut 3 Zamawiający przyjął w § 19 Załącznika nr 8 do SWZ (Projekt umowy na świadczenie usług przewozu) postanowienia dotyczące waloryzacji, które nie przystają do rzeczywistości z uwagi na planowany okres realizacji zamówienia wynoszący 96 miesięcy czyli 8 lat, co stanowi przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż uniemożliwia oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w efekcie powoduje, że ustalone przez Zamawiającego wynagrodzenie jest nieadekwatne do zakresu świadczenia i nie gwarantuje równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. (…) Zgodnie z § 19 ust. 3 Załącznika nr 8 do SWZ: „Zamawiający oświadcza, iż nie będzie akceptował, kosztów wynikających z podwyższenia wynagrodzeń pracownikom Wykonawcy, które nie są konieczne w celu ich dostosowania do wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, w szczególności koszty podwyższenia wynagrodzenia w kwocie przewyższającej wysokość płacy minimalnej” Jednocześnie z § 19 ust. 8 Załącznika nr 8 do SWZ i tabeli L.p. 5 „Koszty osobowe i pochodne” wynika, że przy waloryzacji kosztów osobowych i pochodnych obowiązywać będą zasady waloryzacji kosztów osobowych i ich pochodnych, na podstawie art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych uregulowane w § 19 umowy ust. 1 do ust. 7. Znaczną część kosztów realizacji usługi stanowiącej przedmiot zamówienia stanowią koszty personelu, w tym przede wszystkim koszty wynagrodzenia kierowców, dyspozytorów, pracowników warsztatu. Pracownicy zatrudniani w tych grupach zawodowych nie są wynagradzani według stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę lecz stawkami wyższymi. Szczególnie dotyczy to kierowców, których deficyt na rynku pracy jest faktem powszechnie znanym i nic nie wskazuje na to, aby w dającej się przewidzieć przyszłości sytuacja w tym zakresie uległa zmianie. Przywołane wyżej postanowienia umowy, powodują, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w zakresie powiązanym ze wzrostem kosztów pracy fikcją. Tymczasem jak wspomniano wyżej w całkowitych kosztach świadczenia usługi przewozu, koszty personelu stanowią znaczny ułamek procentowy. Przyjęty przez Zamawiającego wskaźnik waloryzacji kosztów osobowych jest oderwany od sytuacji rynkowej. Zamawiający całe ryzyko związane z wzrostem wynagrodzeń i wzrostem tego kosztu przerzucił na Wykonawcę. Kierowcy autobusów zarabiają więcej niż minimalne wynagrodzenie. Wobec powyższego, zasady waloryzacji wskazane przez Zamawiającego nie przystają do realiów Zamówienia. Wprawdzie to zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma swobodę w kształtowaniu warunków zamówienia, nie mniej swoboda ta jest ograniczona przepisami prawa i specyfika postepowania. Zgodnie z orzecznictwem KIO (patrz wyrok z 30.03.2023, KIO 737/23) Zamawiający powinien zapewnić rzeczywistą równowagę ekonomiczna między stronami i unikać wszystkiego, co mogłoby taka relacje zachwiać. Odwołujący uważa, że zasady waloryzacji kosztów osobowych w § 19 ust. 3 i ust. 8 powinny być zmienione w ten sposób, że koszty te będę waloryzowane według wskaźnika wzrostu przeciętnego nominalnego wynagrodzenia w roku X w stosunku do roku X-1 (X – rok poprzedzający rok dokonywania waloryzacji), wyliczanego na podstawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku ogłaszanego przez Prezesa GUS. Średnia roczna będzie obliczana jako średnia arytmetyczna (12 miesięczna) miesięcznego poziomu wynagrodzeń. Odwołujący zdaje sobie przy tym sprawę, że zamawiający nie ma obowiązku zastosować takiego konkretnie wskaźnika, ale klauzula waloryzacyjna nie powinna być oderwana od realiów rynkowych i specyfiki zamówienia- a takim jest posłużenie się w tym zakresie tylko małą klauzulą i wskaźnikiem minimalnego wynagrodzenia, bo w odniesieniu do zamówienia na usługi transportu publicznego to w praktyce oznacza brak waloryzacji kosztów personelu. Kierowcy dostają wynagrodzenia powyżej minimalnego ustawowego wynagrodzenia, a przyjęta przez Zamawiającego klauzula waloryzacyjna powoduje, że koszty personelu nie będą objęte waloryzacją, mimo, że koszt wynagrodzeń kierowców ma bardzo wysoki udział w ogólnych kosztach świadczenia usługi. W § 19 ust. 8 Załącznika nr 8 do SWZ Zamawiający przyjął zapis: „Waloryzacja będzie przeprowadzona co 12 miesięcy, przy czym pierwsza waloryzacja nastąpi od 1 lutego 2025 r. Waloryzacja cen paliwa wodorowego i oleju napędowego będzie przeprowadzana w okresach kwartalnych (pierwsza waloryzacja od dnia rozpoczęcia świadczenia usług).” Jest on niejasny, gdyż nie jest wiadome jaka stawka będzie podstawą do kolejnych waloryzacji. Zamawiający powinien jednoznacznie przyjąć, że stawką bazową do waloryzacji będzie stawka w ostatnim okresie przed waloryzacją, czyli nowa stawka zwaloryzowana obliczana będzie zgodnie z zasadą: Stawka nowa (po waloryzacji) = stawka poprzednia (w ostatnim okresie przed waloryzacją) x wskaźniki waloryzacji. Odwołujący przytoczył treść postanowień § 19 ust. 8 indeksy 1-5 Załącznika nr 8 do SWZ. Zdaniem Odwołującego wskaźniki są określone w niejasny sposób. (…) W § 19 ust. 8 Załącznika nr 8 do SWZ Zamawiający dodał także, że: „ustala się, minimalny poziom zmiany ceny materiałów i kosztów, uprawniających Strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi min. +/- 0,5%”, który jest nieprecyzyjny: nie wiadomo, czy chodzi o sumę wszystkich wskaźników, oraz nie wiadomo co będzie bazą do kolejnych wyliczeń waloryzacyjnych, jeśli wskaźniki 0,5% nie zostaną przekroczone. Przyjęcie powyższych wskaźników bez doprecyzowania stwarza niepewność po stronie Wykonawcy i rodzi pole do ewentualnych konfliktów z Zamawiającym na tle zasad waloryzacji, a przyjęcie zasad waloryzacji kosztów osobowych i ich pochodnych takich jak w SWZ, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia powoduje, że waloryzacja staje się fikcją. Zgodnie z § 19 ust. 8 Załącznika nr 8 do SWZ: „Dopuszcza się zmianę wynagrodzenia jeżeli okoliczności wskazane powyżej będą miały rzeczywisty wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę i zostaną one udokumentowane przez Wykonawcę poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów za 1 wzkm ( zgodnie ze wzorem zawartym w formularzu cenowym kalkulacji za 1 wzkm) wykazującej wpływ na koszty wykonania tego zamówienia, a Zamawiający zaakceptuje powyższą kalkulację” Zgodnie z § 19 ust. 9 Załącznika nr 8 do SWZ: „Zmiana wynagrodzenia może nastąpić pod warunkiem, że zmiana cen związanych z realizacją zamówienia ma rzeczywisty wpływ na koszt wykonania niniejszej umowy” Zgodnie z § 19 ust. 10 Załącznika nr 8 do SWZ „W sytuacji wystąpienia okoliczności uprawniających do zmiany wynagrodzenia, strony nawzajem są względem siebie uprawnione do złożenia pisemnego wniosku o zmianę umowy w zakresie płatności dotyczących okresu, za który zmiana wynagrodzenia ma nastąpić. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie odpowiednich wskaźników przyjętych w umowie i będących podstawą takiego żądania wraz z potwierdzeniem, że nastąpiła ich zmiana uzasadniająca żądanie. Ponadto wraz z wnioskiem należy podać dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia – 1 wzkm po zmianie umowy, w szczególności należy wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia a wpływem zmiany kosztów realizacji umowy na kalkulację wynagrodzenia. Ponadto w przypadku żądania przez Wykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ma on przedstawić również dowody ich poniesienia w zwiększonej wysokości” Powyższe postanowienia umowy, a w szczególności zapis w ust. 8 wskazują na dowolność zamawiającego, jeżeli chodzi o waloryzację i stanowią wyraz nadużycia przez zamawiającego jego dominującej pozycji oraz powodują utrzymanie wykonawcy w stanie niepewności, co do zmiany wysokości należnego mu wynagrodzenia. Dlatego Odwołujący wnosi o wykreślenie ww. zapisów ewentualnie modyfikację w taki sposób, aby waloryzacja w przypadku ziszczenia się przesłanek w postaci zmiany wskaźników nie była uzależniona od konieczności dostarczania przez wykonawcę dodatkowych dowodów i nie była uzależniona od arbitralnej decyzji zamawiającego. Zgodnie z § 19 ust. 11 Załącznika nr 8 do SWZ, określona zostaje jedynie maksymalna wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone. Przepis art. 439 ust. 2 p.z.p. stanowi, że "określa się maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia" bez wskazania, czy chodzi o wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zwiększone, czy też o wartość, o którą wynagrodzenie zostanie zmniejszone. Celem ww. przepisu jest określenie limitów "maksymalnych" zmian wynagrodzenia w obie strony, celem ustalenia ekwiwalentności świadczeń stron. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o wprowadzenie zapisu określającego także maksymalne limity zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący przypomina, że celem klauzul waloryzacyjnych jest przywrócenie równowagi ekonomicznej między Zamawiającym, a Wykonawcą i dostosowanie wynagrodzenia do zmieniającej się sytuacji rynkowej. Potwierdza to bogate orzecznictwo KIO. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1085/22; z dnia 6 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1048/22; z dnia 30 grudnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3333/22, KIO 3340/22; z dnia 31 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 134/23. Odwołujący przytoczył opinię UZP . W złożonej pismem z dnia 1 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: 1) ZARZUT PIERWSZY Zgodnie z postanowieniami rozdziału V SWZ i § 1 projektu umowy na świadczenie usług przewozowych (załącznik nr 8 do SWZ) Zamawiający przewidział dla Wykonawcy 7miesięczny okres przygotowawczy (czas pomiędzy zawarciem umowy a rozpoczęciem świadczenia usług przewozowych). W tym czasie Wykonawca ma m.in. zorganizować /przygotować w podstawowym zakresie bazę techniczną, nabyć autobusy zasilane ON, zatrudnić i przeszkolić pracowników. Odwołujący żąda aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu zmianę czasu trwania okresu przejściowego na czas nie krótszy niż 12 miesięcy. Zamawiający przytoczył fragmenty uzasadnienie odwołania. Zamawiający zwrócił uwagę, że jako dowód potwierdzający zasadność żądania zmiany terminu przejściowego Odwołujący przedstawił potwierdzenie wysłania e-maila – wniosek o złożenie oferty na autobusy 12 m i 18m Diesel. W ocenie Zamawiającego treść dowodu nie pozwala ustalić, czy jest to wniosek np. na zakup autobusów, czy został on wysłany do jednego producenta autobusów (na co wskazuje adres mailowy, tj. do Solaris Bus& Coach sp. z o.o.), czy też do kilku producentów (w rozdzielniku podanych jest kilka nazwisk, ale nie można ustalić czy są to pracownicy Odwołującego, czy też przedstawiciele innych producentów autobusów). Zamawiający przed wszczęciem postępowania na świadczenie usług przewozowych przeprowadził wstępne konsultacje rynkowe (ogłoszenie – 3.10.2023 r.). W konsultacjach wzięły udział podmioty świadczące usługi przewozowe oraz producent autobusów. W trakcie konsultacji Zamawiający poinformował, że zakłada wprowadzenie okresu przejściowego (najprawdopodobniej w okresie od kwietnia 2024 r. do października 2024 r.) pomiędzy zawarciem umowy a rozpoczęciem świadczenia usług przewozowych, w trakcie którego Wykonawca w szczególności ma nabyć autobusy, przygotować zaplecze techniczne, zatrudnić i przeszkolić pracowników. W zakresie czasu produkcji autobusów poszczególni uczestnicy przedstawili następujące stanowiska: - czas produkcji autobusów ON to 6 miesięcy, ale termin bezpieczny to 8 miesięcy, - zakup autobusów przez Wykonawcę od 6 do 9 miesięcy, - termin dostawy nowych autobusów pomiędzy 6 a 12 miesięcy, - produkcja autobusów trwa 10-12 miesięcy. - czas produkcji autobusów ON to 12 miesięcy, - nowe autobusy powinny być wprowadzone w maju/czerwcu 2025 r., a do tego czasu przewozy powinny być wykonywane „starymi autobusami wykonawcy”. W zakresie czasu związanego z przygotowaniem zaplecza technicznego poszczególni uczestnicy przedstawili następujące stanowiska: - okres na przygotowanie bazy od marca/kwietnia 2024 r. do października 2024 r. powinien wystarczyć, - okres przejściowy od kwietnia 2024 r. do października 2024 r. powinien wystarczyć na przygotowanie bazy, - okres 6 miesięcy jest za krótki na przygotowanie bazy, - czas na wybudowanie zaplecza technicznego powinien wynosić 12 miesięcy, - czas na wybudowanie bazy od podstaw wraz z pozwoleniami to okres 1,5 roku. Zamawiający ustalając czas trwania okresu przejściowego uwzględnił co następuje: a) zgodnie z umową nr ZDKiUM/UINW/127-W/2023 zawartą 22 listopada 2023 r. pomiędzy Zamawiającym a Solaris Bus@Coach sp. z o.o. (w wyniku rozstrzygniętego postępowania na zadanie pn. Dostawa autobusów elektrycznych zasilanych wodorem, DU.260.18.2023) Wykonawca dostarczy Zamawiającemu 20 sztuk autobusów, w terminie do 31 lipca 2025 r. Dostawa autobusów odbywać się będzie w dwóch transzach: I transza – sukcesywnie 14 autobusów w terminie do 30.09.2024 r., lecz nie wcześniej niż od 20.08.2024 r. II transza – sukcesywnie 6 autobusów w terminie do 31.07.2025 r., b) jeden miesiąc (zakładany październik 2024 r.) to jest czas związany m.in. z ostatecznym przejęciem autobusów, rejestracją autobusów, ubezpieczeniem autobusów, szkoleniami kierowców, przekazaniem autobusów Wykonawcy usług przewozowych (operatorowi), c) zgodnie z umową nr ZDKiUM/U-INW/127-W/2023 dostawca autobusów zobowiązany jest do przeszkolenia kierowców i mechaników, d) nie ma uzasadnienia organizacyjnego, aby na okres przejściowy przekazywać autobusy elektryczne zasilane wodorem dotychczasowemu operatorowi (zwiększyłoby to koszty świadczenia usług przewozowych z uwagi na konieczność tymczasowego dostosowania bazy do tych autobusów, docelowo 2-krotnego przeszkolenia pracowników – dotychczasowego i nowego operatora), e) z uwagi na fakt, że autobusy elektryczne zasilane wodorem są nowym produktem na rynku przewozowym, którym zdecydowana większość operatorów jeszcze nie pracowała zasadnym jest, aby nowe autobusy zostały przekazane bezpośrednio operatorowi „docelowemu”, z którym zawarta będzie umowa na świadczenie usług przewozowych w okresie 96 miesięcy, f) do nowego postępowania na świadczenie usług przewozowych Zamawiający mógł zacząć przygotowywać się w pełnym zakresie dopiero po zawarciu umowy z dostawcą autobusów elektrycznych zasilanych wodorem (Zamawiający od tego momentu miał wiedzę, czy będzie dysponował autobusami, które będzie mógł przekazać wykonawcy – operatorowi), g) stanowiska przedstawiane w trakcie wstępnych konsultacji rynkowych i przyjął, co następuje: - okres przejściowy dla Wykonawcy pomiędzy zawarciem umowy a rozpoczęciem świadczenia usług przewozowych, w którym to ma być w posiadaniu nowych autobusów ON wynosi 7 miesięcy (zgodnie z rozdziałem V SWZ TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA Umowa z wybranym Wykonawcą zostanie zawarta na okres 103 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy. Przewidywany termin rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych: 01 listopada 2024 r. Przewidywany okres świadczenia usług przewozowych 96 miesięcy.) - okres przejściowy na dostosowanie w pełnym zakresie zaplecza technicznego do wymagań określonych w SWZ to 12 miesięcy od zawarcia umowy. Ponadto Zamawiający wskazał, że zakres żądania Odwołującego nie jest jednoznacznie określony. Odwołujący żąda aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu zmianę czasu trwania okresu przejściowego na czas nie krótszy niż 12 miesięcy. Odwołujący nie przedstawia konkretnej propozycji (w miesiącach) wraz z uzasadnieniem ile – wg niego – okres przejściowy ma wynosić. (…) Zamawiający – zgodnie z załącznikiem nr 12 do SWZ – określił, że baza w pełnym zakresie ma być gotowa w terminie nie dłuższym niż 12 miesięcy od daty podpisania umowy, czyli zgodnie z jednym z wniosków Odwołującego. Zamawiający podkreślił, że odwołując się od postanowień rozdziału V SWZ i § 1 projektu umowy na świadczenie usług przewozowych (załącznik nr 8 do SWZ) Odwołujący nie uwzględnił zapisów załącznika nr 12 do SWZ. Ponadto, tak jak w przypadku wątku dot. czasu produkcji autobusów, również w odniesieniu do czasu przygotowania zaplecza technicznego Odwołujący nie uzasadnił swojej propozycji (np. nie rozpisał na osi czasu, z czego wynika zaproponowany przez niego okres, gdzie Zamawiający jeszcze raz wskazuje na rozbieżność żądania co do terminu). Zamawiający przytoczył treść art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego podana podstawa prawna nie dotyczy zakresu zarzutu, który odnosi się do terminów, a nie do opisu przedmiotu zamówienia. (…) 2) ZARZUT DRUGI Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ i nie zmienia postanowień projektu umowy użyczenia (załącznika nr 11) w zakresie żądanym przez Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający informuje, że alternatywną możliwością jest doposażenie się Wykonawcy w swoje pojazdy (w zakresie 6 pojazdów tzw. przejściowych do czasu przekazania II transzy autobusów elektrycznych zasilanych wodorem), tak aby na dzień rozpoczęcia świadczenia usług Wykonawca dysponował wymaganą w SWZ liczbą pojazdów. W związku z powyższym Zamawiający dokonał zmiany w projekcie umowy na świadczenie usług przewozowych – załącznik nr 8 do SWZ. W § 14 ust. 1 projektu umowy na świadczenie usług przewozowych dodano zdanie: „Zamawiający dopuszcza wykonywanie usługi w okresie przejściowym pojazdami Wykonawcy spełniającymi minimalne parametry zawarte w Załączniku nr 1 do umowy użyczenia. Na wniosek Wykonawcy Zamawiający przekaże w użyczenie infrastrukturę informatyczną i techniczną do obsługi pasażerów i systemu biletowego w każdym z autobusów Wykonawcy.”. Zgodnie z projektem umowy użyczenia pojazdów: - Biorący w użyczenie zobowiązuje się w czasie trwania umowy ponosić wszelkie koszty bieżącej eksploatacji autobusów (zostały one następnie wyszczególnione) (§ 5 ust. 2), w okresie obowiązywania umowy, Biorący do używania ponosi pełną odpowiedzialność za zniszczenie, uszkodzenia lub zmniejszenie wartości przedmiotu umowy (§ 5 ust. 4), - Biorący do używania będzie ponosił wszelkie inne koszty związane z możliwością użytkowania autobusów, w tym koszty uzyskania niezbędnych badań technicznych. Biorącemu do używania nie przysługuje prawo do zwrotu nakładów poniesionych w związku z korzystaniem z autobusów, o których mowa w niniejszej umowie (§ 5 ust. 5), - po zakończeniu okresu obowiązywania umowy, Biorący do używania zobowiązany jest do zwrotu przedmiotu umowy wraz z wyposażeniem w stanie niepogorszonym ponad normalne zużycie eksploatacyjne (§ 6). Jak wynika z powyższego Zamawiający nie będzie wymagać od Wykonawcy nakładów inwestycyjnych na użyczone autobusy ani też dokonywania nakładów na użyczony tabor po zakończeniu realizacji Zamówienia. Zamawiający przytoczył treść art. 713, art. 714, art. 718 § 1 Kodeksu cywilnego. Zakres żądania Odwołującego nie wynika z treści projektu umowy użyczenia ani z kodeksu cywilnego i tym samym nie ma podstaw do wprowadzenia zapisów określających do czego Wykonawca nie jest zobowiązany. Podstawowe parametry techniczne autobusów, które mogą być przekazane w użyczenie zawiera załącznik nr 13 do SWZ pt. Informacje dotyczące parametrów technicznych autobusów Zamawiającego, które zostaną przekazane Wykonawcy. Autobusy te aktualnie użytkowane są przez operatora, który świadczy usługi przewozowe na liniach komunikacyjnych miejskich na podstawie umowy nr ZDKiUM/U-WB/138-W/2022 z 16.11.2022 r. Autobusami tymi przewozy wykonywane są codziennie, Zamawiający nie posiada informacji aby organy uprawnione zatrzymały dowody rejestracyjne tych autobusów z uwagi na ich stan techniczny. (…) Zamawiający przytoczył treść § 15, § 17 umowy nr ZDKiUM/U-WB/138W/2022. W ocenie Zamawiającego przytoczone postanowienia zabezpieczają interesy nowego operatora i nie ma podstawy do składania dodatkowych deklaracji przez Zamawiającego w zakresie żądanym w odwołaniu. W odniesieniu do zarzutu w części dot. braku opublikowania na stronie internetowej prowadzonego postępowania załącznika nr 1 do umowy użyczenia autobusów napędzanych ON Zamawiający oświadcza, że załącznik ten został opublikowany wraz z ogłoszeniem o zamówienia i SWZ w dniu 3.01.2024 r. o godz. 10:56. Na stronie internetowej prowadzonego postępowania. 3) ZARZUT TRZECI W niniejszym postępowaniu czterech Wykonawców wniosło odwołania w zakresie zapisów § 19 umowy na świadczenie usług przewozowych (załącznik nr 8 do SWZ) dot. waloryzacji wynagrodzenia. Z uwagi na fakt, że Odwołujący w odniesieniu do tych samych postanowień umowy (danych ustępów § 19) zażądali wprowadzenia nowej treści, różniących się w ramach poszczególnych odwołań Zamawiający przygotował zmianę postanowień § 19 zapoznając się i w pełni analizując treść wszystkich odwołań. Przygotowując zmianę zapisów Zamawiający wziął pod uwagę, co następuje: Zamawiający przytoczył treść art. 44 ust. 2 i ust. 3 z dnia 27 sierpnia 2009 r. ustawy o finansach publicznych. (…) Zamawiający zmienił postanowienia § 19 projektu umowy na świadczenie usług przewozowych, który otrzymał brzmienie: „§ 19 zmiana wynagrodzenia, waloryzacja 1. Stosownie do treści art. 436 pkt 4 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w § 10 umowy (stawka za wzkm) w następujących przypadkach: a) w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j.Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 ze zm.), c) w przypadku zmian zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub zmiany wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, d) w przypadku zmian zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 roku o pracowniczych planach kapitałowych (t.j. Dz. U. Z 2023 r., poz. 46 z późn, zm.) jeżeli zmiany określone w lit. a), b), c) i d) będą miały wpływ na koszty wykonania umowy przez Wykonawcę. 2. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1 lit. a) niniejszego paragrafu w zakresie dot. stawki podatku od towarów i usług nowa stawka podatku obowiązywać będzie od dnia wprowadzenia ustawowej zmiany stawki podatku od towarów i usług. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1 lit. a) niniejszego paragrafu w zakresie dot. podatku akcyzowego każda ze stron umowy jest uprawniona złożyć drugiej stronie umowy pisemny wniosek o zmianę umowy w zakresie wynagrodzenia po wejściu w życie przepisów zmieniających stawkę podatku akcyzowego. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych zmiany stawki podatku akcyzowego oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia należnego Wykonawcy po zmianie umowy. 3. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1 lit. b) niniejszego paragrafu każda ze stron umowy jest uprawniona złożyć drugiej stronie umowy pisemny wniosek o zmianę umowy w zakresie wynagrodzenia po wejściu w życie przepisów zmieniających wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia należnego Wykonawcy po zmianie umowy, w szczególności należy wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia, a wpływem zmiany minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej na kalkulację wynagrodzenia. Wniosek powinien obejmować jedynie zmienione koszty realizacji umowy, które Wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą wysokości płacy minimalnej albo wysokości minimalnej stawki godzinowej ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 4. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1 lit. c) niniejszego paragrafu każda ze stron umowy jest uprawniona złożyć drugiej stronie umowy pisemny wniosek o zmianę umowy w zakresie wynagrodzenia po zmianie zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy, w szczególności należy wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia a wpływem zmiany zasad, o których mowa w ust. 1 lit. c) niniejszego paragrafu na kalkulację wynagrodzenia. Wniosek może obejmować jedynie dodatkowe koszty realizacji umowy, które Wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą zasad, o których mowa w ust. 1 lit. c) niniejszego paragrafu. 5. W sytuacji wystąpienia okoliczności wskazanych w ust. 1 lit. d) niniejszego paragrafu każda ze stron umowy jest uprawniona złożyć drugiej stronie umowy pisemny wniosek o zmianę umowy w zakresie wynagrodzenia, po zmianie zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie podstaw prawnych oraz dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy, w szczególności należy wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia a wpływem zmiany zasad, o których mowa w ust. 1 lit. d) niniejszego paragrafu na kalkulację wynagrodzenia. Wniosek może obejmować jedynie dodatkowe koszty realizacji umowy, które Wykonawca obowiązkowo ponosi w związku ze zmianą zasad, o których mowa w ust. 1 lit. d) niniejszego paragrafu. 6. Zmiana umowy w zakresie zmiany wynagrodzenia z przyczyn określonych w ust. 1 obejmować będzie wyłącznie płatności za usługi, które w dniu zmiany odpowiednio stawki podatku VAT, podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne i zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, nie zostały jeszcze wykonane. 7. Obowiązek wykazania wpływu zmian, o których mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu na zmianę wynagrodzenia, o którym mowa w § 10 umowy (stawka za wzkm) należy do strony umowy, który występuje z wnioskiem o zmianę. 8. W myśl art. 439 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający dopuszcza zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 10 umowy (stawki za wzkm) w przypadku zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia w oparciu o przyjęte wskaźniki waloryzacji dla określonych w poniższej tabeli poszczególnych elementów kalkulacji stawki za wzkm. Wskaźniki określone od ust. 8 do ust. 11 dotyczące waloryzacji dokonywanej co 12 miesięcy odnoszą się do kolejnych, następujących po sobie 12 miesięcy, przy czym pierwsza waloryzacja nastąpi od 1 lutego 2025 r. Waloryzacja cen paliwa wodorowego i oleju napędowego będzie przeprowadzana w okresach kwartalnych, przy czym pierwsza waloryzacja nastąpi od dnia rozpoczęcia świadczenia usług. LP. Wyszczególnienie 1 2 3 Koszty osobowe i pochodne Paliwa Pozostałe koszty (amortyzacja, dzierżawa, części zamienne, techniczne utrzymanie pojazdów, koszty finansowe i ubezpieczenie, zysk, inne) Autobus zasilany olejem napędowym WW WON Autobus elektryczny zasilany wodorem WW WH Wpk Wpk • W W – rzeczywisty wskaźnik wzrostu wynagrodzeń u Wykonawcy, obejmujący udokumentowane koszty osobowe i pochodne pracowników związanych z realizacją niniejszej umowy. Wskaźnik ten nie może być wyższy niż maksymalny poziom wskaźnika, obliczonego jako stosunek przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto w sektorze przedsiębiorstw w sekcji Transport i gospodarka magazynowa dla Polski za rok poprzedni, do roku poprzedzającego rok poprzedni, publikowanego przez GUS. • W ON - oznacza kwartalny wskaźnik zmian cen paliw w Polsce, wyliczony jako stosunek średnich arytmetycznych dziennych cen hurtowych za 1 000 l ON Ekodiesel w kwartale poprzednim, do kwartału poprzedzającego kwartał poprzedni, podanych na stronie PKN Orlen S.A., • W H - oznacza kwartalny wskaźnik zmiany ceny paliwa wodorowego wyliczany przez Zamawiającego jako stosunek ceny 1 kg paliwa wodorowego na stacji paliw Orlen S.A. w Wałbrzychu w dniu rozpoczęcia pracy przewozowej do ceny bazowej 1 kg paliwa wodorowego ustalonej na dzień składania ofert w wysokości 56,00 zł za kg netto; W przypadku niedostarczania paliwa wodorowego przez stację paliw Orlen SA w Wałbrzychu, strony ustalają wspólnie inną stację paliw dostarczającą paliwo wodorowe dla oznaczania wskaźnika. • W PK - oznacza średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem w roku poprzednim, ogłaszany przez podzielony przez 100, Prezesa GUS. 9. Dopuszcza się zmianę wynagrodzenia jeżeli okoliczności wskazane powyżej będą udokumentowane przez Wykonawcę poprzez przedstawienie szczegółowej kalkulacji kosztów za 1 wzkm (zgodnie ze wzorem zawartym w formularzu cenowym kalkulacji za 1 wzkm) wykazującej wpływ na koszty wykonania tego zamówienia, a Zamawiający zaakceptuje powyższą kalkulację. Jeżeli zmiana cen materiałów i kosztów wzrośnie powyżej +0,5 % bądź też spadnie poniżej – 0,5 %, to zarówno Wykonawca bądź Zamawiający może wystąpić z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia. 10. W sytuacji wystąpienia okoliczności uprawniających do zmiany wynagrodzenia, strony nawzajem są względem siebie uprawnione do złożenia pisemnego wniosku. Wniosek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i wskazanie odpowiednich wskaźników przyjętych w umowie i będących podstawą takiego żądania wraz z potwierdzeniem, że nastąpiła ich zmiana uzasadniająca żądanie. Ponadto wraz z wnioskiem należy podać dokładne wyliczenie kwoty wynagrodzenia – 1 wzkm po zmianie umowy, w szczególności należy wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia a wpływem zmiany kosztów realizacji umowy na kalkulację wynagrodzenia. 11. Waloryzacja wynagrodzenia (stawki za wzkm) nie może przekroczyć poziomu 115 % w stosunku do wynagrodzenia (stawki za wzkm), obowiązującego w poprzednim okresie 12 miesięcy. W przypadku pierwszej kwartalnej waloryzacji cen paliwa waloryzacja wynagrodzenia (stawki za wzkm) nie może przekroczyć poziomu 105 % względem wynagrodzenia (stawki za wzkm) wskazanego w ofercie. 12. Strona, która otrzyma wniosek o zmianę wynagrodzenia zobowiązana będzie do przedstawienia swojego stanowiska w terminie do 14 dni od dnia otrzymania wniosku. W przypadku, gdy w ocenie strony, która otrzymała wniosek jest on niekompletny zobowiązana jest przekazać informację o występujących brakach w terminie do 7 dni od dnia otrzymania wniosku. Wnioski, stanowiska, informacje przekazywane będą z zachowaniem formy pisemnej lub formy elektronicznej.”. Wykonawca "PRZEDSIĘBIORSTWO KOMUNIKACJI SAMOCHODOWEJ W GRODZISKU MAZ." SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. KIO 166/24 W postępowaniu tym wykonawca "MOBILIS" SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 15 stycznia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: I. wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w zakresie: (1) Specyfikacji Warunków Zamówienia: a) Działu XVI pkt 1 SWZ, b) Działu VI pkt 2 ppkt 4 lit. b) SWZ, c) zaniechania uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia rozkładów jazdy, z których wynika faktyczna ilość pracy przewozowej dla przyszłego wykonawcy zamówienia oraz informacji na temat czasu pracy autobusów i kierowców, (2) postanowień projektu umowy na świadczenie usług przewozowych stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ („Projekt Umowy”): a) § 1 [Przedmiot umowy i czas trwania] ust. 2 i 3 Projektu Umowy; b) § 2 [Przedmiot umowy i czas trwania] ust. 1 i 6 Projektu Umowy; c) § 3 [Prawo opcji] ust. 4 Projektu Umowy d) § 12 [Kontrole i kary umowne] ust. 10 i 11 Projektu Umowy e) § 14 ust. 1 tiret pierwsze i trzecie Projektu Umowy; f) § 19 [Waloryzacja wynagrodzenia] ust. 8 -11 Projektu Umowy; g) § 20 [Rozwiązanie umowy, odstąpienie od umowy] ust. 2 Projektu Umowy; (3) postanowień projektu umowy dzierżawy autobusów elektrycznych zasilanych wodorem stanowiącego Załącznik nr 10 do SWZ („Projekt Dzierżawy”): a) § 1 ust. 1 Projektu Dzierżawy; b) § 1 ust. 3 Projektu Dzierżawy; c) § 6 ust. 1 lit. f. Projektu Dzierżawy; d) § 7 ust. 6 Projektu Umowy Dzierżawy; e) dodania § 7 ust. 6a Projektu Dzierżawy; f) § 10 ust. 1 pkt 3) Projektu Dzierżawy; g) § 11 Projektu Dzierżawy; (4) postanowienia § 3 [Czas trwania umowy] projektu umowy użyczenia autobusów napędzanych ON stanowiącego Załącznik nr 11 do SWZ („Projekt Użyczenia”) II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 3531 k.c.2, jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: a) nieprecyzyjnej regulacji w zakresie kluczowych warunków realizacji Zamówienia, tj. rozpoczęcie i zakończenie świadczeń wykonawcy na rzecz Zamawiającego przewidzianych w ramach Zamówienia; zakres rzeczowy Zamówienia, b) nieprecyzyjnej regulacji warunków dzierżawy przez wykonawcę autobusów elektrycznych zasilanych wodorem oddanych w dzierżawę przez Zamawiającego; wprowadzeniu niekorzystnych – z przyczyn nieuzasadnionych – postanowień w zakresie warunków dzierżawy; c) zasadach i warunkach waloryzacji umownej, które nie umożliwiają oddania faktycznych kosztów ponoszonych na bieżąco przez wykonawcę przy realizacji Zamówienia w ich rzeczywistej wartości; nie zapewniają bieżącego przywracania ekwiwalentności świadczeń w oparciu o jasne i klarowne przesłanki; d) wprowadzeniu niekorzystnych – z przyczyn nieuzasadnionych – postanowień w zakresie jednostronnego rozwiązania umowy na realizację Zamówienia przez Zamawiającego; e) wprowadzeniu wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); wprowadzeniu niedopuszczalnej waloryzacji wysokości kary umownej, w szczególności skutkującej brakiem możliwości „określenia” sumy w ten sposób zastrzeżonej kary umownej (w rozumieniu art. 483 k.c.) (2) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415, ze zmianami) („Rozporządzenie dokumentowe”) poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale VI pkt 2 ppkt 4 lit. b) SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i uniemożliwiający faktyczną ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz niezgodny z Rozporządzeniem dokumentowym, tj. poprzez zobligowanie wykonawcy do złożenia oświadczenia o dysponowaniu lub możliwości dysponowania w przyszłości taborem autobusowym wyprodukowanym w 2024 roku w sytuacji, gdy przedmiotowe autobusy nie istnieją (nie zostały jeszcze wyprodukowane) na dzień składania ofert w Postępowaniu, a złożenie oświadczenia o dysponowaniu nimi w przyszłości może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy z uwagi na brak wykazania realności dysponowania zasobami; (3) art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia rozkładów jazdy, z których wynika faktyczna ilość pracy przewozowej oraz informacji na temat czasu pracy autobusów i kierowców, co ma wpływ na wycenę przyszłego zakresu zobowiązania wykonawcy zamówienia i złożenie przez niego oferty w Postępowaniu i co jednocześnie czyni opis przedmiotu zamówienia niejednoznacznym i niewyczerpującym, (4) art. 134 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 138 Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, ani faktu nieprzekazania wykonawcom wszystkich kluczowych informacji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; a w konsekwencji powyższych (5) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SWZ, Projektu Umowy, Projektu Dzierżawy oraz Projektu Użyczenia (jak również korespondujących z nimi pozostałych postanowień SWZ oraz Projektu Umowy), w następujący sposób: (1) w odniesieniu do postanowień SWZ: a) nakazanie Zamawiającemu wykreślenia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Dziale VI pkt 2 ppkt 4 lit. b) SWZ, to jest obowiązku posiadania odpowiedniego taboru autobusowego, z uwagi na okoliczność, iż warunek ten jest nieproporcjonalny i nie umożliwia weryfikacji możliwości wykonania przez danego wykonawcę przedmiotu zamówienia w sposób należyty, b) nakazanie Zamawiającemu udostępnienia rozkładów jazdy (zawierających godziny kursowania danych autobusów w ramach poszczególnych zadań przewozowych wraz z realizowaną liczbą kilometrów) w ramach opisu przedmiotu zamówienia) co umożliwi wykonawcom prawidłowe rozeznanie zakresu swojego zobowiązania, c) nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu składania ofert, poprzez określenie nowego terminu składania ofert na dzień 30 kwietnia 2024 roku na godzinę 12.00 wraz z jednoczesną zmianą terminu otwarcia ofert oraz terminu związania ofert, to jest w sposób uwzględniający konsekwencje wprowadzenia ww. zmiany (2) w odniesieniu do postanowień Projektu Umowy: a) nadanie § 1 [Przedmiot umowy i czas trwania] ust. 2 i 3 Projektu Umowy następującej treści: „[2.] Umowę zawiera się na okres 104 miesięcy od daty jej podpisania, przy czym termin realizacji usług przewozowych wynosi 96 miesięcy, z uwzględnieniem ust. 3 poniżej. [3.] Termin rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych liczony jest od upływu określonej liczby miesięcy od daty zawarcia umowy i wynosi: (a) 7 miesięcy – dla rozpoczęcia świadczenia usług przy wykorzystaniu autobusów elektrycznych zasilanych wodorem, przy czym nie wcześniej niż 01.11.2024 r., (b) 8 miesięcy – dla rozpoczęcia świadczenia usług przy wykorzystaniu autobusów o napędzie konwencjonalnym (diesel), przy czym nie wcześniej niż 01.11.2024 r.” (3) nadanie § 2 [Przedmiot umowy i czas trwania] ust. 1 Projektu Umowy następującej treści: „Wykonawca będzie realizował usługi przewozowe w wymiarze przewidzianym odpowiednim zakresem rzeczowym – rocznym i całkowitym (pierwotny lub podstawowy). Całkowity zakres rzeczowy (bez kilometrów dojazdowych i zjazdowych) wynosi 39 560 000 wozokilometrów w okresie 96 miesięcy począwszy od określonego w § 1 ust. 3 niniejszej umowy terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych danym typem taboru autobusowego przez Wykonawcę, zwany dalej „całkowitym zakresem rzeczowym”, „zakresem pierwotnym” lub „zakresem podstawowym”. Roczny zakres rzeczowy (bez kilometrów dojazdowych i zjazdowych) wynosi 4 945 000 wozokilometrów w wymiarze każdych kolejnych 12 miesięcy począwszy od określonego w § 1 ust. 3 niniejszej umowy terminu rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych danym typem taboru autobusowego przez Wykonawcę, zwany dalej „rocznym zakresem rzeczowym”. Zamawiający przewiduje prawo opcji w wymiarze do 10 % całkowitego zakresu rzeczowego wozokilometrów w okresie trwania umowy.” c) nadanie § 2 [Przedmiot umowy i czas trwania] ust. 6 Projektu Umowy następującej treści: „W przypadku, gdy wynikać to będzie z potrzeb przewozowych lub ze zmian tras linii komunikacyjnych związanych ze zmianą organizacji ruchu Zamawiający może zmniejszyć roczny zakres rzeczowy do 90% zakresu pierwotnego, przy czym zmniejszenie pracy przewozowej może być wyłącznie proporcjonalne do - określonej zgodnie z formularzem cenowym (stanowiącym Załącznik nr 1A do SWZ) – pracy przewozowej autobusów poszczególnych typów i napędów wykorzystywanych przez wykonawcę do realizacji usług przewozowych.” d) nadanie § 3 [Prawo opcji] ust. 4 Projektu Umowy następującej treści: „Zamawiający może dokonywać zmian w zakresie ilości usług wyszczególnionych w tabeli nr 2 „Zakres objęty prawem opcji” formularza cenowego. Zmiany mogą polegać wyłącznie na zwiększeniu lub zmniejszeniu ilości i wartości usług wykonywanych danym typem pojazdu kosztem odpowiedniej zmiany ilości i wartości usług wykonywanych innym typem pojazdu, bez konieczności wprowadzania przez wykonawcę do ruchu dodatkowych autobusów (tj. ponad liczbę autobusów danego typu określoną zgodnie z § 5 ust. 2 i 3 umowy). Zmiany nie mogą spowodować zwiększenia wysokości wynagrodzenia objętego prawem opcji.” e) nadanie § 12 [Kary umowne] ust. 10 Projektu Umowy następującej treści: „Łączna maksymalna wysokość kar umownych naliczanych na podstawie postanowień niniejszej umowy nie może przekroczyć w danym okresie rozliczeniowym 10% całkowitego wynagrodzenia umownego netto za jeden pełny okres rozliczeniowy” f) wykreślenie § 12 [Kary umowne] ust. 11 Projektu Umowy; g) nadanie § 14 ust. 1 tiret pierwsze i trzecie Projektu Umowy następującej treści: „ 1. Zamawiający oświadcza, że przekaże Wykonawcy autobusy na podstawie zawartej odrębnej umowy dzierżawy z Zamawiającym, w terminach: - I transza sukcesywnie 14 autobusów elektrycznych zasilanych wodorem nie później niż na 4 tygodnie przed terminem rozpoczęcia świadczenia usług określonym zgodnie z § 1 ust. 3 lit. a) umowy, - II transza sukcesywnie 6 autobusów elektrycznych zasilanych wodorem, lecz nie później niż do 20 sierpnia 2025 r., z uwzględnieniem zapisów Umowy Nr ZDKiUM/U-INW/127-W/2023 zawartej w dniu 22 listopada 2023 r. w Wałbrzychu pomiędzy Zamawiającym a Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62-005 Owińska i przepisów powszechnie obowiązujących, - 6 autobusów ON używanych, do 3 dni licząc od dnia rozpoczęcia świadczenia usług określonego zgodnie z § 1 ust. 3 lit. a) umowy, do czasu dostarczenia II transzy autobusów elektrycznych zasilanych wodorem.” h) nadanie § 19 [Waloryzacja wynagrodzenia] ust. 8 - 11 Projektu Umowy treści objętej Załącznikiem nr 5 do Odwołania, tj. Opracowanie Odwołującego: Projekt postanowień § 19 [Waloryzacja wynagrodzenia] ust. 8 -11 Projektu Umowy [Opracowanie Odwołującego]; i) wykreślenie § 20 [Rozwiązanie umowy, odstąpienie od umowy] ust. 2 Projektu Umowy ewentualnie nadanie § 20 [Rozwiązanie umowy, odstąpienie od umowy] ust. 2 Projektu Umowy następującej treści: „Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od Umowy jeżeli łączna wysokość kar umownych naliczonych Wykonawcy w ciągu 3 następujących po sobie pełnych okresów rozliczeniowych przekroczy 20% (dwadzieścia procent) wartości wynagrodzenia Wykonawcy, przypadającego mu za ten okres. Wówczas złożenie przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od Umowy może nastąpić w terminie 30 dni kalendarzowych od dnia przekroczenia tego limitu kar umownych naliczonych Wykonawcy. Powyższe nie dotyczy przypadku naliczenia kary umownej za odstąpienie od lub rozwiązanie Umowy.” (3) w odniesieniu do postanowień Projektu Dzierżawy: (a) nadanie § 1 ust. 1 Projektu Dzierżawy następującej treści: „Wydzierżawiający oświadcza, że na podstawie Umowy Nr ZDKiUM/U-INW/127-W/2023 zawartej w dniu 22 listopada 2023 r. w Wałbrzychu pomiędzy Zamawiającym a Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62-005 Owińska zwaną dalej Dostawcą, nabędzie 20 sztuk autobusów elektrycznych zasilanych wodorem i je odda Dzierżawcy w dzierżawę na zasadach określonych w niniejszej umowie. Wydzierżawiający oświadcza, że przedmiot dzierżawy (według stanu na dzień oddania przedmiotu dzierżawy Dzierżawcy przez Wydzierżawiającego): a. nie posiada żadnych wad prawnych i fizycznych; b. jest w stanie dobrym i przydatnym do umówionego użytku, tj. w stanie pozwalającym na świadczenie przez Dzierżawcę (wykonawcę) usług przewozu na rzecz Wydzierżawiającego na podstawie umowy na realizację zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich”; c. zostaje wydany z kompletnym wyposażeniem wymaganym na podstawie ww. umowy, w stanie niewymagającym poczynienia żadnych dodatkowych nakładów ze strony wykonawcy, tj. w szczególności że każdy z autobusów jest wyposażany w odpowiednie wyposażenie i systemy ICT (w tym systemy informacji pasażerskiej). d. spełnia wszystkie wymagania określone m.in. przez ustawodawcę europejskiego wg GSR2 [drugi zestaw zmian], które wynikają z Rozporządzenia UE 2019/2144; Wydzierżawiający potwierdza, że zakres obowiązków Dzierżawcy (wykonawcy) w związku z objęciem przedmiotu dzierżawy w dzierżawę ogranicza się do obowiązków Dzierżawcy przewidzianych w art. 697 k.c.3, tj. dzierżawcę obciąża jedynie obowiązek dokonywania napraw niezbędnych do zachowania przedmiotu dzierżawy w stanie niepogorszonym. Ponadto, Wydzierżawiający oświadcza, że istnieją techniczne i faktyczne możliwości tankowania przedmiotu dzierżawy na stacji wskazanej przez Zamawiającego, tj. na stacji PKN Orlen znajdującej się w Wałbrzychu.” (b) nadanie § 1 ust. 3 Projektu Dzierżawy następującej treści: „Wydzierżawione autobusy przeznaczone będą wyłącznie do wykonywania usług publicznych z zakresu przewozów autobusowych w ramach lokalnego transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wałbrzych na podstawie umowy zawartej pomiędzy Wydzierżawiającym (jako zamawiającym) oraz Dzierżawcą (jako wykonawcą) w następstwie rozstrzygnięcia przeprowadzonego przez Wydzierżawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich” (znak: DU.260.42.2023)” (c) nadanie § 6 ust. 1 lit. f. Projektu Dzierżawy następującej treści: „1. Dzierżawca zobowiązany jest do zapłacenia Wydzierżawiającemu kar: (…) f. za nieoddanie autobusów w ostatnim dniu obowiązywania niniejszej umowy w wysokości 10.000,00 zł za każdy dzień za każdy autobus; z uwzględnieniem postanowień § 5 ust 4 niniejszej umowy dzierżawy; powyższe nie dotyczy przypadków, w których dany autobus przekazano do serwisu lub podlega naprawom w ramach ubezpieczenia – o czym Dzierżawca informuje Wydzierżawiającego we wskazanym wyżej terminie oddania autobusu. Za oddanie autobusu uważa się przekazanie Wydzierżawiającemu kluczyków do autobusu i sytuacji, gdy brak oddania autobusu wynika z okoliczności niezależnych od Dzierżawcy.” (d) nadanie § 7 ust. 6 Projektu Dzierżawy następującej treści: „W zakresie w jakim z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Dzierżawcy doszło do wyłączenia z ruchu całości lub części Przedmiotu Dzierżawy – wyłączenie całości lub części Przedmiotu Dzierżawy z ruchu nie zwalnia Dzierżawcy z obowiązku zapłaty czynszu lub odpowiedniej części czynszu, a zapewnienie zastępczego przedmiotu dzierżawy spoczywać będzie na Dzierżawcy, a koszty ujęte będą w ramach działalności powierzonej na podstawie umowy, o której mowa w § 1 ust. 3 niniejszej umowy dzierżawy. W przypadku wyłączenia całości lub części Przedmiotu Dzierżawy z ruchu, zapewnienie przez Dzierżawcę zastępczego przedmiotu dzierżawy może odbywać się przy zastosowaniu autobusów o napędzie innym niż wodorowy. Jeżeli Wydzierżawiający wymaga zapewnienia zastępczego przedmiotu dzierżawy przy zastosowaniu autobusów o napędzie wodorowym, Wydzierżawiający we własnym zakresie zapewnia ww. autobusy, a okoliczność ta nie wpływa na zmianę wynagrodzenia Dzierżawcy.” (e) dodania § 7 ust. 6a Projektu Dzierżawy następującej treści: „W przypadkach uniemożliwienia świadczenia usług przewozu (stanowiących przedmiot umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy) przez Dzierżawcę w związku z: 1) brakiem dostarczenia autobusów wodorowych przez Wydzierżawiającego w terminie wynikającym z niniejszej umowy dzierżawy, lub 2) brakiem dostarczenia wodoru do wskazanej przez Wydzierżawiającego stacji PKN Orlen S.A. zlokalizowanej przy ul. Wysockiego w Wałbrzychu [dotyczy zarówno docelowej stacji tankowania wodorem oraz tzw. stacji mobilnej (do chwili uruchomienia docelowej stacji tankowania wodorem), o których mowa w pkt 5 Załącznika nr 12 do Specyfikacji Warunków Zamówienia pn. „Minimalne wymagania dotyczące bazy technicznej Wykonawcy i samochodu przeznaczonego do nadzoru ruchu” dla postępowania, o którym mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy] w terminie wynikającym z niniejszej umowy dzierżawy, lub 3) brakiem zapewnienia przez PKN Orlen S.A.: - nie później niż w lutym 2025 roku - docelowej stacji tankowania wodorem, lub - nie później niż w październiku 2024 r. - tzw. stacji mobilnej (do chwili uruchomienia docelowej stacji tankowania wodorem), [o których mowa w pkt 5 Załącznika nr 12 do Specyfikacji Warunków Zamówienia pn. „Minimalne wymagania dotyczące bazy technicznej Wykonawcy i samochodu przeznaczonego do nadzoru ruchu” dla postępowania, o którym mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy], Wydzierżawiający (Zamawiający): a) pokryje (zrekompensuje) koszty stałe ponoszone przez Dzierżawcę (wykonawcę) proporcjonalnie do okresu zaistniałego opóźnienia bądź zwłoki (w tym m.in. koszty pracowników, zaplecza technicznego, itp.); wymienione koszty stałe będą odpowiadać 50% stawki (określonej zgodnie z § 10 ust. 1 umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy) za wozokilometry niezrealizowane w związku z zaistniałym opóźnieniem bądź zwłoką; b) nie jest uprawniony do naliczenia – zarówno na podstawienie niniejszej umowy dzierżawy jak i umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy - kar umownych zastrzeżonych na okoliczność czasowego całościowego bądź częściowego braku świadczenia usług przewozu przez Dzierżawcę (wykonawcę z tytułu umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy); Wystąpienie ww. okoliczności pozostanie bez wpływu na negatywną ocenę jakości usług świadczonych przez dzierżawcę (wykonawcę) z tytułu umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy.” (a) nadanie § 10 ust. 1 pkt 3) Projektu Dzierżawy następującej treści: „Wydzierżawiający zastrzega sobie prawo rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia, jeśli Dzierżawca: (…) 3) użyczy, wydzierżawi lub odda przedmiot dzierżawy do korzystania osobie trzeciej na podstawie innego tytułu prawnego bez pisemnej zgody Wydzierżawiającego, powyższe nie dotyczy użyczenia, wydzierżawienia lub oddania przedmiotu dzierżawy do korzystania osobie trzeciej zatwierdzonej przez Wydzierżawiającego na podstawie umowy świadczenia usług przewozu, jak i w związku z czynnościami dotyczącymi utrzymania przedmiotu dzierżawy w stanie niepogorszonym.” (b) nadanie § 11 Projektu Umowy Dzierżawy następującej treści: „Z uwzględnieniem zdania następnego, Umowa obowiązuje od daty zawarcia do dnia zakończenia realizacji przez Dzierżawcę usługi przewozowej na podstawie umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy. Dzierżawa poszczególnego autobusu (wchodzącego w skład Przedmiotu Dzierżawy) obejmuje okres od daty wydania go Dzierżawcy, do dnia zakończenia realizacji przez Dzierżawcę usługi przewozowej na podstawie umowy, o której mowa w § 1 ust 3 niniejszej umowy dzierżawy.” (2) w odniesieniu do postanowień Projektu Użyczenia, nadanie § 3 [Czas trwania umowy] następującej treści: „Autobusy zostają użyczone Biorącemu do używania w celu realizacji umowy Nr ……………. zawartej w dniu…………..na „Świadczenie usług przewozowych w zakresie regularnego przewozu osób na liniach komunikacyjnych miejskich”, na okres nie dłuższy niż przypadający do upływu 14 dni od daty przekazania – na podstawie odrębnej umowy dzierżawy – wykonawcy/dzierżawcy (będącego „Biorącym do używania” w rozumieniu niniejszej umowy użyczenia) przez zamawiającego/wydzierżawiającego (będącego „Użyczającym” w rozumieniu niniejszej umowy użyczenia) II transzy łącznie 6 sztuk autobusów elektrycznych zasilanych wodorem na podstawie Umowy Nr ZDKiUM/U-INW/127-W/2023 zawartej w dniu 22 listopada 2023 r. w Wałbrzychu pomiędzy Użyczającym a Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62-005 Owińska.” W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ UMOWNYCH 1. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 1 [Przedmiot umowy i czas trwania] ust. 2 i 3 Projektu Umowy, § 11 Projektu Dzierżawy, § 3 [Czas trwania umowy] Projektu Użyczenia Kwestionowane postanowienia Projektu Umowy, Projektu Dzierżawy oraz Projektu Użyczenia są nieprecyzyjne w zakresie kluczowych warunków realizacji Zamówienia, tj. rozpoczęcia i zakończenia świadczeń wykonawcy na rzecz Zamawiającego przewidzianych w ramach ww. umów. Wątpliwości w ww. zakresie wynikają z wadliwości postanowień w ich obecnej niejednoznacznej treści, która polega w szczególności na: a) posługiwaniu się nieścisłymi zwrotami, tj. „nie wcześniej niż”, a dodatkowo z zastrzeżeniem, że powyższe jedyne „zakłada się”; b) wprowadzeniu rozbieżności pomiędzy okresami wyróżnianymi przez Zamawiającego, tj. okresem „zawarcia Umowy” (obecnie: 103 miesiące), a okresem „realizacji usługi przewozowej” (obecnie: 96 miesięcy); c) braku wprowadzenia bezpośrednich relacji pomiędzy ww. umowami, co – obecnie – powoduje niezgodność postanowień ww. umów, a na etapie realizacji Zamówienia grozi zaburzeniem ciągłości świadczeń wykonawcy na rzecz Zamawiającego; W przypadku Umowy Dzierżawy dotyczącej 20 sztuk autobusów elektrycznych zasilanych wodorem: „Umowa obowiązuje od daty zawarcia do dnia 31 października 2032 r.”, podczas gdy realizacja Zamówienia ma trwać przez okres od 8 lat (96 miesięcy; por. § 1 ust. 2 Projektu Umowy) do 8 lat i 7 miesięcy (103 miesiące; por. § 1 ust. 2 Projektu Umowy), tj. tylko na chwilę obecną (tj. na dzień złożenia odwołania – 15.01.2024), jeszcze przed rozstrzygnięciem Postępowania – co najmniej do stycznia 2032 roku, a najdalej do sierpnia 2032 roku. Informacje o momencie rozpoczęcia i zakończenia konkretnych świadczeń wykonawcy na rzecz Zamawiającego stanowią kluczowe dane bezpośrednio przesądzające o podjęciu przez wykonawcę decyzji o udziale w Postępowaniu i stanowiące podstawę sporządzenia oferty. Wskazana data – najwcześniejsza – rozpoczęcia wykonywania świadczenia usługi (1 listopada 2024 roku) jest zbyt wczesna mając na względzie aktualne standardowe na rynku terminy niezbędne na zamówienie i produkcję autobusów przeznaczonych do realizacji Zamówienia (które – w zależności do rodzaju napędu zamawianych autobusów oraz ich liczby – wynoszą od ok. 9 do ok. 12 miesięcy) bądź zapewnienie ich w odpowiedniej liczbie do dyspozycji w inny sposób jak również mając na względzie konieczność zorganizowania niezbędnego zaplecza technicznego (bazy autobusowej) Wykonawcy dla potrzeb realizacji usług przewozowych, w tym spełniającego restrykcyjne wymogi w zakresie garażowania oraz serwisowania autobusów elektrycznych zasilanych wodorem. Moment rozpoczęcia realizacji usługi przewozu ma zaś bezpośrednie przełożenie przede wszystkim na określenie zakresu rzeczowego Zamówienia – nazwanego w Projekcie Umowy „rocznym zakresem rzeczowym”. Odpowiednio, zgodnie z § 2 ust. 1 Projektu Umowy: „Wykonawca będzie realizował usługi przewozowe zgodnie z zakresem rzeczowym, zwanym dalej „rocznym zakresem rzeczowym”. Roczny zakres rzeczowy (bez kilometrów dojazdowych i zjazdowych) wynosi minimum 4 945 000 wozokilometrów w wymiarze każdych kolejnych 12 miesięcy począwszy od określonego w § 1 ust. 3 niniejszej umowy dnia rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych przez Wykonawcę. Zamawiający przewiduje prawo opcji w wymiarze do 10 % całkowitego zakresu rzeczowego wozokilometrów w okresie trwania umowy.” Posługiwanie się nieścisłymi zwrotami, tj. „nie wcześniej niż”, ponadto przy dodatkowym zastrzeżeniu, że powyższe jedyne „zakłada się” wprowadza zasadniczy stan niepewności odnośnie do daty rozpoczęcia świadczenia usług przewozu. W szczególności budzą wątpliwości następujące kwestie: a) co leży u podstaw postanowienia (założenia), że „zakłada się”, że rozpoczęcie świadczenia usługi przewozu rozpocznie się nie wcześniej niż 1 listopada 2024 roku; b) co może mieć wpływ na zmianę ww. założenia; c) kto (zamawiający czy też wykonawca) jest uprawniony decydować konkretnej dacie rozpoczęcia realizacji przewozów; d) kiedy najwcześniej Zamawiający może wymagać rozpoczęcia realizacji usługi przewozu przez wykonawcę. Odwołujący szczegółowo omówił założenia, jakimi kierował się proponując określone w żądaniach odwołania zmiany kwestionowanych postanowień SWZ. 2. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 2 [Przedmiot umowy i czas trwania] ust. 1 i 6 Projektu Umowy Odwołujący wskazał, że zaproponowana zmiana kwestionowanych postanowień SWZ ma na celu ujednolicenie pojęć używanych w obrębie całego Projektu Umowy na określenie kluczowych parametrów Zamówienia. Aktualnie Projekt Umowy w odniesieniu do liczby wozokilometrów rozróżnia (m.in.) następujące „zakresy” rzeczowe Zamówienia: a) „roczny zakres rzeczowy” (por. § 2 ust. 1 Projekt Umowy); b) „zakres pierwotny” (por. § 2 ust. 6 Projekt Umowy); c) „zakres podstawowy” (por. § 2 ust. 5 lit. e Projekt Umowy); d) „całkowity zakres rzeczowy” (por. § 2 ust. 1 Projekt Umowy); Wymienione wyżej „zakresy” rzeczowe Zamówienia nie zostały precyzyjnie zdefiniowane (dla niektórych – „zakres pierwotny” – w ogóle nie przewidziano definicji), w szczególności – ich znaczenia niejednokrotnie pozostają w stosunku zawierania się bądź krzyżowania. W § 2 ust. 1 Projektu Umowy przewidziano, że „zakres rzeczowy” pokrywa się z „rocznym zakresem rzeczowym”, wobec następującej treści ww. postanowienia: „Wykonawca będzie realizował usługi przewozowe zgodnie z zakresem rzeczowym, zwanym dalej „rocznym zakresem rzeczowym”. W § 2 ust. 6 Projektu Umowy dla określenia podstawowego zakresu Zamówienia (zgodnie z załącznikiem nr 1A do SWZ – formularz cenowy) wprowadza kolejne pojęcie „zakresu pierwotnego”, którego jednak nie definiuje: „W przypadku, gdy wynikać to będzie z potrzeb przewozowych lub ze zmian tras linii komunikacyjnych związanych ze zmianą organizacji ruchu Zamawiający może zmniejszyć roczny zakres rzeczowy do 90% zakresu pierwotnego.” W ocenie Odwołującego zaistniała wobec powyższego konieczność wprowadzenia jasnych i klarownych definicji co prowadzić ma do uporządkowania w tym zakresie kluczowego elementu jak zakres umowy. W konsekwencji postulowanej zmiany ustalono by, że: a) w miejscach, w których Projekt Umowy odnosi się do „rocznego zakresu rzeczowego”, oznacza to realizację minimalnej liczby wozokilometrów w wymiarze każdych kolejnych 12 miesięcy, tj. 4 945 000 wozokilometrów; b) w miejscach, w których Projekt Umowy odnosi się do „całkowitego zakresu rzeczowego”, „zakresu pierwotnego” lub „zakresu podstawowego”, oznacza to realizację minimalnej liczby wozokilometrów w okresie 96 miesięcy począwszy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług przewozowych przez Wykonawcę tj. 39 560 000 wozokilometrów. Ponadto w zakresie zarzutu naruszenia § 2 ust. 6 Projektu Umowy, Odwołujący wskazał na konieczność uwzględniania, że w przypadku zmniejszenia zakresu pierwotnego do 90 %, zmniejszenie pracy przewozowej następowało proporcjonalnie do - określonej zgodnie z formularzem cenowym (stanowiącym Załącznik nr 1A do SWZ) – pracy przewozowej autobusów poszczególnych typów i napędów wykorzystywanych przez wykonawcę do realizacji usług przewozowych. Odwołujący podkreślił, że zaproponowane pojęcia i definicje referują do dokumentów opracowanych przez Zamawiającego na potrzeby Postępowania i są z nimi zgodne. 3. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 3 [Prawo opcji] ust. 4 Projektu Umowy Wykonawcy – już na etapie składania ofert - powinni mieć wiedzę, że skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji, którego zakres jest bardzo szeroki, nie może skutkować koniecznością nabycia przez wykonawcę większej (dodatkowej) liczby pojazdów niż określona zgodnie z § 5 ust. 2 i 3 Projektu Umowy, lecz wyłącznie zwiększeniem pracy przewozowej do realizacji przez wykonawcę przy wykorzystaniu wyłącznie „standardowej” (umownej) liczby pojazdów danego typu (określoną zgodnie z § 5 ust. 2 i 3 Projektu Umowy) którymi – w okresie realizacji usług przewozowych stanowiących Przedmiot Zamówienia -dysponować będzie wykonawca. W przeciwnym wypadku – w całym okresie realizacji usług przewozowych wynoszącym 96 miesięcy będzie towarzyszyła wykonawcy istotna niepewność w tym zakresie, zaś – na etapie składania ofert – potencjalni wykonawcy będą spekulować (co wpłynie na cenę oferty) w zakresie tego, czy – a jeśli tak to w jakim zakresie (co do liczby dodatkowych pojazdów) i w okresie (Zamawiający może bowiem skorzystać z prawa opcji w całym okresie realizacji Zamówienia) Zamawiający skorzysta z prawa opcji. 4. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 1 ust. 1 Projektu Dzierżawy Konstrukcja Projektu Umowy zakłada jej realizację przy wykorzystaniu (m.in.) autobusów przekazanych wykonawcy bezpośrednio przez Zamawiającego. Powyższe ma dotyczyć tak docelowo łącznie 20 sztuk autobusów elektrycznych o napędzie wodorowym, jak i 6 sztuk autobusów o klasycznym napędzie (diesel) [które stanowić mają przedmiot umowy użyczenia na podstawie Projektu Użyczenia, która to umowa użyczenia – jak rozumie Odwołujący (bazując na treści Załącznika nr 13 do SWZ11 oraz pkt 2 preambuły i § 14 ust. 1 tiret trzecie Projektu Umowy) – obowiązywać ma nie dłużej niż do przekazania – na podstawie umowy dzierżawy na podstawie Projektu Dzierżawy – wykonawcy/dzierżawcy przez Zamawiającego/wydzierżawiającego II transzy łącznie 6 sztuk autobusów elektrycznych zasilanych wodorem na podstawie Umowy Nr ZDKiUM/U-INW/127-W/2023 zawartej 22 listopada 2023 r. w Wałbrzychu pomiędzy Zamawiającym a Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62-005 Owińska]. Projekt Umowy przewiduje więc obowiązek wykonawcy realizowania (części) własnych zobowiązań umownych przy wykorzystaniu autobusów dostarczonych przez Zamawiającego. Właściwość wprowadzenia powyższego rozwiązania nie jest co do zasady kwestionowana przez Wykonawcę, Niemniej jednak rozwiązanie tego typu wymaga wprowadzenia dodatkowych konkretnych zobowiązań po stronie Zamawiającego, w szczególności do Umowy Dzierżawy, która obowiązywać przez okres odpowiadający okresowi realizacji Zamówienia na podstawie umowy o zamówienie publiczne (Projekt Umowy). Projekt Dzierżawy powinien przewidywać obowiązki Zamawiającego jako wydzierżawiającego do przekazania wykonawcy jako dzierżawcy autobusów konkretnej specyfikacji, zgodnej z wymaganiami Zamawiającego przewidzianymi w SWZ, gotowych do wykorzystania przy realizacji Zamówienia. Stąd w ocenie Odwołującego proponowane przez niego zmiany są zasadne. 5. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 6 ust. 1 lit. f. Projektu Dzierżawy Przedmiotowa regulacja przewiduje nieproporcjonalnie wysoką, a przy tym bezwzględną karę umowną w związku z – jedynie – brakiem oddania chociażby jednego dzierżawionego autobusu w dacie zakończenia umowy dzierżawy. Postanowienie przede wszystkim nie uwzględnia charakteru okoliczności, w jakich mogłoby dojść do takiego stanu rzeczy. Odwołujący nie kwestionuje obowiązku zwrotu przedmiotu dzierżawy i możliwości ustanowienia kary w przypadku zawinionego i umyślnego działania wykonawcy (jako dzierżawcy w rozumieniu umowy dzierżawy). Niemniej obecna konstrukcja zawiera istotne braki, w szczególności: a) nie definiuje pojęcia „oddania”, tzn. w jakim stanie rzeczy można stwierdzić, że doszło do oddaniu przedmiotu dzierżawy; b) nie przewiduje sytuacji, gdy brak „oddania” związany jest z czynnościami ustalonymi z Zamawiającym (jako wydzierżawiającym w rozumieniu umowy dzierżawy), a dotyczącymi np. oddania pojazdu do serwisu czy też usuwania szkód w ramach ubezpieczenia (czy to AC czy OC); c) nie przewiduje sytuacji, w której strony ustalą inny termin oddania pojazdów (inny niż dzień zakończenie umowy); d) przewiduje karę umowną również w przypadkach, gdy zajdą okoliczności niezwiązane z Wykonawcą, tzn. gdy brak oddania pojazdów stanowi konsekwencje okoliczności, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności i na które nie ma wpływu (jak np. kradzież, zniszczenie, szkoda całkowita); każdorazowo taka sytuacja oznaczać może prawnie skuteczne przekazanie pojazdów do dyspozycji Zamawiającego, jednak ich fizyczne wydanie nie jest w określonej dacie możliwe. Powyższe jest dodatkowo niespójne z zasadą przyjętą na gruncie umowy o świadczenie usług przewozu (Projektu Umowy). Zgodnie z jej postanowieniami, Zamawiający nie może obciążyć Wykonawcy karą umowną, jeżeli przyczyna niewykonania lub nienależytego wykonania usługi lub naruszenia warunków umownych nie leży po stronie Wykonawcy. 6. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 7 ust. 6 Projektu Dzierżawy i dodania § 7 ust. 6a do Projektu Dzierżawy Zamawiający ma dostarczyć wykonawcy wybranemu w postępowaniu (przekazać na podstawie umowy dzierżawy) autobusy o napędzie wodorowym. Autobusy o napędzie wodorowym mają zaś zostać dostarczone Zamawiającemu przez Solaris Bus & Coach Sp. z o.o. na podstawie odrębnej umowy tych podmiotów („Umowa z Solaris”). Zamawiający ponadto określa w SWZ zasady i warunki tankowania wodoru dla ww. autobusów o napędzie wodorowym, tj.: a) tankowanie wodoru oraz sam wodór ma zapewnić stacja paliw PKN Orlen w Wałbrzychu; b) do czasu powstania docelowej stacji tankowania (stacja paliw PKN Orlen w Wałbrzychu), w przypadku konieczności skorzystania ze stacji tymczasowej, stację tymczasową ma zapewnić także PKN Orlen w Wałbrzychu, co ma wynikać wyłącznie z porozumień/umów zawartych pomiędzy Zamawiającym oraz PKN Orlen („Umowa z Orlen”). Odpowiednio, zgodnie z pkt. 5 [Tankowanie pojazdów] załącznika nr 12 do SWZ: „W zakresie tankowania autobusów elektrycznych zasilanych wodorem Zamawiający informuje, że PKN Orlen wybuduje docelową stację tankowania wodorem, zlokalizowaną przy ul. Wysockiego w Wałbrzychu, z przewidywanym terminem luty 2025 r. Zamawiający informuje jednocześnie, że według zapewnień PKN Orlen, do chwili uruchomienia docelowej stacji tankowania wodorem – Koncern uruchomi tzw. stację mobilną, z terminem nie później niż październik 2024 r.” Powyższe budzi zasadnicze wątpliwości w zakresie praktyczności i efektywności zastosowania, jak i zakresu odpowiedzialności poszczególnych podmiotów za zapewnienie tankowania autobusom. Wykonawca z jednej strony nie ma wpływu na postanowienia Umowy z Solaris i Umowy z Orlen, z drugiej – ponosi pełną odpowiedzialność za gotowość autobusów do przejazdów, w tym ich zatankowanie. Wobec braku uwzględnienia części założeń Umowy z Solaris i Umowy z Orlen przy sporządzaniu Projektu Dzierżawy (jak też Projektu Umowy), poszczególne jej założenia wymagają odpowiedniej adaptacji. W Projekcie Dzierżawy brakuje postanowień odnośnie do tego, co stanie się w przypadku braku wywiązania się lub nienależytego wywiązania się z wzajemnych zobowiązań przez Strony Umowy z Solaris i Umowy z Orlen w taki sposób, że wywrze to wpływ na realizację Zamówienia. W szczególności: a) co stanie się, w przypadku gdy PKN Orlen nie zapewni stacji (co dotyczy także stacji tymczasowej), w tym wodoru bądź opóźni się z zapewnieniem powyższych – na podstawie Umowy z Orlen; b) co stanie się, w przypadku gdy Solaris nie dostarczy autobusów wodorowych bądź opóźni się z ich dostarczeniem– na podstawie Umowy z Solaris. Wobec obecnej treści postanowień Projektu Dzierżawy można wnioskować, że to wykonawca będzie ponosił koszty stałe realizacji Zamówienia bez względu na to czy – z przyczyn od siebie niezależnych – autobusy wodorowe będą dostępne dla wykonawcy do świadczenia usług przewozu czy nie, a nawet jeżeli autobusy wodorowe będą dostępne, to czy będzie zapewniona możliwość ich tankowania. Zaproponowane przez Odwołującego zmiany postanowień Projektu Dzierżawy zakładają, że w przypadkach uniemożliwienia świadczenia usług przewozu przez wykonawcę w związku z: a) brakiem dostarczenia autobusów wodorowych przez Zamawiającego w terminie wynikającym z Projektu Dzierżawy, lub b) brakiem dostarczenia wodoru do wskazanej przez Zamawiającego stacji PKN Orlen S.A. zlokalizowanej przy ul. Wysockiego w Wałbrzychu [dotyczy zarówno docelowej stacji tankowania wodorem oraz…

…Sygn. akt: KIO 3576/23 WYROK z dnia 18 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Renata Tubisz Adriana Urbanik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 14 grudnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2023 r. przez wykonawcę MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna z siedzibą w Niedzicy przy udziale wykonawcy Enerko Energy sp. z o.o. z siedzibą w Kielcachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Enerko Energy sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy pzp oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. 3.Zarzuty ewentualne odwołania pozostawia bez rozpoznania. 4.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna z siedzibą w Niedzicy w części 2/3 oraz wykonawcę MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu w części 1/3 i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzutytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od zamawiającego Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna z siedzibą w Niedzicy na rzecz wykonawcy MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzukwotę 15 675 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy sześćset siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 3576/23 Uzasadnienie Zamawiający – Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna z siedzibą w Niedzicy - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie” (znak sprawy: UU-271-36/23)”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lipca 2023 r., za numerem 2023/S 132-420582. W dniu 27 listopada 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) wyboru oferty Enerko Energy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (dalej zwany także: „Enerko Energy” lub „Wykonawcą” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej, pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy pzp, 2) zaniechania odrzucenia oferty Enerko Energy podczas gdy zaistniała podstawa do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy pzp, 3) zaniechania odrzucenia oferty Enerko Energy podczas gdy zaistniała podstawa odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp, 4) zaniechania wezwania Enerko Energy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu dostaw i usług wraz z referencjami, ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi prawem) na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z w brzmieniu z dnia 22 września 2023 r. 5) zaniechania wezwania Enerko Energy do złożenia oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby tj.: Instytutu OZE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Hydrotechnika Prace Specjalistyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Voith Hydro GmbH & Co KG w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej; 6) prowadzenia postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz z naruszeniem zasad proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Enerko Energy mimo iż oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Enerko Energy mimo iż oferta Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Enerko Energy mimo iż doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania podmiotu Instytut OZE sp. z o.o., który należy z Wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w przygotowanie postępowania, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu, 4. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp (w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp) poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona, 5. art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Enerko Energy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (Wykazu dostaw i usług wraz z referencjami, ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi prawem) na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SWZ w brzmieniu z dnia 22 września 2023 r., mimo iż Wykonawca nie wykazał, że spełnia ten warunek, 6. art. 124 pkt 1 i art. 126 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 119 ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Enerko Energy do złożenia oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby tj.: Instytutu OZE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Hydrotechnika Prace Specjalistyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Voith Hydro GmbH & Co KG w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej, mimo obowiązku zbadania, czy nie zachodzą wobec ww. podmiotów podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Enerko Energy jako najkorzystniejszej, 2) odrzucenie oferty Enerko Energy jako niezgodnej z dokumentami zamówienia i/lub jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny i/lub z powodu podlegania przez Enerko Energy wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp, 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z pominięciem oferty Enerko Energy. ewentualnie: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Enerko Energy jako najkorzystniejszej, 2) wezwania Enerko Energy do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp podmiotowych środków dowodowych (Wykazu dostaw i usług wraz z referencjami, ewentualnie innymi dokumentami przewidzianymi prawem) celem wykazania spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z w brzmieniu z dnia 22 września 2023 r. w zakresie dokumentacji wykonawczej, 3) wezwania Enerko Energy do złożenia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby tj.: Instytutu OZE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Hydrotechnika Prace Specjalistyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Voith Hydro GmbH & Co KG w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej, 4) dokonania ponownego badania i oceny ofert. Zarzut 1 i 2 odwołania. Odwołujący wskazał, że składając ofertę wykonawcy wypełniali formularz, w którym podawali cenę całości przedmiotu zamówienia, a następnie zobligowani byli do wyszczególnienia, jakie pozycje się na tę cenę składają. Pozycją rozpoczynającą wyszczególnienie był „Projekt wykonawczy we wszystkich branżach”. Składając ofertę wykonawcy mieli obowiązek podać, jaka jest wartość netto projektu wykonawczego we wszystkich branżach, jaki będzie podatek VAT oraz jaka jest wartość brutto. Wykonawca Enerko Energy nie podał żadnej spośród wyżej wskazanych wartości. Innymi słowy - błąd, który popełnił wykonawca Enerko Energy polegał na tym, że pierwsza pozycja, która zgodnie z formularzem oferty miała się składać na cenę, w ogóle nie została przez tego Wykonawcę podana. Rodzaj błędu popełnionego przez wykonawcę Enerko Energy doprowadził do sytuacji, w której spełniły się dwie przesłanki odrzucenia oferty. Pominięcie wyceny istotnej części zamówienia świadczy bowiem o tym, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, a jednocześnie podana cena obarczona jest błędem. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 4 kwietnia 2023 r., KIO 777/23 i wskazał, że w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający przygotował formularz oferty, który obejmował nie tylko łączną cenę za realizację przedmiotu zamówienia, ale także wyszczególnienie poszczególnych elementów składających się na cenę. Co więcej, w przygotowanych przez Zamawiającego wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 25 września 2023r. zamieszczono następującą informację: „Pytanie 1: Prosimy o jednoznaczne określenie jakie dokumenty są wymagane przez Zamawiającego jako załączniki do oferty opracowanej na podstawie pliku pn. „Załącznik Nr 1 Wzór oferty.docx ”? Wyjaśnienie: 1. Zamawiający wymaga złożenia oferty sporządzonej na podstawie Załącznika Nr 1 do SW Z.” Powyższe jednoznacznie prowadzi do wniosku, że Zamawiający wymagał oferty o ściśle określonej treści. Skoro Zamawiający skonkretyzował swoje oczekiwania co do merytorycznej zawartości oferty, to miał następnie obowiązek dokonywania oceny ofert w sposób odpowiadający uprzednio zakomunikowanym kryteriom. W analizowanej sprawie nie ulega wątpliwości, że Załącznik Nr 1 do SW Z obejmował obowiązek podania przez wykonawców ceny netto, podatku i ceny brutto za wykonanie projektu wykonawczego we wszystkich branżach. Wykonawca Enerko Energy obowiązku tego nie spełnił. Na skutek powyższego, ocena zgodności treści złożonej przez tego Wykonawcę oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia jest negatywna. Powyższe świadczy o tym, że oferta ww. Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność ta polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, przy czym podkreślił, że chodziło o takie wymagania SW Z, które dotyczyły sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy. Nadto, zaistniała niezgodność miała charakter zasadniczy i nieusuwalny. Opisywana sytuacja świadczy zatem o wystąpieniu takiej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, która stanowi przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy. O słuszności przedstawianego stanowiska świadczy liczne orzecznictwo KIO odnoszące się do tej materii. Odwołujący powołał się na: wyrok KIO z 6.09.2016 r., KIO 1565/16, LEX nr 2151636., wyrok KIO z 24.03.2021 r., KIO 475/21, LEX nr 3171249., wyrok KIO z 10.08.2020 r., KIO 1505/20, LEX nr 3053639, wyrok KIO z 23.03.2023 r., KIO 673/23, LEX nr 3529789. Odwołujący wskazał, że po złożeniu ofert analizował m.in. ofertę złożoną przez Enerko Energy i w dniu 17 października 2023 r. skierował do Zamawiającego pismo informujące o występującej podstawie odrzucenia oferty wykonawcy Enerko Energy. Pismem z dnia 20 listopada 2023 r. Zamawiający odpowiedział Odwołującemu, podając, że nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty Enerko Energy i wskazując, że: „W postępowaniu prowadzonym przez Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna zestawienie cenowe nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zestawienie cenowe nie stanowi podstawowego i jedynego źródła ustalenia czy treść oferty odpowiada warunkom zamówienia. Zestawienie cenowe przy wynagrodzeniu ryczałtowym może być przedmiotem zainteresowania Zamawiającego nie jako dokument stanowiący element oferty, ale w ramach analizy czy oferta nie zawiera rażąco niskiej cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Przedstawione przez Zamawiającego wyjaśnienia należy uznać za niezgodne z regulacjami pzp, w tym w szczególności z art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy pzp. Nadto, wyjaśnienia te pozostają w oczywistej sprzeczności z zacytowaną powyżej odpowiedzią Zamawiającego na pytanie dotyczące sporządzania oferty, gdzie Zamawiający podkreślił, że wymagał złożenia oferty sporządzonej na podstawie Załącznika Nr 1 do SW Z. Ujmując powyższe inaczej – wewnętrznie sprzeczne jest jednoczesne twierdzenie, że: - oferta musi być sporządzona według załącznika i tym samym musi obejmować zestawienie cenowe, a jednocześnie: - „zestawienie cenowe przy wynagrodzeniu ryczałtowym może być przedmiotem zainteresowania Zamawiającego nie jako dokument stanowiący element oferty”. Tego rodzaju postawę Zamawiającego należy ocenić jako pomijającą regulacje prawa zamówień publicznych oraz skrajnie niekonsekwentną. Nadto, niezasadna jest próba usprawiedliwienia błędów wykonawcy Enerko Energy faktem, iż postępowanie odnosiło się do prac wynagradzanych ryczałtowo. Zamawiający od samego początku wiedział, iż będzie oczekiwał wskazania ceny ryczałtowej, a mimo to wymagał, aby wyszczególnić wszystkie pozycje składające się na łączną cenę ryczałtową. Skoro Zamawiający wymagał takiego działania od wykonawców, to tym samym nie ma podstaw, aby następnie twierdzić, że nie miało to istotnego znaczenia dla składanych ofert. Co więcej, Zamawiający uczynił tabelę zawierającą poszczególne elementy przedmiotu zamówienia (pozycje cenotwórcze) częścią oferty zamieszczając ją w treści formularza ofertowego. Odwołujący zwrócił uwagę, że zaakceptowanie obecnej postawy Zamawiającego byłoby niedopuszczalne także dlatego, że prowadziłoby do zupełnie nieprawidłowych wniosków. Gdyby przyjąć, że pominięcie jednej pozycji z formularza jest dopuszczalne, to jednocześnie prowadziłoby to do konkluzji, że wypełnienie zestawienia cenowego w ogóle nie było wymagane, mimo że stanowiło istotną część formularza ofertowego. Jeśli w toku postępowania Zamawiający otrzymałby do oceny ofertę, która nie zawierałaby ani jednej pozycji szczegółowej tj. żadnego elementu zestawienia cenowego, to Zamawiający prawdopodobnie nie miałby wątpliwości, że taką ofertę należy odrzucić, gdyż nie spełniałaby ona wymogów SW Z. W taki sam sposób należy postąpić z ofertą, która nie zawiera jednego elementu formularza. W powyższym zakresie nie jest bowiem dopuszczalna żadna stopniowalność. Tak samo jak niedopuszczalne byłoby zaakceptowanie oferty z pustymi wszystkimi pozycjami cenowymi, tak samo niedopuszczalne jest zaakceptowanie oferty z jedną pustą pozycją cenową. Uzupełniając powyższe Odwołujący podał, że dopuszczenie możliwości składania przez niektórych wykonawców nie w pełni wypełnionych formularzy oferty pozostawałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Zgodnie z orzecznictwem KIO nawet przy cenie ryczałtowej przedmiot zamówienia powinien zostać prawidłowo wyceniony, w sposób ściśle określony przez Zamawiającego, a zgoda na to, aby niektórzy wykonawcy nie stosowali się do ogólnych założeń SW Z jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy pzp. Powołał się na wyrok KIO z 12.03.2021 r., KIO 503/21, LEX nr 3171484., wyrok KIO z 7.06.2018 r., KIO 1049/18, LEX nr 2557112. Przedstawione powyżej argumenty świadczą o tym, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Enerko Energy z uwagi na ziszczenie się przesłanki odrzucenia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp Odwołujący podniósł, że rodzaj błędu popełnionego przez wykonawcę Enerko Energy doprowadził także do tego, że w ofercie występuje błąd w obliczeniu ceny. Powyższe oznacza, że zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 4.04.2023 r., KIO 777/23, LEX nr 3555138., wyrok KIO z 28.03.2018 r., KIO 485/18, LEX nr 2508429., wyrok KIO z 4.01.2021 r., KIO 3295/20, LEX nr 3121419., wyrok KIO z 12.03.2021 r., KIO 503/21, LEX nr 3171484. Przekładając powyższe na grunt analizowanego stanu faktycznego Odwołujący stwierdził, że podana przez Wykonawcę Enerko Energy cena jest ceną nieprawidłową, gdyż nie obejmuje ona wyceny wszystkich pozycji cenotwórczych wskazanych w zestawieniu oczekiwanym przez Zamawiającego. Wykonawca Enerko Energy nie podał w ofercie ceny za „Projekt wykonawczy we wszystkich branżach”. Jednocześnie suma wszystkich pozostałych składników wskazanych w zestawieniu cenowym odpowiada kwocie podanej jako cena całego przedmiotu zamówienia. Powyższe świadczy o tym, że nie doszło do żadnej omyłki rachunkowej, którą można byłoby skorygować. Wykonawca Enerko Energy podał cenę, która nie obejmuje całego przedmiotu umowy. Nie ulega wątpliwości, że gdyby do ceny za wykonanie wszystkich elementów umowy oprócz „Projektu wykonawczego we wszystkich branżach” dodać wartość za wykonanie ww. projektu, to cena byłaby inna. Powyższe prowadzi do wniosku, że podana przez Wykonawcę Enerko Energy cena jest ceną nieprawidłową. Odwołujący wyjaśnił, że brak jest jakichkolwiek podstaw, by przyjąć, że wykonanie „Projektu wykonawczego we wszystkich branżach” miało być bezpłatne lub stanowiło wartość tak niską, że zostało pominięte celowo. Podkreślił, że Wykonawca Enerko Energy w pierwszej pozycji zestawienia cenowego nie podał żadnej wartości, w tym także nie podał wartości 0 zł. Wykonawca Enerko Energy pozycję tę w całości pominął i tym samym doprowadził do przedstawienia ceny za przedmiot umowy, ale z wyłączeniem „Projektu wykonawczego we wszystkich branżach”. W celach porównawczych oraz w celu wykazania wartości tej pozycji, Odwołujący wskazał, że w swojej ofercie wycenił te prace na kwotę 2.101.903,65 zł brutto, co z pewnością stanowi wartość niebagatelną. Mając na względzie powyższe podniósł, że po otwarciu ofert Wykonawca Enerko Energy został zobowiązany do złożenia wyjaśnień co do tego, co obejmuje podana w jego ofercie cena. W piśmie z dnia 16 października 2023 r. Wykonawca Enerko Energy odpowiedział, wskazując, że: „cena zaoferowana w ofercie (29 692 200,00 zł) obejmuje wszystkie składniki kosztowe, w tym także koszty projektu wykonawczego we wszystkich branżach. Koszty projektowe korespondują z zakresem prac dla poszczególnych branż (tj. roboty budowlano montażowe, dostawa i montaż technologii, dostawa i montaż wyposażenia elektrycznego, rozruch i przyjęcie do eksploatacji) i uwzględniono je w wartości kwot podanych w poszczególnych pozycjach oraz łącznie wliczono je do ceny sumarycznej.” Przyjmując powyższe wyjaśnienia, Zamawiający w piśmie do Odwołującego z dnia 20 listopada 2023 r. wskazał, że: „Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia, w sposobie obliczenia ceny, nie opisał zasad wypełnienia zestawienia cenowego ani nie wskazał na wymóg jego wypełnienia, nie podał znaczenia zestawienia cenowego, jak również nie zakazał ujęcia ceny danej pozycji w innych pozycjach, w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający nie przewidział także, że przeniesienie kosztów między poszczególnymi pozycjami, skutkować będzie odrzuceniem oferty.” Przedstawione powyżej tłumaczenia Wykonawcy Enerko Energy oraz Zamawiającego pozostają w logicznej sprzeczności z pozostałą częścią oferty złożonej przez Wykonawcę Enerko Energy Odwołujący oczywiście ma świadomość, że w toku postępowania Zamawiający wymagał podania ceny ryczałtowej, a przy tego rodzaju ceny jej struktura wewnętrzna (tj. ceny jednostkowe za poszczególne pozycje) co do zasady nie są mają doniosłego znaczenia, niemniej w niniejszej sprawie zauważenia wymaga, że: - pomimo, iż Zamawiający prosił o podanie wynagrodzenia ryczałtowego, to jednocześnie wedle treści formularza ofertowego oczekiwał informacji o cenie jednostkowej za każdą pozycję; - skoro Wykonawca Enerko Energy twierdzi, że cenę za „Projekt wykonawczy we wszystkich branżach” ujął w innych pozycjach, to powinien był dać temu jasny wyraz w treści oferty, gdyż pozostawiona luka w formularzu w żadnym razie nie oznacza, że dana pozycja została ujęta w innych wartościach, lecz jednoznacznie pokazuje, że zwyczajnie ją pominięto i jej nie wyceniono; - tłumaczenie Wykonawcy Enerko Energy o tym, że „Koszty projektowe korespondują z zakresem prac dla poszczególnych branż” w żadnej mierze nie może zostać uznane za wystarczające, gdyż jest bardzo ogólnikowe i jednocześnie niespójne z pozostałą treścią oferty. Oczywistym jest, że w przypadku realizacji inwestycji budowlanych wszystkie koszty składające się na taką realizację w pewien sposób „korespondują” z innymi zasadnymi kosztami tej inwestycji. Innymi słowy – fakt, że określone rodzaje kosztów inwestycji da się ze sobą powiązać w sposób funkcjonalny wynika z istoty realizowania jednego projektu. Wszystkie podane przez Zamawiającego w formularzu ofertowym koszty są ze sobą powiązane (lub gdyby użyć słowa wskazanego przez Wykonawcę Enerko Energy „korespondują” ze sobą), co wynika z tego, że dotyczą jednej inwestycji, a nie z tego, że zawierają się w sobie. Odnosząc się jeszcze bardziej szczegółowo do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Enerko Energy Odwołujący wskazał, że niespójne byłoby przyjęcie, że tak znacząca dla realizacji inwestycji pozycja jak „Projekt wykonawczy we wszystkich branżach” nie byłaby osobno wyceniana, a pozycje relatywnie mniejsze, czy też mniej istotne takie jak: „roboty tymczasowe - zabezpieczenia istniejących urządzeń przed pyleniem”, czy „dokumentacja powykonawcza”, „szkolenie załogi”, „uzyskanie wymaganych pozwoleń i przekazanie do eksploatacji” podlegałyby osobnej wycenie i nie zawierały się w pozostałych większych pozycjach. W celach porównawczych Odwołujący zwrócił szczególną uwagę na dwie pozycje zestawienia cenowego tj. pozycję: „Projekt wykonawczy we wszystkich branżach” oraz pozycję „dokumentacja powykonawcza”. Pierwsza z wyżej wskazanych pozycji nie została przez Wykonawcę Enerko Energy wyceniona rzekomo dlatego, że koresponduje z zakresem prac dla poszczególnych branż i w nich została ujęta. Wykonanie dokumentacji powykonawczej w sposób oczywisty także odnosi się do prac wykonanych w poszczególnych branżach, a mimo to zostało przez Wykonawcę Enerko Energy wycenione. Odwołujący poddał dodatkowej analizie także Załącznik nr 7 do SW Z w postaci Programu Funkcjonalno-Użytkowego w ramach zadania - Budowa MEW Niedzica II. Treść ww. dokumentu jednoznacznie wskazuje, że zakres prac wymaganych w ramach realizacji prac obejmujących „Projekt wykonawczy dla wszystkich branż” (por. str. 18-21 Programu Funkcjonalno-Użytkowego) jest znacznie obszerniejszy niż zakres prac wykonywanych w ramach przygotowywania dokumentacji powykonawczej (por. str. 41 Programu Funkcjonalno-Użytkowego). Powyższe tym bardziej potwierdza, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Enerko Energy zostały sformułowane jedynie na potrzeby obrony oferty przed jej odrzuceniem. Przedstawione powyżej argumenty świadczą o tym, że podana przez Wykonawcę Enerko Energy w ofercie cena jest ceną nieprawidłową, gdyż nie obejmuje ona ceny za wykonanie jednego z istotnych elementów przedmiotu zamówienia. Gdyby Wykonawca Enerko Energy objął podaną ceną wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego, to cena byłaby inna. Skoro podana cena zawierała błąd, to z zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy Enerko Energy. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp Odwołujący wskazał, że oferta Enerko Energy nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ istnieje możliwość, że doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania podmiotu, który należy z Wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a to zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podmiotem, który należy z Wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej jest Instytut OZE sp. z o.o. będący autorem projektu budowalnego stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ w postępowaniu. Zgodnie z informacją odpowiadająca odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, przez czas przygotowywania postępowania oraz prowadzenia postępowania, większościowym udziałowcem Enerko Energy sp. z o.o. i Instytutu OZE sp. z o.o. a także członkiem zarządu obu tych spółek był i jest Pan Michał Kubecki. W związku z powyższym spółki Enerko Energy sp. z o.o. i Instytutu OZE sp. z o.o. należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zamawiający miał świadomość, że Enerko Energy i Instytut OZE sp. z o.o., należą do tej samej grupy kapitałowej, ponieważ oba podmioty zawarły informację o powyższym w oświadczeniach JEDZ. Mimo to Zamawiający nie zastosował art. 85 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Z udostępnionego Odwołującemu protokołu z postępowania wynika wprost, że Zamawiający nie zastosował żadnych środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji (por. pkt 4 protokołu z postępowania). Wprawdzie Enerko Energy i Instytut OZE wskazały w oświadczeniach JEDZ, że Zamawiający zastosował dłuższy termin składania ofert i udostępnił potencjalnym oferentom wszystkie dokumenty i informacje jakie Zamawiający otrzymał od Instytutu OZE. Jednak są to tylko twierdzenia Wykonawcy i podmiotu trzeciego, a nie Zamawiającego. Brak jest podstaw, aby przyjąć, że Wykonawca może wyręczyć Zamawiającego w realizacji jego ustawowych obowiązków. Przepis art. 85 ust. 1 ustawy pzp wyraźnie wskazuje, że to Zamawiający powinien zastosować odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że nie nastąpi zakłócenie konkurencji oraz opisać te środki w protokole z postępowania. Jeżeli Zamawiający dokonał wykreślenia z protokołu z postępowania punktu dotyczącego wskazania środków w celu zagwarantowania, że udział Instytutu OZE w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, oznacza to, że tych środków nie podjął. Nie można automatycznie przyjąć, że skoro termin składania ofert w postępowaniu był dłuższy niż ustawowy, to zabieg ten był środkiem, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy pzp. Termin ten mógł być wydłużony z innych przyczyn, w tym z powodu złożoności i rozmiaru opisu przedmiotu zamówienia. Podobnie jak sam fakt udostępnienia na platformie zakupowej projektu budowlanego nie stanowi wyjątkowego działania Zamawiającego w celu zapobieżenia zakłócenia uczciwej konkurencji. Projekt budowlany jako element opisu przedmiotu zamówienia musiał być udostępniony wszystkim potencjalnym oferentom. Zamawiający zobowiązany był do przekazania pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które Zamawiający przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem Instytutu OZE w przygotowanie postępowania. Z przekazanej Odwołującemu kompletnej dokumentacji z postępowania wynika, że Zamawiający nie udostępnił żadnych informacji, o których mowa w art. 85 ust. 1 Pzp. Doświadczenie Odwołującego wskazuje, że nie jest możliwe, aby Zamawiający nie prowadził istotnej w kontekście przedmiotu zamówienia korespondencji z autorem dokumentacji projektowej z Instytutu OZE. W tym kontekście zamieszczenie na platformie zakupowej Zamawiającego samego projektu budowlanego nie można uznać za spełnienie wymagań wynikających z art. 85 ust. 1 ustawy pzp. Potwierdza to zresztą sam Zamawiający w protokole z postępowania nie wskazując, że udostępnił wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem Instytutu OZE w przygotowanie postępowania. Odwołujący dodatkowo podniósł, że pozyskał informację, iż projekt budowlany nie był jedynym opracowaniem dotyczącym budowy małej elektrowni wodnej Niedzica II jaki sporządził Instytut OZE powiązany z Wykonawcą. Instytut OZE sporządził również dokumentację techniczną odnoszącą się do ww. przedmiotu zamówienia, która ma istotne znaczenie w kontekście wyceny zamówienia i pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zawiera w szczególności informacje o materiałach i ilościach tych materiałów jakie są niezbędne do wykonania zamówienia. Wykonawca Enerko Energy miał dzięki tej dokumentacji większą wiedzę na temat przedmiotu zamówienia w postępowaniu i mógł lepiej przygotować swoją ofertę, tak by zwiększyć prawdopodobieństwo wygrania postępowania. Powołał się na wyrok KIO z 12.08.2022 r., KIO 1680/22, LEX nr 3402459. W myśl art. 85 ust. 2 ustawy pzp wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Wykonawcy oświadczył w JEDZ, że „Instytut OZE wykonał tylko projekt budowlany” (por. str. 10 JEDZ), co nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Wykonawca nie udowodnił, że zaangażowanie Instytutu OZE w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji. W niniejszej sprawie, Zamawiający w ogóle nie podjął środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji o czym świadczy treść protokołu z postępowania, w szczególności Zamawiający nie przekazał Odwołującemu dokumentów technicznych przygotowanych przez Instytut OZE, co postawiło Odwołującego w znaczenie gorszej pozycji w porównaniu do Enerko Energy. Spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu. Wyżej wskazane zaniechanie stanowi naruszenie art. 85 ust. 1 ustawy pzp i powinno skutkować wykluczeniem Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp i w konsekwencji odrzuceniem oferty Enerko Energy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z. Wybór oferty Enerko Energy, który należy do tej samej grupy kapitałowej z Instytutem OZE sp. z o.o., który przygotował opis przedmiotu zamówienia do postępowania spowodowało naruszenie uczciwej konkurencji i brak równego traktowania wszystkich wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia o której mowa w art. 16 ustawy pzp. Zamawiający nie podjął żadnych środków zaradczych przeciwko tym naruszeniom, co ostatecznie doprowadziło do poważnego naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie dochował też zasady przejrzystości w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności nie zastosował działań mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji ani nie opisał ich w protokole z postępowania, a pomimo tego dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy, który nie mógł być wybrany zgodnie z przepisami ustawy pzp. Zarzut naruszenia art. 124 pkt 1 i art. 126 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 119 ustawy pzp W Postępowaniu względem wykonawców obowiązywała podstawa wykluczenia określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nakazująca wykluczenie wykonawcy z postępowania, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przesłanka wykluczenia wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jest przesłanką obligatoryjną, od której badania względem wykonawcy zamawiający nie może odstąpić. Natomiast według art. 119 ustawy pzp zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy nie zachodzą wobec podmiotu udostępniającego zasoby podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. W związku z powyższym przesłanka wykluczenia z postępowaniu, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp ma zastosowanie również wobec podmiotów udostępniających zasoby, o których mowa w art. 118 ustawy pzp. Zakłócenie konkurencji w postępowaniu może mieć miejsce również, jeśli to podmiot udostępniający zasoby będzie należał do grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Według rozdziału IX ust. 2 pkt 4 SW Z wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia zostanie wezwany do złożenia m.in. oświadczenia, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. W związku z treścią art. 119 ustawy pzp należy przyjąć, że wskazanie oświadczenie powinien złożyć również podmiot udostępniający zasoby wykonawcy. Wprawdzie przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) (dalej zwanego „Rozporządzeniem”) wskazują, że tzw. oświadczenie o grupie kapitałowej może być wymagane jedynie od wykonawcy, to jednak mając na uwadze art. 119 ustawy pzp, takie samo oświadczenie powinien składać również podmiot udostępniający zasoby. Kwestia ta była przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w uchwale z 26 kwietnia 2022 r. w sprawie KIO/KU 15/22. Na obowiązek weryfikacji podmiotu udostępniającego zasoby na tożsamych warunkach jak weryfikacja wykonawcy wskazuje również przepis art. 79 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 243 z późn. zm.). Wykonawca Enerko Energy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegał na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby: tj.: Instytutu OZE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Hydrotechnika Prace Specjalistyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Voith Hydro GmbH & Co KG. Jednocześnie Wykonawca nie złożył oświadczeń ww. podmiotów o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Wykonawca nie został nawet wezwany do złożenia powyższych oświadczeń przez Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy pzp. W myśl art. 124 pkt 1 ustawy pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Natomiast według art. 126 ust. 1 ustawy pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Powołane przepisy ustawy pzp nie pozostawiają Zamawiającemu wyboru - jest on zobowiązany do żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania. W przypadku gdy wykonawca korzysta z zasobów podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 118 ustawy pzp, wówczas obowiązki wynikające z art. 124 pkt ustawy pzp i art. 126 ust. 1 ustawy pzp odnoszą się również do podmiotowych środków dowodowych dotyczących tego podmiotu trzeciego. Zamawiający zaniechiwał wezwania Enerko Energy do złożenia tzw. oświadczenia o grupie kapitałowej na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Poprzez brak wezwania Wykonawcy do złożenia powyższych oświadczeń, Zamawiający postąpił również wbrew postanowieniom SW Z, według której „Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy PZP, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy”. (Rozdział VIII ust. 4 SW Z). W konsekwencji przyjąć należy, że Zamawiający zobowiązany był wezwać Enerko Energy do złożenia oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby tj.: Instytutu OZE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Hydrotechnika Prace Specjalistyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Voith Hydro GmbH & Co KG w zakresie podstawy wykluczenia o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a tej czynności w postępowaniu zaniechał. Zamawiający nie zweryfikował zatem czy wobec podmiotów udostępniających zasoby nie zachodzą przesłanki wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, co stanowi naruszenie art. 124 pkt 1 i art. 126 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 119 ustawy pzp. W konsekwencji wybór oferty Enerko Energy jako najkorzystniejszej należy uznać co najmniej za przedwczesny. W przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Wykonawcy, czynność wyboru oferty najkorzystniejszej powinna zostać unieważniona, a Wykonawca wezwany do uzupełnienia brakujących oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby. IV. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp Zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych w brzmieniu określonym w piśmie Zamawiającego pt. Wyjaśnienia i zmiana treści SW Z z dnia 22 września 2023 r. opublikowanych na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 27 września 2023 r., wykonawca zobowiązany był wykazać, że: „a) w okresie ostatnich piętnastu lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej: - jedno zadanie polegające na opracowaniu projektu budowlanego elektrowni wodnej o mocy co najmniej 1000 kW, - jedno zadanie polegające na opracowaniu projektu wykonawczego elektrowni wodnej o mocy co najmniej 1000 kW,”. Enerko Energy na potwierdzenie spełnienia ww. warunku złożyła Wykaz dostaw i usług wraz z referencjami. Odnośnie warunku doświadczenia w opracowaniu projektu wykonawczego elektrowni wodnej o mocy co najmniej 1000 kW, Wykonawca wskazał „Opracowanie projektu wykonawczego elektrowni wodnej o mocy co najmniej 1000 kW w ramach realizacji zadania budowy elektrowni „Zawada” oraz „Groszowice” na rzece Odrze” wykonane w okresie od czerwca 2015 do maja 2023 na rzecz EDO Sp. z o.o., ul. Pretficza 21/18, 53-328 Wrocław. Powyższą usługę wykonał Instytut OZE na zasoby, którego Wykonawca powołuje się w postępowaniu. Według informacji zawartych w referencjach z dnia 18 maja 2023 r. wystawionych przez EDO sp. z o.o. dla Instytutu OZE elektrownia wodna “Groszowice” posiada moc łącznie 980 kW a zatem nie spełnia wymogu zawartego w warunku udziału w postępowaniu. Natomiast elektrownia wodna „Zawada” została wybudowana przed rokiem 2015, a zatem projekt wykonawczy jaki wymienia Enerko Energy w Wykazie dostaw i usług nie może dotyczyć budowy tej elektrowni. W artykule z 2006 roku opublikowanym na stronie https://nto.pl/prad-zzawady/ar/4045599 podano, że elektrownia wodna „Zawada” została już wybudowana i jej budowa trwała 2 lata. Nie budzi zatem wątpliwości, że wybudowanie elektrowni wodnej „Zawada” musiało nastąpić przed publikacją artykułu tj. przed 2006 rokiem. Wówczas dokumentacja wykonawcza elektrowni wodnej Zawada musiała zostać sporządzona jeszcze wcześniej, przed rozpoczęciem budowy. Podsumowując: projekty wykonawcze dla tej elektrowni nie mogły powstać w latach 2015 do 2023. Z referencji z dnia 18 maja 2023 r. wynika, że projekt wykonawczy dotyczący elektrowni wodnej „Zawada” dotyczył „wycinka”, jakiegoś etapu dodatkowego, który był związany z tym, że należało wykonać nowy operat wodnoprawny, uzyskać koncesje i wykonać ocenę stanu technicznego i bezpieczeństwa. W ocenie Odwołującego Instytut OZE mógł sporządzić projekt wykonawczy w związku z robotami dotyczącymi zmniejszenia wydajności elektrowni, wyłączenia jednej turbiny (istniejącej), zatem na pewno nie był to projekt wykonawczy elektrowni wodnej, o którym mowa w warunku udziału w postępowaniu. Na powyższe wskazuje wystąpienie przez EDO sp. o.o. pismem z dnia 21 czerwca 2017 r. do Prezesa URE o zmianę zakresu koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej w instalacjach odnawialnego źródła energii, z uwagi na fakt zmniejszenia mocy zainstalowanej w instalacji Mała Elektrownia Wodna „Zawada” z 1,5 MW (2 x 0,750 MW) na 0,750 MW, polegającego na odłączeniu jednego generatora o mocy 0,750 MW. W takim przypadku również projekt wykonawczy wskazany przez Wykonawcę dotyczący elektrowni wodnej „Zawada” nie będzie dotyczył elektrowni wodnej o mocy co najmniej 1000 kW i nie będzie spełniał wymogów określnych w warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W związku z powyższym warunek powinien korespondować z przedmiotem zamówienia i pozwalać na stwierdzenie, iż wykonawca posiadający określone doświadczenie podoła realizacji zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 24 marca 2023 r. (sygn. akt KIO 636/23). Przedmiot zamówienia w postępowaniu stanowią prace projektowe i wykonanie robót budowlanych polegających na budowie małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne. W ramach prac projektowych wykonawca zobowiązany będzie do wykonania kompletnej wielobranżowej dokumentacji wykonawczej budowy MEW Niedzica II. Zgodnie z Projektem Funkcjonalno-Użytkowym w zakres projektu wykonawczego wchodzą oddzielne projekty dla wszystkich branż, tj.: - architektoniczno – konstrukcyjna, inżynieryjna hydrotechniczna, technologiczna, - elektryczna, - sanitarna. Przedmiotem zamówienia jest zatem m.in. kompleksowe opracowanie dokumentacji wykonawczej niezbędnej do wykonania nowego obiektu budowlanego – elektrowni wodnej. Skoro interpretacja warunku udziału w postępowaniu musi odbywać się przez pryzmat przedmiotu zamówienia, należy przyjąć, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył opracowania projektu wykonawczego budowy elektrowni wodnej a nie jakiegokolwiek projektu wykonawczego. Wykonawca, który opracował dowolną dokumentację wykonawczą nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący stwierdził, że Enerko Energy nie wykazał, że spełnia wszystkie warunki udziału postawione w postępowaniu, ponieważ żadna z usług dotyczących projektu wykonawczego wskazanych w Wykazie dostaw i usług nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z w brzmieniu z dnia 22 września 2023 r. Jednocześnie na podstawie udostępnionego Odwołującemu protokołu z postępowania, Odwołujący ustalił, że Zamawiający nie wzywał Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie dokumentacji wykonawczej, czym naruszył art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Wskazany przepis ustanawia obowiązek jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli złożone pierwotnie przez wykonawcę dokumenty są niekompletne lub zawierają błędy. Złożone przez Enerko Energy podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, a zatem Zamawiający miał obowiązek zastosować art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Powyższe naruszenie doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, które nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. W związku z powyższym uzasadniony jest wniosek Odwołującego o nakazanie unieważnienia czynności wybory oferty Enerko Energy jako najkorzystniejszej i wezwania Wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku udziały w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. a SW Z w brzmieniu z dnia 22 września 2023 r. W dniu 8 grudnia 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto w dniu 8 grudnia 2023 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Enerko Energy sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: raport Prezesa URE za rok 2021 wydany w kwietniu 2022, decyzja Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki OW R.4111.15.2017.26550.HK z dnia 23.06.2017 r., wydruk strony https://nto.pl/prad-z-zawady/ar/4045599), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Oferta Konsorcjum Energoprojekt-Warszawa SA i Mavel a.s., Część oferty nabycia aktywów małych elektrowni wodnych) zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego (w tym dowody: umowa z dnia 19 lipca 2019 r., wyciąg z umowy z Edo Sp. z o.o., oświadczenie Instytutu OZE Sp. z o.o., lista pracowników Instytut OZE Sp. z o.o., Enerko Energy Sp. z o.o.). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „III. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem postępowania i zamówienia jest wyłonienie Wykonawcy w zakresie prac projektowych i wykonania robót budowlanych polegających na budowie małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie. 2. Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: 1) wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji wykonawczej budowy MEW Niedzica II; 2) wykonanie robót budowlano-montażowych „pod klucz” zgodnie z przygotowaną dokumentacją projektową (budowlaną i wykonawczą), oraz kierowanie tymi robotami; 3) dostawa i montaż kompletnego wyposażenia Elektrowni Wodnej wraz z bieżącą kontrolą jakościową i ilościową; 4) przeprowadzenie rozruchu i prób ruchowych Elektrowni Wodnej; 5) przygotowanie i dostarczenie Zamawiającemu dokumentacji powykonawczej w tym przygotowanie i dostarczenie Zamawiającemu instrukcji obsługi i eksploatacji wraz z kompletną dokumentacją techniczno – ruchową zamontowanych urządzeń w języku polskim; 6) szkolenie personelu Zamawiającego w zakresie obsługi i eksploatacji Elektrowni Wodnej; 7) uzyskanie oraz utrzymanie w ważności wszelkich niezbędnych uzgodnień, opinii i decyzji administracyjnych niezbędnych do wybudowania, odbioru oraz użytkowania MEW Niedzica II m.in. pozwolenia wodnoprawne na energetyczne korzystanie z wód Dunajca, pozwolenia na użytkowanie, decyzji Urzędu Dozoru Technicznego zezwalającej na eksploatację zainstalowanych urządzeń (jeżeli będą wymagane); 8) przekazanie MEW Niedzica II do eksploatacji; 9) kontrola pracy MEW (na żądanie Zamawiającego) w pięcioletnim okresie gwarancyjnym wraz z usunięciem wszelkich wynikłych w trakcie eksploatacji usterek, oraz dokonywanie bieżącej konserwacji urządzeń, w zakresie niezbędnym do utrzymania bezawaryjnej pracy elektrowni.” Zarzut nr 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Enerko Energy mimo iż oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia Zarzut nr 2 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Enerko Energy mimo iż oferta Wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny Zarzuty zasługiwały na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów nr 1 i 2 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „XII. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWYWANIA OFERTY (…) 3. Oferta powinna być: 1) sporządzona na podstawie załączników niniejszej SW Z w języku polskim, według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 1 do SWZ; (…)” - „XV. SPOSÓB OBLICZENIA CENY 1. Podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SW Z oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. 2. Wynagrodzenie Wykonawcy umowy o roboty budowlane ma charakter ryczałtowy. 3. W cenie oferty należy uwzględnić w szczególności: koszty bezpośrednie (koszty wyrobów/materiałów i ich zakupu, koszty robocizny oraz koszty pracy i najmu sprzętu budowlanego i środków transportowych), koszty pośrednie (koszty zarządu; koszty zatrudnienia personelu kierowniczej, technicznej i administracyjnej budowy, obejmujące wynagrodzenie tych osób niezaliczane do kosztów bezpośrednich; koszty tablicy informacyjnej, ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia; koszty zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy oraz koszty tymczasowej organizacji ruchu; koszty budowy i rozbiórki tymczasowych przyłączy; koszty poboru energii elektrycznej, energii cieplnej, wody i odprowadzenia nieczystości płynnych; koszty montażu i demontażu obiektów zaplecza tymczasowego; koszty zużycia, konserwacji i remontów sprzętu oraz środków transportu technologicznego; koszty bezpieczeństwa i higieny pracy, w tym koszty przeprowadzenia szkoleń stanowiskowych dla wszystkich swoich pracowników wykonawcy/podwykonawcy/dalszych podwykonawców, wykonania niezbędnych zabezpieczeń stanowisk roboczych i miejsc wykonania robót budowlanych, odzieży i obuwia ochronnego, środków higienicznych, sanitarnych i leczniczych; koszty geodezyjnego wytyczenia w terenie; koszty usuwania ewentualnych kolizji; koszty zabezpieczenia i oznakowania terenu ewentualnych awarii; koszty badań jakości wyrobów, rozruchów, prób i sprawdzeń instalacji urządzeń technicznych i przewodów; koszty ubezpieczeń od ryzyk budowlanych, od odpowiedzialności cywilnej wykonawcy/podwykonawcy/dalszego podwykonawcy z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej oraz ubezpieczenia personelu wykonawcy/podwykonawców/dalszych podwykonawców; koszty zapewnienia ochrony mienia stałego i ruchomego na terenie budowy; zagospodarowania odpadów budowlanych; koszty prowadzenia dokumentacji budowy; koszty sporządzenia świadectwa charakterystyki energetycznej budynku, instrukcji eksploatacji budynku oraz skatalogowanej dokumentacji powykonawczej, w tym geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej i naniesienia jej na zasadniczą mapę; koszty przywrócenia do stanu pierwotnego terenu budowy (np. naprawy ogrodzenia i rekultywacji zieleni) oraz użytkowanych odcinków dróg publicznych (jeżeli stan tych dróg ulegnie pogorszeniu na skutek użycia przez wykonawcę/podwykonawcę/dalszego podwykonawcę środków transportu nieodpowiadających warunkom dopuszczalnych obciążeń na osie); opłaty graniczne, cła, akcyzy i inne opłaty należne; koszty udziału w przeglądach gwarancyjnych w okresie rękojmi za wady i gwarancji; koszty usuwania awarii oraz wad robót budowlanych w okresie rękojmi za wady i gwarancji; wszelkie inne, niewymienione wyżej ogólne koszty budowy, które mogą wystąpić w związku z wykonywaniem robót budowlanych zgodnie z warunkami umowy), zysk, podatek od towarów i usług. 4. Cenę oferty należy podać jako cenę brutto, w której należy uwzględnić podatek VAT w obowiązującej wysokości na dzień składania oferty. 5. Wszystkie kwoty powinny być podane w złotych polskich. Cena oferty powinna być wyrażona cyfrowo i słownie oraz podana z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. W przypadku rozbieżności pomiędzy ceną podaną cyframi i słownie Zamawiający dokona stosownej korekty ceny i przyjmie cenę podaną cyframi.” W dniu 25 września 2023 r. na pytanie 1: „Prosimy o jednoznaczne określenie jakie dokumenty są wymagane przez Zamawiającego jako załączniki do oferty opracowanej na podstawie pliku pn. „Załącznik Nr 1 Wzór oferty.docx ”? Zamawiający wyjaśnił: „1. Zamawiający wymaga złożenia oferty sporządzonej na podstawie Załącznika Nr 1 do SW Z. (…)” Zgodnie z wzorem – załącznik nr 1 do SWZ: „w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu na zadanie pn. „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie” składamy ofertę zobowiązując się do wykonania całości przedmiotu zamówienia za cenę w tym stawka podatku VAT w wysokości: ……………. zł Słownie złotych: ……………………………………………… na cenę brutto składają się: Wartość netto Stawka VAT Wartość brutto Lp. Wyszczególnienie Zł Zł 1 Projekt wykonawczy we wszystkich branżach Roboty budowlano montażowe: roboty tymczasowe - zabezpieczenia istniejących urządzeń przed pyleniem 2 roboty rozbiórkowe i rozkucia roboty zbrojeniowe i betonowe roboty instalacyjne - wentylacja, odwodnienia, inst. siły i​ światła Dostawa i montaż technologii: Trójniki rurociągi doprowadzające 3 4 urządzenia do pomiaru przepływu zawory wlotowe turbiny z by-passem hydrozespoły wraz z automatyką rury ssące zasuwy na wylotach turbin Dostawa i montaż wyposażenia elektrycznego: linie kablowe przesyłowe, sygnalizacyjne i sterownicze transformatory blokowe transformatory potrzeb własnych rozdzielnice zabezpieczeń i synchronizacji rozdzielnice zera generatorów rozdzielnie wyprowadzenia mocy z generatorów rozdzielnie potrzeb własnych z układem SZR rozdzielnie prądu stałego i zmiennego - zasilanie gwarantowane szafy licznikowe Rozruch i przekazanie do eksploatacji: prace pomontażowe, opracowanie raportów, protokołów, sprawozdań itp. 5 rozruchy technologiczne dokumentacja powykonawcza szkolenie załogi uzyskanie wymaganych pozwoleń i przekazanie do eksploatacji 6 Razem: Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy: - „§ 2. Terminy 1. Wykonawca zrealizuje przedmiot umowy w następujących terminach: 1) uruchomienie hydrozespołu nr 1 do 1 października 2025 roku, zgodnie harmonogramem rzeczowo-finansowym, sporządzonym przez Wykonawcę w porozumieniu z Zamawiającym. Wykonawca przekaże uzgodniony z Zamawiającym harmonogram rzeczowo-finansowy oraz kosztorys ofertowy (kalkulacja) przed zawarciem niniejszej umowy. Harmonogram rzeczowo-finansowy stanowi Załącznik Nr 5 do niniejszej umowy; (…)” - „§ 4. Wynagrodzenie i warunki płatności 1. Za prawidłowe i terminowe wykonanie przedmiotu umowy wraz z dostarczeniem wszelkich materiałów, wyrobów i urządzeń i przekazanie przedmiotu umowy Zamawiającemu, jak też za usunięcie wszelkich wad przedmiotu umowy oraz spełnienie przez Wykonawcę wszelkich innych zobowiązań wynikających z niniejszej umowy oraz przeniesienia autorskich praw majątkowych i zależnych praw autorskich, Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie ………………...….... zł (słownie: ..................................... złotych 00/100). Powyższa kwota wynagrodzenia obejmuje podatek VAT. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza, że Wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, choćby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. 2. Wynagrodzenie określone powyżej w ust. 1 obejmuje wszystkie świadczenia główne i towarzyszące, które zgodnie z umową są niezbędne w celu kompletnego i należytego wykonania przedmiotu umowy. Wynagrodzenie to jest wynagrodzeniem stałym i niezmiennym, co oznacza, że nie może być zmienione bez zmiany umowy, chyba że konieczność zmiany wyniknie z bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Wynagrodzenie Wykonawcy zawiera wszelkie, wymienione i nie wymienione w umowie wydatki, koszty, opłaty i ciężary związane z kompleksowym wykonaniem przedmiotu umowy. 3. Zamawiający zaznacza, iż dopuszcza rozliczenia częściowe zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym uzgodnionym z Zamawiającym przed podpisaniem umowy a także zgodnie z zasadami określonymi w ust. 4 poniżej. 4. Wynagrodzenie Wykonawcy płatne będzie w następujący sposób: 1) prace projektowe (projekt wykonawczy we wszystkich branżach), wykonywane po podpisaniu umowy, będą płatne wg ustalonego harmonogramu rzeczowo-finansowego, stanowiącego Załącznik Nr 5 do umowy; (…)” Przystępujący złożył załącznik nr 1 do SWZ, w którym wskazał: „w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu na zadanie pn. „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie” składamy ofertę zobowiązując się do wykonania całości przedmiotu zamówienia za cenę w tym stawka podatku VAT w wysokości: 29 692 200,00 zł Słownie złotych: dwadzieścia dziewięć milionów sześćset dziewięćdziesiąt dwa tysiące dwieście złotych 00/100 na cenę brutto składają się:” Przystępujący pozostawił puste pola w poz. 1. Wartość netto, Stawka VAT, Wartość brutto. W poz. 6 wskazał: Razem: 29 692 200,00 zł. W dniu 16 października 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień wskazując: „WEZWANIE do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Zamawiający - Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 i 1720), zwanej dalej „ustawa PZP”, zwraca się do Państwa o wyjaśnienie treści złożonej oferty w następującym zakresie: pominięcia, w pozycji 1 tabeli, podania wartości w zakresie wykonania projektu wykonawczego we wszystkich branżach. Zamawiający powziął wątpliwość czy cena zaoferowana w ofercie (29 692 200,00 zł) obejmuje cały zakres zobowiązania Wykonawcy w tym m.in. wykonanie projektu wykonawczego we wszystkich branżach. Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy PZP niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty z wyjątkiem poprawy omyłek, co zostało unormowane w art. 223 ust. 2 ustawy PZP.” W dniu 16 października 2023 r. Przystępujący złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na pismo z dnia 16 października 2023 r. firma Enerko Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (25-650) przy ul. Skrajnej 41a, wpisana w rejestrze przedsiębiorców prowadzonym przez Sąd Rejonowy w Kielcach, X Wydział Gospodarczy pod nr KRS 0000408089, NIP: 9591947172, REGON: 260578795 (dalej: Wykonawca) wyjaśnia, iż nie ma najmniejszych wątpliwości, że cena zaoferowana w ofercie (29 692 200,00 zł) obejmuje wszystkie składniki kosztowe, w tym także koszty projektu wykonawczego we wszystkich branżach. Koszty projektowe korespondują z zakresem prac dla poszczególnych branż (tj. roboty budowlano montażowe, dostawa i montaż technologii, dostawa i montaż wyposażenia elektrycznego, rozruch i przekazanie do eksploatacji) i uwzględniono je w wartości kwot podanych w poszczególnych pozycjach oraz łącznie wliczono je do ceny sumarycznej.” W dniu 17 października 2023 r. Odwołujący skierował pismo do Zamawiającego wskazując, że: „po analizie oferty złożonej przez Enerko Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwracam uwagę, że wykonawca Enerko Energy Sp. z o.o. nie wycenił części przedmiotu zamówienia dotyczącej projektu wykonawczego we wszystkich branżach. Zamawiający zgodnie z tabelą zamieszczoną w formularzu ofertowym wymagał podania m.in. ceny netto, wysokości podatku VAT oraz ceny brutto za projekt wykonawczy we wszystkich branżach w ofercie. (…)” Odwołujący przedstawił uzasadnienie zbieżne z treścią uzasadnienia zarzutu odwołania. Zamawiający w dniu 20 listopada 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na powyższe pismo z argumentacją zbieżną do odpowiedzi na odwołanie. Przedmiot sporu w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawierająca błąd w obliczeniu ceny z uwagi na bezsporną okoliczność niewypełnienia przez Przystępującego poz. 1 Tabeli formularza ofertowego: „Projekt wykonawczy we wszystkich branżach”. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania w tym zakresie potwierdziły się. Izba w całości podziela argumentację Odwołującego prezentowaną zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie przemawiającą za zasadnością odrzucenia oferty Przystępującego na dwóch ww. podstawach prawnych. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp wskazania wymaga, że zgodnie z dyspozycją powyższego przepisu: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy należy w pierwszej kolejności dokonać analizy wymagań Zamawiającego w zakresie wyceny poszczególnych elementów oferty zawartych w załączniku nr 1 do SWZ. Zauważenia wymaga, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego znaczenie powyższego załącznika zostało określone jednoznacznie w treści SW Z w Rozdziale XII. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOW YWANIA OFERTY: „3. Oferta powinna być: 1) sporządzona na podstawie załączników niniejszej SW Z w języku polskim, według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 1 do SW Z; (…)” Zamawiający postawił więc wymaganie względem wykonawców, aby oferta została sporządzona według wzoru – załącznika nr 1 do SW Z. Oznacza to, że wykonawcy byli zobowiązani nie tylko przygotować ofertę na wzorze formularza oferty, ale według tego wzoru co oznacza, że oferta powinna obejmować wszystkie elementy wyszczególnione w załączniku nr 1 do SW Z. Potwierdzeniem powyższej okoliczności jest odpowiedz Zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 25 września 2023 r., którą Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił, że oczekuje złożenia oferty sporządzonej na podstawie załącznika nr 1 do SW Z. Przechodząc zatem do treści formularza ofertowego podkreślić należy, że Zamawiający wymagał m.in. podania ceny brutto, a następnie wskazania, że na cenę brutto składają się poszczególne elementy wymienione w Tabeli w poz. od 1-6, poprzez podanie ich wartości netto, stawki VAT, wartości brutto oraz wskazanie Razem, czyli cen wszystkich pozycji. Jakkolwiek Zamawiający nie podał w SW Z w Rozdziale XV dotyczącym sposobu obliczenia ceny sposobu wypełnienia załącznika nr 1 to konstrukcja tego formularza nie pozostawiała wątpliwości podania jakich informacji wymagał Zamawiający. W ocenie Izby Zamawiający jednoznacznie sprecyzował swoje oczekiwania co do treści oferty, którą niewątpliwie stanowiły ceny za poszczególne pozycje (zakresy prac). Tabela zamieszczona w formularzu ofertowym, mając na względzie sformułowanie: „na cenę brutto składają się” miała również zdaniem Izby znaczenie dla potwierdzenia jakie elementy objęte zostały zobowiązaniem wykonawcy w ofercie za określoną cenę brutto. Wszystkie te okoliczności zaprzeczają twierdzeniom Zamawiającego, że Tabela zamieszczona w formularzu ofertowym miała jedynie charakter informacyjny, pomocniczy. Jeśli zamiarem Zamawiającego było nadanie Tabeli w formularzu ofertowym znaczenia wyłącznie pomocniczego, a tym samym nie stanowiącego istotnego elementu treści oferty, a wręcz pomijalnego to Zamawiający powinien dać temu wyraz w postanowieniach SW Z. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem poszczególnych wymagań stawianych w SW Z. Zamawiający nie może zatem po otwarciu ofert bagatelizować oczekiwań względem treści oferty. Takie działanie stanowi bowiem naruszenie podstawowych zasad zamówień publicznych, a przede wszystkim zasady równości i uczciwej konkurencji. Zamawiający ponosi odpowiedzialność za ostateczny kształt specyfikacji i załączników do niej, a także stawianych wykonawcom wymagań. Jak słusznie wskazano w orzeczeniu KIO 2956/23:„(…) SW Z jest podstawowym dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Równocześnie stanowi dokument, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego. Wskazana zasada z jednej strony gwarantuje, że w przypadku prawidłowej realizacji obowiązków z niej wynikających, zamawiający uzyska przedmiot zamówienia spełniający jego uzasadnione potrzeby, wykonawca zaś na jej podstawie uzyskuje widzę jakie warunki musi spełnić, jakie dokumenty przedstawić, w końcu też w jaki sposób zamawiający dokona oceny złożonych w postępowaniu ofert. (…) Jeśli, jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu, zamawiający już po otwarciu ofert, dokona oceny ofert w sposób odbiegający od jasno i precyzyjnie wyartykułowanych wymagań SW Z - to takie postępowanie godzi w naczelne zasady udzielania zamówień publicznych tj. równego traktowania, jawności i przejrzystości.” Zdaniem Izby argumentacja Zamawiającego o pomocniczym charakterze TABELI formularza ofertowego jest również sprzeczna z zasadami logiki, a tym samym niewiarygodna. Skoro Zamawiający właściwie nie uznaje za niezbędne podania cen za poszczególne zakresy prac, a pominięcie tych treści w formularzu ofertowym traktuje jako nieskutkujące negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy, to traci sens żądanie w ogóle tego rodzaju informacji. Argumentacja taka jest również niezgodna z prezentowanym przez Zamawiającego na rozprawie stanowiskiem, że Zamawiający chciał uzyskać w ten sposób informacje pozwalające mu na porównanie cen za poszczególne zakresy prac w kontekście rażąco niskiej ceny. Pomijalność więc tej treści oferty powoduje, że Zamawiający nie może osiągnąć celu jaki postawił formułując żądanie podania cen w 6 określonych pozycjach TABELI. Bezspornym było bowiem, że Przystępujący nie wypełnił poz. 1 TABELI formularza ofertowego: „Projekt wykonawczy we wszystkich branżach”. Zważywszy na tą okoliczność, Zamawiający nie miał możliwości porównania ceny za ten zakres prac z zaoferowaną przez Odwołującego, aby stwierdzić, czy budzi wątpliwości wykonanie prac projektowych za podaną cenę. Cel postawiony przez Zamawiającego nie został zatem osiągnięty. Izba podziela w tym zakresie twierdzenia Odwołującego, że „wewnętrznie sprzeczne jest jednoczesne twierdzenie, że: - oferta musi być sporządzona według załącznika i tym samym musi obejmować zestawienie cenowe, a jednocześnie: - „zestawienie cenowe przy wynagrodzeniu ryczałtowym może być przedmiotem zainteresowania Zamawiającego nie jako dokument stanowiący element oferty”. W ocenie Izby okoliczność, że Zamawiający określił wynagrodzenie w postępowaniu jako ryczałtowane jest irrelewantna dla ustalenia jakie informacje wykonawcy zobowiązani byli podać w formularzu ofertowym, a które stanowiły treść oferty. Skoro Zamawiający żądał podania cen za dany zakres prac w TABELI formularza oferty pomimo określenia ceny ryczałtowej to znaczy, że celem Zamawiającego było poznanie tych cen, które składają się na ryczałtową cenę brutto. W tym zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 19 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 961/23: „Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, że z uwagi na wynagrodzenie ryczałtowe Przystępujący nie miał obowiązku załączenia do oferty kompletnego kosztorysu uproszczonego, który potwierdza wycenę robót ogólnobudowlanych. Izba wskazuje, że okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przewidział rozlicznie ryczałtowe jest bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu, bowiem wymóg złożenia kosztorysu był określony przez Zamawiającego w treści SW Z i jego spełnienie było obowiązkiem wszystkich wykonawców składających oferty. (…) Izba podkreśla, że jeżeli w ocenie Zamawiającego wymóg złożenia kosztorysu ofertowego był nadmiarowy, w stosunku do przedmiotu zamówienia, to Zamawiający winien temu dać wyraz w treści SW Z usuwając ww. wymóg. Skoro tego nie uczynił i utrzymał obowiązek złożenie przez wykonawców wraz z ofertą kosztorysu ofertowego, zobowiązany był do jego respektowania.” Słusznie również podnosił na rozprawie Odwołujący, że informacje przedstawione w TABELI przez wykonawców powinny podlegać badaniu przez Zamawiającego przykładowo w kontekście wskazanego podatku od towarów i usług. W przypadku podania przez wykonawcę stawki podatku VAT w pozycjach TABELI formularza niezgodnych z przepisami Zamawiający nie mógłby zbagatelizować takiego rodzaju informacji, która niewątpliwie świadczyłaby o błędzie w obliczeniu ceny. Nie można zatem twierdzić, że informacje podawane w TABELI były irrelewantne dla badania i oceny ofert. Idąc dalej podnieść należy, że stanowisko Zamawiającego jest również chybione w kontekście wezwania skierowanego do Przystępującego. Już sam nagłówek tego wezwania: „W EZWANIE do wyjaśnienia treści złożonej oferty”przeczy argumentacji Zamawiającego, że informacje, które wykonawcy byli zobowiązani podać w TABELI załącznika nr 1 nie stanowiły treści oferty. Co więcej, Zamawiający wzywając Przystępującego do wyjaśnień właściwie potwierdza tezy stawiane przez Odwołującego co do skutków pominięcia wypełnienia poz. nr 1 TABELI formularza ofertowego. Świadczy o tym następujący fragment wezwania: „o wyjaśnienie treści złożonej oferty w następującym zakresie: pominięcia, w pozycji 1 tabeli, podania wartości w zakresie wykonania projektu wykonawczego we wszystkich branżach. Zamawiający powziął wątpliwość czy cena zaoferowana w ofercie (29 692 200,00 zł) obejmuje cały zakres zobowiązania Wykonawcy w tym m.in. wykonanie projektu wykonawczego we wszystkich branżach.” Z treści oferty wynika bowiem, że cena brutto podana przez Przystępującego nie obejmuje kosztu dotyczącego prac projektowych, a ponadto, że ten zakres zamówienia nie został objęty zobowiązaniem Wykonawcy. Wątpliwości Zamawiającego były uzasadnione, bowiem zarówno cena brutto podana przed TABELĄ formularza jak i cena RAZEM podsumowująca wszystkie wartości brutto pozycji TABELI była taka sama. Z oferty wynikało więc, że prace projektowe zostały pominięte przez Przystępującego. W ocenie Izby zmiana treści oferty Przystępującego na etapie po terminie składania ofert jest niedopuszczalna, a brakujących informacji nie można uzupełnić, jako że dotyczą istotnego elementu tej oferty: ceny i zakresu zobowiązania. Przystępujący nie podał, że oferuje wykonanie prac projektowych za 0 zł, ale w ogóle tej pozycji nie wypełnił, co prowadzi do wniosków takich jakie zostały wyrażone w treści wezwania Zamawiającego, że zakres prac dotyczący wykonania projektów nie został uwzględniony w ofercie. Zdaniem Izby wyjaśnienia Przystępującego złożone w dniu 16 października 2023 r., że „Koszty projektowe korespondują z zakresem prac dla poszczególnych branż (tj. roboty budowlano montażowe, dostawa i montaż technologii, dostawa i montaż wyposażenia elektrycznego, rozruch i przekazanie do eksploatacji) i uwzględniono je w wartości kwot podanych w poszczególnych pozycjach oraz łącznie wliczono je do ceny sumarycznej.” nie mogą konwalidować oferty, a nadto są w ocenie Izby niewiarygodne w świetle jej treści. Zamawiający podnosił, że nie zakazał postanowieniami SW Z przenoszenia kosztów między pozycjami, niemniej jednak z oferty nie wynika, aby jakiś procent ceny wskazanej w poz. od 2-5 TABELI stanowiły prace projektowe. Izba zauważa również, że argumentacja Przystępującego, iż nie jest możliwe wydzielenie cen za ten zakres prac, ponieważ około 70 procent ceny stanowią urządzenia, które są nabywane wraz z projektem nie została podparta żadnym dowodem. Co więcej, jeśli Przystępujący uważał, że żądanie podania ceny za prace projektowe jest obowiązkiem niemożliwym do spełnienia to mógł w tym zakresie zwrócić się o zmianę treści SW Z na etapie ogłoszonego postępowania, czego nie uczynił. Słusznie także podnosił Odwołujący, że wyceniona została pozycja dotycząca dokumentacji powykonawczej, która niewątpliwie również jest powiązana z poszczególnymi pozycjami zestawienia cenowego, a zgodnie z PFU zakres prac wymaganych w ramach realizacji prac obejmujących „Projekt wykonawczy dla wszystkich branż” (str. 18-21 Programu FunkcjonalnoUżytkowego) jest znacznie obszerniejszy niż zakres prac wykonywanych w ramach przygotowywania dokumentacji powykonawczej (str. 41 Programu Funkcjonalno-Użytkowego) i nie jest to bynajmniej zakres pomijalny. Izba zwraca ponadto uwagę, że Zamawiający nawet w wyniku wyjaśnień Przystępującego nie otrzymał oczekiwanej informacji, jaka jest wartość netto, stawka VAT i wartość brutto za poz. 1 TABELI oferty Przystępującego, przy czym jak już zostało podniesione, zdaniem Izby nie są to informacje, które mogłyby podlegać uzupełnieniu. Niezgodność treści oferty Przystępującego z wymaganiami Zamawiającego ma w ocenie Izby charakter nieusuwalny, zasadniczy i wbrew twierdzeniom Zamawiającego jest to niezgodność niewątpliwa. Zawartość merytoryczna złożonej przez Przystępującego oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom, bowiem Przystępujący nie wycenił prac projektowych i nie objął tego zakresu zamówienia zobowiązaniem określonym ofertą. Nie można zgodzić się z Przystępującym i Zamawiającym, że wystarczające było ogólne oświadczenie w formularzu ofertowym o wykonaniu całości przedmiotu zamówienia za cenę brutto wskazaną w ofercie, skoro Zamawiający żądał doprecyzowania tego zobowiązania poprzez wypełnienie przygotowanej we wzorze TABELI. Przyjęcie takiego stanowiska za prawidłowe niweczyłoby sens wymagania w postępowaniach określenia przykładowo parametrów oferowanych urządzeń, gdzie podanie parametrów niezgodnych z oczekiwaniami zamawiającego bądź niepodanie ich w ogóle nie rodziłoby żadnych negatywnych konsekwencji. W ocenie Izby jest to argumentacja sprzeczna z zasadami udzielania zamówień publicznych. Jeśli Zamawiający żąda złożenia oświadczenia woli poprzez doprecyzowanie zobowiązania objętego ofertą to następnie jest zobligowany zbadać, czy tak złożone oświadczenie woli odpowiada jego wymaganiom ukształtowanym postanowieniami dokumentów zamówienia. Zdaniem Izby niezgodność występująca w ofercie Przystępującego wypełnia przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp co determinuje odrzucenie oferty Przystępującego na tej podstawie, co też Izba nakazała w sentencji orzeczenia. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp wskazania wymaga, że ustalone powyżej okoliczności faktyczne wypełniają również przesłanki odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Zaznaczyć należy, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia bądź nieprawidłowego uwzględnienia w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów kosztotwórczych. Błąd w obliczeniu ceny jest wynikiem błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę i polega na przyjęciu niewłaściwych podstaw dokonywanej kalkulacji w świetle postanowień dokumentów zamówienia czy też przepisów prawa. Zdaniem Izby pominięcie przez Przystępującego poz. 1 TABELI formularza ofertowego oznacza, że Wykonawca nie wycenił zakresu prac, dla których Zamawiający wymagał podania w ofercie wartości netto, stawki podatku VAT i wartości brutto. Cena brutto podana w załączniku nr 1 do SW Z, jak wynika z treści oferty, nie obejmuje składnika ceny za prace projektowe. Izba podtrzymuje wcześniejszą argumentację dotyczącą złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Z treści oferty nie wynika, aby cena za prace projektowe została przerzucona do pozostałych pozycji TABELI. Jednocześnie suma wszystkich pozostałych pozycji zestawienia cenowego odpowiada kwocie podanej przez Przystępującego jako cena całego przedmiotu zamówienia. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że: „Nie ulega wątpliwości, że gdyby do ceny za wykonanie wszystkich elementów umowy oprócz „Projektu wykonawczego we wszystkich branżach” dodać wartość za wykonanie ww. projektu, to cena byłaby inna. Powyższe prowadzi do wniosku, że podana przez Wykonawcę Enerko Energy cena jest ceną nieprawidłową.”Cena oferty Przystępującego nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia, a więc zawiera błąd w obliczeniu ceny co determinuje odrzucenie oferty również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp. Wbrew twierdzeniom Przystępującego możliwe jest bowiem wypełnienie się dwóch podstaw odrzucenia oferty przy tożsamych okolicznościach faktycznych. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że naruszenia Zamawiającego w zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołania skutkują również naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, co doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona (art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp). Niemniej jednak zarzut 4 odwołania miał charakter akcesoryjny względem zarzutów głównych odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy pzp, dlatego też Izba uwzględniła przy podziale kosztów (o czym dalej) wyłącznie zarzuty główne odwołania. Zarzut nr 3 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Enerko Energy mimo iż doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania podmiotu Instytut OZE sp. z o.o., który należy z Wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w przygotowanie postępowania, a spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zarzut nie potwierdził się. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „VII. PODSTAWY WYKLUCZENIA, O KTÓRYCH MOWA W ART. 108 USTAWY PZP 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę: (…) 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1 ustawy PZP, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego Wykonawcy lub podmiotu, który należy z Wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Pismem z dnia 8 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował: „Zamawiający informuje, że termin wizji lokalnej został wyznaczony na dzień 11.08.2023 r. o godzinie 11:00 w Zespole Elektrowni Wodnych Niedzica Spółka Akcyjna przy ulicy Widokowej 1, 34-441 Niedzica. Zamawiający jednocześnie wskazuje, że wizja lokalna nie jest obowiązkowa i jej odbycie nie jest warunkiem złożenia oferty. Osoby zainteresowane powinny oczekiwać na przedstawiciela Zamawiającego przy bramie wjazdowej. Jednocześnie informujemy, że w czasie wizji lokalnej Zamawiający nie będzie udzielał żadnych wyjaśnień dotyczących zamówienia, odsyłając Wykonawców do przewidzianego ustawą Prawo zamówień publicznych trybu udzielania wyjaśnień treści specyfikacji warunków zamówienia.” Izba ustaliła zgodnie z listą obecności, że Przystępujący był obecny w dniu 11 sierpnia 2023 r. na wizji lokalnej. Zgodnie z listą obecności z dnia 17 sierpnia 2023 r. Odwołujący wziął udział w wizji lokalnej. Izba ustaliła również, że Zamawiający załączył do SW Z projekt budowlany:„PROJEKT BUDOW LANY, OPRACOWANIE W IELOBRANŻOW E, Kielce, styczeń 2020 r., Instytut OZE Sp. z o. o., GŁÓW NY PROJEKTANT: mgr inż. Karol Przepióra” Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu12 lipca 2023 r., za numerem 2023/S 132-420582, a termin składania ofert wyznaczono ostatecznie na dzień 6 października 2023 r. Zgodnie z protokołem prowadzonego postępowania Zamawiający wykreślił punkt 4 protokołu w zakresie: „Wskazać środki mające na celu zapobieżeniu zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy…” Przystępujący na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył JEDZ podmiotu trzeciego: Instytutu OZE sp. z o.o., w którym na pytanie:„Czy wykonawca wie o jakimkolwiek konflikcie interesów spowodowanym jego udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” Podmiot ten odpowiedział: „NIE”, a na pytanie: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” Podmiot ten odpowiedział „TAK” i wskazał: „Spółka Instytut OZE Sp. z o.o. (dalej: Podmiot udostępniający/ IOZE) informuje, iż dokumentację techniczna w postaci projektu budowlanego przygotowywała IOZE. Udział IOZE jako podmiotu udostepniającego nie wpływa na zakłócenie konkurencji. Termin składania ofert wynosił 86 dni i tym samym był dłuższy niż minimalny termin określony w art. 138 pzp. Umożliwiło to zatem wszystkim potencjalnym oferentom na dokładne zapoznanie się z opisem przedmiotu zamówienia. Zamawiający udostępnił potencjalnym oferentom wszystkie dokumenty i informacje jakie Zamawiający otrzymał od IOZE. IOZE wykonała tylko projekt budowlany, nie wykonywała zaś PFU jak również nie sporządzała kosztorysu inwestorskiego. Pracownicy spółki IOZE którzy brali udział w przygotowaniu dokumentacji technicznej nie są zatrudnieniu w spółce Enerko Energy Sp. z o.o i nie uczestniczyli w przygotowaniu oferty. Dokumentacja techniczna wykonana przez IOZE dla przedmiotowego postepowania stanowiła załącznik do SW Z i była ona udostępniona wszystkich oferentom. Ponadto wszyscy oferenci mieli możliwość uczestniczenia w wizji lokalnej. Podmiot udostepniający nie dysponował żadnymi innymi informacjami niż te które Zamawiający przekazał wszystkim pozostałym potencjalnym oferentom. Sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, w tym polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, w którym zamawiający udzielać będzie w przyszłości zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji. W realiach rynku, w tym także funkcjonującego w ramach zamówień publicznych możliwe jest, co do zasady, wykonawstwo kolejnych etapów procesu inwestycyjnego przez tego samego wykonawcę. Sposób realizacji przedmiotu zamówienia i decyzja czy praca zostanie wykonana na podstawie jednego zamówienia, czy w odrębnych etapach, należy do zamawiającego. Jeden z przykładów łącznego powierzenia dwóch etapów prac wskazuje np. art. 2 pkt 8 p.z.p. definiujący roboty budowlane także jako zaprojektowanie i wykonanie tych robót (por Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 233/18) Projekt budowlany został udostępniony wszystkim potencjalnym oferentom, każdy z oferentów miał również możliwość dokonania wizji lokalnej a ponadto termin składania ofert był ponad dwukrotnie dłuższy niż minimalny termin określony przepisami pzp. Podmiot Udostepniający nie dysponował innymi informacjami, niż te które zostały udostępnione przez Zamawiającego.” Zgodnie z protokołem z dnia 29 czerwca 2020 r. załączonym przez Przystępującego na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych: „PROTOKÓŁ PRZEKAZANIA I ODBIORU PRZEDMIOTU UMOWY Zadanie: „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdującej się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie. ” Niniejszy protokół przekazania i odbioru przedmiotu umowy został sporządzony w dniu 29.06.2020 r. pomiędzy: Zamawiającym — Przyjmującym dokumenty: Zespół Elektrowni Wodnych Niedzica S.A. ul. Widokowa 1 34-441 Niedzica, a Wykonawcą — Przekazujący dokumenty: Instytut OZE Sp. z o.o., ul. Skrajna 41a 25-650 Kielce Zgodnie z zapisami harmonogramu prac i płatności dla zamówienia pn.: „Wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej Małej Elektrowni Wodnej Niedzica II” stanowiącego załącznik aneksu nr 2 z dnia 15 kwietnia do umowy nr ZEW/K/68/19 zawartej w dniu 19 lipca 2019 r. pragnę przekazać dokumentację stanowiącą zakres etapu II realizacji przedmiotowego zlecenia w skład której wchodzi: • Decyzja o udzieleniu pozwolenia na budowę znak: WI.XI.7840.15.9.2019.EBu z dnia 29 maja 2020 r. • Zatwierdzony i opieczętowany projekt budowlany — 2 egz. Oświadcza się, że wskazany zakres dokumentacji dla etapu II harmonogramu został wykonany zgodnie z umową oraz jest przekazany w terminie realizacji, który w harmonogramie został określony na dzień 30 czerwca 2020 r.” Izba ustaliła, że Odwołujący wskazał w ofercie jako podwykonawcę: Mavel a.s., Jana Nohy 1237, CZ – 25601 Benešov Dowody Zamawiający: - Oferta Konsorcjum Energoprojekt-Warszawa SA i Mavel a.s. na wykonanie projektu budowlanego w postępowaniu: „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie”, znak sprawy: UZ-271-8/18. Dowody Przystępujący: - umowa z dnia 19 lipca 2019 r.: umowa o wykonanie prac projektowych i przeniesienia praw autorskich, nr ZEW/K/68/19. Dotyczy: „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie” Zgodnie z par. 1 ust. 1 przedmiotem umowy było wykonanie prac projektowych i innych (zwanych w Umowie „Pracami”) związanych z ww. Inwestycją w zakresie: przygotowania, zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego, projektu budowlanego dla inwestycji, przygotowania kompletnego wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę dotyczącego Inwestycji oraz uzyskania ostatecznej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę, sprawowania nadzoru autorskiego nad realizacją Inwestycji w drodze kontroli. Zgodnie z par. 2 ust. 4 lit. a) i d) Umowy Wykonawca był zobowiązany do: „a) uzgodnienia z Zamawiającym szczegółów założeń projektów wykonywanych w ramach Prac (…) d) wykonania wszystkich rysunków dotyczących Inwestycji, opisów, projektów wykonywanych w ramach Prac, w pięciu egzemplarzach papierowych oraz na nośniku CD i przekazywania ich Zamawiającemu w terminie określonym w Harmonogramie Realizacji Prac i Płatności.” Zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy – Harmonogram Prac określa wyłącznie opracowanie dokumentacji projektowej oraz sprawowanie nadzoru autorskiego. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do Umowy, pkt 2 PFU:„(…) Etap I zamówienia – wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej projektu budowlanego (…) Etap I – projekt budowlany z pozwoleniem na budowę 1) Prace przedprojektowe – koncepcja MEW Niedzica II. (…)” - oświadczenie Instytutu OZE Sp. z o.o.: „I nstytut OZE Sp. z o.o. oświadcza, iż nie sporządził dokumentacji technicznej odnoszącej się do zamówienia w formule zaprojektuj i wykonaj zadania pn. „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie” Instytut OZE Sp. z o.o. opracował projekt budowlany pn. „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie Działki o nr ewid. 4147/45 oraz 4147/27 obręb 0007 Niedzica, gm. Łapsze Niżne, pow. Nowotarski, woj. Małopolskie” opracowanie wielobranżowe.” - lista pracowników Instytut OZE sp. z o.o., Enerko Energy sp. z o.o.: z list wynika, że główny projektant projektu budowlanego wykonanego w ramach zamówienia pn. „Budowa małej elektrowni wodnej Niedzica II wraz z infrastrukturą towarzyszącą w obrębie istniejącej elektrowni i zapory Zbiornika Czorsztyńskiego znajdujących się w miejscowości Niedzica, gmina Łapsze Niżne, powiat nowotarski, województwo małopolskie”nie jest pracownikiem Enerko Energy sp. z o.o. ani Instytutu OZE sp. z o.o. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” W myśl art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.” W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania.” Na wstępie wskazania wymaga, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp ma na celu wyeliminowanie niebezpieczeństwa, że wykonawca, który wcześniej doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek pozyskanej w ten sposób wiedzy złoży korzystniejszą ofertę w postępowaniu bądź wywrze wpływ na warunki zamówienia. Bez znaczenia pozostaje zakres i stopień zaangażowania wykonawcy w przygotowanie postępowania, jeżeli tylko w jego wyniku wykonawca może uzyskać przewagę konkurencyjną. Takie zaangażowanie wykonawcy musi ostatecznie spowodować zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Rozstrzygnięcie sporu w zakresie przedmiotowego zarzutu sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie czy okoliczność bezsporna jaką było przygotowanie przez podmiot udostępniający Przystępującemu zasoby projektu budowlanego Inwestycji stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z oraz realizacja zamówienia, w wyniku którego Instytut OZE sp. z o.o. przygotował projekt budowlany doprowadziło do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, w konsekwencji czego oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzut odwołania nie zasługuje na uwzględnienie. W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący argumentował, że istnieje możliwość, że doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania podmiotu udostępniającego Przystępującemu zasoby w przygotowanie projektu budowlanego Inwestycji będącej przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie podjął środków w celu zagwarantowania, że udział tego Podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, ponieważ z protokołu postępowania wynika, że Zamawiający nie zastosował żadnych środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji, gdyż wykreślił pkt 4 protokołu. Dalej podnosił, że „doświadczenie Odwołującego wskazuje, że nie jest możliwe, aby Zamawiający nie prowadził istotnej w kontekście przedmiotu zamówienia korespondencji z autorem dokumentacji projektowej z Instytutu OZE.”oraz że „pozyskał informację, iż projekt budowlany nie był jedynym opracowaniem dotyczącym budowy małej elektrowni wodnej Niedzica II jaki sporządził Instytut OZE powiązany z Wykonawcą. Instytut OZE sporządził również dokumentację te…

…Sygn. akt: KIO 3073/19 POSTANOWIENIE z dnia 3 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 23 grudnia 2020 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego w dniu 23 listopada 2020 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o w udzielenie zamówienia: Catermed Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi i JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu, Al. Legionów 10, 41-902 Bytom orzeka: 1.Odrzuca odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Catermed Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi i JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Catermed Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi i JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:………………. Sygn. akt: KIO 3073/20 Uzasadnie nie Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: Usługa przygotowania i dystrybucji posiłków dla pacjentów SP ZOZ Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 4 w Bytomiu” Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj.: wyboru najkorzystniejszej oferty MERIDIAN'S spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu ( „Wykonawcą ad 1”); zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcą ad 1; zaniechania odrzucenia oferty IMPEL Catering sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej „Wykonawcą ad 2”); Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 138o ust. 1-3 P.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 P.z.p. w zw. z pkt IV ppkt 3) i pkt X ppkt 4) ogłoszenia o zamówieniu poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Wykonawcy ad 1 i oferty Wykonawcy ad 2. pomimo że oferty tych wykonawców nie odpowiadają treści ogłoszenia o zamówieniu, bowiem wykonawcy nie załączyli do ofert dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie określonym w- pkt IV ppkt 3.1-3.3; ewentualnie zaniechanie wezwania Wykonawców ad I i 2 do uzupełnienia ww. Dokumentów; 2.art. 138o ust. 1-3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z pkt IX ppkt 1.8) ogłoszenia przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ad 1, pomimo iż oferta 1 została sporządzona z naruszeniem zasad określonych w ogłoszeniu, bowiem przedłożona oferta stanowi poświadczoną za zgodność kopię oferty podpisanej przez osobę uprawnioną; 3.art. 138o ust. 1-3 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. pkt X ppkt 3 ogłoszenia przez poprawienie w ofercie Wykonawcy ad 1 ceny jako będącej wynikiem oczywistej omyłki rachunkowej, pomimo że brak było przesłanek do stwierdzenia, że omyłka była oczywista; 4.art. 138o ust. 1-3 w zw. z art. 91 ust. 1 pzp w zw. z pkt VI ppkt 2 ogłoszenia o przez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Wykonawcy ad 1. podczas gdy oferta opiewała na kwotę w wysokości 3.071.710.08 złotych brutto i jako oferta z ceną najwyższą powinna zostać najniżej oceniona; Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty Wykonawca ad 1 i oferty Wykonawcy ad 2; powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Uzasadniając zarzuty i odwołania w pierwszej części odwołujący wskazał na dopuszczalność korzystania ze środków ochrony prawnej w przypadku zamówień na usługi społeczne w wartości poniżej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750 000 euro. Zauważył, że również Zamawiający w powiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 lutego 2018 r. i w rozdziale XVIII pkt. 1 SIW Z. Ustawa Pzp przewiduje w dziale VI środki ochrony prawnej, które służą uczestnikom postępowań o udzielenie zamówienie publicznego wobec zamawiających, którzy naruszają przepisy ustawy. W art. 180 ust. 1 i ust. 2 ustawodawca rozróżnił zakres czynności zamawiającego, na które przysługuje odwołanie, w zależności od wartości zamówienia - i jest to jedyne ograniczenie w stosowaniu środków ochrony prawnej przewidziane w Pzp. Proces udzielania zamówień publicznych, który prowadzi do wydatkowania środków publicznych dla zachowania jego przejrzystości, prawidłowości i uczciwej konkurencji musi być poddany kontroli niezależnych organów, które korygują czynności zamawiających w toku postępowania i czuwają nad prawidłowością powierzania zamówień publicznych. Należy podkreślić, że zamówienia publiczne są obszarem na styku władzy publicznej i interesów prywatnych, szczególnie narażonym na korupcję. Przepisy Pzp dotyczące ochrony prawnej mają znaczenie pierwszorzędne dla procesu udzielania zamówień publicznych i są wyrazem konstytucyjnej zasady prawa do sądu (art. 45. art. 78, art. 176 konstytucji) oraz przejawem realizacji przez ustawodawcę praw człowieka i podstawowych wolności (art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 roku z protokołami dodatkowymi). Środki ochrony prawnej służą uczestnikom wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych, które zostały uregulowane w ustawie - co stanowi jedną z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych. Kolejny argument oparto na tezie nr 122 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE. W szczególności przepisem wyłączającym prawo do ochrony prawnej wobec niezgodnych z ustawą czynności zamawiających nie jest art. 138o Pzp, na który powołała się Izba. Powyższy przepis kształtuje pewne obowiązki zamawiających dotyczące zamówień na usługi społeczne, których wartość jest mniejsza niż koty określone w art. 138g ust. 1 Pzp. Treść tego przepisu nie stanowi w żadnym z ustępów o wyłączeniu stosowania działu V I Pzp lub o nieprzysługiwaniu w tym postępowaniu jego uczestnikom środków ochrony prawnej. Skoro prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej jest naczelna zasada Pzp i środki ochrony prawnej regulują przepisy ogólne - wspólne dla wszystkich rodzajów postępowań, to pozbawienie tego prawa nie może być domniemywane. Jeśli ustawa wprost nie wyłącza prawa do ochrony prawnej - taka ochrona wykonawcom przysługuje. Środki ochrony prawnej przysługują w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wartość 750.000 euro - co ustawodawca podkreśli! w art. 138 l Pzp. Środki te przysługują również w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750.000 euro - ponieważ brak jest przepisu, który wyłączałby takie prawo w odniesieniu do tych postępowań. Gdyby ustawodawca chciał dokonać takiego wyłomu w stosowaniu środków ochrony prawnej i stworzyć rodzaj postępowania wyłączony spod kontroli - musiałby uczynić to wprost np. jak w art. 198g Pzp. Odwołujący wskazał także na wyrok TK z 7 stycznia 1992 roku, K 8/91, OTK 1992 nr 1, poz. 5 o prawie do sądu. Podobnie w wyroku z dnia 12 marca 2002 roku, P 9/01, OTK-A 2002, nr 2, poz. 14. Odwołujący podkreślił, że analogiczne w orzecznictwie sądowym: postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 25 sierpnia 2017 r. oraz Sąd Okręgowy Warszawa - Praga w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 roku w sprawie sygn. akt IV Ca 361/18. Nadto Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 2 października 2020 r. sygn. akt IX Ca 596/20 (rozpoznając skargi na postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2020 r. (KIO 924/20) oraz z dnia 22 maja 2020 r. (KIO 1009/20). Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający w pkt IV ppkt 3 ogłoszenia o zamówieniu wymagał potwierdzenia przez wykonawców, że oferowana usługa spełnia wymagania Zamawiającego, tj. że wykonawca posiada: wymagane prawem atesty i dopuszczenia do użytkowania dla sprzętu i urządzeń wykorzystywanych w' zakresie świadczonej usługi; decyzję Inspektora Sanitarnego wydaną na podstawie ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U z 2006 r. Nr 171, poz. 1225 z późn. zm.), która będzie potwierdzała, że kuchnia, w której będą przygotowywane posiłki spełnia wszystkie wymagania higieniczno - sanitarne w zakresie produkcji posiłków dla potrzeb lecznictwa zamkniętego; decyzję Inspektora Sanitarnego wydaną na podstawie ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U z 2006 r. Nr 171, poz. 1225 z późn. zm.), która dopuszcza samochód / samochody, jakimi dysponuje Wykonawca do przewozu żywności, które będą wykorzystywane w toku realizacji zamówienia. Wykonawca ad 1 i Wykonawca ad 2 nie załączyli do swoich ofert wymaganych przez Zamawiającego dokumentów. Skoro Zamawiający wymagał potwierdzenia, że wykonawca posiada wymagane dokumenty, to potwierdzenie to było możliwe jedynie poprzez złożenie stosownych dokumentów'. Potwierdzenie spełnienia wymagań to nic innego jak danie dowodu. Oświadczenie nie może stanowić dowodu, a jedynie uprawdopodobnienie spełnienia wymagań stawianych przez Zamawiającego. Jest oczywiste, że każdy oferent złoży stosowne oświadczenie. Zamawiający nie mając wglądu do dokumentów, nie ma możliwości zweryfikowania zgodności oświadczenia wykonawcy ze stanem rzeczywistym. Odwołujący załączył do swojej oferty wymagane przez Zamawiającego dokumenty. Wobec niezałączenia do oferty wymaganych dokumentów, oferta Wykonawcy ad I i oferta Wykonawcy ad 2 winny zostać odrzucone przez Zamawiającego. Oferta Wykonawcy ad I została sporządzona jako poświadczona za zgodność kopia oferty podpisanej przez osobę uprawnioną do reprezentacji. Poświadczenia dokonała osoba wskazana jako umocowana do kontaktu. Oferta Wykonawcy ad1 nie została zatem sporządzona prawidłowo. Brak jest oryginalnego własnoręcznego podpisu osoby uprawnionej do reprezentacji, a jedynie kopia podpisu tej osoby. Oryginalnym jest natomiast podpis osoby poświadczającej kopię oferty za zgodność. Oryginalny podpis dotyczy jedynie poświadczenia zgodności podpisów osoby składającej oświadczenie ofertowe. Wobec braku oryginalnego podpisu, należy uznać, że Wykonawca ad 1 złożył jedynie kopię oferty. W świetle powyższego oferta jako sporządzona w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, winna podlegać odrzuceniu. Zamawiający poprawił ofertę Wykonawcy ad I w zakresie ceny uznając że oferta ta zawiera oczywistą omyłkę rachunkową. Brak było podstaw do stwierdzenia, że omyłka Wykonawcy ad 1 była oczywista. Wykonawca ad I wskazał w ofercie:cenę netto w wysokości 2.844.176.00 złotych, kwotę podatku od towarów I usług w wysokości 227.534.08 złotych, cenę brutto w wysokości 3.071.710.08 złotych. W powyższym zakresie brak jest jakiejkolwiek omyłki. Dopiero w tabeli zawierającej rozbicie ceny można zaobserwować rozbieżności. W wierszu pierwszym dotyczącym diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej, płynnej - wartość ceny netto nie zgadza się z wartością wyliczonego podatku od towarów i usług oraz ceny brutto. Jednak suma cen netto za poszczególne elementy usługi, suma wyliczonego podatku od towarów i usług i cen brutto odpowiadają kwotom wskazanym przez Wykonawcę ad 1 powyżej. Zamawiający uznał, że stanowi oczywistą omyłkę rachunkową:1. wartość wyliczonego podatku od towarów w; przypadku ceny z tytułu diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej. p/cukrzycowej. bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej, płynnej;2. wartość ceny brutto z tytułu diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej. papkowatej, płynnej; 3. wartość ceny netto z tytułu całej usługi;4. wartość podatku od towarów I usług z tytułu całej usługi;5. wartość ceny brutto z tytułu całej usługi. Nie sposób zgodzić się, że omyłka rachunkowa Wykonawcy ad 1 miała charakter oczywisty. Skoro wartość brutto wszystkich elementów składowych ceny sumuje się do kwoty brutto wskazanej w ofercie, to należy uznać, że nie zachodzi pomyłka w tym zakresie. Również suma wykazanych wartości podatku od towarów i usług dla poszczególnych elementów usługi sumuje się do wartości podatku od towarów i usług wskazanej w ofercie. Brak zgodności dotyczy zatem diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/ miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej. papkowatej, płynnej, bowiem cena netto oraz stawka jednostkowa nie odpowiadają kwocie wykazanego podatku od towarów i usług oraz kwoty brutto. W ocenie Odwołującego omyłka nie miała charakteru oczywistego. Ewentualne poprawienie tej omyłki winno odbyć się w ten sposób, że poprawiona zostałaby cena netto oraz stawka jednostkowa z tytułu diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/ cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej. płynnej. Skoro można twierdzić, iż właściwa jest wartość brutto diety: podstawowej, wrzodowej. wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej, płynnej - oraz wartość brutto całej oferty - i to odpowiednio do tych kwot należy przeliczyć wartość netto - przekreśla to możliwość uznania omyłki popełnionej przez Wykonawcę ad 1 nie tylko za oczywistą, ale również za omyłkę podlegającą poprawieniu (tak też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19 października 2011 roku. KIO 2162/11, opubl. w LEK nr 9X9799). Uznając, że prawidłowa jest cena jednostkowa i wartość netto z tytułu diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miazdżycowej. p/cukrzycowej. bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej. płynnej. Skoro można twierdzić, iż właściwa jest wartość brutto diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej, płynnej - a poprawieniu podlegać powinna wartość podatku od towarów i usług oraz wartość brutto, Zamawiający musiał przyjąć założenie co do zastosowanej stawki podatku od towarów i usług. W żadnym miejscu oferty Wykonawca ad 1 nie wskazał, jaką zastosował stawkę. Nie wiadomo jaką stawkę chciał zastosować Wykonawca ad I dla diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej. płynnej. Skoro można twierdzić, iż właściwa jest wartość brutto diety: podstawowej, wrzodowej, wątrobowej, trzustkowej, p/miażdżycowej, p/cukrzycowej, bezglutenowej, wegetariańskiej, eliminacyjnej, p/dnie moczanowej, bezsolnej, papkowatej, płynnej - skoro zdaniem Zamawiającego podał nieprawidłową wartość podatku od towarów i usług. niedopuszczalne było poprawienie oferty Wykonawcy ad I. Oferta Wykonawcy ad I opiewała na kwotę w wysokości 3.071.710.08 zł brutto. Cena była jedynym kryterium oceny ofert. W związku z powyższym oferta Wykonawcy ad 1 została nieprawidłowo oceniona. Oferta powinna zająć ostatnie miejsce w rankingu ofert. Izba dokonała następujących ustaleń: Postępowanie jest prowadzone zgodnie z art. 138o ustawy Pzp dotyczącym zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, na zasadach określonych w ogłoszeniu o​ zamówieniu. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz ​ Warunkach Zamówienia wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu nie przysługują środki ochrony prawnej w przewidziane w dziale VI ustawy Pzp. W piśmie z dnia 26 listopada 2020 r. skierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający oświadczył, że wartość zamówienia jest niższa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, oraz niższa od kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, a kopia odwołania nie została przekazana wykonawcom, gdy zgodnie zapisami par. 9 ust. 1 Regulaminu udzielenia zamówień w Szpitalu na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości zamówienia przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość 30 000 euro do kwoty mniejszej ni wyrażona w złotych równowartość 750 000 euro zamieścił w ogłoszeniu o zamówieniu dot. przedmiotowego postępowania informację, iż wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w dziale VI ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. p Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., poz. 1843 ze zm.). W tym miejscu skład orzekający zauważa, ze brak jest potwierdzenia w dokumentacji sprawy informacji zawartej w odwołaniu, o powiadomieniu zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6 lutego 2018 r. (?) i w rozdziale XVIII pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, że przedmiotem zamówienia są usługi społeczne, których wartość Zamawiający oszacował na kwotę nie przekraczającą kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Izba zważyła, że w dziale III rozdział 6 ustawy Pzp ustawodawca zawarł przepisy dotyczące zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi ustanawiając specjalną procedurę udzielania tych zamówień, jeżeli ich wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz kwoty 1​ 000 000 euro w przypadku zamówień sektorowych. W procedurze udzielania ww. zamówień zastosowanie znajdują zasady równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, przepisy art. 17 i 18, działu I rozdziału 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3, działu VI, zaś odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b, art. 32-35 i art. 93 ustawy Pzp. Jak ustalono powyżej, zamówienie będące przedmiotem niniejszej sprawy zostało oszacowane przez Zamawiającego na kwotę mniejszą niż wskazane powyżej progi. Dla tego typu zamówień na usługi społeczne ustawodawca dał zamawiającym możliwość udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez danego zamawiającego procedurą spełniającą minimalne wymogi określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Przepisy te zobowiązują zamawiających do udzielenia zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i​ niedyskryminujący (ust. 2), do zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenia o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, w szczególności termin składania ofert, opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości i zakresu zamówienia, a także kryteria oceny ofert (ust. 3). Art. 138o ust. 4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego po udzieleniu zamówienia do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a​ jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o udzieleniu zamówienia z podaniem nazwy albo imienia i nazwiska podmiotu, z​ którym zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający zobowiązany został do niezwłocznego zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, informacji o​ nieudzieleniu zamówienia. Co za tym idzie, zamawiający uprawniony jest do samodzielnego określenia szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, z​ uwzględnieniem wytycznych opisanych w art. 138o ustawy Pzp. Określone w art. 138o ustawy Pzp zasady prowadzenia tego typu postępowania są jedynymi wytycznymi ustanowionymi przez ustawodawcę. W pozostałym zakresie zamawiający nie jest związany regulacjami ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g ustawy Pzp, tak jak czynią to w przypadku takich postępowań o wartości równej lub przekraczającej wskazane w art. 138g ustawy Pzp kwoty (art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca przyjął odmienny sposób uregulowania tych dwóch grup postępowań. ​Z powyższego należy wywieść, że wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o ustawy Pzp nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej na czynności zamawiającego. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w przepisach rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972), które regulują kwestię wysokości wpisu od odwołania wnoszonego od czynności podjętych w postępowaniu na usługi społeczne o​ wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przepisy ww. rozporządzenia nie określają kwoty wpisu należnego ​ postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. w W przedmiotowej sprawie Zamawiający, działając zgodnie z wytycznymi zawartymi ​ art. 138o ustawy Pzp, stworzył własną procedurę udzielenia zamówienia w z​ uwzględnieniem norm wskazanych w ww. przepisie. Brak jest zatem podstaw do oceny czynności Zamawiającego, bowiem ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności i​ zaniechania Zamawiającego, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Jak stwierdzono powyżej, przepisy art. 138o ustawy Pzp, do których zastosowania zobowiązany jest Zamawiający nie odsyłają do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak, jak jest to w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Jednoznacznie zatem ustawodawca nie dał wykonawcom ubiegającym się o zamówienie na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w art. 138g ustawy Pzp możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp, co jest spójne z treścią ww. rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że do przedmiotowej sprawy nie mają zastosowania przepisy ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 ). Przewodniczący:………………. …

…Sygn. akt: KIO 3020/20 POSTANOWIENIE z dnia 24 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2020 r. przez wykonawcę Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódźw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267,92-338 Łódź tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3020/20 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750 000 euro, którego przedmiotem jest: „Usługi restauracyjne dla mieszkańców Domu Pomocy Społecznej w Łodzi w Łodzi, ul. Spadkowa 4/6”, prowadzone pod numerem ZP/US/1/2020; zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 19.10.2020 r. w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miasta Łodzi, przezMiasto Łódź- Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska 104, 90-926 Łódź zwane dalej: „Zamawiającym”. W dniu 16.11.2020 r. (e-mailem) Zamawiający przekazał informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty: A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIG ANDY A. S.,ul. Malczewskiego 37/43, 93-154 Łodzi zwany dalej: „BIG ANDY A. S.”oraz odrzuceniu oferty Gastro Serwis Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź zwanej dalej: „Gastro Serwis Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. W dniu 18.11.2020 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)Gastro Serwis Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynności Zamawiającego z 16.11.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez P.Z. ujawnionego w załączonym do odwołania KRS-ie i umocowanego do samodzielnej reprezentacji. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 138o ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” i art. 90 ust. 3 Pzp oraz w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, iż złożona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji, gdy z przedłożonych Zamawiającemu wyjaśnień wynika, że Odwołujący w sposób wyczerpujący i kompleksowy wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska i pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności gdy oferta nieznacznie różni się od oferty wybranej jako najkorzystniejsza (o ok. 2%) i od szacunkowej wartości zamówienia (o ok. 7%), 2. art. 138o ust. 2 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty Odwołującego bez ostatecznego wyjaśnienia, czy złożona oferta posiada rażąco niską cenę, w szczególności gdy istniała możliwość wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych przez niego wyjaśnień i kalkulacji w sytuacji, gdy Zamawiający w dalszym ciągu ma wątpliwości co do ceny w ofercie Odwołującego, a także poprzez sformułowanie zawiadomienia o odrzuceniu oferty z uzasadnieniem nadzwyczaj ogólnikowym, bez wszechstronnego rozważenia złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i kalkulacji i uniemożliwiających odniesienie się przez Odwołującego do tak sformułowanego zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego. Żądał nakazania Zamawiającemu: 1. unieważnienia dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie 2. unieważnienia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, następnie 3. powtórzenia dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, ewentualnie w przypadku zawarcia umowy przez Zamawiającego z wybranym wykonawcą - żądam unieważnienia tej umowy. Odnośnie dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej w przypadku zamówień publicznych na usługi społeczne o wartości poniżej wyrażonej z złotych równowartości kwoty 750.000 EURO. Na wstępie podniósł, że Odwołujący mają prawo w niniejszej sprawie wnieść odwołanie na czynność odrzucenia złożonej przez niego oferty, w szczególności gdy w pkt. 16.2 ogłoszenia dodano, co następuje: Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu, w przypadku uzasadnień nieuregulowanych w Ogłoszeniu, będą miały zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2019 r. poz. 1843). Pzp przewiduje bowiem w dziale VI środki ochrony prawnej, które służą uczestnikom postępowań o udzielenie zamówienie publicznego wobec zamawiających, którzy naruszają przepisy ustawy. W art. 180 ust. 1 i ust. 2 ustawodawca rozróżnił zakres czynności zamawiającego, na które przysługuje odwołanie, w zależności od wartości zamówienia - i jest to jedyne ograniczenie w stosowaniu środków ochrony prawnej przewidziane w Pzp. Proces udzielania zamówień publicznych, który prowadzi do wydatkowania środków publicznych - dla zachowania jego przejrzystości, prawidłowości i uczciwej konkurencji musi być poddany kontroli niezależnych organów, które korygują czynności zamawiających w toku postępowania i czuwają nad prawidłowością powierzania zamówień publicznych. Należy podkreślić, że zamówienia publiczne są obszarem na styku władzy publicznej i interesów prywatnych, szczególnie narażonym na korupcję. Przepisy Pzp dotyczące ochrony prawnej mają znaczenie pierwszorzędne dla procesu udzielania zamówień publicznych i są wyrazem konstytucyjnej zasady prawa do sądu (art. 45, art. 78, art. 176 Konstytucji) oraz przejawem realizacji przez ustawodawcę praw człowieka i podstawowych wolności (art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z dnia 4 listopada 1950 roku z protokołami dodatkowymi). Środki ochrony prawnej służą uczestnikom wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych, które zostały uregulowane w ustawie - co stanowi jedną z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tezą nr 122 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E: "Dyrektywa 89/665/EW G przewiduje określone procedury odwoławcze, które mają być dostępne co najmniej dla każdej osoby, która ma lub miała interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a która ucierpiała lub może ucierpieć wskutek domniemanego naruszenia unijnego prawa w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów krajowych przenoszących to prawo. Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć wpływu na te procedury odwoławcze. Jednak obywatele, zainteresowane podmioty, bez względu na to, czy są zorganizowane, oraz inne osoby lub organy niemające dostępu do procedur odwoławczych na mocy dyrektywy 89/665/EW G, pomimo to mają, jako podatnicy uzasadniony interes w tym, by procedury zamówień publicznych były należyte. Powinni zatem mieć możliwość - w sposób inny niż poprzez system odwoławczy na mocy dyrektywy 89/665/EW G i bez konieczności występowania przed sądem lub trybunałem - zgłaszania ewentualnych naruszeń niniejszej dyrektywy do właściwego organu łub struktury". Z treści dyrektywy wynika wprost, że przepisy europejskie nakazują stosowanie ochrony prawnej w zamówieniach publicznych w sposób możliwie najszerszy. Przepisy prawa krajowego powinny umożliwiać weryfikację czynności zamawiających nie tylko wykonawcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale wręcz wszystkim obywatelom, z uwagi na to, że w drodze udzielania zamówień publicznych wydatkowane są środki publiczne. Wyłączenie ochrony prawnej w jakimkolwiek rodzaju postępowań opisanych w ustawie - a tym samym pozbawienie prawa uczestników postępowania do weryfikacji czynności zamawiających przez niezależny organ oraz pozostawienie decyzji zamawiających, nawet stanowiących naruszenie przepisów Pzp - jako decyzji ostatecznych - jako wyłączenie jednej z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych - bezwarunkowo musiałoby nastąpić na podstawie konkretnego przepisu ustawy (choć wątpliwości budziłaby konstytucyjność i zgodność z przepisami europejskimi takiego rozwiązania). Pzp musiałaby wprost wyłączać prawo do ochrony prawnej w określonych rodzajach postępowań. Takich przepisów prawa, które wyłączają prawo do ochrony prawnej w określonych rodzajach postępowań - na ma w ustawie. W szczególności przepisem wyłączającym prawo do ochrony prawnej wobec niezgodnych z ustawą czynności zamawiających nie jest art. 138o Pzp, na który powołała się Izba. Powyższy przepis kształtuje pewne obowiązki zamawiających dotyczące zamówień na usługi społeczne, których wartość jest mniejsza niż koty określone w art. 138g ust. 1 Pzp. Treść tego przepisu nie stanowi w żadnym z ustępów o wyłączeniu stosowania działu VI Pzp lub o nieprzysługiwaniu w tym postępowaniu jego uczestnikom środków ochrony prawnej. Skoro prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej jest naczelna zasada Pzp i środki ochrony prawnej regulują przepisy ogólne - wspólne dla wszystkich rodzajów postępowań, to pozbawienie tego prawa nie może być domniemywane. Jeśli ustawa wprost nie wyłącza prawa do ochrony prawnej - taka ochrona wykonawcom przysługuje. Środki ochrony prawnej przysługują w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości równej lub przekraczającej wartość 750.000 euro - co ustawodawca podkreślił w art. 1381 Pzp. Środki te przysługują również w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż 750.000 euro - ponieważ brak jest przepisu, który wyłączałby takie prawo w odniesieniu do tych postępowań. Gdyby ustawodawca chciał dokonać takiego wyłomu w stosowaniu środków ochrony prawnej i stworzyć rodzaj postępowania wyłączony spod kontroli - musiałby uczynić to wprost. Taką zasadę legislacyjną widać w samym Pzp: art. 198g Pzp: "Od wyroku sądu lub postanowienia kończącego postępowanie w sprawie nie przysługuje skarga kasacyjna. Przepisu nie stosuje się do Prezesa Urzędu". Podkreślam, że nie można zaakceptować poglądu, że pozbawienie wykonawców środków ochrony prawnej w zamówieniach na usługi społeczne - miałoby stanowić "uproszczenie proceduralne" w tych postępowaniach. Uproszczenia proceduralne mogą dotyczyć terminów, wymogów formalnych, dokumentów, komunikacji z zamawiającym itp. Nie można traktować jako uproszczenia proceduralnego - pozbawienia wykonawców prawa do korzystania z ochrony prawnej. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 7 stycznia 1992 r., K 8/91, OTK 1992 nr 1, poz. 5, wskazuje, że prawo do sądu ma tak istotna pozycję w prawie, że wykładnia zawężająca jest tu niedopuszczalna, ponieważ nie odpowiadałaby ani celowi, ani charakterowi ustroju RP. Prawo do publicznego wymiaru sprawiedliwości i rzetelnego procesu dotyczy każdego zakresu prawa, a więc karnego, cywilnego, jak również administracyjnego". Podobnie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 marca 2002 roku, P 9/01, OTK-A 2002, nr 2, poz. 14, stwierdzając, że prawo do publicznego wymiaru sprawiedliwości nie stanowi tylko narzędzia służącego wykonywaniu pozostałych wolności i praw. Jest samoistne oraz chronione bez względu na niedochowanie pozostałych praw podmiotowych. Konstytucyjnie określone prawo do sądu należy rozumieć jako zasadę prawa konstytucyjnego i w tym znaczeniu jest to dyrektywa tworzenia i interpretacji prawa. Prawo do sądu posiada fundamentalne znaczenie dla demokratycznego państwa prawa. Prawem tym powinien być objęty jak najszerszy zakres spraw, przy czym z zasady demokratycznego państwa prawa wynika również zakaz zawężającej wykładni tego prawa (por. wyrok z 9 czerwca 1998 roku, K 28/97, uzasadnienie wyroku z 16 marca 1999 roku, SK 19/98, wyrok z 11 września 2001 roku, SK 17/00 i inne). Wykładnia przepisów Pzp nie może prowadzić do pozbawienie wykonawców’ środków ochrony prawnej. Podkreślić należy, iż owo zagadnienie zostało już rozstrzygnięte w orzecznictwie. SO w Olsztynie, w uzasadnieniu postanowienia z 25.08.2017 r. w sprawie o sygn. akt IX Ca 807/17 ze skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w sposób niebudzący wątpliwości rozstrzygnął, że: „Przepis ort. 138o Pzp nie stanowi przeszkody do wnoszenia odwołania przez wykonawców. Dualizm postępowań o udzielenie zamówień na usługi społeczne (art. 1381 Pzp i 138o Pzp) nie ingeruje w żaden sposób w zakres uprawnień wykonawców związanych z wnoszeniem odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. (...) Prowadzenie postępowania w oparciu o przepis art. 1380 Ustawy Pzp, nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Pzp, omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedury ogólne - w tym dotyczące środków ochrony prawnej”. Sąd Okręgowy podkreślił, że inne rozumowanie stałoby "w całkowitej sprzeczności z powołanymi wyżej przepisami Konstytucji RP i prawa międzynarodowego” oraz "w całkowitej sprzeczności z przepisem art. 180 ust. 1 Pzp, który - co do zasady - dopuszcza zaskarżalność niezgodnych z przepisami ustawy czynności (bądź zaniechań) zamawiającego. Wyjątki w tym zakresie przewiduje jedynie ust. 2 tego przepisu.”. W ten sam sposób wypowiedział się Sąd Okręgowy Warszawa- Praga w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r. w sprawie sygn. akt IV Ca 361/18. O możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138o Pzp wypowiadają się też przedstawiciele doktryny i praktycy. Przykładowo: 1. „Jednocześnie, pomimo braku wyraźnej regulacji dotyczącej możliwość skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej, zasadnym wydaje się stwierdzenie, iż uregulowania dotyczące zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ustawy Pzp, nie ingerują w żaden sposób w zakres uprawnień wykonawców związanych z wnoszeniem odwołań do Izby. Przeciwnie, treść art. 138o ustawy Pzp stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych mniejszej wartości, zastosowanie mają przepisy ust. 2-4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedury ogólne. Zgodnie z powyższym przyjąć należy, iż w postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 138g ustawy Pzp, ustawodawca nie zniósł prawa skorzystania z możliwości wniesienia odwołania” (tekst: kancelariaPieróg&Partnerzy:http://www.pierog.pl/media/tms/catalog2/pages/page234/592553fde0d8fodwolanie_w_przypadku_procedury_udzielenia_zamowienia_publicznego_na_ uslugi_spoleczne.pdf). 2. „W postępowaniach na usługi społeczne o wartości mniejszej niż kwoty określone w art. 13 8e […]p.z.p.. ustawodawca nie zniósł prawa skorzystania z możliwości wniesienia odwołania”. (Nowicka Paulina, Odwołanie w przypadku procedury udzielenia zamówienia publicznego na usługi społeczne, Opublikowano: „Zamawiający” 2017/23/28-29), 3. „Wyłączenie stosowania ogólnych reguł do nabywania podprogowych usług społecznych nie wyłącza stosowania do tych usług przepisu o umowach i o środkach ochrony prawnej. Odnosi się bowiem wyłącznie do "udzielania zamówienia", tj. znosi obowiązek pewnych czynności zamawiającego przed zawarciem umowy (przed udzieleniem zamówienia). Nie znosi kompetencji organów - prawa Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do kontroli oraz kognicji Krajowej Izby Odwoławczej" (W, Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 7. Wydanie, Warszawa 2018, s. 1086). 4. „W świetle wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie, jak i opinii obecnych w doktrynie,a ponadto brzmienia przepisów dotyczących udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, należy stwierdzić ponad wszelką wątpliwość, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi społeczne poniżej progu 750 tys. euro wykonawcom przysługuje odwołanie" (M. Kopacka „Czy w postępowaniu na usługi społeczne, o wartości poniżej progu, można wnieść odwołanie?” Lex, QA 995979). Zwrócił uwagę na stanowisko Ministerstwa Rozwoju w tym przedmiocie. W odpowiedzi na pytanie Federacji Przedsiębiorców Polskich, M. Haładyj, podsekretarz stanu w resorcie rozwoju stwierdził: „Kluczowe dla rozstrzygnięcia kwestii odwołań w przypadku zamówień o wartości niższej niż prom unijne jest treść art, 180 ust, 2 ustawy Pzp. który określa względem jakich czynności przysługuje odwołanie (...). Na wyłączenie możliwości wniesienia odwołania nie wskazuje również treść art. 138o ustawy. Przepis ten nie zawiera bowiem wyłączenia stosowania art. 180 ust.2” (http://www.zamowienia-publiczne.lex.pl/czvtai/-/artykul/mozna-skladac-odwolania-w-podprogowych-postepowaniach-na-uslugispoleczne?refererPlid= 10141). Powyżej przedstawione stanowisko Sądu Okręgowego w Olsztynie oraz przedstawicieli doktryny nie powinno budzić wątpliwości, zważywszy, że wartość zamówień na usługi społeczne, o których mowa w tym przepisie mieści się w przedziale od 30.000 euro do 750.000 euro. Nie można uznawać, że w sprawach wydatkowania tej skali środków publicznych - uczestnicy postępowań pozbawieni są prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, a zamawiający zachowują pełną swobodę w procesie udzielania zamówień publicznych. W świetle przepisów prawa unijnego, wobec wagi środków ochrony prawnej, w procesie udzielania zamówień publicznych niedopuszczalna jest wykładnia zawężająca przepisów Pzp dotyczących ochrony prawnej, która wyłączałaby prawo do ochrony prawnej. Byłoby to również niezgodne z celem ustawy, którym jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą, ale prawidłową ofertę w postępowaniu przeprowadzonym zgodnie z zasadą przejrzystości, równości, niedyskryminacji. Powyższe ma gwarantować prawidłowość wydatkowania środków publicznych. Wykładnia celowościowa przepisów Pzp prowadzi do wniosku, że przepisów tyczących się ochrony prawnej nic można interpretować w sposób zawężający: wyrok SO w Szczecinie z 22.12.2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16, wyrok SO w Krakowie w wyrokuz 20.01.2017 r., sygn. akt XII Ga 1018/16, w którym wskazano m.in.: „Skoro ustawodawca dopuścił możliwość wniesienia odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a zarazem nie wprowadził jakiejkolwiek regulacji zawężającej to pojęcie, to Izba nie jest uprawniona do dokonania swoistej wykładni prawotwórczej, a tak w istocie uczyniła. Nadto należy dodać, że w istocie Izba nie zawęziła samego pojęcia użytego w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy, Izba w sposób arbitralny i nieuzasadniony zawęziła stosowanie tej normy, zawężając same podstawy do wniesienia odwołania zgodnie z tym przepisem, co wyraźnie wynika z treści prezentowanego wyżej stanowiska Izby", wyrok SO w Rzeszowie w wyroku z 21.03.2017 r., sygn. akt: VI Ga 60/17. Sam Prezes Urzędu Zamówień Publicznych składając skargi na wyroki Izby, którew sposób wąski traktowały katalog czynności uprawniających do wniesienia odwołania w zamówieniach podprogowych, wskazywał m.in., że: „zawężająca wykładnia znowelizowanej treści ort. 180 ust 2 pkt 6 dokonana przez Izbę jest niezgodna z treścią ustawy Pzp; b) stanowisko Izby pozbawia wykonawców możliwości weryfikacji fazy badania i wyboru oferty przez wyspecjalizowany organ, a które ostatecznie doprowadziły do wyboru niezgodnego z przepisami ustawy Pzp; c) stanowisko Izby jest nieuzasadnione w kontekście zasady celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych; d) regulacje ustawy Pzp niezmiennie mają służyć wyłonieniu wykonawcy, który złożył najkorzystniejsza ofertę, a stanowisko Izby podważa tę zasadę”. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazywał również na„doniosłość praktyczną możliwości wnoszenia odwołań w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych, bowiem stanowią te postępowania ok 85% ogółu wszczynanych postępowań o udzielenie zamówienia". Podkreślił, że „niezasadne odrzucenie odwołania godzi także m.in. w cel jakim jest implementacja odpowiednich regulacji prawa wspólnotowego w zakresie poprawy skuteczności krajowych procedur odwoławczych" (vide: wyrok SO w Szczecinie z 22.12. 2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16, wyrok SO w Rzeszowie z 21.03.2017 r,, sygn. akt: VI Ga 60/17, wyrok SO w Krakowie z 20.01.2017 r., sygn. akt: XII Ga 1018/16). Podniósł również, że rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokościi sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, regulują wysokości wpisu od odwołania w sprawie zamówienia na usługi społeczne poniżej progów: Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1) tego rozporządzenia: wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest: 1) mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą", od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 7.500 zł. Zgodnie zaś z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej): Ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień: na usługi społeczne i inne szczególne usługi jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: a) 750. 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (§ 1 ust. 5 lit. a) w/w rozporządzenia). W przypadku zatem odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne, którego wartość jest mniejsza niż równowartość kwoty 750.000 euro, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania - wpis wynosi 7.500 złotych. Powyższe stanowisko podzieliła KIO w wyrokach z 27.09.2018 r., sygn. KIO 1835/18, czy też z 15.11.2019 r., sygn. akt: KIO 2204/19. Jak widać już na przykładzie postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie - może to rodzić poważne nieprawidłowości w przeprowadzaniu przetargów. Odnośnie dopuszczalność wniesienia odwołania na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6 Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp: Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje m.in. wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. Przedmiotem odwołania jest czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu przez Odwołującego. A zatem biorąc pod uwagę wartość zamówienia (poniżej 750.000 euro) i przedmiot odwołania (wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego i w jego konsekwencji wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej) - odwołanie jest dopuszczalne na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 i 6 Pzp. Powyższe potwierdza uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. III CZP 58/17, zgodnie z którą zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jedn. tekst: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną, przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uchwała Sądu Najwyższego ostatecznie potwierdziła, że w postępowaniach podprogowych możliwe jest składanie odwołań na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty. Uzasadnienie zarzutów odwołania W dniu 19.10.2020 r. w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miasta Łodzi zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące przedmiotowego zamówienia. Zamówienie będzie realizowane w okresie od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. W dniu 13.11.2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, iż zdaniem Zamawiającego przedmiotowa oferta zawierała rażąco niską cenę. Dopiero 3 dni później - w dniu 16.11.2020 r. Odwołujący został powiadomiony o wyborze oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą uznana została oferta BIG ANDY A. S.z siedzibą w Łodzi (kod: 93-154) przy ul. Malczewskiego 37/43. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp. Pismem z 04.11.2020 r., Zamawiający, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W dniu 10 listopada 2020 r. odwołujący przedstawił Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia, których Zamawiający żądał. Zwrócił uwagę na fakt, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej oferty. Zgodnie z pkt. 16.1 ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający zastrzega sobie prawo do występowania do Wykonawców z wezwaniami do złożenia wyjaśnień treści oferty lub dokumentów składanych wraz z ofertą, W pkt. 16.2 ogłoszenia dodano, co następuje: Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu, w przypadku zagadnień nieuregulowanych w Ogłoszeniu, będą miały zastosowanie odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Z powyższego wynika, że Zamawiający przewidział w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 138o Pzp procedurę wyjaśnienia (w tym można domniemać, że chodzi także o procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej oferty). W związku z powyższym, należy podnieść, iż treść wezwania odwołującego do wyjaśnienia podejrzeń dotyczących rażąco niskiej oferty nie spełnia wymogów Pzp i postanowień ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający w piśmie z 04.11.2020 r. wezwał Odwołującego do złożenia wykazu produktów [...], kosztów pracy [...]bez wyraźnego domagania się szczegółowej kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej za dobową stawkę żywieniową netto, z podaniem wszystkich jej składników oraz informacji o sposobie kalkulowania tej ceny. Trudno uznać to za wezwanie do wyjaśnień zgodne z art 90 Pzp czy choćby podobne. Tymczasem mając na uwadze, że ze względu na dyspozycję art. 90 ust. 3 Pzp konsekwencją skorzystania z tej procedury jest odrzucenie oferty wykonawcy, Zamawiający powinien był zawrzeć w wezwaniu ponadto następujące informacje: 1. okoliczności stanowiące faktyczną podstawę do skierowania wezwania; 2. elementy, w odniesieniu do których oczekuje dostatecznie szczegółowych wyjaśnień lub kalkulacji; 3. wskazanie okoliczności przewidzianych w art. 90 ust 2 Pzp, które zamawiający jest obowiązany badać w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny; 4. możliwość dostarczenia przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny - art. 90 ust. 3 Pzp; 5. termin, do którego wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia. (Janusz Dolecki, Cena rażąco niska, artykuł w czasopiśmie Zamówienia Publiczne Doradca, 2013, nr 11, s. 36-45 /Aby wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 [p z p.] stało się domniemaniem, zamawiający powinien wskazać przesłanki i okoliczności, na bazie których powziął uzasadnione wątpliwości, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. Tylko w następstwie tak ukształtowanego domniemania następuje, przeniesienie ciężaru dowodowego na wykonawcę, który swoimi wyjaśnieniami powinien to domniemanie obalić, to znaczy skutecznie zaprzeczyć tezie postawionej przez zamawiającego./). Wezwanie skierowane w dniu 04.11.2020 r. przez Zamawiającego do Odwołującego nie spełnia powyższych przesłanek; w szczególności nie wskazuje żadnych okoliczności stanowiących faktyczną podstawę do skierowania wezwania, okoliczności przewidzianych w art. 90 ust. 2 Pzp, które Zamawiający jest obowiązany badać w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny (aby wykonawca wiedział jakie okoliczności mogą konwalidować parametry jego oferty), a ponadto w ogóle nie wskazał na możliwość dostarczenia przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami dowodów umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny. Konsekwencje takiego działania opisane zostały w orzecznictwie KIO, z którego wynika, iż „Z fundamentalnych zasad ustawy wynika reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia jakie wezwanie. takie wyjaśnienia. Zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji stoją na straży gwarancji braku ryzyka faworyzowania jednego z wykonawców kosztem innych i arbitralnego traktowania wykonawców przez zamawiającego. Kolejno, zasady jawności i pisemności postępowania, składające się na obowiązek przejrzystości działań zamawiającego, domagają się, aby ocena oświadczeń wykonawców oparta była na jasnych i jednoznacznych wymaganiach. Zatem zakres oczekiwań zamawiającego co do wyjaśnień powinien być określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego. W ocenie Izby. Zamawiający, który odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp na podstawie oczekiwań, których rozsądnie działający wykonawca nie może wywieść z treści wyjaśnień, narusza prawo." (wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2224/14, KIO 2228/14). Co więcej, w wezwaniu Zamawiający nie wskazał, iż cena zawarta w ofercie Odwołującego zawiera cenę, która wzbudza jego wątpliwości co do możliwości rentownej realizacji zamówienia. Odwołujący musiał zatem domyślić się, czego właściwie oczekuje Zamawiający. Kontynuując powyższą myśl, zwrócił uwagę także na treść pisma Zamawiającego z 13.11.2020 r. pt. Zawiadomienie o odrzuceniu oferty. W treści owego pisma wskazano, że odrzucono ofertę Odwołującego gdyż, zdaniem Zamawiającego, zaoferowana cena oferty i związana z nią cena jednostkowa za dobową stawkę żywieniową uznano za rażąco niską. Zdaniem Zamawiającego, przedstawione przez Odwołującego uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu, obejmuje wszystkie koszty jakie Wykonawca może ponieść z tytułu należytego oraz zgodnego z umową i obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu zamówienia. Takie stanowisko Zamawiającego także stanowi naruszenie przepisów Pzp. Zawiadomienie wykonawcyo odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp winno zawierać: 1. przypomnienie tych elementów istotnych dla kalkulacji ceny oferty, które stanowiły podstawę wezwania wykonawcy do wyjaśnień; 2. krótkie wskazanie dokumentów (oświadczeń i dowodów), które przedstawił wykonawca w ramach wyjaśnień; 3. odniesienie się do treści tych dokumentów i ocenę ich konkretności (tj. czy były ogólne, iluzoryczne albo czy były wyczerpujące, precyzyjne i przekonujące), 4. wskazanie czy zawierały dowody, ocenę czy przedstawione dowody umożliwiają potwierdzenie wartości rynkowej poszczególnych elementów wyjaśnień; 5. wskazanie, których informacji wymaganych przez zamawiającego wykonawca nie przedstawił; 6. wskazanie w podsumowaniu, które wyjaśnienia nie dają podstaw do przyjęcia i dlaczego, że cena została skalkulowana prawidłowo, w sposób zapewniający należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a które elementy wyjaśnień i jakie okoliczności podniesione przez wykonawcę w wyjaśnieniach zostały przez wykonawcę dowiedzione /Ewa Wiktorowska, Zawiadomienia związane z badaniem rażąco niskiej eony, artykuł w Buduj z Głową - kwartalnik kosztorysanta, nr 3, 2015/. Pismo Zamawiającego z 13.11.2020 r. nie spełnia powyższych przesłanek. Zamawiający zarzucił Odwołującemu przedstawienie ogólnikowych wyjaśnień, co skomentował w wyjątkowo ogólnikowych wyjaśnieniach, dlaczego nie były one wystarczające. Należy odeprzeć zarzuty Zamawiającego i wskazać, że to działanie Zamawiającego nosi znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji, albowiem w sposób wybitnie arbitralny Zamawiający podszedł do skrupulatnych i wyczerpujących wyjaśnień Odwołującego, popartych przedstawionymi wyliczeniami. Brak szczegółowego uzasadnienia odrzucenia oferty należy kwalifikować zatem w kategoriach naruszenia praw wykonawców do rzetelnej oceny złożonych ofert. Zdaniem Odwołującego, przedłożone przez niego wyjaśnienia spełniają wymogi określone w art. 90 ust. 1 Pzp, tj. pozwalają na uznanie, że Odwołujący w sposób niebudzący wątpliwości wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska w stosunku do ofert złożonych przez innych oferentów (w tym w szczególności w stosunku do wygranej oferty). Odwołujący w sposób wyczerpujący oraz kompleksowy wykazał, że jest w stanie wykonać w sposób prawidłowy przedmiot zamówienia. Brzmienie w/w przepisu wskazuje, że procedura wyjaśniania musi prowadzić do bezsprzecznego oraz ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie, czy zaoferowana cena jest rażąco niska i dana oferta podlega odrzuceniu, czy też wyjaśnienia Wykonawcy są wyczerpujące i prowadzą do uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska i Wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Ocena winna opierać się na zgromadzonych w toku postępowania materiałach oraz przede wszystkim na wyjaśnieniach Wykonawcy oraz przedłożonej dokumentacji. Odwołujący wskazał, że przedłożone wyjaśnienia zostały opracowane w oparciu o treść pisma z 04.11.2020 r., które zawierało jedynie ogólnikowe sformułowania przedstawiające żądania Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie Zamawiający winien przyjąć złożone wyjaśnienia jako wystarczające, w szczególności gdy odrzucona oferta nieznacznie różni się od oferty wybranej jako najkorzystniejsza (o ok. 2%) i od szacunkowej wartości zamówienia (o ok. 7%), bądź powinien wezwać ponownie Odwołującego do przedłożenia konkretyzujących wyjaśnień, jednakże pismo zawierające owe wezwanie winno być sformułowane w sposób konkretny, gdyż wezwanie nie może być sformułowane w sposób ogólnikowy. Wezwanie nie może być ogólnikowe zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający dysponuje kosztorysem, a nie tylko samym formularzem cenowym. Jeżeli Zamawiający w wezwaniu nie wskaże, o jakie konkretnie elementy ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych chodzi wykonawca ma prawo dokonać wyjaśnienia w zakresie elementów wybranych przez siebie i które sam uważa za istotne. W takim przypadku zarzut iż wykonawca nie udzielił wyjaśnień, będzie nieuzasadniony. (słusznie J. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd III, WKP 2018). W ocenie Sądu Okręgowego aktualnie nie istnieją w obowiązującym porządku prawnym (w szczególności w regulacji Pzp) sztywne kryteria, jakie winny być spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapylanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające. Stad oczywistym jest, że ich ocena dokonywana będzie w każdym konkretnym przypadku przez, zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat treści zapytania. (wyrok SO w Krakowie z 13.03.2012 r., sygn. akt: XII Ga 73/12). Jeśli zamawiający powziął wątpliwości, co do prawidłowości obliczenia zysku, to zamiast odrzucać ofertę odwołującego, mógł i powinien był wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia. Izba w tym składzie orzekającym wyraża pogląd, że jest dopuszczalne uzyskanie przez zamawiającego dodatkowych informacji w granicach zakreślonych wyjaśnieniami udzielonymi w wyniku wezwania. (Wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2224/14, KIO 2228/14). Z uwagi na powyższe, Zamawiający w sposób wadliwy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, który udzielił wyjaśnień w oparciu o treść pisma Zamawiającego z dnia 04.11.2020 r. W konsekwencji, wadliwa była także czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż pominięto przy tej czynności ofertę Odwołującego, niezasadnie odrzuconą. Stopień szczegółowości wyjaśnień powiązany jest ściśle ze stopniem szczegółowości żądania w przedmiocie udzielenia wyjaśnień i Wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt ogólnikowego sformułowania żądania przedłożenia wyjaśnień. To Zamawiający powinien precyzyjnie wskazać w jakim zakresie przedłożona oferta budzi wątpliwości, gdyż jedynie Zamawiający wie, w jakim zakresie złożona oferta budzi wątpliwości. Podkreślił, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 Pzp jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego jest przeprowadzenie procedury wyjaśniającej w sposób rzetelny. Obowiązek ten wpisuje się w podstawową zasadę z art. 138o, w postaci zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (porównaj: KIO w wyroku z 11.03.2016 r, sygn.. akt: KIO 263/16). Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowej sprawie procedura oceny ofert została przeprowadzona w sposób nieobiektywny, niekompleksowy, co spowodowało błędne przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, w sytuacji, gdy w świetle przedstawionych wyjaśnień oraz specyfiki branży, Zamawiający powinien albo uznać wyjaśnienia Odwołującego za wystarczające albo powinien wezwać Odwołującego do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień, z tym że owo wezwanie winno być sformułowanie w sposób konkretny, umożliwiający jednoznaczną ocenę, czy dana oferta jest rażąco niska, czy też nie. Odwołujący wykazał także, że zaoferowana cena pozwoli realizować usługę z zyskiem, zapewniającym rentowność, co jest także jednym z celów stawianym postępowaniom przetargowym realizowanym w oparciu o ustawę prawo zamówień publicznych. Zamawiający posiada szereg innych instrumentów zabezpieczających jego interesy, w tym kary umowne za wadliwą realizację przedmiotu zamówienia, w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do przyjęcia a priori przez Zamawiającego, że Odwołujący nie jest w stanie realizować prawidłowo realizować przedmiotu zamówienia za cenę przedstawioną w ofercie. W tym miejscu jeszcze raz podkreślił, iż oferta Odwołującego była najkorzystniejsza (2.231.069,80 zł), natomiast wybrana oferta wynosiła (2.273.950,00 zł). Różnica między ofertą wybraną a ofertą odrzuconą jest na tyle znikoma, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może zostać uznana za usprawiedliwioną czy też obiektywną. Wskazał, ze w analogicznej sprawie, z udziałem Skarżącego, analogiczne w swej treści odwołanie, KIO wydała wyrok uwzględniający to odwołanie z 27.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1835/18. Jednocześnie, Zamawiający poinformował w piśmie z 20.11.2020 r. (e-mailem), że nie przekazał Wykonawcom kopii odwołania, gdyż przeprowadził postępowanie w oparciu o przepisy art. 138 o Pzp, które to przepisy nie przewidują ochrony prawnej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba uznała, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębniony w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień Ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia. Mianowicie, przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro – w przypadkach zamówień sektorowych. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje się odpowiednio. Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138o ust. 2-4 Pzp. W takim przypadku zamawiający jest zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy Pzp). Niezwłocznie p​ o udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stornie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia (​ ust. 4 art. 138o Pzp). W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o Pzp stanowią odrębną procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców. Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych ​ ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą - a jedynie w procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca nie odsyła w art. 138o Pzp do stosowania przepisów działu VI Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o​ wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś ​ oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli stanowią pośrednio w odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Zauważyć należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w granicach art. 180 ust. 1 Pzp, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. ​Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez Zamawiającego. Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów w postępowaniu. Izba podkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje Ustawodawcy, że w takich przypadkach odwołanie nie przysługuje. Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Skład orzekający w tym zakresie podziela przeważające i większościowe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane m.in. w postanowieniach: z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2283/17, z dnia 13 listopada 2017 r., KIO 2339/17, z dnia 4 stycznia 2018r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 5 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 168/18, z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z dnia 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18; z dnia 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z dnia 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z dnia 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 159/19, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 160/19; z dnia 15.05.2019 r., sygn. akt: KIO 868/19, z dnia 7 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 998/19; z dnia 10.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1008/19, z dnia 21 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1582/19, z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt: KIO 1009/20, z dnia 1 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 1102/20. Dodatkowo wskazać należy i podkreślić, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o Pzp do stosowania przepisów działu VI Pzp (środki ochrony prawnej) w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty wskazane w art. 138g (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. Co więcej postępowania poniżej określonych progów prowadzone są na podstawie ogólnych zasad i przepisów Pzp, z zawężeniem jedynie katalogu czynności, od których przysługuje odwołanie, podczas gdy w art. 138o i następnych ustawy Ustawodawca wprost określa, że przy postępowaniach na usługi społeczne stosuje się jedynie wybrane regulacje ustawy Pzp, ściśle określając zakres i nie ma wśród nich odesłania do przepisów o środkach ochrony prawnej. O braku możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa. 1. opinia prawna Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie internetowej https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawozamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-inne-szczegolne-uslugi Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest przez samego zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. 2. Dopuszczalność odwołań. Przedmiotowa kwestia może budzić spore wątpliwości, choć zdaniem autorki interpretacja przepisów PrZamPubl nie pozwala na przyjęcie tezy o dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Argumenty wskazujące na zasadność dopuszczalności odwołań, choć w dużej mierze zasadne, nie powinny prowadzić do wykładni przepisów contra legem, a raczej skutkować odpowiednimi zmianami w prawie. (Marzena Jaworska, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 3. Ze względu na ograniczony zakres stosowania przepisów pzp w ramach postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp podjęcie przez KIO kontroli czynności podmiotu zamawiającego byłoby utrudnione a wręcz niemożliwe. Izba ocenia bowiem czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w odniesieniu do skonkretyzowanych w przepisach nakazów i zakazów – nie ma przy tym uprawnień do wypełniania zasad prawa (jak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm o charakterze ius cogens, które to normy muszą oznaczać ściśle określone wzorce postępowania. Tym samym analiza przepisów rozdziału 6 zawartego w dziale III pzp (zatytułowanym „Przepisy szczególne") wraz z przepisami odnoszącymi się do środków ochrony prawnej nakazuje przyjąć, że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie, Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54) 4. Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU (dr hab. Małgorzata Sieradzka, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 5. Artykuł 138o Pzp wprowadza wyjątek od stosowania przepisów rozdziału VI ustawy, ponieważ określa procedury dla zamówień poniżej ww. progów kwotowych. Skoro więc do „dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l Pzp stosuje się przepisy o środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp, trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o możliwość wnoszenia odwołań – opinia praktyka, Monitor Zamówień Publicznych, nr 158, grudzień 2017 r.). 6. Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (…). Do zamówień tych nie ma obowiązku stosowania innych przepisów pzp (przy tym nie przysługują wykonawcom środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (…) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10). Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, Izba odrzuciła odwołanie, orzekając w formie postanowienia, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie Pzp. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz ​ oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (​ t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z​ zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 Pzp (przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1885/19 WYROK z dnia 8 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Cegłowski Piotr po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez wykonawcę: CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Regionalny Szpital w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego 3133, 78-100 Kołobrzeg, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie postanowienia zawartego w rozdz. XII rozdział XII. 1.2)1) SIWZ: „1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej - okres letni) (dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów; - Ocena wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie Żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia; - Ocena wg wymogów umowy; - Ocena teoretyczna.”, poprzez opisanie kryterium jakościowego oceny ofert (w tym poszczególnych subkryteriów) oraz sposobu oceny w ramach tego kryterium (w tym poszczególnych subkryteriów) w sposób jednoznaczny i zrozumiały, mierzalny i umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców, tj. z zachowaniem zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Regionalny Szpital w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego 31-33, 78-100 Kołobrzeg, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Regionalny Szpital w Kołobrzegu, ul. Łopuskiego 31-33, 78-100 Kołobrzeg na rzecz wykonawcy: CATERMED S.A., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Sygn. akt: KIO 1885/19 Uzasadnienie Zamawiający, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Regionalny Szpital w Kołobrzegu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Świadczenie usług żywienia pacjentów szpitala i inne usługi żywieniowe dla potrzeb Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 września 2019 roku pod numerem 431071 -2019-PL. Wykonawca CATERMED S.A. z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec czynności określenia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez Zamawiającego kryterium oceny ofert - kryterium jakości - z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej „Pzp”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 138k w zw. z art. 138r ust. 3 Pzp, w zw. z art. 138g Pzp i 138h Pzp, poprzez określenie w SIWZ kryterium jakości oraz sposobu przyznawania punktów za dany stopień jego spełnienia w sposób ogólnikowy, nieprecyzyjny, niejednoznaczny i pozwalający na dokonanie oceny ofert w sposób subiektywny, a przez to nieweryfikowalny, uniemożliwiający zachowanie w postępowaniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w zakresie rozdziału XII pkt 1.2.1 SIWZ, poprzez zastąpienie treści: „1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej okres letni) - (dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów - Ocena wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie Żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia. - Ocena wg wymogów umowy. - Ocena teoretyczna.” treścią następującą: „1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej okres letni) - (dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów Zakres oceny jadłospisów będzie zgodny z poniższą tabelą: Zakres s oceny poszczególnych jadłospisów przedstawionych w Zakres oferci e 1 Kaloryczność Średnia kaloryczność z dekady > 2200 < 2400 kcal Średnia kaloryczność z dekady > 2400 < 2600 kcal Średnia kaloryczność z dekady < 2200 lub > 2600 kcal 2 Zróżnicowanie potraw 11 dania obiadowe nie powtarzają się w jadłospisie w ciągu punktacji 0-1 1 0,5 0 0-1 3 dekady II dania obiadowe powtarzają się w ciągu dekady 1x II dania obiadowe powtarzają się w ciągu dekady więcej niż 1x Technologia - obróbka termiczna Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym więcej niż 3 metod 1 0,5 0 0-1 1 obróbki termicznej Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym 3 metod obróbki 0,5 termicznej Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym mniej niż 3 metod 0 obróbki termicznej Technologia - obróbka warzyw Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym więcej niż 2 metod 4 0-1 przetwarzania dodatków warzywnych Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym 2 metod przetwarzania 0,5 dodatków warzywnych Uwzględnienie w jadłospisie dekadowym mniej niż 2 metod 0 przetwarzania dodatków warzywnych Dobór produktów - sezonowość 1/1/ jadłospisie dekadowym uwzględniono więcej niż 3 5 0-1 1 w warzywa sezonowe 1/1/ jadłospisie dekadowym uwzględniono 3 warzywa W sezonowe 1/1/ jadłospisie dekadowym uwzględniono mniej niż 3 0,5 0 w warzywa sezonowe Odwołujący wyjaśnił, że prowadzi działalność w zakresie świadczenia usług żywienia oraz usług żywieniowych i zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a dokonanie przez Zamawiającego czynności z naruszeniem ustawy Pzp uniemożliwia Odwołującemu złożenie ważnej oferty. Zarzut naruszenia art. 138k w zw. z art. 138r ust. 3 Pzp, w zw. z art. 138g Pzp i 138h Pzp W rozdziale XII SIWZ „Wybór oferty najkorzystniejszej” Zamawiający opisał kryteria oceny ofert w postępowaniu, w tym - kryterium jakości o wadze 20%, w ramach którego Zamawiający ma dokonać oceny oferty na podstawie opracowanej przez wykonawcę Koncepcji świadczenia usługi, która winna zawierać co najmniej: 1. jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej - okres letni), 2. strukturę organizacyjną oraz zakres odpowiedzialności poszczególnych osób. Oceniając jadłospis dekadowy, Zamawiający zamierza zastosować następujące podkryteria: - Ocena wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia. - Ocena wg wymogów umowy - Ocena teoretyczna. Zdaniem Odwołującego, sposób opisania kwestionowanego kryterium oceny ofert w zakresie oceny jadłospisu dekadowego został dokonany z naruszeniem Pzp. Zamawiający opisał (w istocie wymienił) poszczególne podkryteria w sposób ogólnikowy, a przez to nieprecyzyjny. Przede wszystkim zakres znaczeniowy użytych pojęć jest bardzo szeroki i trudno jednoznacznie stwierdzić, jakie zasady prawidłowego planowania i które wytyczne Instytutu Żywności i Żywienia miał na myśli Zamawiający. Brak jest także możliwości stwierdzenia, w ramach których postanowień umowy nastąpi ocena oferty, skoro wzór umowy jedynie w sposób marginalny odnosi się do sposobu wykonania usługi (np. § 1 ust. 2: odesłanie do SIWZ), a ponadto zawiera jedynie takie postanowienia, które winny zostać spełnione przez wykonawcę w maksymalnym stopniu (np. § 1 ust. 6: konieczność spełnienia wymogów sanitarnych), zatem nie ma żadnych podstaw do przyznawania punktów w ramach tego parametru (może być to jedynie oceniane jako niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia - nie można bowiem wykonywać tych obowiązków jedynie w „jakimś stopniu”). Dalece nieprecyzyjne i niejasne jest także sformułowanie „ocena teoretyczna”. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił zakresu znaczeniowego tego podkryterium, nie dokonał jego opisu, nie wiadomo co rozumie pod ww. pojęciem, a zatem nie dał informacji wykonawcom, w jaki sposób mogą otrzymać punkty (maksymalną liczbę punktów) w tym kryterium oraz uniemożliwia dokonanie weryfikacji poprawności przyznania punktów. Nie sposób stwierdzić np. czym różni się to podkryterium od podkryterium „oceny według zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych”. Zakresy znaczeniowe tych pojęć mogą się bowiem pokrywać. Niejasne jest też, jaki stopień spełnienia wskazanych w SIWZ parametrów jadłospisu miałby powodować przyznanie 5 pkt lub mniej niż 5 pkt, a także - spośród tych 5 pkt - ile pkt można uzyskać w ramach każdego z trzech parametrów. Wykonawcy nie mają podstawowej informacji - co będzie oceniać Zamawiający i za co będzie przyznawał maksymalną liczbę punktów. Wobec działania wykonawców w niepewności i dezinformacji - oferty składane w postępowaniu nie będą porównywalne oraz naruszona jest zasada równego traktowania. Ocena ofert będzie w takiej sytuacji subiektywna i niemożliwa do weryfikacji pod względem poprawności, co powoduje brak przejrzystości postępowania. W efekcie istnieje duże ryzyko, że przy pozostawieniu w SIWZ tych postanowień, w postępowaniu zostaną złożone oferty o nieporównywalnej treści, a Zamawiający przeprowadzi ich ocenę w sposób subiektywny, niedający się obiektywnie zweryfikować. Z orzecznictwa KIO wynika, że nieprecyzyjność opisu kryteriów oceny ofert także powoduje niezgodność z zasadami równego traktowania i konkurencji. Odwołujący zauważył, że nieprzypadkowo przepis art. 138r ust. 3 Pzp wyłącza możliwość ustanowienia ceny jedynym kryterium oceny ofert w przypadku zamówień na usługi społeczne, z którymi mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Kryteria pozacenowe mają duże znaczenie ze względu na to, że ich końcowym odbiorcą jest określona społeczność, co wymaga precyzyjnego określenia kryteriów pozacenowych, w tym jakości. Pismem z dnia 3 października 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że przywołane przez Odwołującego w ramach zarzutów przepisy dotyczą zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi. Katalog tych usług, których dotyczą przepisy rozdziału 6, określony został w art. 138 h Pzp i jest to katalog zamknięty. Przepis ten zawiera odesłanie do Załącznika XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załącznika XVII do dyrektywy 2014/25/UE, które określają szczegółowy wykaz usług społecznych. Wśród nich są m.in. usługi hotelowe i restauracyjne o następujących kodach CPV: 55100000-1 do 55410000-7; 55521000-8 do 55521200-0 155521000-8 usługi w zakresie dostarczania posiłków do prywatnych gospodarstw domowych, 55521100-9 usługi rozwożenia posiłków, 55521200-0 usługi dowożenia posiłków 55520000-1 usługi dostarczania posiłków, 55522000-5 usługi dostarczania posiłków do przedsiębiorstw transportowych, 55523000-2 usługi zaprowiantowania innych przedsiębiorstw lub instytucji, 55524000-9 usługi dostarczania posiłków do szkół, 55510000-8 usługi bufetowe, 55511000-5 usługi bufetowe oraz usługi kawiarniane dla ograniczonej grupy klientów, 55512000-2 usługi prowadzenia bufetów, 55523100-3 usługi w zakresie posiłków szkolnych. Natomiast przedmiotem tego zamówienia są przede wszystkim posiłki szpitalne o kodzie CPV 15.89.42.20-9 (w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu wskazano jako główny kod CPV dot. przedmiotowego zamówienia), które nie znajdują się w katalogu usług społecznych określonym wskazanymi wyżej przepisami. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy Pzp dotyczących przetargu nieograniczonego (art. 39 Pzp i następne), ponieważ główny przedmiot zamówienia o kodzie CPV 15.89.42.20-9 nie jest wymieniony w katalogu usług społecznych. Skoro zatem powołane przez Odwołującego artykuły ustawy Pzp w przedmiotowym postępowaniu nie mają zastosowania, to nie mogły zostać przez Zamawiającego naruszone. Ponadto Zamawiający podniósł, że zarzut jakoby Zamawiający określił w SIWZ kryterium oceny ofert: kryterium jakości w sposób ogólnikowy, nieprecyzyjny, niejednoznaczny uniemożliwiający zachowanie zasad równego traktowania i konkurencji oraz przejrzystości w postępowaniu jest bezzasadny. Przedmiotem zamówienia są usługi żywienia pacjentów szpitala i inne usługi żywieniowe. Usługi żywienia są powszechnie dostępne, posiadają ustalone standardy jakościowe, a także muszą być wykonywane zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami i wytycznymi, które Zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: 1. Cena 60 % 2. Jakość 20% 3. Przewidywany średni dzienny koszt surowców („wsad do kotła”) 20%. W kryterium 1 i 3 obliczenie punktów będzie następowało wg wzorów określonych w SIWZ, natomiast w kryterium jakości Zamawiający szczegółowo określił, że za ocenę jadłospisów wykonawca może otrzymać maksymalnie 5 punktów, natomiast za strukturę organizacyjną oraz zakres odpowiedzialności poszczególnych osób — maksymalnie 15 punktów. Razem w kryterium jakość można otrzymać 20 pkt. Nie jest prawdą fakt podnoszony przez Odwołującego, że Zamawiający dokonał opisu poszczególnych podkryteriów w kryterium jakości w sposób ogólnikowy i nieprecyzyjny. Zgodnie z zapisami SIWZ Zamawiający dokona oceny jadłospisów na podstawie: 1. Ocena wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia. Zamawiający wyjaśnił, że w Rozdziale XV Opis przedmiotu zamówienia zawarto pkt I Przepisy obowiązujące w trakcie świadczenia usług, wskazując, iż zalecane modelowe racje pokarmowe, ich wartość kaloryczną i zawartość składników odżywczych określa wykaz norm żywienia dla ludności Polski, tabele dziennych racji pokarmowych dla zakładów opieki zdrowotnej, opracowane przez Instytut Żywności i Żywienia w Warszawie (określone w „Podstawach naukowych żywienia w szpitalach” 2001 r., „Normach żywienia człowieka. Podstawach prewencji otyłości i chorób niezakaźnych” 2008 r. „Normach żywienia dla populacji Polski” 2017, „Zasadach prawidłowego żywienia chorych w szpitalach”. IZŻ 2011r, „Zaleceniach zdrowego żywienia w schorzeniach układu krążenia, układu oddechowego, narządu ruchu, psychosomatycznych i onkologicznych” IZŻ 2012) i według tych kryteriów winny być komponowane jadłospisy i według tych wytycznych będą oceniane, co nie powinno budzić wątpliwości w sytuacji uwzględnienia wszystkich zapisów SIWZ. Nadto, Zamawiający określił w SIWZ zasady prawidłowego planowania i obowiązujących w tym zakresie wytycznych w załączniku nr I II Wymagania stawiane Wykonawcy: „6. Żywienie pacjentów odbywać się będzie w oparciu o obowiązujące w szpitalu diety, przygotowane zgodnie z aktualnymi wytycznymi i zasadami żywienia, wykazem norm dziennych modelowych racji pokarmowych dla zakładów służby zdrowia opracowanych przez Instytut Żywności i Żywienia. Takie określenie jednoznacznie wskazuje, że w tym zakresie ocena jadłospisów wykonana zostanie na podstawie wytycznych i zasad Instytutu Żywności i Żywienia wymienionych w SIWZ. Zamawiający określił, że przedłożone w ofercie jadłospisy powinny być zgodne z zasadami prawidłowego planowania i komponowania posiłków, uwzględniając wytyczne zawarte w przepisach i wytycznych określonych w SIWZ. Następnie w ppkt II /Wymagania stawiane Wykonawcy/ określone zostały szczegółowo niektóre wymagane produkty i minimalne wymagania gramowe dla wyżywienia pacjentów szpitala, obowiązujące w planowanych jadłospisach co do wszystkich posiłków, które są wyznacznikiem dla sposobu przygotowania jadłospisów i stanowią kryteria według których będą one podlegać ocenie. Nie ma zatem mowy o dokonaniu przez Zamawiającego oceny w tym zakresie w sposób subiektywny. Przepisy i wytyczne w tym zakresie są znane wykonawcom świadczącym podobne usługi, a ponadto Zamawiający szczegółowo je opisał w opisie przedmiotu zamówienia. 2. Ocena wg wymogów umowy. Zamawiający określił szczegółowo w umowie oraz załączniku nr 1 do umowy, który stanowić będzie integralną część umowy i który stanowi opis przedmiotu zamówienia, wymagania dotyczące komponowania jadłospisów. Z podanego w SIWZ opisu jednoznacznie wynika, że ocenione zostaną jadłospisy pod kątem spełniania wymagań określonych w umowie w tym zakresie. Wskazać tutaj należy na treść załącznika nr 1 do umowy pkt I Przepisy obowiązujące w trakcie świadczenia usług, pkt II Wymagania stawiane Wykonawcy, wymagania co do jadłospisów — ppkt III.16. Nie jest prawdą, że brak jest możliwości stwierdzenia, w ramach których postanowień umowy nastąpi ocena oferty, ponieważ jak wynika to dosłownie z zapisu SIWZ ocena jadłospisów będzie odbywała się wg określonych w umowie wytycznych dotyczących planowania i sporządzania jadłospisów, szczegółowego opisu diet niezbędnych do prawidłowego sporządzenia przykładowych jadłospisów, które będą podlegały ocenie. Odwołujący w swoich zarzutach odnosi się stricte do paragrafów umowy, zapominając, że do umowy są załączniki, które szczegółowo określają poszczególne kwestie niezbędne do prawidłowego przygotowania oferty. 3. Ocena teoretyczna. Jak sama nazwa „teoretyczna” wskazuje, ocena ta dokonana zostanie na podstawie teorii w zakresie planowania i sporządzania jadłospisów, tj. obowiązujących przepisów, zasad, norm i wytycznych. Wszystkie wymogi dot. stosowanych przepisów, norm i wytycznych w tym zakresie, a także opis, w jaki sposób wykonawcy powinni planować jadłospisy, w oparciu o jaką teorię, Zamawiający zawarł w SIWZ w załączniku nr 1 - I Przepisy obowiązujące w trakcie świadczenia usług. Co więcej, Zamawiający wskazał wprost w opisie przedmiotu zamówienia jakimi wytycznymi, zaleceniami i normami ma się kierować wykonawca przy planowaniu i sporządzaniu jadłospisów. Zdaniem Zamawiającego, nie ma podstaw też zarzut, że oferty złożone w postępowaniu będą miały nieporównywalną treść, ponieważ kryteria opisane przez Zamawiającego są dla wykonawców jednakowe i szczegółowo wymienione. Na podstawie opisów zawartych w SIWZ, wszyscy wykonawcy mają tą samą szczegółową wiedzę, jak mają być sporządzone oferty, wg jakich przepisów, norm i wytycznych oraz jakie wymagania mają być spełnione. Każdy wykonawca posiadający fachową wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia, jakim jest świadczenie usług żywienia pacjentów szpitala, zna precyzyjnie wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W odniesieniu do zarzutu naruszenia m.in. art. 138k dot. zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, Zamawiający wyjaśnił, że opisał przedmiot zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert w sposób obiektywny, szczegółowy i nieutrudniający uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiającego, nie zostały przedstawione przez Odwołującego żadne obiektywne dowody, które potwierdziłyby zasadność stawianych tez oraz wywodzonych z nich wniosków. Za nieudowodnioną i nieuprawnioną należy uznać tezę, że zapisy SIWZ w zakresie oceny jakości uniemożliwiają Odwołującemu złożenie ważnej oferty. Wykonawcy, którzy będą ubiegać się o zamówienie, jako specjaliści w danej dziedzinie, powinni znać przepisy, normy i wytyczne, które Zamawiający szczegółowo określił w SIWZ. Żądanie Odwołującego w zakresie narzucenia przez niego własnej oceny jadłospisów nie może być spełnione, ponieważ to zamawiający jako gospodarz postępowania określa zapisy SIWZ z uwzględnieniem swoich potrzeb, co też Zamawiający uczynił w przypadku tego postępowania, nie naruszając przy tym podstawowych zasad uczciwej konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Wykonawca nie ma prawa narzucać Zamawiającemu, w jaki sposób ma on ocenić oferty i za jakie wymagania przyznawać punkty. Takie postępowanie naruszałoby elementarne zasady Pzp, stawiając w uprzywilejowanej pozycji takiego wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przedmiotem zamówienia jest „świadczenie kompleksowej usługi żywienia pacjentów szpitala i inne usługi żywieniowe.” sklasyfikowane przez Zamawiającego według następujących kodów Wspólnego Słownika Zamówień: 15.89.42.20-9 — posiłki szpitalne, 55.32.10.00-6 — usługi przygotowywania posiłków, 55.32.20.00-3 — usługi gotowania posiłków, 55.30.00.00-3 - usługi restauracyjne i dotyczące podawania posiłków. Jako dodatkowe kody CPV Zamawiający wskazał: 55321000, 55322000, 55300000. Postępowanie prowadzone jest w procedurze otwartej, przyspieszonej. W rozdziale XV Zamawiający dokonał szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, w tym „przepisy obowiązujące w trakcie świadczenia usług”, „wymagania stawiane wykonawcy”, „system świadczenia usługi”, którego treść została powtórzona w załączniku nr 1 do umowy. W § 1 ust. 2 wzoru umowy zawarte zostało m.in. postanowienie: „Wykonywanie usług żywieniowych polegać będzie na przygotowaniu posiłków i wydawaniu ich w sposób opisany w załączniku nr 1 do umowy (opis przedmiotu zamówienia), według zamówienia złożonego przez uprawnioną do tego osobę ze strony Zamawiającego — według wzoru zamówienia (załącznik nr 2 do umowy). Druk nomenklatury— załącznik nr 2A.” W ust. 6 wskazano, że „Usługi żywieniowe świadczone przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego realizowane będą zgodnie z przyjętymi w służbie zdrowia normami i wytycznymi z uwzględnieniem diet oraz przy zachowaniu obowiązujących norm sanitarnych i jakościowych, zgodnie ze złożoną ofertą i z SIWZ.” W § 8 ust. 2 Zamawiający wskazał, że „Wykonawca ponosi odpowiedzialność za wykonane usługi zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie oraz zapłaci ewentualne kary za nieprzestrzeganie przepisów sanitarno-epidemiologicznych, BHP, ppoż. i innych nakładanych przez uprawnione organy.” Wśród dokumentów wymaganych od wykonawców wraz z ofertą Zamawiający wymaga przedłożenia przez wykonawców m.in.: pkt 7 SIWZ „Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów dla diety normalnej- okres letni). Jeżeli przedstawione jadłospisy nie będą spełniały wymogów określonych w opisie przedmiotu zamówienia lub/i norm i przepisów obowiązujących w tym zakresie, Zamawiający odrzuci ofertę jako niezgodną z treścią SIWZ. Jadłospisy należy złożyć wraz z ofertą.” pkt 8 SIWZ „Koncepcję świadczenia usługi w Regionalnym Szpitalu w Kołobrzegu wg opisu w kryterium oceny ofert — Jakość.” Zamawiający określił w przedmiotowym postępowaniu następujące kryteria oceny ofert: - Cena 60 % - Jakość 20% - Przewidywany średni dzienny koszt surowców („wsad do kotła”) 20%. W kryterium „jakość” Zamawiający określił, że za ocenę jadłospisów wykonawca może otrzymać maksymalnie 5 punktów oraz za strukturę organizacyjną oraz zakres odpowiedzialności poszczególnych osób — maksymalnie 15 punktów. Razem w kryterium „jakość” można otrzymać 20 pkt. W rozdziale XII pkt 1.2.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że „...dokona oceny oferty w tym kryterium na podstawie opracowanej przez Wykonawcę Koncepcji Świadczenia usługi, która winna zawierać co najmniej: 1) Jadłospis dekadowy (10 przykładowych jadłospisów z recepturami dla diety normalnej okres letni) — (dołączyć do oferty) - maksymalnie 5 punktów • Ocena wg zasad prawidłowego planowania i obowiązujących wytycznych w zakresie żywienia wg wytycznych Instytutu Żywności i Żywienia. • Ocena wg wymogów umowy. • Ocena teoretyczna.” Biorąc pod uwagę dany w niniejszej sprawie stan faktyczny, Izba zważyła, co następuje: Odwołujący podniósł w odwołaniu zarzut naruszenia art. 138k w zw. z art. 138r ust. 3 Pzp, w zw. z art. 138g Pzp i 138h Pzp, poprzez określenie w SIWZ kryterium jakości oraz sposobu przyznawania punktów za dany stopień jego spełnienia - w sposób ogólnikowy, nieprecyzyjny, niejednoznaczny i pozwalający na dokonanie oceny ofert w sposób subiektywny, a przez to nieweryfikowalny, uniemożliwiający zachowanie w postępowaniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Zgodnie z art. 138k Pzp, zamawiający określa sposób przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne z uwzględnieniem obowiązkowych elementów postępowania określonych w niniejszym rozdziale oraz zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, a także przepisów art. 17 i art. 18. Przepis art. 93 stosuje się odpowiednio. Przepis powyższy, zgodnie z dyspozycją art. 138g ust. 1 Pzp ma zastosowanie do zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi, zwane w ustawie „zamówieniami na usługi społeczne” (rozdział 6 ustawy Pzp), jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; 2) 1 000 000 euro - w przypadku zamówień sektorowych.” które stosownie do art. 138h Pzp mają za przedmiot usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE. Zgodnie z treścią motywu 114 dyrektywy klasycznej są to „niektóre kategorie usług, a mianowicie tzw. usługi na rzecz osób, takie jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, ze względu na swój charakter nadal mają ograniczony wymiar transgraniczny. Usługi te świadczone są w określonym kontekście, mocno zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe”. Zakres usług, o których mowa w rozdziale 6 ustawy Pzp, został zdefiniowany w art. 138h Pzp, poprzez odesłanie do załącznika XIV do dyrektywy klasycznej oraz załącznika XVII do dyrektywy sektorowej. W obu załącznikach, w kolumnie „opis” wymienia się określone kategorie usług, jednak ten katalog nie ma charakteru kompletnego bez uwzględnienia konkretnych kodów CPV, które są mu przypisane. Dopiero zidentyfikowanie kodu CPV danej usługi w enumeratywnie wyszczególnionych kodach pozwala na stwierdzenie, że dana usługa ma charakter społeczny lub jest inną szczególną usługą, do której mają zastosowanie przepisy z rozdziału 6 Pzp. Katalog usług społecznych i innych szczególnych usług ma charakter zamknięty. Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu przedmiot zamówienia nie obejmuje usług zawartych w wykazie kodów z załącznika XIV do dyrektywy klasycznej - nie budzi wątpliwości fakt, że Zamawiający nie zakwalifikował usług objętych przedmiotem zamówienia jako usług społecznych, do których miałyby zastosowanie przepisy rozdziału 6 ustawy Pzp, zatem przepis art. 138k Pzp oraz dalsze przepisy z tego rozdziału nie mogą mieć w niniejszym postępowaniu zastosowania. Pomimo, że przepis art. 138k Pzp został błędnie wskazany przez Odwołującego, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie, biorąc pod uwagę zakres merytoryczny zarzutu, jednoznacznie wskazujący na naruszenie przy opisie kryterium „jakość” zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności, jako podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz to, że reżim określony dla usług społecznych zarówno w dyrektywie klasycznej, jak i w ustawie Pzp, jest „reżimem łagodniejszym” od reżimu właściwego dla „usług zwykłych”, który musi uwzględniać minimalne, obligatoryjne wymogi ustawy Pzp, wskazane w art. 138k Pzp. Z powyższych względów, w ocenie Izby, błędne wskazanie przez Odwołującego tego artykułu (i pozostałych) w ramach zarzutu przedstawionego w odwołaniu nie może stanowić podstawy do oddalenia odwołania tylko z powodu błędnej kwalifikacji stanu faktycznego oraz w konsekwencji stwierdzenia, że zasady równego traktowania i konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności w przedmiotowym postępowaniu nie zostały naruszone, ponieważ zasady te obowiązują w sposób bezpośredni zarówno w postępowaniu prowadzonym na usługi społeczne, jak i w postępowaniu prowadzonym w trybach uregulowanych w ustawie Pzp. Wskazany błędnie przez Odwołującego art. 138k Pzp, odnosi się bezpośrednio do zasad równego traktowania i konkurencji, przejrzystości oraz proporcjonalności wprost zaczerpniętych z treści art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzut naruszenia art. 138k Pzp należy zatem odczytywać w kontekście szerszym - jako naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tym bardziej w przypadku, gdy Zamawiający prowadzi dane postępowanie w procedurze otwartej, w trybie przetargu nieograniczonego z uwzględnieniem podstawowych rygorów ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu zostały naruszone zasady określone w art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie w rozdziale XII pkt 1.2.1 SIWZ kryterium jakości w zakresie oceny jadłospisu dekadowego oraz sposobu przyznawania punktów za dany stopień jego spełnienia w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i pozwalający na dokonanie oceny ofert w sposób subiektywny, a przez to nieweryfikowalny, uniemożliwiający zachowanie w postępowaniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. W zakresie oceny jadłospisu dekadowego Zamawiający określił trzy subkryteria, w ramach których może być przyznane od 0 do 5 pkt, nie określając w jakimkolwiek stopniu sposobu dokonania oceny we wskazanym zakresie punktacji. Zamawiający nie wskazał możliwej do uzyskania punktacji w ramach poszczególnych subkryteriów, nie wskazał również czy w ramach jednego subkryterium można uzyskać maksymalną ilość 5 punktów, jeżeli nie uzyska się np. żadnego punktu w pozostałych dwóch subkryteriach. Podział ten jest o tyle istotny, że biorąc pod uwagę wyjaśnienia Zamawiającego, zakres oceny w poszczególnych subkryteriach może się w pewnym stopniu pokrywać, bowiem wszystkie subkryteria de facto odnoszą się do tych samych zasad i wytycznych prawidłowego żywienia opisanych przez Zamawiającego w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia jak i w załączniku nr 1 do umowy. Brak szczegółowego opisu sposobu oceny w ramach poszczególnych subkryteriów całkowicie uniemożliwia obiektywną, a tym samym prawidłową ocenę ofert. Brak tego opisu uniemożliwia także wykonawcom przygotowanie ofert w sposób najbardziej optymalny, biorąc pod uwagę dane kryterium w kontekście całego sposobu oceny ofert oraz co istotne dokonanie weryfikacji prawidłowości oceny przeprowadzonej przez Zamawiającego, co zdaniem Izby wprost narusza zasadę uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Wskazane przez Zamawiającego w SIWZ trzy „rodzaje” oceny (subkryteria) zostały sformułowane w sposób bardzo ogólny, a tym samym nieprecyzyjny. Zamawiający, wbrew twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na odwołanie, nie odwołuje się w nich do treści jakichkolwiek dokumentów zawartych w SIWZ, w szczególności np. do opisu przedmiotu zamówienia lub załącznika nr 1 do umowy. Zamawiający w ogóle nie wyjaśnił w SIWZ na czym ma polegać ocena, w jakim stopniu i w jakim zakresie oraz jakich wymagań będzie skutkowało uzyskaniem maksymalnej liczby punktów itd. Istotne wątpliwości budzi także tzw. „ocena teoretyczna”, gdyż Zamawiający nie wyjaśnił nawet w najmniejszym stopniu w SIWZ - o jaką teorię ta ocena będzie się opierała. Należy podkreślić, że potencjalni wykonawcy z pewnością posiadają znaczną wiedzę na temat regulacji prawnych, jak i obowiązujących zasad i wytycznych prawidłowego planowania i przygotowywania posiłków m.in. na podstawie opracowań Instytutu Żywności i Żywienia, umożliwiających realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jednak to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dokonania oceny ofert na podstawie jasno i jednoznacznie określonych kryteriów oceny, tj. w sposób przejrzysty, możliwy do weryfikacji przez wykonawców oraz w pełni obiektywny i respektujący uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Ponadto, należy zwrócić uwagę na fakt, że wymagania zawarte przez Zamawiającego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (rozdział XV SIWZ) oraz w załączniku nr 1 do umowy, zgodnie z SIWZ, stanowią podstawę do oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ. Są to de facto wymagania minimalne, które muszą być spełnione w całości, aby stwierdzić, że dana oferta nie podlega odrzuceniu, jako nieodpowiadająca wymaganiom Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zatem, te same obligatoryjne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia nie mogą być jednocześnie oceniane w ramach kryterium oceny ofert, promując korzystniejszą ofertą. Oferta zgodna z SIWZ to taka, która spełnia wszystkie wymagania, a nie tylko niektóre lub tylko w pewnym stopniu (częściowo). Jedynie zatem wymagania przewyższające wymagania minimalne co do przedmiotu zamówienia mogą stanowić kryterium oceny ofert, które będzie dodatkowo punktowało oferty jakościowo korzystniejsze. Należy zauważyć przy tym, że jak wynika z treści SIWZ, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia jest tożsamy z treścią załącznika nr 1 do umowy, co dodatkowo zaciera granice oceny w ramach poszczególnych subkryteriów, w szczególności pierwszego i drugiego. Sposób oceny określony przez Zamawiającego jako „ocena teoretyczna” jest na tyle nieprecyzyjny, że w rzeczywistości - nieokreślony. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił znaczenia tego podkryterium w ramach proponowanej oceny ofert ani co będzie podstawą oceny, ani w jaki sposób ocena zostanie dokonana. Z drugiej strony, konsekwencją nieprecyzyjnego opisania ww. subkryteriów jest brak możliwości dokonania weryfikacji poprawności przyznania punktów, co jest sprzeczne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz jego przejrzystości. Należy się zgodzić z Zamawiającym, że określił on w SIWZ zasady prawidłowego planowania i obowiązujących w tym zakresie wytycznych, jednak nie dokonał rozróżnienia, które wymagania muszą być spełnione, aby ofertę uznać za zgodną z SIWZ, a które będą traktowane jako wymagania przewyższające je i tym samym będą dodatkowo punktowane w ramach kryterium jakości. Stwierdzenie przez Zamawiającego, że ocena teoretyczna zostanie dokonana na podstawie teorii w zakresie planowania i sporządzania jadłospisów, tj. obowiązujących przepisów, zasad, norm i wytycznych nie jest wystarczająco jednoznaczne w kontekście sposobu oceny ofert. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że nawet to powyższe wyjaśnienie nie zostało zawarte w SIWZ ale w odpowiedzi na odwołanie. Reasumując powyższe, Izba stwierdziła konieczność doprecyzowania przez Zamawiającego opisu omawianego kryterium jakości, w szczególności w zakresie sposobu oceny, który powinien dawać wykonawcy wiedzę o tym, ile jego oferta może uzyskać punktów w kryterium jakości (w poszczególnych subkryteriach) - w zakresie oceny jadłospisów. Izba nie nakazała przy tym Zamawiającemu zastosowania sposobu oceny zaproponowanego przez Odwołującego, uznając, że Zamawiający powinien dokonać analizy własnych potrzeb, a ocena zaproponowana przez Odwołującego jest jedynie przykładowa i możliwa do wykorzystania przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz §5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 15 …

…Sygn. akt: KIO 3405/23 WYROK z dnia 5 grudnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniach 28 listopada 2023r. i 1 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez odwołującego: PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa przy udziale: A.Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B.Finetech Construction Sp. z o.o., ul. Poleczki 32, 02-822 Warszawa,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; C.Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; D.Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; E.NDI S.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; F.STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłas zającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie co do cofniętych zarzutów:- par. 5 ust. 18 , par. 5 ust. 20 , par. 5 ust. 21 , par. 5 ust. 25 , par. 6 ust. 13 pkt 1 i 2 , par. 7 ust. 14 , par. 8 ust. 10 , par. 9 ust. 2 , par. 14 ust. 2 pkt 13. 2.Uwzględnia zarzuty i nakazuje zmianę postanowień SW Z co do: terminu złożenia i otwarcia ofert z dodnia 6 grudnia 2023r. na do dnia 31 stycznia 2023r., par. 5 ust. 38, par. 7 ust. 11, par. 9 ust. 1 pkt 1, par. 9 ust. 5, par. 12 ust. 4 pkt 3 i 4, par. 14 ust. 2 wzoru umowy 3.Oddala odwołanie co do zmiany opisu kryterium ofert pn. nieprawidłowy opis kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne" (w pkt XX pkt 2 lit. C SW Z), który wskazuje, że punktowanie jest udzielenie gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA), co do par. 8 ust. 1, par. 8 ust. 4a, par. 14 ust. 5 wzoru umowy. 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02-787 Warszawa i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania 4.2. zasądza od zamawiającego: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, ul. Nowoursynowska 166, 02787 Warszawa na rzecz odwołującego: PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …….……………………………… uzasadnienie odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” (numer referencyjny: DINT.250.16.2023). Odwołanie Działając w imieniu PORR S.A. („Odwołujący”), na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (tj.Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) dalej „Pzp” wnoszę odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: -[zarzut nr 1] wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023r. pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert z uwagi na zakres Dokumentacji Przetargowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia oraz konieczność jej weryfikacji z uwzględnieniem okoliczności, że celem zamówienia jest wybór wykonawcy, który dokończy budowę budynku laboratoryjno-dydaktycznego; - [zarzut nr 2] nieprawidłowy opis kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne”, który wskazuje, że punktowane jest udzielenie gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); - [zarzut nr 3] ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane w zakresie: (i) obciążenia Wykonawcy odpowiedzialnością za wady i nieprawidłowości elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez innego Wykonawcę; (ii) wysokości łącznego limitu kar umownych i stawki kary z tytułu odstąpienia od umowy, (iii) procedury odbioru Dokumentacji; (iv) ustalenia katalogu podstaw odstąpienia od umowy, który narusza zasadę stałości umów w sprawie zamówienia publicznego; (v)ustalenia procedury odbioru przedmiotu umowy, który umożliwia odmowę odbioru również w przypadku wystąpienia wad nieistotnych; (vi) sposobu rozliczenia kosztów wykonania zastępczego; (vii) możliwości wstrzymania zapłaty całego wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku braku kompletu oświadczeń podwykonawców; (viii) ustalenia zasad zmiany umowy w sposób nie dający Wykonawcy gwarancji co do zakresu dopuszczalnych zmian oraz z pominięciem możliwości zmiany umowy w przypadku ujawnienia błędów i wad w Dokumentacji Przetargowej; (ix) braku procedury usuwania błędów i nieścisłości Dokumentacji Przetargowej przez Zamawiającego; (x) przyjęcia zasady wydłużenia okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia w przypadku wykonywania napraw; (xi) braku procedury rozliczania robót dodatkowych, zamiennych, zaniechanych; (xii) braku terminu akceptacji kart materiałowych, dokumentacji warsztatowej; w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” (numer referencyjny: DINT.250.16.2023) przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie. 1)Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: [zarzut nr 1] - art. 16 Pzp pkt 1-3 w zw. zi art. 138 ust. 1 Pzp przez wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023r. pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert z uwagi na zakres Dokumentacji Przetargowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia oraz konieczność jej weryfikacji z uwzględnieniem okoliczności, że celem zamówienia jest wybór wykonawcy, który dokończy budowę budynku laboratoryjno-dydaktycznego po poprzednim Wykonawcy (SKANSKA); [zarzut nr 2] - art. 240 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp poprzez nieprawidłowy opis kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne" (w pkt XX pkt 2 lit. C SW Z), który wskazuje, że punktowanie jest udzielenie gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); [zarzut nr 3] - art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c. ik.c. (oraz pozostałych przepisów Pzp i k.c. wskazanych w dalszej treści odwołania) poprzez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron, z uwagi na: (i)obciążenie Wykonawcy odpowiedzialnością za wady i nieprawidłowości elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez innego wykonawcę (§ 8 ust. 1 wzoru umowy); (ii)ustalenie wygórowanego łącznego limitu kar umownych i stawki kary z tytułu odstąpienia od umowy (§9 ust. 1 pkt 1 i ust. 5 wzoru umowy), (iii)ustalenie procedury odbioru Dokumentacji, która obciąża Wykonawcę odpowiedzialnością za zaniechania i opóźnienia występujące po stronie Zamawiającego (§ 5 ust. 18, ust. 20, ust. 21 wzoru umowy); (iv)ustalenie procedury odbioru przedmiotu umowy, który umożliwia odmowę odbioru również w przypadku wystąpienia wad nieistotnych (§6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2 wzoru umowy); (v)ustalenie katalogu podstaw odstąpienia od umowy, który narusza zasadę stałości umów w sprawie zamówienia publicznego (§9 ust. 2 oraz §12 ust. 4 pkt 3 i pkt 4 wzoru umowy); (vi)ustalenie nieprawidłowego sposobu rozliczenia kosztów wykonania zastępczego (§7 ust. 11 wzoru umowy); (vii)ustalenie zawieszenia zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku braku kompletu oświadczeń podwykonawców (§7 ust. 14 wzoru umowy); (viii)ustalenie zasad zmiany umowy w sposób nie dający Wykonawcy gwarancji co do zakresu dopuszczalnych zmian oraz z pominięciem możliwości zmiany umowy w przypadku ujawnienia błędów i wad w Dokumentacji Przetargowej (§ 14 ust. 2 oraz § 14 ust. 2 pkt 13 wzoru umowy); (ix)brak procedury usuwania błędów i nieścisłości Dokumentacji Przetargowej przez Zamawiającego (§ 5 ust. 38 wzoru umowy); (x)przyjęcie zasady wydłużenia okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia w przypadku wykonywania napraw (§ 8 ust. 10 wzoru umowy); (xi)brak terminów akceptacji Kart materiałowych i dokumentacji warsztatowej (§ 5 ust. 25 wzoru umowy); (xii)brak zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych (pkt 25 ’’Protokół Konieczności”). 2)Żądania Odwołującego. W imieniu Odwołującego wnoszę o: 1)uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia i SWZ w następujący sposób: a)przedłużenie terminu składania i otwarcia ofert do dnia 31.01.2024r. (pkt 5.1.12 ogłoszenia oraz rozdział XVI ust. 1 i ust. 2); b)zmianę opisu kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne” (w pkt XX pkt 2 lit. C SW Z) poprzez jednoznaczne wskazanie, że gwarancja na elementy konstrukcyjne nie obejmuje robót wykonanych przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); c)zmianę postanowień wzoru umowy w poniższy sposób (zmiany zaznaczono kolorem czerwonym) Postanowienie Umowy Proponowana zmiana wzoru umowy § 5 ust. 18 Brak opinii Zamawiającego w tym terminie nie uprawnia Wykonawcy do założenia, iż Zamawiający nie wnosi uwag, a jedynie do wnioskowania o ewentualne przedłużenie terminu wykonania danego etapu prac i wykonania Umowy oraz zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie w jakim wydłużenie terminów realizacji umowy powoduje powstanie dodatkowych kosztów. § 5 ust. 20 Sk skreślenie § 5 ust. 21 21. Przedłużenie akceptacji danego etapu wykonania Dokumentacji z powodu konieczności usunięcia przez Wykonawcę wad w wykonanej przez niego Dokumentacji nie wpływa na termin realizacji Przedmiotu Umowy. § 5 ust. 25 25. Wykonawca zobowiązany jest uzyskać uprzednią pisemną akceptację Zamawiającego (w postaci kart zatwierdzeń materiałów i urządzeń zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 19 do Umowy) na wbudowanie materiałów i zainstalowanie urządzeń przewidzianych dokumentacją projektową. Zamawiający jest zobowiązany do akceptacji/odrzucenia Karty Materiałowej złożonej zgodnie z Załącznikiem 19 niepóźnej niż w ciągu 3 dni. Powyższa akceptacja będzie ważna wyłącznie za potwierdzeniem inspektora nadzoru i przedstawiciela Zamawiającego. Powyższe odnosi się także do dokumentacji warsztatowej. W przypadku odrzucenia Karty Materiałowej i/lub dokumentacji warsztatowej Zamawiający poda na piśmie uzasadnienie odrzucenia. W przypadku odstępstwa od tej zasady Wykonawca będzie odpowiedzialny za szkody z tym związane oraz poniesie wszelkie konsekwencje finansowe i prawne, włącznie z kosztami i organizacją przywrócenia danego zakresu prac do stanu zgodnego z Dokumentacją Przetargową oraz Dokumentacją. § 5 ust. 38 38. Jeżeli dostarczona przez Zamawiającego Dokumentacja Przetargowa lub Teren budowy przewidziany dla prac budowlanych nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu prac budowlanych, Wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym Zamawiającego, nie później jednak niż w terminie 3 dni od daty powzięcia wiedzy/wystąpienia takich okoliczności. W terminie 5 dni od otrzymania powiadomienia wskazującego błąd czy nieścisłość w Dokumentacji Przetargowej 4. termin na wniesienie odwołania. 1. Termin na wniesienie odwołania w niniejszym postępowaniu wynosi 10 dni (art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp). 2.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 3.11.2023r. pod nr 006715182023. Z uwagi na powyższe termin na wniesienie odwołania wobec treści SWZ został zachowany. d)Interes w uzyskaniu zamówienia oraz szkoda Odwołującego 1)Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest przedsiębiorcą działającym na rynku budownictwa kubaturowego i zamierza złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu. W przypadku złożenia atrakcyjnej pod względem cenowym i jakościowym oferty ma realną możliwość uzyskania niniejszego zamówienia publicznego. 2)Jednak wskutek działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku możliwości złożenia oferty. 3)Postanowienia SWZ zaskarżone w niniejszym odwołaniu (w tym w projekcie umowy) utrudniają Odwołującemu dostęp do niniejszego zamówienia, tj. opracowanie oraz złożenie konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z 7.04.2016 r., Sygn. akt: KIO 443/16). 4) W szczególności nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie ceny i złożenie porównywalnych ofert w terminie do dnia 6.12.2023r. Zamawiający udostępnił bowiem bardzo obszerną Dokumentację Przetargową zawierającą m.in. Projekty Przetargowe, które zmieniają i uzupełniają oryginalną dokumentację projektową. W związku z tym kalkulacja ceny musi zostać poprzedzona szczegółową analizą Dokumentacji Przetargowej oraz jej konfrontacją z wynikami wizji lokalnej aktualnego stanu inwestycji. 5)Jednocześnie kwestionowane w niniejszym odwołaniu postanowienia wzoru umowy przerzucają na wykonawców odpowiedzialność za okoliczności pozostające poza strefa ich wpływów oraz generują dodatkowe ryzyka, których wystąpienie może spowodować nierentowność projektu lub nawet uniemożliwić jego wykonanie. 6)„Środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak że innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i siwz przyjąć należy, i ż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu.” (wyrok KIO z dnia 4.10.2010r., Sygn. akt: KIO 2036/10). 6. Termin publikacji ogłoszenia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE dnia 3.11.2023r. pod numerem: 00671518-2023. [Stan faktyczny] 1.Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” (numer referencyjny: RSS/SZP/P49/2023). 2.Zamówienie będzie realizowane w systemie „wybuduj i doprojektuj” w formule wynagrodzenia ryczałtowego. 3.Przedmiotem zamówienia jest: budowa obiektu laboratoryjno - dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie przy ul. Nowoursynowskiej 159 na terenie działki 114/2 obręb 1.10.12 oraz uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie. 4.Roboty budowlane będą realizowane podstawie projektu budowlanego przekazanego przez Zamawiającego oraz projektu wykonawczego opracowanego przez Wykonawcę i zatwierdzonego przez Zamawiającego. Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem wykonanie dodatkowych prac projektowych polegających na wykonaniu projektu wykonawczego wraz z elementami dokumentacji warsztatowej jako uzupełnienie Dokumentacji Przetargowej w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia. 5.Wykonawca zobowiązany jest zrealizować Przedmiot Umowy z uwzględnieniem istniejącego stanu zaawansowania robót budowlanych. Prace budowlane na Inwestycji zostały zakończone przez poprzedniego Wykonawcę na etapie kondygnacji -1, w ramach których zrealizowano wykopy wraz z ich zabezpieczeniem oraz większą część fundamentów i fragment kubatury kondygnacji -1. [Zarzut nr 1; Termin składania ofert] 1.Zamawiający wyznaczył termin składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023r. pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert. 2.Niniejsze postępowanie jest drugim postępowaniem, którego celem jest wybór wykonawcy budynku laboratoryjnodydaktycznego. SKANSKA S.A., będąca pierwszym Wykonawcą, zakończyła realizację na etapie kondygnacji -1, w ramach których zrealizowano wykopy wraz z ich zabezpieczeniem oraz większą część fundamentów i fragment kubatury kondygnacji -1. 3.Stan zaawansowania prac określa Inwentaryzacja powykonawcza stanu istniejącego Inwestycji, na którą składają się: Decyzje, Opracowanie geotechniczne, Projekt Budowlany - Wypis, Projekt powykonawczy SKANSKA - Wypis oraz Zdjęcia stanu wykonanych prac (załącznik nr 12 do SWZ). 4.Opis przedmiotu zamówienia stanowią (oprócz ww. Inwentaryzacji powykonawczej stanu istniejącego Inwestycji Załącznik nr 12 SW Z): Projekt Przetargowy - Architektura (Załącznik nr 4 SW Z), Projekt Przetargowy - Konstrukcja (Załącznik nr 5 SW Z), Projekt Przetargowy - Zagospodarowanie Terenu, Zieleń, Drogi Załącznik nr 6 SW Z), Projekt Przetargowy - Instalacje Sanitarne (Załącznik nr 7 SW Z), Projekt Przetargowy - Elektryczny, Teletechniczny (Załącznik nr 8 SWZ), Projekt Przetargowy - BIM (Załącznik nr 9 SWZ), Projekt Przetargowy - Technologia (Załącznik nr 10 SWZ), STWiORB wielobranżowe (Załącznik nr 11 SWZ), Opis przedmiotu zamówienia - Uszczegółowienie (Załącznik nr 13 SWZ). 5.Ponadto Wykonawcy zobowiązani są do odbycia wizji lokalnej (pkt 111.1 SW Z), której wyniki wymagają szczegółowej analizy z uwagi na fakt, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest dokończenie inwestycji. Konieczna jest zatem ocena stanu wykonanych prac oraz odniesienie go do Projektów Przetargowych, które sanują braki, nieprawidłowości i błędy oryginalnej dokumentacji projektowej. 6.W takich okolicznościach faktycznych termin składania ofert wyznaczony przez Zamawiającego jest nierealny. Termin ten nie uwzględnia czasu niezbędnego na przygotowanie i złożenie oferty, a w konsekwencji ogranicza krąg potencjalnych oferentów. Zamawiający w niniejszym postępowaniu wyznaczył bowiem termin składania ofert nieznacznie dłuższy niż poziom minimalny, tj. dzień przekazania ogłoszenia do publikacji od dnia złożenia ofert - dzieli 37 dni (art. 138 ust.1 Pzp). 7.Natomiast „termin składania ofert w każdym postępowaniu powinien uwzględnić czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty. Zamawiający jest zobowiązany do uwzględnienia przedmiotu i rodzaju zamówienia, poziomu jego skomplikowania, wszystkich czynności, które należy wykonać, aby złożyć prawidłową ofertę" (wyrok KIO z dnia 24.03.2015r.; Sygn. akt: KIO 469/15). 8.Zgodnie z art. 131 ust. 1 Pzp, Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. 9.Powyższy przepis „ma charakter gwarancyjny i zobowiązuje zamawiających do uwzględnienia przy wyznaczaniu terminów złożoności zamówienia, a także czasu potrzebnego na sporządzenie ofert. Terminy powinny być zatem ustalane indywidualnie, w zależności od rodzaju udzielanego zamówienia, oraz powinny uwzględniać przy szacowaniu ich długości daty kalendarzowe, np. okresy świąt państwowych, które faktycznie ograniczą czas przeznaczony na przygotowanie oferty. Ustalenie właściwego terminu składania ofert zwiększa szanse zamawiającego na osiągnięcie większej konkurencyjności ofert" (Skubiszak-Kalinowska I., Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych, Komentarz aktualizowany, Lex). 10.Wykonawca powinien mieć bowiem czas na „dokładne zapoznanie się z wszystkimi wymaganiami zamawiającego, sprawdzenie, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć ofertę" (Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych, Komentarz, wyd. VII, 2018). 11.Utrzymanie zatem terminu składania ofert wyznaczonego przez Zamawiającego na dzień 6.12.2023r. naraża potencjalnych oferentów na ryzyko błędnego oszacowania ceny zamówienia. Jednocześnie może spowodować rezygnację z udziału w niniejszym postępowaniu szeregu wykonawców, co ograniczy konkurencyjność niniejszego postępowania i możliwość wyboru wykonawcy, który gwarantowałby prawidłowe i terminowe wykonanie inwestycji. Zaniechanie wydłużenia terminu składnia ofert z dużym prawdopodobieństwem spowoduje również, że Zamawiający otrzyma oferty niezgodne z SWZ oraz nieporównywalne. 12.Z uwagi na powyższe wniosek Wykonawcy o wydłużenie terminu składania ofert do dnia 31.01.2024r. jest w pełni uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie. Obszerność Dokumentacji Przetargowej oraz specyficzny opis przedmiotu zamówienia za pomocą Projektów Przetargowych wprowadzających zmiany i rozwiązania naprawcze pierwotnej dokumentacji projektowej, a także konieczność uwzględnienia aktualnego (w dacie składania ofert) stanu technicznego inwestycji powoduje, że Wykonawcom niezbędny jest dodatkowy czas na weryfikację Dokumentacji Przetargowej oraz wyników wizji lokalnej, a następnie przygotowanie poprawnej merytorycznie oferty. [Zarzut nr 2; Kryterium oceny ofert] 1.Zgodnie z pkt XX ust. 1 lit. C SW Z, Wykonawca w ramach kryterium oceny ofert: „Gwarancja” może uzyskać 20 punktów. 2.Kryterium do rozbite zostało na podkryteria, w tym podkryterium „Gwarancja na elementy konstrukcyjne”, które umożliwia uzyskanie 5 pkt w przypadku zaoferowania 10-letniego okresu gwarancji. 3.Z opisu obecnego stanu inwestycji zawartego pkt III.3 SW Z, wynika, że poprzedni Wykonawca do czasu zakończenia realizacji wykonał wykopy wraz z ich zabezpieczeniem oraz większą część fundamentów i fragment kubatury kondygnacji -1. Wykonał on zatem „elementy konstrukcyjne” inwestycji. 4.Natomiast opis kryterium oceny ofert nie zawiera rozróżnienia na elementy konstrukcyjne wykonane przez poprzedniego i nowego Wykonawcę, co wskazuje, że w ramach ww. kryterium należy uwzględnić cały zakres robót polegających na wykonaniu elementów konstrukcyjnych bez względu na to, który z wykonawców je zrealizował. 5.Powyższy sposób konstrukcji kryterium oceny ofert jest nieprawidłowy. Wykonawca, który wygra niniejsze postępowanie nie może być bowiem obarczany odpowiedzialnością za roboty wykonane przez inny podmiot. Jednocześnie uzyskanie jakichkolwiek punktów w ramach tego podkryterium jest możliwe jedynie w razie zaproponowania 10-letniego okresu gwarancji. 6.Zgodnie z art. 241 ust. 1 Pzp, obowiązkiem Zamawiającego jest opisanie kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zamawiający nie może zatem ograniczyć się do wskazania jedynie nazwy kryterium. 7.W niniejszy postepowaniu z uwagi na okoliczności realizacyjne inwestycji przy ustalaniu kryterium oceny ofert Zamawiający powinien doprecyzować zakres wydłużonej gwarancji poprzez wyłączenie z niej robót wykonanych przez podmiot trzeci. 8.Opis kryteriów oceny ofert ma istotny wpływ na przygotowanie ofert. Kryterium w postaci „długość okresu gwarancji” ma bezpośredni wpływ na wysokość ceny oferty. Z tych względów opis powinien być jednoznaczny i umożliwiać jego jednolite rozumienie. Jedynie w takim przypadku możliwie jest uczciwe porównanie ofert z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców. 9. Ponadto należy wskazać, że z uwagi na okoliczności faktyczne niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności, byłoby ustalenie w ramach kryterium oceny ofert wymagania udzielenia przez oferentów wydłużonej gwarancji na elementy konstrukcyjne wykonane przez inny podmiot. 10.Istotną część opisu przedmiotu zamówienia stanowią bowiem Projekty Przetargowe stanowiące projekty naprawcze pierwotnej dokumentacji projektowej. Zawierają one rozwiązania optymalizujące poprzedni projekt i dostosowujące go do aktualnego stanu inwestycji, w szczególności nośności wykonanych elementów. 11.W związku z tym jako nadużycie prawa podmiotowego przez Zamawiającego należałoby zakwalifikować sytuację, w której kryterium oceny ofert byłoby wymaganie udzielenia wydłużonej gwarancji na wszystkie elementy konstrukcyjne. 13.Celem kryteriów pozacenowych jest przede wszystkim wybór najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający dysponuje dużą swobodą w ich kreowaniu. Jednak ustalając ww. kryteria Zamawiający musi uwzględniać podstawowe zasady udzielenia zamówień publicznych. 14.Z uwagi na powyższe uzasadnione jest twierdzenie, że Zamawiający w nieprawidłowy sposób ukształtował kryterium oceny ofert. Kryterium to może być bowiem odmiennie rozumienie przez poszczególnych oferentów, a więc niejednoznaczny opis powoduje naruszenie zasady przejrzystości. 15.Jednocześnie w sytuacji gdy intencją Zamawiającego było objęcie wydłużonym okresem gwarancji również elementów konstrukcyjnych wykonanych przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA), takie ukształtowanie kryterium selekcji jest nadużyciem przez Zamawiającego pozycji dominującej w stosunku do oferentów poprzez ustalenie zasad odpowiedzialności umownej z pominięciem specyfiki zamówienia, stopnia złożoności oraz warunków realizacyjnych. 16.Z uwagi na powyższe Odwołujący proponuje zmianę zaskarżonego kryterium selekcji poprzez jednoznaczne wskazanie, że w ramach tego kryterium nie jest punktowane objęcie 10-letnią gwarancją elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez poprzedniego Wykonawcę. [Zarzut nr 3; Treść umowy] 1.Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji warunków zamówienia, która zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp powinna zawierać postanowienia projektowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże swoboda Zamawiającego w kształtowaniu przyszłej umowy nie jest absolutna. Zamawiający nie może bowiem nadużywać swojego prawa podmiotowego. Zgodnie z art. 5 k.c., „nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”. 2. „Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego w granicach swobody umów, aczkolwiek uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać” (wyrok KIO z dnia 28.01.2019r.; Sygn. akt: KIO 26/19). 3.W konsekwencji postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą być korzystne tylko dla jednej strony (Zamawiający) lub nakładać same obowiązki tylko na drugą stronę (Wykonawca). „Wykonawca ma prawo do równego traktowania z zamawiającym, jak i uczciwej konkurencji jako podmiotu prawa cywilnego zobowiązanego do wykonania, w tym należytego wykonania, umowy (art. 7 ust. 1 p.z.p.)” (wyrok KIO z dnia 30.10.2017 r., Sygn. akt: KIO 2163/17). 4.Powyższe wynika z zasady swobody umów określonej w art. 3531 k.c., zgodnie z którą treść lub cel stosunku nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego). „Zarówno treść, jak i cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, przepisami prawa oraz z zasadami współżycia społecznego. Postanowienia umowy, bez względu zatem na swobodę umów, nie mogą naruszać istoty i charakteru danego zobowiązania, przepisów bezwzględnie obowiązujących oraz ogólnych zasad słuszności, dobrych obyczajów, uczciwości, czy rzetelności, które mieszczą się w pojęciu zasad współżycia społecznego” (wyrok KIO z dnia 2.02.2021 r.; Sygn. akt: KIO 3512/20). 5.Natomiast zaskarżone postanowienia umowne naruszają wprost przepisy kodeksu cywilnego i/lub przepisy Prawa zamówień publicznych wskazane w niniejszym odwołaniu oraz kształtują uprawnienia Zamawiającego w sposób nieadekwatny charakteru inwestycji i nadmierny w stosunku do wymogu racjonalnego wydatkowania środków publicznych. 6.W ocenie Odwołującego, Zamawiający ukształtował zaskarżone postanowienia umowy z przekroczeniem akceptowanej i dopuszczalnej na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych modyfikacji zasady równości stron kontraktowych. 7.„To, że zamawiający ustanawia wzór umowy nie oznacza, że może jednostronnie narzucać uciążliwą regulację obowiązków po stronie przeciwnej. Jednostronne ustanawianie warunków umowy nie stanowi realizacji swobody zawierania umów, a wręcz ją narusza, ustanawiając przywilej dyktowania warunków tylko po jednej stronie w tym przypadku zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 30.10.2017 r.; Sygn. akt: KIO 2163/17). 8.Z uwagi na powyższe uzasadnione i konieczne jest wprowadzenie zmian postanowień przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób zaproponowany przez Odwołującego. (Termin zatwierdzania Dokumentacji; §5 ust. 18, § 5 ust. 20, § 5 ust. 21; § 5 ust. 25 wzoru umowy) 1.Zgodnie z § 5 ust. 18 wzoru umowy, brak opinii Zamawiającego (co do przedłożonej Dokumentacji) w terminie 5 dni roboczych (ustalonym w§ 5 ust. 17 wzoru umowy) nie uprawnia Wykonawcy do założenia, iż Zamawiający nie wnosi uwag, a jedynie do wnioskowania o ewentualne przedłużenie terminu wykonania danego etapu prac. 2.Jednocześnie zgodnie z §5 ust. 21 wzoru umowy, przedłużenie akceptacji danego etapu wykonania Dokumentacji nie wpływa na termin realizacji Przedmiotu Umowy. 3.Pozostawienie ww. postanowień umownych w dotychczasowym brzmieniu może spowodować paraliż w realizacji umowy oraz przerzuca na Wykonawcę ryzyko braku decyzyjności oraz uchybień Zamawiającego w wykonywaniu zobowiązań umownych (tj. obowiązku współdziałania z wykonawcą). W każdym przypadku wydłużenia terminu akceptacji dokumentacji powstają bowiem dodatkowe koszty ogólne (np. z tytułu utrzymania placu budowy, koszty pracownicze) oraz zagrożony jest termin końcowy inwestycji. 4.Powyższe zapisy są sprzeczne z art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 354 § 2 k.c., ponieważ obarczają Wykonawcą odpowiedzialnością, za którą wyłączną winę ponosi Zamawiający. Postanowienia umowne referują bowiem do bezczynności Zamawiającego, której przyczyny leżą poza strefą wpływów Wykonawcy. 5.Z powyższych względów w pełni uzasadnione są zmiany zaproponowane przez Odwołującego, pozwalają bowiem zniwelować skutki zaniechań Zamawiającego poprzez zapewnienie pokrycia dodatkowych kosztów oraz wydłużenie terminu realizacji. 6.Jednocześnie w nadmierne i niemierzalne na etapie ofertowania obciążanie Wykonawcy przewiduje § 5 ust. 21 wzoru umowy. W myśl tego zapisu umowa nie limituje ilości cyklów zatwierdzeń Dokumentacji wytworzonej przez Wykonawcę. 7.W powiązaniu z postanowieniami § 5 ust. 18 oraz § 5 ust. 20 wzoru umowy (w zakresie zaskarżonym przez Odwołującego) powyższe uprawnienia Zamawiającego mogą sparaliżować realizację inwestycji. Zamawiający na podstawie tych postanowień umownych uprawniony jest bowiem, bez ponoszenia jakichkolwiek obciążań, do wielokrotnego zgłaszania uwag do przekazanej dokumentacji. 8.Powyższe uprawnienie nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach oraz praktyce rynkowej. Co więcej należy je zakwalifikować jako naruszające art. 433 pkt 3 Pzp, ponieważ przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za zaniechania Zamawiającego. 9.Zmawiający po otrzymaniu określonej części dokumentacji powinien być bowiem w stanie dokonać jej weryfikacji i oceny oraz zgłosić uwagi i zastrzeżenia w określonym, zamkniętym przedziale czasu. Natomiast Zamawiający w oparciu o zakwestionowane zapisy zamierza wielokrotnie zmieniać wytyczne i ocenę przedstawionych dokumentów, przy czym Zamawiający całkowicie pomija, że tego typu działania mają istotny wpływ na koszt i termin realizacji inwestycji. Zamawiający przewidział bowiem jedynie wydłużenie terminu danego etapu prac, pomijając konieczność wydłużenia w takich przypadkach również terminu końcowego. 10.W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy oraz z uwagi na bardzo krótki termin realizacji w stosunku do stopnia skomplikowania inwestycji oraz historię budowy, § 5 ust. 20 wzoru umowy narusza również z art. 354 § 2 k.c. statuujący obowiązek współdziałania wierzyciela przy realizacji umowy. 11.Analogicznie należy zakwalifikować brak jakichkolwiek terminów akceptacji kart zatwierdzeń materiałów oraz dokumentacji warsztatowej w § 5 ust. 25 wzoru umowy. W przypadku tej procedury Zamawiający również nie jest ograniczony żadnymi terminami, co w sposób istotny może spowolnić realizację inwestycji oraz wygenerować dodatkowe koszty realizacji. Jednocześnie tego typu zapisy umowne zwiększają w sposób istotny ryzyka i obciążenia Wykonawcy, z uwagi na konieczność oszacowania niemierzalnych ryzyk. W związku z tym w pełni uzasadnione jest ustalenie ram czasowych ww. procedury w sposób wnioskowany przez Zamawiającego. 12.Jednocześnie należy zauważyć, że modyfikacja ww. postanowień umowy nie spowoduje zagrożenia dla jakości przedmiotu zamówienia, w szczególności z uwagi na fakt, że dokumentacja będzie wykonywana w standardzie BIM, a co umożliwia sprawną i szczegółową jej weryfikację. 13.Brak zatem jakiegokolwiek uzasadnienia konstruowania procedury odbioru dokumentacji w sposób narzucony przez Zamawiającego, tj. bez żadnych limitów i obciążań po stronie Zamawiającego, w szczególności gdy ustalenie zasad współpracy uwzględniających interesy obydwu stron umowy, wymaga od Zamawiającego jedynie podjęcia odpowiednich działań organizacyjnych, tj. zapewnienia zespołu osób o odpowiednich kwalifikacjach. Nie jest to przy tym zobowiązanie nadmierne w sytuacji, gdy Zamawiający zapewnił wykonywanie nadzoru autorskiego w trakcie odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie Dokumentacji Przetargowej. (Termin usuwania wad Dokumentacji Przetargowej; §5 ust. 38 wzoru umowy) 1.Zgodnie z §5 ust. 38 wzoru umowy, jeżeli dostarczona przez Zamawiającego Dokumentacja Przetargowa lub Teren budowy przewidziany dla prac budowlanych nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu prac budowlanych, Wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym Zamawiającego, nie później jednak niż w terminie 3 dni od daty powzięcia wiedzy/wystąpienia takich okoliczności. 2.Powyższe postanowienie umowne nakłada na Wykonawcę obowiązek notyfikacji stwierdzonych wad Dokumentacji Przetargowej. Brak jednak procedury postępowania w takim przypadku, która umożliwiłaby sprawną realizację kontraktu. 3.Natomiast brak reakcji ze strony Zamawiającego może spowodować znaczne wydłużenie lub uniemożliwić dalszą realizację umowy. Z tych względów uzasadnione jest wprowadzenie ram czasowych działań Zamawiającego. 4.Ponadto uzasadnione jest przyznaje w takiej sytuacji Wykonawcy uprawnienia do żądania wydłużenia terminów realizacji Umowy i zwrotu kosztów związanych z takim wydłużeniem. 5.Dokumentację Przetargową przygotował bowiem Zamawiający. Fakt wystąpienia w niej błędów i nieprawidłowości, a następnie opóźnienia Zamawiającego w ich usuwaniu, nie może powodować dodatkowych obciążań po stronie Wykonawcy. Stanowiłoby to bowiem naruszenie art. 433 pkt 3 Pzp, z uwagi na obarczenie Wykonawcy odpowiedzialnością za okoliczności, za które wyłączną winę ponosi Zamawiający. (Zasady odbiorów; definicja wady istotnej; 6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2) wzoru umowy) 1.Zgodnie z §6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2) wzoru umowy, w trakcie odbioru Zamawiający może: 1)stwierdzić występowanie wad i usterek, które nie uniemożliwiają odbioru końcowego. W takim przypadku Zamawiający może dokonać odbioru końcowego z jednoczesnym powiadomieniem Wykonawcy o powstałych wadach przedmiotu Umowy natomiast Wykonawca jest zobowiązany do ich usunięcia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w protokole odbioru. Do takiej sytuacji stosuje się odpowiednio postanowienia dotyczące usuwania wad i usterek w okresie rękojmi i gwarancji; 2)stwierdzić występowanie wad istotnych, wówczas Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad. W takim przypadku za dzień wykonania Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę uznaje się dzień faktycznego usunięcia tak stwierdzonych wad, co powinno zostać potwierdzone podpisanym przez obie Strony protokołem odbioru końcowego, sporządzonym po usunięciu wad istotnych przez Wykonawcę. 2.Przytoczone postanowienia umowne regulują zasady dokonywania odbiorów. Jednakże ich sposób redakcji powoduje, że Zamawiający nie jest zobligowany do dokonania odbioru w sytuacji wystąpienia wad nieistotnych. 3.Ponadto brak definicji wady istotnej. W praktyce zatem ww. postanowienie umowne przyznaje Zamawiającemu uprawnienie do jednostronnej kwalifikacji wad stwierdzonych w trakcie odbioru. 4.Brak uzasadnienia dla przyznawania Zamawiającemu powyższych uprawnień. Odbiór robót budowlanych nie jest bowiem uzależniony od tego, czy są one całkowicie wolne od wad. W przypadku ujawnienia nieistotnych i drobnych wad lub usterek, brak podstaw do odmowy odbioru lub ponawiania czynności odbioru, a także odmowy zwolnienia udzielonych zabezpieczeń oraz wstrzymywania rozpoczęcia biegu okresu rękojmi i gwarancji. 5.„W świetle art. 647 k.c. odbiór robót należy do obowiązków inwestora (odpowiednio - zamawiającego) i nie może być uzależniony od braku wad bądź usterek tych robót. Powołany przepis stanowi bowiem o odbiorze robót, a nie o "bezusterkowym" odbiorze robót. Wskazywanie więc na konieczność odbioru "bezusterkowego" statuuje przesłankę, której w zapisie ustawowym nie ustanowiono. Przez wykonanie robót budowlanych rozumieć należy taką sytuację, gdy roboty zostały wykonane zgodnie z zakresem przedmiotowym umowy, na co nie ma wpływu ewentualne posiadanie przez te roboty nieistotnych wad, usterek i niedoróbek. Odmowa odbioru robót znajduje uzasadnienie jedynie w przypadku, gdy przedmiot umowy będzie mógł być kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania.” (wyrok SA w Białymstoku z 27.10.2017r., sygn. akt:I ACa 321/17). 6.„Odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, bądź wskazuje na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze, a z drugiej strony wyznacza początek biegu terminów rękojmi za wady. Gdy zamawiający z przyczyn leżących po jego stronie uchybia obowiązkowi odbioru robót, następują skutki zwłoki po jego stronie i takie zachowanie pozostaje bez wpływu na roszczenie wykonawcy, który uprawniony jest do żądania wynagrodzenia, a roszczenie jego staje się wymagalne z chwilą, w której po spełnieniu obowiązków przez wykonawcę, odbiór winien nastąpić” (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 lutego 2000r., sygn.akt: I ACa 1027/99). 7.Ponadto należy podkreślić, że „skoro celem zawarcia umowy o roboty budowlane jest wybudowanie określonego w projekcie technicznym budynku, co wiąże się z obowiązkiem Wykonawcy do jego należytego wykonania, z którym związany jest obowiązek Zamawiającego jego odbioru i zapłaty wynagrodzenia, to uznanie, iż taki formalny odbiór będzie mógł mieć miejsce po usunięciu nawet najdrobniejszych usterek, w żaden sposób niewpływających na możliwość z niego korzystania i przesuwania w czasie spisania protokołu końcowego, także np. w sytuacji gdy nastąpiło przejęcie budynku, zawiera się w ograniczeniach swobody umów” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r., KIO 2017/19, KIO 2027/19). 8.Z uwagi na powyższe zmiany wnioskowane przez Odwołującego są w pełni uzasadnione. (Rozliczenie wykonania zastępczego; §7 ust. 11 wzoru umowy) 1.Zgodnie z §7 ust. 11 wzoru umowy, w przypadku przystąpienia do wykonania zastępczego na podstawie Umowy oraz/lub przepisów prawa, wynagrodzenie zostanie pomniejszone o koszty wykonania zastępczego, w tym w szczególności o kwoty należne wykonawcy lub wykonawcom wykonującym zastępczo część lub całość Przedmiotu Umowy, chyba że Zamawiający zadecyduje o potrąceniu całości lub części kosztów wykonania zastępczego z wierzytelnościami Wykonawcy. 2.Zaskarżone postanowienie umowne w sposób nieprawidłowy, prowadzący do pokrzywdzenia Wykonawcy ustala zasady rozliczenia kosztów wykonania zastępczego. 3.Postanowienie w obecnym brzmieniu powoduje bowiem, że Wykonawca będzie finansował koszty wykonania zastępczego, a w konsekwencji Zamawiający otrzyma tę część zamówienia za darmo. 4.W przypadku bowiem wykonania zastępczego Wykonawca nie otrzymuje wynagrodzenia za tę cześć robót. W związku z tym w razie skorzystania przez Zamawiającego z wykonania zastępczego Wykonawca powinien być obarczony jedynie kwotą stanowiącą różnicę pomiędzy wynagrodzeniem Wykonawcy za ten zakres robót i wynagrodzeniem wykonawcy wykonującego zastępczo część przedmiotu zamówienia. (Zakres zawieszonej zapłaty; §7 ust. 14 wzoru umowy) 1.W myśl §7 ust. 14 wzoru umowy, w przypadku braku dostarczenia kompletu prawidłowych oświadczeń, o których mowa w ust. 12 lub 13 tego paragrafu, Zamawiający może wstrzymać płatność danej faktury do dnia otrzymania kompletu prawidłowych oświadczeń. 2.Oznacza to, że Zamawiający uprawniony jest do wstrzymania całej kwoty również w sytuacji, gdy Wykonawca nie przedłoży jednego lub kilku oświadczeń podwykonawców. 3.Brak wszystkich oświadczeń może być spowodowany szeregiem różnych przyczyn, np. sporem pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcą co do zakresu lub jakości robót czy opieszałością podwykonawcy w wystawianiu oświadczeń. Tego typu sytuacje będące naturalnym zjawiskiem w toku procesu budowlanego, nie powinny wstrzymywać wypłaty Wykonawcy wynagrodzenia za prawidłowo wykonane roboty. 4.W przypadku zaistnienia tego typu sytuacji może być natomiast uzasadnione częściowe wstrzymanie zapłaty ograniczone do kwoty, w odniesieniu do której nie zostało przedłożone oświadczenie. 5.Odwołującego wnosi o modyfikację zaskarżonego postanowienia umownego w taki właśnie sposób. Należy przy tym podkreślić, że proponowana zmiana zapewni prawidłowe przepływy finansowe w trakcie realizacji oraz umożliwia sprawne rozliczenie kontraktu. (Wyłączenie odpowiedzialności roboty wykonane przez SKANSKA; §8 ust. 1 i ust. 4a wzoru umowy) 1.Zgodnie z § 8 ust. 1 wzoru umowy, Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji i rękojmi na wykonane roboty. 2.W aktualnym brzmieniu ww. postanowienie umowne nie rozstrzyga w sposób definitywny zakresu odpowiedzialności Wykonawcy, tj. czy obejmuje on również roboty zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA). 3.Z uwagi na powyższe uzasadnienie jest doprecyzowanie ww. zapisu poprzez jednoznaczne wskazanie, że Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji i rękojmi włącznie na wykonane przez siebie roboty (§ 8 ust. 1 wzoru umowy). 4.Z tych samych względów Odwołujący wnioskuje o dodanie §8 ust. 4a w następującym brzmieniu: „Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek wady, usterki czy inne zmiany w przedmiocie umowy jeżeli przyczyna ich powstania tkwiła w robotach wykonanych przez SKANSKA lub została spowodowana błędem w Dokumentacji Przetargowej w szczególności ale nie wyłącznie wynikającymi z błędów w obliczeniach czy przyjęciu niewłaściwych założeń, którego wykonawca robót budowlanych działający z należytą starannością nie mógł wykryć, czy zastosowaniem się do plecenia Zamawiającego lub jakiegokolwiek z członków jego personelu”. 5.Natomiast gdyby intencją Zamawiającego było objęcie wydłużonym okresem gwarancji również elementów konstrukcyjnych wykonanych przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA), takie ukształtowanie zaskarżonego postanowienia umowy stanowi nadużycie przez Zamawiającego pozycji dominującej w stosunku do oferentów poprzez ustalenie zasad odpowiedzialności umownej z pominięciem specyfiki zamówienia, stopnia złożoności oraz warunków realizacyjnych. (Wydłużenie okresu gwarancji dla naprawianego elementu; §8 ust. 10 wzoru umowy). 1.W myśl § 8 ust. 10 wzoru umowy, okres gwarancji ulega odpowiedniemu przedłużeniu o czas trwania napraw gwarancyjnych. Postanowienie przewiduje zatem wydłużenie okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Jest to wymaganie nadmierne i nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego. 2.Powyższe wymaganie jest zbyt restrykcyjne z uwagi na brzmienie art. 581 § 1 k.c., zgodnie z którym jeżeli wymiana lub naprawa dotyczyły jedynie części rzeczy, wówczas termin gwarancji biegnie na nowo w odniesieniu do tej części, która była naprawiana lub wymieniana. 3.Utrzymanie zapisu w dotychczasowej formie spowoduje istotny wzrost cen ofertowych z uwagi na konieczność doliczenia dodatkowego ryzyka. (Kary umowne; §9 ust. 1 i ust. 5 wzory umowy) 1.W §9 ust. 1 wzoru umowy, wysokość kary umownej z tytuł odstąpienia od Umowy przez którąkolwiek ze Stron wskutek okoliczności, za które odpowiada Wykonawca ustalono na poziomie 20% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy brutto. 2.Natomiast zgodnie z §9 ust. 5 wzory umowy, łączna maksymalna wysokość kar umownych, których Zamawiający może dochodzić od Wykonawcy wynosi 30% wartości brutto całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 4 ust. 1 Umowy. 3.Zamawiający ukształtował zaskarżone zapisy w oderwaniu od wielkości i specyfiki przedmiotu zamówienia, a także pominął obwiązujące na rynku budownictwa kubaturowego standardy ustalania wysokości kar umownych. 4.Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). 6.W myśl art. 436 pkt 3 Pzp, obligatoryjnym postanowieniem umownym jest maksymalna wysokość kar umownych. Przepisy Pzp i przepisy k.c. nie określają jednak wysokości kar umownych ani ich limitów. W praktyce zamówień publicznych określenie górnego limit kar umownych dokonywane jest samodzielnie przez Zamawiającego w projektowanych postanowieniach umowy. 7.Ustalając wysokość kar umownych Zamawiający powinien uwzględnić funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł (wyrok Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 26 maja 2022 r., sygn.akt: I AGa 144/21). 8.Kara umowna, w polskim systemie prawnym stanowi bowiem przede wszystkim surogat odszkodowania. Podstawową funkcją kar umownych jest zatem naprawienie szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania świadczenia niepieniężnego. W związku z tym nie powinna stanowić źródła dodatkowego zysku Zamawiającego. 9.Należy zwrócić uwagę, że restrykcyjne lub nieproporcjonalne do wysokości wynagrodzenia wykonawcy kary umowne, w sposób bezpośredni wpływają na konkurencyjność postępowania. Powodują bowiem, że w postępowaniu złożona zostanie mała liczba ofert lub wykonawcy uwzględnią w cenie ofertowej wysokość kar umownych, co powoduje albo wzrost ceny, albo nieuzasadnioną rozbieżność między cenami w sytuacji, gdy wykonawcy będą odmiennie wyceniać samo ryzyko i jego podstawy. 10.Jednocześnie „z art. 7 ust. 1 p.z.p. wynika w szczególności, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienie zgodnie z zasadą proporcjonalności, która pozwala podmiotowi prowadzącemu takie postępowanie na zastosowanie wyłącznie takich środków, które są adekwatne dla osiągnięcia określonego celu, w tym przede wszystkim zaspokojenia potrzeb w zakresie nabycia określonego dobra, usługi lub wykonania obiektu budowlanego. Niewątpliwie wprowadzenie kar umownych do warunków umowy, która ma zostać zawarta z wykonawcą, co do zasady należy uznać za środek odpowiedni dla zapewnienia należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże z zasady proporcjonalności wynika również, że taki co do zasady odpowiedni środek powinien być zastosowany wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne dla osiągnięcia tego celu. W konsekwencji obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasada proporcjonalności wyznacza dla zamawiającego granicę swobody w kształtowaniu warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, co należy brać pod uwagę przy stosowaniu art. 3531 k.c., zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego“ (wyrok KIO z dnia 30.10.2020r.; Sygn.akt: KIO 2652/20). 11.W niniejszym przypadku Zamawiający określając wysokość kary umownej z tytułu odstąpienia od umowy oraz ich łączny limit skupił się na funkcji represyjnej kar umownych. W szczególności ustalenie górnego limitu kar umownych (30% wynagrodzenia umownego netto), stanowi zaprzeczenie funkcji stymulującej wykonanie zobowiązania. 12.Należy również wskazać, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą sądów powszechnych, limit kar umownych, którego wysokość w stosunku do wartości umowy oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent, jest uznawany za nadmierny w rozumieniu art. 484 § 2 k.c. (np. wyrok SO w Rzeszowie z dnia 25.09.2019 r.; sygn. akt: VI Ga 173/13, w którym za niewspółmierną uznano karę umowną w wysokości 43% wynagrodzenia). (Odstąpienie od umowy; §9 ust. 2, §12 ust. 4 pkt 3 i pkt 4 wzoru umowy) 1.Zgodnie z §9 ust. 2 wzoru umowy, w razie nie zrealizowania robót w terminie, o którym mowa w § 3 ust. 1 Umowy, Zamawiający może wezwać pisemnie Wykonawcę do spełnienia świadczenia w terminie nie krótszym niż 14 dni od dnia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu Zamawiający ma prawo odstąpić od Umowy w terminie kolejnych 90 dni. Odwołujący wnioskuje o skreślenie ww. postanowienia umownego. 2.Analogicznie Odwołujący wnioskuje o skreślenie §12 ust. 4 pkt 3 i pkt 4 wzoru umowy. 3.Wskazane postanowienia umowne umożliwiają bowiem Zamawiającemu odstąpienie w przypadku wystąpienia błahych uchybień nieuzasadniających rozwiązania umowy (§9 ust. 2 wzoru umowy). 4.W nieuzasadniony sposób uprzywilejowują Zamawiającego oraz stanowią zagrożenie dla trwałości stosunku prawnego. W rzeczywistości mogą bowiem posłużyć Zamawiającemu jako pretekst do wycofania się z umowy, jeżeli z jakichkolwiek względów Zamawiający uzna ją za niekorzystną lub nie będzie zainteresowany jej kontynuacją. 5.Natomiast prawo odstąpienia stanowi wyjątek od zasady trwałości stosunku prawnego. W związku z tym jego zastosowanie nie powinno być uzależnione od nieistotnych naruszeń postanowień umowy przez dłużnika (wykonawcę) lub jedynie arbitralnych ocen Zamawiającego. 6.Cechą umowy o zobowiązanie publiczne jest bowiem „trwałość, rozumiana w ten sposób, że ustawa nie przewiduje możliwości dowolnego rozwiązywania tego stosunku przez żadną ze stron. Jest to całkowicie zrozumiałe, biorąc pod uwagę, iż wykonawcy mogą racjonalnie skalkulować cenę, wysokość opłat oraz inne parametry finansowe, a także przewidzieć ryzyko związane z kontraktem (w tym ryzyko czy poniesione przez nich nakłady zostaną zrekompensowane przychodami uzyskanymi w określonym okresie obowiązywania umowy), jedynie wówczas, gdy mogą przewidzieć, przez jaki odcinek czasu strony umowy pozostaną nią związane.” (wyrok KIO z 22.01.2014 r.; KIO 24/14) (Zakres zmian umowy; §14 ust. 2 wzoru umowy) 1.W §14 ust. 2 wzoru umowy, zamieszczono katalog okoliczności, których wystąpienie uzasadnia zmianę umowy. 2.Nie wskazano jednak zakresu dopuszczalnych zmian (wynagrodzenie, termin wykonania umowy). 3.W związku z tym konieczne i uzasadnione jest doprecyzowanie tego zapisu poprzez jednoznaczne wskazanie, że wystąpienie okoliczności wymienionych w tym postanowieniu umownym uzasadnia zmianę wysokości wynagrodzenia Wykonawcy oraz terminu realizacji. 4.Jednocześnie ww. katalog powinien zostać uzupełniony o dodatkową podstawę modyfikacji umowy, tj. z uwagi na okoliczności faktyczne realizacji niniejszego zamówienia (dokończenie budowy inwestycji w oparciu o poprawioną przez Zamawiającego Dokumentację Przetargową), o możliwość zmiany umowy w przypadku ujawnienia się wad/błędów w Dokumentacji Przetargowej. (Zasady wyceny robót zamiennych i dodatkowych; § 14 ust. 5 wzoru umowy) 1.Odwołujący wnosi o uzupełnienie postanowień umownych o zasady rozliczania robót zamiennych i dodatkowych. Brak jednoznacznych zasad rozliczania ww. robót może być przyczyną złożenia nieporównywalnych ofert, z uwagi na odmienną wycenę tego ryzyka przez poszczególnych oferentów z uwagi na przyjęcie odmiennych zasad rozliczania. 2.Zamawiający w pkt 27 wzoru umowy zamieścił jedynie definicję protokołu konieczności wskazując, że jest to dokument określający zakres rzeczowo-finansowy zmian w zakresie robót budowlanych dokonywanych w celu prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, sporządzany w przypadku wystąpienia robót dodatkowych, zamiennych lub potrzeby zaniechania wykonania niektórych robót, w celu prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy. Zamawiający dopuścił zatem co do zasady możliwość zmiany wynagrodzenia ryczałtowego w przypadku wystąpienia tego typu sytuacji. 3.W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, gdy określony zakres prac nie mieści się w zakresie zamówienia objętego tym wynagrodzeniem, Wykonawca może zatem wystąpić o zmianę wynagrodzenia ryczałtowego. 4.Powyższe zasady są w pełni zgodne z poglądem ustalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w myśl którego wszelkie niejasności przy opisie przedmiotu zamówienia należy interpretować na korzyść Wykonawcy, a także stanowiskiem prezentowanym również w orzecznictwie sądów powszechnych. W wyroku z dnia 12.03.2014r. (Sygn. akt: KIO ACa 846/13) Sąd Spelacyjny w Gdańsku podkreślił, że „ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Co więcej, dotyczą takich sytuacji, które wykonawca robót dysponujący dokumentacją techniczną powinien przewidzieć jako konieczne do wykonania mimo, że dokumentacja ich nie przewiduje. Wynika to z zawodowego charakteru wykonywanych przez wykonawcę robót budowlanych czynności i przypisanego do nich określonego poziomu wiedzy i doświadczenia zawodowego. Jednakże nie jest usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego“. 5.Co więcej w sytuacji, gdy dane roboty nie są objęte ryczałtem wykonawca może wstrzymać się (bez negatywnych konsekwencji) z ich wykonaniem do czasu ustalenia wynagrodzenia z tytułu prac dodatkowych, np. w formie aneksu. 6.Z powyższych względów, tj. konieczności zapewnienia porównywalnych ofert oraz uniknięcia sporów i rozbieżności co do sposobu wyceny robót zamiennych i dodatkowych w trakcie realizacji inwestycji, w pełni uzasadniony jest wniosek Odwołującego uzupełnienia postanowień umowy o zapisy określające zasady wyceny tych robót. Załączniki: dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 20.000,00 złotych; dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu; aktualny odpis z KRS PORR S.A. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE W dniu 27.11.2023 r. Sygn. akt KIO 3405/23 Działając w imieniu Zamawiającego - Szkoły Głównej Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez PORR S.A. (dalej jako “Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie”, numer referencyjny: DINT.250.16.2023 („Postępowanie”), niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości, UZAS AD NIE NIE W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że w znaczniej mierze zarzuty odwołania są nieaktualne, gdyż w dniu 24 listopada 2023 r. udzielił wyjaśnień treści SW Z w przedmiocie kwestii podnoszonych w odwołaniu, a w związku z tym większość zarzutów odwołania jest bezprzedmiotowych. Niemniej, przechodząc do poszczególnych inkryminacji Zamawiający podnosi jak niżej. Ad. Zarzut nr 1 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023 r. W jego ocenie w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie oferty. Odwołujący zarzucił przy tym naruszenie następujących przepisów — art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 131 ust. 1, art. 137 ust. 6 i art. 138 ust. 1 Pzp. W ocenie Zamawiający zarzut jest niezasadny. W pierwszej kolejności zwrócić należy uwagę, że Zamawiający wyznaczył termin składania ofert zgodnie z przepisem art. 138 ust. 1 Pzp, a nawet jak sam przyznaje Odwołujący, jest to termin dłuższy, niż wymagany ustawą. Zauważyć trzeba, że ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji w dniu 31.10.2023 r. Zatem termin, o którym mowa w art. 138 ust. 1 Pzp wynosi w niniejszym przypadku, aż 37 dni. Dodatkowo zaakcentować trzeba, iż postępowanie jest prowadzone w pełni elektronicznie, zatem minimalnym terminem zgodnie z art. 138 ust. 4 Pzp jest termin 30 dni. Tym samym Zamawiający wyznaczył termin na składanie ofert o tydzień dłuższy niż przewidują to przepisy ustawy. Trudno jest zatem w tej sytuacji mówić o naruszeniu przepisów wskazanych przez Odwołującego. Dodatkowo zauważyć trzeba, iż Odwołujący w żaden sposób nie wskazuje żadnych argumentów przemawiających za jego tezą, że wyznaczony termin jest nierealny i uniemożliwia złożenie oferty w niniejszym postępowaniu. W szczególności Odwołujący nie daje żadnego uzasadnienia faktycznego wraz ze wskazaniem przewidywanych terminów na wykonanie poszczególnych czynności, które uzasadniałoby wydłużenie terminu składania ofert o proponowany przez Odwołującego okres aż do 31.01.2024. r. (sic!). Zarzut odwołania opiera się wyłącznie na przywołaniu orzecznictwa bez dokonania jakiejkolwiek subsumpcji do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Oczywiście rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutu na obecnym etapie byłoby już spóźnione, zatem ewidentnie zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 555 PZP stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie jest więc możliwe podniesienie nowych zarzutów, ani też rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów, w tym także na rozprawie, a więc po upływie terminu na wniesienie odwołania: “Przy tym, co należy podkreślić, zarzut nie może sprowadzać się przykładowo jedynie do samego twierdzenia, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy z naruszeniem wskazanego przypisu pzp., czy też, że cena oferty jest lub nie jest rażąco niska, gdyż warunkiem rozpoznania zarzutów odwołania jest to czy odwołujący w sposób dostateczny skonkretyzuje okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie określonych wniosków co do stwierdzonych w postępowaniu naruszeń przepisów.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 651/23). Ad. Zarzut nr 2 Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowego opisu kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne”, kwestionując punktowanie udzielenia gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego wykonawcę (SKANSKA). Odwołujący zarzucił przy tym naruszenie przepisów art. 240 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp. W ocenie Zamawiającego zarzut jest bezpodstawny. Odwołujący nie wykazał w jaki sposób punktowanie udzielenia dodatkowej gwarancji na elementy wykonane przez poprzedniego Wykonawcę jest sprzeczne z art. 240 Pzp, a także w jaki sposób ogranicza konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Przepisy powszechnie obowiązującego prawa nie zakazują możliwości objęcia gwarancją zakresu robót wykonanych przez innego wykonawcę na zasadzie ryzyka. W myśl zatem zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. tego typu zobowiązanie może zostać przyjęte przez wykonawcę. Oczywiście wiąże się to z dodatkowym ryzykiem wykonawcy, jednakże takie ryzyko jest mierzalne i może zostać dodatkowo uwzględnione w cenie ofertowej wykonawcy. Wykonawca ma przecież obowiązek odbycia wizji lokalnej. Ponadto wykonawca ma prawne możliwości zabezpieczenia się przed takim ryzykiem poprzez chociażby zawarcie umowy ubezpieczenia obejmującej zakres robót wykonany przez innego wykonawcę. Kryterium jest opisane w sposób jednoznaczny i zrozumiały (wykonawca prawidłowo zrozumiał intencję zamawiającego), zatem nie dochodzi do naruszenia art. 240 ust. 1 Pzp. Kryterium te nie pozostawia także zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwia weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach — okresu zaoferowanej w ofercie gwarancji na elementy konstrukcyjne. Również i z tych względów nie można w niniejszym przypadku mówić o naruszeniu art. 240 ust. 2 Pzp. Każdy wykonawca składający ofertę ma równe szanse na zdobycie punktów w niniejszym kryterium, zatem nie dochodzi w niniejszej sprawie do naruszenia zasady wyrażonej w art. 16 ustawy. Dodatkowo podnieść trzeba, że Zamawiający ma uzasadnione potrzeby do wymagania gwarancji (zarówno minimalnej) jak i możliwości zaoferowania dłuższej gwarancji na elementy obejmujące także wykonanie prac przez poprzedniego wykonawcę. Jak słusznie zauważył Odwołujący, z OPZ wynika, że poprzedni Wykonawca do czasu zakończenia realizacji wykonał wykopy wraz z ich zabezpieczeniem oraz większą część fundamentów i fragment kubatury kondygnacji -1. W przypadku dokończenia Inwestycji przez innego wykonawcę, znaczna część robót zostanie zakryta, a w związku z tym Zamawiający będzie miał utrudnione zadanie (a raczej będzie to najprawdopodobniej niemożliwe) w ustaleniu czy ewentualna wada konstrukcji, która może w przyszłości zostać ujawniona, tkwi w robotach wykonanych przez poprzedniego wykonawcę, czy też w pracach zrealizowanych przez podmiot je kontynuujący. Wówczas cel inwestycji i zapisów dotyczących udzielonej gwarancji mógłby zostać zniweczony, bowiem każdy z wykonawców mógłby przerzucać między sobą odpowiedzialność za ewentualne wady. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający prawidłowo ukształtował kryterium oceny ofert, a zarzuty odwołania są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie. Ad. Zarzut nr 3 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów związanych z ukształtowaniem postanowień przyszłej umowy. W ocenie Zamawiającego zarzuty są niezasadne, a w dużej mierze także bezprzedmiotowe, ponieważ większość tych postanowień została wyjaśniona oraz zmieniona przez Zamawiającego w dniu 24 listopada 2023 r. Przechodząc do poszczególnych postanowień, które są kwestionowane, Zamawiający podnosi jak niżej. Ad. (i) Odwołujący podobnie jak w zarzucie nr 2 kwestionuje postanowienia umowy (§ 8 ust. 1 wzoru umowy) dotyczące obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za wady i nieprawidłowości elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez innego wykonawcę. Zarzut jest bezpodstawny. Analogicznie jak w uzasadnieniu do Ad. Zarzut nr 2, Zamawiający podnosi, że przepisy powszechnie obowiązującego prawa nie zakazują możliwości objęcia gwarancją zakresu robót wykonanych przez innego wykonawcę na zasadzie ryzyka. W myśl zatem zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. tego typu zobowiązanie może zostać przyjęte przez wykonawcę. Oczywiście wiąże się to z dodatkowym ryzykiem wykonawcy, jednakże jest ono mierzalne i może zostać dodatkowo uwzględnione w cenie ofertowej wykonawcy. Wykonawca ma przecież obowiązek odbycia wizji lokalnej. Ponadto wykonawca ma prawne możliwości zabezpieczenia się przed negatywnymi konsekwencjami z tego tytułu poprzez chociażby zawarcie umowy ubezpieczenia obejmującej zakres robót wykonany przez innego wykonawcę. Jak już Zamawiający wskazał powyżej, Zamawiający ma obiektywne i uzasadnione potrzeby do żądania objęcia gwarancją elementów robót, które zostały wykonane przez poprzedniego wykonawcę, ze względu na chęć uniknięcia sytuacji, w której nie będzie możliwym ustalenie w czyich robotach tkwi wada. Ad. (ii) Odwołujący zarzuca, że w § 9 ust. 1 pkt 1 i ust. 5 wzoru umowy ustalono wygórowany łączny limit kar umownych i stawki z tytułu odstąpienia od umowy. Zamawiający nie zgadza się z tak postawionymi zarzutami. W pierwszej kolejności podnieść należy, iż wskazanie we wzorze umowy maksymalnego limitu kar umownych wynika z treści art. 436 pkt 3) Pzp. Przepis ten nie określa maksymalnego, dopuszczalnego maksymalnego limitu kar umownych, trudno jest zatem mówić o jego jakimkolwiek naruszeniu. Ponadto Odwołujący niezasadnie utożsamia rażące wygórowanie kary umownej z limitem kar. Treść art. 483 § 1 KC odwołuje się wyłącznie do kary umownej, a nie do łącznej maksymalnej wysokości kar. W obrocie prawnym przyjmuje się, że limit kar wynoszący 30% wartości przedmiotu umowy jest jak najbardziej dopuszczalny, w szczególności jeżeli w umowie zastrzegane są kary z różnych tytułów. Potwierdza to także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie chociażby w wyroku z dnia 10 listopada 2021 r. o sygn. KIO 3098/21 Izba uznała limit kar na poziomie 30 % za akceptowalny, oddalając odwołanie wykonawcy, który domagał się zmniejszenia limitu do 10 %. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 sierpnia 2023 r. o sygn. KIO 2327/23, w którym Izba ustaliła za właściwy limit kar wynoszący 30 % wartości przedmiotu umowy. Przy określaniu maksymalnego limitu nie można także zapominać o tym, iż sama kara za odstąpienie od umowy wynosi 20 % wartości przedmiotu kontraktu, a przecież w trakcie realizacji prac mogą zostać jeszcze naliczone kary umowne także z innych tytułów. Oczywistym zatem jest, że limit ten musi wynieść więcej niż 20 % wartości przedmiotu umowy. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów powszechnych wysokość kary za odstąpienie wynosząca 20 % wartości przedmiotu umowy mieści się w granicach dopuszczalności: „Zastrzeżona kara umowna w wysokości 20 % wartości umowy nie nosi cech rażącego wygórowania jeśli uwzględnić, że wartość całej umowy to 203.000,00 euro, zaś kara umowna została wyliczona na kwotę 40.600,00 euro. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że gdyby trzeci etap umowy został wykonany powódka otrzymałaby wynagrodzenie w kwocie 79.000,00 euro czyli o 38.400,00 euro więcej niż obecnie domaga się z tytułu kary umownej. Powyższe także stanowi argument przemawiający za tym, że uzasadnione jest naliczenie kary umownej w pełnej wysokości żądanej przez powódkę bez odnoszenia jej wyłącznie do wyliczenia procentowego od wynagrodzenia przewidzianego do wypłaty po wykonaniu trzeciego etapu umowy.” (Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII GC 635/18). Podobnie orzekł Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 18 października 2013 r. o sygn. I ACA 272/13. Nie może również ujść uwadze, iż rzeczona inwestycja jest poważnym przedsięwzięciem, którego wartość oscyluje wokół około 100 milionów złotych brutto. Dodatkowo przedmiotowa budowa jest kontynuacją prac po zejściu z budowy poprzedniego wykonawcy. Ponadto przedsięwzięcie jest dofinansowywane ze środków ministerialnych. Tym samym kary umowne mają za zadanie zmobilizować wykonawców do sprawnej realizacji robót, w taki sposób, aby umożliwić Zamawiającemu rozliczenie tych środków z instytucją finansującą w terminie. Tym bardziej mając na uwadze dotychczasowe doświadczenia oraz stopień skomplikowania ww. przedsięwzięcia, należy uznać, iż ww. kary są jak najbardziej adekwatne. Ad. (iii) Odwołujący zakwestionował procedury odbioru, o których mowa w § 5 ust. 18, ust. 20 i ust. 21 wzoru umowy. W tym miejscu Zamawiający podnosi, że w dniu 24 listopada 2023 r. dokonał wyjaśnień i zmian postanowień umowy w ww. zakresie. W szczególności zgodnie z żądaniem Odwołującego został zmieniony § 5 ust. 21 wzoru umowy na: „21. Przedłużenie akceptacji danego etapu wykonania Dokumentacji z powodu konieczności usunięcia przez Wykonawcę wad w wykonanej przez niego Dokumentacji nie wpływa na termin realizacji Przedmiotu Umowy”. Dodatkowo w przedmiocie zarzutu, co do obciążenia wykonawcy odpowiedzialnością za zaniechania Zamawiającego, Zamawiający odpowiedział w dniu 24.11.2023 r., że pokryje koszty przedłużenia, jeżeli będzie wynikało to z winy Zamawiającego: Pytanie 16: Pytanie dot. par. 5 ust. 18- Czy Zamawiający pokryje koszty przedłużenia, o którym mowa w tym postanowieniu? Odpowiedź: Tak. Jeżeli będzie to wynikało z winy Zamawiającego. Jednoznacznie zatem Zamawiający nie zamierza obciążać wykonawcy odpowiedzialnością za przedłużenie, jeżeli to przedłużenie będzie wynikało z winy Zamawiającego, a nie Wykonawcy. W zakresie § 5 ust. 20 wzoru umowy Zamawiający wskazuje, że przedmiotowy zapis należy rozumieć w ten sposób, że w przypadku wniesienia zastrzeżeń przez Zamawiającego do dokumentacji i jego braku poprawy lub nienależytej poprawy niezgodnie z wytycznymi Zamawiającego, wówczas Zamawiający ma prawo jeszcze raz zgłosić takie zastrzeżenia i żądać od Wykonawcy poprawy, aż do doprowadzenia stanu zgodnego z wytycznymi. Nie jest intencją Zamawiającego wielokrotne zmienianie wytycznych jak sugeruje Odwołujący. Odwołujący dokonuje zatem nadinterpretacji ww. postanowienia umownego. Ad. (iv) Odwołujący zakwestionował procedurę odbioru przedmiotu umowy określoną w § 6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2) wzoru umowy, która zdaniem Odwołującego umożliwia odmowę odbioru również w przypadku wad nieistotnych. Zamawiający podnosi, że zarzut jest bezprzedmiotowy. Zamawiający w dniu 24.11.2023 r. doprecyzował ww. postanowienia umowne, zmieniając je w sposób następujący: „Odpowiedź: Zamawiający zgadza się na ww. propozycję i zmienia treść § 6 ust. 13 wzoru umowy nadając mu następujące brzmienie: „13. W trakcie odbioru Zamawiający może: 1) stwierdzić występowanie wad i usterek nieistotnych, które nie uniemożliwiają odbioru końcowego. W takim przypadku Zamawiający dokonuje odbioru końcowego z jednoczesnym powiadomieniem Wykonawcy o powstałych wadach przedmiotu Umowy natomiast Wykonawca jest zobowiązany do ich usunięcia w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w protokole odbioru. Do takiej sytuacji stosuje się odpowiednio postanowienia dotyczące usuwania wad i usterek w okresie rękojmi i gwarancji, 2) stwierdzić występowanie wad istotnych (uniemożliwiających albo istotnie utrudniających użytkowanie Przedmiotu Umowy), wówczas Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad. W takim przypadku za dzień wykonania Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę uznaje się dzień faktycznego usunięcia tak stwierdzonych wad, co powinno zostać potwierdzone podpisanym przez obie Strony protokołem odbioru końcowego, sporządzonym po usunięciu wad istotnych przez Wykonawcę. ” Ad. (v) Odwołujący zakwestionował ustalenie katalogu podstaw odstąpienia od umowy zawartego w § 9 ust. 2 oraz §12 ust. 4 pkt 3 i pkt 4 umowy, które w jego ocenie naruszają zasadę stałości umów w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie zgadza się z przedmiotowym zarzutem. Mając na uwadze zasadę swobody umów, Zamawiający ma prawo ukształtować katalog podstaw odstąpienia od umowy także w umowie o zamówienie publiczne. Wskazane podstawy odstąpienia od umowy są powszechnie stosowane w tego typu kontraktach. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnia, z którymi dokładnie przepisami prawa ww. postanowienia umowne są niezgodne. Niemniej treść § 9 ust. 2 wzoru umowy została wyjaśniona przez Zamawiającego w drodze odpowiedzi na pytania wykonawców. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że ww. przepis będzie stosowany w przypadku gdy przekroczenie terminu realizacji będzie wynikało z winy Wykonawcy: „Pytanie 30: Dot. par. 9 ust. 2-prosimy o potwierdzenie, że postanowienie to dotyczy jedynie okoliczności zwłoki, a nie opóźnienia, niezawinionego przez, Wykonawcę; Odpowiedź: Tak, Zamawiający potwierdza. ” Jednocześnie wskazania wymaga, że w ocenie Zamawiającego powody do odstąpienia od umowy w § 12 ust. 4 pkt 3 i 4 wzoru umowy nie są błahe. Wydaje się, że Odwołujący bagatelizuje kwestie dotyczące obowiązku realizowania robót przez osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Zgodnie bowiem z treścią ww. postanowienia umownego Zamawiający może odstąpić od umowy, gdy: „3) trzykrotnie stwierdzono przypadek wykonywania robót wymienionych w § 1 ust. 5 Umowy przez osoby, które w dniu stwierdzenia tego faktu nie łączył stosunek pracy z Wykonawcą, podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą; 4) Wykonawca trzykrotnie nie przekazał w wyznaczonym mu terminie nie krótszym niż 2 dni robocze dokumentów potwierdzających zatrudnienie osób wykonujących roboty wymienione w § 1 ust. 5 na podstawie umowy o pracę;” Powyższe postanowienia mają za zadanie zmobilizować wykonawcę do realizowania obowiązków, które zostały nałożone w celu wypełnienia normy wynikającej z art. 95 ustawy Pzp oraz z art. 438 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym: „W przypadku umowy, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, przewidującej wymagania określone w art. 95 ust. 1, w jej treści zawiera się postanowienia dotyczące sposobu dokumentowania zatrudnienia oraz kontroli pełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz postanowienia dotyczące sankcji z tytułu niespełnienia wymagań określonych w art. 95 ust. 1.” Wyżej wskazane postanowienia umowne są wyrazem określenia przez Zamawiającego sankcji z tytułu niespełnienia wymagań określonych w art. 95 ust. 1 Pzp, a zatem są wypełnieniem norm ustawowych. Zarzuty odwołania są zatem w tym względzie bezpodstawne. Ad. (vi) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu ustalenie nieprawidłowego sposobu rozliczenia kosztów wykonania zastępczego, kwestionując treść § 7 ust. 11 wzoru umowy. Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniami Odwołującego i podnosi, że sposób rozliczenia wykonawstwa zastępczego został ustalony w sposób prawidłowy. Dodatkowo Zamawiający w odpowiedziach z dnia 24.11.2023 r. wyjaśnił jaki jest cel przedmiotowego postanowienia, oraz że nie zamierza niejako „podwójnie karać” wykonawców i nabywać wykonawstwa zastępczego niejako za darmo. Zamawiający wskazał, że ww. postanowienie nie dotyczy kosztów wykonania zastępczego przekraczających rzeczywistą szkodę Zamawiającego, lecz obejmuje wynagrodzenie wykonawcy zastępczego za wykonane zastępczo prace wraz z kosztami związanymi z tym wykonawstwem. Zamawiający poinformował także, że poprzez ww. postanowienie nie ma zamiaru uzyskania zysku z tytułu realizacji wykonawstwa zastępczego. Zamawiający nie zamierza uzyskać części przedmiotu umowy poddanej do realizacji wykonawcy zastępczemu za darmo. Wyżej wskazane postanowienie należy rozumieć w ten sposób, że kwota wynagrodzenia wykonawcy zastępczego wraz z kosztami związanymi z tym wykonawstwem zastępczym zostanie potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy przewidzianego Umową. W związku z powyższym zarzut jest niezasadny i bezprzedmiotowy. Ad. (vii) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w postanowieniu określonym w § 7 ust. 14 wzoru umowy ustalił zawieszenie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy w przypadku braku kompletu oświadczeń podwykonawców. Zarzut jest bezprzedmiotowy, gdyż Zamawiający w dniu 24.11.2023 r. w piśmie nr DINT/1238/2023 wyjaśnił, że wstrzymanie zapłaty nastąpi jedynie w zakresie odpowiadającym kwocie wynikającej z kwestionowanych lub niedostarczonych oświadczeń do dnia otrzymania kompletu prawidłowych oświadczeń. Ad. (viii) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w § 14 ust. 2 oraz § 14 ust. 2 pkt 14 wzoru umowy, ustalił zasady zmiany umowy w sposób nie dający wykonawcy gwarancji co do zakresu dopuszczalnych zmian oraz z pominięciem możliwości zmiany umowy w przypadku ujawnienia błędów i wad w Dokumentacji Przetargowej. Zarzuty są bezprzedmiotowe. Zamawiający w dniu 24.11.2023 r. dokonał modyfikacji ww. postanowień umownych i wprowadził dodatkową przesłankę zmiany umowy umożliwiająca jej modyfikację w przypadku ujawnienia błędów i wad Dokumentacji Przetargowej: “Odpowiedź: Zamawiający dodaje do § 14 ust. 2 po punkcie 12 Umowy punkt 13 o treści: „13) ujawnienia się wad/błędów w Dokumentacji Przetargowej co zostanie jednoznacznie potwierdzone i udowodnione przez Stronę wnioskującą o taką zmianę”. W przedmiocie zakresu dopuszczalnych zmian, Zamawiający również zmodyfikował ww. postanowienia umowne w dniu 24.11.2023 r., w sposób następujący: Odpowiedź: Zamawiający modyfikuje treść § 14 ust. 2 pkt 12) wzoru umowy nadając mu brzmienie: „12) zaistnienie sytuacji pozwalającej na obniżenie kosztów realizacji zamówienia (np. zmniejszenie zakresu robót lub czynności, zastosowania alternatywnych rozwiązań technologicznych), nie więcej jednak niż o 20 % całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy brutto”. Ad. (ix) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w § 5 ust. 38 wzoru umowy nie przewidziano procedury błędów i nieścisłości Dokumentacji Przetargowej. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Odwołującego. W pierwszej kolejności żadne przepisy prawa nie nakładają na Zamawiającego obowiązku przewidzenia takiej procedury w postanowieniach umownych. Jednakże ww. kwestia była przedmiotem wyjaśnień treści SW Z, gdzie w dniu 24.11.2023 r. Zamawiający potwierdził, że przewiduje możliwość przesunięcia terminów realizacji przedmiot Umowy w przypadku pojawienia się błędów w Dokumentacji, którą przygotował Zamawiający: „Par. 5 ust. 38 projektu umowy Mając na uwadze fakt, że Dokumentację Przetargową przygotował Zamawiający, to potencjalny fakt wystąpienia w niej błędów i nieprawidłowości, a następnie ewentualne opóźnienia Zamawiającego w ich usuwaniu, nie mogą powodować dodatkowych kosztów dla wykonawcy ani powodować powstania ekspozycji wykonawcy na ryzyka i sankcje na tle przesunięć czasowych po stronie Wykonawcy będących skutkiem działań czy zaniechań inwestora. Analogicznie jak w przypadku postulatu odnoszącego się do zapisu par. 5 ust. 20 każde wystąpienie okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu prac budowlanych, powinno skutkować automatycznym i jednocześnie odpowiednim przedłużeniem terminów wykonania danego etapu prac oraz powstaniem prawa do zwrotu kosztów wykonawcy wynikłych z przesunięcia. W związku z powyższym wnosimy o odpowiednie przeformułowanie zapisu tak aby fakt pojawienia się ww. błędów i nieprawidłowości i czas poświęcony na ich poprawę skutkował odpowiednim przesunięciem terminów i w razie ich pojawienia się powstaniem prawa do zwrotu wykonawcy kosztów pośrednich. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, iż w przypadku pojawienia się błędów w Dokumentacji, którą przygotował Zamawiający, a które będą miały wpływ na termin realizacji przedmiotu Umowy, Zamawiający przewiduje możliwość przesunięcia terminów realizacji przedmiotu Umowy.” Zarzut jawi się zatem jako bezpodstawny. Ad. (x) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w § 8 ust. 10 wzoru umowy przyjęto zasadę wydłużenia okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia w przypadku wykonywania napraw. Zarzut jest bezprzedmiotowy, bowiem w dniu 24.11.2023 r. Zamawiający dokonał modyfikacji ww. postanowienia umownego do następującej postaci: „§8 ust. 10 Umowy — wnosimy o zmianę punktu na treść: Okres gwarancji danego elementu/zakresu ulega odpowiedniemu przedłużeniu o czas trwania napraw gwarancyjnych dla danego elementu/zakresu podlegającego naprawie gwarancyjnej. Odpowiedź: Zamawiający zgadza się na zmianę i wprowadza następujące brzmienie § 8 ust. 10 Umowy: „Okres gwarancji danego elementu/zakresu ulega odpowiedniemu przedłużeniu o czas trwania napraw gwarancyjnych dla danego elementu/zakresu podlegającego naprawie gwarancyjnej.” Ad. (xi) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w § 5 ust. 25 wzoru umowy nie określono terminu akceptacji Kart materiałowych i dokumentacji warsztatowej. Zarzut jest bezprzedmiotowy, gdyż w dniu 24.11.2023 r. Zamawiający wprowadził termin wynoszący 5 dni roboczych: „Pytanie 41: Prosimy o doprecyzowanie warunków umowy o kwestie: •ustalenia zasad zmiany umowy w przypadku wykrycia wad objętych dyspozycją art. 651 KC- co do terminów reakcji Nadzoru Autorskiego, zasad wprowadzania korekty ceny; •jaki czas reakcji Nadzoru Autorskiego/ Zamawiającego należy przyjąć w przypadku złożenia powiadomienia o wykryciu wady dokumentacji przetargowej? Wykonawca proponuje 5 dni roboczych; •zdefiniowania terminów akceptacji Kart materiałowych i dokumentacji warsztatowej- Wykonawca proponuje 5 dni roboczych •zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych (pkt 25 ’Protokół Konieczności”). Odpowiedź: Zamawiający dodaje do § 14 ust. 2 po punkcie 12 Umowy punkt 13 o treści: „13) ujawnienia się wad/błędów w Dokumentacji Przetargowej co zostanie jednoznacznie potwierdzone i udowodnione przez Stronę wnioskującą o taką zmianę”. zamawiający nie jest w stanie podać dokładnego czasu reakcji Nadzoru Autorskiego/Zamawiającego, gdyż taki czas reakcji uzależniony jest do od rodzaju wykrytej wady dokumentacji przetargowej, co powinny być oceniane ad casum. Zamawiający wprowadza termin na akceptację kart materiałowych i dokumentacji warsztatowej wynoszący 5 dni roboczych. Zamawiający nie wprowadza zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych. ” Ad. (xii) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak wprowadzenia zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych Zarzut jest bezpodstawny. Zamawiający wskazuje, iż żadne przepisy prawa nie nakładają na niego obowiązku wprowadzania do umowy zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych. Mając na uwadze powyższe wnoszę jak w petitum odpowiedzi na odwołanie. Załączniki: wyjaśnienia treści SW Z z dnia 24.11.2023 r., akt powołania Rektora, wyciąg ze Statutu SGGW, dowód przesłania odpowiedzi do Odwołującego i wykonawców przystępujących do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie wniesiono w związku z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” (numer referencyjny: DINT.250.16.2023), zwanym dalej postępowaniem. Odwołujący zaskarżył postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) oraz postanowienie ogłoszenia o zamówieniu. Zaskarżeniu podlegały regulacje dotyczące projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz postanowienia co do terminu składania ofert i kryterium oceny ofert. Istotnym ustaleniem jest okoliczność, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte po raz drugi, w związku z tzw. zejściem z budowy poprzedniego wykonawcy w trakcie realizacji umowy i przedmiotowe postępowanie jest podjęte w celu kontynuacji przerwanego procesu inwestycyjnego. Podkreślenia wymaga fakt, że przerwano roboty budowlane na etapie fundamentu oraz poziomu „– 1”, po zabezpieczeniu wykonanych robót ziemnych, a po upływie ponad półtorarocznego okresu od zejścia z placu budowy poprzedniego wykonawcy, podjęto postępowanie zamówieniowe w celu kontynuacji budowy. Tak więc przedmiotem zamówienia jest budowa na podstawie uzyskanego przez zamawiającego pozwolenia na budowę, projektu budowlanego, projektu wykonawczego oraz tzw. dokumentacji przetargowej – budowlanej, dodatkowo zleconej przez zamawiającego. Dokumentacja przetargowo - budowlana została opracowana, na zlecenie zamawiającego w związku z przerwanymi robotami budowlanymi, w celu ustalenia stanu technicznego i zaawansowania robót na obiekcie laboratoryjno - dydaktycznym, po zejściu z budowy wykonawcy. Według wyjaśnień zamawiającego w toku postępowania odwoławczego, przyczyną zejścia z budowy poprzedniego wykonawcy, były błędy w posiadanej przez zamawiającego dokumentacji projektowej, zwłaszcza wykonawczej. Przy czym odwołujący powoływał się na okoliczność odmowy zamawiającego, udostępnienia zainteresowanym zamówieniem wykonawcom, pełnej dokumentacji technicznej za czas prowadzonej budowy przez poprzedniego wykonawcę, w tym dziennika budowy. Odwołujący, jak i uczestnicy po jego stronie, w związku z brakiem wiedzy na temat stanu technicznego wykonanych i przerwanych ponad półtora roku wstecz robót, żądają zmiany postanowień projektu umowy, zwłaszcza z zakresu gwarancji za roboty przez nich niewykonane. Powyższe okoliczności skłoniły odwołującego, jak i przystępujących po jego stronie, także do żądania zmiany terminu składania i otwarcia ofert z 06.12.23r. do 31.01.24r. Jak również skłoniły do żądania zmiany kryterium oceny ofert, z tytułu wydłużenia okresu gwarancji za elementy konstrukcyjne za całość robót wykonanych, w tym wykonanych przez poprzedniego wykonawcę. Tak więc żądania wykonawców dotyczyły przede wszystkim odpowiedzialności, jak i premiowania za wykonane roboty przez wykonawcę, który zszedł z budowy, z uwagi na znaczenie wykonanego zakresu konstrukcyjnego budowy dla całego obiektu laboratoryjno - dydaktycznego. Zamawiający przed terminem złożenia odwołania, jak i w trakcie postępowania odwoławczego, udzielił licznych wyjaśnień na pytania wykonawców, jak i dokonał zmian w dokumentach postępowania, w tym w postanowieniach umowy (udzielone odpowiedzi na pytania w tym zmiany postanowień swz z 24 (dwa pisma z odpowiedziami) oraz 30 listopada 2023r. – w aktach sprawy). Na kolejnych posiedzeniach przed Izbą w dniach 28 listopada 23r, oraz 1 grudnia 23r., w związku z podejmowanymi w międzyczasie wyjaśnieniami i zmianami w dokumentach postępowania, odwołujący cofał szereg zarzutów i żądań co do postanowień projektowanej umowy, a powyższe docelowo skutkowało umorzeniem części zarzutów przez Izbę. W związku z przedstawieniem we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku treści odwołania jak i odpowiedzi zamawiającego na odwołanie, Izba pomija argumentacje zarówno odwołującego, jak i zamawiającego, co do wnioskowanych przez odwołującego zmian dokumentów postępowania, jak i co do odmowy zmian przez zamawiającego. Odwołujący sformułował następujące zarzuty i żądania, jak poniżej. -[zarzut nr 1] wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023r. pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert z uwagi na zakres Dokumentacji Przetargowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia oraz konieczność jej weryfikacji z uwzględnieniem okoliczności, że celem zamówienia jest wybór wykonawcy, który dokończy budowę budynku laboratoryjno-dydaktycznego; - [zarzut nr 2] nieprawidłowy opis kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne”, który wskazuje, że punktowane jest udzielenie gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); -[zarzut nr 3] ukształtowanie postanowień wzoru umowy w sposób naruszający przepisy Pzp i kodeksu cywilnego, w szczególności z przekroczeniem: -(i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane w zakresie: -(i) obciążenia Wykonawcy odpowiedzialnością za wady i nieprawidłowości elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez innego Wykonawcę; -(ii) wysokości łącznego limitu kar umownych i stawki kary z tytułu odstąpienia od umowy, -(iii) procedury odbioru Dokumentacji; -(iv) ustalenia katalogu podstaw odstąpienia od umowy, który narusza zasadę stałości umów w sprawie zamówienia publicznego; -(v) ustalenia procedury odbioru przedmiotu umowy, który umożliwia odmowę odbioru również w przypadku wystąpienia wad nieistotnych; -(vi) sposobu rozliczenia kosztów wykonania zastępczego; -(vii) możliwości wstrzymania zapłaty całego wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku braku kompletu oświadczeń podwykonawców; -(viii) ustalenia zasad zmiany umowy w sposób nie dający Wykonawcy gwarancji co do zakresu dopuszczalnych zmian oraz z pominięciem możliwości zmiany umowy w przypadku ujawnienia błędów i wad w Dokumentacji Przetargowej; -(ix) braku procedury usuwania błędów i nieścisłości Dokumentacji Przetargowej przez Zamawiającego; -(x) przyjęcia zasady wydłużenia okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia w przypadku wykonywania napraw; -(xi) braku procedury rozliczania robót dodatkowych, zamiennych, zaniechanych; -(xii) braku terminu akceptacji kart materiałowych, dokumentacji warsztatowej; w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa budynku Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych SGGW w Warszawie” (numer referencyjny: DINT.250.16.2023) przez Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1. [zarzut nr 1] - art. 16 Pzp pkt 1-3 w zw. zi art. 138 ust. 1 Pzp przez wyznaczenie terminu składania i otwarcia ofert na dzień 6.12.2023r. pomimo, że w tym terminie nie jest możliwe rzetelne przygotowanie i skalkulowanie ofert z uwagi na zakres Dokumentacji Przetargowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia oraz konieczność jej weryfikacji z uwzględnieniem okoliczności, że celem zamówienia jest wybór wykonawcy, który dokończy budowę budynku laboratoryjno-dydaktycznego po poprzednim Wykonawcy (SKANSKA); [zarzut nr 2] - art. 240 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp przez nieprawidłowy opis kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne" (w pkt XX pkt 2 lit. C SW Z), który wskazuje, że punktowanie jest udzielenie gwarancji na elementy konstrukcyjne zrealizowane przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); [zarzut nr 3] - art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 433 pkt 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 483 § 1 k.c. ik.c. przez ukształtowanie postanowień przyszłej umowy w sposób naruszający zasadę swobody umów, zasady współżycia społecznego oraz równowagi kontraktowej stron, z uwagi na: (xiii)obciążenie Wykonawcy odpowiedzialnością za wady i nieprawidłowości elementów konstrukcyjnych zrealizowanych przez innego wykonawcę (§ 8 ust. 1 wzoru umowy); (xiv)ustalenie wygórowanego łącznego limitu kar umownych i stawki kary z tytułu odstąpienia od umowy (§9 ust. 1 pkt 1 i ust. 5 wzoru umowy), (xv)ustalenie procedury odbioru Dokumentacji, która obciąża Wykonawcę odpowiedzialnością za zaniechania i opóźnienia występujące po stronie Zamawiającego (§ 5 ust. 18, ust. 20, ust. 21 wzoru umowy); (xvi)ustalenie procedury odbioru przedmiotu umowy, który umożliwia odmowę odbioru również w przypadku wystąpienia wad nieistotnych (§6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2) wzoru umowy); (xvii)ustalenie katalogu podstaw odstąpienia od umowy, który narusza zasadę stałości umów w sprawie zamówienia publicznego (§9 ust. 2 oraz §12 ust. 4 pkt 3 i pkt 4 wzoru umowy); (xviii)ustalenie nieprawidłowego sposobu rozliczenia kosztów wykonania zastępczego (§7 ust. 11 wzoru umowy); (xix)ustalenie zawieszenia zapłaty wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku braku kompletu oświadczeń podwykonawców (§7 ust. 14 wzoru umowy); (xx)ustalenie zasad zmiany umowy w sposób nie dający Wykonawcy gwarancji co do zakresu dopuszczalnych zmian oraz z pominięciem możliwości zmiany umowy w przypadku ujawnienia błędów i wad w Dokumentacji Przetargowej (§ 14 ust. 2 oraz § 14 ust. 2 pkt 13 wzoru umowy); (xxi)brak procedury usuwania błędów i nieścisłości Dokumentacji Przetargowej przez Zamawiającego (§ 5 ust. 38 wzoru umowy); (xxii)przyjęcie zasady wydłużenia okresu gwarancji w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia w przypadku wykonywania napraw (§ 8 ust. 10 wzoru umowy); (xxiii)brak terminów akceptacji Kart materiałowych i dokumentacji warsztatowej (§ 5 ust. 25 wzoru umowy); (xxiv)brak zasad rozliczania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych (pkt 25 ’’Protokół Konieczności”). 2. żądania odwołującego. Odwołujący wniósł o: 1.)uwzględnienie odwołania w całości, 2.)nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia i SWZ w następujący sposób: a)przedłużenie terminu składania i otwarcia ofert do dnia 31.01.2024r. (pkt 5.1.12 ogłoszenia oraz rozdział XVI ust. 1 i ust. 2); b)zmianę opisu kryterium oceny ofert pn. „Gwarancja na elementy konstrukcyjne” (w pkt XX pkt 2 lit. C SW Z) przez jednoznaczne wskazanie, że gwarancja na elementy konstrukcyjne nie obejmuje robót wykonanych przez poprzedniego Wykonawcę (SKANSKA); c)zmianę postanowień wzoru umowy w poniższy sposób, z zaznaczeniem zarzutów cofniętych, uwzględnionych oraz oddalonych przez Izbę: Postanowienie Umowy Prproponowana zmiana wzoru umowy § 5 ust. 18 Brak opinii Zamawiającego w tym terminie nie uprawnia cofnięty Wykonawcy do założenia, iż Zamawiający nie wnosi uwag, a jedynie do wnioskowania o ewentualne przedłużenie terminu wykonania danego etapu prac i wykonania Umowy oraz zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w zakresie w jakim wydłużenie terminów realizacji umowy powoduje powstanie dodatkowych kosztów. § 5 ust. 20 cofnięty Sk skreślenie § 5 ust. 21 cofnięty 21. Przedłużenie akceptacji danego etapu wykonania Dokumentacji z powodu konieczności usunięcia przez Wykonawcę wad w wykonanej przez niego Dokumentacji nie wpływa na termin realizacji Przedmiotu Umowy. § 5 ust. 25 cofnięty § 5 ust. 38 uwzględniony 25. Wykonawca zobowiązany jest uzyskać uprzednią pisemną akceptację Zamawiającego (w postaci kart zatwierdzeń materiałów i urządzeń zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 19 do Umowy) na wbudowanie materiałów i zainstalowanie urządzeń przewidzianych dokumentacją projektową. Zamawiający jest zobowiązany do akceptacji/odrzucenia Karty Materiałowej złożonej zgodnie z Załącznikiem 19 niepóźnej niż w ciągu 3 dni. Powyższa akceptacja będzie ważna wyłącznie za potwierdzeniem inspektora nadzoru i przedstawiciela Zamawiającego. Powyższe odnosi się także do dokumentacji warsztatowej. W przypadku odrzucenia Karty Materiałowej i/lub dokumentacji warsztatowej Zamawiający poda na piśmie uzasadnienie odrzucenia. W przypadku odstępstwa od tej zasady Wykonawca będzie odpowiedzialny za szkody z tym związane oraz poniesie wszelkie konsekwencje finansowe i prawne, włącznie z kosztami i organizacją przywrócenia danego zakresu prac do stanu zgodnego z Dokumentacją Przetargową oraz Dokumentacją. 38. Jeżeli dostarczona przez Zamawiającego Dokumentacja Przetargowa lub Teren budowy przewidziany dla prac budowlanych nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu prac budowlanych, Wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym Zamawiającego, nie później jednak niż w terminie 3 dni od daty powzięcia wiedzy/wystąpienia takich okoliczności. W terminie 5 dni od otrzymania powiadomienia wskazującego błąd czy nieścisłość w Dokumentacji Przetargowej Inwestor wyda Wykonawcy poprawione części Dokumentacji przetargowej lub udzieli niezbędnych wyjaśnień w celu umożliwiających niezakłóconą kontynuację prac przez Wykonawcę. Jeżeli termin nie zostanie dotrzymany, Wykonawca będzie uprawniony do wydłużenia terminów realizacji Umowy i zwrotu kosztów związanych z takim wydłużeniem. §6 ust. 13 pkt 1) i pkt 2) cofnięty §7 ust. 11 uwzględniony 13. W trakcie odbioru Zamawiający może: 1)stwierdzić występowanie wad i usterek, które nie uniemożliwiają odbioru końcowego. W takim przypadku Zamawiający może dokonać dokona odbioru końcowego z jednoczesnym powiadomieniem Wykonawcy o powstałych wadach przedmiotu Umowy natomiast Wykonawca jest zobowiązany do ich usunięcia w Zamawiającego w protokole odbioru. Do takiej sytuacji stosuje się odpowiednio postanowienia dotyczące usuwania wad i usterek w okresie rękojmi i gwarancji 2)stwierdzić występowanie wad istotnych (przez które należy rozumieć wady powstałe z winy Wykonawcy, które trwale uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu umowy zgodnie z przeznaczeniem), wówczas Zamawiający może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad. W takim przypadku za dzień wykonania Przedmiotu Umowy przez Wykonawcę uznaje się dzień faktycznego usunięcia tak stwierdzonych wad, co powinno zostać potwierdzone podpisanym przez obie Strony protokołem odbioru końcowego, sporządzonym po usunięciu wad istotnych przez Wykonawcę. 11. W przypadku przystąpienia do wykonania zastępczego na podstawie Umowy oraz/lub przepisów prawa, wynagrodzenie zostanie pomniejszone o koszty wykonania zastępczego, stanowiące różnicę pomiędzy opłaconym przez Zamawiającego wynagrodzeniem wykonawcy zastępczego a wynagrodzeniem wykonawcy za ten sam zakres prac. §7 ust. 14 cofnięty § 8 ust. 1 oddalony dodanie § 8 ust. 4a oddalony §8 ust. 10- cofnięty §9 ust. 1 pkt 1 uwzględniony 14. W przypadku braku dostarczenia kompletu prawidłowych oświadczeń, o których mowa w ust. 12 lub 13 niniejszego paragrafu, Zamawiający może wstrzymać płatność danej faktury do dnia otrzymania kompletu prawidłowych oświadczeń w części odpowiadającej nieprzedstawionym oświadczeniom. Jeżeli Wykonawca nie dokona w terminie zapłaty na rzecz swoich podwykonawców (w tym w szczególności wykonawców robót budowlanych, usługodawców oraz dostawców) Zamawiający może dokonać bezpośredniej zapłaty takiej należności na rzecz podwykonawcy i odpowiednio obniżyć wynagrodzenie, lub potrącić całość lub część tej kwoty z wierzytelnościami Wykonawcy, również przed ich wymagalnością lub pokryć całość lub część tej kwoty z zabezpieczeń finansowych. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawców Wykonawcy lub dalszych podwykonawców, Wykonawca również pokryje dodatkowe koszty związane z tą bezpośrednią zapłatą przez Zamawiającego, w tym koszty finansowe związane z różnicami między terminami płatności przewidzianymi w Umowie a terminami płatności przewidzianymi w umowach pomiędzy Wykonawcą i podwykonawcą oraz /lub w umowach między podwykonawcą i dalszym podwykonawcą. 8. Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji i rękojmi na wykonane przez siebie roboty. 4a. Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za jakiekolwiek wady, usterki czy inne zmiany w przedmiocie umowy jeżeli przyczyna ich powstania tkwiła w robotach wykonanych przez SKANSKA lub została spowodowana błędem w Dokumentacji Przetargowej w szczególności ale nie wyłącznie wynikającymi z błędów w obliczeniach czy przyjęciu niewłaściwych założeń, którego wykonawca robót budowlanych działający z należytą starannością nie mógł wykryć, czy zastosowaniem się do polecenia Zamawiającego lub jakiegokolwiek z członków jego personelu. 10. Okres gwarancji dla naprawionego elementu ulega odpowiedniemu przedłużeniu o czas trwania napraw gwarancyjnych. 1) za odstąpienie od Umowy przez którąkolwiek ze Stron wskutek okoliczności, za które odpowiada Wykonawca - w wysokości 10% całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy brutto, określonego w § 4 ust. 1 Umowy §9 ust. 5 uwzględniony 5. Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których Zamawiający może dochodzić od Wykonawcy wynosi 20% wartości brutto całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 4 ust. 1 Umowy. §9 ust. 2- cofnięto skreślenie § 12u4p3i4-uwzględniono § 14 ust. 2 2.Zmiana Umowy (wysokości wynagrodzenia oraz/lub terminu uwzględniono realizacji) może nastąpić w razie zaistnienia następujących okoliczności: § 14 ust. 2 pkt 13 13) ujawnienia się wad/błędów w Dokumentacji Przetargowej (dod…

…Sygn. akt: KIO 1102/20 POSTANOWIENIE z dnia 1 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 1 czerwca 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2020 roku przez wykonawcę Polis Security Glob Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład OpiekiZdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie przy udziale wykonawcy SIGN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polis Security Glob Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polis Security Glob Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania; 3.nakazuje zwrócić wykonawcy Polis Security Glob Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem w ​ rezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. P Przewodniczący:…………….……… Sygn. akt: KIO 1102/20 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie, zwany dalej także „Zamawiającym”, wszczął i prowadzi postępowanie ​pn. „Ochrona obiektów, osób i mienia na terenie Samodzielnego Publicznego Specjalistycznego Zakładu Opieki Zdrowotnej „Zdroje” w Szczecinie na podstawie art. 138o ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, nr postępowania: 20/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone na platformie elektronicznej wskazanej przez Zamawiającego, na której prowadzone jest postępowanie w dniu 27 marca 2020 r. W dokumentacji postępowania wskazano, że postępowanie prowadzone jest między innymi na podstawie Regulaminu udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne o​ wartości od 30 000 euro do 750 000 euro stanowiący załącznik nr 1 do Zarządzenia Nr 34/2017 z dnia 05.04.2017 Dyrektora SPZOZ „Zdroje” w Szczecinie W dniu 20 maja 2020 roku wykonawca Polis Security Glob Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie (zwany dalej „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp w zw. z art. 138r ust. 1 Pzp poprzez uznanie, iż Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy przedstawił on wyjaśnienia i​ uzupełnił wyliczenia ceny zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2019 r.; II.art. 138o ust. 2 Pzp poprzez niezapewnienie przez Zamawiającego zasad udzielania zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący. Odwołujący wnosił o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania; 2.nakazanie Zamawiającemu powtórnego dokonania czynności badania i oceny ofert oraz ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa usługa ochrony obiektów, osób i mienia, sklasyfikowana pod kodami Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) - 79.71.00.00-4; 79.71.10.00-1; 79.71.40.00-2; 79.71.50.00-9. Usługi te zostały wymienione w załączniku nr XIV do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE, a zatem, zgodnie z art. 138 h ustawy Pzp, są tzw. „usługami społecznymi i innymi szczególnymi usługami”. W dalszej kolejności ustalono na podstawie informacji przekazanej Prezesowi Izby ​ dniu 22 maja 2020 roku oraz odpowiedzi na odwołanie (w aktach sprawy), że szacunkowa wartość zamówienia w publicznego nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750.000 euro, określonej w art. 138 g ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SIGN Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Izba zauważa, że uregulowania dotyczące udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi zostały wyodrębniony w ustawie Pzp w dziale III rozdziale 6 ustawy. Przedmiotem zamówienia na usługi społeczne są usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy 2014/24/UE oraz załączniku XVII do dyrektywy 2014/25/UE, zgodnie z dyspozycją art. 138h ustawy pzp. W ramach tego rodzaju zamówień Ustawodawca przewidział niejako dwie procedury w zależności od wartości udzielanego zamówienia. Mianowicie, przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro – w przypadkach zamówień sektorowych. Zgodnie z art. 138l ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdział 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje się odpowiednio. Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. W takim przypadku zamawiający jest zobowiązany udzielić zamówienia w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto, zamieszcza na swojej stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, na stronie internetowej, ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia w szczególności: 1) termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, 2) opis przedmiotu zamówienia oraz określenie wielkości lub zakresu zamówienia, 3) kryteria oceny ofert (ust. 3 art. 138o ustawy Pzp). Niezwłocznie p​ o udzieleniu zamówienia zamawiający jest zobligowany zamieścić na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stronie internetowej, informację o udzieleniu zamówienia, podając nazwę albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. W razie nieudzielenia zamówienia zamawiający niezwłocznie zamieszcza na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma strony podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej na stornie internetowej, informację o nieudzieleniu zamówienia (​ ust. 4 art. 138o ustawy pzp). W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o ustawy Pzp stanowią odrębną procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów. Zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców. Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych ​ ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą - a jedynie w procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej. Zauważenia wymaga, że Ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o​ wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. Odnosząc wskazane rozważania do niniejszego zamówienia, Zamawiający poinformował w ogłoszeniu, że prowadzi postępowanie w trybie procedury określonej w art. 138o ustawy Pzp, wskazał także, że jest to zamówienie o wartości mniejszej niż wskazana ​ art. 138g ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o w ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Co więcej, Zamawiający w SIW Z przekazanej Wykonawcom nie wskazał i nie przywołał, że w postępowaniu będzie miał zastosowanie dział VI ustawy Pzp dotyczący środków ochrony prawnej. Dodać warto, że przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej także w przypadku zamówień, których wartość szacunkowa nie przekracza równowartości kwoty określonych w art. 11 pkt 8 ustawy Pzp, a przeprowadzane są takie postępowania na podstawie regulaminów wewnętrznych zamawiających. Tymczasem w przypadku tzw. zamówień bagatelnych stanowisko doktryny i orzecznictwa, w tym sądów wyższej instancji jest jednolite i jednoznacznie wskazuje się, że w takich przypadkach wykonawcom odwołanie nie przysługuje. Oznacza to, że w przypadku postępowań na usługi społeczne poniżej progów, podobnie jak w każdym innym postępowaniu poniżej progów, od których stosowanie ustawy jest obowiązkowe, nie ma możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ustawodawca unijny pozostawił bowiem do kompetencji ustawodawcy krajowego uregulowanie systemu odwoławczego w przypadku postępowań o wartości poniżej progów. W przypadku postępowań na usługi społeczne polski ustawodawca do równowartości kwoty 750 000,00 euro ograniczył stosowanie przepisów ustawy Pzp do ściśle określonych jej elementów, nie ujmując w tym zakresie środków ochrony prawnej. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś ​ oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli stanowią w pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w granicach art. 180 ust. 1 ustawy, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechań zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. ​Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez Zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów w postępowaniu. Izba podkreśla również, że przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972; dalej rozporządzenie), nie regulują wysokości wpisu od odwołania w postępowaniu na usługi społeczne o wartości poniżej progów, co potwierdza intencje Ustawodawcy, że w takich przypadkach odwołanie nie przysługuje. Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, jako że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Skład orzekający w tym zakresie podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane m.in. w postanowieniach: z dnia 9 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2283/17, z dnia 13 listopada 2017 r., KIO 2339/17, z dnia 4 stycznia 2018r., sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 5 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 168/18, z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 169/18, z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r., sygn. akt KIO 973/18, z dnia 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18; z dnia 3 października 2018 r., sygn. akt KIO 1933/18, z dnia 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 29 października 2018r., sygn. akt KIO 1917/18; z dnia 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z dnia 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 159/19, z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 160/19; z dnia 15.05.2019 r., sygn. akt: KIO 868/19, z dnia 7 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 998/19; z dnia 10.06.2019 r., sygn. akt: KIO 1008/19, z dnia 21 sierpnia 2019 roku, sygn. akt KIO 1582/19. Dodatkowo wskazać należy, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp (środki ochrony prawnej) w przypadku zamówień na usługi społeczne o wartości mniejszej niż określona w art. 138g ustawy Pzp, tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej kwoty wskazane w art. 138g (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. Co więcej postępowania poniżej określonych progów prowadzone są na podstawie ogólnych zasad i przepisów ustawy Pzp, z zawężeniem jedynie katalogu czynności, od których przysługuje odwołanie, podczas gdy w art. 138o i następnych ustawy Ustawodawca wprost określa, że przy postępowaniach na usługi społeczne stosuje się jedynie wybrane regulacje ustawy Pzp, ściśle określając zakres i nie ma wśród nich odesłania do przepisów o środkach ochrony prawnej. O braku możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej jakim jest odwołanie w postępowaniach prowadzonych na podstawie art. 138 o ustawy Pzp wypowiedzieli się także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych a także przedstawiciele doktryny i piśmiennictwa. 1. opinia prawna Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczona na stronie internetowej https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawozamowien-publicznych/uslugi-spoleczne-i-inne-szczegolne-uslugi Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tj. zamówień, których wartość nie przekracza 750 000 euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa lub 1 000 000 euro – w przypadku zamówień sektorowych, tworzona jest przez samego zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest w tym zakresie jedynie do uwzględnienia norm zawartych w art. 138o ust. 2–4 znowelizowanej ustawy Pzp, które to przepisy nie przewidują odesłania do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartościach przekraczających kwoty, o których mowa w art. 138g ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o ustawy Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2-4 powyższego artykułu, a co za tym idzie zasadnym wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp. 2. Dopuszczalność odwołań. Przedmiotowa kwestia może budzić spore wątpliwości, choć zdaniem autorki interpretacja przepisów PrZamPubl nie pozwala na przyjęcie tezy o dopuszczalności odwołań w postępowaniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów unijnych. Argumenty wskazujące na zasadność dopuszczalności odwołań, choć w dużej mierze zasadne, nie powinny prowadzić do wykładni przepisów contra legem, a raczej skutkować odpowiednimi zmianami w prawie. (Marzena Jaworska, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 3. Ze względu na ograniczony zakres stosowania przepisów pzp w ramach postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach art. 138g ust. 1 i 2 pzp podjęcie przez KIO kontroli czynności podmiotu zamawiającego byłoby utrudnione a wręcz niemożliwe. Izba ocenia bowiem czynności i zaniechania podmiotu zamawiającego w odniesieniu do skonkretyzowanych w przepisach nakazów i zakazów – nie ma przy tym uprawnień do wypełniania zasad prawa (jak Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej) określonymi i nowymi treściami. Izba jest sądem faktów i ocenia te fakty przez pryzmat norm o charakterze ius cogens, które to normy muszą oznaczać ściśle określone wzorce postępowania. Tym samym analiza przepisów rozdziału 6 zawartego w dziale III pzp (zatytułowanym „Przepisy szczególne") wraz z przepisami odnoszącymi się do środków ochrony prawnej nakazuje przyjąć, że w postępowaniach dotyczących usług społecznych o wartości mniejszej niż kwoty wskazane w treści art. 138g ust. 1 pkt 1 i 2 pzp wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej" (Paweł Trojan, Zamówienia społeczne a odwołanie, Przetargi Publiczne 2017, Nr 10, s. 54) 4. Środki ochrony prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty określone w art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU (dr hab. Małgorzata Sieradzka, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018, Komentarz do art. 138o PZP za pośrednictwem Legalis 11187289). 5. Artykuł 138o Pzp wprowadza wyjątek od stosowania przepisów rozdziału VI ustawy, ponieważ określa procedury dla zamówień poniżej ww. progów kwotowych. Skoro więc do „dużych” zamówień na usługi społeczne na mocy art. 138l Pzp stosuje się przepisy o środkach ochrony prawnej, to a contrario wobec zamówień, o których mowa w art. 138o Pzp, trzeba uznać, że środki ochrony prawnej nie znajdą zastosowania. (Piotr Wiśniewski, Spór o możliwość wnoszenia odwołań – opinia praktyka, Monitor Zamówień Publicznych, nr 158, grudzień 2017 r.). 6. Zasady udzielania podprogowych zamówień na usługi społeczne (…). Do zamówień tych nie ma obowiązku stosowania innych przepisów pzp (przy tym nie przysługują wykonawcom środki odwoławcze określone w dziale VI pzp) (…) Joanna Filipiak, Praktyczne spojrzenie na usługi społeczne, Przetargi Publiczne, grudzień 2016, s. 10). Końcowo Izba zauważa, że nawet gdyby uznać, ze w prowadzonym postępowaniu wykonawcy mogli korzystać ze środków ochrony prawne przewidzianych ustawą Pzp w zakresie ograniczonym treścią art. 180 ust. 2 ustawy Pzp , to odwołanie podlegałoby odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako wniesione po terminie. ​Z akt sprawy przekazanych przez Zamawiającego oraz z oświadczenia samego Odwołującego wynika, iż informacja o odrzuceniu oferty i wyniku postępowania została mu przekazana w dniu 13 maja 2020 roku za pomocą środków komunikacji elektronicznej. O ile kopię odwołania przekazano Zamawiającemu na platformę w dniu 17 maja 2020 roku, to odwołanie we właściwej, wymaganej przepisami prawa formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w dniu 20 maja 2020 roku. Ostateczny termin na wniesienie odwołania w postępowaniu podprogowym wynosi 5 dni, a więc upływał w dniu 18 maja 2020 roku. Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz ​ oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (​ t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z​ zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11). Izba orzekła również o zwrocie na rzecz Odwołującego kwoty nadpłaconego wpisu. Przewodniczący:………………… …

…Sygn. akt: KIO 1582/19 POSTANOWIENIE z dnia 21 sierpnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 sierpnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2019 r. przez wykonawcę Ochrona 24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Okręgowy w Lublinie postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ochrona 24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ochrona 24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1582/19 Uzasadnienie Zamawiający - Sąd Okręgowy w Lublinie prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Usługi ochrony i usługi towarzyszące dla Sądu Rejonowego w Rykach” („Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu na usługi społeczne („ogłoszenie”) zostało zamieszczone w dniu 30 lipca 2019 r. na stronie internetowej zamawiającego oraz tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego. W dniu 13 sierpnia 2019 r. wykonawca Ochrona 24 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty w Postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa ochroniarska wymieniona w wykazie usług społecznych i innych szczególnych usług, stanowiącym załącznik nr XIV do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE (§ 2 ust. 2 ogłoszenia). Postępowanie prowadzone było na podstawie art. 138o ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, o wartości szacunkowej poniżej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 138g ust. 1 w zw. art. 138o ust. 1 ustawy Pzp (§ 2 ust. 1 ogłoszenia). Wartość zamówienia wynosiła 138 938,80 zł netto, co stanowi 32 223,67 euro (pismo zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2019 r. w aktach sprawy). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje: Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp. Skład orzekający podziela stanowisko wielokrotnie przedstawiane w tym zakresie przez Krajową Izbę Odwoławczą - m.in. w postanowieniach: z dnia 4 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2697/17, z dnia 12 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 638/18, z dnia 25 maja 2018 r. sygn. akt KIO 973/18, z dnia 12 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1051/18, z dnia 3 października 2018 r. sygn. akt KIO 1933/18, z dnia 9 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18, z dnia 29 października 2018 r. sygn. akt KIO 1917/18, z dnia 6 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2249/18, z dnia 21 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2356/18, z dnia 6 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 159/19. Jak stwierdziła Izba w uzasadnieniu ostatniego z wymienionych orzeczeń „ustawodawca wskazał, że przepisy rozdziału 6 ustawy stosuje się do zamówień na usługi społeczne, których wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty: 1) 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, 2) 1 000 000 euro - w przypadkach zamówień sektorowych. W takim przypadku, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone z zastosowaniem przepisów działu I rozdziału 2a, działu 2a, działu II rozdziału 5, działu V rozdziału 3 oraz działu VI, a przepisy art. 22-22d, art. 24, art. 29-30b oraz art. 32-35 stosuje się odpowiednio. A contrario, z art. 138 g ustawy Pzp wynika, że w razie nieosiągnięcia ww. progu kwotowego przepisów rozdziału 6 ustawy Pzp nie stosuje się. Tym samym nie stosuje się także znajdującego się wszak w rozdziale 6 przepisu art. 138 l ustawy Pzp, który zawiera odwołanie do działu VI ustawy (środki ochrony prawnej), przyznającego wykonawcy prawo do wniesienia odwołania. W szczególności zaś nie znajduje zastosowania art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Odmienna interpretacja przepisów ustawy Pzp byłaby zatem interpretacją contra legem. Jednocześnie, w przypadku gdy wartość zamówienia na usługi społeczne jest mniejsza od wymienionych wyżej kwot, zamawiający może udzielić zamówienia stosując wyłącznie przepisy art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. (...) W ocenie Izby uregulowania zawarte w art. 138o ustawy Pzp stanowią odrębną i kompleksową procedurę udzielania zamówienia na usługi społeczne o wartości poniżej progu, na co wskazuje analiza treści oraz chronologia przywołanych przepisów. W tej sytuacji, zamawiający jest uprawniony do samodzielnego ustalenia i opisania szczegółowej procedury, w ramach której udzieli zamówienia na usługi społeczne o wartości mniejszej niż wskazana w art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, mając na względzie co najmniej minimalne wymagania opisane w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp, to jest zachowanie zasad przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji wykonawców. Zauważenia również wymaga, że procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, tworzona jest przez samego zamawiającego, tym samym nie jest procedurą opartą na ustawie Prawo zamówień publicznych, choć zamawiający uprawniony jest do zastosowania instytucji przewidzianych w ustawie, jednak owa procedura stosowana przez zamawiającego nie będzie procedurą określoną ustawą a jedynie procedurą własną zamawiającego. Tym samym zamawiającego nie wiążą inne przepisy ustawy, w tym również przepisy odnoszące się do środków ochrony prawnej. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca nie odsyła w artykule 138o ustawy Pzp do stosowania przepisów działu VI ustawy Pzp (środki ochrony prawnej), tak jak ma to miejsce w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro - w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz 1 000 000 euro - w przypadku zamówień sektorowych (w tych przypadkach odwołanie przysługuje, zgodnie z art. 138l ustawy Pzp). Ustawodawca nie odsyła także do treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, zakreślającego katalog czynności, od których przysługuje odwołanie w postępowaniach poniżej progów. W konsekwencji wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, o którym mowa w art. 138o ustawy Pzp, nie przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 1 ustawy Pzp Izba rozstrzyga spory dokonując oceny czynności, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, nie zaś w oparciu o postanowienia ogłoszenia stanowiącego uregulowania własne zamawiającego, nawet jeśli stanowią pośrednio odzwierciedlenie instytucji przewidzianych ustawą. Pamiętać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza może rozstrzygać spory pomiędzy stronami wyłącznie w granicach art. 180 ust. 1 ustawy, zatem Izba nie posiada kognicji w zakresie czynności czy zaniechać zamawiającego w sytuacji, gdy te czynności nie mają oparcia w ustawie. Tym samym Izba nie może rozpoznawać odwołań opartych na wzorcu stworzonym wyłącznie przez zamawiającego. Ustawa Pzp zawiera bowiem wzorce uniwersalne, które muszą znaleźć odzwierciedlenie w każdym postępowaniu, podczas gdy zamawiający związany jest jedynie trzema podstawowymi zasadami, a pozostałe elementy postępowania może ukształtować w sposób dowolny. Można sobie wyobrazić sytuację, w której zamawiający w sposób odmienny niż zakłada ustawa Pzp ureguluje sposób rozstrzygania sporów w postępowaniu. ” Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2 oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 wzw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jak również w orzecznictwie sądowym (np. wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 22 listopada 2012 r. sygn. akt XII Ga 517/11) w przypadku odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp Przewodniczący: ................................. 4 …

…Sygn. akt: KIO 1252/22 Sygn. akt: KIO 1265/22 POSTANOWIENIE z dnia 31 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Agata Mikołajczyk Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Joanna Gawdzik- Zawalska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 31 maja 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2022 r. przez odwołującego: A. Veolia Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa); B. INSTAL WARSZAWA S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Czernica, Zakład Gospodarki Komunalnej Czernica Sp. z o.o. z siedzibą w Czernicy (ul. Kolejowa 3, 55-003 Czernica), przy udziale wykonawców: I. w sprawie o sygn. akt: KIO 1252/22: A. INSTAL WARSZAWA S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa); B. Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa); C. Veolia Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, D. SUEZ Woda Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie (ul. Płocka 108, 06-500 Mława) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, II. w sprawie o sygn. akt: KIO 1265/22 A. Remondis Aqua Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Zawodzie 18, 02-981 Warszawa); B. Veolia Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C. SUEZ Woda Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie (ul. Płocka 108, 06-500 Mława) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Umarza postępowania odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 1252/22 i w sprawie o sygn. akt: KIO 1265/22; 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: 2.1. Veolia Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Puławska 2, 02-566 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania; 2.2. INSTAL WARSZAWA S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siennicka 29, 04-394 Warszawa) kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 1252/22 Sygn. akt KIO 1265/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 9 maja 2022 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez zamawiającego: Gmina Czernica, Zakład Gospodarki Komunalnej Czernica Sp. z o.o. z siedzibą w Czernicy, którego przedmiotem jest: „Budowa i eksploatacja oczyszczalni ścieków w Gminie Czernica”. Numer referencyjny: ZW.271.2.11.2022.MK. Postępowanie prowadzone jest w celu wyboru partnera prywatnego i zawarcia umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym (ppp) przez Gminę Czernica i Zakład Gospodarki Komunalnej Czernica sp. z o.o. Wybrany w postępowaniu partner prywatny będzie realizował umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym, podzieloną na dwa główne etapy: 1) budowę oczyszczalni ścieków komunalnych w Czernicy - 36 miesięcy; 2) eksploatację oczyszczalni - 360 miesięcy (30 lat). W ramach etapu budowy oczyszczalni partner prywatny będzie zobowiązany: a) wykonać prace projektowe i uzyskać pozwolenie na budowę, co nie może zająć dłużej niż 12 m-cy od dnia zawarcia umowy; b) sfinansować budowę oczyszczalni; c) zrealizować budowę oczyszczalni do 36 m-cy od dnia zawarcia umowy. W ramach etapu eksploatacji partner prywatny będzie świadczył usługę oczyszczania ścieków komunalnych w oczyszczalni oraz utrzymywał oczyszczalnię w stanie gwarantującym jej prawidłowe funkcjonowanie, co oznacza przede wszystkim remontowanie, naprawy, serwisowanie i bieżącą obsługę wszystkich obiektów i urządzeń oczyszczalni. Zamawiający będzie płacił partnerowi prywatnemu wg ilości oczyszczonych ścieków, po stawce za 1 m3 określony w umowie ppp, waloryzowanej zgodnie z zapisami umowy. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 20221S 084-228187 z dnia 29.04.2022 r. Odwołujący: Veolia Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący VEOLIA) oraz Odwołujący: INSTAL WARSZAWA S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący INSTAL) podnieśli zarzuty wobec postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz załączników do SWZ, w tym Umowy oraz OPZ. Sygn. akt: KIO 1252/22 Odwołujący VEOLIA zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art 116 ust. 1 PZP w zw z art 112 PZP i art. 16 PZP poprzez określenie warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. przez ustanowienie w rozdz. VI. ust 1 pkt 4) lit. a) SVv7 warunku. zgodnie z którym wykonawca musi wykazać. że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert. a jeżeli Okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie co najmniej 1 projekt, polegający na projektowaniu. budowie, finansowaniu i eksploatacji oczyszczalni ścieków komunalnych spełniającej normy określone prawem unii Europejskiej w zakresie oczyszczania Ścieków komunalnych, w ramach którego łącznie: (i) zaprojektował (ii) sfinansował i ('ii) wybudował oczyszczalne ścieków komunalnych. obsługującą min. 25 000 RLM i posiadającą Średnią dobową przepustowość min. 4 000 m3/d. o wartości min. 35 mln PLN netto, a następnie (iv) eksploatował tę oczyszczalnię 'cieków CO najmniej 2 lata (niezalenie Od podstawy prawnej realizowanego projektu np. projekt PPP. albo budowa i eksploatacja własnego Obiektu. dzierżawa, spółka publiczno - prywatna)": 2. § 9 ust 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju. Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r, w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów oświadczeń. jakich może zamawiający żądać od wykonawcy (....) w zw. z art 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 PZP i art. 16 PZP poprzez zawężenie w rozdz. VI. ust. 1 pkt 4) lita) - c) SWZ pojęcia należyte wykonanie" w zakresie nałożenia obowiązku. by wykonanie zobowiązania nastąpiło zgodnie z terminami umownymi" wyłączając tym samym możliwości legitymowania się nabytym doświadczeniem w sytuacji nawet nieznacznego lub niezawinionego przekroczenia terminów umownych niemającego wpływu na należyte wykonanie zamówienia; 3. art 116 ust 1 PZP w zw. z art 112 PZP i art 16 PZP poprzez Określenie w rozdz. V. ust 1 pkt 4) lit. c) SVVZ warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodową w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. ustanowienie wymogu dokonania odtworzeń o wartości min. 10.000,000 PLN (nakłady inwestycyjne na odtworzenie Obiektu oczyszczalni): 4. art. 116 ust 1 PZP w zw. z art. 112 PZP i art. 15 PZP poprzez postawienie w rozdz. VI. ust 1 pkt 4) lit. a) SWZ oraz rozdz. VI. ust 1 pkt 4) lit b) SWZ (przypisy Odpowiednio 2 i 5) wymogu uzyskania prawomocnej decyzji 0 pozwoleniu na użytkowanie oczyszczalni Ścieków. Jednoczesnego dopuszczenia wykazania Spełniania ww. warunków poprzez wykazanie się równoważnym pozwoleniem wydanym na podstawie odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju. w którym projekt został zrealizowany. 5. art. 116 ust 1 PZP w zw. z art. 112 PZP i art, 16 PZP poprzez postawienie w rozdz. VI. ust. 1 pkt 4) lit d) tiret 1 ) SWZ warunków udziału w Postępowaniu w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie wymagana posiadania przez kierownika projektu Odpowiedniego doświadczenia zawodowego w kierowaniu co najmniej 2 projektami, zamiast dopuszczenia legitymowania się również odpowiednim doświadczeniem nabytym w kierowaniu 1 projektem trwającym co najmniej 5 lat: 6. art. 116 ust 1 PZP w Zw. z art 112 PZP i art 15 PZP poprzez postawienie w rozdz. VI. ust 1 pkt 4) lit d) tret 3) SWZ warunków udziału w Postępowaniu w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie wymagania dysponowania przez wykonawcę koordynatorem realizacji projektu, podczas gdy w Świetle postanowień SWZ koordynator realizacji projektu nie pani w tym przypadku żadnej funkcji technicznej w procesie budowlanym, a jego kompetencje i rola są w ramach Postępowania pokryte przez konieczność dysponowania przez wykonawcę kierownikiem projektu o analogicznym doświadczeniu w zakresie wdrażania analogicznych projektów - rozdz. VI. ust. 1 pkt 4) lit. d) firet 1) SWZ; 7. art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 PZP i art. 16 PZP oraz art. 20a ust. 1 ustawa z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynier' w budownictwa (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1117) poprzez zdefiniowanie „uprawnień budowanych" (rozdz. VI. ust 1 pkt 4) SW?) w sposób uniemożliwiający świadczenie usługi transgraniczną przez obywateli członkowskich posiadających odpowiednie kwalifikacje zawodowe, jeżeli zostały spełnione w stosunku do tych osób wymagania, o których mowa w art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (...); 8. art 8 ust 16 PZP w zw. z KC w zw. z art 4 ust 1 oraz art 7 ust. 1 ustawy Z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (dalej: .UPPP") poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego i rażące uprzywilejowanie w treści Urnowy jego pozycji oraz ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość i równowagę stron. a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego, przejawiający poprzez umieszczenie w Umowie następujących postanowień: a) Art. XV ust. 2: W terminie 60 dni Od Dnia Zawarcia umowy, Partner Prywatny dokona Zamknięcia Finansowego. Za zgodę Podmiotu Publicznego termin ton może zostać przedłużony. Wydłużenie terminu Zamknięcia Finansowego nie wpłynie na termin zakończenia Etapu Budowy. określony w Umowie. Partner Prywatny zobowiązany jest do podjęcia czynności w celu zapewnienia Finansowania po Dniu Zawarcia Umowy, b) Art XV ust. 3: Brak Osiągnięcia Zamknięcia Finansowego w terminie przewidzianym w ust 2 stanowi przesłankę do wypowiedzenia Umowy przez Podmiot Publiczny z przyczyn lezących po strome Partnera Prywatnego. c) Art XVI ust. 8: Jeżeli poniesiona przez Podmiot Publiczny szkoda przewyższać będzie wysokość naliczonych Partnerowi Prywatnemu kar umownych, Podmiotowi Publicznemu przysługiwać będzie prawo dochodzenia Odszkodowania uzupełniającego z tego samego tytułu na zasadach ogólnych; d) Art. XXIII ust. 8: Jeżeli poniesiona przez Podmiot publiczny szkoda przewyższać będzie wysokość naliczonych Partnerowi Prywatnemu kar 'Trawnych. Podmiotowi Publicznemu przysługiwać będzie prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego z tego samego tytułu na zasadach ogólnych. e) Art. XVI ust 9: Maksymalna *łączna wartość kar umownych na Etapie Budowy nie przekroczy 10.000.000 PLN (dziesięć milionów złotych). f) Art XXIII ust. 9: Maksymalna łączna wartość kar umownych na Etapie Eksploatacji nie przekroczy 20% Wartości Urnowy. g) Art. XXXIII ust. 7: Łączna maksymalna odpowiedzialność Partnera Prywatnego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy nie przekroczy 50 000 000 złotych (pięćdziesiąt milionów złotych) 9. Art. 353 § 1oraz art. 57 § 1 KC w zw. z art 58 § 1 i § 2 KC w zw. z art 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 PZP w zw. z art 4 ust. 1 UPPP oraz art 16 ust 1 UPPP poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego oraz ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w Sposób naruszający jego właściwość i równowagę stron (w tym niezgodny z UPZP), a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego Jego prawa podmiotowego. przejawiający się poprzez umieszczenie w Umowie następujących postanowień a) Art XXX ust 1: Strony ustalają, że w przypadku: 1) planowanego połączenia partnera Prywatnego z innym podmiotem, 2) planowanego podziału Partnera Prywatnego na odrębne podmioty. 3) planowanego przekształcenia formy prawnej partnera 4) planowanego zbycia przedsiębiorstwa Partnera prywatnego, 5) planowanego zbycia udziałów w Partnerze Prywatnym (nie dotyczy zbycia udziałów w ramach grupy kapitałowej Partnera prywatnego) Partner Prywatny przed wskazanych czynności wystąpi do Podmiotu Publicznego o uzyskanie jego zgody. b) Art XXX ust. 2: Podmiot Publiczny zobowiązany jest do zajęcia stanowiska. co do wniosku Partnera Prywatnego w terminie 30 dni od jego otrzymana. Brak odpowiedzi w tym terminie oznacza wyrażenie zgody przez Podmiot Publiczny na planowane zmiany po uzyskaniu zgody Podmiotu Publicznego Strony, w terminie 50 dni, zawrą stosowny aneks do umowy wskazujący na dokonanie czynności, o których mowa w ust 1. jeżeli spowodują one konieczność zmiany Umowy. c) Art XXX ust. 3: Jeżeli Podmiot Publiczny udzieli zgody na dokonanie czynności wskazanych w ust. pkt zgoda ta zostanie udzielona pod warunkiem przejęcia przez następcę prawnego Partnera Prywatnego wszelkich praw i obowiązków wynikających z Umowy. W przypadku niewykonania obowiązku o którym mowa powyżej podmiot Publiczny może odstąpić od Umowy z przyczyn leżących po stronie Partnera Prywatnego. d) Art XXX ust. 4: W przypadku wskazanym w ust. 1 pkt 5) Podmiot Publiczny ma prawo pierwokupu na zasadach określonych w Kodeksie Cywilnym (art. 595 i n) udziałów Partnera Prywatnego. z zastrzeżeniem, iż może je nabyć po cenie stanowiącej 90% wartości jaką Partner Prywatny uzgodnił z osobą trzecią. 10. art. 99 ust. 1 PZP w Zw. z art. 1 ust. 2 UPPpw zw. z art. 16 pkt 1-3) i art. 17 ust, 1 PZP w zw. z art. S KC i art 353' KC poprzez ukształtowanie treści Umowy w sposób niejednoznaczny niewyczerpujący. a jednocześnie w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron. przejawiający się poprzez umieszczenie w umowie następujących postanowień: a) Art. VIII, ust. 1: Podmiot Publiczny odpowiada wyłącznie za ryzyka wskazane w ust. 2 i 3. W pozostałym zakresie wszelkie ryzyka związane z realizacją Przedsięwzięcia na Partnerze Prywatnym. b) Art. VIII. ust. 16: Ryzyka inne niż wymienione w ust. 2 i 3 ponosi Partner Prywatny. tym w szczególności ryzyko Budowy Oczyszczalni. obejmujące przede wszystkim zdarzenia powodujące zmianę kosztów lub terminów wynikających z Harmonogramu Budowy i ryzyko Dostępności Oczyszczalni. Obejmujące zdarzenia skutkujące świadczeniem usług oczyszczania Ścieków Komunalnych niezgodnie z urnową lub Przepisami prawa, 11. art. 17 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt. 30) w zw. z art. 37 ust. 1 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt. 2) PZP w zw z art. 10 ust. 1 UPPP poprzez uksztaltowanie umowy, w taki sposób, że wprowadza faktyczny mechanizm kształtowania Stosunku prawnego pomiędzy jej stronami w sposób uwzględniający uwarunkowania określone przez podmioty trzecie nie będące stroną Umowy. w sposób niezgodny z przepisami UPZP. przejawiający się poprzez umieszczenie w umowie następujących postanowień a) Art. XXII ust. 2: Jeżeli Podmiot Publiczny nie zaakceptuje powyższego kosztorysu w terminie 14 dni, Partner Prywatny niezwłocznie przekaże Podmiotowi Publicznemu specyfikację robót budowlanych a Podmiot publiczny zwróci się do 3 wybranych przez mego wykonawców robót budowlanych o przedstawienie ofert zawierających wycenę realizacji takie] inwestycji. b) Art. XXII ust 3: Podmiot Publiczny zleci Partnerowi Prywatnemu wykonanie inwestycji za ceno stanowiącą średnią arytmetyczną, wynikającą z zebranych ofert. 12. art 99 ust. 1 i ust. 4 w związku z art 16 pkt 1. 2 i 3 PZP. art 17 ust 1 i 2 PZP oraz w zw. z art. 134 ust 1 pkt 4 oraz 20 PZP poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia (.OpZ") w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć na sporządzenie ofert w szczególności w zakresie braku Określenia faktycznej prognozy ilości ścieków komunalnych w całym Okresie eksploatacyjnym Urnowy oraz brak Określenia jednolitego Mechanizmu Kompensaty w ramach postanowień Urnowy, i treści Załącznika nr 2 do Umowny pn. Stawki opłat za oczyszczanie Ścieków oraz Zasady ich zmiany (dalej: Załącznik nr 2^) - a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością niezgodnie z zasadami przejrzystości. proporcjonalności efektywności, co w konsekwencji uniemożliwia poprawne sporządzenie i kalkulację oferty w Postępowaniu. 13. art. 138 ust 1 PZP w zw. z art 378 ust 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez ustanowienie zbyt krótkiego terminu składania Ofert. III. W Związki z Zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dostosowanie SWZ, Umowy i Załącznika nr 2 do stanu zgodności z prawem poprzez zmianę treści specyfikacji zamówienia polegającą na: 1. Wykreśleniu rozdz. VI. ust. 1 pkt 4) lit a) SWZ, 2. Wykreśleniu z przypisów 2 (str. 6 SWZ) oraz 5 (str. 7 SWZ) wyrażenia „zgodnie z terminami umownymi" w odniesieniu do sposobu interpretacji należytego wykonania zamówienia, 3. Usunięciu w rozdz. VI ust. 1 pkt 4) lit c) SVTZ wymogu dokonania odtworzeni o wartości min. 10.000.000 PLN (nakłady inwestycyjne na odtworzeniu obiektu oczyszczalni), 4. Doprecyzowaniu rozdz. VI ust. 1 pkt 4) lit a) SWZ oraz rozdz. VI, Ust. 1 pkt 4) lit. b) SWZ poprzez dopuszczenie wykazania spełniania ww. warunków poprzez wykazanie równoważnym pozwoleniem wydanym na podstawie Odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju. w którym projekt został zrealizowany, 5. Dopuszczeniu możliwości wykazania 1 projektu w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdz. VI. ust. 1 pkt 4) lit d) tiret 1) SWZ, 6. Wykreśleniu rozdz. VI_ ust 1 pkt 4) lit d) tiret 3) SWZ, 7. Modyfikacji definicji „uprawnień budowlanych” w sposób umożliwiający świadczenie usługi transgranicznej przez państw członkowskich. posiadających odpowiednie kwalifikacje zawodowe, jeżeli zostały spełnione w stosunku do tych osób wymagania. o których mowa w art 20a ustawy o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa, 8. Usunięciu art. XVI ust. 8 i Art. XXIII ust. 3 Umowy 9. Modyfikacji art XVI ust g Umowy na: Maksymalna łączna wartość kar umownych na Etapie Budowy nie przekroczy 4000 000 PLN (cztery miliony złotych), 10. Modyfikacji art. XV ust 2 Umowy na: W terminie 120 dni Od Dnia Zawarcia umowy, Partner Prywatny dokona Zamknięcia Finansowego. Za zgodą Podmiotu Publicznego termin ten może zostać przedłużony. Wydłużenie terminu Zamknięcia Finansowego nie wpłynie na termin zakończenia Etapu Budowy, określony w Umowie. Partner prywatny zobowiązany jest do podjęcia czynności w celu zapewnienia Finansowania niezwłocznie po Dniu Zawarcia Umowy, 11. Usunięciu art XV ust 3 Umowy, 12. Modyfikacji art XXIII ust. 7 Umowy na: Maksymalna wartość kar umownych na Etapie Eksploatacji nie przekroczy 10% Wartości Umowy, 13. Modyfikacji art XXXIII ust 7 Urnowy na: Łączna maksymalna odpowiedzialność Partnera Prywatnego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy nie przekroczy 15% Warte Umowy., 14. Usunięciu art XXX ust, 1-3 Urnowy, 15. Modyfikacji art. VIII ust. 16 Umowy na: Partner Prywatny ponosi ryzyko Budowy Oczyszczalni Obejmujące zdarzenia powodujące zmianę kosztów lub terminów wynikających z Harmonogramu Budowy i ryzyko Dostępności Oczyszczalni. obejmujące zdarzenia skutkujące świadczeniem usług oczyszczania Ścieków Komunalnych niezgodnie z urnową lub Przepisami Prawa. 16. Modyfikacji art XXII ust. 2 Umowy na: Jeżeli Podmiot Publiczny nie zaakceptuje powyższego kosztorysu w terminie 14 dni. zastosowanie będzie mieć Procedura Rozstrzygania Sporów., 17. Usunięciu art XXII ust 3 Umowy, 18. Określeniu w ramach pkt 4 c) Załącznika nr 2 realnej prognozy ilości Ścieków z Sieci kanalizacyjnej Gminy Czernica do planowanej oczyszczalni, 19. Modyfikacji w ramach pkt 4 f) Załącznika nr 2 zdania: Mechanizm Kompensaty ma pod warunkiem, Ze przyrost ilości dopływających Ścieków Komunalnych do Oczyszczalni nie przekroczy 1.241.000 Ścieków Komunalnych/rok na Mechanizm Kompensaty ma zastosowanie pod warunkiem, 26 ilość dopływających Ścieków Komunalnych do Oczyszczalni nie przekroczy 1.241 000 m' Ścieków Komunalnych/rok 20. Zmianę terminu składania ofert poprzez takie jego określenie, aby przewidywał co najmniej 60 dodatkowych dni na przygotowanie oferty. IV. Wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, załączonych do mniejszego Odwołania, opracowaną przez Zamawiającego na podstawie art. 3a UPPP oceną efektywności realizacji przedsięwzięcia pn. .Budowa i eksploatacja oczyszczalni Ścieków w gminie Czernica^ planowanego do realizacji w formule partnerstwa publiczno-prywatnego^ (zamieszczoną pod adresem (...) na okoliczności przytoczone w Odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że (.) spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art 505 ust 1 PZP. ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego (.). Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie: A. po stronie odwołującego: (1) Remondis Aqua Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz (2) Veolia Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie; B. po stronie zamawiającego - wykonawca SUEZ Woda Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie. Sygn. akt: KIO 1265/22 Odwołujący INSTAL zarzucił Zamawiającemu, że postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) naruszają przepisy art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 112 ust. 1 i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez postawienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji zawodowych i doświadczenia wykonawcy oraz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, w sposób: - nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i uniemożliwiający właściwą ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia; - nieprzejrzysty; - naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Wniósł o uwzględnienie zarzutów odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę zapisów specyfikacji warunków zamówienia na zapisy zgodne z przepisami ustawy Pzp, w sposób opisany w dalszej części niniejszego odwołania. W uzasadnieniu tego odwołania odniósł się szczegółowo do podnoszonych zarzutów i sformułowanych żądań Wskazał również, że „Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia (uzyskaniu statusu partnera prywatnego i realizacji umowy ppp). Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, poprzez postawienie nieadekwatnych warunków udziału w postępowaniu, naraża Odwołującego na szkodę, gdyż w sposób nieuprawniony utrudnia mu dostęp do udziału w postępowaniu. Może to spowodować, że Odwołujący, mimo posiadania kwalifikacji i technicznych możliwości do wykonania zamówienia jako partner prywatny, nie uzyska zamówienia realizowanego w formule ppp i poniesie z tego tytułu szkodę”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołania (pisma z dnia 27 maja 2022 r. oświadczył w odniesieniu do każdego z odwołań, że (...) uwzględnia odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem: „2. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. W niniejszej sprawie Zamawiający w pismach z dnia 27 maja 2022 r. oświadczył, że uwzględnia w całości odwołania. Zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca SUEZ Woda Sp. z o.o. z siedzibą w Mławie na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 31 maja 2022 r. oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu, co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniach. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy i uwzględniając postanowienie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 13 …