Wyroki KIO połączone z przetargami

…sygn. akt KIO 633/23 POSTANOWIENIE z dnia 16 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2023 r. przez wykonawcę G.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Holsters HPE Polska G.S. w Kielcachw postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji w Warszawie, przy udziale wykonawcy „UMO” Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy G.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Holsters HPE Polska G.S. w Kielcachkwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. sygn. akt KIO 633/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie – prowadzipostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z dziedziny obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Dostawa policyjnych kasków ochronnych z osłoną twarzy w ilości 3 800 szt. w ramach zamówienia podstawowego oraz do 3 200 szt. w ramach zamówienia opcjonalnego”, numer postępowania 23/Cut/23/RG/PMP. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 lutego 2023r. r. pod numerem 2023/S 040114606. W dniu 6 marca 2023 r. wykonawca G.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Holsters HPE Polska G.S. w Kielcach wniósł odwołanie: 1)wobec treści dokumentów zamówienia, tj. wobec sporządzenia przez Zamawiającego dokumentów zamówienia, w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia i SW Z wbrew wynikającym z Ustawy wymogom, by przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, a postępowanie o udzielenie zamówienia było przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, 2)od niezgodnych z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego–Komendy Głównej Policji polegających na braku opublikowania na stronie internetowej Zamawiającego od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pełnej i kompletnej dokumentacji zamówienia tj. poprzez nieopublikowanie od dnia 24 lutego 2023 r. do dnia 3marca 2023 r. (piątek) istotnego dla wykonawców załącznika nr 9 do SW Z -„Protokołu zgodności wzoru wyrobu z opisem przedmiotu zamówienia” regulującego zasady, na jakich Zamawiający przeprowadzać będzie ocenę techniczną i jakościową oferowanego przedmiotu zamówienia, czym m.in. uniemożliwił zadawanie pytań do SWZ w tym zakresie. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu: 1)art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, w odniesieniu do niedokładnych i niezrozumiałych określeń, w tym do kryteriów ocennych, zależnych m.in. od indywidualnych lub subiektywnych właściwości/ wrażeń użytkownika, w odniesieniu do następujących kryteriów: Część I pkt 4 ppkt 3) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 8) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 11) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 14) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 16) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 19) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 21) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 28) OPZ, Część I pkt 6 OPZ , Część II pkt 2) ppkt 2) tiret 2, 3 i 6, a poprzez to również w odniesieniu do następujących punktów Załącznika nr 9: pkt 1.2, 1.4, 1.8, 1.11, 1.13, 1.15, 4.1. Opisanie w powyższy sposób przedmiotu zamówienia powoduje, że ocena w tym zakresie może być całkowicie dowolna, mało przejrzysta i nietransparentna, a to godzi w zasadę równego traktowania wykonawców oraz powoduje, że nie można uznać, by postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przygotowane i mogło być prowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jak również w sposób przejrzysty. 2)art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 106 ust. 3 PZP poprzez: a)brak ustalenia w SW Z jakichkolwiek zasad, procedur czy wytycznych, na jakich Zamawiający przeprowadzać będzie ocenę techniczną i jakościową oferowanego przedmiotu zamówienia, b)brak przyznania wykonawcom możliwości wzięcia czynnego udziału w testach oferowanego przedmiotu zamówienia, co stanowi ograniczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz powoduje, że postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przygotowane i jest prowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, jak również nie jest prowadzone w sposób przejrzysty oraz proporcjonalny, 3) art. 133 ust. 1 PZP poprzez brak zapewnienia przez Zamawiającego na stronie internetowej prowadzonego postępowania pełnego dostępu do specyfikacji warunków zamówienia, od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej tj. poprzez nieopublikowanie od dnia 24 lutego 2023 r. do dnia 3 marca 2023r. (piątek) istotnego dla wykonawców załącznika nr 9 do SW Z -„Protokołu zgodności wzoru wyrobu z opisem przedmiotu zamówienia” regulującego zasady, na jakich Zamawiający przeprowadzać będzie ocenę techniczną i jakościową oferowanego przedmiotu zamówienia, co spowodowało, że Odwołujący utracili możliwość złożenia wiążącego Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie treści SW Z (w zakresie dotyczącym nieopublikowanego Załącznika nr 9) i zadawania pytań o zasady przeprowadzenia testów wzoru przedmiotu zamówienia, co godzi w zasadę równego traktowania wykonawców oraz powoduje, że nie można uznać, by postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przygotowane i mogło być prowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jak również w sposób przejrzysty. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ poprzezzmianę opisu przedmiotu zamówienia i zredagowania go w sposób precyzyjny, a także usunięcia niedokładnych i niezrozumiałych określeń, w tym kryteriów ocennych, zależnych m.in. od indywidualnych lub subiektywnych właściwości/ wrażeń użytkownika, o których mowa w Części I pkt 4 ppkt 3) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 8) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 11) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 14) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 16) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 19) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 21) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 28) OPZ, Części I pkt 6 OPZ, Części II pkt 2) ppkt 2) tiret 2, 3 i 6 oraz pkt 1.2, 1.4, 1.8, 1.11, 1.13, 1.15, 4.1 Załącznika nr 9; 2)ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ poprzezusunięcie zOPZ zakwestionowanych kryteriów, a zawartych w Części I pkt 4 ppkt 3) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 8) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 11) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 14) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 16) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 19) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 21) OPZ, Części I pkt 4 ppkt 28) OPZ, Części I pkt 6 OPZ , Części II pkt 2) ppkt 2) tiret 2, 3 i 6 oraz pkt 1.2, 1.4, 1.8, 1.11, 1.13, 1.15, 4.1 Załącznika nr 9; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ poprzezokreślenie w treści specyfikacji zasad, procedur lub wytycznych, na jakich Zamawiający przeprowadzać będzie ocenę techniczną i jakościową oferowanego przedmiotu zamówienia, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z poprzez przyznanie wykonawcom możliwości wzięcia udziału w testach oferowanego przedmiotu zamówienia. Odwołujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2023 r. (pismo z dnia 15 marca 2023 r.) wnosił o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP z uwagi na fakt, że dalsze postępowanie stało się zbędne, a z daleko posuniętej ostrożności cofał w całości odwołanie ze skutkiem na dzień 17 marca 2023 r. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca „UMO” Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce, ul. Sienkiewicza 61, 05-220 Zielonka. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2023 r. (pismo z dnia 16 marca 2023 r.) wnosił wnoszę o oddalenie odwołania w całości z uwagi na brak substratu zaskarżenia oraz niezasadność podnoszonych zarzutów. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę G.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Holsters HPE Polska G.S. w Kielcach, ul. Długa 15, 25-650 Kielce, Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Izba zważa, że Zamawiający w dniu 13 marca 2023 r. dokonał modyfikacji SW Z (informacja o modyfikacji SW Z dołączona do odpowiedzi do odwołania) w ten sposób, że: - dokonał zmian w Specyfikacji Technicznej (załącznik nr 2 do SW Z) w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego w zakresie: Część I pkt 4 ppkt 3) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 8) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 11) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 14) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 16) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 19) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 21) OPZ, Część I pkt 4 ppkt 28) OPZ, Część I pkt 6 OPZ, - usunął załącznik nr 9 do SWZ, - zmienił Rozdział VII ust. 1 pkt b) SWZ (dotyczący oceny wzoru oferowanego wyrobu), w ten sposób, że: „ b. Wzór oferowanego wyrobu – policyjnego kasku ochronnego z osłoną twarzy w rozmiarze XL . UWAGA: Wzór oferowanego kasku musi zostać złożony przed terminem składania ofert w Biurze Finansów KGP, 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 36/38, pokój 435, tel. 72 47 601 32 04, w godz. 8.30 – 15.30 (od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy) oraz oznakowane w poniższy sposób……Wzór kasku musi zostać zabezpieczony w sposób uniemożliwiający zapoznanie się z jego zawartością. Wzór kasku musi spełniać wszystkie parametry podane w Załączniku nr 2 do SW Z (Specyfikacja Techniczna nr 7/U/BLP/KGP/2019 Część nr I i Część nr II oraz karta zmiany nr 2/U/BLP/KGP/2020 do Specyfikacji). Niezgodność wzoru z opisem przedmiotu zamówienia spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Wykonawca, realizując zamówienie, dostarczy kaski takie same jak wskazany we wzorze kasku składanym wraz z ofertą. Zgodnie z art. 77 ustawy Pzp Zamawiający zwraca wykonawcom, których oferty nie zostały wybrane, na ich wniosek, złożone przez nich wzory. Zamawiający nie zwróci Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, złożonego przez niego wzoru, gdyż zostanie on potraktowany jako załącznik do umowy (i przez czas jej obowiązywania traktowany będzie jako wyrób wzorcowy). Ocena techniczna i jakościowa wszystkich wzorów złożonych przez Wykonawców zostanie przeprowadzona w siedzibie Zamawiającego. Ocenie podlegać będą wszystkie parametry kasku określone w OPZ - Załączniku nr 2 do SWZ (Specyfikacja Techniczna nr 7/U/BLP/KGP/2019 Część nr I i Część nr II oraz karta zmiany nr 2/U/BLP/KGP/2020 do Specyfikacji).” W związku powyższym, w ocenie Izby, kwestionowana treść SW Z zawiera modyfikację sposobu oceny parametrów podanych w Załączniku nr 2 do SW Z (Specyfikacja Techniczna nr 7/U/BLP/KGP/2019 Część nr I i Część nr II oraz karta zmiany nr 2/U/BLP/KGP/2020 do Specyfikacji Technicznej), jak również usunięcie załącznika nr 9 do SW Z spowodowało że zarzuty stały się bezprzedmiotowe. Izba zważa, że powyższe czynności Zamawiającego pozostawały w związku z zarzutami odwołania i stanowiły zarazem podstawę główną zarzutów odwołania. Oznacza to, że czynności, wobec których zostało wniesione odwołanie utraciły swój byt. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy PZP. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2820/20 Wyrok z dnia 02 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2020 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.10.2020 r. przez wykonawcę "TIS" T. A. ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa przy udziale wykonawcy M&MR Trading Polska Sp. z o.o. ul. Hutnicza 25 DE, 81-676 Gdynia , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3.Zasądza od odwołującego "TIS" T. A. ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno, na rzecz zamawiającego Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. kwotę 3 600,00 ( trzy tysiące sześćset )złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………….………….. ​sygn. KIO 2880/20 UZASADNIENIE Tramwaje Warszawskie Sp. z o.o. ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa, zwane dalej „zamawiającym” prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę obręczy tramwajowych nieobrobionych do tramwaju typu 105N” - znak sprawy DW Z/20/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 20 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 098235625. W dniu 20 października 2020 r., zamawiający, jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez M&MR Trading Polska sp. z o.o. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca TIS" T. A. ul. Błonia 5, 39-220 Pilzno, zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 22 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu, 2)art. 22a ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy, który nie udowodnił, że w trakcie realizacji zamówienia będzie dysponował zasobami podmiotów, na które się powołuje, a przeciwnie - z przedłożonego wraz z ofertą JEDZ M&MR Trading Polska sp. z o.o. wynika, iż nie będzie on polegał na zdolnościach innych podmiotów, 3)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia M&MR Trading Polska sp. z o.o. z postępowania pomimo niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, 4)art. 24 ust. 1 pkt 17 alternatywnie pkt 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia M&MR Trading Polska sp. z o.o. z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające Zamawiającego w błąd co do doświadczenia umożliwiającego wykonanie zamówienia, 5)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty M&MR Trading Polska sp. z o.o. pomimo, iż oferta tego wykonawcy nie jest zgodna z treścią SIWZ, 6)art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty M&MR Trading Polska sp. z o.o. pomimo, iż wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania, 7) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Wskazując na powyższe naruszenia wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej Wykonawcę M&MR Trading Polska sp. z o.o.; 2)przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert; 3)wykluczenie z postępowania Wykonawcy M&MR Trading Polska sp. z o.o. jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a w następstwie jego wykluczenia, odrzucenie oferty ww. Wykonawcy; 4)wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że wybrany wykonawca składając ofertę, przedłożył, zgodnie z wymogami postępowania o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) w którym, zgodnie z treścią Części II sekcja C, oświadczył, że nie będzie w zakresie warunków udziału w postępowaniu, polegał na zdolnościach innych podmiotów i w myśl złożonego oświadczenia nie przedłożył dokumentów pozwalających na ocenę przez zamawiającego, czy polegając na zdolnościach podmiotu trzeciego, Wykonawca będzie miał zapewnione realne wsparcie ze strony tego podmiotu. Mając na uwadze powyższe wskazał, że instytucja podmiotów udostępniającego zasoby wykonawcy uregulowana została w art. 22a ustawy Pzp. Wynika z niego przede wszystkim, iż wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru łączących go z nim stosunków prawnych. Jednocześnie w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te realizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Jak wynika z powyższego, tzw. podmiot trzeci jest angażowany przez wykonawcę w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca samodzielnie danego warunku nie spełnia, ale dzięki zaangażowaniu podmiotu trzeciego jest w stanie wykazać jego spełnienie. Zasadniczym, choć nie jedynym, sposobem udowodnienia przez wykonawcę, iż ma zapewnione realne wsparcie ze strony podmiotu trzeciego jest przedstawienie zobowiązania tego podmiotu do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia - art.22a ust. 2 ustawy Pzp. Nawiązując do orzeczenia TSUE C-387/14 w sprawie Esaprojektwydanego w oparciu o przepisy uchylonej już Dyrektywy 2004/18/W E, podał, że „art, 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia .” (pkt 45 wyroku). Powyższe zasady sformułowane przez Trybunał na podstawie przepisów nieobowiązującej już Dyrektywy 2004/18/WE, pozostają nadal aktualne. Wbrew przedstawionemu powyżej poglądowi TSUE, Zamawiający za pismem z dnia 8 września 2020 r. wezwał Wykonawcę M&MR Trading Polska sp. z o.o. do uzupełnienia i tak naprawdę do niedopuszczalnej zmiany treści dokumentów złożonych wraz z ofertą, tj. JEDZ w zakresie instytucji polegania na zdolnościach podmiotu trzeciego. Swoje działania, Zamawiający, jak wynika z treści jego pisma z dnia 15 października 2020 r. oparł na załączonym do oferty, a nie wymaganym na etapie składania ofert, w związku z zastosowaniem przez Zamawiającego tzw. procedury odwróconej, a tym samym nie podlegającym ocenie Zamawiającego, dokumencie referencji dla spółki Schmiedewerke Gróditz GmbH. Powyższe w konsekwencji doprowadziło do uznania przez zamawiającego, że Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z o.o. spełnia warunki udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia i w związku z przedstawieniem przez ofertę tegoż Wykonawcy najkorzystniejszego bilansu punktacji w zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert, wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego w zakresie uznania dopuszczalności wprowadzenia podmiotu trzeciego na etapie uzupełnienia dokumentów, już po upływie terminu składania ofert nie mogą zostać uznane za prawidłowe w świetle przywołanego powyżej orzeczenia TSUE, jak i późniejszego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która m.in. w wyroku z dnia 29 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 98/20, stwierdza, że „Wykonawca obowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie, że spełnia ustalone w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu. Warunki te muszą być spełnione przez wykonawcę na dzień składania ofert. Równocześnie, to jest w złożonej ofercie, wykonawca, który dla wykazania warunku polega na zasobach podmiotu trzeciego, powinien poinformować o tych podmiotach zamawiającego.”. Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z o.o. w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu JEDZ poinformował zamawiającego, oświadczył wprost, iż warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie i w powyższym zakresie nie będzie korzystał ze zdolności podmiotu trzeciego, a następnie w wyniku wezwania Zamawiającego zmienił swoje oświadczenie, co należy uznać za niedopuszczalne. Podkreślił, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości zmiany oświadczenia wykonawcy w zakresie, w jakim ten stwierdza w ofercie, że jest w stanie spełnić samodzielnie warunki udziału w postępowaniu, a następnie wskazuje na zasoby podmiotu trzeciego. Tym samym nie podziela stanowiska zamawiającego co do możliwości zastąpienia na wezwanie zamawiającego własnego potencjału (np. doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie. Nadmienił, że w konsekwencji w sytuacji, gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się jedynie na zasobach własnych, to nie jest on uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Odnosząc do przedmiotowej sytuacji wskazał, że skoro Wykonawca M&MR Trading Polska sp. z o.o. w złożonym wraz z ofertą JEDZ wskazał wprost, iż przy realizacji zamówienia nie zamierza korzystać ze zdolności podmiotów trzecich, to brak było podstaw prawnych do żądania przez zamawiającego uzupełnienia dokumentów takiego podmiotu w oparciu o dokument, co do którego Zamawiający nie ustanowił wymogu przedłożenia wraz z ofertą, tj. referencji dla spółki Schmiedewerke Gróditz GmbH (Sygn. DF/FZ/ 674 /20 z dnia 15 sierpnia 2020 r.). Zamawiający w sposób nieuprawniony dopuścił do zastąpienia zdolności samego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zdolnościami podmiotu trzeciego, wykazanego przez tegoż wykonawcę dopiero na etapie uzupełnienia dokumentów, wbrew pierwotnie złożonemu na etapie składania ofert, przez niego oświadczeniu, iż samodzielnie spełnia on warunki udziału w postępowaniu, co winno skutkować wykluczeniem tegoż wykonawcy z postępowania jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, bowiem nie wykazał on samodzielnej realizacji wymaganych dostaw, pomimo, iż stosowną deklarację w powyższym zakresie złożył na etapie składania ofert w przedłożonym JEDZ. Niezależnie od powyższego wskazał, iż przedłożone, co ważne w wyniku wezwania do uzupełnień, zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało przedłożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez K. W.-C. w dniu 17 lipca 2020r. Osoba poświadczająca za zgodność z oryginałem bez wątpienia pozostaje pełnomocnikiem wykonawcy, jednakże wątpliwości budzi jej umocowanie do działania w dacie potwierdzenia za zgodność z oryginałem zobowiązania podmiotu trzeciego w imieniu tegoż właśnie podmiotu, bowiem należy uznać, iż pełnomocnictwo udzielone przez podmiot trzeci, tj. przedstawicieli Schmiedewerke Gróditz GmbH, zostało udzielone w dacie złożenia ostatniego podpisu osoby uprawnionej do reprezentowania ww. podmiotu, tj. w dacie 7 października 2020 r., a z jego treści nie wynika, aby obejmowało ono swym zakresem czynności podjętych przez ustanowionego w nim pełnomocnika przed datą jego udzielenia, tym samym należy uznać, iż czynności dokonane przez tegoż pełnomocnika przed 7​ października 2020 r, są nieważne, a ze względu na fakt, iż dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego zostały złożone w wyniku dokonania uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego, przy uwzględnieniu zasady jednokrotności takiego wezwania nie podlegają już uzupełnieniu. Mając na uwadze powyższe należy dostrzec, że zobowiązanie, o którym mowa w art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, jest oświadczeniem woli podmiotu trzeciego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołanie. Na wstępie odpowiedzi zamawiający przedstawił chronologię podejmowanych czynności w postepowaniu zarówno przez zamawiającego jak i wykonawców. Podał, że zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą, że: 1)posiadają doświadczenie nabyte w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w realizacji dostaw obręczy kół tramwajów typu 105N lub 116Na/1, o łącznej wartości dostaw nie mniejszej niż 280 000,00 PLN netto z zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej dostawy musi wynosić co najmniej 50 000,00 PLN netto; 2)nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (z wyjątkami określonymi w art. 133 ust. 4 ustawy Pzp) oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający w rozdziale I pkt 7 jako „SIW Z" szczegółowo określił wymagania dotyczące oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, a także pozostałych dokumentów wymaganych od Wykonawcy w Postępowaniu, w tym również w przypadku powoływania się przez Wykonawcę na zasoby innych podmiotów. Złożona w postępowaniu oferta Przystępującego zawierała następujące załączniki: 1)Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej jako „JEDZ"), zawierający wskazanie, że Przystępujący wykona zamówienie bez udziału podwykonawców i powoływania się na zasoby innych podmiotów, 2)informację odpowiadającą odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS w zakresie danych Przystępującego wg stanu na dzień 25.05.2020 r., 3)pełnomocnictwo upoważniające Panią K. W.-C. do reprezentowania Przystępującego w postępowaniu i podpisania umowy, 4)kopię pełnomocnictwa w formie aktu notarialnego upoważniającego Panią K. W.- C. m.in. do reprezentowania Przystępującego w postępowaniach przetargowych, przygotowywania i weryfikacji dokumentów przetargowych, 5)referencje wystawione przez spółkę Tramwaje Śląskie S.A. potwierdzające należyte wykonanie dostaw obręczy nieobrobionych do wagonów tramwajowych typu 105N przez firmę Schmiedewerke Groditz GmbH (dalej jako „Podmiot trzeci") (pismo sygn. DF/FZ/674/20 z dnia 15 czerwca 2020 r.) (dalej jako „Referencje"), 6)wykonany przez Podmiot trzeci rysunek techniczny nr PR 3422-1 dot. parametrów obręczy nieobrobionej przeznaczonej do produkcji na potrzeby zamawiającego (niewymagany postanowieniami SIWZ), 7)certyfikat ISO. W wyniku czynności badania i oceny ofert najwyżej oceniona została oferta Przystępującego, w następstwie powyższego w dn. 9 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do: 1)złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń wskazanych w pkt 7.3.1, 7.3.2 i 7.3.3 rozdziału I SIWZ, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, 2)złożenia wyjaśnień, czy załączone do oferty Referencje są dokumentami, które zamawiający ma badać w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. 5.W dniu 17 lipca 2020 r. przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, złożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełnienie przez przystępującego warunku określonego przez zamawiającego w zakresie posiadanego doświadczenia, w tym m.in.: 1)zobowiązanie Podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji przystępującego niezbędnych zasobów (tj. zasobów i zdolności produkcyjnych) na potrzeby realizacji zamówienia, 2)wykaz dostaw zrealizowanych na rzecz Tramwajów Śląskich S.A. oraz załączone uprzednio do oferty Referencje potwierdzające należyte wykonanie dostaw ujętych w wykazie, 3)aktualny certyfikat systemu zarządzania jakością, zgodnie z normą PN EN ISO 9001:2015-10, w zakresie zapewnienia właściwej jakości, wystawiony dla Podmiotu trzeciego, jako producenta (wytwórcy) ofertowanych wyrobów, oraz wyjaśnił, że załączone do oferty Referencje stanowią załącznik do złożonego w odpowiedzi na wezwanie wykazu dostaw, przekazując je ponownie razem z odpowiedzią na wezwanie. W dniu 9 września 2020 r. zamawiający, kierując się wyrokiem TSUE z 4.05.2017 r., sygn. akt C- 387/14 wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu dostaw zrealizowanych samodzielnie przez przystępującego oraz załączenia dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący w dniu 4 sierpnia 2020 r. wyjaśnił, że w wyniku omyłki nie zaznaczył, iż będzie polegał na zdolności innych podmiotów, co poprawił w późniejszym terminie, wysyłając oświadczenie podmiotu trzeciego o przekazaniu zasobów w celu realizacji zamówienia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Po analizie dokumentów złożonych wraz z ofertą oraz na wezwanie z dnia 9 lipca 2020 r., uwzględniając wyjaśnienia przystępującego, zamawiający uznał ostatecznie, że z dokumentów złożonych wraz z ofertą tj. Referencji oraz rysunku obręczy wynikał zamiar polegania przez przystępującego na zasobach podmiotu trzeciego i w dniu 8 września 2020 r. wezwał przystępującego do: 1)uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego oraz złożenia (uzupełnienia) aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej „JEDZ") ww. podmiotu, 2)poprawienia i złożenia poniższych dokumentów tj.: a)załączonego do oferty oświadczenia JEDZ Wykonawcy w zakresie Części II, sekcji C poprzez zaznaczenie, że przystępujący będzie polegał na zdolności innych podmiotów; b)zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia poprzez rozszerzenie jego treści o zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia na rzecz przystępującego doświadczenia nabytego w trakcie realizacji wcześniejszych dostaw oraz o wskazanie, że zasoby wymienione w zobowiązaniu Podmiotu trzeciego zostały udostępnione przystępującemu już w momencie składania ofert; c)wykazu dostaw, poprzez wskazanie w kolumnie 4 tabeli (wartość dostawy) wartości dostaw już zrealizowanych, zgodnej z załączonymi do oferty Referencjami wystawionymi przez Tramwaje Śląskie S.A. Po uzupełnieniu przez przystępującego wszystkich wymaganych dokumentów zamawiający w dniu 20 października 2020 r. poinformował Wykonawców o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Odnosząc się do postawionego zarzutu nr 1 i 2 odwołania dotyczącego tego, że zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia postawionych w SIW Z warunków udziału w postępowaniu podał, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Wskazał, że przystępujący istotnie nie złożył wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, niemniej jednak załączył do oferty Referencje wystawione dla podmiotu trzeciego oraz rysunek obręczy wykonany przez Podmiot trzeci. Zamawiający po analizie ww. dokumentów stwierdził, że z opisu rysunku jednoznacznie wynika, iż przedstawia on obręcze przeznaczone do produkcji na potrzeby i zgodnie z wymogami zamawiającego, co niezaprzeczalnie świadczy o tym, że podmiot trzeci już na etapie składania oferty przez przystępującego był zaangażowany w przygotowanie oferty i świadomy konieczności zapewnienia realnego wsparcia przy realizacji zamówienia w przypadku wyboru oferty Przystępującego. Ponadto w opinii zamawiającego Przystępujący słusznie nie wskazał w ofercie i JEDZ, że wykona zamówienie z udziałem podwykonawców ponieważ przedmiotem zamówienia są dostawy i tym przypadku producent nie jest podwykonawcą. Zamawiający wskazał, że zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami nie wymagał złożenia wraz z ofertą referencji, jednakże zamawiający reprezentuje pogląd, iż badając ofertę nie może ignorować dokumentów stanowiących załączniki do oferty. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień z zakresie referencji, a Przystępujący potwierdził, że ww. dokument został złożony w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu i jednocześnie przedłożył zobowiązanie Podmiotu trzeciego. Zamawiający podał, iż przystępujący nie zmienił oferty w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie wprowadził podmiotu trzeciego na etapie uzupełnienia dokumentów na wezwanie zamawiającego, mimo niezłożenia z ofertą formalnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania zasobów. Podmiot trzeci został wskazany już w ofercie, co wynikało z załączonych do oferty referencji i rysunku obręczy, a przystępujący potwierdził powyższe w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie referencji. Przystępujący konsekwentnie już od etapu złożenia oferty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykazywał referencje podmiotu trzeciego na zasoby którego się powołuje, który to podmiot trzeci jest jednocześnie producentem oferowanych obręczy. Nadmienił, że w świetle orzecznictwa KIO (np. KIO 2336/17) możliwe jest uzupełnienie zobowiązania i JEDZ innego podmiotu, na którego zasobach polega wykonawca, w sytuacji gdy wykonawca na etapie oferty przekaże niepełne informacje lub nie załączy wymaganych dokumentów, pod warunkiem, że nie dojdzie do niedozwolonej zmiany w zakresie powoływania się na zasoby innych podmiotów, a jedynie do uzupełnienia oświadczenia wykonawcy. W przedmiotowym przypadku do takiej zmiany nie doszło, gdyż wolę powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego przystępujący wyraził w ofercie. Inne podejście wskazywałoby na nadmierny formalizm postępowania. Zamawiający stosując wykładnię wskazaną w wyroku TSUE z 4.05.2017 r., sygn. akt C-387/14 miał na uwadze, iż w sprawie, w której KIO zwróciła się z zapytaniem do TSUE, wykonawca nie tyle doprecyzował swoją ofertę, co wskazał na całkiem nowe okoliczności tj. doświadczenie podmiotu trzeciego; w niniejszym postępowaniu stan faktyczny jest zgoła odmienny, bowiem Przystępujący już na etapie złożenia oferty przedstawił referencje dla podmiotu trzeciego. Ze złożonych w postępowaniu ofert (dwie oferty - złożone przez odwołującego i przystępującego) wynika, że ww. wykonawcy oferują te same obręcze, wyprodukowane przez tego samego producenta, czyli firmę Schmiedewerke Groditz GmbH - oferty te różnią się jedynie ceną (Odwołujący 1470 zł netto/szt., Przystępujący 1 071 zł/szt.), przy czym odwołujący dołączył do oferty Wykaz dostaw zrealizowanych na rzecz Zamawiającego i 2 umowy z nim zawarte, a przystępujący referencje potwierdzające zrealizowanie dostaw bezpośrednio przez producenta obręczy (Schmiedewerke Groditz GmbH). Odnosząc się do zarzut braku właściwego umocowania w roli pełnomocnika Pani K. W.-C. do potwierdzenia za zgodność z oryginałem zobowiązania podmiotu trzeciego zamawiający wskazał, że uzupełnione przez przystępującego w dn. 7.10.2020 r. pełnomocnictwo udzielone przez podmiot trzeci zawiera w swojej treści informację, że „w związku z realizacją zamówienia publicznego DW Z/20/2020 upoważniamy i udzielamy K. W.-C. legitymującej się dowodem osobistym nr DBJ094417 pełnomocnictwa do poświadczania i podpisywania elektronicznego dokumentów firmy w ramach składania i uzupełniania oferty", z treści samego pełnomocnictwa wynika zatem jednoznacznie, że upoważnienie obejmuje swoim zakresem czynności dokonane przez pełnomocnika już na etapie składania oferty i dalszych w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu braku wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu podał, że należy stwierdzić, iż odwołujący zarzuca zamawiającemu dwa zasadnicze błędy wykazane z zarzutach 1 i 2, zaś kolejne z nich wynikają. Zatem zarzut 3 jako konsekwencja zarzutów 1 i 2 również nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z powyżej przedstawioną argumentacją przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zatem brak było podstaw do jego wykluczenia. Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego braku wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu i wprowadzające zamawiającego w błąd co do doświadczenia umożliwiającego wykonanie zamówienia, podał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie ponieważ regulację art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki: a)wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością (zatajenie informacji, brak możliwości przedstawienia dokumentów); b)informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego; c)błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (spełnia warunki udziału w postępowaniu, spełnia kryteria oceny ofert); d)przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa; natomiast regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki: a)wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością b)informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego; c)informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego; d)przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa; Tym samym zdaniem zamawiającego zastosowanie ww. przesłanek wymaga zaistnienia po stronie wykonawcy zawinionego działania, rażącego niedbalstwa lub lekkomyślności w działaniu, którego celem jest wprowadzenie w błąd zamawiającego aby uzyskać zamówienie, czego nie można stwierdzić w tym przypadku. Zamawiający stoi na stanowisku, że nie jest uprawnione utożsamianie ewentualnego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp; wykluczenie na podstawie tych przepisów może nastąpić tylko w sytuacji, gdy wykonawca przedstawia informacje prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z punktu widzenia przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku zamierzonego działania, lekkomyślności lub niedbalstwa; Nadto w ocenie zamawiającego przystępujący nie przedstawił informacji niezgodnych z rzeczywistością, które wprowadziłyby zamawiającego w błąd, a zatem zarzut ten nie znajduje podstaw w przebiegu postępowania zatem nie powinien zostać uwzględniony. Odnosząc się do pozostałych zarzutów których postawienie jest konsekwencją postawienia zarzutu 1 i 2 odwołania podał, że nie zasługują one na uwzględnienie, gdyż są całkowicie niezasadne. Przystępujący do postępowania wykonawca M&MR Trading Polska Sp. z o.o. ul. Hutnicza 25DE, 81-861 Gdynia w pisemnym stanowisku wniósł o oddalenie odwołania. Zauważyć należy, że stanowisko przystępującego jest w znacznej mierze zgodne ze stanowiskiem i argumentacja podniesioną przez zamawiającego. Nadto podniósł, że ze stanowiskiem odwołującego zawartym w odwołaniu oraz zarzutami i żądaniami nie można się zgodzić, ponieważ tok czynności zamawiającego w postępowaniu był prawidłowy, w tym w zakresie oceny ofert i dokumentów złożonych przez odwołującego i przystępującego. Odnosząc się do zarzutu braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu podał, że przystępujący złożył wraz z ofertą z dnia 22 czerwca 2020 r. JEDZ, w treści którego oświadczył, że zamówienie wykona samodzielnie, nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Omyłkowo zaznaczono, że spełniając warunki udziału w postępowaniu przystępujący nie będzie korzystał z potencjału podmiotów trzecich. Jednak jednocześnie wraz z ofertą przystępujący złożył referencie z dnia 15 czerwca 2020 r. wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. potwierdzające, że Schmiedewerke Gróditz GmbH dostarcza w ramach umowy D0/740/19 nieobrobione obręcze do wagonów tramwajowych typu 105N i że dostarczane do tej pory obręcze posiadają wysoką jakość, a dostawy były wykonywane należycie. To doświadczenie potwierdzone ww. referencjami przystępujący od początku konsekwentnie wykazuje na potrzeby potwierdzenia spełniania warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Następnie pismem z dnia 9 lipca 2020 r. zamawiający zawezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów i oświadczeń, potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, czy załączone do oferty dokumenty, w tym m.in. referencje wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. dot. realizacji dostaw obręczy przez firmę Schmiedewerke Gróditz GmbH są dokumentami, które zamawiający ma badać w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie wraz z pismem z dnia 16 lipca 2020 r. przedłożył wymagane przez zamawiającego dokumenty, jak również wyjaśnił m.in. że referencje wystawione przez Tramwaje Śląskie S.A. dot. realizacji dostaw obręczy przez firmę Schmiedewerke Gróditz GmbH - są aktualne i stanowią dowód należytego wykonania zamówienia na rzecz zamawiającego Tramwaje Śląskie S.A., jak również referencje stanowią załącznik do przesłanego w związku z wezwaniem wykazu dostaw. W dalszej kolejności zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2020 r. skierował do przystępującego wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu dostaw zrealizowanych przez Wykonawcę oraz załączenia dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na to wezwanie, przystępujący w piśmie z dnia 4 sierpnia 2020 r. wyjaśnił zamawiającemu m.in., że w wyniku omyłki nie zaznaczył, iż będzie polegał na zdolności innych podmiotów, a następnie przesłał stosownie zobowiązanie podmiotu Schmiedewerke Gróditz GmbH do oddania przystępującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Opisany wyżej stan faktyczny jednoznacznie wskazuje, że złożenie wraz z ofertą referencji wystawionych przez Tramwaje Śląskie S.A. na rzecz Schmiedewerke Gróditz GmbH oznaczało, że przystępujący od samego początku (wraz ze złożeniem oferty) miał zamiar podeprzeć się tym zamówieniem referencyjnym, aby potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Implikuje to oczywiście jednoznaczny zamiar korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 22a ust. 1 ustawy Pzp w toku postępowania o udzielenie zamówienia, począwszy od momentu złożenia oferty (tak, jak zresztą słusznie zinterpretował to Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 września 2020 r.). Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołane jest niezasadne nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym podniesione zarzuty wobec czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej i dlatego odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony prawnej w postaci odwołania, gdyż jego uwzględnienie dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia. Podkreślić należy, że w sprawie nie przedstawiono na poparcie zarzutów odwołania żadnych dowodów, za wyjątkiem dokonywania analizy stanu faktycznego i prawnego materiałów znajdujących się już w aktach sprawy. Uczestnicy postępowania odwoławczego nie wnosili o uzupełnienie materiału dowodowego, bądź uzupełnienie stanu faktycznego wskazanego w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie. Tym samym Izba przyjęła do oceny stan faktyczny wynikający z odwołania i dokumentów postępowania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje; zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę obręczy tramwajowych dla zamawiającego Tramwaje Warszawskie. Zamówienie dotyczy dostaw. Kilka z pierwszych podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczy niewykluczenia wykonawcy wybranego – przystępującego z postępowania z powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia posiadał nabyte w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenie w realizacji dostaw obręczy kół tramwajów typu 105N lub 116Na/l, o łącznej wartości dostaw nie mniejszej niż 280 000,00 PLN netto z zastrzeżeniem, że wartość pojedynczej dostawy musi wynosić co najmniej 50 000,00 PLN netto. Niewątpliwym jest, że w postępowaniu złożyło oferty dwóch wykonawców, przy czym odwołujący dotychczas świadczył usługi dostawy w zakresie objętym przedmiotem zamówienia dla zamawiającego, a przystępujący dopiero ubiega się o pozyskanie takiego zamówienia po raz pierwszy. Niesporym także jest fakt, że obaj wykonawcy nie są producentami obręczy i obaj wskazali, iż będą dostarczać obręcze produkowane przez ww. podmiot niemiecki. Nadto obaj wykonawcy, zamierzają korzystać z zasobów tego samego podmiotu trzeciego tj. firmy Schmiedewerke Gróditz GmbH i obaj wskazali referencje tego samego podmiotu. Izba oceniając powyższe zarzuty zauważyła, że w ofercie przystępującego wkradł się pewien nieład, który może sugerować, że wykonawca nie będzie miał wsparcia przy realizacji zamówienia firmy zewnętrznej tj. Schmiedewerke Gróditz GmbH. Izba zauważa, że zamawiający dokonując oceny ofert i wybierając ofertę najkorzystniejszą winien kierować się w szczególności oceną, czy złożona oferta mimo pewnych nieścisłości może w wyniku wyjaśnień i uzupełnień w oparciu o przepisy Pzp zostać uznana za poprawną oraz, czy tak złożona oferta daje możliwość wyboru wykonawcy, dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Niewątpliwym jest, że przystępujący w JEDZ wskazał, że zamówienie wykona bez udziału podwykonawców, ale jednocześnie załączył do oferty referencje wystawione przez spółkę Tramwaje Śląskie z której wynikało, że wykonawca Schmiedewerke Gróditz GmbH dostarczył wymaganą przez zamawiającego ilość obręczy o wymaganej wartości. Izba zgadza się że stanowiskiem zamawiającego, że kwestii tej nie można było pominąć przy badaniu oferty przystępującego i kwestia ta została poddana wyjaśnieniom. Zamawiający podkreślił nadto, że obaj wykonawcy złożyli identyczne oświadczenia w JEDZ wskazując, że nie będą korzystali z podwykonawstwa w tym zakresie, gdyż zamówienie dotyczy dostaw, które będą polegały na tym, że dostawy obręczy nie będą dokonywane od producenta do zamawiającego tylko za pośrednictwem wykonawcy zamówienia, jak również posłużyli się referencjami tego samego podmiotu. Powyższe stanowisko nie było kwestionowane przez odwołującego. Powyższe stanowisko Izba uznaje za zasadne, gdyż podwykonawcą w rzeczywistości nie jest podmiot, producent określonych wyrobów, produkowanych przez niego nie tylko na potrzeby konkretnego zamówienia. Zgodnie z definicją słownika Pzp - Podwykonawca to podmiot, z którym zawarto umowę o podwykonawstwo. Umowa ta, zdefiniowana została w art. 2 pkt 9a Pzp, - to umowa w formie pisemnej, odpłatna, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku robót budowlanych również pomiędzy podwykonawcą, a dalszym podwykonawcą. W przedmiotowej sprawie zgodnie z treścią udostępnienia zasobów przystępującemu przez podmiot trzeci zobowiązanie zawiera klauzulę, że wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów – w szczególności : wykonawca otrzyma dostęp do zdolności i możliwości produkcyjnych w zakresie możliwości wykonania zamówienia publicznego (DW Z/20/2020);… wykonawca dostarczy obręcze tramwajowe zgodnie ze złożoną ofertą przy spełnieniu warunków opisanych w SPECYFIKACJI ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓW IENIA (DW Z/20/2020), a nadto zapewnienie, że -zakres - udzielenie możliwości produkcyjnych w zakresie produkcji obręczy tramwajowych nieobrobionych do tramwaju typu 105N na potrzeby wykonania zamówienia (DW Z/20/2020) przez okres trwania umowy. Oceniając powyższe Izba uznaje, że z zawartej w udostępnieniu treści można wywieść wsparcie wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia zarówno w zakresie produkcji obręczy jak i ich dostaw. Izba zauważa, że pewnym brakiem pobocznym w powyższym zobowiązaniu jest kwestia, który podmiot i przy pomocy jakiego środka transportu dokona dostarczenia obręczy do zamawiającego w tym postępowaniu. Wydaje się to być istotne w szczególności w sytuacji, kiedy zamawiający na rozprawie podał, że dostawy do zamawiającego nie będą następowały bezpośrednio od producenta obręczy, a za pośrednictwem wykonawcy. Jednakże kwestia ta nie została objęta zarzutem i tym samy Izba nie może dokonywać rozstrzygnięć w tym zakresie. Oceniając kwestię możliwości wezwania przez zamawiającego przystępującego w trybie art. 26 ust.3 do uzupełnienia JEDZ, to wskazać należy, iż podstawowym zadaniem JEDZ jest wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz spełnia kryteria kwalifikacji. To zaś oznacza, że sam brak wskazania w JEDZ części zamówienia, w którym będzie korzystał z podmiotu trzeciego nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy. Jak wyżej wskazano w umowach o dostawy często nie występuje element podwykonawstwa, ale występuje sytuacja, że wykonawca będzie się posiłkował przy wykonaniu zamówienia doświadczeniem i wiedzą podmiotu trzeciego. Oświadczenia złożone na formularzu JEDZ podlegają stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp uzupełnieniu lub poprawie, jeśli są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości. Tym samym wyjaśnianie kwestii dotyczącej zarówno treści JEDZ jak i roli jaką w ofercie pełniły załączone referencje, było obowiązkiem zamawiającego. Izba uznała także zobowiązanie zostało złożone w prawidłowo, jeśli chodzi ostatecznie o termin jego wystawienia. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że nie zostało wykazane, że przystępujący nie spełnił warunków udziału w postepowaniu , a tym samym, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust.1 pkt 12 Pzp. Odnosząc się do zarzutu złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w kopii zamiast w oryginale, to uznać należało ten zarzut za niezasadny. Podać należy, że w wyniku zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, zmieniono zasady powoływania się na potencjał innego podmiotu przy wykazywaniu warunków udziału w postępowaniu. W efekcie nowelizacji z października 2018 r., § 5 ust. 1 rozporządzenia otrzymał następujące brzmienie: „Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia.” Jak widać oświadczenia dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach i sytuacji wykonawca polega, nie zostały wyłączone z zakresu powyższego przepisu, a zatem można je składać również w elektronicznie kopii. Przepis o obowiązku składania oryginału pisma – zobowiązania podmiotu trzeciego został uchylony z dniem 18 października 2018 r. W konsekwencji należy uznać, co również potwierdza orzecznictwo Izby (por. wyrok z dnia 13 lutego 2019 r. sygn. akt 169/19), że zobowiązanie do udostępnienia zasobów wykonawcy może być składane w formie elektronicznej kopii. Wskazać należy, że podniesiony w odwołaniu zarzut niezgodności treści oferty z SIW Z został przez odwołującego wycofany na etapie rozprawy. Nadto podniesiony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie może mieć zastosowania w tym postępowaniu, gdyż przepis ten dotyczy postępowań dwuetapowych, kiedy to w ramach oceny wniosków o dopuszczenie do składania ofert, wykonawca nie wykaże spełniania warunków udziału w postepowaniu, a mimo to złoży ofertę. W przetargu nieograniczonym w sytuacji niespełnienia warunków udziału w postepowaniu ma zastosowanie przepis art. 24 ust.4 Pzp zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego z postepowania uważa się za odrzuconą. Izba nie uwzględniła zarzutów dotyczących naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 24 ust.1 pkt 16 i 17 Pzp odnoszących się do podania w ofercie nieprawdziwych informacji wprowadzających lub mogących wprowadzić zamawiającego w błąd, gdyż stwierdzając brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków udziału w postepowaniu Izba nie znalazła podstaw, aby informacje uzupełniające treść JEDZ były nieprawdziwe i tym samym mogły wprowadzić zamawiającego w błąd. Odnosząc się do zarzutu braku właściwego pełnomocnictwa dla Pani K. W.-C. wskazać należy, że K. W.-C. nie składała w imieniu podmiotu trzeciego oświadczeń woli, a jedynie poświadczała dokumenty za zgodność z oryginałem, zatem w dacie poświadczenia stwierdzała, iż kopia jest zgodna z oryginałem. Pełnomocnictwo dla Pani K. C. zostało wystawione z datą 22 czerwca 2020r. i podpisane własnoręcznie przez mocodawców, a jego skan za zgodność z oryginałem przesłano Zamawiającemu 29 września 2020r. Taką formę zakwestionował zamawiający i w odpowiedzi na wezwanie został przesłany zamawiającemu kolejny właściwy egzemplarz tego samego pełnomocnictwa w dniu 7 października 2020r. Tym samy Izba uznała, że brak było podstaw do uznania zasadności zarzutów odwołania, a nadto nie zostało wykazane, że zamawiający dopuścił się czynności naruszających przepisy prawa, a tylko to może być zgodnie z treścią art. 180 ust 1 Pzp podstawą do stawiania zamawiającemu zarzutów. Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący ………………… …

…Sygn. akt: KIO 935/23, KIO 946/23, KIO 954/23 WYROK z dnia 21 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Członkowie: Bartosz Stankiewicz Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 17 i 18 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: I.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, sygn. akt: KIO 935/23, I.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim sygn. akt: KIO 946/23, II.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, sygn. akt: KIO 954/23, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie przy udziale: -wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 935/23 i KIO 954/23 po stronie odwołujących, -wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 946/23 po stronie zamawiającego, -wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu przystępującego do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt: KIO 954/23 po stronie odwołującego, orzeka: I.W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 935/23: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt II. 3 a), II. 3 b), II.3 d), II. 4 b), II. 4 d), II. 4 i), II. 5 a), II. 5 b) II. 5 d) oraz II. 8 odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie: 2.1.zarzutu naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 436 pkt 1 Pzp oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 sierpnia 2024 r., który to termin jest niedostosowany, biorąc pod uwagę możliwą długość postępowania przetargowego oraz czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie Wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy a 1 sierpnia 2024 r.), jak również poprzez określenie terminu zakończenia świadczenia usług datą kalendarzową do 31 lipca 2034 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy w kalkulacjach ofertowych i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; 2.2.zarzutu naruszenia art. 431 Pzp, art. 433 pkt 1 i 3 Pzp, art. 436 pkt 2-3 Pzp w związku art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 10-11 i pkt 22-23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”) i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy i/lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później oraz odpowiednio terminu zakończenia usługi, 2.3.zarzutu naruszenia art. 95 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę kierowców autobusów (w wymiarze odpowiadającym co najmniej wymiarowi pracy tych osób przy realizacji umowy) i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez wprowadzenie wymogu zatrudnienia na umowie o pracę kierowców autobusów; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/5 obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie i w części 4/5 obciąża wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, 4.2zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie, na rzecz wykonawcy Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. w Toruniu, kwotę w wysokości 3 720 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. II.W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 946/23: 1.oddala odwołanie, 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckim i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. w Grodzisku Mazowieckimtytułem wpisu od odwołania III.W przedmiocie odwołania sygn. akt KIO 954/23: 1.umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów wskazanych w pkt 1.1), 1.8), 1.9), 1.10), 1.11), 1.12) oraz 1.14) odwołania; 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenie przepisów art. 99 art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez określenie daty rozpoczęcia realizacji świadczenia usług poprzez konkretną datę dzienną, tzn. 1 sierpnia 2024 roku, co powoduje, że w przypadku opóźnień w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania, wybrany wykonawca nie będzie posiadał niezbędnego czasu na przygotowanie się do świadczenia usług i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; 3.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 4.kosztami postępowania odwoławczego w części 1/7 obciąża zamawiającego Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie i w części 6/7 obciąża wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, - kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wartości kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, 4.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie na rzecz wykonawcy Mobilis Sp. z o.o. w Warszawie, kwotę w wysokości 2 657 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt: KIO 935/23 KIO 946/23 KIO 954/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie przewozów autobusowych w publicznym transporcie zbiorowym na sieci komunikacyjnej obejmującej obszar Miasta Krakowa i Gmin będących stronami zwartych Porozumień Międzygminnych”, numer referencyjny TE.26.1.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2023 r., nr 2023/S 060-174316. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Wobec opublikowanej treści warunków zamówienia, Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”),w tym projektowanych postanowień umowy i załączników do niej (zwanej dalej: „Umową”) oraz treści ogłoszenia o zamówieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (dalej „Odwołujący Arriva”) – sygn. akt KIO 935/23; B.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz.” Sp. z o. o. z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej „Odwołujący PKS Grodzisk”) – sygn. akt KIO 946/23 C.w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Mobilis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący Mobilis”) – sygn. akt KIO 954/23. Ad. A - Sygn. akt KIO 935/23 Odwołujący Arriva wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego obejmujących zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą starannością, zgodnie z zasadami przejrzystości, proporcjonalności i efektywności, co w konsekwencji uniemożliwia poprawne sporządzenie i kalkulację oferty w Postępowaniu. Odwołujący Arriva zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 6 PZP, art. 436 pkt 1 PZP oraz art. 220 ust. 1 pkt 2 PZP w związku z art. 16 pkt 1-3 PZP, poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 1 sierpnia 2024 r., który to termin jest niedostosowany, biorąc pod uwagę możliwą długość postępowania przetargowego oraz czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie Wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy a 1 sierpnia 2024 r.), jak również poprzez określenie terminu zakończenia świadczenia usług datą kalendarzową do 31 lipca 2034 r. bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka po stronie Wykonawcy w kalkulacjach ofertowych; 2.art. 134 ust. 1 pkt 15 PZP, art. 138 PZP i art. 133 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP, poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego skali złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, ani faktu nieprzekazania wykonawcom wszystkich kluczowych informacji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; 3.art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w związku z art. 16 pkt 1-3 PZP, art. 17 ust. 1-2 PZP oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1-2 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym („Uptz”), i art. 4 ust. 1 lit. a) Rozporządzenia 1370/2007 , poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia („OPZ”) oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji Umowy w sposób przejrzysty, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie: a) braku jednoznacznego wskazania czy zmiany parametrów, o których mowa w § 6 załącznika nr 2 do SW Z „Projektowane Postanowienia Umowy” (dalej „PPU” lub „Umowa”) i załączniku nr 1 do Umowy, wymagać będą zgody Wykonawcy, czy też będą jednostronną decyzją Zamawiającego; b) zaniechania wprowadzenia limitu modyfikacji wielkości pracy przewozowej w okresie realizacji całej umowy (§ 6 ust. 4 Umowy); c) bardzo szerokich i nieprecyzyjnych przesłanek umożliwiających stronom wypowiedzenie Umowy w przypadku „istotnego i uporczywego” naruszania zasad Umowy lub niewypełniania określonych w niej obowiązków (§11 ust. 3 Umowy), co narusza także art. 433 pkt 3 PZP; d) braku jednoznacznego wskazania, jaki charakter mają „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 Umowy zgodnie z warunkami załącznika nr 8 do Umowy, w szczególności czy są to kary umowne w rozumieniu § 10 ust 7 Umowy, co narusza także art. 436 pkt 3 PZP; e) nieopublikowania wraz z SW Z informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty w zakresie braku informacji o liniach, które będą obsługiwane w ramach Umowy lub przynajmniej ich zbiorczych parametrów eksploatacyjnych; f) braku informacji na temat liczby zatrzymań na przystankach, wynikających z rozkładu jazdy dla każdego przystanku, przy jednoczesnym obciążeniu Wykonawcy obowiązkiem wnoszenia opłat na rzecz Gminy za korzystanie z przystanków komunikacyjnych i dworców (§ 7 ust. 4 lit q Umowy); 4.art. 431 PZP, art. 433 pkt 1 i 3 PZP, art. 436 pkt 2-3 PZP w związku art. 16 pkt 1-3 PZP oraz art. 17 ust. 1 PZP w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 10-11 i pkt 22-23 Uptz oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny („kc”) i art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 PZP, poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy i/lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia Umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie: a) zaniechania wprowadzenia postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania świadczenia usług kolejnymi pojazdami); b) wprowadzenia szeregu postanowień przewidujących ponoszenie przez Wykonawcę rażąco wygórowanej odpowiedzialności kontraktowej za spóźnione i niezrealizowane przewozy, dodatkowo skumulowanej z kilku podstaw umownych, tj. z pkt. I oraz pkt. II załącznika nr 8 do Umowy oraz § 10 ust. 3 Umowy i § 10 ust 4 Umowy; c) określenia daleko idącego prawa do bardzo istotnego pomniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zaistnienia okoliczności określonych w załączniku nr 8 do Umowy, pkt II; d) określenia nieproporcjonalnie niekorzystnego maksymalnego limitu łącznego kar umownych w wysokości 30% wartości brutto całego zamówienia (§ 10 ust. 7 Umowy), jednocześnie powodującego wątpliwość co do obejmowania tym limitem pomniejszenia wynagrodzenia na zasadach określonych w załącznikach nr 7 i 8 do Umowy; e) zaniechania wprowadzenia limitu łącznego kar umownych naliczanych w danym miesiącu realizacji zamówienia; f) nałożenia na Wykonawcę znaczącego ryzyka związanego z brakiem płatności przez Zamawiającego, w którym to wypadku Wykonawcy przysługuje jedynie uprawnienie do odstąpienia od Umowy, bez możliwości domagania się zapłaty kary umownej; g) ryzyka związanego z terminem rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług; h) określenia wysokiej kary umownej – 5 % wartości netto całego zamówienia – obejmującej także okoliczności, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, płatnej w bardzo ogólnie określonych w § 11 ust. 6 i 8 Umowy okolicznościach; i) możliwości pomniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy za przewozy wykonane nienależycie (opóźnione odjazdy) z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada lub za które odpowiada Zamawiający; 5.art. 439 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 3531 kc, art. 8 ust. 1 PZP art. 16 pkt 1- 3 PZP, art. 17 ust. 1 PZP, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień Umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia w sposób niejasny, niezrozumiały i nieprawidłowy, poprzez: a) nieprecyzyjne odniesienia do wskaźników służących do określenia wartości waloryzacji (załącznik nr 10 do Umowy); b) niejasne określenie zasad przeprowadzania pierwszej i kolejnych waloryzacji na zasadach określonych w § 8 ust. 8 Umowy oraz załączniku nr 10 do Umowy, ze względu na brak jednoznacznie wskazanych okresów waloryzacji (możliwość przeprowadzenia pierwszej waloryzacji w okresie do końca 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 roku zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy i załącznikiem nr 10 do Umowy, przy jednoczesnym zapisie o objęciu pierwszą waloryzacją okresu od kolejnego miesiąca po miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert do 31 sierpnia 2024 r. - § 8 ust. 15 Umowy); c) bezzasadne i niespójne ograniczenie możliwości waloryzacji wynagrodzenia wyłącznie do niewykonanej części umowy (§ 8 ust. 12 Umowy); d) bezzasadne ograniczenie maksymalnego poziomu waloryzacji w całym okresie obowiązywania umowy do wysokości 200% stawek wynagrodzenia (§ 8 ust. 18 Umowy), co znacząco ograniczy możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji w późniejszych latach realizacji Umowy; 6.art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z uprzywilejowaniem wykonawcy realizującego obecnie kontrakt dla Zamawiającego, umożliwiając w § 11 ust. 8 Umowy posłużenie się przez pierwsze 18 miesięcy realizacji Umowy taborem używanym o gorszych jakościowo parametrach aniżeli wymagane w dalszych miesiącach realizacji Umowy oraz zaniechanie wprowadzenia postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania świadczenia usług kolejnymi pojazdami); 7.art. 95 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wymogu zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę kierowców autobusów (w wymiarze odpowiadającym co najmniej wymiarowi pracy tych osób przy realizacji umowy); 8.art. 99 ust 1 PZP w zw. z art. 5 ust. 1 lit. b) i c) rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (dalej „RODO”)poprzez wprowadzenie w załączniku nr 3.03 do Umowy, pkt. 22.2 wymogu wyposażenia Pojazdów w System Monitoringu Wizyjnego rejestrującego dźwięk, którego wykorzystywanie prowadziłoby do naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych ze względu na ryzyko nagrywania osób postronnych i przetwarzanie danych osobowych tych osób zbędnych dla celu; 9.art. 91 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 PZP, poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części pomimo braku obiektywnych podstaw do niedokonania podziału zamówienia na części oraz ograniczenia w ten sposób konkurencji w Postępowaniu. Odwołujący Arriva wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany treści SW Z (oraz odpowiednio treści ogłoszenia), w tym treści projektowanych postanowień Umowy, w następującym zakresie: 1. w zakresie pkt 1. oraz pkt 4.g) powyżej poprzez: a) oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług, z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego 1 sierpnia 2024 r. lub 11 miesięcy od podpisania Umowy, zależnie od tego, które nastąpi później; b) oznaczenie okresu świadczenia usług jako 120 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług; 2.w zakresie pkt II.2. powyżej poprzez przesunięcie terminu składania ofert co najmniej do dnia 1 sierpnia 2023 r.; 3.w zakresie pkt II.3.a) powyżej, poprzez wyraźne wskazanie, że Wykonawca musi wyrazić zgodę na zmianę parametrów na zasadach określonych w § 6 Umowy; 4.w zakresie pkt II.3.b) powyżej poprzez wprowadzenie racjonalnego (względem wymaganego taboru) limitu zwiększenia wielkości rocznej pracy przewozowej w okresie obowiązywania całej Umowy; 5.w zakresie pkt II.3.c) powyżej poprzez usunięcie możliwości wypowiedzenia umowy w przypadku „istotnego i uporczywego” naruszania zasad Umowy lub niewypełniania określonych w niej obowiązków (§ 11 ust. 3 Umowy), ewentualnie doprecyzowanie tych pojęć poprzez wskazanie określonych parametrów i wartości warunkujących prawo do wypowiedzenia umowy; 6.w zakresie pkt II.3.d) powyżej poprzez wyraźne wskazanie, że „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 są karami umownymi w rozumieniu § 10 ust. 7 Umowy; 7.w zakresie pkt II.3.e) powyżej poprzez przekazanie uzupełnionego Załącznika nr 1 do Umowy na lata 2024 i 2025, tak aby obejmował on co najmniej 12 miesięcy kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji zamówienia, przekazanie rozkładów jazdy dla linii określonych w Załączniku nr 1 do OPZ, określenie minimalnej średniej prędkości handlowej w trakcie trwania Umowy, maksymalnego udziału brygad szczytowych w strukturze zadań przewozowych, czasu obsługi od rozpoczęcia na krańcu początkowym do zakończenia dziennej pracy na krańcu końcowym oraz ilości przystanków; 8.w zakresie pkt II.3.f) powyżej poprzez uzupełnienie Załącznika nr 1 do Umowy o liczbę zatrzymań na przystankach oraz powiększenie miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy o wartość noty księgowej, o której mowa w § 7 ust. 4 lit. q Umowy; 9.w zakresie pkt II.4.a) i II.6 powyżej poprzez wprowadzenie procedury stopniowego i proporcjonalnego wprowadzania pojazdów do eksploatacji przez pierwsze 8 tygodni świadczenia usług, z uwzględnieniem dokładnego harmonogramu ustalonego przez strony przy podpisywaniu umowy; 10.w zakresie pkt II.4.b) powyżej, poprzez usunięcie uprawnienia Zamawiającego do zmniejszenia wynagrodzenia za niepunktualne i niezrealizowane kursy z pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, oraz wykreślenie § 10 ust. 3 i 4 Umowy; 11.w zakresie pkt II.4.c) powyżej poprzez ograniczenie możliwości zmniejszania wynagrodzenia na podstawie pkt. II załącznika nr 8 do Umowy do możliwości zmniejszenia wynagrodzenia za maksymalnie jedno zdarzenie danego typu na danym kursie oraz odniesienie wysokości zmniejszenia wynagrodzenia do wynagrodzenia za określony kurs, na którym nastąpiło zdarzenie; 12.w zakresie pkt II.4.d) i II.4.e) powyżej poprzez wprowadzenie ograniczenia maksymalnej kwoty łącznej pomniejszenia wynagrodzenia (w rozumieniu załącznika nr 8 do Umowy) skumulowanej wraz z karami umownymi, adekwatnie do rentowności Umowy, tj. maksymalnie do wysokości 15% łącznego wynagrodzenia Wykonawcy za dany miesiąc; 13.w zakresie pkt II.4.f) powyżej poprzez wprowadzenie kary umownej płatnej Wykonawcy z tytułu odstąpienia od Umowy (§ 11 ust. 5 Umowy), w wysokości adekwatnej do ponoszonych nakładów i kosztów Wykonawcy, tj. co najmniej 15% wartości brutto zamówienia; 14.w zakresie pkt II.4.h) powyżej poprzez doprecyzowanie konkretnymi parametrami pojęć wskazanych § 11 ust. 6 i 8 Umowy („nieprzystąpienie do świadczenia usług w terminie określonym w § 2”, „brak taboru o parametrach określonych w załączniku nr 3 do niniejszej umowy” oraz „ograniczenie przewozów”), z uwzględnieniem braku odpowiedzialności Wykonawcy za okoliczności przez niego niezawinione; a także poprzez potwierdzenie braku kumulacji podstaw do naliczenia kary umownej na podstawie § 11 ust. 6 oraz 8 Umowy; 15.w zakresie pkt II.4.i) powyżej poprzez doprecyzowanie w Załączniku nr 2 do Umowy, że za odjazd punktualny uznaje się również odjazd niepunktualny z przyczyn, za które Wykonawca nie odpowiada lub Zamawiający ponosi odpowiedzialność (do przyczyn tych należą między innymi zakłócenia komunikacyjne powstałe w wyniku kongestii); 16.w zakresie pkt II.5.a) powyżej poprzez doprecyzowanie w Załączniku nr 10 oraz § 8 ust. 15 Umowy pojęć wskaźników wykorzystywanych do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia: a)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw”; b)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany cen energii elektrycznej”; c)sposobu obliczenia oraz źródła danych do wyliczenia „Wskaźnika zmiany cen paliwa gazowego”; d)a także podanie przykładowych obliczeń na pierwszy i drugi okres waloryzacji i przedstawienie adresu strony internetowej na której znajdują się dane stanowiące podstawę do obliczenia wskaźników dla wszystkich rodzajów kosztów; 17.w zakresie pkt II.5.b) powyżej poprzez zmianę zasad pierwszej waloryzacji określonych w § 8 ust. 8 Umowy polegającą na wprowadzeniu spójnych zasad pierwszej waloryzacji, zakładających dokonanie pierwszej waloryzacji w oparciu o wskaźniki zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw, zmian cen paliw i energii elektrycznej we wrześniu 2024 r., w porównaniu do miesiąca poprzedzającego miesiąc składania ofert oraz skumulowany wskaźnik inflacji za okres od miesiąca składania ofert do września 2024 r.; 18.w zakresie pkt II.5.c) powyżej poprzez wykreślenie § 8 ust. 12 Umowy; 19.w zakresie pkt II.5.d) powyżej poprzez zwiększenie maksymalnego limitu waloryzacji określonego w § 8 ust. 18 Umowy, proporcjonalnie do okresu zamówienia, tj. co najmniej do wysokości 400% stawek wynagrodzenia określonych w § 8 ust. 5 Umowy; 20.w zakresie pkt II.6 powyżej poprzez wykreślenie § 11 ust. 8 Umowy; 21.w zakresie pkt II.7. powyżej poprzez dodanie do pkt. 3.3 SW Z oraz § 5 ust. 10 Umowy wymogu zatrudnienia na umowie o pracę również kierowców autobusów; 22.w zakresie pkt II.8 powyżej poprzez wykreślenie pkt 22.2 w załączniku nr 3.03 do Umowy; 23.w zakresie pkt II.9 powyżej poprzez nakazanie Zamawiającemu racjonalnego podziału zamówienia na co najmniej 2 pakiety; - ewentualnie o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SW Z oraz ogłoszenia, w tym projektowanych postanowień Umowy, w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami powołanymi w niniejszym odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane; - ewentualnie nakazanie unieważnienia Postępowania na podstawie art. 256 PZP w zw. z art. 137 ust. 7 PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie Postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących zmian w treści SW Z, w tym projektowanych postanowień Umowy, w celu umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonanie zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący Arriva zwrócił uwagę n a znaczną wartość zamówienia, długoletni okres obowiązywania umowy, jak również doniosłość społeczną przedmiotu zamówienia sprawiają, że ze szczególną ostrożnością oraz starannością należy się do niego przygotować. Tytułem uwag wstępnych Odwołujący Arriva wskazał na wyrok TSUE z 10.05.2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284, w którym wskazano, że „specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na konkurencję, muszą być dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić oferentom ustalenie przedmiotu zamówienia, a instytucjom zamawiającym udzielenie zamówienia, oraz powinny być jasno wskazane, aby wszyscy oferenci wiedzieli, jakie wymagania określone przez instytucje zamawiające należy spełnić”. Ponadto Odwołujący Arriva przywołał art. 4 ust. 1 lit a) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1370/2007 z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EW G) nr 1191/69 i (EW G) nr 1107/70 (Dz.U. L 315 z 3.12.2007, s. 1–13), zgodnie z którym umowy o świadczenie usług publicznych jasno określają zobowiązania z tytułu świadczenia usług publicznych, które ma wypełniać podmiot świadczący usługi publiczne, a także obszary geograficzne, których te zobowiązania dotyczą. Ponadto Odwołujący Arriva przywołał art. 99 Pzp zgodnie z którym przedmiot zamówienia, opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zaś zgodnie z art. 7 pkt 29 Pzp przez „warunki zamówienia” należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący Arriva wskazał, że opis winien obejmować wszelkie aspekty i czynności, jakich wykonania oczekuje zamawiający od przyszłego wykonawcy, w taki sposób, aby umożliwić mu rzetelne oszacowanie kosztów wykonania tego zamówienia, a co za tym idzie złożenie prawidłowej, obejmującej wykonanie całego wymaganego zakresu oferty. Na poparcie powyższego przywołano stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie z którym „Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ gwarantuje zarówno porównywalność ofert, jak i możliwość stosunkowo łatwej weryfikacji zgodności złożonych ofert ze specyfikacją. Wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość ukształtowania cen ofert wykonawców, przez ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie” (wyrok z 6 czerwca 2018 r., KIO 980/18, KIO 983/18; wyrok z 13 grudnia 2019 r., KIO 2416/19). Ponadto przywołano uchwałę Izby z dnia 2 lipca 2019 r. (sygn. KIO/KD 45/19), w której stwierdzono, że „sformułowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia powinien dawać wykonawcom możliwość przygotowania oferty i obliczenia ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników na nią wpływających. Obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży więc na zamawiającym, a nie na wykonawcach, którzy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty z innych źródeł niż SIW Z. Opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinno umożliwiać wykonawcy bez żadnych wątpliwości i dodatkowych interpretacji zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie oraz co będzie kluczowe i niezbędne do jego prawidłowej realizacji”. Odwołujący Arriva podkreślił, że w art. 16 Pzp ustanawia się zasadę, według której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami przejrzystości i proporcjonalności. Jednocześnie art. 17 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 19 listopada 2019 r. (sygn. KIO 2220/19) sposób przygotowania dokumentów zamówienia oraz ich treść powinny odzwierciedlać zasadę przejrzystości, konkurencyjności, niezależnie od tego, czy będą dotyczyć opisu przedmiotu umowy, warunków realizacji umowy, kryteriów kwalifikacji, czy kryteriów wyboru oferty. W ocenie Odwołującego Arriva projektowane postanowienia umowne powinny rządzić się analogicznymi zasadami, być jasne, przejrzyste, niepodlegające arbitralnej ocenie czy zmianom. Zgodnie z art. 431 Pzp, zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy, temu zaś nie sprzyjają tej zasadzie klauzule przyznające dużą arbitralność Zamawiającemu oraz obciążające wszelkimi ryzykami wykonawcę. Natomiast art. 436 Pzp wprowadza obligatoryjne postanowienia umowy. Zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy Pzp, zasadniczym celem wskazanych regulacji jest „ograniczenie negatywnego zjawiska wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych, tj. zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających” oraz „wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania umowy”. Ponadto Odwołujący Arriva wskazał na art. 433 Pzp określający tzw. klauzule abuzywne, został wprowadzony w celu ograniczenia praktyk zamawiających polegających na kształtowaniu postanowień umów w sposób zabezpieczający wyłącznie ich interesy bez należytego ich wyważenia z interesami wykonawców, zwłaszcza zakaz odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie lub okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 1 i 3 Pzp). Ponadto Odwołujący wskazał, że do postanowień umowy mają także zastosowanie naczelne reguły postępowania z art. 16 i 17 Pzp, zgodnie z którym umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny być także interpretowane i rozstrzygane w oparciu o przepisy Kc, z wykorzystaniem instytucji cywilnoprawnych, w tym zakazu nadużywania prawa. Znaczenie dla niniejszej sprawy ma również zdaniem Odwołującego Arriva art. 439 Pzp, statuujący obowiązek wprowadzania postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w każdej umowie długoterminowej (w obecnej treści Pzp dla każdej umowy zawieranej na okres dłuższy niż 6 miesięcy), który to przepis ma na celu zapewnienie stanu równowagi ekonomicznej pomiędzy stronami umowy, którą zachwiać mogą określone zdarzenia w trakcie jej realizacji, zobowiązując do rozsądnego rozłożenia ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji. Potrzeba taka jest tym bardziej kluczowa dla kontraktu, którego okres realizacji będzie obejmował dziesięć lat, tak jak zamówienie stanowiące przedmiot niniejszego postępowania, w którym to czasie relewantne koszty stale ponoszone przez wykonawcę mogą ulec ciężkim do oszacowania, diametralnym zmianom. W tym kontekście złożone odwołanie stanowi w ocenie Odwołującego Arriva przejaw dążenia do profesjonalnego przygotowania się do złożenia oferty oraz realizacji przewozów, który działa na zasadzie rachunku ekonomicznego, wobec czego ma prawo oczekiwać, że wymogi względem zakresu usług oraz sposobu rozliczeń będą jasne i klarowne. Odwołujący Arriva przywołał uzasadnienie wyrok Izby z dnia 19 grudnia 2021 r. (sygn. KIO 2864/21, KIO 2872/21), gdzie braki oraz niejasności w dokumentacji na usługi publicznego transportu kolejowego, skutkowały unieważnieniem postępowania w celu kompleksowego jej naprawienia, co obrazuje, iż opis przedmiotu zamówienia oraz zasady rozliczeń nie mogą powodować niejednoznaczności. Jak wskazano w ww. wyroku, „przy tak skonstruowanym opisie przedmiotu zamówienia, jak i przy tak założonym rozkładzie ryzyk kontraktowych, faktyczny udział w postępowaniu mogliby wziąć wyłącznie wykonawcy dotychczas realizujący przewozy na rzecz zamawiającego, przy czym nawet w takiej sytuacji w ocenie Izby oferty tych wykonawców mogłyby nie być porównywalne”. W przytaczanym wyroku Izba wskazała m.in., że: a)opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności, w której nie ma miejsca na niepewność wykonawcy co do oczekiwań zamawiającego – należy zagwarantować wykonawcoy wiedzę niezbędną do należytego przygotowania oferty i wykonania zamówienia; b)nie jest rolą wykonawców poszukiwanie innych źródeł aniżeli SW Z informacji niezbędnych do przygotowania oferty, c)konieczność formułowania warunków kontraktowych w sposób jasny, zrównoważony z zachowaniem zasady przejrzystości i równowagi kontraktowej stron, d)brak stabilności zamówienia i szerokie przesłanki przedterminowego rozwiązania umowy naruszają Pzp. W kontekście powyższego w ocenie Odwołującego Arriva w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia szeregu przepisów prawa. Pierwsze ze wskazanych w odwołaniu naruszeń dot. terminu rozpoczęcia i zakończenia świadczenia usług (zarzut z pkt II.1.oraz pkt II.4.g) odwołania). Zgodnie z pkt. 3.4 SW Z, świadczenie usługi rozpoczyna się w dniu 1 sierpnia 2024 r., która to data zdaniem Odwołującego Arriva jest niedostosowana do warunków realizacji zamówienia oraz czasu trwania postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, a także jest też sprzeczna z Komunikatem Komisji Europejskiej z dnia 29 marca 2014 r. w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (W E) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (Dz. Urz. UE 2014 C 92/1), zgodnie z którymw celu zapewnienia potencjalnym oferentom sprawiedliwych i równych szans należy przewidzieć odpowiedni i racjonalny okres czasu między wszczęciem procedury przetargowej i terminem składania ofert, a także między wszczęciem procedury przetargowej i terminem, w którym rozpocząć się ma świadczenie usług transportowych. Tymczasem zdaniem Odwołującego Arriva obecna, „sztywna” data rozpoczęcia świadczenia usług wiąże się z istnieniem znacznego ryzyka dla operatora. Nie jest bowiem przede wszystkim znana data zawarcia umowy stanowiącej przedmiot postępowania, co za tym idzie nie jest znany okres, jaki operator będzie mieć na przygotowanie się do świadczenia usług (czyli okres od dnia podpisania umowy do dnia rozpoczęcia świadczenia usługi). Wobec powyższego, termin rozpoczęcia świadczenia usług powinien być zdaniem Odwołującego Arriva odpowiednio dostosowany, gdyż abstrahując już od okoliczności, że przy kompleksowym zamówieniu jak stanowiące przedmiot postępowania sam okres pomiędzy złożeniem ofert a zawarciem umowy będzie wielomiesięczny, to złożony charakter tak dużego zamówienia na wieloletnie świadczenie usługi przewozu osób wymaga zapewnienia odpowiednio długiego okresu przygotowawczego. W szczególności Odwołujący Ariiva wskazał, że przypadku tego postępowania należy uwzględnić konieczność zakupu w okresie przygotowawczym 151 autobusów oraz zatrudnienia szacunkowo ok. 450 kierowców, przy czym czas dostawy autobusów to przynajmniej 8-10 miesięcy, a szkolenie kierowców potrwa min. 4-5 miesięcy, jednocześnie przy takiej skali zamówienia nie może być ono realizowane jednocześnie. Odwołujący zauważył, że Zamawiający wymaga jednocześnie szeregu pojazdów nisko i zero emisyjnych dla których przygotowanie zasilania może zająć nawet 36 miesięcy, a jednocześnie wybrany wykonawca musi się liczyć z ryzykiem naliczenia kary umownej określonej w § 11 ust. 6 PPU w wysokości 5% ceny netto całego, dziesięciorocznego zamówienia w przypadku nieprzystąpienia do realizacji Umowy w terminie. Tymczasem ogromne koszty związane z tak wielkim przedsięwzięciem uniemożliwiają złożenie zamówienia na pojazdy czy zatrudnienie personelu zawczasu, jeszcze przed zawarciem umowy na świadczenie usług. Ponadto w ocenie Odwołującego Arriva określenie daty zakończenia realizacji usługi również poprzez datę kalendarzową nie ma obiektywnego uzasadnienia w świetle art. 436 pkt 1 Pzp, a ponadto kreuje znaczne ryzyko dla operatora, gdyż wykonawcy nie mają pewności co do rzeczywistego okresu świadczenia usług. Nawet bowiem przy „sztywnym” terminie rozpoczęcia świadczenia usług, postępowanie przetargowe (np. ze względu na procedury odwoławcze) może przewlec się tak dalece, że przesunięciu będzie musiał ulec termin rozpoczęcia świadczenia usług, co uniemożliwia to odpowiednią kalkulację kosztów np. okresu leasingu pojazdów, okresu amortyzacji inwestycji w zajezdnię, itp. W opinii Odwołującego Arriva zasadny jest zatem wniosek o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usług na określony jako nie wcześniej niż 11 miesięcy od zawarcia umowy stanowiącej przedmiot Postępowania, a okresu świadczenia usług na określony jako 120 miesięcy od rozpoczęcia świadczenia usług. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał na naruszenie dot. terminu składania ofert (zarzut z pkt II.2 odwołania), który zgodnie z pkt. 10.1 SW Z, termin składania ofert wypada w dniu 4 maja 2023 r. Odwołujący zauważył, że zgodnie z normą określoną w art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zasadą jest jednak, aby zamawiający wyznaczając termin składania ofert uwzględnił złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2017 r., sygn. akt KIO 470/17, Odwołujący wskazał, że zbyt krótki termin składania ofert może stanowić o naruszeniu podstawowej zasady proporcjonalności, gdyż Im bardziej skomplikowane w realizacji jest zamówienie, czyli przedsięwzięcie, które zamawiający zamierza zlecić do wykonania, tym dłuższy jest czas potrzebny na przygotowanie się przez wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu. Wykonawca powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, sprawdzenie, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć ofertę. Odwołujący Arriva podkreślił jednocześnie, że na okres pomiędzy ogłoszeniem postępowania a terminem składania ofert przypadały Święta Wielkanocne, jak i tzw. „długi weekend majowy”, a wykonawca musiał w tym okresie skalkulować swoją ofertę – w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości – na zamówienie, które uwzględniając waloryzację stawek w trakcie trwania umowy może być warte blisko 2 miliardy złotych, nawet zatem niewielka pomyłka w obliczeniu może oznaczać wielomilionowe straty dla wykonawcy. Odwołujący Arriva podkreślił, że w celu prawidłowej kalkulacji oferty konieczne jest uzyskanie oferty od dostawców: - autobusów (wartość ok. do 400 milionów złotych) - gdzie wszyscy wiodący producenci są dużymi międzynarodowymi korporacjami i przy tej wartości kontraktu przygotowanie oferty może zająć ponad miesiąc czasu od momentu kiedy zostaną wyjaśnione wszelkie wątpliwości techniczne, - instytucji bankowych i finansowych - gdzie przy tej wartości inwestycji, będzie to wniosek rozpatrywany na najwyższym poziomie organizacji, co może zając nawet dwa miesiące czasu, - właściciela nieruchomości, na której zostanie zlokalizowane zaplecze techniczne – obsługa 151 pojazdów wymaga dużego terenu, dla którego trzeba opracować projekt zagospodarowania terenu, - paliw i energii elektrycznej, oraz dostawców rozwiązań technologicznych umożliwiających zasilanie pojazdów. Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu, zaś negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i w związku z tym dodatkowo wymaga to czasu (czasami przy większych kontraktach z jakim mamy tu do czynienia trwa to ponad 2 miesiące). Ponadto wyżej opisane negocjacje mają charakter rekurencyjny – ze względu na mnogość rozwiązań oraz potencjalnych ograniczeń technologicznych zidentyfikowanych w toku rozmów mogą być wielokrotnie powtarzane ze względu na konieczność aktualizacji oferty. Odwołujący Arriva podniósł ponadto, że Zamawiający dodatkowo, zgodnie z pkt. 5.1.8 SW Z, wymaga złożenia wraz z ofertą opisu koncepcji zasilania pojazdów zawierającego szczegółowe informacje dotyczące planu realizacji zamówienia, takie jak opis koncepcji zasilania pojazdów, infrastruktura zasilania, a takiego rodzaju dokument nie może całkowicie abstrahować od specyficznych warunków realizacji zamówienia stanowiącego przedmiot postępowania i wymaga przede wszystkim analizy parametrów eksploatacyjnych zamówienia oraz analizy i wyboru lokalizacji zajezdni, ta bowiem wpływać będzie na dalsze możliwości innych rozwiązań. Następnie konieczna będzie w szczególności weryfikacja dostępnych parametrów przyłączy energii elektrycznej i/lub gazu ziemnego w potencjalnym zapleczu technicznym (parametry przyłączy określane są Operatora Sieci Dystrybucyjnej/Operatora Systemu Dystrybucyjnego), zweryfikowanie możliwości zastosowania różnych rodzajów ładowania (moc maksymalna ładowania) i dobranie odpowiednich baterii lub zbiorników w pojeździe. Kwestie te muszą również uwzględniać specyfikacje techniczne w ramach otrzymanych ofert od producentów autobusów, gdyż zdaniem Odwołującego Arriva na każdym etapie przygotowania koncepcji, zidentyfikowane mogą zostać różnego rodzaju ograniczenia co powoduje konieczność powrotu do wcześniejszego etapu prac. Tym samym przygotowanie takiej koncepcji realistycznie zająć może co najmniej 3 miesiące. Ponadto Odwołujący Arriva zauważył, że Zamawiający w SW Z nie wskazuje konkretnie na jakich liniach będą operowały autobusy co dodatkowo bardzo utrudnia opracowanie koncepcji dla autobusów z napędem elektrycznym – plug-in czy z pantografem. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego Arriva obecny termin składania ofert nie może się ostać i powinien zostać przedłużony przynajmniej do dnia 1 sierpnia 2023 r. Kolejny z zarzutów dotyczył wieloznacznego sformułowania zasad zmian wielkości pracy przewozowej i innych parametrów świadczonych usług (pkt II.3.a) odwołania). W § 6 PPU, Zamawiający sformułował zasady zmian w zakresie parametrów świadczonych usług w toku realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego Arriva w kontekście całości tego paragrafu nie jest jednak jasne, czy zmiany te wprowadzane są na podstawie jednostronnej decyzji Zamawiającego, czy też na podstawie obustronnego porozumienia Wykonawcy i Zamawiającego. Z jednej bowiem strony, ust. 3 i 4 wskazuje na określanie przez Zamawiającego zmian parametrów eksploatacyjnych, a ust. 5 wskazuje na możliwość wprowadzenia zmian po pisemnym zawiadomieniu Wykonawcy na co najmniej dwa tygodnie przed terminem ich wprowadzenia, jedynie w krótszym okresie (w nieprzewidzianych wypadkach) zakładając wzajemne porozumienie stron. Jednocześnie jednak ust. 7 zakłada wprowadzanie ww. zmian w formie aneksu, a jedynie w szczególnych przypadkach pozwala na ich wprowadzanie na pisemne polecenie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Arriva PPU jest zatem w tym zakresie niespójna i wymaga doprecyzowania, w przeciwnym wypadku znacznie utrudniając kalkulację ofertową, gdyż zakładane parametry eksploatacyjne, w szczególności zakładany wolumen pracy przewozowej, mają bowiem kluczowe znaczenie dla określenia stawki za wozokilometr. Zasadnym jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wniosek o wprowadzenie zmiany PPU poprzez wprowadzenie generalnego obowiązku wyrażenia przez Wykonawcę zgody na zmianę parametrów eksploatacyjnych w przypadkach określonych w § 6 PPU – w przeciwnym bowiem wypadku zachodzić będzie wątpliwość co do podstawowych parametrów niezbędnych do prawidłowego przygotowania oferty. Kolejny zarzut wskazywał na ograniczenia wzrostu pracy przewozowej w całym okresie realizacji zamówienia (pkt II.3.b) odwołania). W tym kontekście Odwołujący Arriva wskazał, że zgodnie z § 6 ust. 4 lit. b) PPU, Zamawiający przewiduje możliwość corocznego ograniczenia wzrostu wielkości pracy przewozowej do wysokości nie większej niż 10% w stosunku do poprzedniego roku kalendarzowego, brakuje jednak ograniczenia takiego wzrostu w stosunku do okresu całej Umowy. O Odwołujący Arriva zauważył, że o ile jest to zjawisko korzystne dla wykonawców (im wyższa wielkość pracy przewozowej, tym niższe są koszty, które należy wziąć pod uwagę do stawki za wozokilometr), to kreuje to poważne wątpliwości na gruncie kalkulacji stawki za wozokilometr na potrzeby oferty. Nie jest bowiem jasne, jak potencjalnie duży wzrost wielkości pracy przewozowej należy przyjąć na potrzeby kalkulacji oferty, gdyż coroczne zwiększanie wielkości pracy przewozowej o 10% może prowadzić do skrajnych wielkości. Zasadnym jest zatem w ocenie Odwołującego Arriva, w celu umożliwienia właściwej kalkulacji ofert przez zainteresowanych wykonawców, określenie w umowie maksymalnego limitu wzrostu wielkości pracy przewozowej w okresie realizacji całej Umowy i o ustanowienie takiego limitu w racjonalnej wysokości względem posiadanego przez Wykonawcę taboru np. 20%. Ponadto Odwołujący Arriva podkreślił, że do wykonania zamówienia zostaną wykorzystane autobusy o napędzie nisko lub zeroemisyjnym, które posiadają ograniczenia technologiczne – przede wszystkim czas ładowania lub tankowania i maksymalny zasięg - uniemożliwiające nieograniczone zwiększanie przejeżdżanych przez nie liczby kilometrów, zatem wykonawca musi posiadać informacje, o maksymalnej możliwej pracy eksploatacyjnej pojazdów aby przyjąć odpowiednie założenie dotyczące wyposażenia pojazdów (pojemność zbiorników lub baterii) oraz infrastruktury zasilania. W dalszej kolejności Odwołujący Arriva postawił zarzut dot. nieprecyzyjnych przesłanek wypowiedzenia umowy w § 11 ust. 3 Umowy (pkt II.3.c) odwołania). Zgodnie z §11 ust. 3 Umowy, w przypadku, gdy jedna ze stron umowy, mimo poczynionych ustaleń opisanych w ust. 2, dalej narusza w sposób istotny i uporczywy zasady w niej określone lub nie wypełnia określonych w niej obowiązków, druga strona może wypowiedzieć umowę za 3 miesięcznym wypowiedzeniem na koniec miesiąca kalendarzowego. Jak zostało wskazane w przywołanym uprzednio przez Odwołującego Arriva orzeczeniu KIO 2864/21, KIO 2872/21, brak stabilności zamówienia i szerokie przesłanki przedterminowego rozwiązania umowy stanowią naruszenie PZP, zaś biorąc pod uwagę szeroki zakres rozmaitych obowiązków spoczywających na Wykonawcy na podstawie Umowy, jak również ocenny charakter „istotnego i uporczywego” naruszania Umowy, §11 ust. 3 Umowy w ocenie Odwołującego Arriva w sposób zdecydowanie zbyt ogólny i nieprecyzyjny zakreśla przesłanki pozwalające na wypowiedzenie tak kompleksowej Umowy jak stanowiąca przedmiot niniejszego postępowania. To zdaniem Odwołującego Arriva uzasadnia wniosek o nakazanie usunięcia lub doprecyzowania §11 ust. 3 PPU poprzez wskazanie określonych parametrów i wartości warunkujących prawo do wypowiedzenia umowy. W zakresie kolejnego z zarzutów (pkt II.3.d) odwołania) dot. braku jasności, czy „kwoty pomniejszenia wynagrodzenia”, o których mowa w § 10 ust. 1 PPU zgodnie z warunkami załącznika nr 8 do Umowy są karami umownymi w rozumieniu § 10 ust 7 PPU, Odwołujący Arriva wskazał na niejednoznaczność zapisów w tym zakresie. Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa w jednym miejscu posługuje się pojęciem “kwot pomniejszenia” (§ 10 ust 2 PPU) lub “pomniejszeniem wynagrodzenia” (§ 10 ust. 1 PPU) lub tylko pojęciem “kwot” (§ 10 ust 6 PPU), a w innym pojęciem kar umownych (np. § 10 ust 3 i § 10 ust 4 PPU). Jednocześnie w § 10 ust 3 i § 10 ust. 4 PPU pojęcia “pomniejszenia wynagrodzenia, określone w ust 1” są zestawione z pojęciem kary umownej. Posłużenie się różnymi określeniami zdaniem Odwołującego Arriva budzi wątpliwości odnośnie charakteru kwot potrącanych na podstawie załącznika nr 8 do umowy, w zakresie tego czy są to kary umowne, a tym samym czy są objęte zasadą z § 10 ust 7 PPU. Dodatkowo, w załączniku nr 8 do Umowy pojęcie kary umownej pojawia się tylko w pkt II, natomiast nie jest jasne, czy pomniejszenie wynagrodzenia wg wskaźników z pkt I Załącznika nr 8 do Umowy (punktualność i niezawodność) stanowi karę umowną. Prowadzi zdaniem Odwołującego Arriva do wątpliwości co do zakresu ryzyka spoczywającego na Wykonawcy, które powinno zostać wkalkulowane w cenę ofertową. Jednocześnie Odwołujący Arriva wskazał, że wyłączenie „pomniejszenia wynagrodzenia” w wyżej wskazanym rozumieniu z pojęcia kary umownej w świetle Umowy prowadzić będzie do nieobjęcia go limitem kar umownych przewidzianych w umowie, a w konsekwencji tego określeniem, z naruszeniem art. 436 pkt 3 PZP, rażąco wysokich sankcji umownych za przypadki nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę. W dalszej kolejności postawione zostały zarzuty dotyczące braku informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty (pkt II.3.e) i II.3.f)odwołania). W ocenie Odwołującego Arriva Zamawiający uniemożliwia wykonawcom należyte przygotowanie oferty z uwagi na nieopublikowanie wraz z SW Z informacji kluczowych do jej prawidłowego przygotowania w zakresie informacji o liniach, które będą obsługiwane w ramach Umowy lub przynajmniej ich zbiorczych parametrów eksploatacyjnych. Zamawiający bowiem w sposób bardzo ogólny określa parametry eksploatacyjne które zgodnie z ust. 2 Załącznika nr 1 do SW Z zostały wyszczególnione w załączniku nr 1 do OPZ, a Załącznik nr 1 do Umowy który zgodnie z zapisami § 6 ust. 1 Umowy stanowi zakres szczegółowy przewozów nie posiada żadnych danych, nawet na pierwsze 12 miesięcy świadczenia usług. Z kolei Załącznik nr 1 do OPZ obejmuje swoją treścią jedynie informacje o trasach przejazdu, częstotliwości kursowania linii i orientacyjną liczbę pojazdów do obsługi linii. Takie określenie parametrów eksploatacyjnych zdaniem Odwołującego Arriva nie pozwala na obliczenie liczby kierowców potrzebnych do świadczenia usług ani struktury brygad co jest kluczowym parametrem wpływającym na koszt świadczenia usługi przewozu osób, gdyż tym celu konieczna jest przekazanie uzupełnionego Załącznika nr 1 do Umowy na lata 2024-2025, tak by obejmował on co najmniej 12 miesięcy kalendarzowych od rozpoczęcia realizacji zamówienia, przekazanie rozkładów jazdy dla linii określonych w Załączniku nr 1 do OPZ, określenie minimalnej średniej prędkości handlowej w trakcie trwania Umowy, maksymalnego udziału brygad szczytowych w strukturze zadań przewozowych, czasu obsługi od rozpoczęcia na krańcu początkowym do zakończenia dziennej pracy na krańcu końcowym oraz ilości przystanków. Dodatkowo, Odwołujący Arriva podniósł, że Zamawiający nie przekazując rozkładów jazdy, nie poinformował też o liczbie zatrzymań na przystankach, pomimo tego, że koszty tych zatrzymań mają obciążać Wykonawcę, a przy braku tych informacji, wykonawcy nie są w stanie skalkulować wysokości opłat jakie będzie musiał ponosić na rzecz Gminy Miasta Kraków za korzystanie z przystanków komunikacyjnych i dworców (§ 7 ust. 4 lit q Umowy PPU). Jednocześnie biorąc pod uwagę, że w przeciągu trwania kontraktu mogą nastąpić zmiany w liniach na których operuje wykonawca, rozkłady jazdy mogą się zmienić, jak również Gmina Miasto Kraków może zmienić wysokość opłaty jednostkowej za jedno zatrzymanie, w ocenie Odwołującego Arriva wydaje się właściwe aby Zamawiający pokrywał te koszty wykonawcy 1:1 na zasadzie rekompensaty. Kolejny z postawionych zarzutów dotyczył braku postanowień dot. stopniowego wprowadzania autobusów (pkt II.4.a), II.6 odwołania). Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa nie zawiera żadnych postanowień regulujących zasady rozpoczęcia świadczenia usług (tj. stopniowego, fazowego rozpoczynania przewozów za pomocą kolejnych pojazdów), podczas gdy nie jest realistycznym, by tego samego dnia rozpocząć przejazdy wszystkimi 151 autobusami – sformułowanie takiego wymogu jest na skraju żądania świadczenia niemożliwego, a niewątpliwie wymagałoby to zaangażowania gigantycznych zasobów ludzkich. Jednocześnie zdaniem Odwołującego Arriva brak fazowania autobusów jest rozwiązaniem preferującym przede wszystkim wykonawcę realizującego obecnie przewozy dla Zamawiającego, który posiada już wdrożone 85 pojazdów spełniających warunki Zamawiającego w dniu rozpoczęcia świadczenia usług (a zatem tego samego dnia wdrożyć musiałby mniej niż połowę autobusów w porównaniu do innych wykonawców). Co za tym idzie, zasadnym jest według Odwołującego Arriva wprowadzenie postanowień umożliwiających wykonawcy stopniowe wprowadzanie autobusów do eksploatacji zakładających wdrażanie autobusów w okresie ośmiu tygodni po rozpoczęciu realizacji zamówienia, co jest w jego ocenie standardem rynkowym przy tak rozległych zamówieniach. W dalszej części odwołania postawiony został zarzut dotyczący ponoszenia przez Wykonawcę rażąco wygórowanej, skumulowanej odpowiedzialności kontraktowej – (pkt II.4.b odwołania). Zgodnie z § 10 ust. 3 Umowy, wykonanie usług w zakresie mniejszym niż ustalono w niniejszej umowie z przyczyn, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, będzie podstawą do obciążenia Wykonawcy karą umowną stanowiącą iloczyn 100% stawki jednego wozokilometra i niewykonanej pracy przewozowej wyrażonej w wozokilometrach (dotyczy także kursów nieusprawiedliwionych niezarejestrowanych w systemie automatycznej kontroli realizacji rozkładu jazdy). Następuje to niezależnie od pomniejszenia wynagrodzenia określonego w ust. 1, który z kolei odsyła w tym zakresie do załączników nr 7 i 8 do Umowy. Pkt. I załącznika nr 8 do Umowy przewiduje pomniejszanie wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu punktualności i realizacji kursów, co następować ma w drodze zmniejszenia wynagrodzenia w oparciu o dane z systemu realizacji pracy przewozowej (o którym mowa w załączniku nr 3 do Umowy). Jednocześnie, pkt II załącznika nr 8 do Umowy przewiduje odrębną podstawę do pomniejszenia wynagrodzenia „z tytułu naruszenia standardów obowiązujących dla sieci KMK w Krakowie”, w tym kary za każdy niepunktualny odjazd z przystanku oraz niezrealizowany kurs z przystanku (ustalane w drodze obserwacji w terenie, tj. w drodze kontroli). Prowadzi to w ocenie Odwołującego Arriva do skrajnie niekorzystnej dla Wykonawcy sytuacji, kiedy karany jest za niewykonanie przewozów na trzech różnych podstawach umownych – poprzez pomniejszenie miesięcznego wynagrodzenia, dodatkową, gigantyczną karę umowną na zasadach określonych w pkt. II załącznika nr 8 do Umowy (150 stawek za wozokilometr za niezrealizowany kurs) i jeszcze jedną karę umowną określoną w § 10 ust. 3 PPU stanowiącą iloczyn stawki za jeden wozokilometr i niewykonaną pracę przewozową wyrażoną w wozokilometrach. Łącznie kary te wielokrotnie przekraczają wynagrodzenie za niezrealizowany kurs. Należy bowiem zauważyć, że żadna kursująca regularnie według Załącznika nr 1 do Umowy linia nie ma nawet 20 kilometrów długości. Tymczasem nawet za niepunktualny odjazd z przystanku Wykonawca ponosić będzie odpowiedzialność zarówno poprzez pomniejszenie wynagrodzenia zgodnie z pkt. I załącznika nr 8 do Umowy, jak i przede wszystkim ponosić będzie sankcję umowną zgodnie z pkt II Załącznika nr 8 do Umowy w wymiarze 20 x jednostkowa stawka netto za wozokilometr (a więc sankcję umowną większą niż wynagrodzenie za zrealizowany kurs). Również zgodnie z § 10 ust. 4 Umowy wykonanie usług pojazdem z niedziałającym lub nieprawidłowo działającym systemem nadzorującym realizację rozkładu jazdy opisanym w załączniku nr 3 do Umowy jest podstawą do obciążenia Wykonawcy karą umowną stanowiącą iloczyn 50% stawki jednego wozokilometra i wykonanej pracy przewozowej, a jednocześnie w takim przypadku wynagrodzenie wykonawcy będzie pomniejszone o kwotę wyliczoną zgodnie z pkt II. Stan pojazdu l.p. 7 załącznika nr 8 do Umowy. Tak daleko idące sankcje umowne są zdaniem Odwołującego Arriva całkowicie nieuzasadnione, skrajnie faworyzują Zamawiającego i w przypadku nawet trywialnych trudności w zakresie punktualności realizowanych kursów mogą całkowicie pozbawić Wykonawcy zysku na kontrakcie. Mogą też prowadzić do karania Wykonawcy za okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności, co jest niezgodne z art. 433 pkt 1 i 3 Pzp. Konieczne jest zatem według Odwołującego Arriva wykreślenie postanowień zmniejszających wynagrodzenie za niepunktualne i niezrealizowane kursy z pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, a także wykreślenie § 10 ust. 3 i 4 Umowy i oparcie odpowiedzialności Wykonawcy za pojedyncze niezrealizowane kursy i opóźnienia na jednej, wyraźnej podstawie kontraktowej (pkt. I załącznika nr 8 do Umowy). W zakresie kolejnego zarzutu dot. rażąco dotkliwego charakteru sankcji określonych w pkt. II załącznika nr 8 do Umowy (pkt II.4.c) odwołania), Odwołujący Arriva wskazał, że sankcje określone w pkt. II Załącznika nr 8 do Umowy w ogólności mają charakter rażąco dotkliwy, w sposób nieznajdujący szerszego uzasadnienia, pozbawiając Wykonawcę znacznej części jego wynagrodzenia w przypadku zaistnienia nawet stosunkowo nieszkodliwych naruszeń Umowy. Przykładowo Odwołujący Arriva przywołał okoliczność, że w przypadku niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego oflagowania autobusu, wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zmniejszone o dziesięciokrotność stawki za wozokilometr, a więc za całość lub zdecydowaną większość wynagrodzenia za konkretny przejazd. Tym samym zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Arriva w celu zbalansowania pozycji kontraktowej stron konieczne jest zatem odpowiednie dostosowane treści pkt. II załącznika nr 8 do Umowy, mitygujące dotkliwy i nieproporcjonalny do wielkości potencjalnej szkody charakter sankcji w nich przewidzianych. W szczególności zasadnym byłoby w tym zakresie zdaniem Odwołującego Arriva po pierwsze odniesienie wysokości zmniejszenia wynagrodzenia do wynagrodzenia za określony kurs, na którym nastąpiło zdarzenie, gdyż obiektywna szkoda poniesiona przez Zamawiającego będzie mniejsza w przypadku naruszenia na krótszym kursie, a także doprecyzowanie, że Zamawiający ma możliwość zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy za maksymalnie jedno zdarzenie danego typu na danym kursie. W przeciwnym bowiem wypadku zmniejszenia wynagrodzenia mogą być w ocene Odwołującego Arriva naliczane ad absurdum – przykładowo oczywistym jest, że w przypadku niepunktualnego odjazdu z pierwszego przystanku autobus może w konsekwencji również niepunktualnie odjeżdżać z kolejnych przystanków na danej linii – wówczas nie jest zasadne ponoszenie kolejnych sankcji za konsekwencje opóźnienia zaistniałego od samego początku kursu. W zakresie kolejnych zarzutów dot. maksymalnego limitu łącznego kar umownych oraz zaniechania wprowadzenia miesięcznego limitu (p k t II.4.d) i II.4.e) odwołania)Odwołujący Arriva jako skrajnie faworyzujące Zamawiającego i wypaczające równowagę stron kontraktu wskazał postanowienie § 10 ust. 7 Umowy, przewidujące 30% wartości brutto całego zamówienia jako stanowiącego łączną maksymalną wysokość kar umownych. Odwołujący Arriva przywołał art. 436 pkt 3 Pzp, który nakazuje Zamawiającemu wskazanie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony, podkreślając że przepis ten nie wskazuje, jaki to powinien być limit, co nie oznacza, że Zamawiający ma pełną dowolność w jego określeniu. Odwołujący Arriva podkreślił, że usługi stanowiące przedmiot postępowania nie należą do usług realizowanych na wysokich poziomach marży zysku, tymczasem przewidziany przez Zamawiającego limit kar umownych wynoszący 30% jest nieproporcjonalnie wysoki, a co za tym idzie ograniczenie ryzyka wykonawcy wynikającego z kar umownych jest iluzoryczne. Nie bez znaczenia w tym kontekście są zdaniem Odwołującego Arriva podnoszone pozostałe zarzuty i argumenty, dotyczące wysokich kar umownych naliczanych za błahe przewinienia, które mogą skutkować niewielką szkodą, albo brakiem szkody po stronie zamawiającego. Tymczasem maksymalna wysokość kar umownych nie powinna prowadzić do zarobkowania po stronie zamawiającego na realizacji zamówienia. Odwołujący Arriva podkreślił, że dla przedsiębiorcy bardzo dotkliwą karą jest już pozbawienie go zysku z prowadzonej działalności, zaś w usługach tego typu jak w niniejszym przetargu marża przewoźnika z reguły zawiera się w przedziale 5-10%. Ustalanie więc kar na poziomie 30% i jeszcze od całkowitej wartości brutto zamówienia jest zdaniem Odwołującego Arriva nieracjonalne, tym bardziej w kontekście zapisu art. 431 Pzp mówiącego, że zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w celu należytej realizacji zamówienia. Przede wszystkim jednak tak określony limit (na okres realizacji całego zamówienia i odnoszącego się do maksymalnego wynagrodzenia brutto za realizację Umowy) z punktu widzenia Odwołującego Arriva w ogóle nie przystaje do długoterminowego charakteru zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania, zakładającego miesięczne rozliczenia z Wykonawcą, a zastosowanie tego limitu mogłoby efektywnie doprowadzić do niewypłacania Wykonawcy wynagrodzenia przez kilka pierwszych lat realizacji Umowy, skazując Wykonawcę na ponoszenie kilkusetmilionowych kosztów realizacji zamówienia bez możliwości uzyskania wynagrodzenia. Ponadto Odwołujący Arriva podniósł, że zapisy SW Z powodują dodatkową wątpliwość, czy limitem z § 10 ust. 7 Umowy, objęte są także wszystkie pomniejszenia wynagrodzenia na zasadach określonych w załącznikach nr 7 i 8 do Umowy, co wynika z niepewności, czy "pomniejszenia wynagrodzenia", o których mowa w § 10 ust 1 są karami umownymi. W § 10 ust 1 i 2 umowy jest mowa o "pomniejszeniach wynagrodzenia" zaś zgodnie z § 10 ust 3 Umowy "niezależnie od pomniejszeń wynagrodzenia z ust 1” wykonanie usług w wymiarze mniejszym może być podstawą do obciążenia karą umowną. Ponadto pojęcie kar umownych pojawia się w pkt II Załącznika nr 8 do Umowy przed wyliczeniem zawartym w tabeli, co przemawiałoby zdaniem Odwołującego Arriva za tym, że pomniejszenia ujęte w tabeli mają charakter kar umownych. Z kolei pkt I Załącznika nr 8 do Umowy milczy na temat charakteru pomniejszeń wynagrodzenia wg wskaźników niezawodności i punktualności, zaś we wzorze na kwotę łącznego pomniejszenia za miesiąc kalendarzowy znajdującego się w Załączniku nr 8 do Umowy nie jest przywołany limit kar umownych w wysokości wynikającej z § 10 ust 7 Umowy. Powyższe powoduje w ocenie Odwołującego Arriva niejasność, czy pomniejszenia wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu parametru punktualności i niezawodności są objęte limitem z § 10 ust 7 Umowy. Zdaniem Odwołującego Arriva ze względu na konieczność zapewnienia równowagi między stronami kontraktu i jednocześnie zapewnienia marży na kontrakcie także w perspektywie długoterminowej zasadnym jest zatem wprowadzenie miesięcznego limitu na naliczane kary umownej, obejmującego również zmniejszenia wynagrodzenia w rozumieniu załącznika nr 8 do Umowy, który to limit powinien wynosić maksymalnie 15% wynagrodzenia miesięcznego płatnego wykonawcy, w celu umożliwienia wykonawcom zachowania płynności finansowej na kontrakcie. Kolejnym z postawionych zarzutów był zarzut dotyczący ryzyka związanego z brakiem płatności przez Zamawiającego (pkt II.4.f) odwołania), w którym Odwołujący Arriva wskazał, że Umowa jest rażąco niezrównoważona w zakresie sankcji umownych w przypadku braku dokonywania płatności przez Zamawiającego, gdyż jedynym uprawnieniem umownym przysługującym wykonawcy w przypadku dwumiesięcznej zaległości w płatności Zamawiającego (która w przypadku tak wielkiego zamówienia jak stanowiące przedmiot Postępowania może stanowić zagrożenie dla płynności finansowej wykonawcy realizującego kontrakt) jest możliwość odstąpienia od Umowy, w którym to przypadku wykonawca nie uzyska żadnego rodzaju kompensaty za zaległą płatność. Odwołujący Arriva podkreślił, że odstąpienie od umowy przez wykonawcę ogranicza jego potencjalne roszczenie do uzyskania wyłącznie zaległej zapłaty (za dwa lub więcej miesięcy), podczas gdy odstąpienie będzie powodować u Wykonawcy szereg dodatkowych kosztów związanych z odprawami dla pracowników, kosztami wcześniejszego rozwiązania umów z dostawcami, instytucjami finansowymi itp. Jednocześnie w przypadku naruszenia obowiązków Wykonawcy przy realizacji Umowy, nawet w zakresie błahym (niepunktualny odjazd z przystanku) Wykonawca zmuszony będzie płacić wysokie kary umowne. W tej sytuacji w ocenie Odwołującego Arriva dla zapewnienia równowagi stron kontraktowych, zasadnym i koniecznym jest wprowadzenie przynajmniej kary umownej płatnej na rzecz wykonawcy w przypadku odstąpienia przez niego od Umowy zgodnie z § 11 ust. 5 Umowy w wysokości przynajmniej gwarantującej częściową kompensatę nakładów, które poniósł wykonawca w związku z realizowaniem Umowy (co najmniej 15% wartości zamówienia). Z kolei w zakresie kolejnego z zarzutów dotyczącego nieprecyzyjnych przesłanek naliczenia kary umownej zgodnie z §11 ust. 6 i 8 Umowy (pkt II.4.h) odwołania), Odwołujący Arriva podniósł, że w § 11 ust. 6 (a także w odsyłającym do tego postanowienia ust. 8) Umowy, Zamawiający określa bardzo dotkliwą sankcję w postaci kary umownej w wysokości 5% ceny wartości netto całego zamówienia, naliczaną w przypadku zajścia bardzo ogólnie określonych, niesprecyzowanych przesłanek, tj.: - „nieprzystąpienia do świadczenia usług w terminie określonym w § 2” - „braku taboru” o wymaganych parametrach; - „ograniczenia przewozów”. Odwołujący Arriva zauważył, że nie jest wskazane, czy ww. pojęcia odnoszą się do braku jednego, kilku, kilkunastu czy kilkudziesięciu autobusów, które powinny realizować zamówienie, a zatem konieczne jest określenie jednoznacznego katalogu okoliczności, po których zaistnieniu kara umowna określona w § 11 ust. 6 Umowy zostanie naliczona, np. odnoszącego się do wymiernych wartości, przy czym katalog ten powinien uwzględniać, że niezasadnym jest ponoszenie przez Wykonawcę tak dotkliwej odpowiedzialności za okoliczności przez niego niezawinione. Ponadto Odwołujący Arriva wskazał na brak jasności, czy w razie kumulacji podstaw do naliczenia kary umownej na podstawie § 11 ust. 6 i 8 Umowy możliwe jest naliczenie tylko jednej kary, czy też ich większej ilości, co powinno zostać odpowiednio doprecyzowane, przy czym możliwość kumulowania takich kar skrajnie faworyzowałaby Zamawiającego w ramach kontraktu. Z kolei w zakresie zarzutu dot. możliwości pomniejszenia wynagrodzenia wykonawcy za przewozy wykonane nienależycie (opóźnione odjazdy) z przyczyn, za które wykonawca nie ponosi winy, względnie za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający (pkt. II.4.i odwołania) Odwołujący Arriva odwołał się w pierwszej kolejności do k.c., zgodnie z którym kary umowne zastrzegane są na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika. Kara umowna nie powinna być więc należna w przypadku, gdy niewykonania lub nienależyte wykonania wynika z okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, co prowadzi do zachwiania równowagi stron kontraktu, a co wynika również z art. 433 pkt 1-3 PZP. Tymczasem zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy pkt II ppkt. 1„Za odjazd punktualny uważa się każdy przypadek, w którym odjazd autobusu nastąpiło nie później, niż w ciągu 3 minut w stosunku do czasu ustalonego w rozkładzie jazdy” A contrario każdy przypadek odjazdu później niż w ciągu 3 minut jest odjazdem niepunktualnym. Zgodnie z Załącznikiem nr 2 do Umowy pkt II ppkt. 5 Każdy przypadek (a) odjazdu autobusu wcześniej (..) (b) spóźnienia autobusu większego niż odstęp wynikających z częstotliwości kursowania (..), (c) braku pojazdu w punkcie obserwacji (,,,) skutkuje uznaniem odjazdu za niezrealizowany. Odwołujący Arriva podkreślił, że wykonawca w przedmiotowym postępowaniu będzie realizował przewozy zgodnie z rozkładami jazdy przekazywanymi przez Zamawiającego (§ 7 ust 1 lit. c) Umowy) i nie ma żadnego wpływu na ustalony przez Zamawiającego czas przejazdu między przystankami. Tymczasem opóźnienia autobusu mogą wynikać nie tylko z nierealnych czasów przejazdu, ale także z warunków drogowych, zaś wykonawca nie powinien ponosić ujemnych konsekwencji wynikających z natężenia ruchu, zatorów drogowych. Wprawdzie Odwołujący Arriva zauważa, że zgodnie z § 9 ust 3 Umowy W razie wystąpienia w czasie kontroli zjawisk niezależnych od Wykonawcy, a mających istotny wpływ na normalną eksploatację przewozów, Wykonawca ma prawo wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o nieuwzględnienie wyników kontroli obejmujących te zjawiska, jednak z kolejnego zdania zawartego w tym samym postanowieniu Umowy, wynika, że Zamawiający nie jest zobowiązany do „odstąpienia od uwzględnienia” wyników kontroli i jest to pozostawione uznaniu Zamawiającego. Zasadny jest wobec tego w ocenie Odwołującego Arriva wniosek o nakazanie odpowiedniego doprecyzowania pojęcia „odjazd punktualny”, umożliwiającego uznanie za odjazdy punktualne w rozumieniu umowy również przypadków odjazdów niepunktualnych, za które nie sposób przypisać odpowiedzialności Wykonawcy. Kolejna grupa zarzutów odwołania Odwołującego Arriva związana była z zapisami PPU dot. waloryzacji wynagrodzenia. Pierwszy z nich dot. nieprecyzyjnego odniesienia do wskaźników waloryzacji (pkt II.5.a) odwołania), podczas gdy postanowienia dotyczące waloryzacji są w świetle art. 439 PZP obligatoryjne i powinny być jednoznaczne oraz jasne, nie pozostawiając wątpliwości co do ich treści (art. 16 ust. 1-3 PZP). Odwołujący Arriva wskazał, że konieczne jest doprecyzowanie pojęć wskaźników wykorzystywanych do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia, gdyż używane przez Zamawiającego pojęcia nie wskazują precyzyjnie w jaki sposób i przy wykorzystaniu jakich danych należy obliczyć podstawę waloryzacji wynagrodzenia. Odwołujący Arriva podniósł, że nie istnieje wskaźnik zmiany przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw - Główny Urząd Statystyczny publikuje jedynie wartości przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw bez wypłat nagród z zysku na podstawie których dopiero można obliczyć wskaźnik. Z kolei określony w PPUwskaźnik zmiany cen energii elektrycznej ma zostać przyjęty na podstawie informacji o miesięcznych średnioważonych cenach zakupu energii elektrycznej (BASE_M_MM_YY) [PLN/MWh] publikowanych przez Towarową Giełdę Energii w raportach miesięcznych dla Rynku Dnia Następnego (RDN), podczas gdy w raporcie publikowanym przez Towarową Giełdę Energii znajduje się informacja o wartości średnioważonej ceny zakupu, a nie informacja o zmianie tej wartości w odniesieniu do innego okresu czasu, tym samym należy doprecyzować sposób obliczenia wskaźnika zmiany ceny. Ponadto zdaniem Odwołującego Arriva Zamawiający miesza indeks BASE_M_MM_YY będący elementem Rynku Terminowego z pojęciem dla Rynku Dnia Następnego (RDN). Mając na uwadze wyraźne wskazanie RDN Wykonawca może jedynie domyślać się, że Zamawiający miał na myśli indeks TGeBASE_WAvg. Z kolei zgodnie z PPUwskaźnik zmiany cen paliwa gazowego ma zostać przyjęty na podstawie informacji o miesięcznych cenach zakupu gazu ziemnego (GAS_BASE_M_MM_YY) publikowanych przez Towarową Giełdę Energii w raportach miesięcznych podczas gdy w raporcie publikowanym przez Towarową Giełdę Energii znajduje się informacja o wartości indeksu (GAS_BASE_M_MM_YY), a nie informacja o zmianie tej wartości w odniesieniu do innego okresu czasu, zaś samo określenie indeksu jako GAS_BASE_M_MM_YY nie jest wystarczająco czytelne, ponieważ w każdym miesiącu zawierane są transakcje na 4 najbliższe miesiące – tym samym w danych publikowanych przez Towarową Giełdę Energii znajdują się 4 różne indeksy GAS_BASE_M_MM_YY. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego Arriva w celu uniknięcia wątpliwości Zamawiający powinien doprecyzować sposób obliczenia oraz źródło ustalenia danych do powyższych wskaźników, jak również podać adres stron internetowych, z których pozyskiwane będą dane do obliczenia podstawy waloryzacji wynagrodzenia a także przedstawić przykładowe obliczenia pierwszej i drugiej waloryzacji na podstawie danych historycznych (na przykład zakładając termin składania ofert określony na 1.08.2018 i termin rozpoczęcia świadczenia usług na 1.08.2019) aby uniknąć problemów interpretacyjnych w przyszłości. Kolejny z zarzutów dotyczył nieprecyzyjnych zasad pierwszej waloryzacji (pkt II.5.b) odwołania) co zdaniem Odwołującego Arriva uniemożliwia oszacowanie jej wysokości, a w konsekwencji uniemożliwia prawidłową kalkulację ofertową. Zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy: „Waloryzacja stawek wynagrodzenia za jeden wozokilometr będzie dokonywana na wniosek Wykonawcy lub na podstawie informacji pisemnej Zamawiającego złożonych do końca września. Waloryzacja stawek zostanie przeprowadzona zgodnie z załącznikiem nr 10 bez zbędnej zwłoki z mocą obowiązującą od pierwszego stycznia następnego roku obowiązywania niniejszej umowy. Pierwsza waloryzacja może zostać przeprowadzona w okresie do końca 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 roku.” Z tego postanowienia w ocenie Odwołującego Arriva nie wynika jednak, kiedy zaczyna się okres, od którego ma być obliczony wskaźnik, na podstawie którego dokonana zostanie pierwsza waloryzacja. Załącznik nr 10 do Umowy, do którego odsyła § 8 ust. 8 Umowy, określający generalne zasady waloryzacji wskazuje na obliczanie wskaźników w oparciu o okres „od września poprzedzającego roku do sierpnia roku, w którym przeprowadzana jest waloryzacja w stosunku do poprzedniego identycznego okresu”, jednocześnie § 8 ust. 15 Umowy mówi o „pierwszym okresie waloryzacji” jako okresie „od kolejnego miesiąca po miesiącu, w którym upłynął termin składania ofert do 31 sierpnia roku”. Konieczne jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wyraźne wskazanie, że wskaźniki te powinny być obliczane od miesiąca poprzedzającego miesiąc składania ofert, za wyjątkiem wskaźnika skumulowanej inflacji, który powinien być obliczany od miesiąca składania ofert, gdyż brak doprecyzowania ww. kwestii prowadziłby do poważnych wątpliwości co do okresu objętego waloryzacją umowną, co uniemożliwiłoby należytą kalkulację ofert. Kolejne zarzuty dot. treści § 8 ust. 12 Umowy w zakresie wskazywanej przez Odwołującego Arriva niespójności w zakresie zasad przeprowadzania waloryzacji oraz bezzasadności ograniczenia możliwości korzystania z waloryzacji (pkt II.5.c) odwołania), gdyż zgodnie z § 8 ust. 12 Umowy, wynagrodzenie może zostać zwaloryzowane wyłącznie w zakresie niewykonanej części Umowy. Takiego rodzaju ograniczenie wydaje się być zdaniem Odwołującego Arriva bezzasadne, a jednocześnie może prowadzić do wątpliwości w przypadku jakichkolwiek opóźnień w przeprowadzaniu procedury waloryzacji zgodnie z § 8 ust. 8 Umowy. W szczególności, jeżeli wykonawca złoży wniosek o dokonanie pierwszej waloryzacji w grudniu 2024 r. z mocą obowiązującą od 1 stycznia 2025 r., a odpowiedni aneks (który jest wymagany w przypadku waloryzacji stawek jednostkowych wozokilometra zgodnie z ust. 17) zostanie przeprocedowany i podpisany dopiero w lutym 2025 r., to zwiększenie wynagrodzenia płatnego Wykonawcy za styczeń naruszać będzie § 8 ust. 12 Umowy. Jednocześnie treść § 8 ust. 12 Umowy może w ocenie Odwołującego Arriva stać na przeszkodzie przy ewentualnym dochodzeniu waloryzacji sądowej lub dążeniu do dokonania waloryzacji na zasadach określonych w § 15 ust. 2 lit. e) Umowy tj. w sytuacji nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych, których nie można było przewidzieć przy zawieraniu Umowy. W obydwu przypadkach bowiem, procedura waloryzacji będzie wydłużona w czasie (czy to przez postępowanie sądowe, czy przez konieczność wykazania Zamawiającemu zaistnienia ww. nadzwyczajnej zmiany warunków rynkowych) i niewątpliwie zostanie zakończona już po dokonaniu wypłat objętych procedurą płatności, a wówczas ich ewentualne podwyższenie, pomimo merytorycznej tego zasadności, naruszać będzie § 8 ust. 8 Umowy. Wobec powyższego zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego Arriva zasadne jest wykreślenie §​ 8 ust. 12 Umowy, co doprowadzi do zwiększenia równowagi kontraktowej, jednoznacznie umożliwiając wykonawcy korzystanie z jego uprawnień do waloryzacji w przypadkach wynikających z Umowy bądź przepisów powszechnie obowiązującego prawa. W kolejnym z zarzutów Odwołujący Arriva zakwestionował określony w § 8 ust. 18 Umowy maksymalny limitu waloryzacji (pkt II.5.d) odwołania) zgodnie z którym „Wynagrodzenie będzie waloryzowane maksymalnie do wysokości 200% stawek wynagrodzenia określonych w ust. 5, co oznacza, że suma wszystkich zmian wynagrodzenia wprowadzonych wskutek zastosowania waloryzacji na podstawie niniejszej umowy nie może przekroczyć tego progu”. W ocenie Odwołującego Arriva biorąc pod uwagę dziesięcioletni okres realizacji Umowy, rozwiązanie to znacząco ogranicza możliwość korzystania z mechanizmu waloryzacji w późniejszych latach realizacji Umowy, gdyż oznacza, że w okresie 10-letnim stawka może wzrosnąć maksymalnie o 100%, a więc już roczne wzrosty w wysokości 8% powodują, że limit ten zostanie przekroczony – co biorąc pod uwagę występujące w ostatnich latach wzrosty cen nośników energii i paliw oraz innych kosztów (inflacja) jest wysoce prawdopodobne. Zasadnym jest zatem zdaniem Odwołującego Arriva wniosek o nakazanie modyfikacji tego postanowienia umownego w taki sposób, by umożliwiało skuteczne funkcjonowanie mechanizmu waloryzacji także w późniejszych latach realizacji zamówienia tj. do wysokości 400%. Ograniczenie waloryzacji stawki stanowi ponadto według Odwołującego Arriva przejaw nierównego traktowania operatorów niezależnych w stosunku do operatorów realizujących taką samą usługe z tzw. powierzenia (spółki miejskie) które wynagradzane są na podstawie metody “koszt plus” czyli faktycznie zawsze stawka jest ustalana (waloryzowana) o pełen wzrost kosztów dzielności (bez żadnych ograniczeń). Odwołujący Arriva zauważył, że klauzula waloryzacyjna, o której mowa w art. 439 PZP, powinna być nie tylko formalnie zgodna z przepisami, ale także materialnie spójna z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, w tym zasadą proporcjonalności, równego traktowania i uczciwej konkurencji. Ratio legis art. 439 ust. 1 PZP uzasadnia bowiem waloryzację już przy 6-miesięcznym terminie realizacji umowy, wobec powyższego umowy wieloletnie tym bardziej nie powinny być pozbawione takiej możliwości, gdyż im dłuższy okres obowiązywania umowy tym trudniejsza jest możliwość oszacowania trendów w zmianach cen i kosztów realizacji. Dlatego też zdaniem Odwołującego Arriva w tego typu umowach zasady waloryzacyjne powinny pokrywać cały okres realizacji, w przeciwnym razie idea art. 439 PZP zostaje wypaczona a obligatoryjne przepisy PZP w tym zakresie pominięte w dłuższej perspektywie czasowej. Odwołujący Arriva, uważa że biorąc pod uwagę obecne poziomy inflacji w Polsce i założenie jego delikatnego spadku, należy maksymalny pułap waloryzacji stawki określić na co najmniej 400%, gdyż taki pułap odzwierciedla 15% indeksację każdego roku. Kolejny zarzut (pkt II.6 odwołania) referował do kwestii dotyczącej autobusów zastępczych. Zgodnie z w § 11 ust. 8 Umowy, Wykonawcy mają możliwość w pierwszych 18 miesiącach świadczenia usług posługiwania się autobusami zastępczymi o parametrach określonych w części 3.04 załącznika do Umowy, oczekując na zamówione pojazdy lub ze względu na niezawinione przez Wykonawcę opóźnienie w uruchomieniu infrastruktury. W takim przypadku następuje pomniejszenie wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy (pierwsze 3 miesiące – o 10%, kolejne 6 miesięcy – o 15%, następne 9 miesięcy – o 30%). Rozwiązanie to zdaniem Odwołującego Arriva faworyzuje wykonawcę realizującego przewozy autobusowe obecnie dla Zamawiającego, gdyż posiada on 86 autobusów spełniających ww. wymagania Zamawiającego – może zatem założyć, że wykorzysta obecnie posiadane pojazdy, które są już spłacone i dostosowane do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego (wymagane zmiany są bardzo nieznaczne). Powoduje to w ocenie Odwołującego Arriva ograniczenie konkurencji na korzyść obecnego wykonawcy, gdyż inni wykonawcy nie mają rzeczywistej możliwości uzyskania tak rozbudowanej floty zastępczej zgodnej ze szczegółowymi wymaganiami Zamawiającego (nie da się „od ręki” pozyskać autobusów o takiej specyfikacji w takiej ilości – 150 autobusów to wolumen tak duży, że wystarczyłby do obsłużenia potrzeb każdego poza największymi miastami w Polsce). Bez znaczenia w tym kontekście pozostaje przewidziany w § 11 ust. 8 Umowy mechanizm pomniejszenia wynagrodzenia w przypadku stosowania floty zastępczej, gdyż posługiwanie się nią pozwoli wykonawcy na tak daleko idące ograniczenie kosztów, że ostatecznie będzie to dla niego bardziej korzystne. Z tego względu Odwołujący Arriva wskazał, że uzasadnione jest wykreślenie obecnej treści § 11 ust. 8 Umowy. W dalszej części odwołania Odwołujący Arriva postawił zarzut dotyczący braku wymogu zatrudnienia kierowców autobusów na umowie o pracę (pkt II.7 odwołania). Zgodnie z art. 95 PZP, Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy. Powołując się na poglądy doktryny Odwołujący Arriva wskazał, że na mocy tego przepisu zamawiający jest zobowiązany do postawienia wymogu dotyczącego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, tak jak w przypadku zamówienia stanowiącego przedmiot niniejszego Postępowania. Rodzi on bowiem obowiązek po stronie zamawiającego do przeanalizowania czy czynności, które będą wykonywane w ramach zamówienia, będą miały charakter stosunku pracy oraz obowiązek wyspecyfikowania tych czynności, które spełniają ten warunek. Tymczasem zgodnie z pkt. 3.3 SW Z, Zamawiający zidentyfikował jako takie osoby: dyspozytora, inspektora ruchu, kierownika zajezdni. Niewątpliwie jednak przede wszystkim czynności kierowców autobusów – stanowiących główny trzon osób zatrudnionych przy realizacji takiego rodzaju zamówienia – również mają charakter stosunku pracy. Mają bowiem one w ocenie Odwołującego Arriva zasadnicze cechy stosunku pracy, tj. stanowią czynności wykonywane w określonych godzinach i miejscu, w warunkach podporządkowania się określonym normom porządkowym (takich jak regulaminy) oraz realizowane są osobiście oraz pod kierownictwem, zgodnie z poleceniami i wytycznymi wykonawcy. Kierowca wykonuje pracę przewozową pojazdem, który nie jest jego własnością, w związku z czym nie ponosi żadnego ryzyka ekonomicznego i nie ma żadnej możliwości kształtowania sposobu wykonywania tej pracy, podlegając bardzo ścisłym i rygorystycznym poleceniom dyspozytora ruchu. Również w przypadku zajścia zdarzenia drogowego odpowiedzialność wobec osób trzecich spoczywa na Wykonawcy, a kierowca nie ponosi żadnego ryzyka. Ponadto kierowca otrzymuje regularne miesięczne wynagrodzenie. Odwołujący Arriva wskazał również, że Polska Klasyfikacja Działalności (PKD) w ogóle nie przewiduje usługi kierowania cudzym pojazdem w ramach działalności gospodarczej, a kierowcy własne działalności mają sklasyfikowanie najczęściej pod kodem PKD: Sekcja H – Kod 49 „TRANSPORT”. Oznacza to, że kierowcy w ramach własnej działalności gospodarczej nie wykonują działalności kierowania pojazdem, lecz realizują kontrakt na transport drogowy w charakterze przewoźnika faktycznego, który zgodnie z polskim i unijnym prawem, jest reglamentowany koniecznością posiadania licencji transportowej. Również w praktyce obrotu zdecydowana większość organizatorów przewozów miejskich wymaga zatrudnienia kierowców na umowę o pracę. Wynika to po pierwsze ze społecznego podejścia (umowa o pracę daje większe bezpieczeństwo i stabilność pracy dla pracownika), ale również z uwagi na zapewnienie stabilności i jakości przewozów. Zdaniem Odwołującego Arriva nie ulega wątpliwości, że przewoźnik realizujący usługę dla organizatora ma znacznie mniejszy wpływ na dyscyplinę pracy kierowcy zatrudnionego na zasadzie B2B niż swojego pracownika, zaś organizator nie może kierować się wyłącznie kwestią zmniejszenia kosztów usługi i tym sposobem “wypychać” kierowców na samozatrudnienie, bo do tego sprowadza się zapis w SIW Z który nie obejmuje kierowców. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego Arriva zasadny jest wniosek o nakazanie Zamawiającego sformułowania wymogu zatrudnienia na umowach o pracę również kierowców autobusów, którzy realizować będą zamówienie stanowiące przedmiot postępowania. Kolejny zarzut wskazywał na niezgodność rejestracji dźwięku przez System Monitoringu Wizyjnego z przepisami regulującymi ochronę danych osobowych (pkt II.8 odwołania). Zgodnie z pkt. 22.2 załącznika nr 3 do Umowy, wymagane przez Zamawiającego są: Pojazdy wyposażone w System Monitoringu Wizyjnego rejestrujący dźwięk: 22.2.1. z wnętrza kabiny prowadzącego pojazd oraz bezpośredniej okolicy drzwi wejściowych z przestrzeni pasażerskiej; 22.2.2. w jakości umożliwiającej identyfikację treści ewentualnej rozmowy prowadzącego pojazd z pasażerem. W ocenie Odwołującego Arriva rozwiązanie to prowadzić będzie do seryjnych naruszeń przepisów RODO. Zgodnie bowiem z RODO (art. 5 ust. 1 lit. b i c), dane osobowe muszą być zbierane w konkretnych, wyraźnych i prawnie uzasadnionych celach, jednocześnie muszą być przetwarzane w sposób adekwatny, stosowny oraz ograniczony do celów, w których są przetwarzane. Tymczasem wymagany przez Zamawiającego system rejestracji dźwiękowej prowadzić będzie do nagrywania osób postronnych, co za tym idzie tak określone wymaganie powinno zostać zdaniem Odwołującego Arriva wykreślone. Nagrywanie rozmów prowadzonych przez pasażerów między sobą lub przez pasażerów przez telefon komórkowy w sposób oczywisty nie jest niezbędne dla celów związanych z realizacją przewozów osób (tak dla celów zapewnienia bezpieczeństwa i porządku jak i dla celów nadzoru wykonywanych przewozów przez Zamawiającego), jak również naruszać będzie zarówno zasadę ograniczenia celu jak i zasadę minimalizacji danych. Ostatni z zarzutów odwołania, dotyczący zaniechania podziału zamówienia na części (pkt. II.9 odwołania) wskazywał w pierwszej kolejności, na fakt że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem skomplikowanym i na wielką skalę, wymagane inwestycje mogą wynieść blisko pół miliarda złotych, a wartość zamówienia może się zbliżyć do 2 miliardów złotych. Biorąc to pod uwagę należy w ocenie Odwołującego Arriva kwestionować sztuczne ograniczanie konkurencji przez Zamawiającego poprzez brak podzielenia zamówienia na części/pakiety, zaś zasadnym wydaje się racjonalne podzielenie zamówienia na co najmniej 2 pakiety. Taki podział zdaniem Odwołującego Arriva umożliwiłby start w postępowaniu większej liczbie podmiotów, co mogłoby się przełożyć na oszczędności dla Zamawiającego, a także byłoby to zgodne z generalną zasadą umożliwiania składania ofert częściowych, chyba że niedokonanie podziału zamówienia na części jest uzasadnione (art. 91 ust. 1-2 PZP). Pismem z dnia 13 kwietnia 2023 r. odpowiedź na odwołanie w niniejszej sprawie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie, wskazując, że w jego ocenie zarzuty podniesione w Odwołaniu, nie zasługują na uwzględnienie. Ad. B - Sygn. akt KIO 946/23 Odwołujący PKS wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia opublikowanych przez Zamawiającego i zarzucił w tym zakresie Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz w sposób nieproporcjonalny tj. dokonanie niezgodnej z przepisami agregacji zamówienia, w szczególności w świetle podanych w art. 91 ust 2 ustawy Pzp powodach nie dokonania zamówienia na części i zaniechania podziału zamówienia minimum na 3 części; a w konsekwencji ww. braku podziału naruszenie: 2) art. 29 ust 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję – sztuczną agregację zamówienia powodującą brak możliwości składania ofert częścowych przez Wykonawców zdolnych do wykonania (części) zamówienia, w szczególności: a) określenia przedmiotu usługi wykonywanej w ramach jednej umowy z jednym Wykonawcą, bez podziału na części w wysokości ok. 9,7 mln wozokilometrów b) określenia minimalnej liczby autobusów, którymi miano by realizować zamówienie w ramach jednej umowy z jednym Wykonawcą, bez podziału na części tj. 151 pojazdów (łącznie z pojazdami rezerwowymi), z czego minimum 46 pojazdów powinno być niskoemisyjne i/lub zeroemisyjne. Zamawiający wymaga następującej liczby pojazdów danego typu (wielkości): - autobusy mini: 12 szt., z czego min. 4 pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy midi+: 10 szt., nie są wymagane pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy standardowe (KN): 43 szt., z czego min. 16 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych; - autobusy przegubowe (PN): 86 szt., z czego min. 26 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych. 3) art. 112 ust 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia tj. odnoszący się do całego zakresu bez podziału na części. 4) Art. 97 ust 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kwoty wadium w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia bez podziału na części. 5) Art. 452 ust 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ustanowienie kwoty zabezpieczenia w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia bez podziału na części. Ponadto Odwołujący PKS zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 6) art. 91 ust 2 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe i niewyczerpujące opisanie przez Zamawiającego przyczyn braku podziału na części; 7) art. 462 ust 1 Pzp w związku z art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie przepisu umowy (§ 5 ust 3 PPU) w sposób który uniemożliwia realizację zasady możliwości skorzystania z podwykonawstwa. Odwołujący PKS wniósł o o: 1) unieważnienie przedmiotowego postępowania na podstawie art. 256 w związku z art. 137 ust 7 ustawy Pzp. W przypadku wszczęcia nowego postępowania w ww. przedmiocie Odwołujący żąda/wskazuje na konieczność podziału zamówienia na co najmniej 3 części. Odwołujący pozostawia do decyzji Zamawiającego, w świetle jego uzasadnionych potrzeb, sposób dokonania podziału - czy według liczby lub i/rozmieszczenia geograficznego obsługiwanych linii, czy według rodzajów środka przewozu czy wedle liczby autobusów czy wedle inny przesłanek, z zastrzeżeniem iż ustalony w nowym postępowaniu zakres/wartość jednej części nie powinien przekraczać 35 % zakresu/wartości obecnego postepowania. W konsekwencji dokonania podziału Odwołujący żąda ustalenia proporcjonalnych i zgodnych z ustawą Pzp warunków udziału w postępowaniu, sposobu realizacji danych części zamówienia oraz opisu przedmiotu zamówienia. W przypadku nieuwzględnienia żądania unieważnienia postępowania Odwołujący PKS wnosi o: 2)o zmniejszenie wymaganych treścią punktu 4.2.2 SW Z wykonywanych usług przewozu osób w komunikacji miejskiej świadczonej autobusami w ilości 5 mln wozokilometów w obrębie jednej sieci komunikacji miejskiej (na obszarze jednego Organizatora publicznego transportu zbiorowego) w okresie maksymalnie jednego roku do 5 mln wozokilometrów w okresie maksymalnie jednego roku, ale łącznie wykonanych dla wielu Operatorów i konsekwentnie zmniejszenie w ten sam sposób ww. liczby wozokolimetrów do 4 w zakresie punktu 4.3.1.2 SWZ. 3)Wykreślenia § 5 ust 3 Projektowanych Postanowień Umowy. Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący PKS w pierwszej kolejności wskazał, że godnie z treścią motywu nr 78 preambuły do dyrektywy klasycznej „Zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP. Instytucje zamawiające należy zachęcać do korzystania z kodeksu najlepszych praktyk określonego w dokumencie roboczym służb Komisji z dnia 25 czerwca 2008 r. zatytułowanym „Europejski kodeks najlepszych praktyk ułatwiających dostęp MŚP do zamówień publicznych”, zawierającego wytyczne mówiące o tym, w jaki sposób instytucje te mogą stosować ramy zamówień publicznych, aby ułatwić udział MŚP. W tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Podziału takiego można dokonać na zasadzie ilościowej, tak by wielkość poszczególnych zamówień lepiej odpowiadała możliwościom MŚP, lub na zasadzie jakościowej, z uwzględnieniem różnych zaangażowanych branż i specjalizacji, tak by w większym stopniu dostosować treść poszczególnych zamówień do wyspecjalizowanych sektorów MŚP, lub według różnych kolejnych etapów projektu. „Wielkość i przedmiot poszczególnych części zamówienia powinny być dowolnie określane przez instytucję zamawiającą, która zgodnie z odnośnymi przepisami o obliczaniu szacunkowej wartości zamówienia, powinna także mieć prawo do tego, by udzielić niektórych z tych części zamówienia bez stosowania procedur niniejszej dyrektywy. Instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu. W przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Przyczyny te mogłyby być na przykład następujące: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia” Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący PKS stwierdził, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych, zaś działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Również transponowane polskie przepisy dają prymat zasadzie zwiększenia udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstww poprzez udzielania zamówień publicznych o czym świadczy w ocenie Odwołującego PKS chociażby konstrukcja uzasadniania wynikająca z art. 91 ust 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. Odwołujący PKS nie kwestionując prawa Zamawiającego do możliwości udzielenia zamówienia bez podziału na części, wskazuje jednocześnie, odwołując się do opinii Urzędu Zamówień Publicznych, że swoboda Zamawiającego jest ograniczona zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Należy zatem zdaniem Odwołującego PKS badać, czy w konkretnych okolicznościach decyzja (co do podziału zamówienia i na ile części) nie naruszy konkurencji poprzez ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie mniejszym podmiotom, w szczególności małym i średnim przedsiębiorstwom Odwołujący PKS zwrócił uwagę, iż decyzja o braku podziału tego zamówienia na części została podjęta bez właściwego rozeznania rynku, mimo iż Zamawiający przeprowadził wstępne konsultacje rynkowe. Odwołujący PKS podkreślił, że w ramach realizacji tego zamówienia wybrany wykonawca ma świadczyć usługę polegającą na wykonywaniu autobusowych przewozów o charakterze użyteczności publicznej na wskazanych liniach komunikacyjnych w ilości ok. 9,7 mln wozokilometrów rocznie taborem wielkopojemnym, standardowym, midi+ i mini, o napędzie spalinowym spełniającym normę emisji spalin min. Euro 6 oraz niskoemisyjnym lub zeroemisyjnym, w liczbie łącznej 151 pojazdów (łącznie z pojazdami rezerwowymi), z czego minimum 46 pojazdów powinno być niskoemisyjne i/lub zeroemisyjne. Zamawiający wymaga następującej liczby pojazdów danego typu (wielkości): - autobusy mini: 12 szt., z czego min. 4 pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy midi+: 10 szt., nie są wymagane pojazdy niskoemisyjne lub zeroemisyjne; - autobusy standardowe (KN): 43 szt., z czego min. 16 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych; - autobusy przegubowe (PN): 86 szt., z czego min. 26 pojazdów niskoemisyjnych lub zeroemisyjnych. Tymczasem jak zauważa Odwołujący PKS w ramach dotychczasowych postępowań obejmujących świadczenie przewozów autobusowych w publicznym transporcie zbiorowym organizowanych przez innych Zamawiających, w tym postępowań uwzględniających już zobowiązania wynikające z ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych, nie zdarzyło się żadne p…

…Sygn. akt: KIO 516/22 WYROK z dnia 16 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Członkowie: Rafał Malinowski Ewa Sikorska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 11 marca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r. przez wykonawcę Netia S.A., z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu Pocztę Polską S.A., z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy T-Mobile Polska S.A, z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Poczcie Polskiej S.A., z siedzibą w Warszawie unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Pocztę Polską S.A., z siedzibą w Warszawie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Netia S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od zamawiającego Poczty Polskiej S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy Netia S.A., z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania - wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Członkowie: Sygn. akt: KIO 516/22 UZASADNIENIE W dniu 24 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Netia S.A. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu - Poczcie Polskiej (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postepowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego pn. „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN PP dla Poczty Polskiej S.A., dalej „Postępowaniem” następujących przepisów: 1) art. 379 Ustawy w związku z art. 142 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20), Ustawy poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu OPZ oraz projektowanych postanowień umownych stanowiących integralną część SWZ, co spowodowało, że Odwołujący został pozbawiony możliwości skorzystania z uprawnień, które przyznaje Ustawa, w szczególności, skorzystania z uprawnienia do zadawania pytań do treści SWZ i otrzymania obligatoryjnej odpowiedzi Zamawiającego, która mogłaby zmodyfikować treść SWZ, a w konsekwencji naruszenie art. 16 Ustawy poprzez przygotowanie i przeprowadzanie Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny; 2) art. 18 ust. 1 i 4 oraz art. 133 ust. 3 w zw. z art. 379 ust. 2 Ustawy poprzez niezagwarantowanie publicznego charakteru dokumentów, jakimi jest SWZ (wraz z OPZ i projektowanymi postanowieniami Umowy) oraz określenie w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania dotyczącego zachowania poufnego charakteru informacji co doprowadziło do zaniechania przekazania wykonawcy OPZ i projektowanych postanowień umownych w terminie umożliwiającym skorzystanie z instytucji wyjaśnień treści SWZ, co stanowi obejście przepisów prawa w rozumieniu art. 58 Kodeksu cywilnego; 3) art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy, poprzez: a) określenie w rozdziale IV pkt 6 SWZ oraz w § 2 ust. 3 w związku z §1 wzoru Umowy terminu realizacji zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; b) określenie we wzorze umowy (53 ust 3 projektu umowy) oraz w Rozdziale 3 pkt. 3.2. 2 OPZ. terminu dostarczenia Zamawiającemu Harmonogramu w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie. 4) art. 436 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 16 Ustawy poprzez określenie w rozdziale IV pkt 6 SWZ oraz w §2 ust. 3 w związku z S 1 wzoru Umowy daty uruchomienia usługi datą sztywną (kalendarzową), podczas, gdy brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających zaniechanie określenia terminu uruchomienia usługi jako liczonego w miesiącach od daty zawarcia umowy; 5) art. 483 Kodeksu cywilnego, art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy oraz art. 16 Ustawy poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim Zamawiający: a) przewidział kary umowne w przypadkach określonych w §12 ust. 1 - 14 wzoru umowy w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów; b) nałożył na wykonawcę obowiązek zapłaty za to samo zdarzenie zarówno bonifikaty, o których mowa w Rozdziale VI OPZ jak i kary umowne określone w §12 wzoru umowy, co stanowi nadmierną sankcję, oderwaną od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów; 6) art. 487 §2 w zw. z art. 353 1 i art. 5 oraz Kodeksu cywilnego oraz art. 16 Ustawy poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, a także naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, w zakresie w jakim Zamawiający: a) pozbawił wykonawcę opłaty instalacyjnej w sytuacji zrealizowania przez Zamawiającego prawa opcji, opisanej w §7 ust. 8 Umowy, co m.in. uniemożliwia prawidłowe oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; b) przewidział w §8 ust. 1 pkt a) wzoru Umowy możliwość rezygnacji z 30% Lokalizacji dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji w każdym roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji, co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia; c) przewidział w §8 ust. 1 pkt b) wzoru umowy możliwość rezygnacji z nawet 60% lokalizacji w dowolnym okresie trwania umowy oraz niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach co uniemożliwia oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia. 7) art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, opisanie cech usług w sposób nieproporcjonalny do wartości i celów przedmiotu zamówienia, a także poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę efektywności postępowania i uczciwą konkurencję w zakresie w jakim Zamawiający: a) w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.4 OPZ nie precyzuje jakiej topologii połączeń ścieżek pomiędzy lokalizacjami oczekuje, co powoduje brak możliwości oszacowania oferty; b) w rozdziale 1.1, punkt 24 OPZ, Zamawiający nie precyzuje funkcjonalności, jakich oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu, co powoduje brak możliwości oszacowania oferty; c) w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia sobie dostępu do Systemu Sterowania Połączeniami w celu modyfikacji reguł Firewalli i ACLi samodzielnej konfiguracji, co skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą za konfigurację, utrzymanie i zapewnienie bezpieczeństwa Systemu i wiąże się z możliwością naliczenia wysokich kar umownych za zdarzenia, za których Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; d) w rozdziale 1.1, punkt 25 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia możliwości samodzielnej modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego wpływu na dotrzymanie SLA na łączach, co skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą w zakresie konfiguracji, utrzymania zapewnienia bezpieczeństwa i wiąże się z możliwością naliczenia wysokich kar umownych za zdarzenia, za których Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności; e) w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 OPZ Zamawiający określił dane, które pracownik Zamawiającego powinien przekazać przy zgłaszaniu awarii, co prowadzi do generowania znacznej ilości awarii nadmiarowych (w istocie niewystępujących), co uniemożliwia oszacowanie rzeczywistej rentowności projektu; f) w Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty; g) w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię masową jako „Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu Monitorowania”, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów Postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przypisanych oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia Postępowania z uwagi na fakt, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; zaś z ostrożności procesowej, w przypadku, gdyby Wysoka Izba uznała, iż brak jest podstaw do unieważnienia Postępowania, o nakazanie Zamawiającemu: 2) dokonania modyfikacji SWZ, w tym OPZ i wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ poprzez: 1) określenie w rozdziale IV pkt 6 SWZ terminu realizacji Umowy w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: Wykonawca będzie zobowiązany zrealizować zamówienie w następujących terminach: Prace wdrożeniowe będą realizowane przez Wykonawcę przez okres 12 miesięcy od dnia podpisania umowy, a pierwszego dnia następującego po zgłoszeniu uruchomienia usługi Wykonawca będzie świadczył usługi we wszystkich lokalizacjach. Umowa zostanie zawarta na czas oznaczony, tj. na okres 48 miesięcy od daty początkowej albo do wyczerpania kwoty, w zależności od tego, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej”; 2) określenie definicji „Daty Początkowej w §1 wzoru umowy w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „Data Początkowa — data zwarcia Umowy. wysokości i zasad wynagrodzenia za świadczenie usług utrzymania sieci WAN; 3) modyfikacji § 2 ust. 3 wzoru Umowy, w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „Umowa zostaje zawarta na czas oznaczony. Usługi będą realizowane przez okres 48 miesięcy od Daty Początkowej albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w §10 ust. 3 Umowy, w zależności, które z powyższych dwóch zdarzeń wystąpi wcześniej. Prace Wdrożeniowe będą realizowane przez Wykonawcę przez okres 12 miesięcy od Daty Początkowej. Wykonawca będzie świadczył Usługi we wszystkich Lokalizacjach wskazanych w Załączniku nr 2 - Wykaz Lokalizacji”. 4) modyfikacji zd. pierwszego w §3 ust. 3 wzoru Umowy, w ten sposób, że otrzyma ono brzmienie: W terminie do 120 dni od Daty Początkowej Wykonawca dostarczy Zamawiającemu projekt harmonogramu realizacji Prac Wdrożeniowych dalej zwany jako Harmonogram zawierający daty oraz opisy i procedury przełączania Usług dla poszczególnych Lokalizacji”. 5) modyfikacji §12 ust. 1-14 wzoru Umowy, w ten sposób, wysokość opisanych tam kar umownych zostanie zmniejszona o 50%; 6) wykreślenia §12 ust. 17 Umowy; 7) zmiany rozdziału VI OPZ lub §12 Umowy w ten sposób, że za to samo zdarzenie Wykonawca zostanie obciążony albo karą umowną albo bonifikatą; 8) zmiany §7 ust. 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „W przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana w danej Lokalizacji, Wykonawca będzie uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej”. 9) zmiany §8 ust. 1a wzoru umowy stanowiącego załącznik do SWZ w ten sposób, że otrzyma on brzmienie: „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 50 Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 50 Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji.” 10) wykreślenie §8 ust. lb wzoru umowy; 11) doprecyzowanie w rozdziale 1.1, punkt 8, podpunkt 8.4 OPZ, topologii połączeń ścieżek pomiędzy lokalizacjami, której Zamawiający oczekuje; 12) doprecyzowanie w rozdziale 1.1, punkt 24 OPZ funkcjonalności, jakich Zamawiający oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu; 13) wykreślenie w rozdziale 1.1. punktu 8.24 OPZ wykreślenie w rozdziale 1.1. punktu 25 z OPZ; 14) modyfikację Rozdziału 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 OPZ, który otrzymałby brzmienie: „Zgłaszający pracownik Zamawiającego powinien zweryfikować przed zgłoszeniem Awarii czy powodem przerwy w funkcjonowaniu usługi nie są prace własne, a następnie przekazać do Wykonawcy niezbędne dane do zdiagnozowania problemu: 6.1 opis na czym polega problem, 6.2 kontakt do Zgłaszającego i osoby, która może wesprzeć służby techniczne Wykonawcy w Lokalizacji, w szczególności zapewnić dostęp do pomieszczenia z Urządzeniem CE, 6.3 czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Brak przekazania chociażby jednej z wymienionych danych lub nieprawdziwej danej w podpunktach 6.1, 6.2, 6.3 będzie jednoznaczne z odrzuceniem zlecenia założeniem zgłoszenia awarii oraz do poprawy danych na rzeczywiste przez Zamawiającego. ” 15) modyfikację Rozdziału 5 ustęp 5.2 OPZ, który otrzymałby brzmienie: „1.Zamawiajqcy może uruchomić Procedurę Zarządzania Awarią Krytyczną (PZAK) w celu bezpośredniego zaangażowania inżynierów po stronie Wykonawcy w przypadkach: 1.1. wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 500 Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym obszarze, lub w ramach podłączenia do tych samych zasobów dostępowych” 16) modyfikacji Rozdziału 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2, który otrzymałby brzmienie: Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Weryfikacja następuje na podstawie danych z Systemu Monitorowania.” 1. Zarzuty opisane w pkt 1) i 2) petitum odwołania Zamawiający prowadzi Postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu ograniczonego. W dniu 14 lutego 2022r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu, zgodnie z którym „Załącznik nr 5 — OPZ, Załącznik nr 6 — Projekt umowy z załącznikami, z powodu ochrony poufnego charakteru informacji w nich zawartych nie mogą zostać udostępnione na stronie internetowej prowadzonego postępowania, wobec czego dostęp do tych dokumentów będzie możliwy poprzez przekazanie ich przez Zamawiającego za pośrednictwem Platformy. Udostępnienie, o którym mowa powyżej będzie możliwe, po uprzednim przekazaniu, najpóźniej na jeden dzień przed planowanym terminem wglądu, przez Wykonawcę na adres następujących dokumentów: 1) pisemnego upoważnienia dla osoby występującej o udostępnienie dokumentów w imieniu Wykonawcy; 2) podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA — zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Termin udostępnienia dokumentów zostanie potwierdzony przez Zamawiającego” (pkt VI. 3 ogłoszenia). Jednocześnie, pierwotny termin złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 25 lutego 2022 r. Zgodnie z rozdziałem IX pkt 4 SWZ, Zamawiający ma obowiązek udzielenia wyjaśnień treści SWZ, jeżeli wniosek o udzielenie wyjaśnień treści SWZ wpłynie nie później niż na 7 dni przed upływem terminu złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Oznacza to, że termin, o którym mowa upływał 18 lutego 2022 r. Zgodnie z pkt 5 przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nie wpływa na bieg terminu na złożenie wniosku, o którym mowa w rozdziale IX pkt 4 SWZ. O udostępnienie OPZ oraz projektowanych postanowień Umowy, Odwołujący po raz pierwszy zwrócił się do Zamawiającego w dniu 15 lutego 2022 r. tj. następnego dnia po ukazaniu się ogłoszenia. Wniosek o udostępnienie spełniał wszystkie wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru, określone w pkt VI. 3 ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności zawierał pisemne upoważnienie dla osoby występującej o udostępnienie dokumentów w imieniu Wykonawcy oraz podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. dowód nr 1: wniosek Odwołującego. W dniu 16 lutego 2022 r. Odwołujący ponownie, drogą telefoniczną, zwrócił się o udostępnienie dokumentacji Postępowania zgodnie ze złożonym wnioskiem. dowód nr 2: notatka służbowa z rozmowy telefonicznej z przedstawicielem Zamawiającego. W dniu 21 lutego 2022 r. Odwołujący wysłał do Zamawiającego pismo, w którym poinformował Zamawiającego o braku możliwości uzyskania wyjaśnień do SWZ, co godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także jawności postępowania. dowód nr 3 pismo z dnia 21 lutego 2022 r. Do dnia sporządzenia odwołania, Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi na pismo. W dniu 22 lutego 2022 r., a zatem po upływie terminu, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 4 SWZ, Zamawiający przekazał Odwołującemu OPZ oraz projektowane postanowienia Umowy. Zamawiający przedłużył również termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu na dzień 11 marca 2022 r. Należy jednak podkreślić, że zgodnie z postanowieniami SWZ oraz art. 143 ust. 3 w zw. z art. 379 Ustawy, przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na bieg terminu składania wniosku o wyjaśnienie treści SWZ. Zgodnie z art. 379 ust. 2 Ustawy, Zamawiający zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub od dnia wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania, nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia. W świetle art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20), w zw. z art. 142 ust. 1 w zw. z art. 379 ust 1 Ustawy, OPZ oraz projektowane postanowienia umowne stanowią integralną część SWZ, co oznacza obowiązek ich udostępnienia w terminach umożliwiających m.in. skorzystanie z uprawnienia do zadawania pytań do treści SWZ. Zamawiający może wprawdzie w oparciu o art. 133 ust. 3 Ustawy zaniechać udostępnienia części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ, ale zasady dotyczące dostępu do tych informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru opisane w ogłoszeniu nie mogą prowadzić do pozbawienia wykonawców możliwości skorzystania z instrumentów prawnych przewidzianych Ustawą. Tymczasem, zaniechanie przekazania Odwołującemu OPZ w sposób nieodwracalny pozbawiło Odwołującego możliwości doprowadzenia do modyfikacji treści SWZ, w szczególności w zakresie warunków udziału w Postępowaniu, poprzez uzyskanie obligatoryjnej odpowiedzi Zamawiającego stanowiącej wyjaśnienia/zmianę treści SWZ. Należy podkreślić, że specyfikacja warunków zamówienia jest podstawowym i najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do postępowania. Wykonawca składając w przetargu ograniczonym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu deklaruje wolę wzięcia udziału w postępowaniu prowadzonym na zasadach opisanych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz dokumentach zamówienia, w szczególności w SWZ, której integralną częścią jest OPZ oraz projektowane postanowienia umowne. W przetargu ograniczonym ustawodawca rozróżnił wyjaśnienia treści SWZ niezbędne do przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz pozostałe wyjaśnienia treści SWZ. Zamawiający ma obowiązek odpowiedzi na pytania dotyczące kwestii, których wyjaśnienie warunkuje należyte przygotowanie wniosku w terminie nie późniejszym niż 4 dni w przypadku procedury przyspieszonej, o ile pytania te wpłynęły do niego nie później niż 7 dni przed terminem składania wniosków (art. 143 Ustawy). Do kwestii warunkujących należyte przygotowanie wniosku należy m.in. opis spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, co do których wykonawcy muszą złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu podmiotowe środki dowodowe opisane w Rozdziale VII ust. 4 pkt 2) SWZ (str. 10-12 SWZ). Odwołujący zwraca uwagę, że bez znajomości OPZ, Odwołujący nie ma np. możliwości oceny, czy dany warunek udziału w Postępowaniu narusza zasady uczciwej konkurencji oraz ogranicza dostęp do zamówienia ponad miarę, tzn. wychodzi poza niezbędny minimalny poziom zdolności wymagany dla tego zamówienia. Z uwagi na udostępnienie Odwołującemu OPZ po dacie wyznaczonej na zadawanie pytań do SWZ, Wykonawca utracił bezpowrotnie możliwość doprowadzenia do zmiany treści SWZ poprzez uzyskanie od Zamawiającego obligatoryjnej odpowiedzi na pytanie. Pytania, które dotyczą innych elementów SWZ istotnych dla składania ofert, podlegają natomiast regułom udzielania wyjaśnień opisanym w art. 135 Ustawy zaś zmiany w art. 137 Ustawy. Tym niemniej, przyjmuje się, że Zamawiający już na pierwszym etapie postępowania ma obowiązek udzielenia odpowiedzi również na pytania dotyczące tych elementów SWZ, które nie mają bezpośredniego związku ze złożeniem wniosków, czyli nie dotyczą samej procedury ich składania. Przyjmuje się bowiem, że skoro wzięcie udziału w postępowaniu wymaga zaangażowania sił i środków po stronie wykonawcy, to może on domagać się odpowiedzi również dotyczących warunków zamówienia (np. opisu przedmiotu zamówienia, projektowanych postanowień umownych) — te bowiem przesądzają o tym, czy może on skutecznie ubiegać się o zamówienie. Takie podejście stoi w zgodzie z zasadą przejrzystości postępowania oraz stworzenia warunków uczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się uchwałę z dnia 28 kwietnia 2017 r., KIO 14/17. 1.1. Wniosek o unieważnienie Postępowania W ocenie Odwołującego, mając na uwadze argumenty przedstawione powyżej uznać należy, iż Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zaniechania Zamawiającego doprowadziły do pozbawienia Odwołującego możliwości zadania pytań do SWZ w zakresie niezbędnym do przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uzyskania obligatoryjnej odpowiedzi. Jest to stan nieodwracalny, w tym sensie, że Ustawa nie przewiduje żadnych instrumentów umożliwiających konwalidację tego stanu rzeczy. W świetle art. 143 ust. 3 w zw. z art. 379 Ustawy przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nie wpływa bowiem na bieg terminu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 4 SWZ. Co więcej zastosowanie przez Zamawiającego instrumentu przewidzianego w art. 133 ust. 3 Ustawy doprowadziło do obejścia przez Zamawiającego przepisów Ustawy dotyczących jawności, przejrzystości postępowania oraz obowiązku niezwłocznego udostępnienia SWZ tj. art. 16, art. 18 oraz art. 379 ust. 2 Ustawy. Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny. Konstrukcja przepisu art. 255 ust. 6 odsyła m.in. do art. 457 ust. 1 Ustawy, w których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Zgodnie z tym przepisem Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający (...) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 Ustawy wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych (jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców). W analizowanym Postępowaniu nie ulega wątpliwości, iż pozbawienie Odwołującego podstawowego narzędzia, które warunkuje wykonawcom możliwość złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu jest sprzeczne z zasadami jawności, przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dyskrecjonalne podejście Zamawiającego w zakresie przekazywania wykonawcom najistotniejszego dokumentu w Postępowaniu jakim jest OPZ i projektowane postanowienia umowy prowadzi do sytuacji, w której część wykonawców uzyska dostęp do tych dokumentów w terminach umożliwiających im otrzymanie obligatoryjnej odpowiedzi i wyjaśnień umożliwiających złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, a część zostanie tej możliwości pozbawiona. Trudno jest zatem w takich okolicznościach mówić o możliwości zawarcia umowy w Postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji. 3. Zarzuty opisane w pkt 3) i 4) petitum odwołania 2.1. Zarzut 3 pkt a) i 4 Zgodnie z rozdziałem IV pkt 6 SWZ oraz §2 ust. 3 zw. z §1 wzoru umowy, Zamawiający oczekuje, że wykonawca wdroży i uruchomi usługi we wszystkich 4769 lokalizacjach do dnia 25 marca 2023 r. Biorąc pod uwagę fakt, że Postępowanie jest w fazie początkowej tj. termin na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 11 marca 2022 r. należy z dużym prawdopodobieństwem przyjąć, że Postępowanie nie zakończy się prawomocnie do końca maja 2022 r. Oznacza to, że Wykonawca na wdrożenie usług będzie miał w najlepszym wypadku niespełna 10 miesięczny termin. Okres ten, w świetle argumentów przedstawionych poniżej, nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jest zbyt krótki, i faktycznie uniemożliwia realizację przedmiotu zamówienia. Co więcej taki sposób wyznaczenia terminu pozostaje w sprzeczności z art. art. 436 pkt 1 Ustawy, zgodnie z którym Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności (... ) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Przepis nakazuje określenie tych terminów co do zasady w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. W Komentarzu do Ustawy dostępnym na stronie uzp.gov.pl, wskazano, że „Regulacja ma na celu zapewnienie, by wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Ma to zapobiec sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia. Powyższe zmuszało wykonawców do uwzględniania związanych z tym ryzyk kontraktowych i kosztów. Wyjątki od powyższej zasady stanowią sytuacje, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest obiektywne uzasadnione, np. w przypadku projektów o ograniczonym okresie finansowania”. Celem przepisu jest również zapobieganie w przyszłości sytuacjom, gdy po przeprowadzeniu dłuższego, niż zakładano, postępowania o udzielenie zamówienia termin realizacji umowy stawał się nierealny. Tymczasem, Zamawiający nie wskazał żadnej uzasadnionej obiektywnej przyczyny dla wskazania daty wykonania umowy. Należy podkreślić, że nie jest to pierwsze postępowanie prowadzone przez Zamawiającego, którego przedmiotem jest usługa stanowiąca przedmiot zamówienia, Zamawiający mógł przewidzieć czas trwania postępowania i w przypadku konieczności uruchomienia usługi w marca 2023 r. przygotować to Postępowanie wcześniej. Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje nie tylko świadczenie usług transmisji danych ale również budowę łączy w lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania pozwoleń na zajęcie pasa drogowego. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy. Możliwość rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych warunkowane jest koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy najpierw podejmują czynności mające na celu przygotowanie się do świadczenia usługi, obejmujące zaprojektowanie i wybudowanie nowej infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od podmiotów trzecich, a następnie przystępują do wykonywania „właściwych” usług telekomunikacyjnych. W zależności od warunków technicznych istniejących w danej lokalizacji Zamawiającego, Wykonawca może albo skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada), względnie je wybudować, ewentualnie wydzierżawić od innego operatora telekomunikacyjnego. Jednocześnie, w każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 12 miesięcy. Wykonawcy przygotowując ofertę muszą zatem w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie będą mogli przygotować się do rozpoczęcia wykonywania usług na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż na wykonanie czynności przygotowawczych, o których mowa powyżej, wykonawcy powinni mieć zagwarantowane co najmniej 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. Tylko taki termin umożliwi wykonawcy, który nie posiada własnych łączy dostępowych we wszystkich lokalizacjach Zamawiającego, należyte przygotowanie się do świadczenia usługi telekomunikacyjnej. Odwołujący zwrócił również uwagę na ryzyka wiążące się z COVID-19. Na dzień sporządzenia odwołania, powszechnie wiadomym jest, że funkcjonowanie zarówno administracji publicznej, jak i sektora prywatnego jest znacznie spowolnione. Nieznane są również ramy czasowe trwającej pandemii. Nie ulega jednak wątpliwości, że w procesie budowy łączy na potrzeby Postępowania należy liczyć się z opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym czasem uzyskiwania decyzji administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń. Termin 12 miesięcy jest terminem pozwalającym Odwołującemu realizację zamówienia w „zwykłych” okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego, wykonawcy ubiegający się o udzielenie Zamówienia, w którym termin uruchomienia jest zbyt krótki, mają zasadniczo dwie możliwości: (i) nie składać oferty w Postępowaniu z uwagi na zbyt wysokie ryzyko przekroczenia terminu z przyczyn od nich niezależnych (ii) utworzyć znaczną rezerwę w budżecie na grożące wykonawcy kary umowne. Nie wymaga uzasadnienia stwierdzenie, że żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, ze zgodnie z rozdziałem §12 ust. 1 Umowy, za nieukończenie Prac Wdrożeniowych dla danej Lokalizacji w terminie określonym w §2 ust. 3 Umowy, Zamawiający może naliczyć kary umowne w wysokości od 200 zł do 36.000 zł, w zależności od kategorii łącza, za każdy dzień opóźnienia. Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 12 miesięcy. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do nowych lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć do 4 769 miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do większości lokalizacji należy zestawić 2 łącza jednocześnie zachowując dla części rozdzielność dróg. Wskazany powyżej okres determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 50 dni), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 90), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 50dni), zamówienia materiałów i urządzeń oraz ich dostawą (minimum 3 miesięcy, czas ten może się jednak wydłużyć nawet do 12 miesięcy ), wykonania prac budowlanych (minimum 60 dni) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. Powyższe terminy zostały wskazane w oparciu o szczegółowy harmonogram realizacji zamówienia stworzony przez Odwołującego na potrzeby Postępowania. Odwołujący nie załącza go do odwołania z uwagi na fakt, że harmonogram stanowi on tajemnicę przedsiębiorstwa Netia S.A. Odwołujący zamierza przedstawić harmonogram podczas rozprawy (z zastrzeżeniem jego poufności). Odwołujący wskazał na przykładowe orzeczenie Krajowej izby Odwoławczej, z których wynika, iż termin realizacji zamówienia powinien uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, okoliczności jego wykonania oraz przebieg procedury związanej z jego udzieleniem: „Określenie w SIWZ terminów realizacji zamówienia stanowi jeden z istotnych elementów składających się na opis przedmiotu zamówienia. Również w tym zakresie wymagania zamawiającego muszą być adekwatne do potrzeb, w szczególności nie mogą być zbyt wysokie, gdyż postępowanie takie mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję. Muszą być one ustalone z jednej strony odpowiednio do własnych, obiektywnych i uzasadnionych potrzeb oraz celu danego postępowania, z drugiej zaś brać pod uwagę uwarunkowania panujące na danym rynku oraz np. związane z technologią wykonywania robót budowlanych” 2.2. Zarzut 3 b) Zgodnie z §3 ust. 3 wzoru umowy i Rozdziału 3 pkt. 3.2. 2 OPZ: „W terminie do 60 dni od Daty Początkowej Wykonawca dostarczy Zamawiającemu projekt harmonogramu realizacji Prac Wdrożeniowych dalej zwany jako Harmonogram zawierający daty oraz opisy i procedury przełączania Usług dla poszczególnych Lokalizacji. Harmonogram będzie przekazany w formie elektronicznej (pliki w formacie .pdf oraz pliki edytowalne w formacie .doc lub .xls) do Koordynatora Umowy ze strony Zamawiającego wskazanego w §16 ust. 3 lit. a). Wraz z Harmonogramem Zamawiającemu zostanie przekazany opis sieci i projekt techniczny zawierający architekturę i opis elementów funkcjonalnych, topologię logiczną z uwzględnieniem obecnej infrastruktury, propozycję konfiguracji dla urządzeń oraz wytyczne do ich implementacji. Harmonogram nie może modyfikować założeń Umowy, zgodnie z którymi etap Prac Wdrożeniowych musi zostać zakończony w terminie, o którym mowa w §2 ust. 3.” W ocenie Odwołującego dotrzymanie terminu dostarczenia Harmonogramu jest niemożliwe. Przygotowanie harmonogramu realizacji prac wdrożeniowych wymaga co najmniej wizji lokalnej, w każdej z 4 769 lokalizacji Zamawiającego, przeanalizowania danych dotyczących architektury sieci WAN Zamawiającego, weryfikacji istniejącej infrastruktury sieciowej, sprawdzenia warunków technicznych, w tym występowania infrastruktury Odwołującego lub innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego w poszczególnych lokalizacjach, wykonania prac koncepcyjnych dotyczących podłączania poszczególnych lokalizacji do sieci, ustalenia szczegółów technicznych dotyczących podłączenia z każdą z 4 769 lokalizacji, wreszcie opracowania harmonogramu wdrożenia. W ocenie Odwołującego najkrótszym możliwym terminem wykonania tych działań jest termin wynoszący 120 dni od Daty Początkowej. W kontekście powyższego istotne jest zwrócenie uwagi, że stosownie do brzmienia art. 387 § 1 KC, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna z mocy prawa. Przewidziana ustawą nieważność umowy o świadczenie niemożliwe wyznacza granice swobody umów, wprowadzając zakaz kontraktowania świadczeń, których nie można wykonać. W ocenie Odwołującego, należy zatem przyjąć, że strony nie mogą skutecznie zobowiązać się do wykonania określonego zobowiązania w terminie obiektywnie zbyt krótkim, którego nikt nie jest w stanie dochować. 3. Zarzuty opisane w pkt 5) petitum odwołania W ocenie Odwołującego poziom i sposób ukształtowania kar umownych i bonifikat, przewidzianych przez Zamawiającego w opisywanych poniżej postanowieniach OPZ i wzoru umowy, zamiast funkcji kompensacyjnej jest rodzajem represji względem wykonawcy. Tak ukształtowane kary umowne naruszają zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 Ustawy, przyjętych sankcji względem chronionych interesów Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, tworzy pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą stosunek zobowiązaniowy, do którego w zakresie nieuregulowanym przepisami Ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Stanowi to punkt wyjścia do przyjęcia, iż normatywną podstawą postanowień w zakresie kar umownych stanowi art. 483 Kodeksu cywilnego. Z uwagi na specyficzny charakter umowy w sprawie zamówienia publicznego, należy zgodzić się ze stanowiskiem Prezesa UZP wyrażonym w Raporcie Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych z dnia marca 2018 r. iż „bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jaki kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody — tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. (...) Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia. W takim przypadku wykonawcy na etapie sformułowania warunków umownych mają pełne prawo kwestionować czynności podjęte przez zamawiających jako naruszające zasadę proporcjonalności udzielania zamówień publicznych, a przez to niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych”. Zdaniem Odwołującego, nie można również pominąć faktu, iż zasada swobody umów, o której mowa w art. 3531 Kodeksu cywilnego, a zgodnie z którą Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego doznaje na gruncie przepisów Ustawy istotnego ograniczenia. Wynika to z uprawnienia i obowiązku Zamawiającego, wyrażonego w art. 134 pkt 20) Ustawy, do zawarcia w Specyfikacji Warunków Zamówienia istotnych postanowień umownych. W konsekwencji, Zamawiający jest uprawniony do samodzielnie ukształtowania warunków umowy, na których treść wykonawca nie ma żadnego wpływu. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający może kształtować warunki umowy w sposób całkowicie dowolny. Zgodnie z orzecznictwem KIO, uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Jest on ograniczony w szczególności treścią art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz dyrektywą wynikającą z art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron, motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu w stosunkach kontraktowych. W kontekście powyższego, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą”. Podsumowując, w ocenie Odwołującego, zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne kary umowne powinny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, opisywane postanowienia wzoru umowy celu tego nie spełniają. Kary określone w §12 ust. 1-14 są - w ocenie Odwołującego - określone w wysokości rażąco wysokiej względem sankcjonowanego naruszenia, oderwanej od wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy i wykracza poza dopuszczalne granice swobody umów. Co więcej część kar umownych określona w §12 wzoru Umowy została przewidziana za te same zdarzenia, które stanowi podstawę naliczenia bonifikat, o których mowa w Rozdziale VI OPZ. Nie ulega wątpliwościom, że bonifikaty stanowią w istocie karę umowną w przypadku niedotrzymania w danym okresie jakościowych warunków świadczenia usług. Tak zwane bonifikaty, bez względu na stosowaną nomenklaturę mieszą się w definicji kary umownej, o której mowa w art. 483 Kodeksu cywilnego. 4. Zarzuty opisane w pkt 6) petitum odwołania 4.1. Zarzut 6 a) Zgodnie z §7 ust. 8 wzoru Umowy, w przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji Zmiany Przepustowości i Opcji Zmiany Kategorii nie powoduje po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej technologii niż stosowana w danej Lokalizacji, Wykonawca nie będzie uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej. Tak sformułowane postanowienie naraża wykonawcę na stratę spowodowaną koniecznością poniesienia dodatkowych kosztów w przypadku zrealizowania przez Zamawiającego ww. Opcji. Odwołujący zwraca uwagę, że koszt zmiany technologii łącza dostępowego to nie jest jedyny koszt jaki wykonawca będzie musiał ponieść w przypadku realizacji tej opcji. Po za ewentualną zmianą technologii zmiana ta może powodować wymianę urządzeń na inny model i /lub zakup dodatkowych licencji Kwoty te mogą się wahać między kilkoma tysiącami złotych do nawet kilkudziesięciu tysięcy złotych . Nie da się zatem w ofercie w żaden sposób ograniczyć ryzyka związanego z poniesieniem opłaty instalacyjnej. Takie działanie zawsze wiązać się będzie ze znacznym niedoszacowaniem lub przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia. 4.2. Zarzut 6 b) i 6c) Zgodnie z §8 ust. 1 a) wzoru Umowy, „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem Umowy w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który przypada koniec Okresu Rozliczeniowego. W okresie obowiązywania Umowy: Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 30% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz nie więcej niż 40% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji”. Z kolei zgodnie z §8 ust. 1 b) wzoru umowy, „w przypadku, kiedy Zamawiający przestanie pełnić rolę operatora wyznaczonego Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż 60% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji, w dowolnym okresie trwania Umowy oraz niezależnie od warunków opisanych w powyższych punktach”. Wprawdzie w świetle art. 433 pkt 4) Ustawy, Zamawiający ma możliwość ograniczenia zakresu zamówienia poprzez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, to w ocenie Odwołującego możliwość rezygnacji w każdym roku obowiązywania Umowy z 30% wszystkich Lokalizacji dla wszystkich kategorii oraz rezygnacji z 60% lokalizacji stanowi nadmierne ograniczenie zakresu umowy i uniemożliwia oszacowanie oferty. Odwołujący zauważył, że podejmując decyzję o ubieganiu się o udzielenie zamówienia wykonawca musi mieć pewność, że wykonując zamówienie zgodnie z zawartą umową otrzyma wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, że co do zasady umowy w sprawach zamówień publicznych zawierane są na czas oznaczony, a cechą takich umów jest ich trwałość rozumiana w ten sposób, że przepisy Ustawy nie przewidują możliwości dowolnego rozwiązywania takich umów w całości lub w części zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawcę. Jeżeli taka umowa jest wykonywana należycie, to powinna obowiązywać do upływu terminu jej wykonywania. Kwestionowana klauzula zmiany umowy dotycząca ograniczenia jej zakresu może również zostać rozpatrzona w kontekście orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. W jednym z orzeczeń dotyczących właśnie możliwości zmiany umowy polegającej na znacznym ograniczeniu jej zakresu, Trybunał Sprawiedliwości wskazał: „29. Odnośnie tego ostatniego przypadku należy podnieść, że zmiana elementów zamówienia polegająca na znacznym ograniczeniu jego przedmiotu może skutkować udostępnieniem go większej ilości podmiotów gospodarczych. Skoro bowiem ze względu na początkowe zamówienie miało taki zakres, że tylko niektóre przedsiębiorstwa mogły przedstawić swój wniosek o dopuszczenie do przetargu czy też swoją ofertę, znaczne ograniczenie przedmiotu tego zamówienia może skutkować tym, że zainteresuje ono również mniejsze podmioty gospodarcze. Ponadto, ze względu na to, że minimalne zdolności wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą, zgodnie z art. 44 ust. 2 akapit drugi dyrektywy 2004/18, być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego, ograniczenie jego przedmiotu może spowodować proporcjonalne ograniczenie wymogów stawianych zainteresowanym oferentom i kandydatom”. Z tych względów, w ocenie Odwołującego zarzut jest uzasadniony. 5. Zarzut opisany w pkt 7) petitum odwołania W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, stwierdzić, co jest przedmiotem zamówienia, jakie są elementy kosztotwórcze, jakie ryzyka powinni uwzględnić w wycenie oferty, oraz że wszystkie inne elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w opisie uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Zamawiający ma również obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. 5.1. Zarzut 7a Określenie topologii połączeń wpływa na wybór urządzeń, funkcjonalności i wymiarowanie sieci. Bez informacji w tym zakresie, Odwołujący nie ma możliwości oszacowania oferty w Postępowaniu. System Sterowania Połączeniami będzie budował dynamicznie i automatycznie połączenia pomiędzy lokalizacjami w zadanej topologii. Ścieżki połączeń mogą być budowane na stałe lub na żądanie. Ilość obsługiwanych aktywnych ścieżek uzależnia jest od typu sprzętu i jest ograniczona. W przypadku ścieżki na żądanie Zamawiający powinien określić, ile spodziewa się jednocześnie obsługiwanych ścieżek na żądanie per kategoria lokalizacji, w których wymagać będzie zestawiania ścieżek na żądanie. Wymagane jest określenie przez Zamawiającego pomiędzy którymi typami lokalizacji budowane powinny być na stałe połączenia w pełnej siatce każdy do każdego, a dla których typów lokalizacji tylko do lokalizacji centralnej, oraz czy i którego typu lokalizacje mają budować ścieżki na żądanie pomiędzy sobą. Na przykład: na połączenia w pełnej siatce pomiędzy lokalizacjami TO-T3 i połączenia na żądanie T4-T8 do TO oraz na żądanie pomiędzy lokalizacjami T4-T8. 5.2. Zarzut 7b Zamawiający oczekuje udostępnienia wszystkich funkcji dostępnych we wdrożonym rozwiązaniu, bez specyfikowania o jakie funkcjonalności chodzi. W celu realizacji określonych funkcjonalności Wykonawca dobiera odpowiedni sprzęt oraz wymagane licencje. Wykonawca zapewni usługi i funkcjonalności ustalone w momencie uruchamiania usługi zgodnie z specyfikacją postępowania przetargowego. Pomimo, że dane rozwiązanie od strony technicznej jest gotowe do realizacji dodatkowej funkcjonalności, Wykonawca nie może zapewnić dostępu do wszystkich dodatkowych funkcjonalności poza zdefiniowany zakres, gdyż część z nich wymaga dodatkowych licencji lub specyficznej konfiguracji sprzętu jak na przykład dodatkowa pamięć lub dysk. Uruchomienie dodatkowych funkcjonalności nie przewidzianych w projekcie technicznym może także doprowadzić do przeciążenia urządzeń lub ich niestabilną pracę. Z tych względów, informacja w tym zakresie są niezbędne do prawidłowego oszacowania oferty w Postępowaniu. 5.3. Zarzut 7c W kwestionowanych postanowieniach rozdziału 1.1, punkt 8, podpunkt 8.24 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wymaga, aby wykonawca udostępnił Zamawiającemu dostęp do Systemu Sterowania Połączeniami w celu modyfikacji reguł Firewalli i ACLi. W ocenie Odwołującego powyższe wymaganie zapewnienia dostępu do samodzielnej konfiguracji przez Zamawiającego skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału odpowiedzialności pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą za konfigurację, utrzymanie i zapewnienie bezpieczeństwa. Nieprawidłowo skonfigurowany Firewalli lub ACL może zablokować możliwość pomiaru parametrów SLA, zakłócić prawidłowe działanie usługi, a także całkowicie odciąć dostęp do urządzeń co może doprowadzić do braku możliwości zapewnienia wymaganego SLA. Odwołujący zaznaczył, że odpowiedzialność za prawidłowe działanie usługi ponosi Wykonawca, który za niepoprawne działanie usługi jest zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że może zapewnić Zamykającemu odczyt informacji w Systemie Sterowania Połączeniami, natomiast zmiany w konfiguracji Firewalli i ACL mogą być wprowadzane tylko przez Wykonawcę na podstawie zleceń rekonfiguracyjnych Zmawiającego. 5.4. Zarzut 7d W Rozdziale 1.1. pkt 25 OPZ, Zamawiający oczekuje zapewnienia możliwości samodzielnej modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego wpływu na dotrzymanie SLA na łączach. Wymaganie to wiąże się z możliwością ingerencji Zamawiającego w parametry i ustawienia urządzeń dostarczających usługę, a w konsekwencji, wpływania na parametry usługi. Samodzielna modyfikacja przez Zamawiającego parametrów i ustawień może pośrednio wpływać na pomiar SLA, zakłócić prawidłowe działanie usługi, a także całkowicie odciąć dostęp do urządzeń lub uniemożliwić przesyłanie danych z urządzeń do Systemu Monitorowania. Możliwość modyfikacji parametrów i ustawień przez Wykonawcę i Zamawiającego będzie oznaczała podział odpowiedzialności w zakresie konfiguracji, utrzymania i zapewnienia bezpieczeństwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że odpowiedzialność za niepoprawne działanie usługi i niedotrzymanie parametrów SLA ponosi Wykonawca, który jest zobowiązany do zapłaty wysokich kar umownych. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że może zapewnić Zamawiającemu odczyt parametrów i ustawień, natomiast zmiany w konfiguracji mogą być wprowadzane tylko przez Wykonawcę na podstawie zleceń rekonfiguracyjnych Zmawiającego. 5.5. Zarzut 7 e) Dane określone w Rozdziale 5 ustęp 5.1 punkt 6, podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 przy zgłaszaniu awarii są przekazywane przez Zamawiającego bez uprzedniej weryfikacji, zwłaszcza pod kątem czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Często nie jest również możliwy skuteczny kontakt z osobą podaną jako kontaktowa w lokalizacji Zamawiającego. W efekcie prowadzi to zgłaszania dużej ilości zgłoszeń awarii nadmiarowych, które w istocie nie występują (kilkaset miesięcznie), zwłaszcza poza godzinami pracy, gdy nie ma możliwości kontaktu z lokalizacją Zamawiającego oraz w sytuacjach coraz częściej występujących alertów pogodowych i możliwych przerw w dostawie prądu. W ocenie Odwołującego jest to niezwykle istotne dla rentowności projektu gdyż jest to powiązane z wysokimi bonifikatami/karami z tytułu niedostępności usług, dlatego Odwołujący wniósł o doprecyzowanie ww. postanowień zgodnie z wnioskiem. 5.6. Zarzut 7g) W Rozdziale 5 ustęp 5.2 OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 100 Lokalizacji, co wiąże się z koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty. Proponowane postanowienia w zakresie Procedury Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii nakładają na Wykonawcę bardzo rygorystyczne standardy obsługi zgłoszeń awarii, w tym ponadstandardowe angażowanie zasobów i zespołów. Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie przez Wykonawcę ok. 5 000 lokalizacji (10 000 łączy), co jest związane z koniecznością zapewnienia przez Wykonawcę znacznych zasobów. Z tych względów, Odwołujący wnosi o modyfikację ww. postanowienia w ten sposób, że Zamawiający będzie mógł uruchomić Procedurę Awarii Krytycznej przy niedostępności min. 10% lokalizacji Zamawiającego, czyli wystąpienia Awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 500 Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym obszarze, lub w ramach podłączenia do tych samych zasobów dostępowych. 5.7. Zarzut 7f) w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię masową jako Wystąpienie awarii powodujących jednoczesne pozbawienie usługi dla minimum 10 Lokalizacji z tym samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych zasobów dostępowych, spowodowanych czynnikami leżącymi po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, zgłoszone przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest uruchomienie i utrzymanie przez Wykonawcę ok. 5 000 lokalizacji (10 000 łączy). Przy tak dużej skali projektu zdefiniowanie awarii 10 lokalizacji jako awarii masowej, biorąc pod uwagę procedury, jakie wykonawca jest zobowiązany uruchomić w celu usunięcia takiej awarii, jest w ocenie Odwołującego, nieadekwatne do celu, jak Zamawiający zamierza osiągnąć. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej S.A.”. Izba ustaliła, że Zamawiającego w 2019 r. przeprowadził postępowanie o tożsamym przedmiocie zamówienia, w wyniku którego została zawarta umowa z wykonawcą Netia S.A. w dniu 25 marca 2019 r. nr K0076484. Postępowanie było przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Dokumenty zamówienia jak również umowa nie były objęte klauzulą poufności ani klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że w dniu 14 lutego 2022 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu, zgodnie z którym „Załącznik nr 5 — OPZ, Załącznik nr 6 — Projekt umowy z załącznikami, z powodu ochrony poufnego charakteru informacji w nich zawartych nie mogą zostać udostępnione na stronie internetowej prowadzonego postępowania, wobec czego dostęp do tych dokumentów będzie możliwy poprzez przekazanie ich przez Zamawiającego za pośrednictwem Platformy. Udostępnienie, o którym mowa powyżej będzie możliwe, po uprzednim przekazaniu, najpóźniej na jeden dzień przed planowanym terminem wglądu, przez Wykonawcę na adres następujących dokumentów: 1) pisemnego upoważnienia dla osoby występującej o udostępnienie dokumentów w imieniu Wykonawcy; 2) podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy Umowy NDA — zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. Termin udostępnienia dokumentów zostanie potwierdzony przez Zamawiającego” (pkt VI. 3 ogłoszenia). Izba ustaliła, że w pkt IX ust. 4 i 5 SWZ Zamawiający wskazał: 4. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynie do Zamawiającego nie później niż na 7 dni przed upływem terminu składania 'Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający udzieli wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynie po upływie terminu, o którym mowa powyżej, Zamawiający nie ma obowiązku udzielania wyjaśnień SWZ. Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami Zamawiający zamieści na stronie internetowej, na której udostępniono SWZ; 5. Przedłużenie terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na bieg terminu składania Wniosku o którym mowa w rozdz. IX ust 4 SWZ. Izba ustaliła, że pierwotny termin złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu został wyznaczony na dzień 25 lutego 2022 r. Izba ustaliła, że Odwołujący w dniu 15 lutego 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie OPZ oraz projektowanych postanowień Umowy. Jak wynika ze złożonej do akt sprawy notatki, w dniu 16 lutego 2022 r. Odwołujący ponownie, drogą telefoniczną, zwrócił się o udostępnienie dokumentacji Postępowania zgodnie ze złożonym wnioskiem. Izba ustaliła, że w dniu 21 lutego 2022 r. Odwołujący wysłał do Zamawiającego pismo, w którym poinformował Zamawiającego o braku możliwości uzyskania wyjaśnień do SWZ, co godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także jawności postępowania. (Pismo z dnia 21 lutego 2022 r.) Izba ustaliła, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi wykonawcy na w/w pismo. Izba ustaliła, że w dniu 22 lutego 2022 r., a zatem po upływie terminu, o którym mowa w Rozdziale IX pkt 4 SWZ, Zamawiający przekazał Odwołującemu OPZ oraz projektowane postanowienia Umowy. Ponadto, Izba ustaliła, że Zamawiający przedłużył również termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu na dzień 11 marca 2022 r. Izba ustaliła, że w dniu 22 lutego 2022 r. Zamawiający udostępnił dla wszystkich wykonawców na Platformie wzór umowy. OPZ nie zostało udostępnione przez Zamawiającego na Platformie. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zasadny okazał się zarzut dotyczący naruszenia art. 379 w zw. z art. 142 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp oraz zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 4 w zw. z art. 133 ust. 3 w zw. z art. 379 ust 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby naruszenie w/w przepisów stanowi podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 379 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub od dnia wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania, nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia. W świetle art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20), w zw. z art. 142 ust. 1 w zw. z art. 379 ust 1 ustawy Pzp, OPZ oraz projektowane postanowienia umowne stanowią integralną część SWZ. Stosownie do art. 133 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający nie może udostępnić części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ, określa w ogłoszeniu o zamówieniu sposób dostępu do tych informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru. Zgodnie z art. 18 ust. 2 i 4 ustawy Pzp „2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (...) 4. Zamawiający może określić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wymaganie dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia” . Zgodnie z art. 379 ust. 1 ustawy Pzp, do przetargu ograniczonego stosuje się przepisy art. 140 i art. 142 - 151 Pzp, natomiast stosownie do art. 143 ust. 1 i 2 Pzp, do wyjaśnień oraz zmian treści SWZ, w zakresie niezbędnym do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, odpowiednio stosuje się przepisy art. 135 ust. 1 i 6, art. 136 i art. 137, z uwzględnieniem ust. 2-5. Jeżeli wyjaśnienia treści SWZ są niezbędne do należytego przygotowania i złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień w tym zakresie niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania wniosku albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania wniosków w przypadku, o którym mowa w art. 144 ust. 2, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na 14 dni, a w przypadku, o którym mowa w art. 144 ust. 2, na 7 dni, przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, zgodnie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z tym przepisem ustawodawca wymaga wykazania trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje koniecznością zastosowania przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. A zatem nie może to być jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie, ale wada powodująca niemożliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Po trzecie wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Przenosząc powyższe regulacje na analizowany stan faktyczny, Izba uznała po pierwsze, że Zamawiający naruszył art. 379 ustawy w związku z art. 142 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) i 20) ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu oraz innym wykonawcom OPZ oraz projektowanych postanowień umownych wraz ze SWZ w dniu 14 lutego 2022 r., co spowodowało, że Odwołujący został pozbawiony możliwości skorzystania z uprawnień, które przyznaje ustawa Pzp, w szczególności, skorzystania z uprawnienia do zadawania pytań do treści SWZ i otrzymania obligatoryjnej odpowiedzi Zamawiającego, która mogłaby zmodyfikować treść SWZ, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzanie postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny. W ocenie Izby, stanowisko Zmawiającego, iż treści OPZ oraz wzór umowy nie są dokumentami koniecznymi do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie zasługuje na aprobatę. Po dokonaniu analizy treści SWZ udostępnionej przez Zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy mieliby decydować o tym czy złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, że dokument ten zawiera jedno zdanie dotyczące przedmiotu zamówienia. Na stronie 3 została zawarta informacja, iż przedmiotem zamówienia jest Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN. SWZ nie zawiera żadnych innych informacji co do zakresu, terminu czy wymaganego sposobu wykonania zamówienia. Informacje te zostały zawarte w załączniku nr 5 do SWZ - OPZ, dokumentu, do którego dostęp został w sposób niezasadny znacząco ograniczony przez Zamawiającego. Zdaniem Izby za kuriozalną uznać należy sytuację, w której profesjonalny podmiot działający na rynku właściwym podejmuje strategiczne i istotne decyzje biznesowe w oparciu o jednozdaniową informację co do przedmiotu zamówienia zwartą w SWZ. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu składany jest przez wykonawcę zainteresowanego wykonaniem zamówienia na rzecz Zamawiającego. Stanowi wstępną ocenę wymagań Zamawiającego i deklarację wykonawcy co do dalszego udziału w postępowaniu. Skoro wykonawca nie ma podstawowej wiedzy jaki jest przedmiot zamówienia, nie mam tym samym możliwości w sposób profesjonalny i staranny zweryfikować czy w ogóle wyrazić chęć uczestnictwa w postępowaniu. Nie może chociażby oceniać czy posiada odpowiednie zasoby kadrowe, sprzętowe, aby w przewidzianych przez Zamawiającego ramach czasowych wykonać przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, każdy odpowiedzialny wykonawca, działając poprzez swoje organy, a więc zarząd/radę nadzorczą, musi posiadać niezbędną wiedzę co do wymagań zamawiającego i przedmiotu zamówienia. Gdyby przyjąć inaczej, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu byłby składane „w ciemno”. To zdaniem Izby wypacza istocie postępowania przetargowego. Izba podkreśla, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający wymaga zgodnie z Rozdziałem VII, pkt 4.2 SWZ - złożenia wykazu osób skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu, termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został pierwotnie wyznaczony na 25 luty 2022 r. Treść OPZ została ostatecznie przekazana Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 22 lutego 2022 r. Oznacza to, że wykonawca de facto w ciągu 2 dni miałby dokonać rzetelnej i profesjonalny analizy wymagań Zamawiającego, terminu wykonania i innych aspektów związanych z realizacją zamówienia. Zdaniem Izby, za irracjonalne należy uznać założenie Zamawiającego, iż wykonawca bez dostępu do pełnej treści OPZ, przystąpi do czynności związanych z spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznaczałoby to bowiem, iż od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu tj. od dnia 14 lutego 2022 r., Odwołujący przystępuje do zgromadzenia odpowiednich zasobów kadrowych nie mogąc jednocześnie przekazać takim osobom informacji jaki jest de facto zakres zamówienia czy sposób/termin jego wykonania. Co więcej, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca może skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający wymaga złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązania podmiotu trzeciego. Sposób w jaki Zamawiający ukształtował pierwotnie terminy w postępowaniu prowadziłby do sytuacji, w której wykonawca chcący skorzystać w potencjału podmiotu trzeciego miały de facto 2 dni na przekazanie takiemu podmiotowi istotnych informacji związanych z realizacją zamówienia i ewentualną finalizację zakresu i zasad udostępnienia takich zasobów. Taka sytuacja jest zdaniem Izby niedopuszczalna i prowadzi do sytuacji, w której wykonawcy nie mogą w sposób racjonalny i profesjonalny skorzystać z uprawnień przewidzianych w ustawie Pzp. Ponadto zdaniem Izby, opieszały sposób udostępniania przez Zamawiającego OPZ Odwołującemu znacznie utrudnia podjęcie chociażby decyzji czy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca złoży samodzielnie czy np. zdecyduje się na stworzenie konsorcjum z uwagi na rozmiar czy też wymagania Zamawiającego. Nie sposób wymagać, aby odpowiedzialny podmiot gospodarczy bezrefleksyjnie podejmował działania biznesowe w celu stworzenia konsorcjum nie znając szczegółowo przedmiotu zamówienia. Zarówno decyzja co do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowania, jak również decyzja co do zaangażowania określonych zasobów kadrowych, skorzystania z potencjały podmiotu trzeciego czy też utworzenia konsorcjum, to decyzje biznesowe podmiotów działających na rynku. Decyzje te wymagają analizy kosztów, ryzyk i potencjalnych zysków. Zdaniem Izby, jawność postępowania, uczciwa konkurencja i równy dostęp do zamówienia jako podstawowe zasady postępowań przetargowych uzasadniają w sposób niebudzący żadnych wątpliwości Izby konieczność udostępnia OPZ wszystkim wykonawcom, na równych zasadach, w sposób umożliwiający skorzystanie w przewidzianych ustawą Pzp uprawnień. Izba wskazuje, że Zamawiający w dniu 18 lutego 2022 r. co prawda zmieniał termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wyznaczając datę 11 marca 2022 r., ale taki sposób postępowania pozbawił wykonawców ustawowego prawa do zadawania pytań co do OPZ. Tym samym Zamawiający najpierw w sposób nierealny określa daty na złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, bez udostępnienia kluczowych dokumentów na weryfikację przez wykonawców zasadności złożenia takiego wniosku, po czym jednak udostępnia kluczowe dokumenty, ale w terminie, który uniemożliwia skorzystania z ustawowego prawa do zdawania pytań wynikającego z art. 143 ust. 2 ustawy Pzp. Takie działanie Zamawiającego Izba uznaje za nieuprawnione. Dalej Izba wskazuje, że Zamawiający nie wykazał przesłanek do zastosowania art. 133 ust. 3 ustawy Pzp. Przywołany przepis statuuje prawo zamawiającego do ograniczenia dostępu do części SWZ na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SWZ. Zauważyć należy, że ochrona informacji wynikająca z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp nie ma charakteru nieograniczonego i dowolnego. Zasadą bowiem jest to, iż Zamawiający, jak Izba wskazała powyżej, zgodnie z art. 379 ust. 2 ustawy Pzp zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ, a więc również do OPZ oraz wzoru umowy. Jest to wyraz podstawowej zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasady jawności. Możliwość więc skorzystania z uprawnienia z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego, iż zastrzeżone informacje mają charakter poufny. Izba zauważa, że w analizowanym stanie faktycznym, treść OPZ oraz wzoru umowy została zastrzeżona przez Zamawiającego z uwagi na to, iż dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego. W przekazanej Izbie dokumentacji postępowania, oba dokumenty w nagłówkach posiadają oznaczenie „tajemnica przedsiębiorstwa”. Izba ustaliła, że w aktach postępowania nie zostało zawarte żadne uzasadnienie zastrzeżenia w/w dokumentów. Na pytanie Izby podczas rozprawy, pełnomocnik Zamawiającego wskazał, że odpowiedni departament Zamawiającego dokonał analizy treści dokumentów i decyzją zarządu zostały one zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa Zamawiającego. Zdaniem Izby, działanie Zamawiającego w sposób rażący narusza przepis art. 133 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 379 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się w pierwszej kolejności to wzoru umowy, to zgodnie z oświadczeniem złożonym przez Zamawiającego na rozprawie, wzór umowy został udostępniony wszystkim wykonawcom w dniu 22 lutego 2022 r. na platformie, na której prowadzone jest postępowanie. Zamawiający oświadczył, że zmienił zdanie co do charakteru w/w dokumentu i uznał, że nie stanowi on już tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym, zdaniem Izby, Zamawiający potwierdził zasadność zarzutu Odwołującego, iż dokument nie ten spełniał wymagań co do jego poufnego charakteru i został bezpodstawnie zastrzeżony przez Zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji bezprawnie nieudostępniony na stronie internetowej Zamawiającego wraz z SWZ w dniu 14 lutego 2022 r. Jego udostępnienie zaś w dniu 22 lutego 2022 r. pozbawiało wykonawców możliwości skorzystania z prawa zadawania pytań wynikającego z art. 143 ust. 2 ustawy Pzp. Odnosząc się następnie do OPZ, zdaniem Izby, Zamawiający również w żaden sposób nie wykazał, że dokument ten stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiającego. Izba wskazuje, że możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności i jako taki winien być stosowany ściśle. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do czynienia w art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Ustawodawca wskazał bowiem, że Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie, a więc również w art. 133 ust. 3 ustawy Pzp. Przy czym, zdaniem Izby, to obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie poufnego charakteru zastrzeżonych informacji. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, jak się wydaje, upatruje poufnego charakteru informacji zawartych w OPZ z uwagi na to, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W taki bowiem sposób oznaczył w/w dokument. Przy czym Zamawiający nie wykazał w żaden sposób poufnego charakteru zastrzeżonych informacji. Izba wskazuje, że z dokumentów złożonych do akt postępowania wynika, że Zamawiający w 2019 r. przeprowadził postępowanie na świadczenie usług operatora sieci WAN. Zarówno OPZ jak i wzór umowy w tym postępowaniu stanowiły jawne dokumenty. Porównanie OPZ z 2019 oraz OPZ w obecnie prowadzonym postępowaniu w sposób oczywisty potwierdza, że oba dokumenty mają niemal identyczną treść. Dokumenty przetargowe opisujące wymagania Zamawiającego, w szczególności parametry sieci i urządzeń, lokalizacje, sposób świadczenia usług, wymagania w zakresie SLA i obsługi urządzeń były jawne i widniały opublikowane na stronie internetowej. Co więcej, udostępnienie przez Zamawiającego wzoru umowy na platformie również ujawnia w określonym zakresie sposób realizacji zamówienia. Na pytanie Izby podczas rozprawy dotyczące poufnego charakteru dokumentacji z postępowania w 2019 r., Zamawiający oświadczył, że treść umowy z dnia 25 marca 2019 r. nie była objęta klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa. Dokumenty te były jawne i dostępne na stronie internetowej. Tym samy, zdaniem Izby, nie została spełniona podstawowa przesłanka wynikająca z art. 133 ust. 3 ustawy, jak również z art. 11 ust. 2 UZNK, a mianowicie, poufny charakter zastrzeżonych informacji. Zastrzeżone bowiem informacje zostały publicznie udostępnione 2019 r., są więc znajdują się w domenie publicznej, a zatem nie mają charakteru poufnego. W toku rozprawy, Zamawiający oświadczył, że treść OPZ została decyzją zarządu objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, pomimo publicznego udostępnienia OPZ w 2019. Nie zostało Izbie przedłożone żadne oficjalne stanowisko zarządu, a tym bardziej żadne uzasadnienie decyzji zarządu. W ocenie Izby, nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, które były upublicznione przez Zamawiającego, a więc informacje, które nie mają charakteru poufnego. Sama decyzja zarządu i opatrzenie dokumentu klauzula tajemnica przedsiębiorstwa nie czyni takich dokumentów poufnymi, a tym bardziej informacji w nich zawartych informacjami poufnymi. Jeśli zaś Zamawiający kierował się jakimiś innymi okolicznościami warunkującymi konieczność zachowania treści OPZ w poufności, to takie okoliczności winni znaleźć odzwierciedlenie w aktach postępowania przetargowego. Brak w tym zakresie dokumentów Zamawiającego skutkuje uznaniem przez Izbę, iż Zamawiający bezpodstawnie zastrzegł treść OPZ jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa i sposób nieprawidłowy zaniechał udostępnienia spornego dokumentu wraz ze SWZ na swojej stronie internetowej w dniu 14 lutego 2022 r. W konsekwencji powyższych naruszeń przepisów ustawy Pzp, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 143 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Należy w tym zakresie wskazać, że pierwotny termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został ustalony na dzień 25 lutego 2022 r. Termin zatem na zadawanie pytań dotyczących SWZ upływał w dniu 18 lutego 2022 r. Zamawiający bowiem skorzystał z procedury przyspieszonej, wynikającej z art. 379 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Na marginesie, Izba zauważa, że również w tym zakresie uzasadnienie Zamawiającego jest lakoniczne i nie zawiera opisu żadnych obiektywnych ani indywidualnych uwarunkowań uzasadniających zastosowanie procedury przyspieszonej. Jednocześnie zgodnie z Rozdziałem IX pkt 4 SWZ, przedłużenie terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wpływa na termin złożenia wniosku o wyjaśnienia treści SWZ. Jak wynika z okoliczności faktycznych sprawy, Zamawiający udostępnił Odwołującemu OPZ w dniu 22 lutego 2022 r. W tym samym dniu Zamawiający udostępnił wszystkich zainteresowanym wykonawcom na platformie treść wzoru umowy. Zdaniem Izby, taki sposób udostępnienia dokumentów pozbawił Odwołującego ustawowego prawa do zadawania pytań dotyczących SWZ, wynikającego z art. 143 ustawy Pzp. Zamawiający udostępnił bowiem w/w dokumenty po upływie ustawowego terminu na zadanie takich pytań, naruszając w ten sposób przepisy ustawy Pzp. Twierdzenie Zamawiającego, iż na obecnym etapie postępowania każdy z wykonawców może zadawać pytania dotyczące SWZ, a Zamawiający udzieli odpowiedzi są bez znaczenia dla stwierdzonych naruszeń. Ustawa Pzp uprawnia wykonawców do składania pytań dotyczących SWZ, określając terminy do dokonania takich czynności, statuując zarazem obowiązek Zamawiającego udzielenia odpowiedzi na pytania wykonawców. Brak udzielenia odpowiedzi lub udzielenie niewyczerpujących odpowiedzi legitymuje wykonawcę do wniesienia odwołania wobec czynności czy zaniechań zamawiającego. Sposób postępowania Zamawiającego nie tylko pozbawił wykonawców dostępu do kluczowych dokumentów postępowania, ale jednocześnie uniemożliwił im zadawanie pytań co do treści tych dokumentów w zakresie niezbędnym do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowania, a w konsekwencji prawa do ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dobra wola Zamawiającego czy deklaracje co do gotowości udzielenia odpowiedzi nie sanują uchybień Zamawiającego na poprzednich etapach postępowania. Zdaniem Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony i błędny przyjął, iż po pierwsze OPZ nie stanowi dokumentu koniecznego do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Po drugie, w sposób niezasadny i sprzeczny z ustawą uniemożliwił wykonawcom zadanie pytań do treści OPZ i wzoru umowy, pozbawiając ich uprawnienia wynikającego z art. 143 ustawy Pzp. Po trzecie, w sposób nieuprawniony zastrzegł treści OZP oraz wzoru umowy jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji zdaniem Izby, w analizowanym stanie faktycznym, zaistniały przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Po pierwsze, mamy do czynienia z naruszeniem szeregu przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania). Po drugie, wada rodzi ryzyko unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie, Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy w postępowaniu Izba stwierdza niezgodność czynności Zamawiającego z przepisami ustawy mających istotne znaczenia znaczenie dla prowadzonego postępowania, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie Zamawiającemu udzielania odpowiedzi na zapytania Zamawiającego skoro terminy te zostały określone bezwzględnie obowiązującymi przepisami w ustawie Pzp. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp czynności podjęte w postępowaniu tj. naruszenie art. 143 ust. 1 w zw. z art. 379 ustawy Pzp jak również poprzez naruszenie art. 133 ust. 3 ustawy Pzp, prowadzące do ograniczenia jawności postępowania poprzez brak udostępnienia wymaganych dokumentów, wpływa na wynik tego postępowania, chociażby poprzez ograniczenie możliwości udziału w postępowaniu wykonawcom działającym na rynku na równych zasadach, co stanowi naruszenie zasady uczuciowej konkurencji. Po trzecie, stwierdzone naruszenia (wady postępowania) nie są możliwe do usunięcia. Terminy na zadawanie pytań i udzielenia odpowiedzi przez Zamawiającego nie podlegają przywróceniu. W konsekwencji, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Sposób w jaki Zamawiający prowadził przedmiotowe postępowanie spowodował naruszenie wielu przepisów ustawy Pzp. Decyzje Zamawiającego, zarówno co do zastosowania procedury przyspieszonej wynikającej 397 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, jak ograniczenie dostępu wykonawcom do kluczowych dokumentów związanych z zamówieniem nie były prawidłowo uzasadnione i skutkowały naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zdaniem Izby utrudniony dostęp do istotnych dokumentów postępowania, co do których Zamawiający nie wykazał poufnego charakteru, w sposób jaskrawy naruszył zasady otwartego dostępu do udziału w postępowania, a więc zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający w sposób arbitralny tak ukształtował harmonogram dostępu do OPZ, aby wykonawcy nie mogli skorzystać w ustawowego uprawnienia do zadawania pytań co do jego treści. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp, art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 483 Kodeksu cywilnego, art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że zgodnie z oświadczeniem zwartym w odwołaniu, jak również złożonym przez pełnomocnika Odwołującego na rozprawie w/w zarzuty były zarzutami ewentualnymi. Należy w tym zakresie wskazać, że to od decyzji Odwołującego zależy, jakie zarzuty podnosi w odwołaniu i w jaki sposób je formułuje. W ocenie Izby żaden przepis ustawy Pzp nie stoi na przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnieść zarzut główny oraz - na wypadek jego nieuwzględnienia - zarzut ewentualny. Takie postawienie zarzutów przez Odwołującego jest w pełni zasadne w analizowanym stanie faktycznym. Racjonalnie bowiem uznać należy, że w przypadku uwzględnienia zarzutu głównego - tj. unieważnienia postępowania, bezprzedmiotowe staje się rozpatrzenie zarzutów ewentualnych dotyczących opisu wymagań Zamawiającego zwartych w OPZ czy wzorze umowy. Stąd też, w/w zarzuty ewentualne podniesione przez Odwołującego nie podlegały merytorycznemu rozpatrzeniu przez Izbę, z uwagi na uwzględnienie zarzutu głównego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................... Członkowie: ............................... 35 …

…Sygn. akt KIO 350/23 WYROK z dnia 22 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 17 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego 7 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców: J. W., B. S. NETPRINT s.c. – wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako wspólnicy spółki cywilnej „NETPRINT s.c., J. W., B. S.” [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek (nr 29/ZP/2022) prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Skierniewicach [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: TonaTuszu.pl sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności – odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 2 ppkt 1 SWZ, a w konsekwencji niezgodność z warunkami zamówienia co do wykazania równoważności dla równoważnych materiałów eksploatacyjnych zaoferowanych w poz. 608, 609 i 611 Formularza asortymentowo-cenowego. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Skierniewicach {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek (nr 29/ZP/2022) Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 listopada 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień publicznych pod nr 00428856. Wartość tego zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. 2 lutego 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TonęTuszu.pl sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Tona Tuszu”, „Spółka”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 7 lutego 2023 r. J. W. i B. S. NETPRINT s.c., którzy wspólnie złożyli ofertę jako wspólnicy spółki cywilnej „NETPRINT s.c., J. W., B. S.” {dalej: „Netprint” lub „Odwołujący”} wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 6 i art. 101 ust. 6 (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 w zw. z art. 107 ust. 1-3 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, polegające na skutkującej naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenie oferty Tony Tuszu oraz załączników do niej i zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Wykonawca ten nie załączył do oferty dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wykonanych przez niezależny podmiot oceniający zgodność akredytowany przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez podmiot równoważny, a także nie uzupełnił ich na wezwanie Zamawiającego i równocześnie oświadczył, że dla produktów tych nie posiada raportów z testów potwierdzających ich przebadanie zgodnie z odnośnymi normami ISO/IEC. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Tony Tuszu. Odwołujący dodatkowo sprecyzował powyższy zarzut w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. Zamawiający zastrzegł możliwość składania ofert na produkty równoważne oryginalnym materiałom eksploatacyjnym (pochodzących od producenta urządzenia), pod warunkiem spełnienia szczegółowo określonych kryteriów równoważności (w rozdziale IV Opis przedmiotu zamówienia, ust. 10 i 11 SWZ). W szczególności produkt równoważny ma mieć co najmniej taką samą jak oryginał wydajność zmierzoną zgodnie z odpowiednimi normami ISO/IEC (ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną). Jednocześnie dla każdego produktu równoważnego Zamawiający, działając w oparciu o art. 105 ust. 1 ustawy pzp, zażądał przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w rozdziale XIII SWZ, w szczególności raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z tymi normami ISO/IEC, wykonanych przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający stosowną akredytację. W Polsce jedynym podmiotem akredytującym jest Polskie Centrum Akredytacji {dalej: „PCA”}, przy czym należy odróżnić akredytację jednostek certyfikujących od udzielanej jednostkom badawczym przeprowadzającym testy, o którą chodzi w tym przypadku. Każda akredytacja posiada stosowny numer, umieszczany przez podmiot akredytowany na wydawanych przez niego certyfikatach lub raportach z testów, który można sprawdzić w ogólnodostępnej bazie prowadzonej przez PCA. Środki przedmiotowe miały być złożone wraz z ofertą, ale Zamawiający przewidział możliwość ich uzupełnienia. Tona Tuszu zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa raporty z badań oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, jednak według wiedzy Odwołującego, opartej na wieloletnim doświadczeniu w branży, dla przeznaczonych do urządzeń wielofunkcyjnych tonerów o oznaczeniach: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPLKXFAT92NP nie przedstawiła wymaganego w tym przypadku raportu z testów wykonanego według normy ISO/IEC 19752 dotyczącej tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych i urządzeń wielofunkcyjnych). Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł odwołanie od wyboru oferty Tony Tuszu jako najkorzystniejszej (sprawa prowadzona pod sygn. akt KIO 7/23), które wycofał wobec unieważnienia przez Zamawiającego powyższej czynności. Następnie Zamawiający wezwał w trybie art. 107 ust. 2 pzp Tonę Tuszu do przedłożenia brakujących środków dowodowych. Wykonawca ich nie przedłożył, poprzestając na nieudowodnionym twierdzeniu, że jest to niemożliwe, gdyż są to materiały eksploatacyjne przeznaczone do urządzeń faksowych (a nie drukarek), które nie podlegają badaniu zgodnie z powyżej wskazaną normą. Tymczasem według wiedzy Odwołującego powyżej wymienione trzy tonery, jako przeznaczone do wielofunkcyjnych urządzeń drukujących, kopiujących i skanujących, które mają także funkcję faksu [na dowód załączono strony tytułowe instrukcji obsługi dla tych trzech urządzeń], to są równocześnie kopiarkami i drukarkami oraz skanerami, podlegają takiemu badaniu. W szczególności powoływana norma ISO/IEC wcale nie wymaga trzykrotnego wstrząśnięcia badanego tonera, gdyż odnosi się zarówno do badania tonerów, które fabrycznie połączone są z bębnem drukującym, tonerów samodzielnych czy tonerów, które po instalacji przesypują całą zawartość do bębna drukującego. W badaniu chodzi bowiem o rodzaj środka kryjącego i rodzaj urządzenia, w którym się go używa, a nie specyfikę techniczną danego tonera. Niezależnie od powyższego Tona Tuszu złożyła również żądane przez Zamawiającego dla produktów równoważnych karty produktów, w których ich producent poświadczył, że przebadał je zgodnie z odnośną normą ISO/IEC, co potwierdza, że jest to możliwe. Odwołujący podsumował, że Tona Tuszu zaoferował produkt, który podlegał badaniu w oparciu o właściwą normę ISO, lecz po prostu nie został poddany testom przez odpowiednie akredytowane laboratorium badawcze (jak część innych zaoferowanych produktów). W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił, że oferta Tony Tuszu, jako dotknięta brakami w postaci niezłożenia wszystkich wymaganych według SWZ środków dowodowych dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych, podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 pzp, gdyż nie spełnia wymogów tego zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z 17 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający generalnie w sposób zbieżny z odwołaniem zrelacjonował dotychczasowy przebieg prowadzonego postępowania, z następującym uszczegółowieniem dotyczącym istotnych dla sprawy postanowień SWZ. Według rozdziału IV ust. 11 pkt 6 SWZ przez materiał równoważny należy rozumieć taki, produkt, którego wydajność zgodnie z normą: ISO/IEC 19752 (lub równoważną) – dla kaset z tonerem do drukarek monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważną) – dla kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych albo ISO/IEC 24711 (lub równoważną) i ISO/IEC 24712 (lub równoważną) – dla wkładów atramentowych drukujących, jest co najmniej taka, jak materiału oryginalnego zalecanego przez producentów sprzętu. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający w rozdziale XIII ust. 2 ppkt 1 [Izba przyjęła inną konwencję oznaczania: rozdział XIII pkt 2 ppkt 1] SWZ zażądał przedłożenia przez wykonawców następująco opisanego przedmiotowego środka dowodowego: raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną, zawierające dane które umożliwiają porównanie oferowanych produktów z wymaganiami SWZ, w szczególności wydajność określona liczbą wydrukowanych stron A4 przy 5% zaczernieniu kartki przy użyciu jednego tonera. Testy muszą być wykonane dla każdego oferowanego materiału równoważnego oddzielnie i określać wydajność badanego produktu (w przypadku raportu odnoszącego się do więcej niż jednego produktu, wymagane jest wyszczególnienie z nazwy na raporcie wszystkich produktów, do których raport się odnosi). Dokumenty w formie raportów przewidzianych w ww. normach ISO i zawierające wszystkie wymagane przez te normy elementy powinny być wystawione przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości posiadający akredytację w zakresie badania jakości produktów objętych przedmiotem zamówienia i potwierdzać, że oferowane materiały eksploatacyjne odpowiadają tym normom. Zamawiający podał również, że zgodnie z normą ISO/IEC 19752 test wydajności przeprowadza się w następujących warunkach:1) kontrolowane środowisko tj. temperatura +23°C (+/- 2°C) i wilgotność 50% (+/-10%), 2) znormalizowana strona testowa A4 (ok. 5% śr. pokrycia strony), 3) minimalna ilość drukarek do testu 3 szt., 4) minimalna ilość testowanych wkładów z tonerem 9 szt., 5) jednoznaczne kryteria określające koniec tonera (np. maks. liczba możliwych potrząśnięć wkładem z tonerem pod koniec cyklu eksploatacji). Metoda określania wydajności pozwala na wyznaczanie kryteriów końca cyklu eksploatacji na podstawie liczby stron możliwych do wydrukowania oraz postępowania z wkładami pod koniec ich okresu eksploatacji, tj. ile razy należy nimi potrząsać. Zamawiający dodał również, że ponieważ żadna ze wskazanych w przywołanych powyżej postanowieniach SWZ norm nie dotyczy bębnów i pojemników na zużyty toner, zakwalifikował tonery jako „Inne urządzenia” w Formularzu asortymentowo-cenowym. Według Zamawiającego Tona Tuszu nie miała obiektywnej możliwości przedstawienia dla objętych odwołaniem tonerów wyników testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z przedmiotowymi normami, gdyż są to – jak to określono w odpowiedzi na odwołanie – „tonery faksowe i wysypywane”, których konstrukcja uniemożliwia przeprowadzenie testów zgodnie z wszystkimi warunkami odnośnej normy. Okoliczności prawne wynikające z odpowiedzi na odwołanie sprowadzają się do: powołania art. 106 ust. 3 pzp, zgodnie z którym zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy • lub kryteria; zacytowania za jednym z komentarzy do ustawy pzp fragmentu dotyczącego tego, że zamawiający powinien pamiętać o obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych w przypadku odwoływania się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych wynikających z art. 101 ust. 4 pzp, a skoro istnieje możliwość zaoferowania rozwiązań innych niż wskazane w dokumentach normalizacyjnych, uzasadniona jest również możliwość powołania alternatywnych oświadczeń, dokumentów lub innych środków dowodowych; • powołania się na otwarty katalog przedmiotowych środków dowodowych, których wspólną cechą jest potwierdzanie, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymagania zamawiającego; • przywołania stanowiska orzecznictwa, zgodnie z którym odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia wymaga wskazania i wykazania, na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia; natomiast niedopuszczalne jest ustalenie niezgodności oferty na podstawie subiektywnej, rozszerzającej interpretacji SWZ, czy też ocena oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w zapisach SWZ. • Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że trzeba brać pod uwagę różnorodność przedmiotowych środków dowodowych występujących w obiegu rynkowym, wynikającą chociażby z samego procesu modernizacyjnoprodukcyjnego. Według Zamawiającego w tych okolicznościach zobowiązany był poczytać przedstawione przez Wykonawcę (oprócz skądinąd wymaganych kart produktów, kart charakterystyk bezpieczeństwa produktu) raporty z testów wydajności podmiotu nieakredytowanego za dopuszczalne równoważne środki dowodowe. Przystępujący w piśmie z 17 lutego 2023 r. również wniósł o oddalenie odwołania, a w stosunku do odpowiedzi na odwołanie dodatkowo podał i wywiódł, co następuje. Zakres niniejszego dokumentu jest ograniczony do oceny wydajności w stronach kaset z tonerem (tzn. kasety typu „all-inone” i kasety bez bębna światłoczułego) do monochromatycznych laserowych systemów drukujących. Dokument może też mieć zastosowanie do elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania (tzn. urządzeń wielofunkcyjnych zawierających elementy drukarek). [brzmienie pierwszego akapitu pkt 1. „Zakres” normy ISO/IEC 19752] Według Przystępującego z powyższego wynika, że procedury testowania określone w normie ISO/IEC 19752 nie są przeznaczone do testowania elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania. Przykładowo w normie tej nie opisano wprost procedury testowania produktu, w którym toner przy instalacji przesypuje się z kasety do bębna drukującego, co powoduje, że nie ma możliwości przeprowadzenia procedury potrząsania kasetą w momencie wyblaknięcia druku. Tak jest w przypadku zaoferowanych przez Tonę Tuszu tonerów ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. W konsekwencji ocena ich wydajności nie może być przeprowadzona zgodnie z normą ISO/IEC 19752, lecz co najwyżej w oparciu o tę normę – wobec konieczności rezygnacji z potrząsania kasetą, które nie może w tym przypadku przynieść jakiegokolwiek skutku. Taką ocenę wydajności przeprowadził producent tych tonerów, zaś jej wyniki w postaci raportów z testów zostały złożone przez Tonę Tuszu 18 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Przystępującego w tych okolicznościach akceptacja powyższych przedmiotowych środków dowodowych przez Zamawiającego odpowiada nie tylko dyspozycji art. 106 ust. 3 pzp, ale i art. 105 ust. 4 pzp, gdyż według tego ostatniego przepisu zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę lub certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Przystępujący dodał, że ponieważ z przywołanego powyżej przepisu nie wynika również ograniczenie co do momentu, w którym zamawiający może akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe, dopuszczalne jest to również na etapie badania i oceny ofert – jak miało to miejsce w tym przypadku. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W uzupełnieniu do postanowień SWZ adekwatnie opisanych lub przywołanych w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie poniżej zacytowano brzmienie mających znaczenie dla tej sprawy postanowień rozdziału IV pn. Opis przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych, kserokopiarek i faksów (tonerów, tuszy, taśm i bębnów) wyszczególnionych w załączniku nr 2 do SWZ. „Fabrycznie nowe” oznacza materiały pełnowartościowe, nieużywane, nieuszkodzone, nieregenerowane, do produkcji, których zostały wykorzystane elementy w 100% nowe, niepochodzące z recyklingu, nierefabrykowane, nie wchodzące wcześniej w części ani w całości w skład innych materiałów do drukarek i kopiarek. (…) 3. W załączniku nr 2 do SWZ wskazane zostały symbole materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek, spełniające kryteria określone przez Zamawiającego. Są to produkty zalecane i pożądane przez producenta urządzeń. Wykonawca może zaoferować produkty równoważne. Produkty równoważne winny odpowiadać tj. prawidłowo funkcjonować z urządzeniami wskazanymi w kolumnie „Producent” i „Model”, gdyż są to urządzenia, w posiadaniu których jest Zamawiający. (…) 10. Wykonawca posiada prawo przedstawienia w ofercie asortymentu równoważnego, tzn. innego niż podany w Załączniku nr 2 do SWZ, który jest zalecany przez producenta pod warunkiem, że posiada on takie same lub lepsze parametry techniczne, jakościowe, wydajnościowe, jak produkt wzorcowy. Wykonawca, składając ofertę na materiały równoważne, zobowiązany jest wpisać nazwę producenta, symbol i wydajność produktu w tabeli formularza asortymentowo-cenowego, stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ. 11. Przez materiał eksploatacyjny równoważny Zamawiający rozumie produkt: (…) 6) którego wydajność, zgodnie z normą ISO/IEC 19752 (lub równoważną) dla kaset z tonerem do drukarek monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważną) dla kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych, oraz ISO/IEC 24711 (lub równoważną) i ISO/IEC 24712 (lub równoważną) dla wkładów atramentowych drukujących, jest co najmniej taka jak materiału oryginalnego zalecanego przez producentów sprzętu; (...) 12. Składając ofertę równoważną, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia przedmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale XIII SWZ. (…) XIII. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE 1. Składając ofertę z wykorzystaniem materiałów równoważnych Wykonawca będzie zobowiązany, w celu potwierdzenia „równoważności”, złożyć wraz z ofertą karty katalogowe i/lub karty charakterystyki lub inne równoważne dokumenty, które umożliwią porównanie produktów oferowanych z wymaganymi określonymi przez Zamawiającego. Dokumenty, o których mowa w niniejszym ustępie, muszą potwierdzać spełnienie przez zaoferowane przez Wykonawcę materiały kryteriów równoważności opisanych w rozdziale IV SWZ. (…) Reasumując, z przywołanych powyżej i w odpowiedzi na odwołanie (co do ppkt 1 pkt 2 rozdziału XIII) SWZ postanowień SWZ wynika, że w każdym przypadku oferowania kaset z tonerem (potocznie nazywanych „tonerami”) lub wkładów atramentowych (potocznie nazywanych „tuszami”) innych niż oryginalne, tzn. zalecanych przez producenta danego urządzenia drukującego monochromatycznie lub w kolorze techniką laserową lub atramentową – wykonawca zobligowany jest wykazać, że są one im równoważne, w tym pod względem wydajności. Przy czym właśnie w tym aspekcie Zamawiający zażądał złożenia środka dowodowego w postaci raportu z badania tej wydajności zgodnie z właściwą dla danego materiału eksploatacyjnego normą, (jedną z czterech norm ISO/IEC, których nr zostały podane, lub inną równoważną normą), wystawionego przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający w tym zakresie stosowną akredytację. Tym samym Zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 105 ust. 1 ustawy pzp (W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę.). W konsekwencji pierwsza kategoria przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 1 rozdziału XIII SWZ (karta katalogowa, karta charakterystyki lub inny podobny dokument), zażądana w oparciu o przepis art. 106 ust. 1 ustawy pzp (Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.), powinna służyć potwierdzeniu innych niż wydajność kryteriów równoważności opisanych w rozdziale IV pkt 11 ppkt 1)-11) SWZ. Dokumentacja postępowania prowadzona przez Zamawiającego odzwierciedla poniżej przedstawiony chronologicznie przebieg badania oferty złożonej przez Tonę Tuszu w odniesieniu do równoważnych materiałów eksploatacyjnych, których dotyczą zarzuty odwołania. 18 listopada 2022 r. miało miejsce otwarcie ofert, w tym oferty złożonej przez Tonę Tuszu. W szczególności w następujących pozycjach Formularza asortymentowo-cenowego (którego wzór stanowił załącznik nr 2 do SWZ) Tona Tuszu zaoferowała jako równoważne oryginalnym materiałom eksploatacyjnym Panasonica, producenta modeli urządzeń (o podanych poniżej oznaczeniach) – tonery producenta Rafcom, sprzedawane pod marką Prism (o podanych poniżej oznaczeniach): • poz. 608 (KX-FLM551, KX-FLB755, KX-FLB751, KX-FL501) – ZPL-KFA76ANP; • poz. 609 (KX-FLB803, KX-FLB813, KX-FLB853, KX-FLB833) – ZPL-KFA85NP; • poz. 611 (KX-MB 773/263/783) – ZPL-KXFAT92NP. Tona Tuszu nie złożyła wraz z ofertą dla powyższych pozycji żadnych przedmiotowych środków dowodowych. 12 stycznia 2023 r. Zamawiający wystosował do Tony Tuszu „Wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” w następującym brzmieniu: Działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek”, nr postępowania 29/ZP/2022, wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści niniejszego wezwania. Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII ust. 2 SWZ: 1. Wykonawca składając ofertę na produkty równoważne musi dołączyć także: 1) raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną, zawierające dane które umożliwiają porównanie oferowanych produktów z wymaganiami SWZ, w szczególności wydajność określona liczbą wydrukowanych stron A4 przy 5% zaczernieniu kartki przy użyciu jednego tonera. Testy muszą być wykonane dla każdego oferowanego materiału równoważnego oddzielnie i określać wydajność badanego produktu (w przypadku raportu odnoszącego się do więcej niż jednego produktu, wymagane jest wyszczególnienie z nazwy na raporcie wszystkich produktów, do których raport się odnosi). Dokumenty w formie raportów przewidzianych w ww. normach ISO i zawierające wszystkie wymagane przez te normy elementy powinny być wystawione przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości posiadający akredytację w zakresie badania jakości produktów objętych przedmiotem zamówienia i potwierdzać, że oferowane materiały eksploatacyjne odpowiadają tym normom. Wykonawca zaoferował Zamawiającemu materiały równoważne, nie przedkładając jednocześnie wraz z ofertą: 1) raportów z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. W konsekwencji Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. Żądane dokumenty należy przesłać zgodnie z formą wskazaną w SWZ, do dnia 19.01.2023 r., za pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresem: 16 stycznia 2023 r. Tona Tuszu przesłała Zamawiającemu „Stanowisko Wykonawcy w przedmiocie istnienia obiektywnej niemożliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” w następującym brzmieniu: W nawiązaniu do otrzymanego w dniu 12.01.2023 r. wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP - Wykonawca wskazuje, że: 1. zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności; 2. wezwanie do uzupełnienia raportów z testów wydajności dla wskazanych tonerów jest niewłaściwe z uwagi na obiektywną niemożliwość uzupełnienia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Powyższe powinno skutkować odstąpieniem od czynności wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz wezwaniem Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w ramach których Wykonawca potwierdzi, iż zaoferowane tonery spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności. 1) Potwierdzenie, iż zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności – znajduje potwierdzenie w następujących danych: Karty Produktu Karty Charakterystyki Bezpieczeństwa Produktu 2) Z kolei obiektywna niemożliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach: a) Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII ust. 2 pkt 1 SWZ Wykonawca składając ofertę na produkty równoważne musi dołączyć także (…) raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712, lub inną równoważną (…) W przypadku wskazanych w wezwaniu z dnia 12.01.2023 r. tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPLKXFAT92NP – przeznaczonych do faksów Panasonic – nie jest obiektywnie możliwe przedstawienie takich raportów, bowiem tonery te nie są objęte żadną z norm wymienionych w SWZ. b) Wskazanym tonerom „najbliżej” do normy ISO/IEC 19752, która dotyczy tonerów do drukarek monochromatycznych, jednakże brak jest możliwości przeprowadzenia testów wydajności dla wskazanych tonerów zgodnie z tą normą. Norma ISO/IEC 19752 odnosi się bowiem do tonerów, w których proszek znajduje się w kasecie zintegrowanej z bębnem lub umieszczanej w bębnie urządzenia tak, aby proszek przesypał się przez bęben. Ponadto zgodnie z wymaganiami norm ISO/IEC podczas testów należy 3-krotnie wstrząsnąć kasetą z tonerem, natomiast w przypadku tonerów do faksów Panasonic po ich zainstalowaniu cały proszek od razu przesypuje się do urządzenia, zatem nie można wykonać jednego z kroków, opisanego w reżimach normy. Reasumując, norma ISO 19752 dotyczy tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych i urządzeń wielofunkcyjnych, a wskazane w wezwaniu tonery to: tonery faksowe, wysypywane, a zatem są to tonery pozostające poza certyfikacją w zakresie normy ISO 19752. c) Wskazane w wezwaniu tonery nie podlegają również certyfikacji w zakresie norm ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711 oraz ISO/IEC 24712, które dotyczą: w przypadku normy ISO/IEC 19798 – tonerów do laserowych drukarek kolorowych, 24711– wkładów drukujących (atramentów) czarnych do drukarek atramentowych, w przypadku normy ISO/IEC w przypadku normy ISO/IEC 24712 – wkładów drukujących (atramentów) kolorowych do drukarek atramentowych, jak również nie podlegają certyfikacji w zakresie innej równoważnej normy. Zatem tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP – przeznaczone do faksów Panasonic – nie są objęte żadną z norm wskazanych w SWZ i w wezwaniu z 12.01.2023 r. Uwzględniając powyższe, wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP – których uzupełnienie nie jest obiektywnie możliwe – jest niewłaściwe. W takich okolicznościach – zasadne jest wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w ramach których Wykonawca potwierdzi, iż zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności. Dodatkowo Tona Tuszu załączyła karty katalogowe i karty charakterystyki tonerów, o których mowa w piśmie, czyli de facto oświadczenia producenta tych materiałów eksploatacyjnych marki Prism, RAFCOM R. Z. z Reguł. W każdej z kart katalogowych pod tabelą z parametrami znajduje się opis zawierający w szczególności następujące oświadczenie tego producenta: Produkty PRISM zostały przebadane w testach drukujących przy 5% pokryciu strony [dalszą część zdania pogrubiono] wg norm: ISO/IEC 24711, ISO/IEC 19752 oraz ISO/IEC 19798. 18 stycznia 2023 r. Tona Tuszu o tyle zmieniła zdanie, o ile przesłała Zamawiającemu pismo w następującym brzmieniu (do którego załączyła również wspomniane w jego treści dokumenty): W uzupełnieniu dokumentów złożonych w dniu 16.01.2023 r. załączam raporty z testów wydajności dla tonerów marki Prism: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP przeprowadzonych w oparciu o normę ISO 19752. Na posiedzeniu 27 stycznia 2023 r. komisja przetargowa Zamawiającego zaaprobowała wyjaśnienia Tony Tuszu zawarte w pierwszym z powyższych pism jako uzasadniające poczytanie załączonych do drugiego z powyższych pism raportów z testów przeprowadzonych przez producenta tonerów marki Prism jako dokumentów równoważnych do zażądanego w wezwaniu przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 2 ppkt 1 SWZ. Przy czym według komisji przetargowej taka ocena znajduje oparcie w art. 106 ust. 3 pzp (Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria) [patrz protokół z posiedzenia podpisany przez wszystkich członków komisji przetargowej pn. „Notatka ze spotkania Komisji Przetargowej…” , str. 2.]. Niezależnie od powyższego komisja przetargowa doszła do następujących wniosków: W postępowaniu, w wymaganiach określone zostały warunki dopuszczenia materiałów równoważnych. W oparciu o zawarte w tych wymaganiach normy należy stwierdzić, że dotyczyły one tonerów do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych kolorowych, tonerów do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych, tuszy do atramentowych drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych kolorowych, tuszy do atramentowych drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych. Dokumentacja norm nie zawiera stwierdzeń na temat objęcia nimi np. bębnów, pojemników na zużyty toner. Podobnie nie dotyczą one specjalizowanych urządzeń faksujących. Bębny i materiały eksploatacyjne do faksów nie podlegają certyfikacji i nie ma dla nich ustalonych norm podobnie jak dla taśm i folii. W związku z tym Zamawiający uznał, że dla specjalistów znających zawartość wymaganych norm oczywistym jest brak wymagalności przedstawienia wyników testów dla asortymentu, który takimi normami objęty nie jest. W związku z tym nie wymagano tego typu dokumentów m.in. dla bębnów, pojemników na zużyty toner, taśm termotransferowych itd. Należy nadmienić również, że te nietypowe asortymenty zostały umieszczone w kategorii "Inne" w Formularzu cenowym (Załącznik nr 2 do SWZ), co sugeruje ich funkcjonalne wydzielenie ze względu na ich specyfikę. Firma TonaTuszu.pl sp. z o.o. dla tonerów do faksów przedstawiła wyniki testów, które zostały przeprowadzone zgodnie z wymaganiami normy z zakresie, w którym jest to możliwe. Nie są to testy przeprowadzone przez akredytowane laboratorium, ponieważ nie jest możliwe przeprowadzenie takich testów zgodnie ze wszystkimi warunkami normy. To ograniczenie jest narzucone poprzez zastosowaną konstrukcję tych urządzeń faksujących [patrz protokół z posiedzenia podpisany przez wszystkich członków komisji przetargowej „Notatka ze spotkania Komisji Przetargowej…”, str. 3.]. Dokumentacja prowadzona przez Zamawiającego ani nie zawiera żadnej z norm, które zostały wskazane jako punkt odniesienia dla wykazania równoważności innych niż oryginalne materiały eksploatacyjne, ani nie wynika z niej, że członkowie komisji przetargowej mieli dostęp do treści tych norm, nie powołano również w tym zakresie biegłego w trybie art. 55 ust. 4 ustawy pzp. Reasumując, w toku badania zgodności oferty Tony Tuszu z warunkami zamówienia co do równoważnych materiałów eksploatacyjnych Zamawiający wpierw, działając zgodnie z przywołanymi powyżej postanowieniami SWZ, wezwał Tonę Tuszu do uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wymaganych dla potwierdzenia deklarowanej wydajności tonerów. Następnie, nie tylko bezkrytycznie zaakceptował wyjaśnienia Wykonawcy co do rzekomej niemożności przeprowadzenia badań wydajności tych tonerów według normy ISO/IEC 19798 przez niezależny podmiot posiadający w tym zakresie akredytację, ale bezpodstawnie uznał, że dla tego asortymentu nie wymagał złożenia takiego środka dowodowego, pomimo że wezwania do ich uzupełnienia nie unieważnił. Przy czym skoro Zamawiający uznał karty katalogowe, karty charakterystyki i raport testów wydajności producenta oferowanych materiałów za równoważne przedmiotowe środki dowodowe w rozumieniu art. 106 ust. 3 ustawy pzp, oznacza, że zaniechał badania wykazania przez Tonę Tuszu warunków wynikających z właściwego przepisu, czyli art. 105 ust. 4 ustawy pzp (Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia.). Z załączonych do odwołania stron tytułowych instrukcji obsługi wynika, że tylko urządzenie z poz. 608 (model KX-FL501) wygląda jak faks, natomiast urządzenia z poz. 609 (modele KX-FLB813PD i KX-FLB803PD) i poz. 611 (modele KXMB263PD, KX-MB773PD, KX-MB783PD) wyglądają jak urządzenia wielofunkcyjne, w tym te ostatnie tak są nazywane przez Panasonica. Przy czym niesporna była okoliczność, że wszystkie urządzenia wskazane w poz. 608, 609 i 611 Formularza asortymentowo-cenowego w zakresie funkcji drukowania oparte są na laserowej technologii wydruku. Z kolei załączony do pisma procesowego Przystępującego fragmentaryczny wyciąg [karta tytułowa, spis treści i 1. str. właściwej treści] z Normy Międzynarodowej ISO/IEC 19752 Technologia informacyjna – Urządzenia biurowe – Metoda określania wydajności kaset z tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych oraz urządzeń wielofunkcyjnych zawierających elementy drukarek (wydanie drugie 01.2017) nie potwierdza forsowanego przez Tonę Tuszu twierdzenia, jakoby wydajność spornych tonerów nie mogła zostać zbadana według tej normy przez akredytowany w tym zakresie niezależny podmiot. Wręcz przeciwnie, zakresem tej normy objęta jest ocena wydajności w stronach kaset z tonerem (niezależnie od tego, czy są zintegrowane z bębnem światłoczułym i wywoływaczem) stosowanych w monochromatycznych laserowych systemach drukujących, w tym do takich elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania. Przy czym tzw. procedura wstrząsania (zdefiniowana jako określona metoda potrząsania kasetą zgodnie z instrukcją użytkownika) według tej normy nie tyle jest elementem koniecznym procedury testowej, co wymaga odnotowania zastosowania podczas testu [patrz pkt 1. i 3.2. na str. 1.]. Co znamienne, złożony przez Przystępującego wyciąg urywa się właśnie po wspomnianej definicji procedury potrząsania, czyli nie obejmuje całości treści pkt 3. „Terminy i definicje”, w tym odnośnie wariantowego sposobu zdefiniowania końca testu. Tym niemniej za niesporne, bo wprost wynikające z pisma Przystępującego [patrz pkt II.3. na str. 4], należy uznać, że norma przewiduje potrząsanie tonerem w sytuacji blaknięcia druku, czyli jako sposób wydłużenia żywotności tonera, a tym samym odwleczenia końca testu. Jednocześnie Przystępujący konsekwentnie [zarówno w tym samym pkt swojego pisma, jak i na rozprawie] podnosił, że ponieważ po zainstalowaniu w urządzeniu spornych kaset z tonerem od razu cały toner (proszek) zostaje przesypany do bębna, potrząsanie nie może przynieść żadnego skutku. Paradoksalnie z odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nabył na etapie postępowania wiedzę, że wbrew treści wyjaśnień Tony Tuszu zawartych w piśmie 16 stycznia 2023 r., według normy ISO/IEC 19752 trzykrotne wstrząsanie tonerem nie jest jedynym sposobem zakończenia testu wydajności tonera. Co jednak znamienne, Zamawiający unika odwołania się do praktyki użytkowania posiadanych urządzeń wielofunkcyjnych z funkcją faksu marki Panasonic, a tym bardziej do ich instrukcji obsługi. Musiałby wtedy bowiem przyznać, że z uwagi na konstrukcję tych urządzeń – w których wstrząsanie kasetą z tonerem jest zalecane jest wyłącznie przed jej zainstalowaniem, aby cały proszek przesypał się do bębna podczas łączenia tych modułów – nie znajduje do nich zastosowania procedura wstrząsania, o której mowa w tej normie, jako sposób zakończenia testu wydajności. Niezależnie od powyższego oczywiście bezpodstawne jest akceptowanie przez Zamawiającego poczynionego przez Przystępującego rozróżnienia przeprowadzania badań „zgodnie z normą” od „w oparciu o normę” w sytuacji, gdy w kartach katalogowych złożonych przez Tonę Tuszu dla spornych tonerów ich producent chwali się, że zostały one przebadane w testach wg normy ISO/IEC 1975 [zgodnie ze Słownikiem języka polskiego dostępnym pod adresem https:// sjp.pwnm.pl według to «przyimek wskazujący na zgodność czegoś z czymś, np. Pociąg przyjechał według rozkładu.»]. Umknęło również uwadze Zamawiającego, że z jednostronicowych raportów producenta nie wynika, czy przeprowadził testy w kontrolowanym środowisku tj. temperaturze +23°C (+/- 2°C) i wilgotności 50% (+/ 10%). Natomiast Odwołujący wykazał na rozprawie, że akredytowane Laboratorium Badawcze TÜV Rheinland Polska przyjęłoby zlecenie badania wydajności tonera monochromatycznego do urządzenia Panasonic KX-FLB803PD według normy ISO/IEC 19752:2017 [dowód oznaczony przez Izbę jako „O1”]. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Art. 273 ust. 2 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne {dalej: „postępowania podprogowe”}, prowadzonych w trybie podstawowym, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ustawy pzp (czyli m.in. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), wykonawca dołącza do oferty składanej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Z kolei art. 273 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp uprawnia zamawiającego w postępowaniach podprogowych do żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przy czym zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: 1. w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę [ust. 1]; • przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2]; • jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3]; • zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia [ust. 2]. • Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W tej sprawie, jak powyżej ustaliła Izba, Przystępujący w zakreślonym przez Zamawiającego terminie ani nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wskazanych wprost w SWZ i treści wezwania, ani nie wykazał, że obiektywnie rzecz biorąc jako wykonawca oferujący w tych trzech przypadkach nieoryginalne materiały eksploatacyjne nie ma ani dostępu do sprawozdań z badań wykonanych przez akredytowaną jednostkę oceniającą zgodność, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, który nie wykazał w tych trzech przypadkach, że oferowane przez niego materiały eksploatacyjne są równoważne pod względem wydajności oryginalnym materiałom eksploatacyjnym. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego. 23 …

…Sygn. akt KIO 3722/21 WYROK z dnia 10 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 10 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 23 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu w postępowaniu pn. Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Szczerców: Szczercowska Wieś- Dubie, ul. Tenusa i ul. Malinowa w Szczercowie, Brzezie (nr postępowania RI.3.7013.20.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Szczerców orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, a przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu - dokonania poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) okresu gwarancji i rękojmi w ofercie Odwołującego ze 120-miesięcznego na 72-miesięczny. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gmina Szczerców {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa kanalizacji sanitarnej w gminie Szczerców: Szczercowska Wieś- Dubie, ul. Tenusa i ul. Malinowa w Szczercowie, Brzezie (nr postępowania RI.3.7013.20.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 grudnia 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00298514/01. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 23 grudnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu w zakresie części 1. zamówienia - unieważnieniu postępowania oraz odrzuceniu oferty złożonej przez RPM S.A. z siedzibą w Lublińcu {dalej: „RPM”}. 23 grudnia 2021 r. RPM {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez zaniechanie wezwania RPM do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanego okresu gwarancji i rękojmi, choć jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, winien był przed jej odrzuceniem wezwać RPM do wyjaśnienia tej kwestii. 2. Art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. z art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez zaniechanie poprawienia w ofercie RPM niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu 120-miesięcznego zamiast mieszczącego się w zakresie od 24 do 72 miesięcy okresu gwarancji i rękojmi, dzięki zastąpieniu 120-miesięcznego okresu 72-miesięanym okresem, pomimo że gdy zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający w sytuacji, pomimo że nie spowodowałoby to istotnych zmian treści tej oferty, która od samego początku obejmowała maksymalny przewidziany w SWZ okres gwarancji i rękojmi. 3. Art. 255 pkt 3 - przez unieważnienie postępowania z uwagi na okoliczność, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy cena oferty Odwołującego nie przewyższa tej kwoty. 4. Art. 239 ust. 1 - przez zaniechanie wyboru oferty RPM, pomimo że według ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert jest najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych ofert, które nie podlegały odrzuceniu a RPM spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienie odrzucenia oferty RPM. 2. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 3. Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty RPM. 4. Wezwania RPM do złożenia wyjaśnień w treści oferty oraz poprawienia niezgodności treści tej oferty - jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty - dzięki zastąpieniu 120-miesięanego okresu gwarancji i rękojmi 72-miesięcznym okresem gwarancji i rękojmi. 5. Dokonania wyboru oferty RPM jako najkorzystniejszej Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. W pkt 21.1. SWZ Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert w postępowaniu tj. cenę oraz gwarancję i rękojmię. W ramach zawartego w pkt 21.2. SWZ opisu sposobu przyznawania punktów w tym drugim kryterium Zamawiający przewidział wzór, z którego wynikało, że możliwe jest zaoferowanie dowolnego okresu gwarancji i rękojmi, który będzie podstawą do wyliczenia punktacji. Dopiero w ramach pkt 2 lit. g) wzoru formularza ofertowego (załącznika do SWZ) Zamawiający określił, że możliwe jest zaoferowanie okresu gwarancji i rękojmi w zakresie 24-72 miesięcy. 20 grudnia 2021 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia złożonych ofert, w której podał, że na realizację części 1. zamówienia zamierza przeznaczyć 4.400.000,00 zł, a oferty na tę część zamówienia złożyli: 1) RPM (cena - 3.853.163,39 zł gwarancja i rękojmia - 120 miesięcy), 2) P.P.H.U. „SANEL” Z. sp. jawna {dalej: „Sanel”} (cena 4.915.165,49 zł, gwarancja i rękojmia - 72 miesiące). 21 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty RPM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, tj. z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że określił okres gwarancji i rękojmi, stanowiący jedno z kryteriów oceny ofert, w zakresie 24-72 miesięcy, zaś RPM zaoferowało 120-miesięcy okres, który jest niezgodny z wymogami postawionymi przez Zamawiającego. Jednocześnie 21 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postepowania w zakresie części 1. zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 pzp, tj. z uwagi na okoliczność, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że oferta RPM podlega odrzuceniu, zaś w cena jego oferty Sanelu przewyższa budżet przewidziany przez Zamawiającego na realizację tej części postępowania. Zamawiający w toku postepowania nie wzywał RPM go do złożenia wyjaśnień zakresie treści oferty, ani nie informował RPM o zamiarze poprawienia treści jego oferty. Odwołujący wyjaśnił, że kierował się zamiarem zaoferowania Zamawiającemu możliwe najlepszych warunków realizacji zamówienia oraz maksymalnego zabezpieczenia interesu Zamawiającego, gdyż kanalizacja sanitarna użytkowana będzie przez okres kilkudziesięciu lat, a producenci układów pompowych, w tym zwłaszcza pomp oraz automatyki związanej z ich działaniem, przewidują krótkie okresy gwarancji. Dzięki zaoferowaniu 120-miesięcznego okresu gwarancji Zamawiający uzyskałby pewność funkcjonowania całej instalacji w długim okresie, bez konieczności ponoszenia kosztów związanych z użytkowaniem instalacji po upływie 72 miesięcy. Zamawiający uzyskałby również pewność trwałości robót odtworzeniowych związanych z nawierzchniami dróg oraz nie musiałby dokonywać ich napraw we własnym zakresie. Odwołujący dodał, że jako wykonawca robót budowlanych, dzięki posiadanym wiedzy i doświadczeniu w zakresie realizacji inwestycji, niejednokrotnie oferował tożsamy termin gwarancji w postępowaniach, w których dopuszczano zakres np. od 36 do właśnie 120-miesięcy. Według Odwołującego istotne jest, że zaoferowany przez niego 120-miesięczny okres gwarancji i rękojmi obejmuje wymagany przez Zamawiającego przedział 24-72 miesięcy, a jednocześnie lepiej zabezpiecza interes Zamawiającego. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym wskazuje się, że nie zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w przypadku, gdy oferta wykonawcy zabezpiecza interes zamawiającego w większym stopniu, niż wymaga się tego warunkami zamówienia {w uzasadnieniu odwołania wskazano na wyrok z 29 września 2017 r. sygn. akt 1936/17 i wyrok z 17 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 237/21 oraz przytoczono stosowne fragmenty ich uzasadnień}. Niezależnie od powyższego według Odwołującego, jeśli Zamawiający uznał, że treść oferty RPM pozostaje niegodna z warunkami zamówienia, winien był w pierwszej kolejności wezwać go do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 pzp, a następnie dokonać poprawienia przedmiotowej niezgodności z warunkami zamówienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Zamawiający uzyskałby w takim przypadku od RPM: po pierwsze, wyjaśnienia odnośnie powodów wskazania takiego okresu gwarancji i rękojmi, jak wyżej w odwołaniu, po drugie - informację, że powinien poprawić przedmiotową niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia dzięki zastąpieniu 120-miesięcznego okresu 72-miesięcznym okresem gwarancji i rękojmi. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego wynika, że z uwagi na nieoczywisty charakter innych omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień treści oferty jest uzasadnione, gdyż może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, jak i temu, czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione {w uzasadnieniu odwołania wskazano wyrok z 13 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1088/17 oraz przytoczono stosowny fragment z jego uzasadnienia}. W odpowiedzi na odwołanie z 4 stycznia 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, w szczególności przedstawiając następujące okoliczności i argumentację. Nie ma znaczenia, jak zostały ustalone analogiczne kryteria oceny ofert w innych postępowaniach, gdyż jest to autonomiczna decyzja każdego zamawiającego na potrzeby danego postępowania. Nie ma sprzeczności w dokumentach zamówienia co do okresu gwarancji i rękojmi, jaki może wskazać wykonawca, gdyż wyłącznie w formularzu oferty określono, że okres gwarancji i rękojmi, jaki może wskazać wykonawca, ma zawierać się w przedziale pomiędzy minimum 24 miesiącami a maksimum 72. miesiącami. Określenie okresu gwarancji i rękojmi w sposób zgodny z SWZ i formularzem oferty było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę. Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia, a także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Jak wynika z treści SWZ zobowiązanie z tytułu gwarancji i rękojmi stanowi istotny element zarówno oferty, jak również umowy określającej wzajemne prawa i obowiązki stron. W konsekwencji każda oferta, w której wskazano okres krótszy lub dłuższy nie jest zgodna z warunkami zamówienia. W szczególności zadeklarowanie 120-miesięcznego okresu gwarancji i rękojmi nie zobowiązywało Zamawiającego do uznania oferty RPM za prawidłową i zastosowanie tego okresu przy ocenie ofert z wykorzystanie wzoru wskazanego w SWZ. Jak wskazuje się w doktrynie inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów, natomiast nie mogą być wynikiem świadomego i celowego działania wykonawcy. Drugim warunkiem poprawienia takiej omyłki jest nieistotność zmian treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że znaczenie ma tu nie tyle, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. W konsekwencji możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zamierzoną przez wykonawcę treść oświadczenia woli. Według Zamawiającego treść odwołania potwierdza jego wcześniejsze ustalenia, że RPM nie pomylił się wpisując 120-miesięczny okres rękojmi i gwarancji, a uczynił to świadomie i celowo, skoro jego intencją było zabezpieczenie w najwyższym stopniu interesu Zamawiającego. W takim przypadku nie ma możliwości zmiany długości tego okresu, gdyż stanowiłoby to niedopuszczalną ingerencję w treść oferty, mającą na celu zmianę jej treści w elementach pierwotnie świadomie inaczej wskazanych przez Odwołującego w ofercie. Ponadto Zamawiający stwierdził, że w celu poprawienia treści oferty RPM zmuszony byłby do samodzielnego określenia długości okresu rękojmi i gwarancji, co jego zdaniem prowadziłoby to do niedopuszczalnych w świetle przepisów ustawy pzp negocjacji prowadzonych w toku czynności badania i oceny ofert i de facto do złożenia przez Odwołującego nowego oświadczenia woli w tym zakresie. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację, a w imieniu Zamawiającego, pomimo prawidłowego zawiadomienia, nikt się nie stawił na rozprawę. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty i unieważnienie postępowania uniemożliwia mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Biorąc pod uwagę przywołane powyżej za odwołaniem, potwierdzone w odpowiedzi na odwołanie, a przede wszystkim odpowiadające rzeczywistemu stanowi rzeczy okoliczności co do treści dokumentów zamówienia i oferty RPM odnośnie okresu gwarancji i rękojmi, przy dołożeniu należytej staranności można było ustalić bez zwracania się o wyjaśnienia do drugiego podmiotu: - w przypadku RPM, że oferowany okres ma się zawierać w przedziale od 24 do 72 miesięcy; - w przypadku Zamawiającego, że zaoferowany przez RPM 120-miesięczny okres należy poczytać za dostatecznie ujawniający wolę zaoferowania co najmniej 72-miesięcznego okresu. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie innych (niż oczywiste omyłki pisarskie i rachunkowe) polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp [zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (poniżej zwanej w skrócie: „SIWZ”)] w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 popz [przepis ten miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp]. Wystarczy tylko odnotować nieistotne w okolicznościach tej sprawy różnice terminologiczne wynikające z uczynienia obecnie punktem odniesienia „dokumentów zamówienia” zamiast, jak poprzednio, „SIWZ”, która z kolei obecnie nazywana jest „SWZ”. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” to synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {dalej: „specyfikacja”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowanego przez zamawiającego. Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie należy uznać stanowisko, że zarówno treść specyfikacji, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści specyfikacji - jest z nią zgodna. Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią specyfikacji, ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym udostępnił specyfikację (art. 133 ust. 1 pzp; art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 13 i 16 popzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 63 ust. 1 pzp; art. 10a ust. 5 popzp), przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 218 ust. 2 pzp; art. 82 ust. 3 popzp). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią specyfikacji, gdyż - co do zasady - niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5] mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów [por. J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009]. Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji może polegać na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania specyfikacji dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w specyfikacji [por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2478/13]. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp [obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp] musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami specyfikacji. Z art. 223 ust. 1 pzp [poprzednio 87 ust. 1 pzp] wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz dialogu konkurencyjnego), dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany te sprowadzają się to do wspominanej powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. Jednakże, co ma kluczowe znaczenie w tej sprawie, wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp [poprzednio art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp]. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji - złożenia oferty zgodnej ze specyfikacją [tak m.in. w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych: 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 556/12, 9 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12, 22 listopada 2012 r. sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13, 10 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1266/13] - o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli - jeśli jest ono niejednoznaczne - w postaci instytucji wyjaśnień treści oferty, a także służące poprawieniu oferty - jeśli wprost nie odpowiada ona treści specyfikacji - instytucja poprawiania tzw. innych omyłek, a ponadto obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji, a w konsekwencji odrzucenia oferty [vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2743/11 oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. sygn. akt 1514/11}. Jak to powyżej ustalono, RPM zaoferowało 120-miesięczny okres gwarancji i rękojmi w sytuacji, gdy Zamawiający określił w specyfikacji, że dopuszcza maksymalnie zaoferowanie 72-miesięcznej rękojmi i gwarancji. Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien dokonać skorygowania powyższej niezgodności. Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 popzp [odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11]. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba podziela również stanowisko [wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp] nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. [tak w Słowniku języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępnym na stronie ]. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1 pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego - należy przyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia i na warunkach określonych w specyfikacji. Natomiast nie zawsze im się to udaje, choćby z powodu niedołożenia należytej staranności, i wtedy obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp. Wprost z niego wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem, że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty. Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała istotnego charakteru. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09: W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Tymczasem Zamawiający w tej sprawie [vide uzasadnienie odrzucenia oferty i odpowiedź na odwołanie] nie był w stanie podać żadnego istotnego i adekwatnego do zaistniałych okoliczności argumentu przemawiającego za brakiem możliwości poprawienia stwierdzonej przez siebie w ofercie Odwołującego niezgodności, która w oczywisty sposób nie ma istotnego znaczenia biorąc pod uwagę całokształt oferty. Zamawiający zdaje się w ten sposób negować możliwość zmiany treści oferty nawet w przypadku, gdy zaoferowano mu warunki lepsze niż wymagał. Jednakże art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp) nie ogranicza możliwości dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy dotyczą przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo nieistotnych elementów oferty, gdyż granicą dopuszczalności zmian jest to, nie stanowiła ona znaczącej ingerencji w treść oferty, która spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli w stosunku do złożonego przez wykonawcę w powyżej przedstawionym rozumieniu. Jak to słusznie wskazano w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniach wyroków z: 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10 i z 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10. Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp], gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie Izby nie oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na nieoczywisty charakter tzw. innych omyłek, o, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający, nawet bez kierowania wezwania do wyjaśnień, był w stanie zarówno stwierdzić na czym polega omyłkowa niezgodność, co uczynił, jak i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie zaniechał, pomimo że nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Resumując, w ocenie Izby z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu oferty przez RPM wynika wola zaoferowania realizacji tego zamówienia na warunkach wynikających ze specyfikacji, w tym zaoferowania jak najdłuższego okresu gwarancji i rękojmi, a zatem obowiązkiem Zamawiającego było odpowiednie poprawienie tej oferty w sposób, który powinien być oczywisty dla Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3, a w konsekwencji również art. 255 pkt 3 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 15 …

…Sygn. akt KIO 2209/25 Warszawa, 4 lipca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 30 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: WES sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego pn. Modernizacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Związku Międzygminnego Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich przez wdrożenie zdalnego odczytu opomiarowania (ZP/3/24) prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich z siedzibą we Wschowie [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Orange Polska S.A.z siedzibą w Warszawie, Pronal Smartmetering24 sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Szczecinie [„Przystępujący”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie co do zarzutu ewentualnego z pkt 4) petitum (pkt IV uzasadnienia prawnego) oraz nakazuje Zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu załącznika nr 2 do oferty Przystępujących, tj. Opisu rozwiązania równoważnego. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Przystępujących po połowie, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania a jako uzasadnione koszty Odwołującego i Przystępujących z tytuły wynagrodzenia pełnomocnika kwoty po 1800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) oraz dodatkowo w przypadku Odwołującego z tytułu opłaty od pełnomocnictwa kwotę 8 zł 00 gr (słownie: osiem złotych zero groszy). 2)znosi wzajemnie pomiędzy Odwołującym i Przystępującymi uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3)zasądza solidarnie od Przystępujących na rzecz Odwołującego kwotę 7508 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset osiem złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Związek Międzygminny Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich z siedzibą we Wschowie {dalej: „Związek” lub „Zamawiający”}, w imieniu którego i na rzecz którego działa jako pełnomocnik Zakład Usług Wodnych we Wschowie sp. z o.o. z siedzibą we Wschowie, na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} przeprowadza w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawy i usługi pn. Modernizacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Związku Międzygminnego Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich przez wdrożenie zdalnego odczytu opomiarowania (ZP/3/24). Ogłoszenie o tym zamówieniu 9 lipca 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 132 pod poz. 409435. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 21 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Orange Polska S.A. {dalej również: „Orange” lub „lider Konsorcjum”} z siedzibą w Warszawie i Pronal Smartmetering24 sp. z o.o. sp.k. {dalej również „Pronal Smartmetering 24” lub „członek konsorcjum”} z siedzibą w Szczecinie {dalej łącznie zwanych „Konsorcjum” lub „Przystępującymi”}. 2 czerwca 2025 r W ES sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku {dalej: „W ES” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności i zaniechania odrzucenia wybranej ofert oraz zaniechań innych czynności objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [jeżeli poniżej nie wskazano na inny akt prawny]: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo jej oczywistej niezgodności z warunkami zamówienia, wielokrotnie wyrażonymi w ogłoszeniu i dokumentach zamówienia, polegającej na zaoferowaniu dostawy modułów działających w technologii LTE-M zamiast modułów działających w technologii NBIoT, co stanowi również przejaw naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, gdyż na etapie oceny ofert dopuszczono możliwość zaoferowania przedmiotu zamówienia sprzecznego z jednym z podstawowych warunków realizacji zamówienia [zarzut nr 1]. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i art. 16 pkt 1 oraz w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {dalej: „uznk”} – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na oświadczeniu przez Konsorcjum nieprawdy co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w dokumentach złożonych wraz z ofertą i następnie w złożonych wyjaśnieniach, tj. nieprawdziwego oświadczenia, że dostawa zrealizowana na rzecz Zakładu Gospodarki Komunalnej Czernica sp. z o.o. obejmowała moduły NBIoT, a następnie, że obejmowała moduły NBIoT i moduły LTE-M, podczas gdy przedmiotem tego zamówienia była dostawa modułów GSM i świadczenie usług telemetrycznych w technologii GSM, a nie w technologii NBIoT lub technologii LTE-M, co miało wpływ na wynik postępowania i doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, a także narusza interes Odwołującego, innych wykonawców prowadzących działalność na rynku i Zamawiającego [zarzut nr 2]. 3. Art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do poprawienia dokumentu JEDZ oraz podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu dostaw i dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw na potwierdzenie doświadczenia w zrealizowaniu co najmniej jednej dostawy modułów NBIoT w liczbie nie mniejszej niż 4000 szt. (objętych jedną umową), pomimo że Konsorcjum nie wykazało spełniania tego warunku udziału w postępowaniu [zarzut nr 3]. 4.Art. 18 ust. 1-3 i art.74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu części treści oferty tj. załącznika – opisu rozwiązania równoważnego, nieskutecznie zastrzeżonej przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa z powodu ogólności uzasadnienia, które nie wykazuje, że ten opis ma wartość gospodarczą, a podjęte w celu zachowania poufności zostały podjęte wyłącznie przez jednego członka Konsorcjum (Orange Polska S.A.) akcyjna, zaś celem tego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy jest jedynie uniemożliwienie Odwołującemu dokonania weryfikacji oferty Konsorcjum pod względem jej zgodności z warunkami zamówienia [zarzut nr 4. Przy czym zarzuty z nr 3 i 4 zostały podniesione ewentualne, tj. w przypadku nieuwzględnienia zarówno zarzutu nr 1, jak i zarzutu nr 2, czyli żadnego z zarzutów, którego uwzględnienie miałoby skutkować nakazaniem odrzucenia oferty Konsorcjum. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Odrzucenia oferty Konsorcjum. 3.Wezwania Konsorcjum jak w zarzucie nr 3. 4.Odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu części oferty, o której mowa w zarzucie nr 4. Przy czym żądania z pkt 3. i 4. zostały sformułowane na wypadek nieuwzględnienia żądania z pkt 3. W uzasadnieniu odwołania podniesiono okoliczności faktyczne i prawne, do których poniżej Izba odniosła się, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący w piśmie procesowym z 30 czerwca 2025 r. wnieśli o oddalenie odwołania, odnosząc się do każdego z zarzutów w sposób, który został dalej odzwierciedlony, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. 30 czerwca 2025 r. na posiedzeniu Przystępujący zgłosili do protokołu sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z 13 maja 2025 r. w całości odwołania (bez sprezycowania, czy chodzi o zarzuty główne czy ewentualne). Izba ustaliła, co następuje: I. Odnośnie brzmienia i znaczenia postanowień SW Z określających przedmiot zamówienia, w tym dopuszczenia rozwiązań równoważnych oraz treści oferty Konsorcjum odnośnie tej kwestii w zakresie, który został udostępniony [w cytatach pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]. Rozdział V. Opis przedmiotu zamówienia: 1.Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż modułów radiowych w technologii NBIoT oraz LoRaWAN u odbiorców końcowych wraz z wdrożeniem stacjonarnego systemu odczytu, na terenie działania Związku Międzygminnego Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich z siedzibą we Wschowie. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 1 do niniejszej SWZ – opis techniczny. 3.KOD Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (…) 4.Wszędzie tam, gdzie przedmiot zamówienia został opisany poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych, systemów referencji technicznych, wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, cech materiału, produktu lub usługi, Zamawiający dopuszcza oferowanie przez Wykonawcę materiałów, urządzeń lub rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych w dokumentacji, pod warunkiem, że nie obniżą określonych w dokumentacji standardów, będą posiadały wymagane odpowiednie atesty, certyfikaty lub dopuszczenia oraz zapewnią wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami Zamawiającego określonymi w SW Z. Wskazanie w dokumentacji przykładowych znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, cech materiału, produktu lub usługi, ma na celu doprecyzowanie oczekiwań Zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia i stanowi wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia. W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, Zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że oferowane dostawy nie są zgodne z normami, ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi, pod warunkiem że Wykonawca udowodni w ofercie, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. W przypadku, gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, Zamawiający nie może odrzucić oferty zgodnej z Polską Normą przenoszącą normę europejską, normami innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszącymi normy europejskie, z europejską oceną techniczną, ze wspólną specyfikacją techniczną, z normą międzynarodową lub z systemem referencji technicznych ustanowionym przez europejski organ normalizacyjny, jeżeli te normy, oceny techniczne, specyfikacje i systemy referencji technicznych dotyczą wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez Zamawiającego, pod warunkiem, że Wykonawca udowodni w ofercie, że dostawa spełnia wymagania dotyczące wydajności lub funkcjonalności określone przez Zamawiającego. Wszystkie przewidziane w dokumentacji przetargowej parametry i wymogi techniczne materiałów i urządzeń są parametrami minimalnymi. Do wszystkich znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych, systemów referencji technicznych, wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, cech materiału, produktu lub usługi, wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia dopisuje się wyrazy „lub równoważne”. W przypadku, gdy Wykonawca nie złoży w ofercie dokumentów o zastosowaniu innych równoważnych materiałów lub urządzeń lub rozwiązań, to rozumie się przez to, że do kalkulacji ceny oferty i wykonania przedmiotu zamówienia ujęto materiały o urządzenia zaproponowane w opisie przedmiotu zamówienia. Załącznik nr 1 – Opis techniczny: Wymagania techniczne dla modułów radiowych i stacjonarnego odczytu danych. Zamawiający celem realizacji projektu zakłada zakup i montaż modułów radiowych w technologii NBIoT oraz LoRaWAN u odbiorców końcowych wraz z wdrożeniem stacjonarnego systemu odczytu. Przewiduje się wymianę istniejących wodomierzy oraz montaż modułów radiowych w ilościach zawartych w Tabela 1. Tabela 1. Składowe systemu zdalnego odczytu wodomierzy. LpNazwa Ilość 1Rejestrator z transmisją danych NBIoT 190 2Oprogramowanie dla stacjonarnego systemu odczytu 1 3Moduły NBIoT wraz z utrzymaniem i abonamentem przez okres 10 lat * 14000 4Moduły LoraWAN wraz z utrzymaniem i abonamentem przez okres 10 lat * 500 5Zewnętrzna stacja bazowa LoRaWAN 1 6Urządzenia mobilne do programowania i konfiguracji 8 7Szkolenie z zakresu obsługi oprogramowania oraz montażu i konfiguracji modułów 1 8Dzierżawa dachów przez okres 10 lat 1 9Montaż wodomierzy wolumetrycznych i modułów radiowych NBIoT wraz z konfiguracją i programowaniem 14000 10 Montaż wodomierzy wolumetrycznych i modułów LoRa radiowych wraz z konfiguracją i programowaniem 500 11Montaż stacji bazowej LoRa GateWay 1 *- zamawiający wymaga podania ceny modułu z utrzymaniem i abonamentem telemetrycznym przez okres 10 lat 1.1 Specyfikacja urządzeń do transmisji bezprzewodowej – rejestratorów Specyfikacja ogólna: 1)Instalacja: Plug and play. 2)Zużycie energii: Prąd czuwania 20uA (w trybie oszczędzania energii) i 5-20mA podczas normalnej pracy. 3)Tryb wielomodowy: Obsługuje dwa tryby pracy - niskiego zużycia energii oraz pracy online w czasie rzeczywistym. 4)Podwójne zasilanie: Urządzenie może być zasilane zasilaczem prądu stałego lub wbudowaną baterią, co zapewnia ciągłość zasilania w przypadku awarii głównego źródła. 5)Żywotność baterii: Standardowa pojemność baterii zapewnia co najmniej 3 lata pracy przy wysyłce danych co godzinę. 6)Stopień ochrony IP68: Konstrukcja obudowy zapewnia pełną wodoodporność i możliwość pracy pod wodą. 7)Alarmy online: Możliwość ustawienia alarmów dla minimalnego i maksymalnego natężenia przepływu, objętości, ciśnienia i innych parametrów. 8)Komunikacja RS485: Obsługa standardów MODBUS-RTU i innych, z możliwością zdalnej konfiguracji poprzez platformę chmurową. 9)Akwizycja sygnału: Obsługa dwuprzewodowej akwizycji sygnałów analogowych (4-20 mA/0-20 mA/0-5 V/0.5-4.5 V/1-5 V) oraz sygnałów przełączających. 10)Kontrola wyjścia (opcjonalnie): Wbudowany węzeł wyjść przekaźnikowych do sterowania urządzeniami takimi jak zawory i alarmy. 11) Lokalne przechowywanie danych: Wbudowana pamięć o pojemności 64 kb z żywotnością stu miliardów cykli kasowania i zapisu. 12)Zdalna konfiguracja parametrów: Możliwość ustawienia parametrów przez przeglądarkę internetową. 13)Wyświetlacz: Wyświetlacz OLED i magnetyczne przyciski sterujące ułatwiające podgląd działania urządzenia i debugowanie. Specyfikacja techniczna 1)RS-485: Szybkość transmisji 1200-115200bps, obsługiwane protokoły komunikacyjne. 2)Pomiar ilości analogowej lub impulsu: Rozdzielczość 12 bitów, precyzja 1%, typ sygnału 4-20 mA (domyślnie). 3)Kontrola wyjścia: Wyjście przekaźnikowe o obciążalności 4VDC/500mA. 4)Pamięć wbudowana: 4Kbity pamięci z wytrzymałością min. 100 bilionów odczytów/zapisów. Bezprzewodowa zdalna transmisja: 1)Obsługa pasm częstotliwości dla NB-IoT, 2G/GPRS, 4G+2G. 2)Wbudowany eSIM lub ręcznie włożona karta Micro SIM. 3)Częstotliwość przesyłania danych: 1-10000 minut (domyślnie 720 minut). Zasilacz: 1)Napięcie: 9-30 V prądu stałego. 2)Typ: Zasilanie prądem stałym, system energii słonecznej. 3)Ochrona: Zabezpieczenie przed odwrotnym połączeniem, nadprądowe i przepięciem. 4)Wbudowana bateria: Napięcie 36 V, pojemność 38 Ah. 5)Prąd czuwania: 20uA przy 36VDC. 6)Pobór energii podczas komunikacji: 80mA przy 36VDC (chwilowe 500mA) lub 120mA przy 36VDC (chwilowe 2A). Moc wyjściowa: Napięcie wyjściowe 12-30VDC (gdy działa zasilacz prądu stałego) lub 12VDC (przy zasilaniu z wbudowanej baterii). Środowisko pracy: Temperatura robocza -30 do 70°C (zalecana) lub -40 do 85°C (ograniczona), wilgotność 0-95% bez kondensacji. Poziom ochrony: IP68. 1.2 Warunki techniczne systemu stacjonarnego odczytu wodomierzy Zamawiający bezwzględnie wymaga wdrożenia jednego, jednolitego systemu do obsługi modułów Lora jak i NB-IoT (wizualizacja na jednej platformie WEB) 1)Wykonawca wdroży i uruchomi System odczytowy składający się z: a) aplikacji mobilnej umożliwiającej aktywację modułów radiowych na wodomierzach; b) aplikacji zarządzającej, która ma zapewniać rejestrowanie, przetwarzanie, archiwizowanie i przekazywanie na potrzeby Zamawiającego danych odczytanych z wodomierzy z częstotliwością co jedną godzinę, przesyłanych z modułów przynajmniej raz na dobę. 2) Zamawiający dopuszcza wyłącznie rozwiązania pracujące w chmurze. Aplikacja zarządzająca musi być dostępna na dowolnej ilości stanowisk operatorskich bez dodatkowych opłat, a do jej uruchomienia wymagane będzie jedynie posiadanie przez Zamawiającego stanowiska komputerowego (lub stanowisk komputerowych) z dostępem do Internetu. 3) Wykonawca zobowiązuje się do utrzymywania aktualności oraz dostosowania systemu do wszelkich zmian prawnych oraz technologicznych bez dodatkowego wynagrodzenia. Kolejne wersje oprogramowania i urządzeń muszą być kompatybilne z aplikacją zarządzającą. W przypadku braku takiej zależności Wykonawca dostosuje system do ich obsługi. 4)Zamawiający musi posiadać pełną swobodę tworzenia i usuwania kont dostępu dla pracowników. Jeżeli Zamawiający utworzy dla swoich pracowników dodatkowe konta dostępu, każde z tych kont musi posiadać swoje indywidualne i zapamiętywane ustawienia dotyczące nadanych uprawnień do poszczególnych funkcji oraz własnych preferencji widoku. 5)W przypadku braku możliwości wypracowania jednego spójnego formatu wymienianych danych decyzja o wyborze formatu leży po stronie Zamawiającego. 6)Minimalny zestaw parametrów rejestrowanych przez nakładkę: a) nr IMSI; b) poziom sygnału GSM; c) data ostatniego raportu; d) stan baterii; 7)Aplikacja zarządzająca lub moduły radiowe umożliwiają rejestrację następujących alarmów: a) minimalnego przepływu z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; b) maksymalnego przepływu z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; c) potencjalnego wycieku z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; d) potencjalnego przecieku z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; e) sabotażu mechanicznego; f) próby sabotażu magnetycznego; g) przepływu wstecznego z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; h) przepływu zerowego z możliwością wyboru interwału czasu przyjmowanego za punkt wyjścia minimum dzień, tydzień miesiąc; 8)Aplikacja zarządzająca winna umożliwiać monitorowanie ilości pozyskiwanych pakietów odczytowych w przedziale dobowym, tygodniowym, miesięcznym oraz rocznym oraz mieć możliwość dowolnego wyboru daty. Powyższe dane winny mieć możliwość eksportu do plików w formatach np. XLS, XLSX, CSV, TSV, PDF, TXT. 9)System musi umożliwiać bilansowanie stref hydraulicznych DMA. 1.2.1 Warunki techniczne transmisji danych GSM (IOT) Z uwagi na bezpieczeństwo przesyłu danych usługa telemetryczna musi być realizowana w oparciu o usługi operatora GSM w pasmach licencjonowanych przez Urząd Komunikacji Elektronicznej. Wymagany czas usługi w projekcie 120 miesięcy od daty dostarczenia każdej partii modułów telemetrycznych. 1)Przekaz danych z modułów musi opierać się o ogólnodostępne rozwiązanie, co oznacza, że usługa ma być świadczona w taki sposób, aby możliwe było rozdzielenie usługi telemetrycznej od modułu radiowego i w przyszłości świadczenie usługi przez inny podmiot. 2) Opłata za transmisję danych za dane urządzenie będzie naliczana od momentu rozpoczęcia eksploatacji tego urządzenia przez Zamawiającego. Rozliczenie świadczonych usług transmisji danych z poszczególnych zamontowanych i aktywowanych modułów radiowych odbywać się będzie cyklach 1 miesięcznych. Zaprzestanie naliczania opłat z danego urządzenia następuje w przypadku braku transmisji danych w przyjętym okresie rozliczeniowym. Zamawiający powiadomi Dostawcę o niesprawnym urządzeniu lub o wyeksploatowaniu urządzenia z podaniem numerów seryjnych w celu jego identyfikacji. Co również będzie skutkowało zaprzestaniem naliczania opłat za transmisję danych. 3)Dostawca rozwiązania zapewni następujący poziom skuteczności odczytów ze wszystkich prawidłowo zamontowanych i aktywowanych modułów radiowych: a) dziennie - na poziomie 90% (dalej: „dzienny SLA”) zamontowanych i aktywowanych modułów, b) miesięcznie (licząc od pierwszego do ostatniego dnia danego miesiąca kalendarzowego) – na poziomie 95% (dalej „miesięczny SLA”) opomiarowanych punktów. 4) Dostawca na etapie tworzenia oferty dokona analizy zasięgu i mocy sygnału GSM dla terenu działalności Zamawiającego, na podstawie której określi ilość i miejsca montażu zestawów „doświetlających”. Ich koszty zostaną wliczone w cenę ofertową. 5)Zakup modułu jest jednoznaczny z zakupem usługi telemetrycznej dla każdego zakupionego modułu 1.3 Warunki techniczne modułów NB-IoT ZASTOSOWANIE Moduł telemetryczny NB-IoT przeznaczony jest do stacjonarnego, zdalnego odczytu wodomierzy. Obudowa modułu NB-IoT musi być przystosowana do mocowania na wszystkich wyspecyfikowanych wodomierzach z tarczą indukcyjną Ti. Moduł NB-IoT musi być łatwy do zamontowania i konfiguracji w magazynie lub w terenie. Dane o stanie wodomierza oraz alarmach muszą być rejestrowane oraz przesyłane w formie szyfrowanej bezpośrednio do serwera. Funkcjonalność: 1)Łatwy montaż za pomocą zatrzasków i śruby zabezpieczającej w taki sposób by był możliwy wizualny odczyt wodomierza 2)Odporność na warunki pracy IP68 3)Trwałość baterii – dwa okresy legalizacyjne z możliwością wymiany. 4)Rejestracja stanu wodomierza z rozdzielczością godzinową lub dobową. 5)Przechowywanie danych z 12 ostatnich miesięcy, umożliwiając pobieranie historycznych danych o przepływie. 6)Rejestracja miesięcznego skumulowanego przepływu na ostatni dzień miesiąca. 7)Rejestracja podstawowych parametrów urządzenia: temperatura, poziom sygnału GSM, data instalacji, data ostatniego raportu, rodzaj anteny, data legalizacji wodomierza, nr IMSI, 8)Raportowanie – częstotliwość przesyłania danych do serwera jest definiowana przez użytkownika zgodnie z potrzebami lub wymaganiami technicznymi. 9)Alarm przyłożenia magnesu, alarm przepływu wstecznego, alarm wycieku, alarm zatrzymania przepływu, alarm zasilania modułu. 10)Gromadzenie, przetwarzanie, wizualizacja danych w systemie centralnym z możliwością eksportu do systemu bilingowego i współpracować z systemem informatycznym funkcjonującym u zamawiającego – Tytan. 11) Urządzenie może wystawać poza obudowę wodomierza nie więcej niż 65 mm w dowolnym kierunku. Tabela 2 Dane techniczne modułów NB-IoT Bateria Trwałość powyżej 10 lat Zasilanie robocze Bateria litowa +3,1V ～ +4,0V Częstotliwość pracy 800 ～ 900 Mhz Maksymalna moc transmisji +23dBm±2dB Typ transmisji Dwukierunkowa Szyfrowanie danych 128 bit AES Tabela 3 Warunki użytkowania modułów NB-IoT Temperatura pracy -20 ～ +50 Odporność na warunki pracy IP68 Wilgotność 0 ～ 100% Tabela 4 Programowanie modułów NB-IoT Instalacja i konfiguracja Głowica optyczna IRDA, Bluetooth, NFC Funkcje Pełna konfiguracja, odczyt wszystkich parametrów, aktualizacja oprogramowania wewnętrznego Odczyt danych i zmiana konfiguracjiKomunikacja dwukierunkowa NB-IoT Funkcje Odczyt danych bieżących, alarmów, zmiana podstawowych parametrów komunikacyjny Z przywołanych powyżej, jeszcze obszerniej niż w odwołaniu, postanowień opisu przedmiotu zamówienia wynika, w kontekście okoliczności podnoszonych przez spierających się Odwołującego i Przystępującego a także faktów notoryjnych, co następuje: Po pierwsze, Zamawiający w rozdziale V SW Z co prawda odesłał w zakresie uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia do załącznika nr 1 do SW Z – Opisu technicznego, ale jednocześnie wprost zastrzegł, że dopuszcza oferowanie materiałów, urządzeń lub rozwiązań równoważnych w stosunku do opisanych w tej dokumentacji technicznej, pod warunkiem, że nie obniżą określonych w niej standardów, będą posiadały wymagane odpowiednie atesty, certyfikaty lub dopuszczenia oraz zapewnią wykonanie zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami określonymi w SW Z. Co więcej, wskazanie w pierwszym zdaniu Opisu technicznego przez Zamawiającego, że zakłada zakup i montaż modułów radiowych w technologii NBIoT (oraz LoraWAN), o tyle koreluje z oświadczeniem o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych, w tym przypadku do tych technologii przesyłania danych, o ile takowe istnieją. Wobec tak jednoznacznie wyrażonej przez Zamawiającego woli dopuszczenia szeroko rozumianych rozwiązań równoważnych, która kreuje po stronie wykonawców uprawnienie do skorzystania z tej możliwości, nie sposób przejść nad tym do porządku dziennego, jak chciałby Odwołujący. Umyka przy tym Odwołującemu, że celem przedsięwzięcia jest dostawa, montaż i wdrożenie systemu odczytu wodomierzy (wraz z montażem tych ostatnich) wraz z utrzymaniem modułów telemetrycznych, w tym zapewnienia przesyłania stosownych danych w ramach abonamentu, przez okres 10 lat. Tym samym technologia przesyłania danych jest tylko środkiem do osiągnięcia tego celu, jakim jest niezakłócone użytkowanie przez Związek wdrożonego systemu, na czele z możliwością zdalnego odczytywania stanu liczników wody zainstalowanych u odbiorców końcowych z poziomu stacjonarnego systemu obsługiwanego przez pracowników Zamawiającego. Stąd w ramach warunków technicznych dla tego ostatniego naczelnym wymaganiem jest wdrożenie jednolitego systemu, który będzie zapewniał rejestrowanie, przetwarzanie, archiwizowanie i przekazywanie danych odczytanych z wodomierzy, w tym alarmowania w razie zajścia określonych zdarzeń, zarówno związanych z samymi danymi, jak fizycznymi próbami ℃ ℃ wpłynięcia na działanie urządzeń. Jak trafnie zauważyli Przystępujący, w odniesieniu do warunków technicznych transmisji danych użyto jedynie ogólnego określenia „GSM (IOT)”, bez wskazania konkretnej technologii, zastrzegając jedynie, że usługa telemetryczna ma być świadczona w oparciu o operatora GSM w pasmach licencjonowanych przez UKE. Jednocześnie przekazywanie danych z modułów ma się opierać o ogólnodostępne rozwiązanie, aby w przyszłości możliwe było świadczenie usługi telemetrycznej przez inny podmiot (czyli również w oparciu o innego operatora GSM). Wykonawcę obarczono przy tym obowiązkiem dokonania analizy zasięgu i mocy sygnału GSM na terenie Związku w celu określenia miejsc wymagających zainstalowanie urządzeń wzmacniających ten sygnał. Poza tym określono wymagany dzienny i miesięczny poziom skuteczności odczytów (tzw. SLA) dla zamontowanych i aktywowanych modułów telemetrycznych. Wreszcie warunki techniczne dla samych modułów telemetrycznych odnoszą się do ich cech fizycznych (łatwości montażu, maksymalnych wymiarów, poziomów wodoszczelności i pyłoszczelności, przedziałów temperatury i wilgotności, w których mają pracować prawidłowo, trwałości baterii), zakresu i częstotliwości zbieranych i przechowywanych danych, zarówno tych odczytanych z wodomierzy, jak i odnoszących się do stanu samego modułu (w tym poziomu sygnału GSM), sposobu instalacji i konfiguracji tych modułów, zarówno co do interfejsów, jak i obsługiwanych funkcji konfiguracyjnych. Poza tym dla Zamawiającego istotne jest, aby możliwe było gromadzenie, przetwarzanie i wizualizacja danych w systemie centralnym, w tym eksport do systemu bilingowego, i współpraca z funkcjonującym u niego systemem informatycznym Tytan. Co istotne, wymogi techniczne odnośnie transmisji danych ograniczają się do określenia zakresu pasm częstotliwości (w Mhz), maksymalnej mocy transmisji (w dBm), dwukierunkowości transmisji i algorytmu szyfrowania danych. Po drugie, poza wszelkim sporem są następujące fakty. W ramach tzw. internetu rzeczy, IoT (skrót od ang. internet of things) istnieją różne technologie przesyłania danych drogą radiową w sieciach komórkowych (mobilnych), których standaryzacją zajmuje się 3rd Generation Partnership Project (w skrócie 3GGP), czyli międzynarodowa organizacja zajmującą się opracowaniem specyfikacji technicznych dla sieci komórkowych. Pojawiający się w ramach opisu przedmiotu zamówienia skrót NB-IoT (od ang. Narrowband IoT), określany również skrótem LTE Cat NB1, odnosi się do opracowanego w ramach 3GPP Relase 13, czyli 13. wydania (wersji) tych specyfikacji technicznych, standardu łączności radiowej w ramach sieci komórkowych. Niesporne jest również, że skrót LTE-M (od ang. Long Term Evolution for Machines), stosowany wymiennie ze skrótem LTE Cat-M1, odnosi się do innego opracowanego przez 3GPP, w ramach tego samego 13. wydania specyfikacji technicznych dla sieci komórkowych, standardu łączności radiowej przeznaczonego dla IoT. Przy czym zarówno NB-IoT, jak i LTE-M zaliczają się do kategorii rozwiązań bezprzewodowej rozległej sieci telekomunikacyjnej małej mocy, określanej skrótem LPWAN (od ang. low-power, wide-area network), stworzonych w celu umożliwienia komunikacji na duże odległości przy niskiej przepływności i niskim poborze mocy, przede wszystkim pomiędzy urządzeniami, czyli M2M (skrót od ang. machine-to-machine). Co więcej, w praktyce zastosowanie obu tych standardów w dużej mierze krzyżuje się, tzn. do większości współczesnych zastosowań komunikacji M2M, w tym dla zdalnego odczytu wodomierzy, oba nadają się równie dobrze, zwłaszcza że każdy z nich, jako zaliczający się do generacji LTE 4G, jest w tym obszarze lepszy niż standardy poprzednich generacji 3G i 2G. W konsekwencji spowodowało to, że spośród trzech najdłużej działających na polskim rynku operatorów sieci komórkowych (nazywanych w ramach opisu przedmiotu tego zamówienia „operatorami GSM”) dwóch zdecydowało się na wdrożenie dla zastosowań IoT M2M standardu NB-IoT (T-Mobile, Plus), natomiast Orange wdrożyło i stosuje technologię LTE-M [fakty notoryjne oraz wynikające z: opisu osadzonego na str. 46.-47 odwołania, artykułów pt.: „Tak komunikują się miliardy urządzeń”, „Jak się wykuwa Internet of Things – część 1”, „Jak się wykuwa Internet of Things – część 2”, złożonych przez Odwołującego jako dowody nr 9, 10 i 11, złożone przez Odwołującego pismo pt. „Pytania dotyczące technologii GSM” z 18 czerwca 2025 r. – patrz odpowiedzi na pytania 1.-.6.]. Skoro powyższe okoliczności należy uznać za bezsporne, bo potwierdzone przede wszystkim tezami z pism i dowodami Odwołującego, za bezprzedmiotowe należy uznać jednoczesne twierdzenie przez niego, jakoby rozwiązanie oferowane przez Konsorcjum (którego szczegółów zresztą Odwołujący nie zna, bo jego opis został zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, co jest przedmiotem alternatywnego zarzutu), opierające się na technologii łączności LTE-M (o czym z kolei dowiedział się Odwołujący z udostępnionych mu wyjaśnień Konsorcjum z 7 kwietnia 2025 r., udzielonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 2 kwietnia 2025 r.), nie zapewniało wykonania tego zamówienia zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami określonymi w SW Z. Co charakterystyczne, w odwołaniu nie wskazano żadnego parametru funkcjonalnego czy technicznego z załącznika nr 1 do SW Z, którego nie zapewnia technologia LTE-M, poprzestając na ogólnikowym podnoszeniu, że technologia NB-IoT oferuje większy zasięg, niższy pobór energii, prostszą architekturę i niższy koszt, co zresztą trafnie skontrowali Przystępujący w swoim piśmie [por. ostatni akapit na str. 11. aż do końca pkt 17.]. Tym bardziej nie wiadomo, co miałoby się kryć za stwierdzeniem, że rozwiązane zaoferowane przez Konsorcjum „…nie zapewnia braku obniżenia określonych w dokumentacji standardów Zamawiającego określonymi w SW Z”. Jednocześnie wyłącznie zdumienie może budzić uznawanie przez Odwołującego za zapadłe w podobnych okolicznościach rozstrzygnięcie Izby w odniesieniu do aspektów technicznych z zupełnie innej dziedziny, bo odnoszących się do aparatu RTG [por. akapit rozpoczynający się od „Po czwarte” i kolejne na str. 24.-25. odwołania]. Jednocześnie za adekwatny należy uznać obszerny wywód Przystępujących w ich piśmie procesowym [por. pkt 18.-19.], w tym następujące stwierdzenia, które można uznać za podsumowanie [pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny]: (…) Jeśli dana technologia opisana jest w przepisach technicznych wymienionych w treści przepisu art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. a-g Pzp, jedynym logicznym działaniem jest definiowanie tego pojęcia, a także ocena zgodności oferty w zakresie tej technologii przez pryzmat wymagań technicznych zawartych w owych przepisach technicznych – w przypadku technologii NB-IoT: specyfikacjach technicznych opracowanych i wydanych przez 3GPP, która to organizacja jest instytucją normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu tego rodzaju specyfikacji technicznych. Powyższa konstatacja, łącznie ze wskazywanymi wyżej argumentami, prowadzi do w pełni racjonalnego wniosku, iż opisanie przedmiotu zamówienia przez odniesienie się, nawet w sposób pośredni, do specyfikacji technicznych definiujących technologię NB-IoT wydanych przez 3GPP – oznacza jednocześnie możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych opisanej w ten sposób technologii. Powyższe wynika nie tylko z postanowień specyfikacji warunków zamówienia, (…), ale także bezpośrednio z treści przepisu art. 101 ust. 1 pkt 5 Pzp – który to przepis stanowi, że właśnie m.in. w przypadku specyfikacji technicznych mających zastosowanie do opisu przedmiotu zamówienia, wykonawca może zaoferować rozwiązanie równoważne, a Zamawiający nie może odrzucić takiej oferty tylko dlatego, że oferowane świadczenia nie są zgodne ze specyfikacjami technicznymi, do których opis przedmiotu zamówienia się odnosi. Uzupełniająco można wskazać, że opracowane przez 3GPP specyfikacje techniczne co najmniej można uznać za takie, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętą przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania, o czym mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. f ustawy pzp, co znajduje odpowiednie zastosowanie również w przypadku mieszanego sposobu opisu przedmiotu zamówienia z art. 101 ust. 1 pkt 3 lub 4 ustawy pzp. Po trzecie, jeżeli Odwołujący uważał, że w przedmiotowym postępowaniu obiektywnie nie ma miejsca na oferowanie rozwiązań równoważnych do opisanych przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu lub norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych, systemów referencji technicznych, wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, cech materiału, produktu lub usług, w którym to zbiorze odniesień, jak to wykazano już powyżej, z pewnością mieści się również wskazanie na jedną z dwóch dostępnych na rynku technologii służących do świadczenia usług telekomunikacyjnych w zakresie IoT M2M, mógł i powinien w stosownym czasie wnieść odwołanie, domagając się usunięcia przywołanych powyżej postanowień rozdziału V SW Z. Alternatywnie, ale w takim samym terminie, który już dawno temu upłynął, Odwołujący, jeżeli uznawał te postanowienia w powiązaniu z również przywołanymi powyżej postanowieniami opisu technicznego z załącznika nr 1 do SW Z za niewystarczająco precyzyjne co zakresu i sposobu wykazania równoważności [na co zdają się wskazywać wywody zawarte w akapitach od „Po pierwsze” do „Po trzecie” na str. 22.-24. odwołania], winien w tym zakresie wnieść odwołanie. Umyka przy tym Odwołującemu, że na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jakieś postanowienia dokumentów zamówienia budzą wątpliwości, w tym mogą być różnie rozumiane, obowiązuje zasada odczytywania ich na korzyść wykonawcy, który powołuje się na te postanowienia, chyba że jest w złej wierze. Po czwarte, poza wszelkim sporem jest fakt, że Konsorcjum, działając zgodnie z wytyczną Zamawiającego w przypadku oferowania rozwiązań równoważnych, wskazało już w formularzu oferty, że oferuje rozwiązanie równoważne, jednocześnie zastrzegając jego opis, który miał wykazywać spełnienie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności określonych przez Zamawiającego. W konsekwencji Odwołujący, który podniósł alternatywnie zarzut bezprawnego zaniechania udostępnienia mu tego opisu, bez zapoznania się z jego treścią nie jest w stanie skutecznie zakwestionować prawidłowości oceny oferty Konsorcjum przez Zamawiającego, czy wręcz sprecyzować zarzut zaniechania odrzucenia tej oferty [por. pierwszy akapit na str. 5. Odwołania]. Tym samym, choć w odwołaniu ta zależność została odwrócona, w istocie zarzut pierwszy i skorelowane z nim żądanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako niezgodnej z warunkami tego zamówienia, należy uznać za przedwczesny w razie uwzględnienia zarzutu i żądania dotyczących udostępnienia opisu rozwiązania równoważnego z oferty Konsorcjum jako niestanowiącego tajemnicy przedsiębiorstwa. Po piąte, jak zdradzili Przystępujący z własnej woli w swoim piśmie procesowym, Konsorcjum zaoferowało: …moduły NB-IoT, które są wyposażone w taki modem komunikacyjny, który pozwala, aby przesyłały one dane zarówno w technologii NB-IoT, jak również LTE-M, zgodnie z dokonanym wyborem podmiotu zarządzającego ich działaniem. Wybór technologii transmisji następuje – co oczywiste – w momencie przygotowania urządzeń do funkcjonowania w systemie zdalnego odczytu wodomierzy w oparciu o sieć GSM. Nie jest to jednak wybór ostateczny. W każdej chwili możliwa jest zmiana technologii transmisji danych – co oznacza, że użytkownik może dowolnie zmieniać technologię i nie jest faktycznie „skazany” na wykorzystywanie tylko jednej z dwóch dostępnych technologii, w całym okresie eksploatacji tych urządzeń. Co więcej, modem komunikacyjny zastosowany w zaoferowanym module pozwala także na ustawienie trybu automatycznego, w którym urządzenie może wybierać rodzaj transmisji w danym momencie – co jest oczywiście możliwe jedynie w sytuacji, gdy sieć, w której zasięgu ten moduł się znajduje, zapewnia obydwa standardy komunikacji. Niemniej możliwość taka istnieje i w tym zakresie Odwołujący formułuje fałszywe wnioski w treści wniesionego odwołania – istnieje potencjalna możliwość transmisji danych w dwóch technologiach, o ile będą one dostępne w sieci jednego operatora [zob. pkt 6. pisma Przystępujących; por. również odpowiedzi na pytania nr 3 i 4 z pisma Odwołującego pt. „Pytania dotyczące technologii GSM” z 18 czerwca 2025 r., które zawierają niesprzeczne z powyżej przywołanymi stwierdzenia]. Wobec tego należy podzielić następującą konkluzję Przystępujących: Moduł z układem komunikacyjnym (modemem) NB-IoT zawsze oznacza „moduł NB-IoT”. Moduł taki ma bowiem zawsze potencjalną możliwość pracy w tej technologii i nie jest jej pozbawiony w przypadku pierwotnego ustawienia do pracy w technologii LTE-M. Pojęcie „Modułu NB-IoT” nie oznacza urządzenia pracującego tylko i wyłącznie w technologii NB-IoT – do uznania urządzenia za taki moduł wystarczające jest, aby oferowało taką możliwość ze względu na jego wyposażenie w odpowiedni modem komunikacyjny. Przy czym, jak to skonkretyzowali z własnej woli Przystępujący, oferowane przez Konsorcjum urządzenie wyposażone jest w modem Simcom SIM7080G, umożliwiający transmisję w sieci GSM przy użyciu dwóch technologii: NB-IoT oraz LTE-M [zob. pkt 7. Pisma Przystępujących]. II. Odnośnie brzmienia i znaczenia postanowień SW Z określających warunek udziału dotyczący doświadczenia wykonawcy i sposób jego wykazania oraz treści podmiotowych środków dowodowych złożonych w celu jego wykazania przez Konsorcjum, a także podstawy faktycznej zarzutu nr 2 i de facto również alternatywnego względem niego zarzutu nr 3 [w cytatach pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]: Rozdział XVIII. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (...) 4) zdolności technicznej lub zawodowej Opis spełnienia warunku: Wykonawca powinien wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed dniem, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, zrealizował co najmniej jedną dostawę: 1) modułów NBIoT w ilości nie mniejszej niż 4000 szt. (objętych jedną umową) oraz 2) modułów Lora w ilości nie mniejszej niż 200 szt. (objętych jedną umową). Wykazana przez Wykonawcę dostawa może być świadczeniem okresowym lub ciągłym, która spełnia powyższy warunek, a dostawa wykonywana jest nadal. W takim przypadku część zamówienia już faktycznie wykonana musi spełnić wymogi określone przez Zamawiającego w ww. warunku. Zamawiający dopuszcza, w przypadku składania oferty wspólnej, by Wykonawcy sumowali doświadczenie w celu wykazania spełniania tego warunku udziału w postępowaniu. (…) Rozdział XIX. Informacje o przedmiotowych i podmiotowych środkach dowodowych: 3. Zamawiający żąda złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj.: (...) 3) w zakresie wykazania spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, należy przedłożyć: a) wykaz co najmniej jednej dostawy: 1) modułów NBIoT w ilości nie mniejszej niż 4000 szt. (objętych jedną umową) oraz 2) modułów Lora w ilości nie mniejszej niż 200 szt. (objętych jedną umową), wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawa została wykonana, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych jest wykonywana, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert – według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ). Poza wszelkim sporem jest, że w złożonym przez Konsorcjum 16 grudnia 2024 r. (w ramach odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 3 grudnia 2024 r.) JEDZ dla Pronal Smartmetering24 członek Konsorcjum oświadczył, że w okresie od 31 stycznia do 13 października 2022 r. wykonał na rzecz ZGK Czernica sp. z o.o. zamówienie opisane jako dostawa 5 tys. szt. modułów NB-IoT o wartości 800 tys. zł netto. Z kolei w złożonych przez Konsorcjum, w odpowiedzi na odrębne wezwanie Zamawiającego z 18 grudnia 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, referencjach z 12 marca 2024 r: Zakład Gospodarki Komunalnej Czernica Sp. z o.o. niniejszym potwierdza, żeKonsorcjum firm Orange Polska S.A.i Pronal SmartMetering 24 Sp. z o.o. Sp. K.na podstawie umowy zawartej w dniu 17.01.2022 r. uruchomiło stacjonarny system zdalnego odczytu wodomierzy, w ramach którego zrealizowano w latach 2022-2023 dostawę 6381 sztuk modułów do zdalnego odczytu danych z wodomierzy wraz z usługą transmisji i gromadzenia danych oraz aplikacją zarządzającą. Wartość umowy wynosiła 4 692 563, 90 zł netto. Potwierdzamy, że dostarczone rozwiązanie przez Konsorcjum firm Orange Polska S.A. i Pronal SmartMetering 24 Sp. z o.o. Sp. K. zostało wykonane należycie i z najwyższą starannością. Postawa faktyczna zarzutu nr 3 obszernie wywiedziona w pkt II uzasadnienia odwołania [str. 27.-35.], w tym tezy dowodowe dla licznie zgłoszonych w odwołaniu [a także w pkt 1)-8) listy dowodów złożonych na rozprawie] oparta jest na oczywiście błędnym założeniu Odwołującego co do tego, co wynika z przywołanych powyżej postanowień SWZ. Otóż z nieznanych Izbie powodów Zamawiający w postępowaniu prowadzonym pn. Modernizacja infrastruktury wodno-kanalizacyjnej Związku Międzygminnego Wodociągów i Kanalizacji Wiejskich przez wdrożenie zdalnego odczytu opomiarowania, którego przedmiotem jest nie tylko dostawa modułów telemetrycznych, ale również montaż nie tylko tych modułów, ale wodomierzy i innych urządzeń, a przede wszystkim wdrożenie zintegrowanego systemu zdalnego odczytu wodomierzy składającego się z komponentów sprzętowych i oprogramowania w terminie 24 miesięcy od podpisania umowy, a następnie świadczenie usług transmisji danych w ramach comiesięcznie rozliczanego abonamentu przez kolejne 10 lat, za związane i proporcjonalne z takim zakresem przedmiotu zamówienia, a zarazem umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania takiego zamówienia, uznał określenie minimalnie wymaganego poziomu jako wyłącznie dostawę określonego wolumenu modułów telemetrycznych. Nie może być przy tym wątpliwości, że chodzi wyłącznie o dostawę, tyle że objętą jedną umową, w sytuacji gdy dopuszczone zostało również wykazanie dostarczenia tej liczby sztuk w ramach świadczeń powtarzających się lub ciągłych. Z uwagi na taki sposób określenia warunku niczego nie zmienia w sprawie okoliczność, że w ramach wyjaśnień treści SW Z Zamawiający rzeczywiście udzielił negatywnej odpowiedzi na pytanie:Czy Zamawiający dopuszcza wykorzystanie referencji z dostaw modułów w technologii pokrewnej NB-IoT, np. LTE Cat. M lub GSM/GPRS?Nie zmieniła ona brzmienia warunku, a udzielona w ten sposób odpowiedź co najwyżej świadczy o tym, że Zamawiający nie zdawał sobie sprawy z tego, że określony przez niego warunek w ogóle nie bada zdolności wykonawcy ani do wdrożenia systemu odczytu wodomierzy w tej czy innej technologii, ani do świadczenia usług transmisji danych w tej czy innej technologii. Zamawiający zdaje się bowiem nie dostrzegać, że w przeciwieństwie do umowy dostawy uregulowanej w art. 605 Kodeksu cywilnego, przez którą dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczenia częściami albo periodycznie, dostawa w art. 7 pkt 4 ustawy pzp została zdefiniowana jako nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu, z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. W konsekwencji warunek udziału referujący tylko do samej dostawy urządzeń w określonej ilości, bez wymogu ich rozmieszczenia czy instalacji, de facto niewiele wnosi, gdyż w niewielkim uproszczeniu bada zdolność wykonawcy do ich sprzedaży na określoną skalę. Nieprzypadkowo zatem art. 118 ust 2 ustawy pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących m.in. właśnie doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, a nie wspomina w tym kontekście o dostawach. Warto zauważyć, że i to umknęło Zamawiającemu, który w odniesieniu do zasad korzystania z zasobów innych podmiotów, wprowadził do SW Z m.in. postanowienie, że w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli podmioty te wykonają dostawy lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane [por. rozdział XVIII pkt 3. ppkt 2)]. Z jednej strony takie postanowienie oderwane jest od powyżej omówionego warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, który w ogóle nie dotyczy usług, z drugiej ma charakter contra legem w zakresie, w jakim wymaga wykonania dostaw przez podmiot udostępniający doświadczenie w zakresie określonym w tym warunku udziału. Tymczasem cała argumentacja faktyczna (a w konsekwencji prawna) odwołania sprowadza się do twierdzenia, że Konsorcjum nie wykazało powyższego warunku, tudzież oświadczyło w tym zakresie nieprawdę, gdyż dostarczone moduły nie pracowały (nie przesyłały danych) w technologii NB-IoT, podczas gdy nie było to przedmiotem ani warunku udziału dotyczącego doświadczenia, ani oświadczenia złożonego w JEDZ przez członka Konsorcjum. Warto zauważyć, że w odwołaniu pominięto ostatnie dwa zdania referencji, których zestawienie z treścią wykazu dostaw zwartego w JEDZ jednoznacznie wskazuje, że na potrzeby wykazania określonego w powyższy sposób warunku wykazano akurat taką wartość jaka odpowiadała dostawie modułów telemetrycznych, czyli stosunkowo niewielką w stosunku do wartości całego zamówienia wykonanego na rzecz Zakład Gospodarki Komunalnej Czernica. Z całą mocą należy zatem podkreślić, że nie ma znaczenia dla sprawy podkreślony w odwołaniu fakt, zresztą niesporny a wręcz stanowiący przedmiot wiedzy notoryjnej, że jak dotychczas Orange jako operator sieci komórkowej nie wdrożył i nie świadczył usług transmisji danych w technologii NB-IoT, bo zdecydował się na stosowanie technologii LTE-M. Co więcej, w ramach wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 2 kwietnia 2025 r., sprokurowanych przez Odwołującego pismem z 14 marca 2025 r., Konsorcjum jednoznacznie wyjaśniło, że spełniło warunek w odniesieniu do dostawy modułów NB-IoT, gdyż w ramach zamówienia na rzecz Zakładu Gospodarki Komunalnej w Czernicy dostarczyło moduły wyposażone w układ komunikacyjny działający zarówno w tej technologii, jak i LTE-M. Z kolei w piśmie z 1 kwietnia 2025 r. Zamawiający zwrócił się do tamtego zamawiającego m.in. z pytaniami: 1) w jakiej technologii pracują moduły dostarczone Zakład Gospodarki Komunalnej Czernicasp. z o.o.? 2) czy dostawa obejmowała moduły w technologii NBIoT? Jeżeli tak – w jakiej ilości?W odpowiedzi z 15 kwietnia 2025 r. ZGK w Czernicy m.in. potwierdził dostawę 6381 szt. wodomierzy do pomiaru przepływu wody zimnej wraz z taką samą liczbą szt. nakładek GDM (M2M/IoT) na wodomierze, służących do odczytu stanu wodomierzy i przesyłu danych do systemu informatycznego, oświadczając ponadto: Wszystkie nakładki pracują zarówno w technologii LTE-M jak i NBIoT.Podkreślić jednak należy, że skoro dla spełnienia warunku nie było wymagana instalacja czy aktywacja dostarczonych modułów telemetrycznych, tym bardziej bez znaczenia jest, czy moduły dostarczone w ramach tamtego zamówienia mogą jednocześnie przesyłać dane w obu tych standardach. W tym kontekście należy zauważyć, że w odwołaniu i na rozprawie wiele miejsca poświęcono wywodzeniu, przedmiotem referencyjnego zamówienia w Czernicy była dostawa nakładek GSM oraz świadczenie usług telemetrycznych w technologii GSM (M2M/IoT), która to zbitka skrótów miałaby wykluczać świadczenie usług transmisji danych, czy to NB-IoT, czy LTE-M. Tymczasem dowody zgłoszone na rozprawie przez Odwołującego jednoznacznie potwierdzają, że przedmiotem oferty Konsorcjum w tamtym postępowaniu były nadajniki marki Pronaqua wyposażone w modem GSM Simcom SIM 7080G obsługujący kanały transmisji GSM/LTE CAT-M/ NB-IoT. Tym samym potwierdziło się również, że choć ściśle rzecz biorąc skrót GSM (od ang. Global System for Mobile Communications) dotyczy standardów opisujących protokoły łączności drugiej generacji, cyfrowych sieci komórkowych (2G), w żargonie używanym w branży bywa używany również w odniesieniu do kolejnych generacji, włącznie z 4G [por. kartę katalogową złożoną jako dowód nr 3 oraz Opis wykonania i udostępnienia Systemu SmartMetering24 złożony jako dowód nr 6, gdzie odesłano do tej karty katalogowej]. III. Odnośnie brzmienia uzasadnienia zastrzeżenia załącznika do oferty zawierającego opis rozwiązania równoważnego w kontekście treści tego opisu, która nie została udostępniona Odwołującemu [w cytatach pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny]. (…) II. Wykonawca na podstawie art. 18 ust. 3 pzp, wnosi o nieudostępnianie uczestnikom postępowania i innym podmiotom niżej wskazanych informacji, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy: 1. Opis oferowanego rozwiązania równoważnego. Ad. 1. Wskazane dokumenty zawierają informację na temat rozwiązań i sprzętu dobranych i przygotowanych specjalnie na potrzeby Zamawiającego, uwzględniających wszystkie wymagania określone w dokumentach postępowania. Zaoferowane urządzenia nie są standardowymi modelami dostępnymi na rynku, ich konfiguracja jest unikatowa i została dostosowana specjalnie do potrzeb Zamawiającego, określonych w tym konkretnym postępowaniu. Również zainstalowane na urządzeniach oprogramowanie zostało dobrane do potrzeb Zamawiającego. Wiedza na temat konfiguracji urządzeń, sprzętu, a także oprogramowania, stanowi know-how Wykonawcy. Umiejętność zaprojektowania określonego rozwiązania z wykorzystaniem dobranych urządzeń, sprzętu i oprogramowania, jest także dla Wykonawcy źródłem potencjalnych zysków, jakie wiążą się z uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. Znaczenie i wartość gospodarcza informacji zawartych w opisie oferowanego rozwiązania, stanowiących przejaw know-how Wykonawcy, wynika z faktu, że obejmują one doświadczenia Wykonawcy o charakterze technicznym i techniczno-organizacyjnym oraz doświadczenia o charakterze finansowym i handlowym przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa, które nie są ściśle związane z cyklem produkcyjnym. Wiedza uzyskana przez Wykonawcę poprzez takie doświadczenia stanowi cenny element obrotu rynkowego. Opis oferowanego rozwiązania zawiera informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym – które spełniają warunki określone w art. 11 ust. 2 ustawy znk. Konfiguracja urządzeń i konfiguracja rozwiązania obejmuje unikatowe zestawienie urządzeń, oprogramowania i tym samym daje Wykonawcy przewagę rynkową nad konkurencją zarówno ekonomiczną, jak również organizacyjną. Ujawnienie informacji zawartych w ww. dokumencie pozwoli na poznanie przez innych uczestników rynku zaoferowanego przez Wykonawcę rozwiązania, spowoduje szkodę Wykonawcy i doprowadzi do uzyskania przez konkurentów przewagi rynkowej, poprzez zapoznanie się z know-how Wykonawcy w zakresie sposobu wykorzystania technologii i urządzeń przy projektowaniu rozwiązań dla poszczególnych odbiorców, jak również dostosowanie swoich rozwiązań do rozwiązań Wykonawcy. Wykonawca podkreśla, że zastrzeżone rozwiązanie ma charakter indywidualnego rozwiązania nie tylko w zakresie tego jednego postępowania o udzielenie zamówienia, ale może być w przyszłości przedmiotem innej oferty. Ewentualne różnice pomiędzy przedmiotem świadczenia w niniejszym zamówieniu oraz potencjalnymi transakcjami w przyszłości także nie obalają uzasadnienia zastrzeżenia, ponieważ wykorzystanie nawet minimalnego zakresu przedmiotowego opartego o rozwiązanie stosowane w tym postępowaniu uzasadnia w pełni dokonywane zastrzeżenie – istotą jest dążenie Wykonawcy do zapewnienia sobie możliwości wyłącznego dysponowania stworzonym przez siebie rozwiązaniem. Zastrzeżone rozwiązanie zapewnia Wykonawcy przewagę konkurencyjną nie tylko w przedmiotowym postępowaniu, ale również na potrzeby kolejnych podobnych zamówień. Nie jest to rozwiązanie stworzone tylko na potrzeby tego postępowania. Tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawcy jest nie tylko dostosowanie rozwiązania do wymagań Zamawiającego w tym konkretnym postępowaniu, ale i rozwiązanie samo w sobie, w tym metoda jego wykonania. Poznanie przez inne podmioty opracowanego przez Wykonawcę rozwiązania sprawi, że zniknie przewaga konkurencyjna Wykonawcy w kolejnych postępowaniach, co może spowodować straty Wykonawcy czy uniemożliwić mu uzyskanie kolejnych zamówień. III. Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania wskazanych w pkt II oświadczenia informacji. Wykonawca oświadcza, że nie udostępnił informacji, o których mowa w pkt II oświadczenia, do wiadomości publicznej, a jednocześnie objął te informacje wewnętrznymi procedurami bezpieczeństwa. Wykonawca wdrożył polityki bezpieczeństwa mające na celu właściwą ochronę informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa Wykonawcy. Wskazane w pkt II informacje nie są dostępne dla większości pracowników Wykonawcy. Wykonawca podjął konieczne działania w celu zachowania poufności tych informacji i dokumentów, w szczególności poprzez ograniczenie dostępu tylko dla uprawnionych pracowników lub współpracowników, zobowiązanych do zachowania tajemnicy. Wszyscy pracownicy i współpracownicy Wykonawcy zostali poinformowani o poufnym charakterze ww. informacji. Wykonawca podkreśla, że informacja pozostaje poufną bez względu na fakt, że wie o niej ograniczone grono osób, co potwierdził Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 marca 2003 r. w sprawie sygn. Akt VIII GC 153/02, stwierdzając, że tajemnica nie traci swego charakteru, gdy wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji, w tym kontrahenci przedsiębiorcy. Ze względu na swą specyfikę w posiadaniu określonych informacji może być szereg osób w różnych przedsiębiorstwach i w bardzo odległych miejscach. Wykonawca podjął również działania gwarantujące zachowaniu poufności informacji w kontaktach z kontrahentami i klientami. Osoby zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji w toku normalnych czynności, korzystając z powszechnie dostępnych technik i mediów, nie mogą się zapoznać z treścią informacji wskazanych w pkt II oświadczenia. Wskazane w pkt II informacje i dokumenty nie są rozpowszechniane publicznie, m.in. przez Internet, nie znajdują odzwierciedlanie a folderach reklamowych czy kampaniach reklamowych i informacyjnych. Podsumowując, informacje wskazane w pkt II oświadczenia, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, są informacjami nieznanymi osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, nie można tych informacji uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze dostępu do danych o działalności Wykonawcy. Sposób, w jaki w praktyce są chronione informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy zarówno w postaci dokumentów papierowych, jak i zawartych na elektronicznych nośnikach informacji oraz informacji w postaci cyfrowej, określone są w wewnętrznych regulacjach dotyczących polityki bezpieczeństwa informacji spółek w szczególności: ·Zarządzenie nr 5/19 Dyrektora Zarządzania Zgodnością i Bezpieczeństwem Korporacyjnym – S.C. w sprawie „Wykazu informacji chronionych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w Orange Polska S.A. Wyciąg z Zarządzenia nr 5/19 będący załącznikiem do niniejszego Uzasadnienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. ·Decyzja nr 63/18 Członka Zarządu ds. Strategii i Spraw Korporacyjnych – W.D. z dnia 13.11.2018 w sprawie „Zasady ochrony informacji w Orange Polska S.A. Wyciąg z Decyzji nr 63/18 będący załącznikiem do niniejszego uzasadnienia stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Orange Polska S.A. Ochrona informacji uznanych przez Orange Polska S.A. za tajemnicę przedsiębiorstwa polega m.in. na tym, że podlegają one oznaczeniu klauzulą „tajemnica Orange Polska S.A. – confidential”, a realizacji ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy służą „Zasady ochrony informacji w Orange Polska S.A.” określone w załączniku do ww. Decyzji nr 63/18. Powyższa Decyzja wprowadziła do stosowania następujące zasady: pracownicy i współpracownicy Orange Polska S.A., a także osoby trzecie bez względu na zajmowane stanowisko, rodzaj oraz miejsce wykonywanej lub świadczonej na rzecz Wykonawcy pracy zobowiązani są do zachowania w tajemnicy informacji chronionych; informacje chronione mogą zostać udostępnione pracownikom wyłącznie po podpisaniu umowy o pracę zawierającej zapisy o zachowaniu poufności informacji oraz odbyciu szkolenia z zasad ochrony informacji; pracownicy, współpracownicy oraz osoby trzecie, którzy z racji pełnionych funkcji lub realizowanych zadań mają dostęp do informacji chronionych Wykonawcy – zobowiązani są do podpisania stosownego oświadczenia; zabronione jest poruszanie w rozmowach i korespondencji prywatnej zagadnień dotyczących informacji chronionych; w przypadku ustnego przekazu informacji chronionych, zarówno pracownikom Wykonawcy, jak i upoważnionym osobom, należy przed przekazaniem informacji wyraźnie zastrzec jej poufność. Niezastosowanie się pracowników, współpracowników oraz osób trzecich do „Zasad ochrony informacji w Orange Polska S.A.” stanowi naruszenie obowiązków pracowniczych i może skutkować odpowiedzialnością cywilną i karną. Dokumenty wskazane powyżej, regulujące polityki bezpieczeństwa w Orange Polska S.A., stanowią również tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy. Zestawienie powyższego obszernego uzasadnienia (i to przywołanego powyżej już bez pkt I. Wprowadzenie) ze znacznie krótszą treścią utajnionego opisu stanowi znakomity przykład, jak bardzo wiele wymownych stwierdzeń, solennych zapewnień i generalnych deklaracji, poczynionych w celu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu odnośnych przepisów, może być w rzeczywistości bezprzedmiotowe jako pozostające w zupełnym oderwaniu od treści utajnionego przed innymi wykonawcami dokumentu. Przede wszystkim obszerniejsza część „Opis systemu i działania” nie zawiera żadnych szczegółowych danych technicznych, które mogłyby stanowić unikalne know-how Konsorcjum, gdyż sprowadza się do opisowego potwierdzenia spełniania wymagań z załącznika nr 1 do SW Z, de facto przetworzenia treści tego Opisu technicznego. Pewne dodatkowe informacje, takie jak wyszczególnienie producentów modułów indukcyjnych, z którymi kompatybilne są oferowane nakładki Pronaqua, wskazanie, że te ostatnie posiadają trzy rodzaje anten, czy podanie nazwy handlowej oferowanego systemu, która stanowi element firmy, pod jaką działa członek Konsorcjum, w oczywisty sposób nie mają same w sobie żadnej wartości gospodarczej. Z kolei z kilkuzdaniowej części „Transmisja danych” nie sposób się nawet dowiedzieć, czy transmisja danych w oparciu o usługi operatorskie GSM w pasmach licencjonowanych przez UKE (co ponownie stanowi powielenie sformułowań załącznika nr 1 do SWZ) będzie realizowana w standardzie LTE-M czy NB-IoT. Resumując, powierzchowny i wtórny do treści załącznika nr 1 do SW Zopis rozwiązania technicznego nie zawiera żadnych informacji technicznych czy technologicznych, które mogłyby stanowić know-how wykraczające poza to, co zostało już określone przez Zamawiającego w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Jednocześnie nie zawarto tam żadnych informacji organizacyjnych czy innych, które mogłyby mieć wartość gospodarczą. Co więcej, pozyskana przez Odwołującego karta katalogowa nadajnika marki Pronaqua z 2021 r., załączona do oferty Konsorcjum złożonej w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Gospodarki Komunalnej Czernica sp. z o.o. [zgłoszona na rozprawie jako dowód nr 3], nawet jeżeli nie dotyczy aktualnego modelu, zawiera charakterystykę techniczną na dużo większym poziomie szczegółowości niż utajniony na potrzeby postępowania prowadzonego przez Zamawiającego opis rozwiązania równoważnego. W konsekwencji oczywiście niewiarygodne jest również zawarte w ramach powyżej przytoczonego uzasadnienia oświadczenie, jakoby dostęp do informacji przedstawionych w ramach opisu rozwiązania równoważnego nie był dostępny osobom zwykle zajmującym się tego typu rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla tych osób, gdyż nawet składowi orzekającemu w niniejszej sprawie udało się uzyskać taką wiedzę z powszechnie dostępnych stron internetowych, nie mówiąc o treści pism i dowodów składanych w toku postępowania odwoławczego. Z uwagi na powyższe nie ma znaczenia, jakie polityki bezpieczeństwa opracowano i wdrożono w Orange, gdyż niezależnie od szczegółowości tych przepisów korporacyjnych obiektywnie nie mogą one zapewnić poufność informacji powszechnie lub łatwo dostępnych. Niezależnie of powyższego trafnie podniesiono w odwołaniu, że załączone w tym zakresie dowody dotyczą wewnętrznych przepisów Orange, a jednocześnie w ramach uzasadnienia nawet nie wspomniano, na jakiej zasadzie miałyby one zobowiązywać członka Konsorcjum do ich przestrzegania. Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W ustalonych powyżej okolicznościach w żaden z powyższych sposobów nie została wypełniona hipoteza normy objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, więc zarzut naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego na podstawie informacji, o treści oferty Przystępujących, które były dostępne Odwołującemu, nie potwierdził się. Normy prawne wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c ustawy pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Innymi słowy zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że treść złożonego środka dowodowego nie potwierdza spełnienia tych warunków. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca obiektywnie rzecz biorąc mógłby spełnić te warunki, gdyby złożył inne czy inaczej sformułowane dokumenty i oświadczenia. W ustalonych powyżej okolicznościach podniesiony w odwołaniu zarzut, który dotyczył naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, nie potwierdził się. Tym bardziej za niezasadny, bo bezprzedmiotowy należy uznać zarzut naruszenia normy, która miałaby wynikać z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż został on oparty na tych samych podstawach faktycznych. Niezależnie od bezprzedmiotowości tego ostatniego zarzutu, zauważyć należy, że jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego z 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25, w przypadku nieobowiązywania w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia, takich jak z art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy pzp, nawet w przypadku zaistnienia podstaw faktycznych do ich zastosowania, sprzeczne z przepisami prawa i godzące w zasadę przejrzystości byłoby dopuszczenie możliwości wykluczenia wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane te przesłanki, w tym na podstawie innych ustaw, takich jak ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosowanie zamiast tych nieobowiązujących w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia przesłanek fakultatywnych art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp i odrzucenie oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu odnośnej ustawy byłoby wręcz obejściem przepisów na niekorzyść innych niż stawiający taki zarzut wykonawców. Rażącym naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości byłoby wywodzenie w drodze wykładni z zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w tym z art. 16 ustawy pzp, sankcji o charakterze eliminacyjnym w postaci wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty. Skoro nie zostało skutecznie podważone wykazanie spełniania przez Przystępujących warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia przez Przystępujących, za oczywiście bezzasadny należy również uznać zarzut zaniechania wezwania w tym zakresie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Nie została wypełniona bowiem hipoteza objętej tym przepisem normy prawnej, która według tego ewentualnego zarzutu miałaby polegać błędzie w podmiotowych środkach dowodowych, polegającym na niewykazaniu spełnienia wspomnianego warunku. Natomiast potwierdził się drugi zarzut ewentualny, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 1-3 i art.74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną w art. 18 ust. 1 pzp, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest art. 18 ust. 3 pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp z 2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku nowelizacji wprowadzonej ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu Ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany art. 8 ust. 3 pzp): Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu ad casu spełnienia przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Art. 18 ust. 3 pzp nakłada zatem na wykonawcę obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku prowadzonego postępowania jest stwierdzenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Przy czym użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej aktualnie z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233). Jak to ujął Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 1 października 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 53/21, przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych nie jest wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 pzp [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp]. Wykonawca, który chce skutecznie utajnić przed innymi wykonawcami i osobami trzecimi informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli że te informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, po drugie – jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, po trzecie – że uprawniony do korzystania z nich lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.§ Nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą (w szczególności jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu, że pozostanie poufna. Jak to powyżej ustalono, Konsorcjum nie sprostało ciężarowi wykazania, że jego wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do żadnej z trzech przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa wynikających z art. 11 ust. 2 uznk, co oznacza, że odwołanie w tym zakresie jest zasadne. W konsekwencji doszło również do naruszenia wynikającej z art. 74 ust.2 pkt 1 ustawy pzp normy prawnej, zgodnie z którą oferty wraz załącznikami, stanowiące z kolei załączniki do protokołu postępowania udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od otwarcia ofert, z tym że nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Stwierdzone naruszenie przepisów art. 18 ust. 1-3 i art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż Zamawiający z naruszeniem tych przepisów zaniechał czynności odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu w całości treści oferty złożonej przez Przystępujących. Z kolei ich odtajnienie może mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż po ich lekturze Odwołujący będzie mógł ewentualnie sformułować szczegółowe zarzuty, których skutkiem może być odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum. Wynik postępowania może zatem jeszcze ulec zmianie. Takie stanowisko jest zgodne z dotychczasową linią orzeczniczą Izby, a dodatkowo zostało potwierdzone przez Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu przywołanego powyżej wyroku z 1 października 2021 r. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1.i 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego i Przystępującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), ale z ograniczeniem ich wysokości do kwoty po 1800 zł, orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 2 pkt 2, ust. 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz c Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Odwołującego i Przystępującego po połowie, ze wzajemnym zniesieniem uzasadnionych kosztów z tytuły wynagrodzenia pełnomocników i zaokrągleniem w górę połowy opłaty od jednego pełnomocnictwa wnioskowanej przez Odwołującego. W sytuacji gdy według przepisów powołanego rozporządzenia jako uzasadnione koszty traktowane jest wynagrodzenie jednego pełnomocnika, nie ma podstaw, aby do takich kosztów zaliczać opłatę od większej liczby pełnomocnictw. Izba nie uwzględniła również wniosku pełnomocnika Odwołującego będącego radcą prawnym, który nie wskazał, że jest pracownikiem W ES sp. z o.o., o zasądzenie kosztów dojazdu wyliczonych wg tzw. kilometrówki. Izba podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych) z 27 listopada 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 153/24, że o ile co do zasady, iż podstawy prawne określone w § 5 ust.2 lit a i b rozporządzenia są samodzielne i pełnomocnikowi przysługuje zarówno wynagrodzenie w kwocie 3600 zł, jak i zwrot kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, o tyle nie zostało w tym przypadku wykazane poniesienie wnioskowanych kosztów dojazdu. W istocie Odwołujący powoływał się na wysokość stawki określonej w § 2 pkt 1 lit b Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U nr 27, poz. 271). Odnośnie wykazywania wysokości kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika wypowiedział się Sąd Najwyższy w uchwale z 29 czerwca 2016 r. sygn. akt III CZP 26/16, gdzie wskazał, że kosztami przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym – jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego {„kpc”} – są koszty rzeczywiście poniesione. Sąd Okręgowy stwierdził, że podziela stanowisko wyrażone w tym orzeczeniu i uznaje, że ma zastosowanie również w postępowaniu z zakresu zamówień .publicznych. Zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu w/w uchwały Sąd Najwyższy podniósł, iż nie może się powieść próba wykazania, że ustalenie kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika następuje na podstawie Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej w związku z przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Niezależnie od tego, że rozporządzenia te wprowadzają pewien automatyzm ustalania kosztów przejazdu, niejednokrotnie oderwany od kosztów poniesionych w rzeczywistości, należy pamiętać, iż dotyczą kosztów podróży osób mających status pracownika, w związku z odbyciem podróży służbowej na podstawie wystawionej przez pracodawcę tzw. delegacji, czyli polecenia wykonania zadań służbowych poza miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy. Rozporządzenie z 29 stycznia 2013 r. zostało wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 77 Kodeksie pracy, a rozporządzenie z 25 marca 2002 r. na podstawie art. 34a ust. 2 Ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U. nr 125, poz. 1371 ze zm.), w związku z odesłaniem zawartym w § 4 ust. 4 rozporządzenia z 29 stycznia 2013 r. Obydwa rozporządzenia pozostają więc na obszarze prawa pracy i dotyczą wyłącznie stron stosunku pracy, a – co oczywiste – niedopuszczalne jest stosowanie bez wyraźnej podstawy prawnej przepisów dotyczących pracowników do osób niemających takiego statusu. Poza tym, w związku z unormowaniem zawartym w art. 85 ust. 1 oraz art. 88, 90 i 91 Ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz.U z 2024 r. poz. 959 ze zm.), stosowanie tych przepisów do radców prawnych i adwokatów prowadziłoby do ich uprzywilejowania w stosunku do innych uczestników postępowania, w tym także do stron. Koszty te powinny być wyszczególnione przez pełnomocnika w spisie kosztów (art. 109 § 1 kpc), który podlega kontroli sądu na podstawie art. 233 kpc. W konsekwencji jeżeli pełnomocnik nie przedstawił rachunku za zakup paliwa, nie wykazał rzeczywistych kosztów podróży. …

…Sygn. akt: KIO 5025/24 KIO 209/25 WYROK Warszawa, dnia 10 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Członkowie: Małgorzata Rakowska Robert Skrzeszewski Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2025 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Comarch Polska Spółka akcyjna w Krakowie (sygn. akt: KIO 5025/24), B. w dniu 20 stycznia 2025 roku przez wykonawcę Comarch Polska Spółka akcyjna w Krakowie (sygn. akt: KIO 209/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: GISPartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu orzeka: 1. oddala oba odwołania, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska Spółka akcyjna w Krakowie i: 2.1. w sprawie o sygn. akt KIO 5025/24 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Comarch Polska Spółka akcyjna w Krakowie tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. w sprawie o sygn. akt KIO 209/25 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: - kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), -kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę Comarch Polska Spółka akcyjna w Krakowie tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie –tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3. zasądza od wykonawcy Comarch Polska Spółka akcyjna w Krakowie na rzecz zamawiającego – Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie w Warszawie – kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt: KIO 5025/24 i KIO 209/25 poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………………….. ………………………………….. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 5075/24 KIO 209/25 Uzasadnienie Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozwój, administrowanie, wsparcie użytkowników oraz świadczenie usług utrzymania i Helpdesk Informatycznego Systemu Osłony Kraju – ISOK. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniach 30 grudnia 2024 roku i 20 stycznia 2025 roku wykonawca Comarch Polska Spółka akcyjna w Krakowie wniósł od czynności sformułowania treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z ustawą P.z.o. poprzez naruszenie: W odwołaniu sygn. akt: KIO 5075/24 1) [Zarzut 1 – tzw. vendor lock-in GISPartner Sp. z o.o. i GeoTechnologies Sp. z o.o.] art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 i 17 ustawy P.z.p. oraz art. 353[1] Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję poprzez nakazanie wykonawcy korzystania z usług wskazanych podwykonawców (GISPartner Sp. z o. o. wraz ze spółką zależną GeoTechnologies Sp. z o. o.), które to spółki są wykonawcą świadczącym obecnie usługi utrzymania Systemu ISOK i podmiotami konkurencyjnymi w stosunku do innych wykonawców mogących złożyć ofertę w postępowaniu, a także poprzez wprowadzenie obowiązku akceptacji udostępnionych w terminie do 10.01.2025 r. (nieudostępnionych w terminie wniesienia odwołania) ofert GISPartner Sp. z o. o. wraz ze spółką zależną GeoTechnologies Sp. z o. o.) na koszt wykonawcy w sytuacji, gdy 60% kryterium oceny ofert jest cena, co skutkuje naruszeniem także art. 239, 240 PZP w zw. z art. 16 17 ustawy PZP; 2) [Zarzut 2 – braki OPZ dot. usługi modernizacji technologicznej Systemu ISOK] art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 i 17 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 18 w zw. z art. 239 – 241 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie jednoznacznego, precyzyjnego, kompletnego i konkurencyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie usługi modernizacji technologicznej Systemu ISOK, co uniemożliwia określenie zakresu oferty (w szczególności pracochłonności modernizacji) i uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty, a także wobec ww. braków OPZ ogranicza konkurencję i rażąco foruje dotychczasowego wykonawcę usług utrzymania Systemu ISOK; 3) [Zarzut 3 – brak udostępnienia aktualnej i pełnej dokumentacji oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu ISOK] - art. 134 ust. 1 pkt 4, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. oraz art. 353[1] Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnej i pełnej dokumentacji Systemu ISOK oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu ISOK w sposób umożliwiający na swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechanie zapewnienia wykonawcom odpowiedniej ilości czasu na zapoznanie się z dokumentacją Systemu ISOK oraz kodami źródłowymi systemu ISOK (nie mniej niż 40 dni od dnia ich udostępnienia) poprzez zbyt krótki termin składania ofert, a także zbyt restrykcyjne postanowienia w zakresie wizji lokalnej, której przedmiotem będzie Dokumentacja Systemu ISOK (przy czym nie wiadomo, czy obejmuje ona również kody źródłowe), która przewiduje łącznie 7 godzin roboczych na zapoznanie się z Dokumentacją Systemu ISOK; 4) [Zarzut 4 – przeniesienie odpowiedzialności za tzw. dług technologiczny Zamawiającego] - art. 433 pkt 2 i 3 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. oraz art. 353[1] kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności (w szczególności poprzez zawartą definicję Błędu technologicznego, SLA Błędu technologicznego oraz zawarte w PPU postanowienia w zakresie kar umownych i odstąpienia od umowy – szerzej wskazane w uzasadnieniu) za skutki tzw. długu technologicznego powstałego przed zawarciem umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego; 5) [Zarzut 5 – zapisy dot. Okresu Przejściowego] – art. 134 ust. 1 pkt 4, art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 i 17 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353[1] K.c. – poprzez niekonkurencyjne zapisy dot. Okresu Przejściowego na przejęcie utrzymania Systemu ISOK przez wykonawcę innego niż dotychczasowy wykonawca usług utrzymania, co utrudnia uczciwe i równe konkurowanie o zamówienie z dotychczasowym wykonawcą przedmiotu zamówienia. W odwołaniu sygn. akt: KIO 209/25: 1) [Zarzut 1 – tzw. vendor lock-in GISPartner Sp. z o.o. i GeoTechnologies Sp. z o.o.] art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 i 17 ustawy P.z.p. oraz art. 353[1] Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję poprzez nakazanie wykonawcy korzystania z usług wskazanych podwykonawców (GISPartner Sp. z o. o. wraz ze spółką zależną GeoTechnologies Sp. z o. o.), które to spółki są wykonawcą świadczącym obecnie usługi utrzymania Systemu ISOK i podmiotami konkurencyjnymi w stosunku do innych wykonawców mogących złożyć ofertę w postępowaniu, a także mając na uwadze fakt, iż (zgodnie z treścią ofert ww. spółek, które decyzją zamawiającego stały się częścią dokumentacji postępowania w dniu 10.01.2025 r.) zmodyfikowana w dniu 10.01.2025 r. dokumentacja postępowania jednoznacznie wskazuje, iż GISPartner jest jedynym podmiotem, który może zrealizować usługę ATiK OPROGRAMOWANIA (w zakresie Oprogramowania Standardowego GISPartner i Geotechnologies na podstawie umowy), a zatem zachodzi podstawa do udzielenia mu zamówienia w tej części z wolnej ręki, a także poprzez narzucenie niekonkurencyjnej i niejasnej treści ofert złożonych przez GISPartner Sp. z o. o. oraz GeoTechnologies Sp. z o. o. i obowiązku ich przyjęcia (pod rygorem odrzucenia oferty za niezgodność z wymaganiami zamówienia) na koszt wykonawcy w sytuacji, gdy 60% kryterium oceny ofert jest cena, a także gdy oferty te de facto uniemożliwiają innym wykonawcom niż GISPartner zaoferowanie najkorzystniejszego parametru SLA w kryteriach oceny ofert, co skutkuje naruszeniem także art. 239, 240 PZP w zw. z art. 16 i 17 ustawy P.z.p. 2) [Zarzut 2 – wizja lokalna] art. 522 ust. 2 w zw. z art. 134 ust. 2 pkt 9 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. oraz art. 353[1] Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez wadliwe przeprowadzenie wizji lokalnej w dniu 13.01.2025 r. a w konsekwencji nieudostępnienie odwołującemu informacji i dokumentów niezbędnych do sporządzenia i wyceny oferty (w tym ze względu na opisane szerzej w uzasadnieniu zarzutu: brak dokumentów na komputerze udostępnionym pracownikowi odwołującego, brak narzędzi do przeglądania dokumentów na komputerze udostępnionym pracownikowi odwołującego, absurdalnie niedostateczny czas na zapoznanie się z tym, co w ramach wizji lokalnej udostępnił zamawiający, względem liczby i obszerności udostępnionych informacji i dokumentów), w szczególności podkreślając nieudostępnienie w ramach wizji w sposób realnie umożliwiający zapoznanie się z nimi dokumentów opisanych w zarzutach odwołania z dnia 7 października 2024 r. (odwołanie uwzględnione) a także z dnia 30 grudnia 2024 r. (sprawa w toku). Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołań; 2) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego odwołującego w postępowaniach odwoławczych. Odwołujący zażądał nakazania zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian SW Z w sposób określony w uzasadnieniu odwołań, tj.: Dot. odwołania sygn. akt: KIO 5025/24 Zarzut 1: Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. modyfikacji SW Z poprzez wydzielenie z przedmiotu zamówienia oprogramowania GISPartner, do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne, 2. oraz modyfikacji SWZ poprzez usunięcie zapisów: a. Załącznik nr 10 do SWZ (PPU) § 10, ust. 4 b. Załącznik nr 1 do SWZ (OPZ), pkt 7.1 wskazujących na konieczność zawarcia umowy podwykonawczej z obecnym wykonawcą Systemu ISOK (GISPartner Sp. z o.o.) oraz spółki zależnej GISPartner – Geotechnologies Sp. z o.o. lub 1. zapewnienia wszystkim wykonawcom konkurencyjnych warunków ubiegania się o zamówienie poprzez modyfikację SWZ i udostępnienie na koszt Zamawiającego na potrzeby realizacji umowy: a. Kompletnych i aktualnych kodów źródłowych do oprogramowania GISPartner (do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne) objętego postępowaniem; b. Licencji oprogramowania GISPartner (do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne) objętego postępowaniem, uprawniających wykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym do modyfikacji i zmian oprogramowania GISPartner; c. Licencji oprogramowania GISPartner (do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne) na potrzeby przygotowania, budowy i eksploatacji niezbędnych wewnętrznych środowisk developerskich i testowych przez wykonawców; d. Kompletnej i aktualnej Dokumentacji oprogramowania GISPartner (do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne) objętego postępowaniem. 2. oraz modyfikacji SWZ poprzez usunięcie zapisów: a. Załącznik nr 10 do SWZ (PPU) § 10, ust. 4 b. Załącznik nr 1 do SWZ (OPZ), pkt 7.1 wskazujących na konieczność zapewnienia przez Wykonawcę i na koszt Wykonawcy wsparcia dotychczasowego wykonawcy Systemu ISOK (GISPartner Sp. z o.o.) oraz spółki zależnej GISPartner – Geotechnologies Sp. z o.o. oraz wprowadzenie do PPU zobowiązania Zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na Oprogramowanie biznesowe producentów GISPartner Sp. z o.o. oraz GeoTechnologies Sp. z o.o lub inne spółki zależne GISPartner Sp. z o.o. jak wyżej. lub 1. modyfikację SWZ poprzez wprowadzenie zapisów, zgodnie z którymi: a. (dot. załącznika nr 10 do SW Z - PPU) Wykonawca nie ponosi żadnej odpowiedzialności za działania i zaniechania GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. w toku realizacji Umowy, a niniejsze postanowienie ma pierwszeństwo przed innymi postanowieniami Umowy i dokumentacji postępowania, b. (dot. SW Z – w tym formularza ofertowego) każdy z wykonawców składający ofertę w postępowaniu (w tym GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o.) jest zobowiązany do doliczenia jako dodatkowej oddzielnej pozycji ceny wynagrodzenia wynikającego z ofert, które Zamawiający udostępni w terminie do 10.01.2025 r. jako nieodwołalne oferty złożone przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. zgodnie z którymi, za wynagrodzeniem podanym w treści tych ofert, wspomniane podmioty zobowiązały się świadczyć na rzecz Wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę w wyniku rozstrzygnięcia Postępowania (po przyjęciu oferty przez tego Wykonawcę), wsparcia producenta w zakresie opisanym w tych ofertach. Wspomniane oferty zostały złożone pod rygorem kwalifikacji jako czynu nieuczciwej konkurencji sytuacji niewywiązania się przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. ze zobowiązań zawartych w ofertach, o których mowa wyżej, c. (dot. SW Z) Zamawiający zapewnia, iż całkowita maksymalna wartość ofert brutto udostępnionych przez Zamawiającego w terminie do 10.01.2025 r. jako nieodwołalne oferty złożone przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. nie przekroczy 3% budżetu, o którym mowa w pkt 4.9 na str 5/27 SWZ. Na rozprawie w dniu 3 lutego 2025 roku odwołujący cofnął żądanie, by Izba nakazała zamawiającemu: 1. modyfikację SWZ poprzez wprowadzenie zapisów, zgodnie z którymi: a. (dot. załącznika nr 10 do SW Z - PPU) Wykonawca nie ponosi żadnej odpowiedzialności za działania i zaniechania GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. w toku realizacji Umowy, a niniejsze postanowienie ma pierwszeństwo przed innymi postanowieniami Umowy i dokumentacji postępowania, b. (dot. SW Z – w tym formularza ofertowego) każdy z wykonawców składający ofertę w postępowaniu (w tym GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o.) jest zobowiązany do doliczenia jako dodatkowej oddzielnej pozycji ceny wynagrodzenia wynikającego z ofert, które Zamawiający udostępni w terminie do 10.01.2025 r. jako nieodwołalne oferty złożone przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. zgodnie z którymi, za wynagrodzeniem podanym w treści tych ofert, wspomniane podmioty zobowiązały się świadczyć na rzecz Wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę w wyniku rozstrzygnięcia Postępowania (po przyjęciu oferty przez tego Wykonawcę), wsparcia producenta w zakresie opisanym w tych ofertach. Wspomniane oferty zostały złożone pod rygorem kwalifikacji jako czynu nieuczciwej konkurencji sytuacji niewywiązania się przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. ze zobowiązań zawartych w ofertach, o których mowa wyżej, c. (dot. SW Z) Zamawiający zapewnia, iż całkowita maksymalna wartość ofert brutto udostępnionych przez Zamawiającego w terminie do 10.01.2025 r. jako nieodwołalne oferty złożone przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. nie przekroczy 3% budżetu, o którym mowa w pkt 4.9 na str 5/27 SWZ. Zarzut 2: Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. modyfikacji SWZ poprzez: a. zamianę Załącznika Nr 2 do SW Z PO MODYFIKACJI w tabeli a) „Wynagrodzenie za zrealizowanie Usługi 1” kolumny „Ilość roboczogodzin przewidziana przez Wykonawcę na zrealizowanie Usługi 1” na „Ilość roboczogodzin przewidziana przez Zamawiającego na zrealizowanie Usługi 1” wraz z określeniem liczby roboczogodzin (przykładowo na 20 000) z dopiskiem wyjaśnieniem , że przewidziana liczba roboczogodzin została określona tylko na potrzeby porównania ofert. Ilość ta nie może być traktowana jako jakiekolwiek zobowiązanie Zamawiającego do zamówienia jej w ramach realizacji przedmiotu Umowy. Rzeczywista ilość roboczogodzin przewidziana przez Zamawiającego na zrealizowanie Usługi 1 zostanie określona przez Wykonawcę i potwierdzona przez Zamawiającego na podstawie przedstawionych i zaakceptowanych przez Zamawiającego rzeczywistych wyliczeń odnośnie prac oraz b. zmianę pkt 6.1 SW Z (UWAGA: Całkowita wartość brutto za realizację Usługi 1 nie może przekraczać 15 % całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy. Jeżeli całkowita wartość brutto za realizację Usługi 1 (kol. 8) będzie przekraczała 15 % całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) na następującą treść: UWAGA: Całkowita wartość brutto za realizację Usługi 1 nie może przekraczać 15 % kwoty, o której mowa w pkt 4.9 SW Z. Jeżeli całkowita wartość brutto za realizację Usługi 1 (kol. 8) będzie przekraczała 15 % kwoty, o której mowa w pkt 4.9 SW Z, oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zarzut 3: Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SW Z poprzez zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnej i pełnej dokumentacji Systemu ISOK oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu ISOK w sposób umożliwiający na swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz zapewnienie wykonawcom odpowiedniej ilości czasu na zapoznanie się z dokumentacją i kodami źródłowymi Systemu ISOK (nie mniej niż 40 dni od dnia udostępnienia) poprzez adekwatne przesunięcie terminu składania ofert (o nie mniej niż 40 dni od dnia udostępnienia dokumentacji i kodów źródłowych Systemu ISOK wykonawcom ubiegającym się o zamówienie). ewentualnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SW Z pkt 4.11 poprzez wyraźne wskazanie, iż w ramach Dokumentacji Systemu ISOK Zamawiający umożliwi zapoznanie się z aktualnymi i kompletnymi kodami źródłowymi systemu oraz o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji pkt 4.15 poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Zamawiający umożliwi Wykonawcy zapoznanie się z aktualną i kompletną Dokumentacją Systemu ISOK oraz dostęp do aktualnej i kompletnej wersji testowej Systemu ISOK, przez zapewnienie maksymalnie 5 przedstawicielom Wykonawcy wglądu do Dokumentacji Systemu ISOK w siedzibie Zamawiającego (w godzinach pracy Zamawiającego, tj. od 8:00 do 16:00, od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni wolnych od pracy), przez okres 10 dni roboczych (łącznie 5 przedstawicieli x 10 dni roboczych = 50 dni roboczych) oraz umożliwi Wykonawcy zapoznanie się z kodami źródłowymi Systemu ISOK przez zapewnienie maksymalnie 2 przedstawicielom Wykonawcy wglądu do Dokumentacji Systemu ISOK w siedzibie Zamawiającego (w godzinach pracy Zamawiającego, tj. od 8:00 do 16:00, od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni wolnych od pracy), przez okres 5 dni roboczych (łącznie 2 przedstawicieli x 5 dni roboczych = 10 dni roboczych). Zarzut 4: Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez: 1) wprowadzenie dodatkowego postanowienia, iż sposób rozwiązania Błędów Technologicznych, o ile będzie takowa możliwość (czyli o ile taką możliwość zagwarantuje producent oprogramowania, którego dotyczy Błąd Technologiczny), w tym czas rozwiązania Błędów Technologicznych, będą każdorazowo podlegały indywidualnym uzgodnieniom pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym, przy czym po stronie Wykonawcy istnieje obowiązek skontaktowania się z producentem oprogramowania w celu uzyskania informacji o możliwości i terminie usunięcia Błędu Technologicznego oraz 2) usunięcie wprowadzonego SLA dla Błędu Technologicznego. Zarzut 5: Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez: 1) wydłużenie w dokumentacji postępowania, a w szczególności we wzorze umowy (definicja Okresu Przejściowego), czasu trwania Okresu Przejściowego z 45 dni do minimum dwóch miesięcy, w tym minimum 30 dni kalendarzowych (½ Okresu Przejściowego) od dnia zawarcia umowy będzie stanowił okres bez konieczności świadczenia jakichkolwiek prac w ramach Usług, określonych § 2 ust. 1 pkt 1-4, 2) wprowadzenie w dokumentacji postępowania, a w szczególności we wzorze umowy, postanowienia, zgodnie z którym obowiązek przekazania Projektu Modernizacji będzie wynosił 90 dni od dnia zakończenia Okresu Przejściowego (nie od dnia zawarcia umowy jak obecnie). Dot. odwołania sygn. akt KIO 209/25: Zarzut 1: Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentacji postępowania poprzez usunięcie ofert GISPARTNER sp. z o.o. i GEOTECHNOLOGIES sp. z o.o. wraz z zasadami świadczenia usług ATiK (4 pliki udostępnione dnia 10 stycznia 2025 r. na stronie postępowania + 1 plik z pismem przewodnim) z dokumentacji postępowania oraz zapisów wskazujących na konieczność uwzględnienia tych ofert w ofertach przez Wykonawców oraz Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. modyfikacji SW Z poprzez wydzielenie z przedmiotu zamówienia oprogramowania GISPartner, do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne, 2. oraz modyfikacji SWZ poprzez usunięcie zapisów: a. Załącznik nr 10 do SWZ (PPU) § 10, ust. 4 b. Załącznik nr 1 do SWZ (OPZ), pkt 7.1 wskazujących na konieczność zawarcia umowy podwykonawczej z obecnym wykonawcą Systemu ISOK (GISPartner Sp. z o.o.) oraz spółki zależnej GISPartner – Geotechnologies Sp. z o.o. lub 1. zapewnienia wszystkim wykonawcom konkurencyjnych warunków ubiegania się o zamówienie poprzez modyfikację SWZ i udostępnienie na koszt Zamawiającego na potrzeby realizacji umowy: a. Kompletnych i aktualnych kodów źródłowych do oprogramowania GISPartner (do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne) objętego postępowaniem; b. Licencji oprogramowania GISPartner (do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne) objętego postępowaniem, uprawniających wykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym do modyfikacji i zmian oprogramowania GISPartner; c. Licencji oprogramowania GISPartner (do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne) na potrzeby przygotowania, budowy i eksploatacji niezbędnych wewnętrznych środowisk developerskich i testowych przez wykonawców; d. Kompletnej i aktualnej Dokumentacji oprogramowania GISPartner (do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne) objętego postępowaniem. 2. oraz modyfikacji SWZ poprzez usunięcie zapisów: e. Załącznik nr 10 do SWZ (PPU) § 10, ust. 4 f. Załącznik nr 1 do SWZ (OPZ), pkt 7.1 wskazujących na konieczność zapewnienia przez Wykonawcę i na koszt Wykonawcy wsparcia dotychczasowego wykonawcy Systemu ISOK (GISPartner Sp. z o.o.) oraz spółki zależnej GISPartner – Geotechnologies Sp. z o.o. oraz wprowadzenie do PPU zobowiązania Zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na Oprogramowanie biznesowe producentów GISPartner Sp. z o.o. oraz GeoTechnologies Sp. z o.o lub inne spółki zależne GISPartner Sp. z o.o. jak wyżej. Zarzut 2: Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez zobowiązanie zamawiającego do: 1) udostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnej i pełnej Dokumentacji Użytkownika Systemu ISOK. Po podpisaniu odpowiedniego oświadczenia o zachowaniu poufności dokumentacja została by przekazana na dowolnym nośniku poza platformą zakupową oraz zabezpieczenie minimum 2 sesji po 7 h w dni robocze na weryfikację niniejszej dokumentacji użytkownika w siedzibie Zamawiającego z dostępem do testowej wersji Systemu ISOK wraz z kontem lub/i kontami użytkownika o uprawnieniach umożliwiających weryfikację całości funkcjonalności oraz 2) udostępnienia do wglądu dokumentacji konfiguracyjnej oraz dokumentacji wdrożeniowej lub instalacyjnej dla całości Systemu ISOK oraz wszystkich narzędzi i oprogramowania tzw. biznesowego firm GisPartner sp. z o.o. oraz GeoTechnologies sp. z o.o. użytych do budowy Systemu ISOK. Zabezpieczenie minimum 2 sesji po 7 h w dni robocze na przegląd niniejszej dokumentacji w siedzibie Zamawiającego z kompletem narzędzi umożliwiających przegląd udostępnionej dokumentacji i ewentualnych plików konfiguracyjnych – dostęp do niezbędnych przeglądarek i oprogramowania oraz 3) wydłużenie wizji lokalnej (przeprowadzenie nowej wizji lokalnej) minimum 1 sesja po 7 h w dni robocze umożliwiającej przegląd udostępnionej dokumentacji w postaci plików w formacie Enterprise Architect, skryptów pisanych w języku programowania Python, pliki z rozszerzeniem „tbx” i pozostałych plików w przeglądarkach lub adekwatnym oprogramowaniu umożliwiających ich przegląd lub zapoznanie się z ich funkcjonalnością. Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Poprzez sformułowanie przez zamawiającego postanowień SW Z w sposób naruszający przepisy ustawy odwołujący może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia, tym samym w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy ustawy został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, w tym możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty przez wykonawców gwarantujących prawidłowe wykonanie zamówienia ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Odwołujący podniósł ma interes w uzyskaniu zamówienia, a w wyniku działań zamawiającego odwołujący został narażony na szkodę. Gdyby nie naruszające przepisy zaskarżone elementy SW Z, odwołujący mógłby z powodzeniem ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, co w razie jego uzyskania wiązałoby się z określonymi korzyściami finansowymi. Na tym etapie postępowania krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie. Interes odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Szczegółowe stanowisko odwołującego zawarte jest w odwołaniach z dnia 30 grudnia 20-234 roku (sygn. akt: KIO 5025/24) i z dnia 20 stycznia 2025 roku (sygn. akt: KIO 209/25). W piśmie procesowym z dnia 3 lutego 2025 roku odwołujący wniósł o przeprowadzenie i uwzględnienie w obu sprawach następujących dowodów: 1) odwołanie Comarch z dnia 7.10.2024 r. – na okoliczność jego treści, w szczególności treści postawionych przez Comarch twierdzeń, zarzutów oraz ich uzasadnienia, 2) przystąpienie GISPARTNER sp. z o.o. oraz przystąpienie GISEXPERT sp. z o.o. z dnia 11.10.2024 r. – na okoliczność ich treści oraz na fakt przystąpienia w/w podmiotów do sprawy KIO 3688/24, 3) pismo zamawiającego z dnia 18.10.2024 r. – na okoliczność jego treści, w szczególności uwzględnienia odwołania Comarch. z dnia 7.10.2024 r. w całości, 4) pismo GISPARTNER sp. z o.o. z dnia 21.10.2024 r. (w aktach sprawy KIO 3688/24) – na okoliczność braku sprzeciwu GISPARTNER sp. z o.o. względem uwzględnienia odwołania z dnia 7.10.2024 r., jak również na okoliczność braku interesu w przystąpieniu do odwołań Comarch w sprawach KIO 5025/24 oraz KIO 209/25, gdyż jeśli GISPARTNER sp. z o.o. nie zgadzał się z zarzutami Comarch, posiadał uprawnienie do złożenia sprzeciwu od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego – z czego jednak nie skorzystał, 5) pismo GISEXPERT sp. z o.o. z dnia 22.10.2024 r. (w aktach sprawy KIO 3688/24) – na okoliczność braku sprzeciwu GISEXPERT sp. z o.o. względem uwzględnienia odwołania z dnia 7.10.2024 r., jak również na okoliczność braku interesu w przystąpieniu do odwołań Comarch w sprawach KIO 5025/24 oraz KIO 209/25, gdyż jeśli GISEXPERT sp. z o.o. nie zgadzał się z zarzutami Comarch, posiadał uprawnienie do złożenia sprzeciwu od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego – z czego jednak nie skorzystał, 6) postanowienie KIO w sprawach 3688/24 oraz 3676/24 – na okoliczność umorzenia postępowania ze względu na fakt uwzględnienia odwołania z dnia 7.10.2024 r. oraz na fakt braku sprzeciwu spółek GISPARTNER i GISEXPERT względem uwzględnienia odwołania z dnia 7.10.2024 r., jak również na okoliczność braku interesu w przystąpieniu do odwołań Comarch w sprawach KIO 5025/24 oraz KIO 209/25, gdyż jeśli w/w spółki (w szczególności Przystępujący w niniejszym postępowaniu GISPARTNER sp. z o.o.) nie zgadzały się z zarzutami Comarch, posiadały uprawnienie i obowiązek złożenia sprzeciwu od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego – z czego jednak nie skorzystały, Odwołujący podniósł, że ww. są szczególnie istotne, gdyż zgodnie z wyrokiem KIO 1499/24 z dnia 24 maja 2024 r. „Uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego nie może stanowić czynności pozornej, bowiem pozbawiałby to sensu i znaczenia prawnego określonych ustawą przepisów i prowadziło w prostej linii do wniosku, że ustawodawca był nieracjonalny w przyjmowaniu takiego rozwiązania legislacyjnego”. W wyroku tym Izba wskazała również: „Skoro Zamawiający uznał w całości zarzuty odwołania to zgodnie z art. 552 ust. 1 zd. 2 ustawy obowiązany był do wykonania w postępowaniu o zamówienie publiczne czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Uwzględnienie zarzutów odwołania należy postrzegać w kategorii podzielenia przez Zamawiającego stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. To nie jest instytucja prawa pozwalająca Zamawiającemu na działania asekuracyjne, lecz postanowienia art. 552 ust. 1 ustawy jednoznacznie przewidują określone skutki czynności procesowej uwzględnienia zarzutów odwołania, jakie obowiązkowo wywołują w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Pozorność działania Zamawiającego powoduje w konsekwencji możliwość powtarzalności składania oświadczeń o uwzględnieniu odwołania, a następnie brak wykonania takiego oświadczenia o uznaniu zarzutów odwołania. Taki stan rzeczy może prowadzić do patologicznego stosowania przepisów obowiązującego prawa. Wymaga podkreślenia, że regulacja art. 522 ust. 1 p.z.p. nie ma charakteru reklamacyjnego polegającego na przyjęciu reklamacji, a następnie dopiero ocenie jej zasadności”. 7) odwołanie Comarch z dnia 30.12.2024 r. na okoliczność jego treści, w szczególności treści postawionych przez Comarch twierdzeń, zarzutów oraz ich uzasadnienia, 8) informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z KRS GEOTECHNOLOGIES sp. z o.o. – na okoliczność posiadania przez GISPARTNER sp. z o.o. całości udziałów w GEOTECHNOLOGIES sp. z o.o., 9) pismo GEOTECHNOLOGIES sp. z o.o. z dnia 1.10.2024 r. wraz z oświadczeniem GISPARTNER sp. z o.o. tj. załącznikiem Dowód nr 1 - GP_GT _Potwierdzenie warunków oferty odtajnione po wyroku KIO – na okoliczność praktyki GEOTECHNOLOGIES I GISPARTNER i spółek powiązanych w zakresie możliwości udzielania klientom licencji i kodów źródłowych, na fakt udzielania takich licencji, na fakt zakresu takich licencji, na fakt udostępniania klientom kodów źródłowych, 10) odpowiedź na odwołanie złożona 7.11.2024 r. przez GEOTECHNOLOGIES sp. z o.o. w sprawie KIO 3913/24 (wyciąg) oraz załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie złożonej 7.11.2024 r. przez GEOTECHNOLOGIES sp. z o.o. w sprawie KIO 3913/24 (dot. postępowania prowadzonego przez ARIMR) a to umowa zawarta pomiędzy GISPARTNER a klientem – na okoliczność praktyki GEOTECHNOLOGIES I GISPARTNER i spółek powiązanych w zakresie możliwości udzielania klientom licencji i kodów źródłowych, na fakt udzielania takich licencji, na fakt zakresu takich licencji, na fakt udostępniania klientom kodów źródłowych, 11) oferty GISpartner sp. z o.o. i GISTechnologies sp. z o.o. z 10.01.2025 r. wraz z załącznikami (w aktach postępowania przetargowego) – na okoliczność ich treści, w szczególności na fakt, iż GISPARTNER i GISTECHNOLOGIES wespół z Zamawiającym przyznali, iż część zamówienia może wykonywać tylko 1 podmiot (odpowiednio GISPARTNER i GISTECHNOLOGIES), na fakt wysokości cen tych ofert – już sama oferta GISPARTNER przekracza 3% budżetu, o którym mowa w pkt 4.9 na str. 5/27 SW Z – łączna wysokość cen wynosi 2 651 880 zł i przekracza 5% budżetu, o którym mowa w pkt 4.9 na str 5/27 SWZ 12) powołany przez GEOTECHNOLOGES sp. z o.o. w ramach wyjaśnień RNC dowód z e-maila z dnia 5 czerwca 2024 r. – na fakt, iż zaoferowana w analogicznych warunkach cena utrzymania / miesiąc dla ARIMR w postępowaniu pn. Budowa, wdrożenie oraz utrzymanie i rozwój Systemu Nowy GIS wynosi 3.000,00 zł, co daje 108 000,00 zł / 36 miesięcy względem oferty GISPARTNER z 10.01.2025 r. tj. 811.800 zł brutto + tzw. opłata wznowieniowa 811.000 zł – co daje 15-krotną przebitkę na samej ofercie GISPRTNER, 13) 3 ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez o numerach: 2017-OJS08800171879-pl-ts, 2022-OJS205-00585318-pl-ts, 2023-OJS233-00732254-pl-ts – na okoliczność rosnących kwot utrzymania w przypadku vendor lock-in GISPARTNER sp. z o.o. i spółek powiązanych 14) pismo z dnia 2.01.2025 r. – informacja Wód Polskich o terminie wizji oraz notatka Pana I.M. z wizji lokalnej 13.01.2025 r. – na okoliczność przebiegu wizji zorganizowanej przez Zamawiającego, nieudostępnienia Comarch dokumentacji dot. systemu ISOK zgodnie z uwzględnionym odwołaniem oraz licznych wad wizji wymienionych w treści odwołania z dnia 30.01.2025 r. (w tym zbyt krótkiego czasu, braku narzędzi do przeglądania plików, braku konkretnych plików etc.) 15) 2 wyciągi z SW Z dla dwóch największych postępowań na utrzymanie systemów informatycznych w Polsce (wg samego ZUS – kluczowych z punktu widzenia Państwa) – tj. KSI ZUS oraz PUE ZUS – na okoliczność zakresu i sposobu udostępniania dokumentacji postępowania dot. systemu niezbędnej do sporządzenia oferty, w szczególności na okoliczność dostępnych Zamawiającemu narzędzi prawnych (umowa NDA) jak i faktycznych (udostępnienie poprzez zdalny dedykowany dostęp do zasoby Zamawiającego) umożliwiających udostępnienie w ramach dokumentacji postępowania dokumentacji dotyczącej systemu ISOK, 16) 4 pliki dot. postępowania prowadzonego przez ARIMR na Utrzymanie i rozwój systemu informatycznego OFSA (DPiZP.2610.1.2022) – na okoliczność zakresu i sposobu udostępniania dokumentacji postępowania dot. systemu niezbędnej do sporządzenia oferty, w szczególności na okoliczność dostępnych Zamawiającemu narzędzi prawnych (umowa NDA) jak i faktycznych (udostępnienie poprzez zdalny dedykowany dostęp do zasoby Zamawiającego) umożliwiających analogiczne udostępnienie w ramach dokumentacji postępowania dokumentacji dotyczącej systemu ISOK, 17) 2 pliki dot. postępowania prowadzonego przez ARIMR na Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus (DPiZP.2610.25.2023) – na okoliczność zakresu i sposobu udostępniania dokumentacji postępowania dot. systemu niezbędnej do sporządzenia oferty, w szczególności na okoliczność dostępnych Zamawiającemu narzędzi prawnych (umowa NDA) jak i faktycznych (udostępnienie poprzez zdalny dedykowany dostęp do zasoby Zamawiającego) umożliwiających analogiczne udostępnienie w ramach dokumentacji postępowania dokumentacji dotyczącej systemu ISOK, 18) Przykłady postępowań z Ministerstwa Finansów z udostępnioną elektronicznie dokumentacją – na okoliczność zakresu i sposobu udostępniania dokumentacji postępowania dot. systemu niezbędnej do sporządzenia oferty, w szczególności na okoliczność dostępnych Zamawiającemu narzędzi prawnych (umowa NDA) jak i faktycznych (udostępnienie poprzez zdalny dedykowany dostęp do zasoby Zamawiającego) umożliwiających analogiczne udostępnienie w ramach dokumentacji postępowania dokumentacji dotyczącej systemu ISOK, 19) 2 wyciągi z formularzy ofert dla dwóch największych postępowań na utrzymanie systemów informatycznych w Polsce (wg samego ZUS – kluczowych z punktu widzenia Państwa) – tj. KSI ZUS oraz PUE ZUS – na okoliczność zakresu i sposobu formułowania formularza ofertowego w zakresie świadczenia rozwoju poprzez wycenę rozwoju jako ceny za punkt funkcyjny x liczba punktów funkcyjnych – która to liczba na potrzeby oceny ofert jest determinowana przez Zamawiającego 20) wyciąg z umowy oraz formularza ofertowego w postępowaniu prowadzonym przez ARIMR pn. Budowa, wdrożenie oraz utrzymanie i rozwój Systemu Nowy GIS – na okoliczność zakresu i sposobu formułowania formularza ofertowego w zakresie świadczenia rozwoju poprzez wycenę rozwoju jako ceny za roboczogodzinę x liczba roboczogodzin – która to liczba na potrzeby oceny ofert jest determinowana przez Zamawiającego 21) wyciąg z umowy oraz formularza ofertowego w postępowaniu prowadzonym przez ARiMR pn. Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus (DPiZP.2610.25.2023) – na okoliczność zakresu i sposobu formułowania formularza ofertowego w zakresie świadczenia rozwoju poprzez wycenę rozwoju jako ceny za roboczogodzinę x liczba roboczogodzin – która to liczba na potrzeby oceny ofert jest determinowana przez Zamawiającego 22) formularz ofertowy w postępowaniu prowadzonym przez NFZ – na okoliczność zakresu i sposobu formułowania formularza ofertowego w zakresie świadczenia rozwoju poprzez wycenę rozwoju jako ceny za roboczogodzinę x liczba roboczogodzin – która to liczba na potrzeby oceny ofert jest determinowana przez Zamawiającego 23) formularz ofertowy w postępowaniu prowadzonym przez MFIPR – na okoliczność zakresu i sposobu formułowania formularza ofertowego w zakresie świadczenia rozwoju poprzez wycenę rozwoju jako ceny za roboczogodzinę x liczba roboczogodzin – która to liczba na potrzeby oceny ofert jest determinowana przez Zamawiającego 24) formularz ofertowy w postępowaniu prowadzonym przez CIRF – na okoliczność zakresu i sposobu formułowania formularza ofertowego w zakresie świadczenia rozwoju poprzez wycenę rozwoju jako ceny za roboczogodzinę x liczba roboczogodzin – która to liczba na potrzeby oceny ofert jest determinowana przez Zamawiającego 25) Przykłady postępowań - długość okresu przejściowego – na okoliczność standardowej długości okresu przejściowego w postępowaniach dot. analogicznego przedmiotu (zarówno co do zakresu świadczonych usług, jak i co do złożoności systemu objętego usługami). W odpowiedzi na odwołania z dnia 2 lutego 2025 roku zamawiający wniósł o oddalenie obydwu odwołań w całości. Szczegółowe stanowisko zamawiającego znajduje się w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 lutego 2025 roku. Do obydwu postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca GISPartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2025 roku odwołujący wniósł opozycje wobec przystąpienia wykonawcy GISPartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu do obu postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego. Izba postanowieniem wydanym na posiedzeniu w dniu 3 lutego 2025 roku oddaliła opozycje odwołującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Przedmiotem niniejszego zamówienia są usługi rozwoju, administrowania, wsparcie Użytkowników oraz świadczenie usług utrzymania i Helpdesk Informatycznego Systemu Osłony Kraju – ISOK. System ten został zbudowany na podstawie zawartej w roku 2018 umowy przez wyłonionego w sposób niekonkurencyjny (w trybie „z wolnej ręki”) wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. (lider), Engave SA oraz TPM Services Sp. z o.o. Izba postanowieniem z dnia 3 lutego 2025 roku oddaliła opozycje odwołującego wobec przystąpienia wykonawcy GISPartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu do obydwu postępowań. Odwołujący uzasadnił opozycje okolicznością, iż przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołań wniesionych wobec treści SWZ w dniu 7 października 2024 roku (sygn. akt: KIO 3676/24 i KIO 3688/24). Izba uznała stanowisko odwołującego za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 526 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. W myśl ust. 2 Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. W ocenie Izby odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonawca GISPartner Sp. z o.o. nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W szczególności uprawdopodobnienie nie wynika z faktu, że wykonawca w poprzednim postępowaniu nie wzniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez odwołującego zarzutów odwołania. Aktualnie wniesione odwołania dotyczą nowych czynności zamawiającego, wprowadzonych modyfikacją z dnia 10 stycznia 2025 roku oraz treścią ofert udostępnionych w dniu 13 stycznia 2025 roku. Nie budzi wątpliwości Izby, że wykonawca GISPartner Sp. z o.o. może mieć interes w utrzymaniu zmodyfikowanych postanowień SW Z. Tym samym Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów wskazanych w pkt. 1 – 6 pisma procesowego z dnia 3 lutego 2025 roku. Zarzut 1. odwołania sygn. akt KIO 5025/24 Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, iż w ramach przedmiotowego zamówienia zamawiający w pierwotnej dokumentacji postępowania wprost nakazywał wykonawcom korzystanie z usług wskazanych podwykonawców, tj. spółki GISPartner Sp. z o.o. oraz jej spółki zależnej GeoTechnologies Sp. z o.o. Świadczyły o tym następujące zapisy SWZ: • Załącznik nr 10 do SWZ (PPU) § 10, ust. 4: „4. W celu świadczenia Usługi 3 Wykonawca jest zobowiązany do nabycia na swój koszt i posiadania przez cały okres obowiązywania Umowy usługi wsparcia producenta oprogramowania standardowego GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o.” • Załącznik nr 1 do SWZ (OPZ), pkt 7.1: „Zamawiający informuje, że warunkiem niezbędnym do świadczenia usługi wsparcia technicznego oraz świadczenie dodatkowych usług serwisowych jest posiadanie przez Wykonawcę prawa do korzystania z usługi wsparcia producenta w zakresie oprogramowania standardowego GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o.. przez cały okres obowiązywania Umowy. Przez oprogramowanie standardowe wchodzące w skład Systemu ISOK Zamawiający wskazuje następujące licencje: QuickMap, iMapMobile, iMapClient (wraz z iMapStudio for iMapClient), iMapServer, iMapESB, iMapCatalog, iMap eServicePlatform iMapBusiness foreSP.” Ww. zapis załącznika nr 10 został zmodyfikowany w następujący sposób: „4. W celu świadczenia Usługi 3 Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia na swój koszt usługi wsparcia producenta wykorzystywanego Oprogramowania biznesowego Systemu ISOK.” Ww. zapis załącznika nr 1 do SWZ (OPZ) pkt 7.1 został zmodyfikowany w następujący sposób: Obecnie Zamawiający posiada wsparcie producenta jedynie dla oprogramowania firmy ESRI. Zamawiający informuje, że warunkiem niezbędnym do świadczenia usługi wsparcia technicznego oraz świadczenia dodatkowych usług serwisowych jest posiadanie przez Wykonawcę prawa do korzystania z usługi wsparcia producenta Oprogramowania biznesowego Systemu ISOK, w zakresie posiadanych przez Zamawiającego licencji. Przez Oprogramowanie biznesowe, o którym mowa w zdaniu poprzednim Zamawiający wskazuje następujące licencje: QuickMap, iMapMobile, iMapClient (wraz z iMapStudio for iMapClient), iMapServer, iMapESB, iMapCatalog, iMap eServicePlatform iMapBusiness foreSP. Zamawiający udostępni w terminie do 10.01.2025 r. nieodwołalne oferty złożone przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. zgodnie z którymi, za wynagrodzeniem podanym w treści tych ofert, wspomniane podmioty zobowiązały się świadczyć na rzecz Wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę w wyniku rozstrzygnięcia Postępowania (po przyjęciu oferty przez tego Wykonawcę), wsparcia producenta w zakresie opisanym w tych ofertach. Wspomniane oferty zostały złożone pod rygorem kwalifikacji jako czynu nieuczciwej konkurencji sytuacji niewywiązania się przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. ze zobowiązań zawartych w ofertach, o których mowa wyżej. W dniu 10 stycznia 2025 roku zamawiający uzupełnił wyjaśnienia treści SWZ: Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, zawiadamia, że zgodnie z treścią wyjaśnień KAZ.2710.9.2024(15) oraz ZMIANĄ NR 48 do SW Z, udostępnia na stronie prowadzonego postępowania nieodwołalne oferty złożone przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. – Załącznik pn. „Nieodwołalne oferty.zip”. Powyższe wyjaśnienia SW Z stają się obowiązujące dla Wykonawców. Wykonawca powinien złożyć ofertę uwzględniającą powyższe wyjaśnienia. Zamawiający opublikował również 2 oferty GISPartner sp. z o.o. i GeoTechnologies sp. z o.o. Odwołujący podniósł m.in.: „Na moment wniesienia odwołania nie jest znana treść oferty, którą Zamawiający ma udostępnić do 10.01.2025 r. – a mimo to już w dokumentacji postępowania jest wpisany de facto obowiązek jej przyjęcia (niezależnie od tego, jaka będzie jej finalna treść), co stanowi o niejednoznaczności i niekompletności OPZ, naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie są znane na dzień składania odwołania żadne zapisy umowne, w których GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. zobowiążą się świadczyć na rzecz Wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę w wyniku rozstrzygnięcia postępowania, wsparcia producenta w zakresie opisanym w tych ofertach. Nie są znane zasady odpowiedzialności w/w producentów względem takiego Wykonawcy, regresy w zakresie kar umownych, inne zapisy kluczowe z punktu widzenia realizacji samej umowy.” „Dodatkowo poprzez dokonanie zmiany w opisany wyżej sposób dochodzi do manipulacji tokiem postępowania w ramach zapisów PZP. W terminie złożenia niniejszego odwołania Zmawiający oprócz ww. zapisu odnośnie oferty złożonej przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. na rzecz potencjalnych wykonawców nieznane są zapisy odnośnie: • Kwoty niniejszych ofert. Jak można mówić o zachowaniu uczciwej konkurencji w której to wykonawcy otrzymają od GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. ofertę w bliżej nieokreślonej kwocie, która to kwota może mieć znaczący wpływ na koszt całościowy oferty Wykonawcy przy założeniu, że takiego kosztu nie poniosą ww. firmy, o ile będą brały udział w niniejszym postępowaniu. Należy pamiętać, że ten koszt w sposób znaczący wpłynie na ocenę oferty, bo koszty poszczególnych usług w ramach których konieczne będzie rozliczenie w kosztu są kryterium oceny oferty. Mamy tu jawne i bezpośrednie manipulowanie wartością ofert konkurencji przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. • Brak szczegółowych zapisów odnośnie ofert w momencie składnia niniejszego odwołania. Nieznane są żadne zapisy odnośnie zobowiązań firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. w stosunku do Zamawiającego a szczególnie wobec potencjalnego wykonawcy. Zapisy które zaproponują ww. spółki mogą nie gwarantować potencjalnemu wykonawcy realizacji umowy w sposób rzetelny. Na potencjalnego Wykonawcę w ramach zapisów tej umowy może spaść całość odpowiedzialności za jej realizację łącznie z odpowiedzialnością leżącą po stronie GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. Jak Zamawiający zamierza zapewnić rzetelne traktowanie zobowiązań potencjalnego Wykonawcy w stosunku do zobowiązań związanych z oprogramowaniem firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. – nie wiadomo. W ofercie mogą znaleźć się zobowiązania wobec ww. spółek co do których spełnienie przez Wykonawcę będzie niemożliwe, a wynikać one będą z przyczyn niezależnych od Wykonawcy.” Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że w związku z tym, że oferty GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. zostały udostępnione w dniu 10 stycznia 2025 roku, podniesiona w tym zakresie argumentacja była w dniu 3 lutego 2025 roku, tj. w dniu rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, nieaktualna, a tym samym – bezprzedmiotowa. Odwołujący wskazał, iż: „(…) wykonawcy składający oferty w postępowaniu są dalej zmuszeni przez Zamawiającego do korzystania z usług konkurentów GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o., jako że to właśnie te spółki są producentami w/w tzw. Oprogramowania biznesowego, które zgodnie z definicją nr 26 z załącznika nr 10 do SW Z (PPU) nie podlega wymianie w ramach niniejszego zamówienia, a brak zapewnienia wsparcia producenta Oprogramowania biznesowego jest podstawą odstąpienia od umowy (§ 21 ust. 2 pkt 16 PPU) i naliczenia kary umownej.” Izba wskazuje, że w rozpoznawanym przypadku okolicznością niesporną i obiektywną jest, że zamawiający nie posiada autorskich praw majątkowych oraz kodów źródłowych do oprogramowania Spółki GISPartner (i oprogramowania jej spółek zależnych). Nie jest to okoliczność obciążająca zamawiającego. Na rynku istnieją różne modele, na podstawie których korzysta się z produktów informatycznych. W rozpoznawanym przypadku okoliczność braku takich kodów i praw jest konsekwencją umowy zawartej w 2018 roku. Tym samym jest to okoliczność, na którą w tej chwili zamawiający nie ma wpływu. Z tego powodu Izba oddaliła wnioski dowodowe wskazane w pkt. 9-10 pisma procesowego z dnia 3 lutego 2025 roku jako niemające dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia (arg. a contario z art. 531 ustawy P.z.p.). Podkreślenia wymaga, że zamawiający, decydując się na wszczęcie przedmiotowego postępowania, musi wziąć pod uwagę posiadane uprawnienia i prawa autorskie i zorganizować postępowanie w sposób odpowiadający posiadanym zasobom. Odwołujący podniósł, że: „Każdy z wykonawców, inny niż firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o., będzie zmuszony do doliczenia do ceny (pkt 6.5 i 15.2 SW Z) kosztów udostępnionej przez Zamawiającego oferty firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. wraz z marżą firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o.). Przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja doliczania ceny oferty firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. przez wszystkich innych wykonawców poza forowanymi firmami GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. wypacza uczciwą konkurencję pomiędzy innymi wykonawcami a firmą GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. w sposób oczywisty – odpowiednio wysoka oferta firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. daje przewagę konkurencyjną (co kluczowe: z SW Z nie wynika, że firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. taką samą kwotę mają doliczyć także do swojej oferty i że jest to kwota stała, obejmująca WSZYSTKICH wykonawców). Izba wskazuje, że zakwestionowany wyżej zapis wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego podyktowanych faktem, iż wykonawca realizujący umowę będzie musiał korzystać z usług podwykonawczych GISPartner jako podmiotu posiadającego kody źródłowe oprogramowania. Jak to już wyżej wskazano, jest to okoliczność o charakterze obiektywnym, na którą zamawiający nie ma wpływu. Izba podkreśla, że prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. W rozpoznawanym przypadku z taką sytuacją nie mamy do czynienia. Podkreślenia wymaga, że zamawiający uczynił zadość obowiązkom, które statuuje wobec niego art. 99 i nast. ustawy P.z.p. W szczególności zamawiający w treści dokumentacji przetargowej zapewnił gwarancję współpracy z GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o., określił zakres prac, wobec których konieczna będzie taka współpraca, udostępnił materiały (oferty) wskazanych podmiotów, na podstawie których można dokonać wyceny prac. Tym samym wykonawcy mogą przedstawić kompletną ofertę cenową dla tego zadania. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż: Zamawiający nie określił nawet w specyfikacji, jakimi licencjami GISPartner, w jakich ilościach i na jakich warunkach dysponuje, Izba wskazuje, że w dniu 20 grudnia 2024 roku zamawiający zmodyfikował treść OPZ i w rozdz. 7.1. OPZ wymienił wszystkie licencje i oprogramowanie składające się na system ISOK oraz wskazał szczegóły dot. Oprogramowania biznesowego Systemu ISOK (tj. QuickMap, iMapMobile, iMapClient (wraz z iMapStudio for iMapClient), iMapServer, iMapESB, iMapCatalog, iMap eServicePlatform, iMapBusiness foreSP oraz produktów firmy ESRI). Niezależnie od powyższego z ofert GISPartner Sp. z o.o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. wynika, iż: 1) GisPartner Sp. z o.o. jest uprawniony do świadczenia wsparcia zwanego dalej „Wsparciem Producenta” dla oprogramowania: iMapClient wraz z opcją iMapStudio for iMapClient, iMapCatalog, QuickiMap, iMapServer, iMapESB pozwalającego na realizację przedmiotu umowy opisanego w dokumentacji Postępowania pn. „Rozwój, administrowanie, wsparcie użytkowników oraz świadczenie usług utrzymania i Helpdesk Informatycznego Systemu Osłony Kraju - ISOK” w zakresie usuwania wad oprogramowania i korzystania z nowych wersji oprogramowania standardowego iMap. 2) GeoTechnologies Sp. z o.o. jest uprawniony do świadczenia wsparcia zwanego dalej „Wsparciem Producenta” dla oprogramowania iMap eServicePlatform oraz iMapBusiness for eSP pozwalającego na realizację przedmiotu umowy opisanego w dokumentacji postępowania pn. „Rozwój, administrowanie, wsparcie użytkowników oraz świadczenie usług utrzymania i Helpdesk Informatycznego Systemu Osłony Kraju - ISOK” w zakresie usuwania wad oprogramowania i korzystania z nowych wersji oprogramowania standardowego iMap. Tym samym argumentację odnoszącą się do braku informacji o licencjach należy uznać za nieuzasadnioną. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż w ramach Usługi 1, która obejmuje modernizację technologiczną Systemu ISOK zamawiający wskazał szereg technologii komercyjnych użytych do budowy systemu ISOK, które nie są rozwijane lub dla których istnieją nowsze wersje oprogramowania, natomiast nie dopuścił modernizacji technologicznej zakładającej wymianę oprogramowania GISPartner, Izba wskazuje, że okoliczność tę wyjaśnił zamawiający w rozdz. 4 OPZ, wskazując, iż: System ISOK obecnie posiada Oprogramowanie biznesowe, które spełnia potrzeby Zamawiającego, lecz aktualnie funkcjonuje na przestarzałej Platformie sprzętowo- systemowej. Tysiące użytkowników PGW W P korzysta z Systemu ISOK, są przeszkoleni z jego obsługi i posiadają unikalne doświadczenie w korzystaniu z jego funkcjonalności. Z tego powodu Zamawiający chce zachować istniejące Oprogramowanie biznesowe, zwłaszcza interfejsy dla użytkowników końcowych (zarówno wewnętrznych, jak i zewnętrznych), z możliwością jego dalszego rozwoju (poprzez aktualizacje, zmiany konfiguracji itp.). Izba podkreśla przy tym, że pomimo konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji, zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby. To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza osiągnąć. Zarzut 2. odwołania sygn. akt: KIO 5025/24 Odwołujący podniósł, iż: [Zamawiający] (…) w dokumentacji postępowania, w szczególności w dalszej części Załącznika nr 1 do SW Z (OPZ, w tym w rozdziale 8 (Wymagania dotyczące Usługi 1)) nie podaje informacji pozwalających na oszacowanie złożoności oraz kosztów zamawianej usługi modernizacji technologicznej Systemu ISOK. Zamawiający w szczególności nie umieścił w dokumentacji postępowania informacji odnośnie: 1) modyfikacji systemu ISOK w ramach kolejnych wersji, 2) modernizacji technologicznych Systemu ISOK, 3) wymagań funkcjonalnych obecnego systemu, które to umożliwiłyby rzetelne określenie zakresu przedmiotu zamówienia w zakresie Usługi 1 i oszacowanie kosztów jej realizacji. (…) W dokumentacji przetargowej nie ma wymagań funkcjonalnych zdefiniowanych przez Zamawiającego odnośnie modyfikacji, nie jest nawet wskazane, o jakie wymagania funkcjonalne chodzi. Argumentacja odwołującego jest o tyle nieuzasadniona, iż zamawiający w OPZ zmienionym w dniu 20.12.2024 r., doprecyzował zakres zamówienia, w tym: 1) opisał moduły systemu ISOK i jego rejestry danych (rozdz. 4.1.1. – 4.1.8 OPZ); 2) opisał które moduły podlegają przeniesieniu na zmodernizowaną platformę technologiczną ISOK (rozdz. 4.9 OPZ); 3) opisał bazy danych Systemu ISOK (rozdz. 5.2. OPZ); 4) opisał integracje zewnętrzne i wewnętrzne Systemu ISOK (rozdz. 5.3. i 5.4. OPZ); 5) opisał infrastrukturę polegającą wymianie w ramach modernizacji technologicznej (rozdz. 6 OPZ); 6) opisał wymagania dot. modernizacji technologicznej, w tym migracji danych (rozdz. 8.2 OPZ); 7) opisał wymagania dla środowiska sprzętowo – systemowego zmodernizowanego systemu ISOK (rozdz. 8.3. OPZ). Ponadto w rozdz. 7.1. OPZ zamawiający opisał wszystkie licencje i oprogramowanie składające się na system ISOK oraz wskazał, że zmiana stosu technologicznego nie dotyczy Oprogramowania biznesowego Systemu ISOK (tj. QuickMap, iMapMobile, iMapClient (wraz z iMapStudio for iMapClient), iMapServer, iMapESB, iMapCatalog, iMap eServicePlatform, iMapBusiness foreSP oraz produktów firmy ESRI). Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że wprowadzone przez zamawiającego zmiany w dalszym ciągu są niewystarczające. Argumentacja ta jest o tyle niewiarygodna, że odwołujący nie żąda uzupełnienia dokumentów postępowania o informacje, które są – w jego ocenie – niezbędne dla przeprowadzenia modernizacji technologicznej, ale wnosi o to, by przewidziana liczba roboczogodzin została określona tylko na potrzeby porównania ofert, a rzeczywista ilość roboczogodzin przewidziana przez zamawiającego na zrealizowanie Usługi 1 zostanie określona przez wykonawcę i potwierdzona przez zamawiającego na podstawie przedstawionych i zaakceptowanych przez zamawiającego rzeczywistych wyliczeń odnośnie prac. Co więcej, odwołujący wskazuje, że nawet w sytuacji, w której dysponowałby niezbędnymi informacjami, w dalszym ciągu potrzebowałby co najmniej 2-3 miesięcy na opracowanie wstępnych i ogólnych założeń dla przeprowadzenia modernizacji technologicznej. Nie bez znaczenia jest fakt, że o części informacji, które w ocenie odwołującego nie zostały udostępnione, odwołujący mógł powziąć wiedzę podczas wizji lokalnej. Odwołujący zrezygnował w uczestnictwa w wizji lokalnej w zakresie umożliwionym przez zamawiającego, tym samym sam pozbawił się możliwości uzyskania informacji, których brak zarzuca zamawiającemu. Odwołujący zarzuca, iż w dokumentach postępowania brak jest zapisów umożliwiających wykonawcy domagania się w ramach przygotowania Projektu Wstępnego Modyfikacji spotkań z osobami merytorycznymi lub zespołem odpowiedzialnym za realizację przedmiotu zamówienia po stronie zamawiającego celem uszczegółowienia wymagań. Stanowisko odwołującego jest nietrafne. Izba zwraca uwagę na następujące postanowienia PPU w brzmieniu z dnia 20 grudnia 2024 roku: § 3 ust. 6: Zamawiający oświadcza, że jest świadomy faktu, że realizacja Umowy wymaga jego współpracy z Wykonawcą. Zamawiający zapewni swoje współdziałanie w takim zakresie, w jakim jest to faktycznie niezbędne do wykonania przez Wykonawcę Umowy, przy czym zakres oczekiwanego współdziałania Zamawiającego nie może prowadzić do przeniesienia na Zamawiającego obowiązków umownych Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany będzie do komunikowania Zamawiającemu potrzeb związanych ze współdziałaniem Zamawiającego, w tym konieczności przeprowadzania narad konsultacyjnych, a Zamawiający podejmie wspomnianą współpracę, w szczególności skieruje do realizacji Umowy swoich przedstawicieli posiadających odpowiednią wiedzę związaną z przedmiotem zamówienia. Strony uzgodnią zakres niezbędnego współdziałania Zamawiającego, w tym zaplanują czynności- Zamawiającego związane z tą współpracą, w szczególności harmonogram spotkań. § 3 ust. 10: Zamawiający ma prawo – w szczególności przy uwzględnieniu komunikatów Wykonawcy, o których mowa w ust. 6 - zwoływania narad koordynacyjnych w celu omówienia spraw związanych z realizacją Przedmiotu Umowy. Narady mogą odbywać się w formie osobistego uczestnictwa Wykonawcy w siedzibie Zamawiającego lub zdalnej telekonferencji – zarówno cyklicznie jak i doraźnie. Czas i formę narad wybiera Zamawiający, w miarę możliwości w uzgodnieniu z Wykonawcą. Wykonawca na żądanie Zamawiającego przygotowuje notatki z narad w ciągu 2 Dni Roboczych od daty narady. W przypadku uwag Zamawiającego do notatek, Wykonawca zobowiązany jest je uwzględnić w ciągu 2 Dni Roboczych od daty ich otrzymania. Ponadto, zgodnie z rozdz. 8.2.3.9.7. OPZ, Wykonawca zobowiązany będzie do wskazania w harmonogramie prac wszystkich prac koniecznych do realizacji po stronie Zamawiającego. Wskazując na powyższe zapisy znajdujące się w dokumentach postępowania stwierdzić należy, że stanowisko odwołującego nie znajduje podstaw. Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że rozpoznanie i ocena zdecydowanej większości argumentów podniesionych przez odwołującego w ramach wskazanego zarzutu wymaga posiadania wiadomości specjalnych. Odwołujący nie wykazał inicjatywy dowodowej mającej na celu udowodnienie zasadności jego stanowiska, a to na nim, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p. spoczywał obowiązek dowodowy w tym zakresie. Odwołujący wniósł jedynie o przeprowadzenie dowodów wskazanych w pkt. 19-24 pisma procesowego z dnia 3 lutego 2025 roku, niemniej jednak wnioski te zostały podniesione na okoliczność na okoliczność wykazania w innych postępowaniach zakresu i sposobu formułowania formularza ofertowego w zakresie świadczenia rozwoju poprzez wycenę rozwoju jako ceny za roboczogodzinę x liczba roboczogodzin, która to liczba na potrzeby oceny ofert jest determinowana przez zamawiającego. Izba oddaliła wskazane wyżej dowody jako niemające dla rozstrzygnięcia zarzutu istotnego znaczenia. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, iż z samego faktu stwierdzenia, iż w innych postępowaniach przyjęty został inny sposób oceny ofert, należy wnioskować, że jest to jedyny właściwy sposób. Zarzut 3. odwołania sygn. akt KIO 5025/24 i zarzut 2. odwołania sygn. akt KIO 209/25 Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że w dniu 20 grudnia 2024 roku zmodyfikował treść SW Z w sposób następujący: 4.10 Zamawiający informuje, że posiada następującą Dokumentację Systemu ISOK: 4.10.1 Dokumentacja powykonawcza. Dokumentacja techniczna i administratora Informatycznego Systemu Osłony Kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami, 4.10.2 Dokumentacja użytkownika, 4.10.3 Modele fizycznych struktur bazy danych, 4.10.4 Dokumentacja narzędzi integracyjnych. 4.11 Dokumentacja Systemu ISOK – z uwagi na względy bezpieczeństwa - ma charakter poufny, w związku z czym – zgodnie z przepisem art. 133 ust. 3 ustawy PZP - Zamawiający nie udostępnia jej na stronie internetowej (Platformie Zakupowej). Zamawiający wskazuje, że mając na celu ochronę poufnego charakteru informacji, o których mowa w punkcie 4.10 SW Z, zapoznanie się z nimi przez Wykonawcę przed złożeniem oferty, wymaga zwrócenia się przez Wykonawcę do Zamawiającego (zgodnie z wytycznym opisanymi poniżej) ze stosownym wnioskiem, którego wzór stanowi Załącznik Nr 12 do SW Z oraz złożenie oświadczenia o zachowaniu poufności, którego wzór stanowi Załącznik Nr 13 do SW Z. Wykonawca może wystąpić z takim wnioskiem w terminie do dnia 31.12.2024 r., pod rygorem utraty prawa do zapoznania się z Dokumentacją Systemu ISOK. We wniosku należy wskazać dane osoby reprezentującej Wykonawcę przy składaniu oświadczenia o zachowaniu poufności oraz załączyć do niego dokument potwierdzający umocowanie zarówno do wystąpienia z wnioskiem jak i złożenia oświadczenia o zachowaniu poufności (np. odpis z Krajowego Rejestru Sądowego), a w przypadku, gdy umocowanie wynika z udzielonego pełnomocnictwa – również to pełnomocnictwo. Pełnomocnictwo, o którym mowa w zdaniu poprzednim musi być złożone w oryginale, tj. opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawcy/reprezentantów mocodawcy. Z treści umocowanie/pełnomocnictwa musi wynikać uprawienie do złożenia oświadczenia o zachowaniu poufności, bez ograniczeń pełnomocnika co do kwotowego zaciągania zobowiązań wobec zastrzeżonej w umowie odpowiedzialności za niedochowanie jego postanowieniom. (…) 4.13 W terminie do 2 dni roboczych od dnia przesłania Zamawiającemu przez Wykonawcę prawidłowo wypełnionego i podpisanego wniosku, Zamawiający prześle Wykonawcy (na adres e-mail wskazany przez Wykonawcę), do podpisania oświadczenie o zachowaniu poufności (Załącznik Nr 13 do SW Z). W terminie do 2 dni roboczych od dnia przesłania Zamawiającemu przez Wykonawcę prawidłowo podpisanego oświadczenia o zachowaniu poufności (wraz z dokumentami wykazującymi umocowanie reprezentantów), Zamawiający umożliwi Wykonawcy zapoznanie się z Dokumentacją Systemu ISOK, na zasadach opisanych w punkcie 4.15 SWZ. (…) 4.15 Po złożeniu oświadczenia o zachowaniu poufności, Zamawiający umożliwi Wykonawcy zapoznanie się z Dokumentacją Systemu ISOK oraz dostęp do wersji testowej Systemu ISOK, przez zapewnienie maksymalnie 2 przedstawicielom Wykonawcy wglądu do Dokumentacji Systemu ISOK w siedzibie Zamawiającego (w godzinach pracy Zamawiającego, tj. od 8:00 do 16:00, od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni wolnych od pracy), przez łączny okres maksymalnie 7 godzin roboczych. 4.16 Zamawiający udostępni przedstawicielom Wykonawcy środki techniczne i organizacyjne na potrzeby zapoznania się z Dokumentacją Systemu ISOK, a w tym celu, przedstawiciele Wykonawcy nie będą mogli korzystać z własnego sprzętu ani kopiować lub w inny sposób utrwalać Dokumentacji Systemu ISOK, z wyjątkami określonymi w oświadczeniu o zachowaniu poufności. 4.17 W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wystarczającym będzie udział jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W odwołaniu sygn. akt KIO 5025/24 odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż w stosunku do pierwotnych zapisów SW Z zamawiający ograniczył dostęp do dokumentacji do wizji lokalnej. W ocenie odwołującego są to zapisy, które dodatkowo podkreślają niekonkurencyjne traktowanie potencjalnych wykonawców w stosunku do obecnego. Zdaniem odwołującego prowadzi to do niedopuszczalnego faworyzowania wykonawcy, który zbudował System ISOK tj. firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. W odwołaniu sygn. akt KIO 209/25 odwołujący podniósł, że wizja lokalna została dla niego wyznaczona na 13 stycznia 2025 r. na godzinę 9:00. Odwołujący stwierdził, że wyznaczony czas na przeczytanie całości dokumentacji jest niewystarczający. Wraz z dokumentacją powykonawczą, dokumentacją techniczną i administratora (liczącą ponad 300 stron) udostępniony został plik modele fizycznych struktur bazy danych, który miał ponad 800 stron opisu struktury bazy danych. Jego dokładna analiza w założonym czasie była nierealna. Łącznie w czasie 7 godzin od przeczytania było (tylko w zakresie tej ww. dokumentacji!) 1100 stron, co wymaga średnio czytania, przeglądu około 157 stron na godzinę. Ponadto stwierdził, że na wizji były dostępne na komputerze pliki z rozszerzeniem „eap”, *.py, „tbx”, ale nie były dostępne narzędzia do przeglądania takich plików. Odwołujący wskazał także, że pomimo wskazania elementów standardowych (obecnie: oprogramowania tzw. biznesowego) firmy GispPartner i Geotechnologies w dokumentacji powykonawczej, dokumentacji technicznej i administratora Informatycznego Systemu Osłony Kraju wykorzystanych do budowy Systemu nie ma żadnych plików z dokumentacją opisujących te elementy, które by umożliwiły zapoznanie się z możliwościami konfiguracyjnymi tych elementów w tym całości Systemu ISOK i pozwoliły sformułować i wycenić ofertę. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z notatki z wizji lokalnej przeprowadzonej przez pracownika odwołującego w dniu 13 stycznia 2025 roku (pkt 14 pisma procesowego odwołującego z dnia 3 lutego 2025 roku). Izba przeprowadziła wskazany dowód i zapoznała się ze stanowiskiem odwołującego co do przeprowadzonej przez niego wizji lokalnej. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, co następuje: Odwołujący złożył wniosek o wgląd do dokumentów Systemu ISOK jako pierwszy wykonawca i jako pierwszy został zaproszony do siedziby Zamawiającego w pierwotnie wyznaczonym terminie 2 stycznia 2025 r., Zamawiający przychylił się do prośby Odwołującego i zmienił wspomniany termin na 13 stycznia 2024 r. Odwołujący do udziału w przedmiotowym wglądzie wskazał dwie osoby (a więc max. liczbę jaką przewidywał SW Z), jednak w dniu 13 stycznia 2025 r. w siedzibie Zamawiającego stawiła się tylko jedna osoba, która nie wykorzystała nawet całego przewidzianego w SW Z czasu na zapoznanie się z tą dokumentacją (wizyta trwała ok. 5 godzin przy dopuszczonych w SW Z 7 godzinach). W toku wspomnianego zapoznania się z dokumentacją systemu, przedstawiciel Odwołującego zalogował się do środowiska testowego Systemu ISOK, robił notatki i nie zadawał Zamawiającemu żadnych pytań dot. dokumentacji Systemu lub nie zgłaszał, aby czas na zapoznanie się z dokumentacją był niewystarczający. Jak wynika z powyższego oraz treści Odwołania nr 2, przedstawiciel Odwołującego nie wykorzystał tej sposobności na potrzeby zidentyfikowania przedmiotu zamówienia, a wyłącznie na potrzeby „sprokurowania” zdarzenia do wniesienia kolejnego odwołania, co nie powinno korzystać z ochrony polegającej na wydłużeniu czasu na zapoznanie się z dokumentacją Systemu. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, aby przy skierowaniu do zapoznania się z dokumentacją Systemu max dopuszczalnej liczby osób przy wykorzystaniu max czasu na to przeznaczonego, nie mógłby złożyć oferty (na coś przeciwnego wskazują wnioski Odwołania nr 2), a zarzuty podnoszone w Odwołaniu nr 2 nie licują z faktycznym przebiegiem wizyty przedstawiciela Odwołującego. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w Odwołaniu nr 2: 1) na komputerze udostępnionym przedstawicielowi Odwołującego udostępniona była wersja testowa Systemu ISOK oraz przygotowany został dedykowany użytkownik i hasło do środowiska testowego; 2) Modele fizycznych struktur danych zostały z pliku .eap i .eapx wyeksportowane do plików pdf, które zostały udostępnione wraz z dokumentacją. Pliki .eap i .eapx zostały udostępnione informacyjnie aby Wykonawcy byli świadomi, że Zamawiający jest w ich posiadaniu, podobnie jak pliki .tbx; 3) Odwołującemu udostępniono jeden komputer (laptop) bowiem tylko jeden przedstawiciel Odwołującego stawił się w siedzibie Zamawiającego; 4) w recepcji nie przyjmowała przedstawiciela Odwołującego p. K.S. (tego dnia przebywała na urlopie), a p. A.D.; 5) Komputer (laptop) nie zawierał myszki, jednak po uwadze przedstawiciela Odwołującego, zadeklarowano możliwość podłączania myszki do laptopa, przy czym przedstawiciel Odwołującego wskazał, iż nie jest to potrzebne i obsługiwał laptopa przy użyciu touchpada; 6) podczas wglądu do dokumentacji Systemu, naprzemiennie w pokoju z przedstawicielem Odwołującego przebywały p. A.D. oraz p. M.G.. Przedstawiciel Odwołującego nie zadawał żadnych pytań, nie zgłaszał zastrzeżeń do formy przygotowania dokumentacji oraz czasu przeznaczonego do wizji. Co istotne, odwołujący na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie zaprzeczył stanowisku zamawiającego co do faktycznego przebiegu wizji lokalnej, w której uczestniczył jego przedstawiciel. Wskazując na powyższe i mając na względzie wszystkie okoliczności sprawy Izba stwierdziła, że podnoszone przez odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Trudno bowiem rozstrzygnąć o zasadności zarzutu w sytuacji, w której odwołujący sam pozbawił się możliwości zweryfikowania, czy warunki wizji lokalnej, jakie ustalił zamawiający, są adekwatne do zapoznania się z dokumentacją systemu. W sytuacji, w której odwołujący wykorzystałby w pełni możliwości wynikające z warunków i pomimo tego podnosiłby niemożność zapoznania się z dokumentacją, uzasadnienie zarzutu mogłoby zostać poparte empirycznie. W sytuacji, w której odwołujący zaniechał zbadania, czy warunki wizji są dostosowane do możności zapoznania się z udostępnionym materiałem, podnoszone przez odwołującego argumenty należy uznać jedynie za gołosłowne dywagacje. Izba oddaliła wnioski dowodowe wskazane w pkt. 15-18 pisma procesowego odwołującego z dnia 3 lutego 2025 roku jako niemające dla przedmiotowej sprawy istotnego znaczenia. Izba nie neguje, iż w innych postępowaniach udostępnianie dokumentacji może odbywać się na innych warunkach. To, co jest jednak istotne dla oceny przedmiotowego zarzutu, to fakt, czy ustalone w tym postępowaniu warunki pozwalają na zapoznanie się z dokumentacją. Jak to już wyżej wskazano, w rozpoznawanym przypadku odwołujący tego nie wykazał. Zarzut 4. odwołania sygn. akt KIO 5025/24 Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający w wyniku modyfikacji SW Z z dnia 20 grudnia 2024 roku wprowadził do dokumentacji definicję błędu technologicznego:§ 1. Definicje PPU Załącznik nr 10 do SW Z PO MODYFIKACJI w brzmieniu: 5. Błąd Technologiczny Błąd powodujący niewłaściwe działanie Systemu ISOK, Usługi lub Produktu, skutkujący istotnym ograniczeniem korzystania z nich albo istotne opóźnienie w realizacji procesów obsługiwanych przez nie, wynikający z zastosowania nieaktualnych wersji oprogramowania standardowego w Systemie ISOK lub braku wsparcia producenta do oprogramowania standardowego lub technologii używanej przez oprogramowanie standardowe. Zamawiający wprowadził również SLA w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ PO MODYFIKACJI rozdziale 10.1.3. który dla błędu technologicznego wynosi Czas Reakcji Czas Naprawy Błąd Technologiczny 2 godziny 7 Dni Roboczych Odwołujący podniósł, iż niemożliwym jest świadczenie usług z określonym terminem realizacji związanych z naprawą Błędu Technologicznego do określonego zakresu oprogramowania w rozdziale 7.1 załącznika nr 1 do SW Z – OPZ PO MODYFIKACJI, związanego z koniecznością uzyskania wsparcia producenta. Ryzykiem, jakie ponosi wykonawca, jest odstąpienie od umowy (§ 21 ust. 2 pkt 3 / 5 PPU) oraz naliczenie kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 1 pkt 13 - 13) w przypadku naruszenia innych obowiązków wykonawcy, w szczególności naruszenia bezpieczeństwa usług określonych w umowie – w wysokości w wysokości 1 000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy przypadek naruszenia. Izba wskazuje, iż argumentacja odwołującego dotycząca możliwości obciążenia wykonawcy karami umownymi z tytułu niedotrzymania SLA dla Błędu Technologicznego z powodu braku wsparcia producenta nie znajduje podstaw. Zgodnie bowiem z rozdz. 10.1.16. OPZ:Jeżeli przyczyna wystąpienia Błędu leży w nieaktualnym oprogramowaniu stanowiącym przedmiot modernizacji (docelowo wymienianym na inne), które nie mogło być zaktualizowane ze względu na brak usługi wsparcia u producenta oprogramowania, to Wykonawcy nie zostaną naliczone kary umowne z tytułu braku naprawy takiego Błędu. Jeżeli wystąpienie takiego Błędu wpływa na możliwość realizacji procesów biznesowych przez użytkowników końcowych Wykonawca jest zobowiązany, aby w przeciągu maksymalnie 7 Dni Roboczych zastosować takie obejście, które umożliwi użytkownikom realizowanie procesu biznesowego. Postanowienie dotyczy okresu do czasu zakończeniu prac w ramach Usługi 1. Ponadto z powyższego wynika, że w sytuacji wystąpienia takiego Błędu Wykonawca może zastosować obejście, które umożliwi użytkownikom korzystanie z systemu. Z kolei argumentacja, iż wykonawca winien każdorazowo ustalać z zamawiającym sposób i czas usunięcia Błędu Technologicznego nie daje się obronić z tego względu, iż odwołujący próbuje w ten sposób przerzucać na zamawiającego obowiązki wynikające dla niego z opisu przedmiotu zamówienia i za które otrzymuje on umówione wynagrodzenie. Z kolei argumentacja, iż ewentualna naprawa przez zastosowanie rozwiązań alternatywnych wymaga ustaleń wewnętrznych i uzgodnień z zamawiającym jest zbyt ogólna, by na jej podstawie uznać zasadność zarzutu i związanych z nim żądań. Zarzut 5. odwołania KIO 5025/24 Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający w wyniku modyfikacji SW Z z dnia 20 grudnia 2024 roku wyznaczył okres przejściowy w wysokości 45 dni kalendarzowych poprzez dodanie zapisu do § 1. Definicje PPU Załącznik nr 10 do SWZ PO MODYFIKACJI w brzmieniu: 24. Okres Przejściowy Oznacza okres pierwszych 45 dni od dnia zawarcia Umowy, który umożliwi Wykonawcy zapoznanie się z Systemem ISOK i jego Dokumentacją. Po upływie Okresu Przejściowego, Wykonawca ma osiągnąć pełną gotowość do rozpoczęcia wykonywania Usług i przejąć odpowiedzialność za działanie Systemu ISOK. Zamawiający dodał również zapis do § 7 ust. 6 [Termin realizacji Umowy] o treści: Bieg Okresu Przejściowego, nie zwalnia Wykonawcy od świadczenia Usług, określonych § 2 ust. 1 pkt 1-4, przy czym Zamawiający w Okresie Przejściowym nie będzie naliczał kar umownych określonych w § 19 ust. 1 pkt 1-6. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający oświadczył, że zmienia § 1 ust. 1 pkt 24 Projektowanych Postanowień Umowy na: Okres Przejściowy: Oznacza okres pierwszych 2 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, który umożliwi Wykonawcy zapoznanie się z Systemem ISOK i jego Dokumentacją. Po upływie Okresu Przejściowego, Wykonawca ma osiągnąć pełną gotowość do rozpoczęcia wykonywania Usług i przejąć odpowiedzialność za działanie Systemu ISOK. W związku z powyższym, zmieni się też: 1) § 7 ust. 5 Projektowanych Postanowień Umowy i otrzyma brzmienie: W okresie pierwszych 2 miesięcy od zawarcia Umowy obowiązuje Okres Przejściowy. Okres Przejściowy umożliwi Wykonawcy zapoznanie się z Systemem ISOK i jego Dokumentacją. Po upływie Okresu Przejściowego, Wykonawca ma osiągnąć pełną gotowość do rozpoczęcia wykonywania Usług i przejąć odpowiedzialność za działanie Systemu ISOK. 2) Rozdz. 3.2. OPZ, otrzymując brzmienie: W okresie pierwszych 2 miesięcy od zawarcia Umowy obowiązuje Okres Przejściowy. Okres Przejściowy umożliwi Wykonawcy zapoznanie się z Systemem ISOK i jego Dokumentacją. Po upływie Okresu Przejściowego, Wykonawca ma osiągnąć pełną gotowość do rozpoczęcia wykonywania Usług i przejąć odpowiedzialność za działanie Systemu ISOK. Odwołujący podkreślił należy, iż Zamawiający wyłączył tylko niektóre kary umowne. Nie wyłączył odpowiedzialności wykonawcy w ogóle (na zasadach ogólnych), nie wyłączył możliwości odstąpienia od umowy przez zamawiającego ze względu na jej nienależyte wykonanie (§ 21) ze wszystkimi konsekwencjami tego odstąpienia. Ponadto, w ocenie odwołującego, wskazany okres przejściowy jest zbyt krótki i niegwarantujący nowemu wykonawcy zaspokojenia potrzebnego czasu (nie daje w ogóle czasu) na transfer wiedzy niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego okres przejściowy powinien zawierać czas całkowitego braku świadczenia usług, gdyż w początkowej fazie zespół realizujący nie ma żadnej wiedzy odnośnie Systemu i jego prace mogłyby tylko doprowadzić do ewentualnych większych problemów z obsługą i działaniem systemu (rozregulować stabilność obecnego systemu). Dodatkowo takie stawianie wymagań faworyzuje obecnego wykonawcę, który zna ten System bardzo dobrze i jest w stanie w 90 dni wykonać Projekt Modernizacji bez dodatkowych większych kosztów realizacji, co stawia go w uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych wykonawców. Odwołujący wskazał również, że nie można pomijać, że na etapie postępowania przetargowego (co jest przedmiotem odrębnego zarzutu) na moment wniesienia odwołania wykonawcy przysługuje 7 godzin roboczych x 2 przedstawicieli do zapoznania się z całością Dokumentacji Sytemu ISOK, co jest absolutnie niewystarczające. W pierwszej kolejności Izba podtrzymuje wskazane wyżej stanowisko, iż odwołujący nie wykorzystał w pełni możliwości zapoznania się z dokumentacją postępowania na warunkach wskazanych przez zamawiającego w pkt. 4.10 i nast. SW Z. Podnoszenie zatem, iż wyznaczony przez zamawiającego czas na te czynności jest niewystarczający, nie zasługuje na aprobatę. Następnie Izba wskazuje, że odwołujący, podnosząc wskazany wyżej zarzut, kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Jak to już wyżej wskazano, prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Odwołujący nie wykazał istnienia takich okoliczności. Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, że zamawiający dostrzegł niebezpieczeństwa wynikające z tak sformułowanego wymogu, czemu dał wyraz treści § 7 ust. 6 PPU, zgodnie z którym w Okresie Przejściowym nie będzie naliczał kar umownych określonych w § 19 ust. 1 pkt 1-6. Odwołujący w treści odwołania podniósł, że zamawiający wyłączył tylko niektóre kary umowne, nie wyłączył odpowiedzialności wykonawcy w ogóle (na zasadach ogólnych) oraz możliwości odstąpienia od umowy przez zamawiającego ze względu na jej nienależyte wykonanie (§ 21) ze wszystkimi konsekwencjami tego odstąpienia. Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że zamawiający wyłączył te kary umowne, których prawdopodobieństwo wystąpienia z uwagi na brak znajomości systemu wydaje się być największa. Trudno jednocześnie wymagać od zamawiającego, by w okresie przejściowym zrezygnował w ogóle z możliwości stosowania wobec wykonawcy środków dyscyplinujących, gdyż może to zaważyć na realizacji całego zamówienia. Izba oddaliła wniosek dowodowy wskazany w pkt. 25 pisma procesowego odwołującego z dnia 3 lutego 2025 roku – przykłady postępowań – długość okresu przejściowego – na okoliczność standardowej długości okresu przejściowego w postępowaniach dot. analogicznego przedmiotu (zarówno co do zakresu świadczonych usług jak i co do złożoności systemu objętego usługami), jako niemający dla przedmiotowej sprawy istotnego znaczenia. Izba nie neguje, że w innych postępowaniach ustalane są inne długości i warunki okresów przejściowych. W ocenie Izby brak jest jednak podstaw do uznania, iż wyłącznie im przysługuje przymiot zgodności z przepisami ustawy. Zarzut 1. odwołania sygn. akt KIO 209/25 Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby do konkurencyjnej części przedmiotu zamówienia (w zakresie tej części systemu, która nie dotyczy ww. oprogramowania biznesowego GISPartner i Geotechnologies) została przez zamawiającego doklejona część przedmiotu zamówienia, do którego udzielenia zachodzą przesłanki z wolnej ręki. Z argumentacją tą związane jest żądanie odwołania wydzielenia z przedmiotu zamówienia oprogramowania GISPartner, do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odwołujący nie wskazał podstawy prawnej zastosowania trybu z wolnej ręki wobec części zamówienia, do której prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. oraz spółka GeoTechnologies Sp. z o.o. Niemniej jednak wydaje się, że odwołujący miał na myśli art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn: a) technicznych o obiektywnym charakterze, b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów ‒ jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. W tym miejscu Izba podkreśla, że – jak wynika z brzmienia art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. – aby możliwe było przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki w oparciu o ten przepis, konieczne jest, aby nie istniało rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie może być wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, że motyw 50 preambuły do dyrektywy klasycznej wyraźnie określa konieczność udowodnienia prawidłowości zastosowania tej przesłanki, wskazując, że instytucje zamawiające odwołujące się do tego wyjątku powinny przedstawić powody braku racjonalnych rozwiązań alternatywnych lub zamiennych, takich jak wykorzystywanie alternatywnych kanałów dystrybucji, również poza państwem członkowskim, w którym znajduje się instytucja zamawiająca lub rozważenie porównywalnych pod względem funkcjonalności robót budowlanych, dostaw i usług. Zamawiający zatem musi wykazać, iż tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie określone zamówienie wykonać (tak: komentarz do art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz: wydanie II, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza). W rozpoznawanym przypadku zamawiający wskazał na rozwiązanie, które pozwala na realizację przedmiotu zamówienia przez inny podmiot niż ten, któremu przysługują prawa autorskie lub który posiada kody źródłowe do określonego oprogramowania. Podkreślenia wymaga, że sztuczne wydzielanie z przedmiotu zamówienia określonego zakresu jest niekonieczne i niecelowe. Zamawiający w dokumentach postępowania zawarł warunki, na jakich ma odbywać się współpraca wykonawcy realizującego zamówienie z podmiotem posiadającym uprawnienia do danego oprogramowania. Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż oferty GISPartner Sp. z o.o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. posługują się pojęciem oprogramowania standardowego, podczas gdy SW Z w pkt 7.1 wskazuje, iż QuickMap, iMapMobile, iMapClient (wraz z iMapStudio for iMapClient), iMapServer, iMapESB, iMapCatalog, iMap eServicePlatform iMapBusiness foreSP są oprogramowaniem biznesowym, co oznacza, że są niezgodne z treścią SW Z nawet w tak podstawowych kwestiach, co rodzi wątpliwości, z jakim oprogramowaniem mamy do czynienia i jaki jest rzeczywisty zakres obowiązków GISPartner/Geotechnologies, Izba wskazuje, że niezgodność w zakresie zakwestionowanych sformułowań wydaje się nie mieć pierwszorzędnego znaczenia dla niniejszego postępowania. Istotne jest wskazanie zakresu obsługiwanego przez GISPartner i GeoTechnologies, które w obliczu postanowień SW Z i złożonych ofert nie budzi wątpliwości. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż: - GISPartner/Geotechnolgies zastrzegł sobie, że on arbitralnie decydował będzie o kwalifikacji zgłoszeń. Takiego przywileju nie ma Wykonawca, który względem Zamawiającego z tego tytułu ponosi kontraktową odpowiedzialność – w tym kary umowne. - GISPartner/Geotechnolgies zastrzegł w ofercie, iż nie zobowiązuje się do świadczenia usług naprawy błędów w żadnych terminach. Oferta określa jedynie, że Oferent w terminie 7 lub 14 dni (w zależności od kategorii błędu) określi, w jakim terminie planuje naprawę błędu. Termin naprawy nie jest w żaden sposób zdeterminowany. Takiego przywileju nie ma Wykonawca, który względem Zamawiającego z tego tytułu ponosi kontraktową odpowiedzialność – w tym kary umowne. Izba wskazuje, że zgodnie z § 19 „Kary umowne” ust. 1 pkt 3 wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne: w przypadku Usługi 3: a) za zwłokę w dotrzymaniu określonego w SLA Czasu Naprawy: i. dla Błędu Krytycznego – w wysokości 500 zł (słownie: pięćset złotych) za każdą rozpoczętą godzinę; ii. dla Błędu Poważnego – w wysokości 200 zł (słownie: dwieście złotych) za każdą rozpoczętą godzinę; iii. dla Usterki – w wysokości 100 zł (słownie: sto złotych) za każdą rozpoczętą godzinę; Jednocześnie w § 1 ust. 5 PPU zawarto definicję Błędu Technologicznego, zgodnie z którą jest to błąd powodujący niewłaściwe działanie Systemu ISOK, Usługi lub Produktu, skutkujący istotnym ograniczeniem korzystania z nich albo istotne opóźnienie w realizacji procesów obsługiwanych przez nie, wynikający z zastosowania nieaktualnych wersji oprogramowania standardowego w Systemie ISOK lub braku wsparcia producenta do oprogramowania standardowego lub technologii używanej przez oprogramowanie standardowe. Ponadto, zgodnie z rozdz. 10.1.16. OPZ:Jeżeli przyczyna wystąpienia Błędu leży w nieaktualnym oprogramowaniu stanowiącym przedmiot modernizacji (docelowo wymienianym na inne), które nie mogło być zaktualizowane ze względu na brak usługi wsparcia u producenta oprogramowania, to Wykonawcy nie zostaną naliczone kary umowne z tytułu braku naprawy takiego Błędu. Jeżeli wystąpienie takiego Błędu wpływa na możliwość realizacji procesów biznesowych przez użytkowników końcowych Wykonawca jest zobowiązany, aby w przeciągu maksymalnie 7 Dni Roboczych zastosować takie obejście, które umożliwi użytkownikom realizowanie procesu biznesowego. Postanowienie dotyczy okresu do czasu zakończeniu prac w ramach Usługi 1. Z powyższego wynika, że z tytułu zwłoki w dotrzymaniu SLA Czasu Naprawy Błędu Technologicznego wykonawca nie zostanie obciążony karami umownymi. Błędem takim jest natomiast błąd wynikający z braku wsparcia producenta do oprogramowania standardowego lub technologii używanej przez oprogramowanie standardowe. Tym samym wskazane wyżej stanowisko odwołującego nie znajduje podstaw. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż Oferta GISPartner/Geotechnologies nie zawiera wszystkich produktów, które wskazane zostały w OPZ jako oprogramowanie, którego producentem jest GISPartner/Geotechnologies. Np. oferta nie obejmuje iMapMobile, iMapServerManger. Tak wiec oferta jest niekompletna w stosunku do OPZ. W związku z podjętymi przez Zamawiającego działaniami nie wiadomo, co właściwie Wykonawcy mają zrobić i jaka jest treść dokumentacji zamówienia – czy w odniesieniu do tego oprogramowania ktoś inny poza GISPartnerem może świadczyć usługi? (…) GISPartner/Geotechnolgies określił wymóg, aby zgłoszenie ew. błędu zostało udokumentowane poprzez potwierdzenie istnienia powtarzalnego błędu na niezależnej od Systemu ISOK instancji oprogramowania objętego ATIK, o podstawowej konfiguracji niezależnej od ISOK. Taki wymóg nie istnieje w dokumentacji zamówienia. Wymóg ten powoduje, iż wystąpienie błędu w systemie ISOK zmusi Wykonawcę korzystającego z oferty GISPartner/Geotechnologies do czasochłonnej operacji odtworzenia błędu na innym środowisku (kontraktowe skutki zwłoki względem Zamawiającego ponosi wyłącznie Wykonawca). Co więcej, w sytuacji gdy GISPartner/Geotechnologies wypowiedzą mu licencję na to inne środowisko (bo oferta zawiera takie zobowiązanie, choć nie zawiera treści licencji) – Wykonawca nie będzie miał możliwości wykonania takiej operacji. Powyższe w odniesieniu do narzuconego przez SW Z SLA powoduje, iż oferta nie przedstawia żadnej wymiernej wartości. Parametry SLA zawarte w SW Z mówią o maksymalnie 12 godzinach na naprawę błędu krytycznego (parametr oceny ofert). Zdaniem Wykonawcy oferta GISPartner/Geotechnologies nie pozwala na zaoferowanie przez Wykonawców innych niż GISPartner/Geotechnologies takiego parametru, stąd stanowi jawną manipulację Zamawiającego na kryteriach oceny ofert (żaden inny Wykonawca poza GISPartner/Geotechnolgies nigdy nie zdobędzie punktów w kryterium!!!). Izba wskazuje, że zgłoszenie błędów z zastosowaniem procedury opisanej przez odwołującego nie dotyczy Błędów Krytycznych, lecz Błędów Technologicznych, co wynika ze wskazanego wyżej § 1 ust. 5 PPU. Parametr SLA dotyczący Błędu Technologicznego nie stanowi kryterium oceny ofert, zatem w tym zakresie stanowisko odwołującego należy uznać za nieuzasadnione. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż Oferta GISPartner/Geotechnologies nie zawiera wszystkich produktów, które wskazane zostały w OPZ jako oprogramowanie, którego producentem jest GISPartner/Geotechnologies. Np. oferta nie obejmuje iMapMobile, iMapServerManger. Tak wiec oferta jest niekompletna w stosunku do OPZ. W związku z podjętymi przez Zamawiającego działaniami nie wiadomo, co właściwie Wykonawcy mają zrobić i jaka jest treść dokumentacji zamówienia – czy w odniesieniu do tego oprogramowania ktoś inny poza GISPartnerem może świadczyć usługi? (…) W treści w/w ofert brakuje oprogramowania biznesowego iMapCatalog, co oznacza, że Zamawiający nie zrealizował swojej zapowiedzi, co do pozyskania oferty w zakresie tego oprogramowania, Izba wskazuje, na pkt 7.1. OPZ, gdzie zamawiający wskazał, iż: Zamawiający udostępni w terminie do 10.01.2025 r. nieodwołalne oferty złożone przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. zgodnie z którymi, za wynagrodzeniem podanym w treści tych ofert, wspomniane podmioty zobowiązały się świadczyć na rzecz Wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę w wyniku rozstrzygnięcia Postępowania (po przyjęciu oferty przez tego Wykonawcę), wsparcia producenta w zakresie opisanym w tych ofertach. Wspomniane oferty zostały złożone pod rygorem kwalifikacji jako czynu nieuczciwej konkurencji sytuacji niewywiązania się przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. ze zobowiązań zawartych w ofertach, o których mowa wyżej. Z powyższego zapisu wynika, iż wsparcie producenta dotyczy zakresu wskazanego w ofertach. Tym samym zakres ten i obowiązki wynikające z ofert podmiotów GISPartner i GeoTechnologies nie budzi wątpliwości. Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż: Oferta GISPartner/Geotechnologies nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji mając na uwadze zaproponowane przez GISPartner/Geotechnologies kwoty. Całkowita maksymalna wartość brutto ofert GISPartner/Geotechnologies udostępnionych przez Zamawiającego przekracza 3% budżetu, o którym mowa w pkt 4.9 na str 5/27 SW Z (co było biznesowym warunkiem w żądaniach odwołania z dnia 30 grudnia 2024 r.) W porównywalnym stanie faktycznym oferta w postępowaniu prowadzonym przez ARIMR wynosiła 3000 zł /miesiąc Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał, że złożone oferty noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności okoliczność ta nie wynika wyłącznie z faktu, że w innym postępowaniu złożono ofertę z niższą ceną. Izba przeprowadziła dowód z powołanego przez GEOTECHNOLOGES sp. z o.o. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny emaila z dnia 5 czerwca 2024 r. na fakt, iż cena utrzymania / miesiąc dla ARIMR w postępowaniu pn. Budowa, wdrożenie oraz utrzymanie i rozwój Systemu Nowy GIS wynosi 3.000,00 zł (pkt 12 pisma procesowego z dnia 3 lutego 2025 roku), niemniej jednak stwierdziła, że nie daje on podstaw do uznania, że oba postępowania są analogiczne. Dla oceny, czy w przedmiotowym postępowaniu cena została zawyżona, należałoby dokonać analizy porównawczej obydwu postępowań pod względem zakresu czynności objętych postępowaniami oraz wynikających z nich praco- i czasochłonności itp. Odwołujący takiej analizy nie dokonał, zatem podniesioną w tym zakresie argumentację należy uznać za gołosłowną. Z kolei okoliczność, że całkowita maksymalna wartość brutto złożonych ofert przekracza 3% budżetu jest o tyle niezasadna, że limit ten został ustalony przez samego odwołującego bez podania żadnych danych, na podstawie których można by ustalić, że jest on właściwy. Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że odwołujący na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 litego 2025 roku cofnął zawarte w odwołaniu z dnia 30 grudnia 2024 roku żądanie modyfikacji SW Z poprzez wprowadzenie zapisu, zgodnie z którym: Zamawiający zapewnia, iż całkowita maksymalna wartość ofert brutto udostępnionych przez Zamawiającego w terminie do 10.01.2025 r. jako nieodwołalne oferty złożone przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. nie przekroczy 3% budżetu, o którym mowa w pkt 4.9 na str 5/27 SWZ. Izba oddaliła wnioski dowodowe odwołującego wskazane w pkt. 13 pisma procesowego z dnia 3 lutego 2025 roku, tj. z 3 ogłoszeń o udzieleniu zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez o numerach: 2017-OJS088-00171879pl-ts, 2022-OJS205-00585318-pl-ts, 2023-OJS233-00732254-pl-ts, na okoliczność rosnących kwot utrzymania w przypadku vendor lock-in GISPARTNER sp. z o.o. i spółek powiązanych. W ocenie Izby nie sposób wywieść z treści ogłoszeń o warunkach, na jakich prowadzone były przedmiotowe postępowania. Oferty GISPartner/Geotechnologies zawierają obowiązek wniesienia przez Wykonawcę tzw. opłaty wznowieniowej, która nie ma ekwiwalentu w OPZ (odpowiadającemu opłacie świadczenia w OPZ w zakresie przedmiotu zamówienia) – co jest jawnym działaniem przeciwko konkurencji, mając na uwadze fakt, iż to GISPartner/Geotechnologies są dotychczasowym dostawcą usług utrzymania Systemu ISOK, a Wykonawcy nic nie wznawiają (nie ma takiego obowiązku w OPZ). Izba wskazuje, że oferty GISPartner i GeoTechnologies zawierają warunki realizacji usługi wsparcia i jako takie stanowią część dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazać należy, że zamawiający w pkt. 7.1. OPZ wskazał, że z ofert będzie wynikać wynagrodzenie dla podmiotów świadczących usługę wsparcia. W ocenie Izby opłata wznowieniowa jest elementem wynagrodzenia. Podkreślić również należy, że pomiędzy stronami nie ma sporu w zakresie tego, że usługa wsparcia nie jest w tej chwili świadczona i stan taki trwa od około 1 roku. W sytuacji, w której usługa zostanie wznowiona, opłata wznowieniowa zyskuje swoją podstawę faktyczną. Odnosząc się do stanowiska, iż: Oferty przewidują…

…Sygn. akt: KIO 228/26 WYROK Warszawa, dnia 2 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie orzeka: 1.Odrzuca odwołanie co do zarzutów dotyczących zakresu dokumentów udostępnionych przez zamawiającego oraz terminu składania ofert na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górzetytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od wykonawcy Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze na rzecz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczeciniekwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 228/26 Uzasadnienie Zamawiający – Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „OCZYSZCZANIE Z OBIEKTÓW NIEBEZPIECZNYCH OBSZARU DLA INW ESTYCJI „PRZEPROWADZENIE PRAC DLA UMOŻLIW IENIA TRANSPORTU W ODNEGO DO PORTU ZEW NĘTRZNEGO W ŚW INOUJŚCIU”, nr postępowania: PO-II.2600.17.25.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu2 grudnia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 798244-2025, numer wydania: Dz. U. S: 232/2025. W dniu 17 stycznia 2026 r. odwołanie wniósł wykonawca Grupa Geofusion sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Górze – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania przez Zamawiającego zastosowania środków neutralizujących zakłócenie konkurencji, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, w sytuacji, gdy wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. brał udział w przygotowaniu postępowania przez wykonanie badań i sporządzenie Raportu stanowiącego podstawę opracowania Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz listy celów (MTL); 2) zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. z postępowania, mimo zaistnienia przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp; 3) zaniechania zapewnienia równego i pełnego dostępu do danych oraz dokumentów, stanowiących podstawę sporządzenia Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz kalkulacji ofert, w szczególności danych pomiarowych i produktów pochodnych wytworzonych przez wykonawcę SeaTerra Polska sp. z o.o.; 4) czynności polegających na prowadzeniu postępowania w oparciu o materiał przygotowany przez jednego z przyszłych wykonawców, bez skutecznej neutralizacji wynikającej z przewagi konkurencyjnej, które to zaniechania i czynności Zamawiającego miały oraz mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 554 ust. 1 ustawy pzp, albowiem prowadzą do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania, a w konsekwencji do zniekształcenia mechanizmu konkurencji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 85 ust. 1 i 2 ustawy pzp polegające na zaniechaniu zastosowania skutecznych i proporcjonalnych środków neutralizujących zakłócenie konkurencji, mimo że wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. brał udział w przygotowaniu postępowania przez wykonanie badań oraz sporządzenie Raportu stanowiącego podstawę opracowania Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz listy celów (MTL), co doprowadziło do utrzymania istotnej przewagi informacyjnej i czasowej tego wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, 2) art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp, polegające na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. z postępowania, mimo że zakłócenie konkurencji wynikające z jego wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie postępowania nie może zostać skutecznie usunięte w inny sposób niż poprzez jego wykluczenie, 3) art. 16 pkt 1–3 ustawy pzp, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości, przez oparcie postępowania na materiale przygotowanym przez jednego z potencjalnych wykonawców bez zapewnienia innym wykonawcom równoważnego dostępu do danych i informacji, 4) art. 133 ust. 1 ustawy pzp, polegające na niezapewnieniu pełnego, bezpośredniego i skutecznego dostępu do dokumentów zamówienia, w szczególności do danych pomiarowych, produktów pochodnych oraz załączników do Raportu sporządzonego przez SeaTerra Polska sp. z o.o., co uniemożliwia wykonawcom niezależną weryfikację danych i rzetelną kalkulację oferty, 5) art. 99 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i niejednoznaczny, oparty na danych i interpretacjach jednego z przyszłych wykonawców, bez zapewnienia innym wykonawcom możliwości ich samodzielnej i obiektywnej weryfikacji, 6) art. 239 ust. 1 ustawy pzp, polegające na stworzeniu warunków, w których porównanie ofert nie będzie oparte na jednolitych i porównywalnych podstawach, lecz na asymetrycznym dostępie do informacji, co uniemożliwia obiektywną ocenę ofert, 7) art. 554 ust. 1 ustawy pzp, polegające na dopuszczeniu do sytuacji, w której wskazane naruszenia miały i mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp, jako jedynego środka skutecznie eliminującego zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy w przygotowanie postępowania. Na wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt 1 – nakazanie Zamawiającemu: 2) zastosowania skutecznych i proporcjonalnych środków neutralizujących zakłócenie konkurencji, w szczególności przez udostępnienie wszystkim wykonawcom pełnego kompletu danych pomiarowych oraz produktów pochodnych wytworzonych przez SeaTerra Polska sp. z o.o., wraz z pełną dokumentacją metodologiczną, metadanymi oraz informacją o procesie weryfikacji jakości danych. Na wypadek nieuwzględnienia żądań określonych w pkt 1 i 2 – nakazanie Zamawiającemu: 3) wyznaczenia nowego terminu składania ofert w wymiarze nie krótszym niż 90 dni, liczonych od dnia skutecznego udostępnienia wszystkim wykonawcom kompletu danych, o których mowa w pkt 2. 4) zapewnienia pełnego, bezpośredniego i skutecznego dostępu do dokumentów zamówienia w rozumieniu art. 133 ust. 1 ustawy ozp, w szczególności do wszystkich załączników do Raportu oraz danych źródłowych. 5) unieważnienia czynności polegającej na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. oraz powtórzenia czynności badania i oceny wykonawców z uwzględnieniem wytycznych wynikających z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, jeżeli udział ten spowodował zakłócenie konkurencji, którego nie można skutecznie wyeliminować innymi środkami. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący i znajduje zastosowanie w sytuacjach, w których przewaga informacyjna wykonawcy ma charakter trwały i nieusuwalny. W niniejszym postępowaniu SeaTerra Polska sp. z o.o. dysponuje pełną wiedzą o danych źródłowych, ich jakości, ograniczeniach, kontekście pozyskania oraz metodologii przetwarzania. Wiedza ta nie wynika wyłącznie z treści dokumentacji postępowania, lecz z faktycznego udziału w procesie przygotowania materiału, który następnie stał się podstawą Opisu Przedmiotu Zamówienia. Pozostali wykonawcy nie mają dostępu do analogicznego poziomu informacji, nawet pomimo częściowego udostępnienia produktów pochodnych. Tego rodzaju przewaga nie może zostać skutecznie zneutralizowana przez późniejsze udostępnienie fragmentarycznych danych lub opisów metodologicznych, gdyż nie obejmuje ona wiedzy praktycznej o procesie akwizycji, jakości danych, ich kompletności oraz ograniczeniach interpretacyjnych. W konsekwencji zakłócenie konkurencji ma charakter strukturalny i trwały. Zamawiający, nie wykluczając wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o., dopuścił do sytuacji, w której jeden z wykonawców posiada nieusuwalną przewagę konkurencyjną, co pozostaje w sprzeczności z ratio legis art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp oraz z celem regulacji art. 85 ustawy pzp. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zakresu dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego, a więc braku kompletnych danych w ramach OPZ i nieskutecznego udostępnienia dokumentów (nieotwierające się linki) oraz zarzut i żądanie wydłużenia terminu składania ofert zasługują na odrzucenie jako spóźnione. Izba odrzuciła więc odwołanie w tym zakresie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” uwzględniając wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że ww. zarzuty odwołania zostały wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne.” W zakresie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 2 grudnia 2025 r. publikując dokumenty zamówienia, w tym OPZ na platformie zakupowej. W OPZ Zamawiający wskazał:„II. Przedmiot niniejszego zamówienia: 1. W celu zapewnienia bezpieczeństwa wykonania robót czerpalnych, Zamawiający zamierza powierzyć wybranemu w niniejszym postępowaniu Wykonawcy zbadanie (odsłonięcie pod wodą), wydobycie i usunięcie obiektów ferromagnetycznych >= 5nT i jednocześnie >=20 kg, zwane dalej „Usługami”, które to obiekty zostaną zidentyfikowane w oparciu o Raport końcowy z badań ferromagnetycznych (wraz z batymetrią i badaniami typu Sub-Bottom Profiler) wykonanych przez firmę Seaterra Polska sp. z o. o. w 2025 r., zwanym dalej „Raportem” oraz w oparciu o Załączniki nr 2 – 4, wraz z przekazaniem właściwym służbom materiałów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego, na zasadach szczegółowo opisanych w niniejszym OPZ, SW Z i wzorze umowy. Obiekty, o których mowa w zdaniu poprzednim, zwane będą dalej „Obiektami”.” Załączniki do OPZ zostały wskazane w załączniku nr 1 do SWZ: Załączniki do OPZ: 1. Raport – Załącznik nr 1. 2. Sondaż batymetryczny wykonany przez firmę Seaterra Polska sp. z o. o. – Załącznik nr 2 (jest to część Raportu). 3. Badanie metodą Sub-Bottom Profiler wykonane przez firmę Seaterra Polska sp. z o. o. – Załącznik nr 3 (jest to część Raportu). 4. Model toru dla: „Analiza nawigacyjna dla ruchu statków po nowym podejściowym torze wodnym do Portu w Świnoujściu” – Załącznik nr 4. W dniu 19 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców: „Zamawiający informuje, że w najbliższym czasie uzupełni dokumenty zamówienia o Raport wraz z załącznikami, co wiązać się będzie z wydłużeniem terminu składania ofert w celu zapoznania się z treścią Raportu i umożliwienia skierowania ewentualnych pytań przez Wykonawców do treści Raportu.” Zmianą SW Z z dnia 30 grudnia 2025 r. Zamawiający opublikował: „4. Zamawiający publikuje zmieniony OPZ (zmiany naniesione kolorem czerwonym) oraz: 1) RAPORT z wykonania MAG_MBES_SBP wraz z załącznikiem 1 – Załącznik nr 1a i 1b do OPZ; 2) RAPORT z wykonania MAG_MBES_SBP: Załączniki 2-9 (dostępne pod zewnętrznym linkiem ze względu na wielkość pliku) – załącznik nr 2 do OPZ. https://ums.gov.pl/raport/RAPORT_z_wykonania_MAG_MBES_SBP_za%C5%82%C4%85czniki_2-9zalacznik_nr_2_do_OPZ.zip 3) Model toru dla: „Analiza nawigacyjna dla ruchu statków po nowym podejściowym torze wodnym do Portu w Świnoujściu” – Załącznik nr 3 do OPZ.” W Raporcie wskazano na następujący zakres prac (spis treści): „2 ZAKRES PRAC 14 2.1 Badanie ferromagnetyczne 14 2.1.1 Wymagania dotyczące raportu z badań ferromagnetycznych 15 2.2 Badanie batymetryczne 16 2.2.1 Wymagania dotyczące raportu z badań batymetrycznych: 17 2.3 Badanie sonarem Sub-Bottom Profiler 18.” W Raporcie na str. 47 wskazano: „6 STATEK BADAW CZY I SPRZĘT BADAW CZY Aby zrealizować zleconą pracę, firma SeaTerra wykorzystała statki badawcze STRIBOG i SWAROG wyposażone w następujący sprzęt badawczy: (…) • Sonar boczny (SSS): (…) Kluczowe elementy zastosowanych systemów badawczych wymieniono w Tabela 7 /Tabela 8, a specyfikacje techniczne podano w załączniku 06. Tabela 7: Sprzęt badawczy zastosowany na STRIBOG. (…) 13 ZAŁĄCZNIKI attn 01-MTL\ attn 02-wykresy wyrownania\ attn 03-MAG data\ attn 04-MBES data\ attn 05-SBP data\ attn 06-specyfikacje statkow i sprzetu \ attn 07-szczegolne anomalie MAG\ attn 08-CAD\ attn 09-potencjalne wraki\ attn 10Oświadczenie\.” Bezspornym było, że w ramach innego postępowania o zamówienie publiczne pn. „Wykonanie wywiadu ferromagnetycznego – badań skanowania magnetycznego wraz z raportem dla Inwestycji pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu” (numer postępowania POII. 2600.4.24), Zamawiający udzielił zamówienia Wykonawcy Seaterra Polska S.A., a przedmiotem zamówienia było wykonanie wywiadu ferromagnetycznego. Zgodnie z aktami notarialnymi z dnia 3 i 5 stycznia 2026 r. dołączonymi do odwołania po wejściu w linki podane w zmianie SWZ z dnia 30 grudnia 2025 r. wyświetlała się treść, że strona obecnie nie działa. Zamawiający we wniosku o odrzucenie odwołania wskazał: „Treść argumentacji Odwołującego zawarta w odwołaniu ogniskuje się wokół nieudostępnienia przez Zamawiającego w toku Postępowania na oczyszczanie pełnych danych jakie miała zebrać SeaTerra w ramach realizacji zamówienia udzielonego w Postępowaniu na wywiad, w czym Odwołujący upatruje naruszenia konkurencyjności postępowania i źródła powinności Zamawiającego do zastosowania środków mających na celu wyeliminowanie rzekomego naruszenia konkurencyjności Postępowania na oczyszczanie. Odwołanie, zawierające takie zarzuty, Odwołujący wniósł jednak w dniu 17.01.2026 r. Jak jednak wspomniano w opisie stanu faktycznego, Postępowanie na oczyszczanie zostało wszczęte w dniu 2.12.2025 r., a w dniu wszczęcia Postępowania na oczyszczanie, Zamawiający opublikował OPZ, w którym jednoznacznie wskazał, iż załącznikiem do OPZ będzie Raport opracowany przez SeaTerra wykonany w związku z realizacją zamówienia udzielonego w Postępowaniu na wywiad (…): Sam Raport, wraz ze stosownymi załącznikami, Zamawiający opublikował wraz ze zmianą SW Z w dniu 30.12.2025 r. W świetle powyższego, jeśli Odwołujący uważał, że udostępniona przez Zamawiającego dokumentacja nie jest wystarczającą, w tym w kontekście opracowania jej przez SeaTerra (co wskazane zostało przecież już w treści OPZ …), zarzuty w tym zakresie Odwołujący powinien wnieść w terminie 10 dni od dnia wszczęcia przez Zamawiającego Postępowania na oczyszczanie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Termin ten upływał więc 12 grudnia 2025 r. Tymczasem, Odwołujący wniósł odwołanie dopiero w dniu 17 stycznia 2026 r. Nawet gdyby termin do wniesienia odwołania liczyć od dnia opublikowania przez Zamawiającego Raportu (30.12.2025 r.), to wniesione odwołanie nadal byłoby spóźnione. W tych okolicznościach zastosowanie powinien znaleźć przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Wszystkie więc zarzuty orbitujące wokół zakresu dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego i wywodzone na tej kanwie argumenty związane z rzekomym naruszeniem konkurencyjności postępowania, w tym wnioski o nakazanie Zamawiającemu opublikowana dodatkowych dokumentów czy wydłużenie terminu składania ofertą zasługują na odrzucenie jako spóźnione (niezależnie od ich bezzasadności merytorycznej).” Zmianą SW Z z dnia 7 stycznia 2026 r. Zamawiający opublikował: „R APORT z wykonania MAG_MBES_SBP: Załączniki 2-9 (dostępne pod zewnętrznym linkiem ze względu na wielkość pliku) – załącznik nr 2 do OPZ. www.ums.gov.pl/raport/RAPORT_z_wykonania_MAG_MBES_SBP_za%C5%82%C4%85czniki_2-9zalacznik_nr_2_do_OPZ.zip” Zmianą SWZ z dnia 20 lutego 2026 r. Zamawiający opublikował: „1) Publikowane na stronie prowadzonego postępowania: a) RAPORT z wykonania MAG_MBES_SBP–> 1c (lista obiektów w formacie edytowalnym); b) Rysunek Obszaru do oczyszczenia obejmujący zbadanie (odsłonięcie pod wodą), wydobycie i usunięcie obiektów ferromagnetycznych >= 5nT, wskazanych w RAPORCIE z badania ferromagnetycznego dla zadania pn. „Skan magnetyczny dna akwenu morskiego przeznaczonego pod budowę Głębokowodnego Terminala Kontenerowego w Świnoujściu” wykonanym dla ZMPSiŚ (autor: Uxo-Marine S. A.) – Załącznik nr 4b do OPZ. 2) Publikowane pod zewnętrznym linkiem: a) RAPORT z wykonania MAG_MBES_SBP: załączniki 3-10 (dostępne pod zewnętrznym linkiem ze względu na wielkość) – załącznik nr 2b do OPZ (RAPORT uzupełniony o elementy edytowalne/dane surowe); https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_03-MAG_data.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_04-MBES_data.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_05-SBP_data.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_07-szczegolne_anomalie_MAG.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_09-potencjalne_wraki.7z https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr2b_do_opz/attn_10-Oświadczenie.7z b) RAPORT z badania ferromagnetycznego dla zadania pn. „Skan magnetyczny dna akwenu morskiego przeznaczonego pod budowę Głębokowodnego Terminala Kontenerowego w Świnoujściu” wykonanym dla ZMPSiŚ przez firmę Uxo-Marine S. A. w 2024 r.(autor: Uxo-Marine S. A.) – Załącznik nr 4a do OPZ. https://www.ums.gov.pl/zalacznik_nr4a_do_opz/Załącznik_4a_do_OPZ_-_Raport_ferromagnetyczny_ZMPSIS.zip.” Odwołujący na posiedzeniu podtrzymał wszystkie zarzuty odwołania dotyczące nieudostępnienia kompletu dokumentów postępowania pozyskanych przez Zamawiającego od SeaTerra oraz braku wydłużenia terminu składania ofert wskazując, że wciąż nie udostępniono danych sonarowych SSS. Zdaniem Izby ww. zarzuty odwołania zostały podniesione po terminie określonym ustawą pzp. Zgodnie z art. 515 ustawy pzp: „1. Odwołanie wnosi się: (…) 2. Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; (…) 3. Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne;.” Izba zauważa, że Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 17 stycznia 2026 r. Odwołujący nie wskazał w jaki sposób dokonał wyliczenia terminu na wniesienie odwołania. Na posiedzeniu Odwołujący podnosił, że w dniu 7 stycznia 2026 r. Zamawiający opublikował aktywne linki do załączników do Raportu stąd Odwołujący termin na wniesienie odwołania liczył od tego dnia. Dalej podkreślenia wymaga, że w odwołaniu wskazano m.in., że: „W 2024 r. Zamawiający prowadził postępowanie dotyczące wykonania badań rozpoznawczych dna, w ramach którego – pomimo sygnalizowania przez wykonawców potrzeby zastosowania metod sonarowych – jednoznacznie wyłączył z zakresu zamówienia prace sonarowe, ograniczając rozpoznanie do badań ferromagnetycznych. (…) Z treści Raportu wynika jednak, że w toku rozpoznania wykorzystano sonar boczny (SSS), który stanowi kluczowe narzędzie do wizualnej weryfikacji i wstępnej identyfikacji obiektów na dnie. Dane te nie zostały jednak udostępnione pozostałym wykonawcom w niniejszym postępowaniu. (…) W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci „RAPORTU z wykonania MAG_MBES_SBP” (Załącznik nr 1a do OPZ), w szczególności ze strony 47, na okoliczność wykazania, że: wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. dysponował sonarem bocznym (SSS); - wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. wykorzystywał sonar boczny (SSS) przy realizacji badań stanowiących podstawę niniejszego postępowania. 2) przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci „Zmiany treści SW Z” z dnia 29.12.2025 r., na okoliczność wykazania, że: - zamawiający nie udostępnił danych sonarowych SSS oraz wskazał nieskuteczny link do pozostałych załączników do Raportu. 3) przeprowadzenie dowodu z wydruku strony internetowej postępowania, znajdującej się pod linkiem: https://ums.ezamawiajacy.pl/pn/ums/demand/notice/public/195601/details - na okoliczność wykazania, że: - link do Załączników 2–9 do Raportu był nieaktywny, - dostęp do danych wskutek powyższego został faktycznie zapewniony z opóźnieniem – w dniu 7 stycznia 2026 r. wprowadzono dokument „zmiana treści SW Z2.pdf”; 4) przeprowadzenie dowodu z dokumentu - aktu notarialnego z dnia 3 stycznia 2026 r., sporządzonego przed notariuszem Wojciechem Zarzyckim, Repertorium A nr 1/2026 oraz aktu notarialnego z dnia 5 stycznia 2026 r., sporządzonego przed notariuszem Wojciechem Zarzyckim, Repertorium Anr 10/2026 – na okoliczność wykazania, że: - po wywołaniu adresu urzędu Morskiego w Szczecinie, po wejściu w zakładkę "zamówienia publiczne" - po wybraniu z listy przedmiotowego postępowania a docelowo - dokumentu "zmiana treści SW Z.pdf", "Raport z wykonania MAG MBES SBP" - pojawiał się komunikat „ta strona obecnie nie działa”, skutkiem czego uniemożliwiony był dostęp do rzeczonego dokumentu; (…).” Ustalony stan faktyczny wskazuje, że odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących nieudostępnienia przez Zamawiającego dokumentów, które w ocenie Odwołującego są niezbędne dla należytego przygotowania oferty i brak odpowiedniego przedłużenia terminu składania ofert zostały podniesione po terminie określonym ustawą pzp. Co do zasady, odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia i ogłoszenia o zamówieniu wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp. Termin na wniesienie odwołania kwestionującego dokumenty zamówienia w niniejszym postępowaniu powinien więc być liczony od dnia 2 grudnia 2025 r. i upływał w dniu 12 grudnia 2025 r. Izba wzięła jednak pod uwagę, że w pierwotnie udostępnionych dokumentach zamówienia Zamawiający zaznaczył, że część OPZ będzie stanowił Raport końcowy z badań ferromagnetycznych, który nie został zamieszczony wraz z dokumentacją w dniu 2 grudnia 2025 r. Zamawiający w dniu 19 grudnia 2025 r. poinformował potencjalnych wykonawców, że w najbliższym czasie uzupełni dokumenty zamówienia o Raport wraz z załącznikami. Ostatecznie Raport wraz z załącznikami został udostępniony zmianą SW Z z dnia 30 grudnia 2025 r. Zdaniem Izby, od tego dnia Odwołujący miał możliwość zapoznania się z treścią Raportu, w którym wskazano jednoznacznie jaki sprzęt został użyty do jego przygotowania, jakiego rodzaju dane zostały wytworzone i jakie pliki stanowią załączniki do Raportu. Jak sam Odwołujący wskazuje w odwołaniu powołując dowody z aktów notarialnych z dnia 3 i 5 stycznia 2026 r., od dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący mógł ustalić, że część dokumentacji znajdująca się pod podanymi przez Zamawiającego linkami jest nieaktywna, co jest równoznaczne z ich nieskutecznym udostępnieniem. Odwołujący w odwołaniu wskazuje na zmianę SW Z dnia 29 grudnia 2025 r. i stwierdza, że powołuje dowód ze zmiany SW Z: „na okoliczność wykazania, że: - zamawiający nie udostępnił danych sonarowych SSS oraz wskazał nieskuteczny link do pozostałych załączników do Raportu.”Odwołujący na podstawie zmiany SW Z z dnia 30 grudnia 2025 r. i treści Raportu mógł zatem sformułować zarzuty wobec treści dokumentów zamówienia podnoszone obecnie, że Zamawiający nie zapewnił dostępu do kompletu danych pozyskanych od SeaTerra oraz wskazać jakie dane i dokumenty są niezbędne dla przygotowania oferty, a których dokumentacja nie zawiera. Co więcej, z wypowiedzi zaprezentowanej na posiedzeniu wynika, że Odwołujący miał świadomość jakie dane miały być wynikiem realizowanego wcześniej przez SeaTerra zamówienia: „Wykonanie wywiadu ferromagnetycznego – badań skanowania magnetycznego wraz z raportem dla Inwestycji pn. „Przeprowadzenie prac dla umożliwienia transportu wodnego do Portu Zewnętrznego w Świnoujściu” (numer postępowania POII. 2600.4.24).”, co wskazuje, że Odwołujący posiadał wiedzę jakie dokumenty zostały przekazane Zamawiającemu przez SeaTerra, a które w jego ocenie były konieczne dla zapewnienia możliwości należytej wyceny oferty. Przyjmując jednak korzystniejszą interpretację stanu faktycznego, zgodnie z którą treść Raportu została przez Zamawiającego udostępniona w dniu 30 grudnia 2025 r., a jak Odwołujący wskazał w odwołaniu, ze zmiany SW Z z ww. dnia wynikało, że Zamawiający nie udostępnił pełnych danych, w tym danych sonarowych SSS i podał nieskuteczne linki do załączników do Raportu, to od dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący powziął bądź przy zachowaniu należytej staranności powinien był powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Odwołujący podnosi bowiem w odwołaniu zarzuty dotyczące nieudostępnienia pełnych danych pomiarowych i produktów pochodnych wytworzonych przez wykonawcę SeaTerra Polska sp. z o.o., niezapewnienia możliwości zapoznania się z częścią dokumentacji, która została zamieszczona pod nieaktywnymi linkami i w konsekwencji zarzut niewystarczająco długiego terminu składania ofert, który umożliwiałby należyte przygotowanie oferty (żądanie: „wyznaczenia nowego terminu składania ofert w wymiarze nie krótszym niż 90 dni, liczonych od dnia skutecznego udostępnienia wszystkim wykonawcom kompletu danych, o których mowa”.) W myśl art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, zarzuty takie Odwołujący powinien był podnieść najpóźniej do dnia 9 stycznia 2026 r. Zarzuty podniesione więc w odwołaniu wniesionym w dniu 17 stycznia 2026 r. należało zatem uznać za wniesione po terminie określonym ustawą pzp, co uzasadnia odrzucenie tych zarzutów na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp bez ich merytorycznego rozpoznania. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w zakresie odrzucenia na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy pzp zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy SeaTerra sp. z o.o. z postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił: „na odrzucenie zasługuje też zarzut zaniechania wykluczenia SeaTerra z Postępowania na oczyszczanie podniesiony w odwołaniu złożonym w dniu 17.01.2026 r. W Postępowaniu na oczyszczanie nie dokonano jeszcze otwarcia ofert (termin składania ofert został przedłużony i upływa w dniu 12.03.2026 r. i nie jest nawet wiadomym, czy SeaTerra złoży ofertę w Postępowaniu na oczyszczanie). Postępowanie na oczyszczanie nie wkroczyło więc w jeszcze w etap badania i oceny ofert i tym samym zarzuty związane z zaniechaniem wykonawcy, który jeszcze nie złożył oferty w postępowaniu (i nie wiadomo czy taką ofertę złoży) i to zgłoszone przed otwarciem ofert, należy uznać za zasługujące na odrzucenie na podstawie przepisu art. 528 pkt 1 ustawy Pzp – w sprawie nie mają bowiem zastosowania przepisy ustawy Pzp zarzucane przez Odwołującego (a więc przepisy związane z badaniem i oceną ofert). Zwrócić też należy uwagę na niekonsekwencję Odwołującego, który mimo, że wiąże zarzucaną niekonkurencyjność Postępowania na oczyszczanie i podstawę wykluczenia SeaTerra z tego postępowania z samym tylko faktem opracowania Raportu przez ten podmiot (możliwym do ustalenia na podstawie OPZ opublikowanego w dniu 2.12.2025 r.), nie podnosił tego zarzutu w terminie 10 dni od dnia opublikowania OPZ, a dopiero 17.01.2025 r. Przyjmując nawet, że Odwołujący mógłby kwestionować brak wykluczenia SeaTerra z Postępowania na oczyszczanie na etapie przed otwarciem ofert, powinien to zrobić co najwyżej w terminie 10 dni od dnia publikacji OPZ, a w żadnym razie nie w dniu 17.01.2026 r.” Zgodnie z powołaną przez Zamawiającego podstawą odrzucenia: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.” (art. 528 pkt 3 ustawy pzp). Odwołujący podnosił w odwołaniu zarzut zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy SeaTerra Polska sp. z o.o. z postępowania, mimo zaistnienia przesłanek określonych w art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp. Niewątpliwie, Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy pzp, a postawione zarzuty dotyczą ewentualnego naruszenia tej ustawy w zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy SeaTerra, stąd nie sposób uznać, że w odniesieniu do tego zarzutu wystąpiła powołana przez Zamawiającego przesłanka odrzucenia odwołania, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Dlatego Izba oddaliła wniosek Zamawiającego i wobec podtrzymania przez Odwołującego zarzutu, skierowała w tym zakresie odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W zakresie zarzutu skierowanego do rozpoznania na rozprawie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba podtrzymuje przy tym ustalenia faktyczne dokonane dotychczas w związku z wnioskiem o odrzucenie zarzutów odwołania nie widząc potrzeby ich powielania. Dodatkowo Izba ustaliła, że termin składania ofert został określony na dzień 20 marca 2026 r. do godz. 10:30. Przedmiotem sporu w odniesieniu do zarzutu skierowanego do rozpoznania na rozprawie było ustalenie czy Zamawiający naruszył art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy SeaTerra z postępowania i tym samym przez niezastosowanie środków neutralizujących zakłócenie konkurencji, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy pzp, w sytuacji, gdy wykonawca SeaTerra Polska sp. z o.o. brał udział w przygotowaniu postępowania przez wykonanie badań i sporządzenie Raportu stanowiącego podstawę opracowania Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz listy celów (MTL). Postawiony przez Odwołującego zarzut podlegał oddaleniu z przyczyn formalnych i w tym zakresie Izba w całości podzieliła rozważania Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie. Na obecnym etapie postępowania zarzut należało uznać za przedwczesny. Zgodnie z art. 85 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2024 r. poz. 594), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.” W myśl art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: (…) 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” Artykuł 7 pkt 18 ustawy pzp stanowi: „18) postępowaniu o udzielenie zamówienia – należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania.” Izba zauważa na wstępie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi uporządkowany ciąg czynności prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty. Oznacza to, że zamawiający dokonuje odpowiednich dla danego etapu postępowania czynności w określonym jego momencie. Bezspornym w sprawie było, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jest obecnie na etapie ogłoszonego postępowania, a więc że w postępowaniu nie odbyło się jeszcze otwarcie ofert, które zawężałoby krąg wykonawców do tych, którzy faktycznie złożyli oferty. W konsekwencji, jak słusznie podnosił Zamawiający, na obecnym etapie nie jest wiadome, czy firma SeaTerra w ogóle złoży ofertę w postępowaniu. Co więcej, oczywistym jest, że Zamawiający nie jest uprawniony na etapie ogłoszonego postępowania dokonywać czynności związanych z badaniem i oceną ofert, które są właściwe dla etapu po otwarciu ofert a przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Aby Zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp) to taka oferta musi zostać w postępowaniu złożona, a samo badanie wykluczenia i czynność odrzucenia oferty jest wynikiem jej badania i oceny. Odnosząc się do podstawy wkluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp w zw. a art. 85 ustawy pzp to zamawiający przed takim wykluczeniem jest zobowiązany jeszcze zapewnić danemu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Skoro zatem postępowanie nie wkroczyło w fazę badania i oceny ofert to niemożliwa jest realizacja żądania Odwołującego – wykluczenia wykonawcy SeaTerra. Na obecnym etapie nie sposób tym samym stwierdzić naruszenia przez Zamawiającego powołanych przez Odwołującego przepisów. Merytoryczna ocena działań Zamawiającego w zakresie zagwarantowania, że udział danego wykonawcy, który złożył w postępowaniu ofertę nie zakłóci konkurencji może nastąpić dopiero po zakończeniu czynności badania i oceny ofert. Zarzut jest więc oczywiście przedwczesny i jako taki podlega oddaleniu z przyczyn formalnych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie przekazanej do akt faktury Vat. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1682/25 Warszawa, 6 czerwca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 3 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: JMS CLEAN SERWIS K.S., Karlin [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa porządkowa w Budynkach A i B Akademii Piotrkowskiej (ZP.261.05.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Piotrkowska z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim [„Zamawiający”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Akademia Piotrkowska z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim {dalej: „Akademia” lub „Zamawiający”}prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługa porządkowa w Budynkach A i B Akademii Piotrkowskiej (ZP.261.05.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 kwietnia 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00175814. Wartość tego zamówienia jest niższa niż progi unijne. 24 kwietnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MUSI sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim {dalej: „Musi” }. 29 kwietnia 2025 r. JMS CLEAN SERW IS K.S. z Karlina {dalej: „JMS” lub „Odwołujący”}wniósł odwołanie od powyższej czynności oraz od zaniechania odrzucenia złożonej przez MUSI, a w konsekwencji zaniechania wyboru oferty JMS. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Musi jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie błędnej liczby godzin pracy pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia. 2. Art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Musi jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny w zakresie błędnej liczby pracowników przeznaczonych do realizacji zamówienia oraz braku wyceny kosztów dodatkowych związanych z ich zatrudnieniem. 3.Art. 16 w zw. z art. 239 ust. 1 i ust. 2 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Musi, pomimo że najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu była oferta JMS [zarzut wynikowy]. W ramach uzasadnienia odwołania zarzuty nr 1 i 2 zostały sprecyzowane przez podniesienie wspólnych okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wspomniano, jeżeli miały one znaczenie dla sprawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Odrzucenia oferty Musi. 3.Wyboru oferty JMS jako najkorzystniejszej.. W odpowiedzi na odwołanie z 22 maja 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, co zwięźle uzasadnił. Dodatkowo Zamawiający na rozprawie powoływał się na treść pisma z 8 maja 2025 r., które przesłało do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Musi, zaniechując jednak uprzednio zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Podniesione w tych pismach okoliczności faktyczne i argumentację prawną uwzględniono i odnotowano dalej w zakresie, który miał znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Po pierwsze, odnośnie warunków zamówienia w zakresie objętym zarzutami odwołania. Z rozdziału XIII Sposób obliczenia ceny oferty SW Z wynika, że należy to zrobić zgodnie z wzorem Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 2 i 2a do SW Z, przy czym cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w SW Z, a ustalenie stawki podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy [patrz pkt 1-2]. Załącznik nr 2 do SW Z zwiera tabelę, w której odrębnie dla obu budynków należało podać: cenę netto za 1 miesiąc świadczenia usługi (zł), stawkę VAT (%), cenę brutto za 1 miesiąc świadczenia usługi (zł) oraz wartość brutto za 12 miesięcy (zł), która stanowi cenę oferty. Załącznik nr 2a – Formularz cenowy zawiera odrębne tabele dla obu budynków (dla każdego podano liczbę m2 do sprzątania), przy czym w każdej z nich należało dodatkowo rozbić, zarówno miesięczne, jak i 12-miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie brutto, na następujące składowe w ujęciu brutto (zł): 1) koszty związane z zatrudnieniem pracowników wykonujących czynności sprzątania na podstawie umowy o pracę, 2) koszty środków czystości, środków toaletowych oraz innych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, 3) pozostałe koszty, niewymienione w pkt 1) i 2). Załącznik nr 2a zawiera ponadto m.in. wymagające jedynie podpisania oświadczenie, że zgodnie z postanowieniami SW Z najpóźniej w dniu rozpoczęcia usługi wykonawca (albo podwykonawca) zatrudni na podstawie umowy o pracę (w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy; t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 277) osoby wykonujące czynności przy realizacji usług określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia zawiera m.in. określenie zakresu codziennych prac porządkowych, które wykonawca będzie zobowiązany wykonywać nieprzerwanie we wszystkie dni tygodnia, przy udziale odpowiednio pięciu pracowników dla budynku A i czterech pracowników dla budynku B, przez 6 godzin od poniedziałku do soboty i przez 4 godziny w niedzielę w podanych zakresach godzin [patrz pkt II, w tym odrębne dla obu budynków tabele]. Reasumując, w ramach opisu przedmiotu tego zamówienia Zamawiający określił ile osób przez ile godzin i w jakich godzinach w każdym z budynków ma wykonywać codzienne prace porządkowe, czyli ile osób ma być jednocześnie obecnych w obiektach Akademii. Jednocześnie anip ostanowienia SW Z, ani formularz oferty nie wymagały i nie przewidywały wskazania w ofercie liczby osób zatrudnionych na umowę o pracę przewidywanych przez wykonawcę do wykonywania usług sprzątania. Po drugie, odnośnie treści oferty złożonej przez Musi oraz przebiegu badania tej oferty i oferty JMS przez Zamawiającego. Wykonawca Musi sporządził formularz oferty w sposób odpowiadający powyższym wymaganiom co do sposobu obliczenia ceny oferty oraz podpisał również wspomniane powyżej oświadczenie. Zamawiający pismem z 14 kwietnia 2025 r., w związku z tym, że wzbudziła jego wątpliwości cena oferty w części dotyczącej kosztów zatrudnienia pracowników (poz. nr 1 wg załącznika nr 2a dla obu budynków), na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp wezwał w tym zakresie do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, gdyż powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zawartymi w odrębnych przepisach dotyczących wymaganego w SW Z zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących usługę porządkową. Zamawiający zaznaczył, że w szczególności będzie brał pod uwagę czynniki, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy pzp (przytaczając brzmienie tych pkt). Wezwanie identycznej treści zostało wystosowane zarówno do Musi, jak i do JMS, których oferty spośród siedmiu złożonych ofert zawierały najniższe ceny łączne (w tym koszty zatrudnienia pracowników), tj. odpowiednio 573.278,40 zł (w tym koszty pracownicze 347.302,80 dla budynku A i 261.641,52 zł dla budynku B) i 599.745,96 zł (w tym koszty pracownicze 310.567,32 dla budynku A i 248.559,12 zł dla budynku B). Pismem z 15 kwietnia 2025 r. Musi złożyło następujące wyjaśnienia [pisownia oryginalna, ale bez pogrubień]: (…) Miesięczne składowe wynagrodzenia brutto zostały wyliczone w poniższy sposób : I. BUDYNEK A – wkalkulowano 5 całych etatów Koszty płacowe pracodawcy : Zasadnicza płaca 4666,00 zł składka emerytalna 455,40 zł składka rentowa 303,29 zł składka wypadkowa 43,39 zł Fundusz Pracy 114,32 zł FGŚP 4,67 zł Razem : 5587,07 zł Dofinansowanie PFRON dla umiarkowanego stopnia niepełnosprawności „ schorzenie szczególne” - 2585,00 zł • 5587,07 – 2585,00 = 3002,07 zł x 4 etaty = 12 008,28 zł Dofinansowanie PFRON dla umiarkowanego stopnia niepełnosprawności 1550,00 zł • 5587,07 – 1550,00 = 4037,07 zł RAZEM koszty wyniosą : 16 045,35 zł + 23% = 19 735,78 zł brutto Zabezpieczenie płacowe wyniesie : 21 820,20 zł – 19 735,78 zł = 2 084,42 zł II. BUDYNEK B – wkalkulowano 4 całe etaty Koszty płacowe pracodawcy : Zasadnicza płaca 4666,00 zł składka emerytalna 455,40 zł składka rentowa 303,29 zł składka wypadkowa 43,39 zł Fundusz Pracy 114,32 zł FGŚP 4,67 zł Razem : 5587,07 zł Dofinansowanie PFRON dla umiarkowanego stopnia niepełnosprawności „ schorzenie szczególne” - 2585,00 zł • 5587,07 – 2585,00 = 3002,07 zł x 3 etaty = 9 006,21 zł Dofinansowanie PFRON dla umiarkowanego stopnia niepełnosprawności 1550,00 zł • 5587,07 – 1550,00 = 4037,07 zł RAZEM koszty wyniosą : 13 043,28 zł + 23% = 16 043,23 zł brutto Zabezpieczenie płacowe wyniesie : 17 712,00 zł – 16 043,23 zł = 1 668,77 zł Szanowni Państwo, jesteśmy Zakładem Pracy Chronionej. Swoje usługi staramy się realizować na wysokim poziomie, aby w pełni zaspokoić Państwa potrzeby. Powierzone zadania wykonujemy z dbałością o szczegóły, licząc na współpracę i zadowolenie obu stron. Pismem z 15 kwietnia 2025 r. JMS złożył następujące wyjaśnienia [pisownia oryginalna, ale bez pogrubień]: …poniżej przedstawiam kalkulację. Informuję, iż przyjęte wyliczenia zgodne są z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 września 2024 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2025 r. W myśl wspomnianego dokumentu stawka brutto wynagrodzenia dla osoby zatrudnionej na cały etat nie może być niższa niż 4666 zł. Wynagrodzenie brutto 1 etat 4666 zł Podatek do zapłaty 153 zł Ubezpieczenie społeczne 1476,32 Ubezpieczenie zdrowotne 362,37 Ubezpieczenie na FP i FGŚP 118,99 PPK Całkowity koszt pracowdawcy 5621,60 zł Do realizacji zamówienia zamierzamy skierować osoby z umiarkowaną niepełnosprawnością, które zgodnie z prawem pracy mogą pracować 35h tygodniowo, zatem ogólna liczba potrzebna do realizacji to 10,3 etatu. 10,3 x 5621,60 zł = 57 902,48 Przychód netto bud. A -21041,15 zł Przychód netto bud B. – 16840 zł Suma - 37 881,15 zł Na podstawie Rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 31 lipca 2024 r. w sprawie miesięcznego dofinansowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych, do zatrudnienia pracownika niepełnosprawnego w stopniu umiarkowanym ze schorzeniem specjalnym przysługuje miesięczne dofinansowanie w kwocie 2585 zł. Na dowód zatrudniania osób niepełnosprawnych w firmie załączam screen z platformy SODiR, na którym widoczne są ostatnie okresy składania deklaracji wraz z decyzjami o poprawności złożonych dokumentów i decyzji o wypłacie. 10,3 x 2585 zł = 26 625,5 zł Łączny przychód związany z zatrudnieniem = 64 506,65 zł Na obecną chwilę dysponuję pracownikami spełniającymi powyższe warunki upoważniające do otrzymywania wspomnianych dofinansowań, posiadają aktualne badania lekarskie oraz szkolenia z zakresu BHP i PPOŻ. Należy uwzględnić ewentualną potrzebę zatrudnienia nowej osoby – koszt badań lekarskich ok. 100 zł oraz koszt szkolenia BHP i PPOŻ okresowego koniecznego do wykonania w ciągu roku 85 zł/osoba. (załączam skan faktury na potwierdzenie kosztu) Przyjęliśmy, że w ciągu trwania umowa może zdarzyć się 4 razy potrzeba wykonania badań lekarskich i szkolenia BHP łącznie 740 zł na rok / 61,66 zł/msc W pozycji dotyczącej kosztów zatrudnienia pracownika należy uwzględnić także urlopy pracownicze oraz możliwy czas wstrzymania usługi przez Zamawiającego, który w myśl przedstawionego projektu umowy może wynieść do miesiąca w trakcie obowiązywania umowy ( § 13 pkt. 7b). Miesięczne koszty pracownika zostały podzielone przez 11 miesięcy, by zapewnić ciągłość zatrudnienia i udzielenia urlopów w trakcie ewentualnego zawieszenia usługi. 57902,48 : 11msc. =5 263,86 zł Różnica pomiędzy przychodem związanym z zatrudnieniem a kosztami = 64506,65 - 63 228 = 1278,65 zł Powyższe kalkulacje wskazują na możliwość realizacji zamówienia w oferowanej kwocie. (…) W przypadku dalszych wątpliwości pozostaje do dyspozycji. [Do wyjaśnień JMS zostały załączone wspomniane w nich załączniki.] Reasumując, zarówno wezwanie Zamawiającego, jak i złożone wyjaśnienia dotyczyły uzasadnienia ceny oferty w zakresie kosztów pracowniczych. Natomiast ani oferta Musi, ani oferta JMS nie budziły wątpliwości Zamawiającego co do tego, że wynika z nich zobowiązanie do wykonywania zamówienia zgodnie z jego warunkami, w tym odnośnie jednoczesnej obecności w obiektach objętych sprzątaniem wymaganej liczby osób. Po trzecie, odnośnie okoliczności faktycznych podniesionych w odwołaniu i ich właściwej kwalifikacji prawnej. Oba zarzuty sformułowane na wstępie odwołania mają wspólną podstawę faktyczną, na którą składają się okoliczności podniesione w uzasadnieniu odwołania w pkt IV Błędna ilości godzin pracy pracowników skierowanych do realizacji zamówienia, błędna ilość pracowników skierowanych do realizacji zamówienia oraz braku wyceny kosztów dodatkowych związanych z obsługą osobowa skierowaną do wykonania przedmiotowej usługi [pisownia oryginalna]. Przywołano tam postanowienia opisu przedmiotu zamówienia w zakresie, o którym mowa powyżej [patrz „Po pierwsze, …” przedostatni akapit]. Ponadto zwrócono uwagę na postanowienie, w którym Zamawiający zastrzegł możliwość czasowego zawieszenia wykonywania usług sprzątania w okresach wyłączenia budynku z użytkowania, łącznie nie dłużej niż 60 dni w okresie obowiązywania umowy [patrz pkt I.6 dla budynku A i pkt I.5 dla budynku B w załączniku nr 1 do SWZ]. Przede wszystkim w pkt IV uzasadnienia odwołania poddano krytycznej analizie wyjaśnienia złożone przez Musi. Podniesiono, że wskazana w nich liczba dziewięciu pracowników, którymi mają być osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, w tym dwie dodatkowo ze szczególnym schorzeniem, z uwagi na wynikające z przepisów Ustawy z dnia 27 sierpnia o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U z 2024 r. poz. 44 ze zm.) ograniczenia co do czasu pracy (7 godzin dziennie i 35 godzin tygodniowo), co daje łącznie 315 godzin tygodniowo (miesięcznie 1260 godzin), podczas gdy według opisu przedmiotu zamówienia łącznie do przepracowania jest 360 godzin tygodniowo (miesięcznie 1440 godzin). Według Odwołującego w tym zakresie oferta Musi jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż przy takich uwarunkowaniach łącznie konieczne jest zatrudnienie, jak to określił, 10,3 pracownika. Z kolei nieuwzględnienie w wyjaśnieniach kosztów wynikających z przysługiwania pracownikom niepełnosprawnym na mocy przepisów wspomnianej ustawy zwiększonego wymiaru urlopu (36 dni w roku), kosztów wymaganych z mocy przepisów Kodeksu pracy badań lekarskich, szkoleń w zakresie BHP i ochrony przeciwpożarowej (i to dla większej niż wskazana w wyjaśnieniach liczby pracowników) oraz kosztów zawieszenia wykonywania usług stanowi według Odwołującego również błąd w obliczeniu ceny oferty. Wspomniany pkt IV uzasadnienia odwołania zawiera również wyliczenie wynikających z tak podniesionych okoliczności miesięcznych kosztów zatrudnienia pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności, w tym wskazanie, że w konsekwencji są będą one wyższe o 3.753,19 zł od tych kosztów wyliczonych w wyjaśnieniach Musi. Jednocześnie Odwołujący sam zauważa, że akurat tyle wynosi tzw. miesięczne zabezpieczenie płacowe, jednakże podniósł, że kwota ta nie jest wystarczająca dla zatrudnienia, jak to określił, 1,3 pracownika. Jak to powyżej ustalono, opis przedmiotu zamówienia zawiera określa wymaganie obecności łącznie dziewięciu osób jednocześnie w obu budynkach w określonych godzinach, czego nie można utożsamiać z wymogiem zatrudnienia określonej liczby pracowników. Tym bardziej w ramach warunków tego zamówienia nie określają, że w przypadku wykonywania usług sprzątania przy pomocy pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności ma to być co najmniej 10,3 osoby (a raczej 10,3 etatu). Jednocześnie wymagana treść oferty sprowadza się do określenia ceny ryczałtowej za miesiąc wykonywania usług oraz wskazania jego podziału na 3 składniki, w tym kosztów zatrudnienia pracowników. Innymi słowy, wymagany sposób obliczenia ceny oferty nie wymaga przedstawienia w ofercie, w jaki sposób ta cena i jej składowa została wyliczona, w tym odnośnie przyjętej liczby pracowników (etatów). Natomiast podniesione w uzasadnieniu odwołania zastrzeżenia dotyczą wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp, czyli do uzasadnienia wysokości ceny oferty (w tym przypadku jej części składowej), a nie wyjaśnień treści oferty, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy pzp. W konsekwencji należy przyjąć, że Zamawiający nie miał innych, niż dotyczące zaniżenia kosztów zatrudnienia pracowników, wątpliwości odnośnie treści oferty Musi. Jednocześnie odwołanie nie zawiera zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Musi na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy pzp, czyli jako oferty zawierającej rażąco niską ceną, której nie uzasadniły złożone wyjaśnienia wraz z dowodami, pomimo że podniesione w uzasadnieniu odwołania de facto sprowadzają się do kwestionowania sposobu wyjaśnienia przez Musi wyceny kosztów osobowych wykonywania usług sprzątania. Odwołujący zaniechał postawienia adekwatnego do podnoszonych okoliczności faktycznych zarzutu naruszenia powyższych przepisów prawdopodobnie z tego powodu, że w swojej ofercie wycenił ten aspekt kosztów wykonywania usług sprzątania niżej niż Musi. O ile mogło by to rzutować w jakiś sposób na ocenę zasadności takiego zarzutu, o tyle co do zasady znaczenie ma, czy dany wykonawca w swoich wyjaśnieniach wykazał brak rażącego zaniżenia ceny jego oferty (lub jej składowej, jak w tej sprawie). Innymi słowy, nawet przy cenach dwóch ofert na bardzo zbliżonym i niskim poziomie może okazać się, że tylko jednemu z dwóch wezwanych do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 pzp wykonawców uda się cenę oferty należycie uzasadnić. W konsekwencji odwołanie nie zawiera żadnej argumentacji odnośnie istotności kosztów zatrudnienia pracowników jako składowej ceny oferty (choć akurat w okolicznościach tej sprawy jest to oczywiste), a przede wszystkim odnośnie tego, dlaczego Zamawiający nie mógłby uzupełniająco wezwać Musi do wyjaśnienia kwestii poddanych w wątpliwość przez Odwołującego. W tym kontekście należy zauważyć, że w piśmie z 8 maja 2025 r. Musi odniosło się do tych kwestii, w tym podniosło, że przepisy ustawy dotyczącej zatrudniania osób niepełnosprawnych dopuszczają, aby osoby niepełnosprawne w stopniu umiarkowanym (a nawet znacznym) pracowały w pełnym wymiarze godzin, jeżeli wyrazi na to zgodę lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne lub lekarz sprawujący opiekę nad daną osobą. Należy zauważyć, że wszystkie trzy przywołane w ramach argumentacji prawnej odwołania wyroki Krajowej Izby Odwoławczej dotyczyły, przynajmniej w zacytowanych fragmentach ich uzasadnień, akurat rozpoznania zarzutów naruszenia przepisów dotyczących odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, a nie niezgodności oferty z warunkami zamówienia czy błędu w obliczeniu ceny oferty. Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowanie, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie dominuje stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny, za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W takim zakresie należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego), dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. W ustalonych powyżej okolicznościach nie została zatem wypełniona hipoteza normy objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, więc zarzut naruszenia tego przepisu nie potwierdził się, a okazał się wręcz bezprzedmiotowy. Art. 226 ust. 1 pkt 10 stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Jak trafnie podsumowano dominującą w doktrynie i orzecznictwie interpretację zakresu zastosowania tej normy prawnej w uzasadnieniu wyroku Izby z 31 stycznia 2025 r. sygn. akt KIO 4993/24: …oferta podlega odrzuceniu na podstawie tego przepisu w przypadku, gdy obliczenie zawartej w niej ceny nastąpiło w sytuacji błędnego ustalenia przez wykonawcę stanu faktycznego. Błąd ten musi jednak dotyczyć określenia zakresu zobowiązania wykonawcy, do którego wykonania zobowiązany będzie wykonawca zgodnie z umową w sprawie zamówienia publicznego zawartą po przeprowadzeniu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności polegającym na pominięciu jednego ze świadczeń objętych tym zobowiązaniem, i skutkować podaniem w ofercie ceny, która nie została obliczona jako cena czy wynagrodzenie tego zobowiązania w pełnym zakresie (za spełnienie wszystkich tych świadczeń). Przy czym w tamtej sprawie Izba stwierdziła, że podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp nie mogło być wskazanie przez wykonawcę w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 pzp, że w wyliczeniu ceny oferty nie uwzględnił kosztów związanych z wynagrodzeniem zatrudnionego na umowę o pracę koordynatora. Analogicznie w niniejszej sprawie podnoszone w odwołaniu zaniżenia składnika ceny oferty dotyczącego kosztów zatrudnienia pracowników nie jest okolicznością objętą hipotezą normy wnikającej z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, gdyż nie stanowi błędu w obliczeniu ceny w sytuacji, gdy nie budzi wątpliwości, że wykonawca zobowiązał się do wykonania w całości przedmiotu tego zamówienia na warunkach określonych w SWZ. Warto zauważyć, że niczego istotnego w kontekście zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp nie wnosi zdanie przywołane z uzasadnienia uchwały Izby z 6 marca 2012 r. sygn. akt KIO/KD 25/12, gdyż w pełni potwierdza przedstawioną powyżej wykładnię. Jak trafnie zauważono również w uzasadnieniu tej uchwały: Za błąd w obliczeniu ceny uznaje się w doktrynie zastosowanie niewłaściwych jednostek miar, niewłaściwych ilości lub zakresu czynności, czy też zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT. Przy czym umknęło uwadze Odwołującego, że uchwała ta została wydana w odniesieniu do stanu faktycznego dotyczącego błędnego określenia ryczałtowej ceny oferty za miesiąc wykonywania usług, podczas gdy należało wycenić 24-miesięczny okres wykonywania zamówienia Tym samym w ustalonych powyżej okolicznościach nie została również wypełniona hipoteza normy objętej art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, więc zarzut naruszenia tego przepisu nie potwierdził się, a okazał się wręcz bezprzedmiotowy. W konsekwencji nie mogło dojść do naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp, gdyż Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę według określonych w dokumentach tego zamówienia kryteriów oceny ofert i bez naruszenia zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp. Sposób sformułowania zarzutów rozpoznawanego odwołania czyni celowym wskazanie na specyfikę postępowania odwoławczego. Według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Jednakże kluczowe znaczenie w tej sprawie ma to, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale także prawnych, w tym wskazywanych jako naruszone przepisów ustawy pzp. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, gdyż jak wywiódł w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23, postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, wymaga odpowiedniego sformułowania zarzutów i żądań, w tym wskazania na naruszenie co najmniej niektórych z obowiązujących w tej materii przepisów, o których mowa poniżej, czego Odwołujący zaniechał. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wreszcie art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożonym rachunkiem), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Odwołującego. …

…Warszawa, 24 czerwca 2024 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 maja i 3 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: Express sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wynajem długoterminowy pojazdów samochodowych dla potrzeb jednostek organizacyjnych spółki PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.(6060/ILG 7/22513/05731/23/P) w zakresie części nr 1, 2 i 6 – sygn. akt KIO 1903/24, oraz części nr 3 i 4 – sygn. akt KIO 1936/24 prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A.MHC Mobility sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1903/24 [„Przystępujący A”] B.Arval Service Lease Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1936/24 [„Przystępujący B”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołania co do części nr 3 i 6 zamówienia w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie badania i oceny ofert. 2.Oddala odwołania co do części nr 1, 2 i 4. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w 2/3 i Zamawiającego w 1/3 i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 30000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań. 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie{dalej: „PKP PLK” lub „Zamawiający”}prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.: Wynajem długoterminowy pojazdów samochodowych dla potrzeb jednostek organizacyjnych spółki PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (6060/ILG 7/22513/05731/23/P). Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 marca 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 44 pod poz. 127611. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Express sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Krakowie w częściach (zadaniach) nr: 1, 2 i 6 – 21 maja 2024 r., 3 i 4 – 23 maja 2024 r. Odpowiednio 31 maja i 3 czerwca 2024 r. Express sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Krakowie {dalej: „Express” lub „Odwołujący”} odwołał się od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}: 1.Art. 224 ust 1 i 2 – przez bezzasadne wezwanie Expessu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny za część składową ceny – serwis pojazdów, co w konsekwencji doprowadziło do naruszeń, o których mowa poniżej. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 8 – przez uznanie, że oferta Expressu zawierała rażąco niską cenę, podczas gdy złożone przezeń wyjaśnienia uzasadniały tę cenę. 3.Art. 16 pkt 1 i 2, art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 223 ust. 1 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Expressu jako niezgodnej z warunkami zamówienia przy braku uprzedniego wezwania do wyjaśnienia niezgodności oferty z dokumentami zamówienia oraz przez przedstawienie uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty nieadekwatnego do podanej podstawy prawnej odrzucenia, a w konsekwencji naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych. 4.Art. 16 pkt 1 i 2 – przez nierówne traktowanie MHC Mobility sp. z o.o. {dalej: „MHC Mobility” lub „Przystępujący MHC”} i Expressu przy ocenie złożonych przez nich wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 5.Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez zaniechanie odrzucenia w zadaniu nr 4 oferty Arval Service Lease Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Arval” lub „Przystępujący Arval” jako niezgodnej z dokumentami zamówienia, pomimo że zaoferowane samochody są niezgodne z opisem przedmiotu zamówienia [zarzut tylko w sprawie o sygn. akt KIO 1936/24]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Unieważnienia odrzucenia oferty Expressu. 3.Ponownej oceny ofert. Z uzasadnienia odwołań wynika następujące sprecyzowanie zarzutów co do okoliczności faktycznych i prawnych. {ad pkt 1.-4. listy zarzutów} {okoliczności faktyczne} Przedmiotem zamówienia jest wynajem długoterminowy fabrycznie nowych (wyprodukowanych w 2023 lub 2024) samochodów na okres 48 miesięcy wraz z usługą serwisowania. Zamówienie będące jest podzielone na 6 części (zadań): 1)Zadanie nr 1 – 55 szt. samochodów ciężarowych o nadwoziu typu furgon, min. 6-osobowym z zabudową przestrzeni ładunkowej (ściany przestrzeni ładunkowej pokryte sklejką, podłoga przestrzeni ładunkowej zabezpieczona), o DMC do 3,5 t; 2)Zadanie nr 2 – 88 szt. samochodów o nadwoziu typu kombivan, min. 5-osobowym z zabudową przestrzeni ładunkowej (jw.); 3)Zadanie nr 3 – 85 szt. terenowych samochodów ciężarowych do 3,5 t o nadwoziu typu pickup z napędem 4x4; 4)Zadanie nr 4 – 90 szt. samochodów ciężarowych o DMC do 3,5 t, z nadwoziem typu kombivan 6-osobowym, z napędem 4x4; 5)Zadanie nr 5 – 40 szt. samochodów ciężarowych o DMC do 3,5 t, o nadwoziu kombivan 6-osobowym; 6)Zadanie nr 6 – 45 szt. samochodów z nadwoziem typu pickup, napędem 4x4, z zabudową do przewozu psa. O ile Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert na poszczególne zadania, o tyle w ramach danej części nie było możliwe złożenie oferty wyłącznie na najem pojazdów albo wyłącznie na ich serwisowanie. W konsekwencji Zamawiający również warunki udziału w postępowaniu, w tym odnośnie wiedzy i doświadczenia, określił jako odnoszące się zarówno do najmu, jak i serwisu łącznie. Według SW Z oferty na dane zadanie mają być ocenione w oparciu o 3 kryteria: 1) Cena wynajmu wraz z serwisem – waga 80%, 2) Stawka za niedobieg – waga 10%, 3) Stawka za nadbieg – waga 10%. Zatem cena za serwis podleca ocenie łącznie z ceną za najem. Jednocześnie w formularzu ofertowym przewidziano wyodrębnienie ceny w podziale na stawki za: 1) czynsz najmu (miesięcznie), 2) serwisowanie (miesięcznie), 3) 1 km niedobiegu, 4) 1 km nadbiegu. Z dalszych uregulowań SW Z wynika, że wycena zarówno najmu pojazdów, jak i ich serwisu ma charakter stawek ryczałtowych, które mają obejmować wszelkie koszty wykonania zamówienia z uwzględnieniem postanowień SW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia. Stąd wyodrębnienie stawek najmu i serwisu ma jedynie znaczenie dla określenia świadczenia Zamawiającego na potrzeby rozliczeń przy wykonywaniu zamówienia. Według Odwołującego jest faktem notoryjnym, że wykonawcy to podmioty o różnym potencjale zawodowym, finansowym i technicznym, posiadający różne doświadczenie i relacje handlowe, co przekłada się na zróżnicowanie ceny ofert poszczególnych wykonawców i wyklucza automatyczne przyjmowanie rażącego zaniżenia ceny na podstawie różnic cen złożonych ofert. 19 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Express do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny za serwis pojazdów (we wszystkich zadaniach z wyjątkiem 5.). Express w ramach wyjaśnień w szczególności: 1)wskazał, że łączna cena oferty brutto obejmuje wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania, tj. SWZ i wzorze umowy wraz z załącznikami; 2)wykazał w zakresie serwisu dla każdego zadania zysk (abstrahując od tego, że znacznie powinna mieć możliwość jego osiągnięcia w perspektywie łącznej ceny najmu i serwisu); 3)powołał się na oparcie kalkulacji wyceny serwisu na swoich dotychczasowych doświadczeniach w branży, w tym z realizacji zamówień publicznych m.in. na rzecz Zamawiającego. Odwołujący sprecyzował, że realizuje dla Zamawiającego umowy na wynajem średnio- i długoterminowy od 2107 r., w tym zawarte w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia na (w nawiasach oznaczenia postępowań): 1)świadczenie usług polegających na krótko i średnioterminowym wynajmie samochodów w latach 2022-2023 (60/011/0001/22/R/O), 2)świadczenie usług polegających na wynajmie długoterminowy dwudziestu sześciu fabrycznie nowych (rok produkcji 2021 lub 2022) samochodów przez okres 48-miesięcy wraz z usługą serwisowania (60/011/0040/21/Z/O), 3)najem długoterminowy pięćdziesięciu fabrycznie nowych (rok produkcji 2022, 2023 lub 2024) samochodów na okres 48-miesięcy wraz z usługą serwisowania (60/011/0005/23/Z/0), 4)świadczenie usług polegających na wynajmie długoterminowym fabrycznie nowych (rok produkcji 2022,2023 lub 2024) pojazdów samochodowych przez okres 48-miesięcy wraz z usługą serwisowania (60/011/0004/23/Z/O). Według Odwołującego doświadczenie życiowe i logika wskazują, że przedsiębiorca, który realizował podobne zamówienia, posiadający doświadczenie na danym rynku, będzie umiał wybrać optymalny sposób realizacji zamówienia, lepiej przewidzi ryzyka i nie będzie – jak to napisano w odwołaniu – doliczał nadmiernego buforu bezpieczeństwa, co znajdzie odzwierciedlenie w cenie oferty. Odwołujący dodał, że ponieważ dysponuje szczegółowymi danymi dotyczącymi statystyk szkodowości najmowanych pojazdów, usterek, serwisu, czy korzystania przez Zamawiającego z pojazdów zastępczych (udostępnionych z floty Expressu), mógł realnie ocenić ryzyko wystąpienia danych zdarzeń i oszacować koszty serwisu w ofercie. W szczególności od 2022 r. wystąpiła następująca liczba poszczególnych kategorii zdarzeń [nazwy zacytowano za odwołaniem]: 1) akumulator z assistance – 20, 2) akumulator z holownik dynafleet – 2, 3) awaria mechaniczna holowanie – 8, 3) opony holowanie dynafleet – 3, 4) paliwo assistance – 0, przy czym w związku z łącznie pięcioma zdarzeniami z pkt 1) i 3) zaistniała potrzeba wydania łącznie pięciu samochodów zastępczych. Odwołujący podsumował, że przez przeszło dwa lata zdarzenia objęte assistance i obsługiwane przez Specbox występowały niezwykle rzadko, wręcz marginalnie. A ponieważ zdecydowana większość tych zdarzeń była obsługiwana w ramach gwarancji, nie było potrzeby zakładania znacznej rezerwy finansowej na ten cel. Według relacji Odwołującego zarzuty Zamawiającego co do rażąco niskiej ceny serwisu skupiają się głównie wokół następujących kwestii: 1) kosztu relokacji opon, 2) odległości serwisów Specxboxu od lokalizacji Zamawiającego 3) niewłaściwego skalkulowania przebiegu pojazdów. Ad 1) Odwołujący stwierdził, że praktycznie tego kosztu nie poniesie, gdyż do przewozu opon z serwisu Specboxu do miejsca składowania wykorzystywane są przejazdy kierowców, którzy akurat transportują na potrzeby klientów samochody pomiędzy oddziałami Expressu, których ma on kilkadziesiąt zlokalizowanych w całej Polsce. Do tego czasu opony przechowywane są w serwisie (POP) bez ponoszenia kosztów, co wynika z zawartych umów [na dowód załączono wydruk wewnętrznych wiadomości email]. Odwołujący dodał, że ponadto przewidział zabezpieczenie finansowe na wypadek gdyby musiało dojść do relokacji opon. Ad 2) Odwołujący podał, ze serwisy Specboxu są częścią sieci DynaFleet, która ma swoje punkty serwisowe w całej Polsce, dzięki czemu transport pojazdu (w celu jego naprawy) do takiego najbliższego punktu serwisu partnerskiego nie będzie kosztowny. Niemniej podkreślił, że potrzeba skorzystania z serwisu Specboxu lub partnerskiego wystąpi incydentalnie, gdyż znakomita większość napraw będzie realizowana w autoryzowanych stacjach obsługi (ASO) dostępnych na terenie całej Polski, w tym: serwis bieżący (naprawy, dolewki płynów eksploatacyjnych, przeglądy), naprawy gwarancyjne, awarie assistance, szkody likwidowane w ramach ubezpieczenia OC/AC. Odwołujący dodał, że w ramach realizacji dotychczasowych umów korzystał z napraw w serwisach Specboxu w razie wystąpienia następujących sytuacji: 1) gwarant odmówił pokrycia kosztów takiej naprawy, gdyż za usterkę odpowiedzialny był użytkownik pojazdu (czyli Zamawiający), 2) po przekroczenia limitu przebiegu oznaczonego w gwarancji, 3) było to korzystniejsze niż naprawa w ASO. Odwołujący zaznaczył, że ponieważ wszystkie zaoferowane przez niego pojazdy zaoferowane są objęte przedłużoną 48-miesięczną gwarancją, wszelkie naprawy gwarancyjne będą wykonywane bezpłatnie w serwisach ASO w całym okresie najmu. Natomiast dopiero w przypadku przekroczenia limitu kilometrów zakreślonego w gwarancji, naprawy będę wykonywane przez Specbox lub zostanie przedłużona gwarancja, czego koszty zostaną pokryte z rezerwy finansowej. Ad 3) z doświadczenia Odwołującego wynika, że będą to jednak jednostkowe przypadki, gdyż samochody użytkowane przez Zamawiającego miesięcznie pokonują średnio: 1) kombivany – 2300 km (średnia dla 54 pojazdów), 2) minibusy – 2246 km (średnia dla 27 pojazdów), 3) SUV-y – 2155 km (średnia dla 45 pojazdów). Zatem średni przebieg w ciągu 48 miesięcy kształtuje się na poziomie ok. 110400 km (abstrahując od możliwości użytkowania samochodów tzw. przedkontraktowych). Odwołujący nadmienił, że w ramach powyżej wskazanych umów świadczy na terenie całej Polski zarówno serwis opon, assistance, jak i inne i naprawy na rzecz Zamawiającego, który nigdy nie składał zastrzeżeń co do jakości tych usług. MHC Moblity i Arval również zostali wezwani do wyjaśnienia ceny oferty (w zadaniu nr 1), ale w zakresie wyceny zarówno wynajmu, jak i serwisowania. Przy czym odnośnie wyceny serwisowania MHC Mobility oświadczył, że: …posiada w swojej flocie 930 samochodów marki Renault (Załącznik nr 3 – Wykaz pojazdów marki Renault). Dzięki tak znaczącej ilości pojazdów posiadamy wynegocjowane umowy z serwisami mechanicznymi na terenie całego kraju na preferencyjnych warunkach handlowych zarówno w zakresie stawek za RBH , jak i rabatu na części. Poza tym podał w tabeli następujące dane (obok danych dotyczących wynajmu pojazdu): 1) obsługa techniczna i naprawy –314,58 zł, 2) opony (serwis, magazynowanie i zakup) –109,25 zł, 3) samochód zastępczy i assistance – 85,00 zł. Nie podano stawki roboczogodziny, nazw serwisów i nie załączono umów handlowych. Według Odwołującego fakt dysponowania taką flotą samochodów marki Renault nijak się ma się do warunków handlowych za serwis pojazdów. MHC Mobility powołał się także na doświadczenie w sprzedaży pojazdów poleasingowych typu furgon z zabudową, co miałoby umożliwiać uwzględnienie kosztów zabudowy w wartości końcowej (wartości rezydualnej). Na poparcie tego twierdzenia przedłożył fragment faktury sprzedaży jednostkowego pojazdu. Zdaniem Odwołującego istotne jest, że nie przedłożono żadnego kosztorysu Eurtoaxu dla takich transakcji przy sprzedaży flotowej czy choćby wydruków z portali sprzedażowych. {okoliczności prawne} Przed odrzuceniem oferty zamawiający zobowiązany jest – w przypadku powzięcia wątpliwości – do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów czy oświadczeń. Użycie w art. 223 ust. 1 Pzp sformułowania „zamawiający może” nie powinno być traktowane jako jedynie uprawnienie zamawiającego do wystąpienia z żądaniem wyjaśnienia treści oferty. W każdym przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do treści oferty lub w przypadku, gdy wątpliwości te obiektywnie występują, prawo żądania wyjaśnień staje się jego obowiązkiem [por. Komentarz Prawo zamówień publicznych, art. 226 Pzp, red. Jaworska 2023, wyd. 5/M. Jaworska]. Należy jednak zwrócić uwagę na godne rozważenia zapatrywanie dotychczasowego orzecznictwa, że pomimo dyspozycyjności art. 223 ust. 1 PrZamPubl zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jeżeli zaistnieją ku temu przesłanki. „Istotą bowiem całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł udzielania tychże zamówień oraz przede wszystkim troski o racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi, nie zaś skrajne formalizowanie trybu udzielania zamówień publicznych i eliminowania oferentów z ubiegania się o zamówienie publiczne z powodu uchybień ofert, niewpływających na ich istotę, jak też na zakres przyszłych, ewentualnych wzajemnych zobowiązań stron” (wyr. ZA z 22.6.2004 r., UZP/ZO/0-904/04, Legalis); „Zamawiający – w przypadku wątpliwości, co do informacji zamieszczonych w ofercie (...) w pierwszej kolejności powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia, do czego uprawnia go przepis art. 87 ust. 1 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 223 ust. 1], a w przypadku dalszych wątpliwości – np. co do prawdziwości już uzyskanych informacji od wykonawcy – może zwrócić się bezpośrednio do producenta precyzując jednoznacznie zapytanie w przedmiocie cech urządzenia, co do których nie dał wiary składającemu oświadczenie wykonawcy. W konkluzji Izba stwierdza, że a priori – tak jak w niniejszej sprawie – nie można wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków de facto wyłącznie w oparciu o informacje ze strony internetowej. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu zamawiający w sposób nieuprawniony – z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 218 ust. 2] odrzucił ofertę odwołującego, jako niezgodną, co do treści ze specyfikacją, z pominięciem procedury wyjaśnienia wątpliwości na podstawie wskazanego art. 87 ust. 1 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 223 ust. 1] i w związku z takim ustaleniem również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 PrZamPubl2004 [uw. aut. – obecnie art. 16] wobec zaniechania – w okolicznościach niniejszej sprawy – wykonania ustawowych obowiązków jest zasadny (wyr. KIO z 5.6.2013 r., KIO 1208/13, Legalis); wyr. KIO z 27.5.2013 r., KIO 1152/13, www.uzp.gov.pl: „Jakkolwiek w przepisie art. 87 ust. 1 PrZamPubl2004 [uw. aut. - obecnie art. 223 ust. 1] mowa jest o uprawnieniu zamawiającego, to w orzecznictwie przyjmuje się, że przepis ten kreuje dla zamawiającego obowiązek uzyskania wyjaśnień w sytuacji, w której zachodzą jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, w szczególności, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna. (...) Zamawiający winien zaistniały stan rzeczy wyjaśnić, a nie w sposób arbitralny przyjmować, że rozstrzygającą rolę mają dokumenty sporządzone przez odwołującego, pomijając jednocześnie okoliczność, że dokumenty potwierdzające parametry (cechy) produktu, dotyczą innego urządzenia oraz co istotne, iż kolektor wskazany przez odwołującego nie spełnia wymagań zamawiającego. Za nieuprawnione należy uznać takie działanie zamawiającego, który nie mając ku temu wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się uwagę w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SW Z, bowiem celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia” (zob. również wyr. KIO z 17.5.2013 r., KIO 1079/13, Legalis). Także sytuacja, w której zamawiający wyjaśnia treść oferty jednego wykonawcy, nie korzystając z przedmiotowego uprawnienia w przypadku innego wykonawcy, jeżeli zachodziła taka potrzeba, budzi wątpliwości na tle zasady równego traktowania oferentów przewidzianej w art. 16 pkt 1 PrZamPubl [por. Komentarz. Prawo Zamówień Publicznych, art. 223 PrZamPubl, Granecki/Granecka 2021, wyd. 1] Jeżeli oferta wykonawcy w kontekście prawdziwości (prawidłowości) wskaźników podanych w załączniku nie była poddana wnikliwej analizie i weryfikacji, a weryfikacja ta wymaga dodatkowych informacji co do podstaw przyjętych założeń i wskazania szczegółowego sposobu obliczeń przyjętego przez wykonawcę, to należało uwzględnić odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i nakazać zamawiającemu wezwanie wykonawcy do wyjaśnień treści oferty [por. uzasadnienie wyroku Izby z 14 sierpnia 2023 r. sygn. akt KIO 2200/23]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z 21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/10: …dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”, a nie ceny „niskiej”. Te dwa pojęcia nie są tożsame. Zasada równego traktowania wykonawców ma kluczowe znaczenie zarówno na etapie przygotowywania postępowania, jak i jego prowadzenia. Obowiązek równego traktowania oznacza zakaz faworyzowania, jak i dyskryminacji, która nie ma żadnego uzasadnienia. Wynikająca z tej zasady konieczność identycznego traktowania takich wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub bardzo podobna nie oznacza jednak konieczności identycznego traktowania wszystkich wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek (tak KIO w wyr. z 4.3.2021 r., KIO 356/21, Legalis). „Przejawem uczciwej konkurencji jest jednakowa ocena podmiotów znajdujących się w tej samej sytuacji faktycznej". Zatem zasada ta przejawia się w jednakowej ocenie i jednakowym traktowaniu wykonawców, a więc według jednakowych, takich samych warunków (wyr. KIO z 3.12.2015 r., KIO 2564/15, Legalis). Zamawiający podkreślił, iż :„zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców” (wyr. KIO z 9.4.2015 r., KIO 638/15, Legalis), „natomiast zasada zachowania uczciwej konkurencji, związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert” (wyr. KIO z 12.1.2015 r., KIO 2744/14, Legalis). Z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji mamy do czynienia wówczas, gdy zamawiający inaczej traktuje wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji, [por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Art. 16 PZP red. Sieradzka 2022/Sieradzka]. Konsekwencją ryczałtowego charakteru wynagrodzenia jest brak po stronie wykonawcy obowiązku przedstawiania szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe, nawet w toku wyjaśniania elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Struktura wewnętrzna ceny, tj. ceny jednostkowe, nie mają tak dużego znaczenia, jak przy wynagrodzeniu kosztorysowym (podobnie w uzasadnieniu wyroku z 16 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 654/12). To wykonawca określa cenę całkowitą, która powinna pokrywać wszystkie koszty realizacji zamówienia, w tym zapewniać pokrycie zobowiązań podatkowych wynikających z realizacji zamówienia (patrz uzasadnienie wyroku z 17 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 835/23). Istotne jest bowiem oświadczenie wykonawcy, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie objętym Specyfikacją Warunków Zamówienia (podobnie w uzasadnieniach wyroków Izby wydanych 9 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1609/11 i 10 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 511/20). Krajowa Izba Odwoławcza miała na względzie stanowisko Sądu Okręgowego w Krakowie, który w uzasadnieniu wyroku z 24 czerwca 2019 r. sygn. akt II Ca 928/19 stwierdził, że: w utrwalonym orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy). Dalej wskazano, że przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SW Z, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego. W szczególności nie jest dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania jednego elementu składającego się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że znaczenie podważanego elementu cenotwórczego jest tak duże, że jego zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty (z uzasadnienia wyroku Izby z 2 października 2014 r. sygn. akt KIO 1909/14). Jeżeli za wykonanie zamówienia przewidziane zostało wynagrodzenie ryczałtowe, to nie można oczekiwać, że Przystępujący przedstawi szczegółowy kosztorys i wyliczenia wszystkich elementów w każdej z pozycji kalkulacji. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa, jaka powinna być minimalna treść wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Wykonawca nie ma obowiązku złożenia wyjaśnień w odniesieniu do wszystkich składowych ceny mających na nią wpływ. Wykonawca ma obowiązek usunąć wątpliwości zamawiającego w takim zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. Ponadto nie jest dopuszczalne automatyczne uznanie ceny oferty za rażąco niską, np. tylko na podstawie arytmetycznych wyliczeń, z których wynika, że cena ta jest niższa niż ceny oferowane przez innych wykonawców (z uzasadnienia wyroku Izby z 26 października 2023 r. sygn. akt KIO 3021/23). Odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp musi być uzasadnione. Oznacza to, że zamawiający musi przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty wykonawcy. Zatem zamawiający musi wskazać, z jakich względów wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej ceny uznaje za niewystarczające. Uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty powinno być jasne i klarowne i jako takie nie powinno prowadzić do wątpliwości interpretacyjnych co do motywów kierujących zamawiającym. Wykonawca, którego oferta jest odrzucana, nie może domyślać się przyczyn takiego rozstrzygnięcia. Niewypełnienie w sposób prawidłowy tego obowiązku przez zamawiającego skutkuje naruszeniem powyższych zasad. Niewątpliwie na podstawie uzasadnienia wykluczenia bądź odrzucenia oferty wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie we wnoszonym odwołaniu. Dlatego tak istotne jest, aby zamawiający przedstawił precyzyjnie ocenę złożonych przez wykonawcę dokumentów (zob. uzasadnienia wyroków Izby wydanych: 20 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1429/15, 17 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1117/15, 21 maja 2014 r. sygn. akt KIO 908/14). {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 1.-4. petitum odwołania, wywodząc w podsumowaniu, że cena jego oferty w ogóle nie była została zakwestionowana jako rażąco niska, gdyż Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia jedynie co do ceny za serwis, co było działaniem nieprawidłowym. Natomiast cena za najem i serwis z oferty Odwołującego w żadnym zadaniu nie jest niższa o 30% ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, ani od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego. W konsekwencji Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby cena oferty Odwołującego w którymkolwiek zadaniu była rażąco niska. W ocenie Odwołującego Zamawiający w ramach uzasadnienia poddał jedynie w wątpliwość, czy transport uszkodzonych pojazdów lub opon do punktów Specboxu będzie opłacalny, co jednak nie zostało nawet poparte żadnymi wyliczeniami czy dowodami. Jednocześnie Zamawiający zaakceptował lakoniczne i niepoparte dowodami wyjaśnienia MHC Mobility, co oznacza, że nie pochylił się nad kwestiami: zlokalizowania serwisów, objęcia serwisem wszystkich wymagań OPZ, objęcia ceną gwarancji na pojazdy, dolewek płynów eksploatacyjnych (m.in. ad blue), części eksploatacyjnych, kosztów osobowych, napraw czy bieżących napraw adaptacji samochodu, za które gwarant (Renault Polska) nie odpowiada itd. Abstrahując od powyższego przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej wyceny wykonania jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować uznaniem ceny oferty za rażąco niską i w konsekwencji powodować jej odrzucenie. Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że Zamawiający nie sprostał wynikającym z przywołanego powyżej orzecznictwa wymogom co do sposobu uzasadnienia decyzji o odrzuceniu, które w tym przypadku jest chaotyczne i nie opiera się na racjonalnych argumentach. {ad pkt 5. listy zarzutów} W ramach opisu przedmiotu zamówienia zadania nr 4, dotyczącego najmu 90 szt. samochodu ciężarowego z napędem 4x4 o DMC do 3,5 t i 6-osobowym nadwoziem typu kombivan, odnośnie przestrzeni bagażowej zostało uszczegółowione m.in., że ma być ona oddzielona od kabiny pasażerskiej pełną, ale z możliwością łatwego demontażu lub przemieszczenia, przegrodą. Zaoferowany przez Arval Ford Transit Custom D170 Trd posiada homologację ciężarową N1 tylko ze stałą ścianą działową Według wiedzy Odwołującego nie ma możliwości zamówienia powyższego pojazdu z przegrodą demontowaną. W odpowiedzi na wystosowane 20 maja 2024 r. przez Zamawiającego wezwanie, Arval złożył następująco brzmiące wyjaśnienia. Zaoferowaliśmy Państwu pojazd marki Ford Transit Custom w pełni dostosowany do wymagań Zamawiającego. Nie będzie to pojazd w specyfikacji „fabrycznej” a profesjonalnie dostosowany. Jak udowodniłam powyżej oczywistym jest, ze Zamawiającemu zależało na możliwości przestawienia przegrody w celu modyfikacji podziału pojazdu na część pasażerską i ładunkową. Korzystając z usług renomowanego podmiotu, autoryzowanego przez producenta pojazdu, wyposażymy pojazdy w takie przegrody. Przegroda tego typu będzie posiadała badania wytrzymałościowe czyli będzie spełniała warunki normy ISO i będzie mogła być używana jako przegroda wymagana przepisami dla pojazdów ciężarowych (NI). Dodatkowo informuję, że praktyka wyposażania pojazdów użytkowych w dodatkowe wyposażenie (tak zwane zabudowy) jest powszechna na rynku. Ponadto Arval w owych wyjaśnieniach dodatkowo poinformował, że w przestrzeni ładunkowej zaoferowanego przez niego pojazdu jest 6 zaczepów mocowania ładunku zgodnych z normą DIN 75410. Odwołujący skonstatował, że aby móc legalnie użytkować taki pojazd na drogach publicznych, wymagane będzie przeprowadzenia procedury uzyskania homologacji. W procedurze homologacji typu właściwy organ potwierdza, że dany typ pojazdu jest zgodny z odpowiednimi przepisami administracyjnymi i wymaganiami technicznymi. Na potwierdzenie zgodności producent otrzymuje dokument o nazwie świadectwo homologacji typu pojazdu. W Polsce procedurę homologacji przeprowadza Dyrektor Transportowego Dozoru Technicznego (TDT) przy udziale służb technicznych. Procedura homologacji składa się z dwóch etapów: I – przeprowadzenia badań homologacyjnych przez służbę techniczną, Il – uzyskania świadectwa homologacji od Dyrektora TDT. Odwołujący stwierdził, że ponieważ zamówione pojazdy dopiero mają być poddawane modyfikacji, ani Arval, ani Zamawiający nie mogą być pewni, czy ta procedura zostanie pomyślnie przeprowadzona (czy pojazd poddany takiej modyfikacji będzie nadawać się do ruchu). Niezależnie od powyższego Odwołujący wywiódł, że przesunięcie lub przestawienie przegrody za pierwszy rzędem siedzeń spowoduje zmianę przeznaczenia samochodu na furgon 3 osobowy, a ponadto wymaga dla zachowania zgodności z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego wyposażenia w 8 zaczepów. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 5. petitum odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na oba odwołania z 17 czerwca 2024 r. wniósł o ich oddalenie, podnosząc w szczególności następujące okoliczności i argumentację. {ad pkt 1.-4. listy zarzutów} Zamawiający zrelacjonował, że 19 kwietnia 2024 r., działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy pzp, wezwał do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami, dotyczących kosztów mających wpływ na wysokość cen jednostkowych i ceny łącznej za usługę serwisu, gdyż ceny jednostkowe za usługę serwisowania w zadaniach nr 1, 2, 3, 4 i 6 wzbudziły jego wątpliwości. Przy czym wskazał, że wyjaśnienia odnośnie każdego z tych zadań winny wykazać, że te ceny rzeczywiście uwzględniają wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem usługi serwisowania pojazdów objętych danym zadaniem, w tym zakładany zysk. Ponadto wyjaśnienia winny wskazywać, czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki towarzyszące realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość tych cen wraz ze wskazaniem tych czynników i opisaniem skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na te ceny. Zamawiający potwierdził, że na podstawie treści udzielonych przez Express wyjaśnień uznał że jego oferta podlega odrzuceniu, zarówno jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt (gdyż nie uzasadniły podanej ceny lub kosztu), jak i jako niezgodna z warunkami tego zamówienia. Według Zamawiającego powołane w wyjaśnieniach czynniki z jednej strony nie wpływały na możliwość obniżenia ceny, a z drugiej wskazywały na niezgodność przyjętych założeń z wymaganiami opisanymi w SWZ. W ocenie Zamawiającego załączone do odwołań oświadczenie z 23 maja 2024 r. dotyczące współpracy pomiędzy Specbox Express a DynaFleet, wskazuje po raz pierwszy ten drugi podmiot, a jednocześnie nie stanowi zaprzeczenia, że Specbox nie dysponuje serwisami we wszystkich wymaganych lokalizacjach. Ponadto Zamawiający podniósł, że w rozdziale II ust. 28 OPZokreślił, że średni limit kilometrów nie przekroczy 160 tys. dla jednego pojazdu (przez średnią liczbę przejechanych kilometrów rozumiejąc sumę przejechanych łącznie przez samochody kilometrów przez podzieloną przez liczbę samochodów w danym zadaniu). Tymczasem z wyjaśnień Expressu wynika, że kalkulując ofertę założył ta średnia będzie o 20 tys. km niższa, co w konsekwencji wpłynęło na wysokość raty za wynajem pojazdów. Co więcej w odwołaniu uczyniono kolejne założenie nieznajdujące oparcia w SW Z, za to z powołaniem się na posiadane doświadczenie, że średni przebieg w ciągu 48-miesięcy kształtuje się na poziomie ok. 110400 km (nie wliczając faktu, że Zamawiający dopuścił użytkowanie samochodów przedkontraktowych). W ocenie Zamawiającego potwierdza to, że Express swobodnie potraktował wymagania, które należało przyjąć na potrzeby wyceny oferty w celu zapewnienia porównywalności ofert oraz równej i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Najobszerniej wywiedziona w odpowiedzi na odwołanie argumentacja prawna obraca się wokół kwestii niedopuszczalności ponownego wzywania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp w sytuacji, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia nie były rzetelne, konkretne i wyczerpujące. W konsekwencji według Zamawiającego nie miał również obowiązku wezwania do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp, gdyż prowadziłyby do naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Albowiem, pomimo stwierdzonych przez Zamawiającego uchybień, Odwołujący otrzymałby kolejną nieuzasadnioną szansę uzupełnienia wyjaśnień, zmodyfikowania lub rozszerzenia ich treści. …szansę na zmianę tych wyjaśnień, ich poprawienie w sposób doprowadzający do zgodności wyjaśnień jak i samej oferty do wymagań Zamawiającego. {ad pkt 5. listy zarzutów} Zamawiający potwierdził, że na skutek skierowanego do niego pisma odnośnie uchybień w ofercie Arvala, pismem z 20 maja 2024 r. wezwał tego wykonawcę do ustosunkowania się do tych zastrzeżeń. W odpowiedzi z 22 maja 2024 r. Arval wyjaśnił, że zaoferował pojazd spełniający wszystkie wymagania, w tym sprecyzował, że na jego zlecenie Auto Galeria sp. z o.o., posiadająca w tym zakresie autoryzację producenta, dostosuje do tych wymagań pojazdy, które zostaną profesjonalnie przebadane i będą miały wszystkie wymagane według przepisów dokumenty, tj. zostanie przeprowadzona procedura homologacji drugiego stopnia, potwierdzająca dopuszczenie pojazdu do ruchu drogowego. Zamawiający nadmienił, że ocenił powyższe wyjaśnienia jako wiarygodne i wystarczające dla zanegowania wątpliwościom zgłaszanym przez Odwołującego. Przystępujący Arval w piśmie procesowym z 18 czerwca 2024 r. wniósł o oddalenie drugiego odwołania, podnosząc w szczególności następujące okoliczności i argumentację odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia jego oferty w zadaniu nr 4. Potwierdził, że: 1)objęte tym zadaniem pojazdy musiały spełniać m.in. następujące wymaganie (z pkt 13) – przestrzeń bagażowa oddzielona od kabiny pasażerskiej pełna przegrodą, z możliwością łatwego demontażu lub przemieszczenia (...); 2)zaoferowany Ford Transit Custom posiada fabrycznie zamontowaną stałą ścianę działową, odgradzającą część przeznaczoną do transportu osób od części bagażowej. Jednocześnie podniósł, że: 1)udzielona w ramach wyjaśnień treści SW Z odpowiedź na pytanie nr 84, że Zamawiającydopuszcza dostarczenie samochodów z homologacją drugiego stopnia, po zabudowie samochodu, otworzyła możliwość oferowania pojazdów zmodyfikowanych; 2)skorzystał z tej możliwości, gdyż zaoferował pojazd, który zostanie specjalnie na potrzeby tego zamówienia przystosowany. Dodał, że uzyskał w tym zakresie od Berno Motors sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako autoryzowanego dealera, posiadającego ponad 30-letnie doświadczenie w sprzedaży modyfikowanych aut użytkowych, zapewnienie co do tego, że znane są mu znane warunki niniejszego przetargu, w szczególności treść SW Z i OPZ, i dostarczy samochody z nimi zgodne. Jednocześnie dealer przyjął za to pełną odpowiedzialność finansową i zobowiązał się do pokrycia zapłaconych przez Arval kar umownych z tytułu naruszenia w tym zakresie warunków przetargu [jako dowód załączono oświadczenia powyżej wskazanej spółki z 4 kwietnia i 18 czerwca 2024 r.]. Ponadto ustalił, że modyfikacja przegrody zostanie wykonana przez Auto Galerię sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (z tej samej co dealer Grupy Bemo Motors), dysponującej m.in. certyfikatem Ford Pro™ Convertor, która od ponad 20 lat zajmuje się produkcją zabudów samochodów dostawczych, szeroko rozumianą modernizacją pojazdów, naprawą uszkodzeń powypadkowych i doposażeniem aut, uzyskując szereg homologacji na różne typy pojazdy, w tym dzięki przeprowadzeniu stosownych badań wytrzymałościowych. Przy czym według uzyskanych informacji proces ten będzie wyglądał następująco: 1)zespół konstruktorów Auto Galerii zaprojektuje przegrodę oraz dodatkowe punkty mocowania ładunku, zgodnie z wytycznymi producenta pojazdów i przepisami prawa, oraz przeprowadzi symulację wytrzymałości zgodnie z obowiązującymi normami; 2)służba techniczna (czyli organizacja lub podmiot wyznaczony przez organ udzielający homologacji jako laboratorium badawcze w celu prowadzenia badań lub jako organ oceniający zgodność w celu przeprowadzania ocen wstępnych i innych badań lub kontroli) przeprowadzi niezbędne badania i czynności wymagane przepisami prawa, np. badania wmontowanej w samochód przegrody, celem przygotowania sprawozdania z badań stanowiącego kluczowy element składanego wraz z wnioskiem o homologację, folderu informacyjnego; 3)producent przedłoży organowi udzielającemu homologacji wniosek o homologację typu UE dla pojazdu skompletowanego wraz z folderem informacyjnym, które są podstawą wydania przez uprawniony organ świadectwa homologacji typu UE dla pojazdu skompletowanego, które jest podstawą do produkcji, sprzedaży i rejestracji pojazdów zgodnych z homologowanym typem; 4)świadectwo homologacji typu UE dla pojazdu skompletowanego upoważni producenta pojazdu do sporządzenia dokumentacji niezbędnej do rejestracji pojazdu w Polsce: a) świadectwa zgodności (Certyficate Of Conformity – COC), b) oświadczenia zawierającego dane i informacje o pojeździe niezbędne dla rejestracji i ewidencji pojazdów [jako dowód załączono pismo wspomnianej spółki z 18 czerwca 2024 r.]. W przekonaniu Przystępującego uzyskał najdalej idące potwierdzenie dostarczenia na potrzeby tego zamówienia pojazdów spełniających parametry opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast hipotetyczne obawy Odwołującego co do możliwości wytworzenia i dostarczenia pojazdu spełniającego wymagania dokumentacji przetargowej mają charakter hipotetyczny nie mogą uzasadniać odrzucenia oferty. Ponadto według Przystępującego powiększenie części bagażowej kosztem części osobowej w razie przestawienia przegrody za pierwszy rząd foteli nie powoduje zmiany generalnego przeznaczenia pojazdu do transportu 6 osób. Analogicznie jak w przeciętnym aucie osobowym złożenie tylnej kanapy w celu przewiezienia przedmiotu o dużych gabarytach nie powoduje zmiany jego konstrukcyjnego przeznaczenia z 5-osobowego na 2-osobowe. Przystępujący MHC w ramach zgłoszenia przystąpienia wniósł o oddalenie pierwszego odwołania oraz wyraził przekonanie, że w złożonych przez siebie wyjaśnieniach wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego adekwatnie do wezwania dotyczącego zadania nr 1. W szczególności wykazał, że wycena usługi wynajmu długoterminowego uwzględnia wszystkie elementy konieczne dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz umożliwia osiągnięcie zysku. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i zarejestrowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że wykonawca jest uprawniony do wniesienia odwołania, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. W ramach wykazania tego uprawnienia Odwołujący łącznie w odwołaniach powołał się na złożenie najkorzystniejszej oferty w zadaniach nr 3 i 6, a w zadaniu nr 4 drugiej pod względem kryteriów oceny ofert, co zresztą było niesporne. W konsekwencji wyłącznie w zakresie tych trzech części Odwołujący wykazał, że potwierdzenie się zarzutów odwołania, tj. bezzasadności odrzucenia jego oferty w każdej z tych części, w jednej z nich połączona z bezpodstawnym zaniechaniem odrzucenia oferty wybranej, może prowadzić do uzyskania przez niego zamówienia, czyli że na skutek naruszeń przepisów objętych zarzutami może ponieść szkodę, którą sam zdefiniował jako brak możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Natomiast Odwołujący nie odniósł się do tego, w jaki sposób unieważnienie odrzucenia jego oferty w dwóch pozostałych częściach (nr 1 i 2), w sytuacji gdy nie podniósł żadnych zarzutów co do ofert wybranych i najkorzystniejszych według kryteriów oceny ofert, mogłoby prowadzić do uzyskania przez niego zamówienia. Ponieważ uprawnienie do wniesienia odwołania stanowi materialnoprawną przesłankę warunkującą możliwość jego uwzględnienia, niewykazanie przez Odwołującego przysługiwania mu tego uprawnienia w odniesieniu do zadań nr 1 i 2 jest to wystarczające dla stwierdzenia, że odwołania w tym zakresie podlegają oddaleniu. Jak to trafnie wywiódł Sąd Okręgowy w Warszawie (Sąd Zamówień Publicznych) w uzasadnieniu postanowienia z 19 września 2022 r. sygn. akt XXIII Zs111/22: Zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zatem powołany powyżej przepis wskazuje okoliczności uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej w drodze środków odwoławczych. Okoliczności te mają charakter materialnoprawny, czyli przesłanek zasadności wnoszonego środka. Ich zaistnienie nie wpływa na możność wszczęcia procedur odwoławczych, lecz warunkuje uwzględnienie wniesionego środka ochrony prawnej. Brak interesu w uzyskaniu zamówienia, albo nienaruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy nie oznacza bowiem, że postępowanie odwoławcze nie może się rozpocząć, lecz jedynie, że odwołanie wniesione w takich warunkach zostanie oddalone, bądź też, że zostanie oddalona skarga. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: {odnośnie pierwszego zarzutu} Wspólna obu odwołaniom lista zarzutów [patrz pkt 1.-4. powyżej] stanowi w istocie wieloaspektowy zarzut zmierzający do podważenia zaskarżonej we wszystkich częściach, w których została dokonana, czynności odrzucenia oferty Expressu, o czym świadczy zarówno de facto zbiorcze przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych, które tworzą istotę tego zarzutu, jak i zgłoszone żądanie. Umknęło uwadze Zamawiającego i Przystępujących, którzy wnosili o odrzucenie odwołania w zakresie pkt 1. listy zarzutów, że Odwołujący nie domaga się unieważnienia wezwania do wyjaśnienia ceny oferty a naruszenie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy pzp wskazuje jako element przyjętej przez siebie całościowej kwalifikacji prawnej zachowania Zamawiającego. W świetle całokształtu uzasadnienia odwołania nie ma bowiem wątpliwości, że w ten sposób odrzucenie oferty zostało zakwestionowane jako nieprawidłowe już z tego względu, że zostało oparte na badaniu składowej ceny oferty, której nie można uznać za istotną. Co więcej, z uwagi na brak jakiegokolwiek odniesienia się przez Zamawiającego – począwszy od wezwania do złożenia wyjaśnień, przez uzasadnienie odrzucenia, aż po odpowiedź na odwołanie – właśnie do kwestii uznania wyceny serwisowania za istotną część ceny oferty, zgłoszony w odpowiedzi na odwołanie wniosek o odrzucenie w tym zakresie odwołania należało uznać za niedopuszczalną próbę ograniczenia kognicji Izby w kluczowej dla rozstrzygnięcia kwestii. Koniecznym dla zrozumienia dalszych ustaleń punktem wyjścia jest brzmienie uzasadnienia odrzucenia oferty Expressu, które – abstrahując od wskazania nr zadań – jest tożsame dla obu zawiadomień o wyniku postępowania w łącznie pięciu częściach. UZASADNIENIE PRAWNE ODRZUCENIA OFERTY: 1) art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”, oraz 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: …jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. UZASADNIENIE FAKTYCZNE ODRZUCENIA OFERTY: Wykonawca został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie sposobu kalkulacji cen jednostkowych za usługę serwisowania zaoferowanych w Zadaniach… Podane przez Wykonawcę ceny jednostkowe za usługę serwisowania są o ponad 30% niższe od średniej arytmetycznej cen jednostkowych brutto za usługę serwisowania. Wykonawca złożył wyjaśnienia w wymaganym terminie. Do wyjaśnień dołączył następujące dokumenty: „Toyota Hilux Zad 3 oferta”, „Toyota Hilux Zad. 6 oferta”, „VW Caddy zad. 2 Segm. 1 Typ 1- 70 szt._oferta”, „e-expert”, „exp – tajemnica wyjaśnienia”, „opony”, „Pakiet serwisowy caddy”, „Peugeot Boxer L3H2”, „scan_jjaneczko_2024-04-25-11-27-12”, „Serwis Hilux”, „serwis peugeot”, „specbox”, „Vito 114 CDI Mixto Pro ekstradługi pełna”, które to w całości objął klauzulą tajemnicy przedsiębiorcy. Z treści złożonych wyjaśnień wynika, że cena oferty nie obejmuje wszystkich kosztów związanych z realizacją usługi serwisu. I. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że „Jeżeli zajdzie potrzeba zrealizowania jakieś naprawy (usługi), która nie jest objęta pakietem serwisowym, gwarancją, polisą Autocasco (Wykonawca zakłada, że będą to jednostkowe przypadki) lub powstała z winy użytkownika, to wykonana zostanie na preferencyjnych warunkach finansowych, w serwisie samochodowym należącym do tej samej grupy kapitałowej co Wykonawca (Specbox Express sp. z o.o. sp.k.)”. Serwis samochodowy Specbox Express sp. z o.o. sp.k., na który Wykonawca się powołuje, znajduje się w następujących lokalizacjach: 1. Specbox Kraków Powst. Śląskich, al. Powstańców Śląskich 22, 30-570 Kraków 2. Specbox Katowice Siemianowicka, ul. Siemianowicka 52C, 40-301 Katowice 3. Specbox Wrocław Długołęka, ul. Wrocławska 58, 55-095 Długołęka 4. Specbox Bielsko-Biała Wyzwolenia, ul. Wyzwolenia 95, 43-300 Bielsko-Biała 5. Specbox Gdańsk Budowlanych, ul. Budowlanych 67, 80-298 Gdańsk 6. Specbox Poznań Suchy Las, ul. Obornicka 125, 62-002 Suchy Las 7. Specbox Szczecin Kolumba, ul. Kolumba 41, 70-035 Szczecin 8. Specbox Kraków Przewóz, ul. Przewóz 34, 30-718 Kraków. Powyższe oznacza, że złożona oferta nie spełnia wymagań zawartych w Rozdziale III ust. 3 pkt 3.9. Opisu Przedmiotu Zamówienia, który nakłada na Wykonawcę obowiązek zapewnienia Zamawiającemu w ramach miesięcznego wynagrodzenia za usługę serwisowania sieci stacji obsługi na terenie całej Polski, co najmniej 1 stacja obsługi w miastach stanowiących siedziby jednostek organizacyjnych, których wykaz stanowi Załącznik nr 2 do OPZ, lub w odległości nie większej niż 50 kilometrów. Brakuje serwisów dla takich miejscowości jak np. Warszawa, Białystok, Siedlce, Lublin, Rzeszów, Łódź, Zielona Góra, Bydgoszcz, Kielce, Olsztyn, Częstochowa, Ostrów Wlkp., Kielce, Skarżysko Kam. Oznaczałoby to, że Wykonawca nie będzie mógł skorzystać z sieci Specbox na preferencyjnych warunkach prezentowanych w „ofercie serwisu” lub będzie zmuszony transportować samochody do odległych serwisów co w ocenie Zamawiającego wskazuje na znaczny wzrost kosztów serwisowych a nie ich obniżenie. Tym samym Wykonawca nie wykazał, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską. II. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach w zakresie serwisu ogumienia wskazuje na warunki współpracy z podmiotem Partner Opony Polska sp. z o.o. przedstawiając je jako dowód w pliku o nazwie „opony”. Wykonawca napisał, „Z kolei oferta na serwis ogumienia jaką uzyskał Wykonawca (w tym zakup dodatkowego kompletu opon) obejmuje wymianę sezonową opon/kół przed każdym sezonem oraz wulkanizacja/wymiana w przypadku uszkodzeń oraz utylizację. Analizując sieć serwisów Partner Opony Polska Sp. z o.o. zamieszczoną na stronie internetowej Podwykonawcy stwierdza się, że nie będzie możliwe wykonanie usługi np. W następujących miastach stanowiących siedziby jedo OPZ lub też w odległości 50 km od danej miejscowości, np.. Częstochowa, Ostrów Wlkp. Z kolei składowaniem opon nieużytkowanych zajmie się firma Specbox Express sp. z o.o. sp.k. Łączny koszt z tytułu zakupu ogumienia/ serwisu, przechowania opon Wykonawca szacuje na 81 zł netto”. Zastanawiającym jest także fakt, że składowaniem opon nieużytkowych zajmie się firma Specbox Express sp. z o.o. sp.k., która to ma ograniczoną liczbę lokalizacji. Oznaczałoby to, że Wykonawca będzie musiał np. z Warszawy transportować te opony do dość dalekich lokalizacji, co raczej wpływa na zwiększenie kosztów aniżeli na ich obniżenie. Tym samym Wykonawca nie wykazał, że cena oferty nie jest ceną rażącą niską. III. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazuje, „Odnośnie wskazanego w ofercie limitu kilometrów to wyjaśniam, że Zamawiający określił średni limit na maksymalnie 160 000 km dla jednego pojazdu, jednakże należy mieć na uwadze fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość korzystania z samochodów przedkontraktowych (do 12 miesięcy), to okoliczność ta istotnie zmniejszy przebieg pojazdu samochodu kontraktowego – nawet do ok. 20 tys. km. Wskazać tu należy, że zasady i koszty używania samochodów przedkontraktowych są takie same jak samochodów właściwych. Zmniejszanie przebiegu umowy jest zatem niewłaściwe ponieważ auta przedkontraktowe również będą te przebiegi robiły, będą również objęte pełną obsługą zgodnie z warunkami umowy tj. serwis, wymiana opon itp. Biorąc pod uwagę, że samochody przedkontraktowe nie będą samochodami nowymi uznać należy, że ich koszty utrzymanie nie będą zerowe, a taką interpretację wydaje się prezentuje Wykonawca zmniejszając umownym średni przebieg samochodu. Niemniej, jeśli doszłoby do takiej sytuacji (przekroczenia przebiegu 150 tys. km w czasie trwania kontraktu), a samochód wymagałby naprawy eksploatacyjnej, to Wykonawca ma zabezpieczone środki na ten cel w rezerwie finansowej. Jeżeli zajdzie potrzeba zrealizowania jakieś naprawy (usługi), która nie jest objęta pakietem serwisowym, gwarancją, polisą Autocasco (Wykonawca zakłada, że będą to jednostkowe przypadki) lub powstała z winy użytkownika, to wykonana zostanie na preferencyjnych warunkach finansowych, w serwisie samochodowym należącym do tej samej grupy kapitałowej co Wykonawca (Specbox Express sp. z o.o. sp.k.)”. Oznacza to, że złożona oferta nie spełnia wymagań zawartych w Rozdziale II ust. 28 OPZ, o treści „Zamawiający określił średni limit kilometrów, który nie przekroczy 160 000 km dla jednego pojazdu. Przez średnią liczbę przejechanych kilometrów Zamawiający uznaje sumę przejechanych kilometrów przez samochody dzieloną przez liczbę samochodów w danym Zadaniu”. Wykonawca kalkulując ofertę założył, że średni limit kilometrów będzie niższy o ok 20 000 km co w konsekwencji może mieć wpływ na wysokość raty wynajmowanych pojazdów a tym samym odbije się na całej realizacji Umowy. Dodatkowo, przy założeniu przez Wykonawcę, że limit kilometrów jest o ok 20 000 km niższy od wymagane w OPZ, w przypadku gdyby doszło do przekroczenia przebiegu 150 000 km w czasie trwania umowy, a samochód wymagałby naprawy eksploatacyjnej, to zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy naprawa ta zostanie wykonana na preferencyjnych warunkach finansowych, w serwisie samochodowym Specbox Express sp. z o.o. sp.k. Otóż zdaniem Komisji, jest to czynnik raczej generujący koszty aniżeli je minimalizujący, ponieważ wymaga to od Wykonawcy przetransportowania samochodów do daleko oddalonych punktów serwisowych Jak wykazano w pkt I, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagań zawartych w Rozdziale III ust. 3 pkt 3.9 OPZ. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca całkowicie pominął fakt, że w zakres usług w ramach miesięcznego wynagrodzenia za usługę serwisowania pojazdów, zgodnie rozdz. III pkt 3.3. OPZ, zobowiązany jest zapewnić Pomoc Assistance, która będzie świadczona 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu w zakresie zapewniającym minimum: ➢ pomoc techniczną polegającą na naprawie Pojazdu na miejscu zdarzenia o ile jest to możliwe lub w przypadku braku takiej możliwości transport Pojazdu do najbliższego serwisu wskazanego przez Zamawiającego (również w przypadku kolizji lub wypadku); ➢ w razie awarii rozumianej jako uszkodzenie opon/y pojazdu naprawę lub wymianę opon/y na miejscu zdarzenia oraz pokrycie wszelkich kosztów z tym związanych; ➢ w razie awarii rozumianej jako brak paliwa – dowiezienie paliwa w ilości wystarczającej na dojechanie do najbliższej stacji benzynowej oraz pokrycie kosztów dowiezienia (z zastrzeżeniem, że Zamawiający pokrywa jedynie koszt paliwa); ➢ w razie awarii, rozładowania akumulatora – naładowanie akumulatora lub jego wymiana na nowy akumulator naładowany i sprawny; w razie awarii rozumianej jako zatrzaśnięcie kluczyków otwarcie drzwi oraz pokrycie wszelkich kosztów z tym związanych; ➢ zagwarantowanie pomocy niezależnie od miejsca zdarzenia. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę w ponieważ zawiera ona rażąco niską cenę oraz nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia. Ponieważ zrelacjonowane powyżej za odwołaniem brzmienie postanowień SW Z (odnośnie podziału przedmiotu zamówienia na części i kryteriów oceny ofert) odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy nie ma potrzeby powtarzania ich in extenso. Wystarczające będzie zatem podsumowanie, że każda z części dotyczy usługi obejmującej niepodzielnie zarówno wynajem fabrycznie nowych samochodów, jak i ich obsługę serwisową przez 48 miesięcy. Zatem rzeczywiście wyodrębnienie we wzorze formularza oferty z załącznika nr 3 do SW Z ceny oferty dodatkowo w podziale na ceny i stawki dla wynajmu i serwisu ma znaczenie wyłącznie organizacyjno-rozliczeniowe, wynikające z tego, że załącznikiem nr 2 do SW Z jest wzór umowy najmu, do której z kolei załącznikiem nr 2 jest szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (będący jednocześnie załącznikiem nr 1 do SW Z), a załącznikiem nr 5 – umowa serwisowa. Przy czym zgodnie z brzmieniem§ 1 ust. 1 wzoru umowy najmu: Przedmiotem Umowy jest świadczenie przez Wykonawcę usług polegających na wynajmie długoterminowym fabrycznie nowych (rok produkcji 2023 i/lub 2024) pojazdów samochodowych (dalej zwane „pojazdy”) przez okres 48 miesięcy wraz z usługą serwisowania, szczegółowo opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ), stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy (dalej zwane łącznie: „Usługi”). Zestawienie cen ofert złożonych w zadaniach nr 3, 4 i 6, po uwzględnieniu poprawy omyłek rachunkowych przez Zamawiającego pismami z 19 kwietnia 2024 r.: Zad. Zamawiający* Express Arval MHC Mobility Volkswagen** 3. 22.080.960,00 16.149.211,20 17.647.698,08 17.514.266,18 20.913.027,77 wynajem 12.962.527,20 13.065.504,77 12.154.966,27 14.321.208,82 serwis 3.186.684,20 4.580.193,31 5.359.299,91 6.591.818,95 4. 23.767.732,80 21.992.990,40 21.016.722,67 23.995.845,65 wynajem 19.256.486,40 16.004.722,61 18.484.314,05 serwis 2.736.504,00 5.012.000,06 5.511.531,60 6. 11.689.920,00 9.482.119,20 10.347.724,30 9.830.186,57 11.452.322,38 wynajem 7.914.607,20 7.924.384,22 7.214.487,26 7.962.535,87 serwis 1.567.512,00 2.450.340,07 2.615.699,30 3.489.786,5 * kwoty podane przed otwarciem ofert odpowiadające wartości szacunkowej + 23% VAT ** Volkswagen Finnancial Servives Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Zamawiający, bazując na powyższych oraz dotyczących pozostałych części informacjach, w tych samych pismach z 19 kwietnia 2024 r. wezwał wszystkich powyżej wymienionych wykonawców (z wyjątkiem Volkswagena, którego cena w każdej z części jest wyraźnie najwyższa a zarazem najbardziej zbliżona do kwoty przeznaczonej na finansowanie), do złożenia wyjaśnień, z tym że: 1)Express w zakresie każdego z zadań (z wyjątkiem 6.), ale tylko co do wyceny serwisu, która miała wzbudzić wątpliwości; 2)MHC Mobility i Arval tylko w zakresie zadania nr 1, ale co do wyceny zarówno najmu, jak i serwisu, choć wątpliwości miał wzbudzić – jak to określono bez bliższego sprecyzowania – „w szczególności” ten pierwszy zakres – przy czym jako podstawę prawną wskazał we wszystkich trzech przypadkach na art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, bez sprecyzowania, w jaki sposób w danym przypadku doszło do wypełnienia się hipotezy normy prawnej wynikającej z tych przepisów, w tym ad 1) bez jednoznacznego wskazania, że wycena serwisu została poczytana za istotną część składową ceny oferty. Takie nieprzejrzyste i nieproporcjonalne postępowanie Zamawiającego spowodowało, że Express został potraktowany gorzej niż MHC Mobility i Arval. O ile Przystępujący mieli szansę na całościowe uzasadnienie ceny oferty, choć wątpliwość wzbudziła de facto jej istotna składowa, o tyle Odwołującemu umożliwiono wyjaśnienie tylko jej mniej istotnej składowej. Nieprzejrzyste jest również uzasadnienie odrzucenia oferty Expressu, w którym Zamawiający również nie odniósł się w jakikolwiek sposób do wyceny serwisu jako istotnej części ceny oferty. Tym samym Zamawiający zaniechał podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odnośnie tej kluczowej kwestii dla wykazania zasadności odrzucenia oferty. W konsekwencji przełożyło się to na brak skonkretyzowania nie tylko, jakie zaniżenie wyceny serwisu zostało stwierdzone, ale przede wszystkim, w jaki sposób miałoby ono przełożyć się na rażące zaniżenie ceny oferty. Zamawiający przez zawężenie zakresu wystosowanego do Expressu wezwania już na wstępnym etapie badania tej oferty pozbawił się bowiem możliwości uzyskania danych, które mogłyby pozwolić na sformułowanie wyczerpującego uzasadnienia. Co więcej, pomimo że Express w ramach odpowiedzi na wezwanie adekwatnie wskazywał m.in. te same uwarunkowania faktyczne i prawne, które następnie był zmuszony podnieść w odwołaniach, Zamawiający tak nadinterpretował otrzymane wyjaśnienia, aby usilnie stwierdzić niezgodność treści oferty z warunkami tego zamówienia. Przy braku wystarczających podstaw faktycznych dla stwierdzenia, że cena oferty Expressu jest rażąco zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający stwierdził zaistnienie takiej niezgodności w odniesieniu do elementów opisu przedmiotu zamówienia (a zarazem warunków umowy) w zakresie serwisowania na zasadzie deus ex machina. Relatywnie obszerne uzasadnienie sprowadza się bowiem do zacytowania fragmentów wyjaśnień dotyczących założeń przyjętych przez Express na potrzebny kalkulacji kosztów serwisu, przywołania postanowienia OPZ, bez przedstawienia toku rozumowania, które uprawniałoby do wyprowadzenia takiego wniosku. Nieprzejrzystość podanego uzasadnienia wynika również z faktu, że w pkt III nie sposób odróżnić, gdzie kończy się cytat z wyjaśnień, a zaczyna jego ocena przez Zamawiającego. Przede wszystkim istotne jest, że Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad treścią oferty Expressu, która zgodnie z tym, jak to zostało określone w SW Z, sprowadza się do wypełnienia formularza ofertowego, tj. (abstrahując od sprecyzowania oferowanego pojazdu i potwierdzenia jego parametrów w ramach tzw. „Formularza Technicznego”) określenia ceny za wykonanie usługi na warunkach wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, odrębnie dla wynajmu i serwisowania (oraz stawek za tzw. „niedobieg” i „nadbieg”). Innymi słowy do podania danych niezbędnych zarówno na potrzeby wyłonienia najkorzystniejszej oferty według przyjętych kryteriów oceny, jak i prowadzenia bieżących rozliczeń na etapie wykonywania zamówienia. A to wszystko po uprzednim złożeniu aż czterech zapewnień dotyczących de facto tego samego, czyli złożenia oferty odpowiadającej warunkom zamówienia: po pierwsze – o zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, po drugie – o pełnej i bez zastrzeżeń akceptacji SW Z (z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian) oraz uznaniu związania jej postanowieniami, po trzecie – o gwarantowaniu wykonania całości zamówienia zgodnie z treścią SW Z, po czwarte – o zrealizowaniu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Przy czym Zamawiający zdecydował się skorzystać z uprawnienia do zażądania przedmiotowych środków dowodowych, które według definicji z art. 7 pkt 20 pzp mogłyby posłużyć potwierdzeniu zgodności oferowanych usług serwisowych z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, wyłącznie w aspekcie homologacji oferowanego pojazdu. Zamawiający nie postawił również żadnych warunków w zakresie zdolności technicznej wykonawcy do świadczenia usług serwisowych dla wynajmowanych pojazdów. W postępowaniu dla każdej z części został określony jedynie warunek dotyczący zdolności zawodowej (czyli wiedzy i doświadczenia wg poprzednio obowiązującej terminologii) i to wyłącznie w aspekcie wynajmu długoterminowego pojazdów. Skoro Express uczynił zadość wymaganemu według SW Z zakresowi i sposobowi wyrażenia oświadczenia woli, tym samym zobowiązał się do wykonania zamówienia na warunkach, które zostały określone w SW Z, na czele z opisem przedmiotu zamówienia i proponowanymi postanowieniami umowy. W tym do zapewnienia Zamawiającemu w ramach miesięcznego wynagrodzenia za usługę serwisowania pojazdów, bez względu na ich faktyczny przebieg, sieci składającej się z co najmniej jednej stacji obsługi w miastach stanowiących siedziby jednostek organizacyjnych PKP PLK, których wykaz stanowi załącznik nr 2 do OPZ, lub w odległości nie większej niż 50 km [wymaganie z pkt 3.9. Warunków serwisowania z pkt III załącznika nr 1 do SW Z]. Przy czym przy opisanej powyżej konstrukcji warunków tego zamówienia, w której nie było wymagane wykazanie dysponowania taką siecią serwisów w złożonej ofercie, ani w ramach wykazania zdolności zawodowej lub technicznej do realizacji tego zamówienia, ani w ramach wymaganego sprecyzowania treści oferty, dotrzymanie tego zobowiązania będzie mogło być zweryfikowane dopiero na etapie wykonywania umowy. W konsekwencji poczynione przez Zamawiającego we własnym zakresie ustalenia co do lokalizacji punktów serwisowych należących do Specbox Express sp. z o.o. sp.k. są bez znaczenia w kontekście badania zgodności treści złożonej przez Express oferty z warunkami zamówienia. W przypadku pkt 28. Warunków najmu z pkt II Załącznika nr 1 do SWZ, abstrahując od powyższych uwarunkowań co do wymaganego zakresu i sposobu sprecyzowania treści oferty, Zamawiający w istocie nie podał, na czym miałaby polegać stwierdzona przez niego niezgodność treści oferty Expressu z tym postanowieniem, w tym co rozumie przez – jak to enigmatycznie określił – zmniejszanie przebiegu umowy. Zamawiający określił w nim na 160 tys. km limit km dla jednego pojazdu, co ma ścisły związek z postanowieniem zawartym w kolejnym pkt 29., z którego wynika, że opłata za tzw. „nadbiegi” i „niedobiegi” według zaoferowanych stawek będzie naliczana w stosunku do tak określonego punktu odniesienia. Jednocześnie nie była kwestionowana techniczna zdolność zaoferowanych przez Express w poszczególnych zadaniach konkretnych typów i modeli samochodów do osiągnięcia takiego przebiegu. W przypadku pkt 3.3. Warunków serwisowania z pkt III załącznika nr 1 do SW Z uzasadnienie sprowadza się wyłącznie do jego zacytowania, poprzedzonego konstatacją, że w wyjaśnieniach nie odniesiono się do tego postanowienia, bez przedstawienia jakiejkolwiek konkretnej konkluzji. {odnośnie drugiego zarzutu} Wymagana według SW Z treść oferty co przedmiotu najmu sprowadza się do podania w przeznaczonym do tego miejscu formularza ofertowego marki, typu i modelu pojazdu oraz potwierdzenia spełniania przez ten pojazd poszczególnych parametrów w ramach tzw. Formularza Technicznego [patrz rozdział XI ust. 1 pkt 6 i załącznik nr 3 do SWZ zawierający oba te formularze]. Oprócz tego Zamawiający określił w SW Z, że żąda od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia, że oferowane pojazdy samochodowe spełniają minimalne wymagania określone w OPZ, złożenia świadectwa zgodności WE lub wyciągu z niego [patrz rozdział XI ust. 3 pkt 3] To ostatnie wymaganie na skutek pytania nr 51, zostało złagodzone przez Zamawiającego, który 13 kwietnia 2024. r dokonał takiej zmiany, czyniącej zresztą zadość zgłoszonemu w tym pytaniu wnioskowi, że dopuścił również złożenie poświadczenia producenta, jednocześnie przypominając, że według § 6 ust. 8 pkt 4 wzoru umowy przedstawienie świadectwa zgodności WE będzie wymagane wraz z protokolarnym przekazaniem pojazdów. Z kolei w odpowiedzi na pytanie 84, co prawda zadane odnośnie zadania nr 1, ale zawierające de facto wniosek natury ogólnej o umożliwienie zaoferowania pojazdów zmodyfikowanych na potrzeby tego zamówienia przez specjalistyczny podmiot certyfikowany przez producenta pojazdu, Zamawiający udzielił wyjaśnień, z których wynika, że generalnie dopuszcza dostarczenie samochodów z homologacją drugiego stopnia, po tzw. zabudowie samochodu. Arval sprecyzował treść oferty w zadaniu nr 4 co do przedmiotu najmu jako Ford Transit Custom D710 Trd 320L AW D AT 4d spełniający wszystkie wymagane parametry, w tym ten z pkt 13. tzw. Formularza Technicznego, czyli pojazd samochodowy, który m.in. cechuje się 6-osobowym nadwoziem typu kombivan i przestrzenią bagażową oddzieloną od kabiny pasażerskiej pełną, ale z możliwością łatwego demontażu lub przemieszczenia, przegrodą. Z kolei w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia m.in. przedmiotowych środków dowodowych 15 maja 2024 r. Arval w odniesieniu do tak sprecyzowanego przedmiotu najmu przesłał oświadczenie złożone w imieniu Ford Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z tej daty o spełnieniu wyszczególnionych w nim wymagań opisu przedmiotu zamówienia. Wreszcie w odpowiedzi na sprokurowane przez Express wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 pzp Arval w piśmie z 22 maja 2024 r. m.in. wyjaśnił, że – jak można było się tego domyślić na podstawie powyżej opisanych dokumentów oferty – oferuje pojazd, który w celu spełnienia wymagania dotyczącego przegrody zostanie zmodyfikowany w stosunku do wersji seryjnej przez autoryzowany do tego przez producenta podmiot, załączając stosowne oświadczenie tego podmiotu. Przy czym pełna treść wyjaśnień była taka, jak to powyżej zrelacjonowano za odwołaniem i pismem Przystępującego Arvala. Tymczasem zarzut zawarty w odwołaniu w przeważającej mierze polega na przejściu do porządku dziennego nad większością z powyżej ustalonych faktów i powtarzaniu tych samych wątpliwości, co zgłoszone uprzednio Zamawiającemu, pomimo że zostały już wyczerpująco i przekonująco wyjaśnione. Przede wszystkim podnoszony w odwołaniu brak pewności, czy oferowany przez Arval zmodyfikowany pojazd przejdzie pomyślnie procedurę homologacyjną (tzn. zostanie dopuszczony do ruchu), w sytuacji gdy Zamawiający powyżej przywołaną zmianą treści SW Z de facto dopuścił takie ryzyko na etapie wyłaniania najkorzystniejszej oferty, wcale nie dotyczy zgodności treści oferty Arvala z opisem przedmiotu zamówienia. Tak postawiony zarzut, polegający na twierdzeniu, że coś jest niemożliwe dotyczy niemożności świadczenia, brak jednak w odwołaniu wskazania odpowiedniej kwalifikacji prawnej. Przede wszystkim Odwołujący, na którym spoczywał z mocy art. 534 ust. 1 ustawy pzp ciężar udowodnienia swoich twierdzeń, w ogóle tego zaniechał, co oznacza, że należy je poczytać za pozostające w sferze subiektywnych opinii Odwołującego, a nie faktów. Co więcej, choć nie było to konieczne, Przystępujący Arval zadał sobie trud i dodatkowo wykazał, że na potrzeby złożenia oferty w zadaniu nr 4 uzyskał potwierdzenie autoryzowanego dilera co do możliwości dostarczenia pojazdu spełniającego wszystkie wymagane parametry, w tym odnośnie demontowalnej przegrody, co zostało odrębnie wycenione [patrz drugi tiret pod nagłówkiem „Doposażenie” na str. 2. Oferty 9351/2024/04 z 3 kwietnia 2024 r.]. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w uzasadnieniu wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej również: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Co istotne w tej sprawie, de lege lata możliwość wezwania do wyjaśnienia części składowej ceny oferty nie zmienia tego, że postawą odrzucenia jest nadal rażące zaniżenie ceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, dlatego właśnie wezwanie powinno dotyczyć co najmniej istotnej składowej tej ceny. Jak to potwierdził w uzasadnieniu wyroku z 4 stycznia 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 147/22, XXII Zs 148/22 Sąd Okręgowy w Warszawie (już jako Sąd Zamówień Publicznych): Niewątpliwie cena rażąco niska odnosi się do całego świadczenia tj. przedmiotu zamówienia. Orzecznictwo jak i doktryna wskazują także, że o rażąco niskiej cenie można mówić wówczas, gdy element świadczenia ceny jest oderwany od realnych cen rynkowych. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie (tak np. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 7.04.2005 r., UZP/ZO/O-611/05, LEX nr 179370, Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z 1.08.2008 r., KIO/UZP 756/08. LEX nr 442749, i wyroku z 11.03.2011 r., KIO 374/11. LEX nr 784821, czy też Sąd Okręgowy w Poznaniu w postanowieniu z 17.01.2006 r., II Ca 2194/05, niepubl.). Jedynie w sytuacji, gdy zaniżona cena jednostkowa skutkuje nierynkowym obniżeniem ceny oferty, może stać się faktyczną przyczyną odrzucenia oferty. Z kolei jak to trafnie wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku z 15 września 2023 r. sygn. akt KIO 2524/23 KIO 2531/23: W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny przede wszystkim wskazać należy, że rażąco niska wycena pojedynczych elementów przedmiotu zamówienia może uzasadniać odrzucenie oferty jedynie w sytuacji, gdy dotyczy elementów istotnych, wpływających na możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia jako całości. Przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp należy bowiem interpretować z uwzględnieniem treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w świetle którego wątpliwości co do realności części składowych ceny uzasadniają wezwanie do wyjaśnień w sytuacji, gdy części te mają charakter istotny. Skoro ustawodawca zdecydował się objąć obowiązkiem wyjaśnień tylko takie części składowe ceny, które są istotne, to nie ma wątpliwości, że elementy o charakterze nieistotnym nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę. Ustawa Pzp nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię istotności elementu składowego ceny. W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Obaj Odwołujący, zmierzając do wykazania, że zaoferowane przez Przystępującego ceny za usługi mycia i przestawiania koszty powinny skutkować odrzuceniem oferty, nie przedstawili żadnego uzasadnienia na okoliczność istotności tych cen. Odwołujący PARTNER ograniczył się w tym zakresie do przytoczenia tez z orzecznictwa, potwierdzających możliwość badania części składowych ceny oraz do gołosłownego twierdzenia o istotności zakwestionowanych części składowych ceny. Odwołujący Zielony Świat przedstawił niepoparte żadnym wywodem twierdzenie, że odwołanie dotyczy istotnych elementów ceny. Żaden z Odwołujących nie wskazał, z czego wywodzi ich istotność w okolicznościach przedmiotowego postępowania. Podobnie Izba wypowiedziała się Izba w uzasadnieniu wyroku z 27 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3698/23: Zamawiający ma prawo do badania pod kątem rażąco niskiej ceny nie tylko ceny ,,globalnej”, ale i części składowych ceny, jednak badanie to powinno nastąpić wtedy, kiedy okoliczności wskazują na możliwość, że mogło dojść do zaoferowania ceny na poziomie rażąco niskim. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców, lecz gdy wycena danego elementu (zgodnie z art. 224 ust. 1 – istotnej części składowej) jest na tyle niska, że ma istotny wpływ na zaniżenie ceny całkowitej, bądź wycena danego elementu (składnika ceny) wskazuje na wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia. Tymczasem w rozpoznawanych sprawach, jak to powyżej ustalono, Zamawiający zaniechał wykazania, że wezwał Odwołującego do wyjaśnienia istotnego elementu składowego oferty, co już jest wystraczające dla stwierdzenia, że odrzucenie oferty było bezzasadne. Ponieważ Zamawiający badał ofertę w ograniczonym rzeczowo zakresie, obiektywnie nie miał wystarczających podstaw faktycznych, aby uznać, że doszło do rażącego zaniżenia ceny oferty w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W każdym razie dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady sporządzonych przez niezależny od wykonawcy podmiot trzeci. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach Jak to powyżej ustalono, w rozpoznawanych sprawach Zamawiający nie miał żadnych podstaw faktycznych, aby stwierdzić niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia. Na tej samej zasadzie nie wystąpiły również takie podstawy faktyczne do stwierdzenia zarzucanej przez Odwołującego niezgodności treści oferty Przystępującego Arvala z warunkami zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia w częściach nr 3 i 6, natomiast nie miało takiego wpływu w częściach nr 1, 2 i 4 (w tej ostatniej z uwagi na bezzasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w stosunkuj do oferty wybranej w tej części), a ponadto w odniesieniu do części nr 1 i 2 Odwołujący nie wykazał przesłanek, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Stąd działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. b ustawy pzp Izba orzekła, jak w pkt 1. i 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od obu odwołań, orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), tj. obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego w odpowiednim stosunku. …

…Sygn. akt KIO 3343/23 WYROK z dnia 24 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 22 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego 7 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „ECO-ABC" sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, Olsztyński Zakład Komunalny sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługę odbioru, załadunku, transportu i utylizacji odpadów medycznych i niebezpiecznych (nr DZP.2344.49.2023) prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji im. Mariana Zyndrama-Kościałkowskiego w Białymstoku [„Zamawiający”] przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Replastik sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, MPO sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”] orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołujących i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza solidarnie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 3885 zł 39 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt pięć złotych trzydzieści dziewięć groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego jako uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów jego dojazdu na wyznaczone posiedzenie. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji im. Mariana Zyndrama-Kościałkowskiego w Białymstoku {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym (z dopuszczeniem negocjacji) postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę odbioru, załadunku, transportu i utylizacji odpadów medycznych i niebezpiecznych (nr DZP.2344.49.2023). Ogłoszenie o tym zamówieniu 17 października 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00447953. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 2 listopada 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty złożonej wspólnie przez „ECO-ABC" sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, Olsztyński Zakład Komunalny sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie {dalej również: „Konsorcjum Eco-OZK”}. 7 listopada 2023 r. Konsorcjum „Eco-OZT” {dalej również: „Odwołujący”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, polegające na odrzuceniu złożonej przez nich oferty, pomimo że jej treść zgodna z wszystkimi warunkami zamówienia. Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum Eco-OZK. 2. Powtórzenia oceny ofert i zaproszenia Konsorcjum Eco-OZK do złożenia oferty dodatkowej. Odwołujący sprecyzowali powyższy zarzut przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy, stanowiącym jednocześnie formularz cenowy, przedmiot zamówienia obejmuje: odbiór, załadunek, transport i unieszkodliwienie odpadów medycznych, z grupy 18 01, w tym 18 01 02, 18 01 03, 18 01 04, 18 01 06, 18 01 08, 18 01 09, 18 01 82. Łączna ilość odpadów 63.762,00 kg. W rozdziale IV SWZ – Opis przedmiotu zamówienia, w pkt 9 zastrzeżono, że zakaźne odpady medyczne muszą być unieszkodliwiane zgodnie z art. 20 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (który został przytoczony), tj. zgodnie z zasadą bliskości. Ponadto zgodnie z rozdziałem VIII, pkt 2.4. lit. b SWZ [po uwzględnieniu wyjaśnień treści SWZ z 23 października 2023 r. udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 7] w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca ma dysponować instalacją do unieszkodliwiania odpadów również zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach. Zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. unieszkodliwianie odpadów powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa, ale najbliżej miejsca ich wytwarzania. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach w następujących sytuacjach: a) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa; b) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zgodnie z treścią SWZ odpady będą wytwarzane na terenie województwa podlaskiego – miejscem odbioru będzie siedziba Zamawiającego. Konsorcjum Eco-OZK wskazało w ofercie, że zakaźne odpady medyczne będą unieszkodliwiane w spalarni zlokalizowanej w Olsztynie przy ul. Lubelskiej 43D (województwo warmińsko-mazurskie). Z kolei konsorcjum MPO sp. z o.o. i Replastik sp. z o.o. (obie spółki z siedzibą w Białymstoku) {dalej łącznie zwanych „Konsorcjum MPO”} zaoferowało unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych w spalarni w Hajnówce, przy ul. doc. Adama Dowgirda 9, należącej do pierwszej z tych spółek, która położona jest na terenie województwa podlaskiego {dalej również: „spalarnia w Hajnówce” lub „instalacja w Hajnówce”} . Z decyzji Marszałka Podlaskiego z 31 grudnia 2014 r., zezwalającej MPO na przetwarzanie odpadów w instalacji w Hajnówce, wynika, że moc przerobowa instalacji do termicznego przekształcania odpadów wynosi 408,8 Mg, w tym w zakresie zakaźnych odpadów medycznych 310 Mg/rok. Co istotne, MPO sp. z o.o., Replastik sp. z o.o. i RAF Ekologia sp. z o.o. w maju 2023 r. wspólnie złożyły ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku {dalej również: „USK w Białymstoku”}, pn. Usługa odbioru, transportu i unieszkodliwienia odpadów medycznych niebezpiecznych z grupy 18 01 (16/2023), gdzie przedmiot zamówienia obejmował unieszkodliwienie 600 Mg ton odpadów, również wskazując instalację w Hajnówce jako miejsce unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych. Umowa została zawarta w czerwcu 2023 r. na okres 12 miesięcy, a zatem można przypuszczać, że unieszkodliwionych zostało ok. połowy odpadów objętych tym zamówieniem. Do unieszkodliwiania pozostało ok. 300 Mg ton zakaźnych odpadów medycznych, a zatem tyle, ile wynoszą moce przerobowe spalarni w Hajnówce. Wskazać również należy, że na terenie województwa podlaskiego istnieje jeszcze instalacja do unieszkodliwiania odpadów wspomnianego USK w Białymstoku przy ulicy Żurawiej 14, która jednak z uwagi na nieuregulowany stan formalno-prawny obecnie nie funkcjonuje (jak to wynika z pisma Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z 25 października 2023 r.). Ze „Sprawozdania z realizacji Planu Gospodarki Odpadami Województwa Podlaskiego za lata 2017-2019” (rozdz. 3.1.4.2 Odpady medyczne i weterynaryjne) wynika, że według stanu na koniec 2018 r. moce przerobowe funkcjonujących na terenie woj. podlaskiego instalacji do przetwarzania odpadów medycznych i weterynaryjnych są niewystarczające do zagospodarowania ilości wytwarzanych tego strumienia odpadów. Z pism Podlaskiego Urzędu Marszałkowskiego z 12 stycznia i 12 lipca 2022 r. wynika, że moce przerobowe instalacji na terenie województwa podlaskiego są niewystarczające. Należy przypuszczać, że skoro nawet kiedy funkcjonowały dwie spalarnie, moce przerobowe na terenie województwa podlaskiego były niewystarczające, tym bardziej są one niewystarczające w sytuacji, kiedy pozostała wyłącznie jedna czynna spalarnia. W konsekwencji wykorzystania mocy przerobowych instalacji w Hajnówce na potrzeby realizacji umowy zawartej z USK w Białymstoku (opiewającej na ilość niemal dwukrotnie przekraczającą moce przerobowe tej instalacji), najbliżej położoną instalacją jest ta w Olsztynie, która została wskazana w ofercie Konsorcjum Eco-OZK w zgodzie z przywołanym powyżej przepisem art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, dopuszczającym w takim przypadku odstępstwo od zasady bliskości. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że w ogóle nie zbadał, czy zachodzi wyjątek od zasady bliskości i bezrefleksyjnie odrzucił ofertę Konsorcjum Eco-OZK z powodu wskazania spalarni znajdującej się na terenie innego województwa. W odpowiedzi na odwołanie z 22 listopada 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając w szczególności następującą argumentację. Ocena mocy przerobowych instalacji w Hajnówce zawarta w sprawozdaniu z 2019 r. oraz pismach z 2022 r. nie ma żadnego znaczenia, gdyż są to stwierdzenia ogólne i odnoszące się do okresu sprzed 2022 r W rzeczywistości moc przerobowa instalacji w Hajnówce wynosi nie 310 Mg/rok lecz 383,8 Mg/rok, co wynika jednoznacznie z pkt 6 decyzji Marszałka Województwa Podlaskiego w Białymstoku z 31 grudnia 2014 r., znak: DISV.7244.15.2014. Skoro według odwołania do unieszkodliwienia pozostało około 300 Mg odpadów medycznych z USK w Białymstoku, a niniejsze zamówienie dotyczy 63,762 Mg odpadów medycznych, spalarnia w Hajnówce dysponuje odpowiednią moc przerobową (363,762 Mg jest to mniej niż 383,8 Mg). Niezależnie od powyższego o ile w okresie pandemii znacząco wzrosła produkcja odpadów medycznych w sektorze zdrowia, o tyle aktualnie występuje mocna tendencja malejąca. Stąd w rzeczywistości ilość odbieranych odpadów z USK w Białymstoku jest mniejsza i nie przekracza 400 Mg/rok. W konsekwencji w przedmiotowym postępowaniu nie ma zastosowania przesłanka z art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, która pozwalałaby na unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze innego województwa niż województwo podlaskie, z powołaniem się na brak mocy przerobowych instalacji na terenie tego województwa. Z uwagi na powyższe oferta Konsorcjum Eco-OZK, które wskazało instalację do unieszkodliwiania odpadów medycznych w Olsztynie, musiała zostać odrzucona przez Zamawiającego stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp jako niezgodna z warunkami tego zamówienia. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. Przystępujący, który poparł Zamawiającego, wniósł o oddalenie odwołania i podniósł, co następuje. Podkreślił, że Odwołujący opierają się na nieaktualnych i uproszczonych danych, które nie dotyczą faktycznego strumienia odpadów kierowanego do spalarni w Hajnówce, analogicznie jak to czynił w sprawie odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 1530/23. Biorąc pod uwagę złożone na rozprawie przez Odwołujących pisma USK w Białymstoku z 7 czerwca 2023 r. i 16 listopada 2023 r. w powiązaniu z pismami MPO Białystok z 14 listopada i 21 listopada 2023 r., zawierającymi dane w oparciu o BDO, wyłania się następujący stan faktyczny. W okresie styczeń-maj 2023 r. USK w Białymstoku wytworzył 237 ton odpadów zakaźnych medycznych (w przeważającej mierze 18 03) a 137 ton do 16 listopada 2023 r. Oznacza to, że łącznie jest to około 411 ton, po uzupełnieniu szacunkowym miesięcy nieobjętych tymi pismami, aby uzyskać okres 12 miesięcy, przy czym istotne jest, że około połowy tego typu wytwarzanych odpadów USK w Białymstoku zagospodarowuje we własnym zakresie w swojej spalarni (nie licząc przerwy technologicznej w okresie październik-listopad), która ma ona zostać pod koniec listopada br. ponownie uruchomiona. Koreluje to z informacjami, jak również ilością, o której mowa w piśmie pozyskanym przez Odwołujących (138 ton), i wskazaną w piśmie MPO Białystok z 21 listopada 2023 r. jako faktycznie przekazana do spalarni w Hajnówce (około 84 ton). Niezależnie od tego istotne jest, że umowa z USK w Białymstoku będzie realizowana do połowy lipca 2024 r., po czym zostaną zwolnione moce przerobowe z tytułu obciążenia tym kontraktem, a przynajmniej nie można aktualnie zakładać, że będzie nowe zamówienie z USK w Białymstoku. Oznacza to, że około 156 ton zostanie faktycznie przekazane z tytułu realizowanego kontrataku, a na mocy obowiązującej decyzji spalarnia w Hajnówce ma moc przerobową 383 ton rocznie. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożyli wspólnie ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie oferty uniemożliwia Odwołującym uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mogliby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Po pierwsze, że zgodnie z warunkami tego zamówienia utylizacja objętych jego przedmiotem zakaźnych odpadów medycznych w ilości nieprzekraczającej 61 Mg (zdecydowana większość o kodzie 18 01 03) ma następować zgodnie z wynikającą z przepisów art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) tzw. zasadą bliskości. Ponieważ art. 20 ust. 3 pkt 2 tej ustawy ustanawia zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone (tzw. zasada regionalizacji), co zasady na potrzeby tego zamówienia wymagana jest ich utylizacja w odpowiedniej instalacji zlokalizowanej na terenie województwa podlaskiego. Po drugie, że spośród dwu złożonych ofert tylko Konsorcjum MPO zaoferowało wykonanie w tym zakresie przedmiotu zamówienia według tej zasady, tj. unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych powstających w placówce Zamawiającego w instalacji w Hajnówce (należącej do lidera tego konsorcjum). Po trzecie, że ustawa o odpadach przewiduje następujące wyjątki od zasady regionalizacji, dopuszczając utylizację zakaźnych odpadów medycznych poza terenem województwa, na którym zostały wytworzone. Po pierwsze – w bezwzględnie najbliższej miejsca ich wytwarzania instalacji unieszkodliwiania, co wynika ze stosowanego z mocy art. 20 ust. 6 zd. 1 odpowiednio art. 20 ust. 5 i stanowi de facto emanację zasady bliskości. Po drugie – w najbliższej odpowiedniej instalacji spośród położonych na terenie innego województwa, jeżeli w obrębie domyślnego województwa nie ma w ogóle takiej instalacji albo istniejąca instalacja nie ma wolnych mocy przerobowych, co wynika z art. 20 ust. 6 zd. 2. Po czwarte, że Konsorcjum Eco-OZT zaoferowało unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych odebranych od Zamawiającego w instalacji w Olsztynie (należącej do partnera tego konsorcjum), czyli położonej na terenie województwa warmińsko-mazurskiego a niebędącej w najbliższej bezwzględnie odległości od Białegostoku, bez podania uzasadnienia dla odstąpienia zarówno od zasady regionalizacji, jak i bliskości. [okoliczności niesporne] Po piąte, Konsorcjum Eco-OZT nie uczyniło w ten sposób zadość ciężarowi udowodnienia zajścia wyjątku od zasady, który uprawniałby do takiego sformułowania treści oferty, do czego było obowiązane na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 6 Kodeksu cywilnego (zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne). Po szóste, że na podstawie treści złożonych ofert – z których jedna wskazuje na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie zakaźnych odpadów medycznych zgodnie z obowiązującą zasadą, a druga nie, nie powołując się wprost na wyjątek, a tym bardziej nie wykazując go – Zamawiający nie mógł inaczej postąpić niż uznać tę drugą ofertę za niezgodną z warunkami zamówienia. Po siódme, że Konsorcjum Eco-OZT przed sporządzeniem oferty nie zwracało się do MPO w Białymstoku o informacje co do dostępności wolnych mocy przerobowych instalacji w Hajnówce na potrzeby niniejszego zamówienia [co wprost przyznało na rozprawie do protokołu]. Po ósme, że dopiero w odwołaniu Konsorcjum Eco-OZT powołało się na wyjątek, o którym mowa w art. 20 ust. 6 in fine ustawy o odpadach, co sprowadza się do twierdzenia, że instalacja w Hajnówce nie ma wolnych mocy przerobowych, gdyż rocznie może maksymalnie przetworzyć 310 Mg zakaźnych odpadów medycznych, a strumień około 300 Mg takich odpadów ma już zapewniony z tytułu realizacji umowy zawartej w połowie br. z USK w Białymstoku [patrz pkt 13 uzasadnienia odwołania]. Po dziewiąte, że powyższe twierdzenie nie mogło zostać wykazane sprawozdaniem za lata 2017-2019 czy pismami z 2022 r., które zostały omówione w odwołaniu i do niego załączone, gdyż nie dotyczą one aktualnej sytuacji, co zresztą zostało wprost przyznane w odwołaniu. [okoliczności faktyczne lub prawne poza wszelkim sporem] Po dziesiąte, że powyższe twierdzenie okazało się być oparte na założeniach niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Przede wszystkim z decyzji Marszałka Województwa Podlaskiego z 31 grudnia 2014 r. sygn. DISV.7244.15.20014 wynika, że instalacja w Hajnówce może maksymalnie unieszkodliwić 383,8 Mg/rok niebezpiecznych odpadów medycznych [patrz pkt 6. Minimalna i maksymalna ilość odpadów niebezpiecznych…]. Choć w odwołaniu wspomniano o takim określeniu maksymalnej wydajności technologicznej tej instalacji do termicznego przekształcania medycznych lub weterynaryjnych odpadów zakaźnych jako odpadów niebezpiecznych, zamiast tego za istotny uznano przewidywany (czyli szacowany) wolumen zakaźnych odpadów medycznych o kodzie 18 01 03 [patrz lp. 3 tabeli z pkt 2 lit a]. [decyzja załączona zarówno do odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie] Ma to kluczowe znaczenie, gdyż jak trafnie zidentyfikował Zamawiający, różnica pomiędzy tymi wielkościami z nawiązką pokrywa wolumen medycznych odpadów zakaźnych objętych niniejszym zamówieniem [patrz pkt 11 odpowiedzi na odwołanie]. Po jedenaste, że w powyższym kontekście alternatywne twierdzenie zawarte w odwołaniu [w pkt 15 uzasadnienia] – że skoro umowa z USK w Białymstoku opiewa na 600 Mg, co jest ilością niemal dwukrotnie przekraczającą moce przerobowe spalarni w Hajnówce, nie mogła być ona brana pod uwagę na potrzeby niniejszego zamówienia – przechodzi do porządku dziennego nad tym, że umowa ta została zawarta w połowie br. i dotyczy usługi świadczonej sukcesywnie, co zresztą uwzględnione zostało we wcześniejszym twierdzeniu odwołania [z pkt 13 uzasadnienia]. [okoliczność poza wszelkim sporem] Po dwunaste, że przede wszystkim w odwołaniu pominięto faktyczną wielkość strumienia zakaźnych odpadów medycznych kierowanych przez USK w Białymstoku do spalarni w Hajnówce, która dotychczas była znacznie mniejsza niż średnio 50 Mg miesięcznie, gdyż znaczną część wytworzonych zakaźnych odpadów medycznych USK w Białymstoku unieszkodliwia we własnym zakresie. Przy czym okazało się, że spalarnia ta nie działała w okresie październik-grudzień br., ale ponownie ma być uruchomiona od początku grudnia br. Pomimo tej przerwy od 14 lipca do końca października 2023 r. USK w Białymstoku skierował do spalarni w Hajnówce nieco ponad 84 Mg spośród wytworzonych w tym okresie 175 Mg (w zaokrągleniu). [pisma USK w Białymstoku z 7 czerwca i 16 listopada 2023 r. oraz pisma MPO Białystok z 14 i 11 listopada 2023 r. złożone na rozprawie przez Przystępującego w zw. z pismem z USK w Białymstoku z 14 lutego 2023 r. złożonym na rozprawie przez Odwołującego] Po trzynaste, że zgłoszone jako dowód na rozprawie tabelaryczne zestawienie publicznych zakładów opieki zdrowotnej i ilości, na które miałyby globalnie i miesięcznie opiewać umowy w sprawie podobnych zamówień podobnych, jest nie tylko nową okolicznością faktyczną, o której nie było mowy w odwołaniu, a ponadto nieudowodnioną. Odwołujący, tak jak poprzednio w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 1530/23, nie złożył żadnych materiałów źródłowych, pozwalających na zweryfikowanie tych danych jako odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy co do faktycznego wykonania tych umów. Reasumując, Konsorcjum Eco-OZK nie miało podstaw faktycznych, aby wskazać w ofercie spalarnię położoną poza terenem województwa podlaskiego jako sposób wykonania tego zamówienia zgodny z jego warunkami, które odwoływały się do art. 20 ustawy o odpadach, gdyż nie wykazało również w toku postępowania odwoławczego, że było uprawnione do skorzystania z wyjątku od zasad bliskości i regionalizacji. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (przy czym art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp z 2004 r. zawierał analogiczne uregulowanie). Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z uwagi na powyższe dla rozpoznawanej sprawy z założenia nie mogły mieć znaczenia podniesione przez Odwołującego na rozprawie nowe w stosunku do tych wynikających z odwołania okoliczności i zgłoszone na ich poparcie dowody. Odwołujący bezpodstawnie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w powyżej ustalonych okolicznościach rozpoznawanej sprawy. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Reasumując, przepisy ustawy pzp przewidują wprost instytucje lub odsyłają do instytucji Kodeksu cywilnego, które służą konwalidacji skutków niedołożenia przez wykonawcę należytej staranności przy sporządzaniu treści oferty. Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest wprost zakazane przepisem art. 223 ust. 1 zda. 2 pzp (art. 87 ust. 1 zd. 2 popzp). Omówione powyżej instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy co do złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, właściwemu odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego. Jak powyżej ustalono, w tej sprawie treść oferty Odwołującego była jasna, a przede wszystkim wynika z niej niezgodność sposobu wykonania usługi z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie stwierdzonym przez Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzonego złożoną fakturą VAT) oraz kosztów dojazdu na posiedzenie (w wysokości wynikającej z obliczenia wg tzw. kilometrówki odzwierciedlonego w poz. 2 tabeli zamieszczonej w tej fakturze VAT jako wartość netto, co zostało poczytane jako spis tych kosztów) – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Odwołującego. 14 …

…Sygn. akt: KIO 242/23 KIO 305/23 WYROK z dnia 17 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 14 lutego 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 stycznia i 3 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum” sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, ILYS sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie [„Odwołujący A”] – sygn. akt KIO 242/23 B. B.T.B.-Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach [„Odwołujący B”] – sygn. akt KLIO 305/23 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa sieci cieplnych w rejonie ul. Nowa Niepodległości – etap B, w rejonie ul. Żołnierska-Dworcowa, w rejonie ul. Metalowej” w ramach projektu pn. „Zmniejszenie emisyjności gospodarki poprzez poprawę efektywności dystrybucji ciepła w Olsztynie w wyniku przebudowy sieci i węzłów ciepłowniczych – etap I” (nr MPEC/PE-EZ/226/22). prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie [„Zamawiający”] przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego: A. Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum” sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, ILYS sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie – sygn. akt KIO 305/23 – po stronie Odwołującego B B. FOXSAN sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach, DMPRI F. W., Smolajny – sygn. akt: KIO 242/23, KIO 305/23 [„Przystępujący”] C. B.T.B.-Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach – sygn. akt KIO 242/23 – po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu w części III zamówienia: 1) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego A, 2) wezwanie Odwołującego A do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 6.1. lit. a) SWZ, w zakresie brakującej informacji o systemie surowcowym zastosowanym do produkcji pianki PUR dla rur o średnicy większej niż DN 250, 3) odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. 2. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 242/23 obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego A kwotę 24139 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące sto trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 305/23 obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego B tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego B kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane pn. Przebudowa sieci cieplnych w rejonie ul. Nowa Niepodległości – etap B, w rejonie ul. Żołnierska-Dworcowa, w rejonie ul. Metalowej w ramach projektu pn. „Zmniejszenie emisyjności gospodarki poprzez poprawę efektywności dystrybucji ciepła w Olsztynie w wyniku przebudowy sieci i węzłów ciepłowniczych – etap I” (nr MPEC/PE-EZ/226/22). Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 października 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_209 pod poz. 598837. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 24 stycznia 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców uczestniczących w powyższym postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach powyższego zamówienia – w tym w części I i II oferty wspólnie złożonej przez Przedsiębiorstwo Konserwacji Urządzeń Wodnych i Melioracyjnych „Pekum” sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie i ILYS sp. z o.o. z siedzibą w Sokołowie {dalej: „Konsorcjum Pekum”}, a w części III oferty złożonej wspólnie przez FOXSAN sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach, DMPRI F. W. ze Smolajn {dalej: „Konsorcjum Foxan” lub „:Przystępujący”}, a także o odrzuceniu oferty Konsorcjum Pekum w części III zamówienia. {KIO 242/23} 26 stycznia 2023 r. Konsorcjum Pekum {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w części III, w szczególności od odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c – przez odrzucenie oferty Konsorcjum Pekum mimo złożenia przez nie przedmiotowych środków dowodowych, w tym deklaracji dotyczącej spełnienia wymagań Zamawiającego oraz deklaracji Logstor International sp. z o.o. dotyczącej stosowanego systemu surowcowego pianki PUR, gdzie wskazano, że system BASF H2130/10 jest stosowany dla rur preizolowanych o średnicach DN 200 włącznie, zaś system Baytherm stosowany jest dla rur o średnicach DN 250, a ponadto protokół z badań pn. „Identyfikacja preizolowanej rury zespolonej fi 323/500 mm” (czyli dla rury o znacznie większej średnicy niż wskazana w deklaracji) oraz złożone na wezwanie skierowane w odniesieniu do części I i II wyjaśnienia (że system surowcowy PUR Baytherm 41HK01 stosowany jest dla rur o średnicach DN250 i większych, a same rury są produkowane z zastosowaniem ciągłej metody produkcji oraz posiadają aluminiową barierę dyfuzyjną) jednoznacznie wskazują nr to, że przedstawione przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają wymaganą jakość stosowanych systemów surowcowych. 2. Art. 107 ust. 2 lub 4 – przez przyjęcie, że złożone przez Konsorcjum Pekum przedmiotowe środki dowodowe nie pozwalają na dokonanie oceny stosowanego systemu surowcowego dla rury o przekroju DN 350 mm, pomimo że w sytuacji złożenia dokumentów i wyjaśnień, o których mowa w poprzednim zarzucie, w zestawieniu choćby z wiedzą posiadaną z urzędu przez Zamawiającego (który w innych postępowaniach otrzymywał w ramach zamówienia rury z systemem surowcowym Baytherm 41HK01 o wymaganych również obecnie średnicach), mógł on wezwać do uzupełnienia lub wyjaśnienia tych złożonych dokumentów. 3. Art. 239 ust. 1 i 2 – przez wybór oferty Konsorcjum Foxan, pomimo że w istocie najkorzystniejsza jest oferta Konsorcjum Pekum. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum Pekum. 2. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 3. Powtórzenia badania i oceny ofert. W ramach uzasadnienia Odwołujący zrelacjonował ponadto następujące okoliczności dotyczące badania oferty Konsorcjum Pekum przez Zamawiającego. Stosownie do brzmienia pkt 6.1 SWZ Zamawiający żąda wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi w STWIOR – Opis przedmiotu zamówienie tj.: a) deklaracji określającej system surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR (system surowcowy powinien być zgodny z systemem wpisanym do Krajowej oceny technicznej), b) sprawozdania z badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej zgodnie z normami PN-EN ISO 8497 oraz PN-EN 253 (wartość współczynnika przewodzenie λ50 W/mK ma być podana razem z wynikami badań gęstości, wielkością komórek i składem gazu w komórkach oraz wytrzymałości na ściskanie pianki PUR w odniesieniu do zastosowanego systemu surowcowego), c) sprawozdania z badań typu wykonanych zgodnie z normą PN-EN 489 oferowanych złączy mufowych, d) zestawienia materiałów do wykonania sieci z ilością i opisem oferowanych wyrobów. Zamawiający w ramach uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wskazał, że wraz z nią w odniesieniu do pkt 6.1. SWZ Konsorcjum złożyło jedną deklarację, zawierającą oświadczenie, z którego wynika, że stosowany system surowcowy uzależniony jest średnicy rury – w przypadku rur o średnicach do 200 DN włącznie stosowany jest system BASF H2130/10, a dla rur o średnicach 250 DN – system Baytherm 41HK01. Z oświadczenia tego nie wynika zatem, jaki system stosowany jest w przypadku rur o średnicy DN 350 mm. Tym samym dokument zawierający deklarację jest błędny i jako taki nie podlega uzupełnieniu, gdyż takie działanie jest możliwe w przypadku niekompletnych środków dowodowych. Natomiast kiedy środek jest kompletny, ale jego treść jest niewystarczająca dla pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami Zamawiającego, uzupełnianie takiego dokumentu jest wykluczone. W organizowanych postępowaniach Zamawiający z reguły dopuszcza stosowanie tożsamego systemu rur i tym samym co najmniej w przypadku części zamówień stosowane są rury Logstor, w tym identyczne jak te, które były wymagane w tym postępowaniu. Zamawiający wiedział więc, że w istocie oferowany produkt w zakresie rur 355 mm spełnia jego wymogi. Ponadto w ogólnodostępnym katalogu produktów Logstor (. com/media/7307/kingspan-logstor-productcataloguespecifications-pl.pdf) wprost wskazano, że izolacja rur produkowanych metodą „axial conti” wykorzystywana jest do produkcji osłon fi od 90 do 315 mm; rury „spiro conti stosowane są do płaszczy o średnicach fi od 355 do 1200 mm; ponadto stosowana jest również metoda „opti”. Znana jest również Zamawiającemu okoliczność, że na rynku polskim oferowane są rury o grubości osłony od 90 do 315 mm, produkowane metodą ciągłą „axial conti” z zastosowaniem systemu surowcowego BASF H2130/10, rury produkowane metodą ciągłą „spiro conti” o grubości osłony od 355 do 500 mm oraz rury produkowane metodą ciągłą „opti” o średnicach osłony od 560 do 1400 mm (rury jeszcze większych średnicach produkowane metodą „spiro”). W ramach okoliczności prawnych w uzasadnieniu odwołania przytoczono przepisy art. 107 ust. 1, 2 i 4 ustawy pzp, tj. że: jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 pzp); • jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 107 ust. 2 pzp); • zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 pzp). • Poza tym w uzasadnieniu odwołania przywołano wypowiedzi orzecznictwa dotyczące stosowania art. 26 ust. 3 i 4 poprzednio obowiązującej ustawy pzp, które Odwołujący uznał za adekwatne również w odniesieniu do przepisów art. 107 ust. 2 i 4 ustawy pzp. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak na wstępie odwołania, a ponadto wywiódł, co następuje. Po pierwsze, że przedmiotowe środki dowodowe winny być rozpoznawane przez Zamawiającego łącznie, co pozwoliłoby na wybór oferty Konsorcjum Pekum bez konieczności stosowania trybów określonych w art. 107 ust. 2 i 4 pzp. Po drugie, skoro Zamawiający uznał, że złożona deklaracja potwierdzała tylko jakość materiałów co do dwóch pierwszych części, winien co do rury 355 mm objętej częścią trzecią przyjąć, że Konsorcjum Pekum w ogóle nie złożyło przedmiotowego środka dowodowego, co czyniło koniecznym skierowanie wezwania do jego uzupełnienia, tym bardziej z uwagi na treść złożonych przez Konsorcjum Pekum wyjaśnień. {KIO 305/23} 3 lutego 2023 r. B.T.B.-Inżynieria Budownictwo Instalacje sp. z o.o. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich, HEATCO sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, którzy wspólnie złożyli ofertę na drugą i trzecią część tego zamówienia {dalej również: „Konsorcjum BTB” lub „Odwołujący”} wniosły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w części III. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp w części III zamówienia: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 14 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Foxan, pomimo wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy. 2. Art. 239 ust. 1 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Foxan, pomimo że nie została w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części III zamówienia:. 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Odrzucenia oferty Konsorcjum Foxan ze względu na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. 3. Dokonania badania spełniania warunków udziału przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona. W ramach uzasadnienia Odwołujący zrelacjonował ponadto następujące okoliczności faktyczne dotyczące wadium wniesionego w związku z ofertą Konsorcjum Foxan. Brzmienie pkt 24.1. rozdziału XXIV SWZ: Wykonawca przystępując do przetargu jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 80 000,00 zł (słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych 00/100) - w zakresie części nr 3. Konsorcjum FOXAN wraz ze ofertą złożyło gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium tj. dokument pn. „WADIUM (GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA)” nr 280000198566 z 28.11.2022 r. W treści tej gwarancji ubezpieczeniowej jako wykonawcę wskazano wyłącznie Foxsan sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach: (…) Ponieważ FOXSAN SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą: 11-040 DOBRE MIASTO, SMOLAJNY 4C (dalej zwany „Wykonawcą”) składa Ofertę na Przebudowa sieci cieplnych w technologii tradycyjnej na sieć w technologii rur preizolowanych: Zadanie 3. – w rejonie ul. Metalowej – Znak sprawy: MPEC/PE-EZ/226/22 (…) Z treści tej gwarancji nie wynika również, że Foxan złoży ofertę z jakimkolwiek innym wykonawcą w ramach konsorcjum, w tym również, że będzie to DMPRI F. W., Smolajny 4C, 11-040 Dobre Miasto. Argumentacja prawna uzasadnienia odwołania sprowadza się do przytoczenia obszernych fragmentów uzasadnień wyroków [poniżej przytoczono akapity zawierające zdania podkreślone lub pogrubione przez Odwołującego] i fragmentu jednego z komentarzy. Z uzasadnienia wyroku Izby z 15 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 970/20: (…) Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. (…) Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie Konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według terminologii analizowanej gwarancji „Zobowiązanego”) należy rozumieć nie tylko podmioty oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecydują lub zdecydowały się one złożyć ofertę. Tymczasem na próżno szukać w treści powyżej wskazanej gwarancji ubezpieczeniowej takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecających również w imieniu innego podmiotu. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie „Zobowiązanego” jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów. Przeciwnie, z jej treści - ani wprost, ani w sposób domniemany – nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta poza działania Zobowiązanego. Podkreślić należy, że ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także działań lub zaniechań podmiotów niewymienionych w treści gwarancji istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta. A wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej wynika, iż zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Gwarant udziela bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd zdaniem Izby gwarant w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. W konsekwencji uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny – zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy – zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie niektórych członków Konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Biorąc powyższe pod uwagę, aby uznać złożenie gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne, z przedłożonego przez Konsorcjum dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust 5 ustawy Pzp dotyczyć będą „Wykonawcy” rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę. Tymczasem z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej podstawie domniemywać czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Okoliczności, jakie należy brać pod uwagę przy dokonywaniu wykładni umowy (co stosować należy i do gwarancji) to przede wszystkim: zgodny zamiar stron i cel umowy, literalne brzmienie spornego postanowienia oraz całej umowy, kontekst słowny, w jakim postanowienie to zostało użyte w umowie, a nadto szeroko rozumiany kontekst sytuacyjny towarzyszący zawarciu danej umowy, przykładowo: czynności dokonywane przez strony przed zawarciem umowy, a związane już z jej zawarciem, czas, miejsce, przedmiot umowy, doświadczenie jej stron w obrocie, sytuacja osobista stron, itp. (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września 2017 r. sygn. akt I ACa 309/17, LEX nr 2402400). A jak już wyżej nadmieniono – za przyjęciem, że gwarant swoją wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany w jej treści jako zleceniodawca podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty nie przemawiają ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalone zwyczaje, ani praktyka ubezpieczeniowa, ani żadna inna okoliczność. A z uwagi na powszechnie stosowany przez ubezpieczycieli formalizm gwarancji, jakakolwiek interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem składu orzekającego Izby dopuszczalna. W ocenie Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku „gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców – którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę – po to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta – zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany – zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. (…) Z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/18: W ocenie Sądu Okręgowego to „należyte” i „dające pewność” zabezpieczenie interesów zamawiającego wyznacza i determinuje skuteczność gwarancji wadialnej. Dokonując, zatem analizy z uwzględnieniem powyższych kryteriów dokumentu Gwarancji wadialnej złożonego przez Konsorcjum (...), Sąd Okręgowy za KIO uznał, że nie czynił on zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium. Zgodzić się, bowiem należy z KIO, że treść Gwarancji wadialnej nie pozostawia wątpliwości, iż zakresem ochrony ubezpieczeniowej objęte zostały działania lub zaniechania Zobowiązanego, którym jest wyłącznie jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Przedsiębiorstwo (...) S. A. z siedzibą w S. Z żadnego postanowienia Gwarancji wadialnej nie wynika, że obejmuje ona także okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia ani też nie wskazuje drugiego z Wykonawców wchodzącego w skład Konsorcjum, tj. (...) Spółkę o.o. (...) …z treści gwarancji ubezpieczeniowej musi, więc jednoznacznie wynikać, jaki zabezpiecza, stosunek prawny i wynikające z niego zobowiązanie. Tymczasem literalne brzmienie Gwarancji wadialnej z 14 lipca 2015 r. pozwala na interpretację, że stosunek prawny zaistnieje tylko i wyłącznie pomiędzy beneficjentem gwarancji (Zamawiającym) Zarządem Dróg Wojewódzkich w G. a Zleceniodawcą gwarancji (Zobowiązanym) tj. Przedsiębiorstwem (...) S.A. Przedmiotowa Gwarancja wadialna wystawiona de facto jedynie na zlecenie ww. Przedsiębiorstwa, nie wywołuje, zatem skutków prawnych wobec Konsorcjum (...), jako grupy wykonawców. W konsekwencji roszczenia z tytułu takiej Gwarancji powstają w razie zaistnienia wymienionych powyżej okoliczności (art 46 ustawy pzp) dotyczących wyłącznie tego Zobowiązanego, który został imiennie wymieniony i objęty gwarancją. W takiej sytuacji zdaniem Sądu Okręgowego zachodzi, więc bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na zawarte w przedmiotowej Gwarancji nieścisłości, co do podmiotowego zakresu gwarancji, może nie uzyskać od Gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego Wykonawcy, który nie został objęty tą Gwarancją. Sąd Okręgowy zwrócił przy tym uwagę na powszechnie znany i stosowany przez ubezpieczycieli formalizm, co do interpretacji zapisów umów ubezpieczeniowych, ogólnych warunków ubezpieczenia czy też gwarancji. W ocenie Sądu Okręgowego bardzo wysoce prawdopodobnym jest, zatem że w przypadku nie podpisania umowy z zamawiającym z winy wykonawcy nie objętego gwarancją, gwarant może odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej zarzucając, że skoro nie „gwarantował” za takiego wykonawcę to też nie ziściły się przyczyny do „uruchomienia gwarancji” a nadto, że w takiej sytuacji w ogóle nie podjąłby decyzji o wystawieniu gwarancji, skoro wzrasta ryzyko odpowiedzialności gwaranta, tj. już nie tylko za jednego wykonawcę ale już za dwóch wykonawców. Dlatego też zastosowanie w tym przypadku interpretacji forsowanej przez obu Skarżących nie jest zdaniem Sądu Okręgowego dopuszczalne, nie zabezpiecza w sposób pewny interesów finansowych Zamawiającego, dysponującego przecież publicznymi środkami pieniężnymi. Sąd Okręgowy odwołuje się w tym miejscu do podobnego stanowiska KIO wyrażonego w uzasadnieniu do wyroków z 15 września 2014 r. sygn. KIO 1785/14 i 7 stycznia 2015 r. sygn. KIO 2694/14, w których uznano, że „Wystawca gwarancji (ubezpieczyciel) nie jest zobowiązany do rozszerzającej interpretacji treści wystawionej przez siebie gwarancji ubezpieczeniowej. Ma, bowiem prawo uznać, że podmiot nie wymieniony wprost w treści gwarancji jest osobą trzecią w stosunku do wystawcy gwarancji, za działania i zaniechania której gwarant nie ponosi odpowiedzialności. A skoro tak, to gwarant może odmówić wypłaty sumy objętej gwarancją w sytuacji, gdy podstawa żądania wypłaty sumy gwarancyjnej będą działania lub zaniechania podmiotu nie wymienionego wprost w treści gwarancji”. (...) Podsumowując Sąd Okręgowy przyjął, że przedmiotowa Gwarancją wadialna wskazuje tylko jednego z Wykonawców wchodzącego w rzeczywistości w skład Konsorcjum (...), a tym samym określa tylko warunki wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w powiązaniu z działaniem lub zaniechaniem tylko tego konkretnego wykonawcy, tj. Przedsiębiorstwa (...) S.A. To z kolei skutkuje uznaniem, że Gwarancja wadialna skuteczna tylko wobec jednego z członków Konsorcjum (...) nie zabezpiecza interesów Zamawiającego a w konsekwencji, że oferta wspólna Skarżących nie została prawidłowo zabezpieczona wadium, co implikuje konieczność ich wykluczenia z postępowania. (…) Stanowisko wyrażone w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka oraz Mateusza Winiarza odnośnie treści gwarancji wadialnej składanej przez konsorcjum: Wniesienie wadium w formie gwarancji wadialnej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. O tym, czy tak jest w konkretnym przypadku, decyduje treść gwarancji wadialnej, która może być ukształtowana różnie. W przypadku gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej zabezpieczającej ofertę konsorcjum nie zawsze wszyscy współwykonawcy muszą być konkretnie wskazani w treści gwarancji. Wystarczające jest rodzajowe oznaczenie współwykonawców. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego) należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. Dopuszczalne jest również wniesienie wadium w postaci gwarancji, w której jako zleceniodawcę (wykonawcę) wskazano tylko jednego ze współwykonawców, o ile z treści gwarancji można wyinterpretować, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Taką oznaką mogłoby być wskazanie w treści gwarancji, że „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” (art. 98 ust. 6 pkt 1 i 3 Pzp) obejmują również działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych gwarantowi współwykonawców. W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zarzucił, że oferta Konsorcjum Foxan powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 14 pzp, jako oferta wykonawcy, który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. Natomiast dokonując wyboru oferty Konsorcjum Foxan jako najkorzystniejszej Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy pzp, które miały wpływ na wynik postępowania, a także wpływają na możliwość poniesienia szkody przez Konsorcjum BTB i uzyskania przez nie zamówienia. {KIO 242/23} W odpowiedzi na odwołanie z 13 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania Konsorcjum Pekum, przedstawiając uzasadnienie takiego stanowiska, które sprowadza się do następujących twierdzeń. Po pierwsze – złożona wraz z ofertą jako przedmiotowy środek dowodowy deklaracja producenta określająca system surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR zawiera w swojej treści błąd, który powoduje, że nie potwierdza zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi w SWZ, co pośrednio zostało zresztą także przyznane w treści odwołania. Ściśle rzecz biorąc ten przedmiotowy środek dowodowy był w odniesieniu do zadania trzeciego częściowo prawidłowy (pozwalał na określenie systemu surowcowego dla rur o mniejszych średnicach), a częściowo błędny, gdyż nie określał systemu surowcowego stosowanego dla rur o średnicach większych niż DN 250, które mają być zastosowane w tej części zamówienia. Po drugie – przepisy ustawy pzp, w szczególności art. 107 ust. 2 i 4, nie dają zamawiającemu możliwości wzywania wykonawców do poprawienia błędów zawartych w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych, czy to pod pozorem uzupełnienia, czy wyjaśnienia, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby, a także w piśmiennictwie [szeroko przywołanym w odpowiedzi na odwołanie]. Natomiast uczynienie zadość żądaniom odwołania prowadziłoby do poprawienia tej oferty w sposób sprzeczny z treścią art. 107 ust. 2 i 4 pzp oraz z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 pkt 1 pzp. O ile dodanie po frazie „Baytherm 41HK01 dla rur o średnicach DN250” dopisku „i większych” spowodowałoby, że deklaracja objęłaby wszystkie materiały wymagane w części trzeciej, o tyle wymagania SWZ ten środek dowodowy mógłby spełniać również w innych wariantach poprawienia, gdyż od strony technicznej możliwe jest stosowanie różnych systemów surowcowych dla rur preizolowanych nawet o tych samych średnicach. Z tego powodu to sam wykonawca musi wiedzieć, jakiego rodzaju materiały dobiera, i umożliwić Zamawiającemu obiektywną weryfikację, czy są to materiały zgodne z wymaganiami SWZ. Konsorcjum BTB i Konsorcjum Foxan jako przystępujący po stronie Zamawiającego w swoich pismach procesowych odpowiednio z 6 i 7 lutego 2023 r. wnieśli również o oddalenie odwołania Konsorcjum Pekum, przedstawiając w większości argumentację zbieżną z odpowiedzią na odwołanie. Natomiast Izba nie wzięła pod uwagę tych pism w zakresie, w jakim prezentują stanowisko sprzeczne z Zamawiającym, w tym przede wszystkim wykraczają poza uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Pekum, gdyż jak wynika to wprost z art. 525 ust. 4 ustawy pzp, czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. {KIO 305/23} W odpowiedzi na odwołanie z 13 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania Konsorcjum BTB, przedstawiając uzasadnienie takiego stanowiska, które sprowadza się do następujących twierdzeń. przepisy p.z.p. nie określają treści gwarancji wadialnej, praktyka rynkowa wykształciła jednak elementy, które powinna zawierać gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona jako wadium w postępowaniu by spełniać swój cel, Po pierwsze, celem wadium jest realne zabezpieczenie zatrzymania przez zamawiającego określonej sumy tytułem swoistej rekompensaty za niewypełnienie niektórych obowiązków wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Po drugie, przedłożona gwarancja daje pewność wypłaty sumy gwarancyjnej na rzecz Zamawiającego także w przypadku, gdyby przesłanki zatrzymania wadium dotyczyły konsorcjanta; nie zawiera żadnej treści pozwalającej na ograniczenie odpowiedzialności gwaranta w tym zakresie. Przeciwnie, gwarant zobowiązał się wypłacić kwotę gwarancji nawet nie w razie zaistnienia jednej z przesłanek zatrzymania wadium, ale samego stwierdzenia w żądaniu Zamawiającego, że jedna z przesłanek zatrzymania wadium została spełniona; stwierdzenie to nie wymaga nawet żadnego uzasadnienia, co wprost zostało wskazane w treści gwarancji. Po trzecie, Odwołujący nadinterpretuje spotykane w orzecznictwie obiekcje wobec wniesienia wadium w postaci gwarancji, w ramach której wymieniony jest jeden podmiot wchodzący w skład konsorcjum – ignoruje fakt, że zgodnie z uzasadnieniem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 każdorazowo należy badać konkretne sformułowanie gwarancji oraz wynikającą z niego rzeczywistą ochronę interesów, które ma zabezpieczać wadium, albo brak takiej ochrony. A sposobów realizacji tej ochrony jest wiele. Po czwarte, można z łatwością wyobrazić sobie takie sformułowania gwarancji ubezpieczeniowej, w wypadku których fakt pominięcia konsorcjantów mógłby zagrozić możliwości skorzystania z wadium. Jednak do takich sformułowań nie zalicza się jednak to, które zostało użyte w gwarancji wystawionej na potrzeby przedmiotowego postępowania przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. i przedłożonej Zamawiającemu przez Konsorcjum Foxan. Konsorcjum Foxan jako przystępujący po stronie Zamawiającego w piśmie procesowym z 13 lutego 2023 r. również wniosło o oddalenie odwołania Konsorcjum BTB, przedstawiając argumentację zbieżną z odpowiedzią na odwołanie. {KIO 242/23, KIO 305/23} W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby którekolwiek z odwołań podlegało w całości odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w części III, której dotyczą odwołania, gdyż również złożyli ofertę na to zadanie. Jednocześnie mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, które dotyczą odrzucenia oferty Konsorcjum Pekum albo zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Konsorcjum Foxan, która została wybrana jako najkorzystniejsza. {KIO 242/23} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przywołane powyżej za odwołaniem okoliczności dotyczące badania oferty Konsorcjum Pekum przez Zamawiającego odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, więc wystarczające będzie ich uzupełnienie i podsumowanie. Przedmiotem tego zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na wymianie istniejących sieci cieplnych wykonanych w systemie tradycyjnym na sieć cieplną w technologii rur preizolowanych w Olsztynie, m.in. w rejonie ul. Metalowej (którego dotyczy część III tego zamówienia), z materiałów wykonawcy, zgodnie z opracowanym projektem budowlanym, który stanowi załącznik do SWZ. Przy czym zakres prac budowlano-montażowych obejmuje: demontaże i prace rozbiórkowe, prace ziemne, zakup, dostawę i montaż armatury i rurociągów, zagospodarowanie i uporządkowanie terenu, budowę sieci cieplnych [zob. rozdział IV pkt 4.1. i 4.4.1 lit. a) SWZ]. Załącznik nr 4 do SWZ – Specyfikacja technicznej wykonania i odbioru robót {dalej: STWiOR}, pkt 3. Wymagania techniczne. Sieci cieplne, w pkt 3.3. Izolacja cieplna określa wymagania dla izolacji poliuretanowej wszystkich elementów (rur prostych, kształtek, armatury i złącz), w tym że musi być wykonana z zastosowaniem systemów surowcowych o zerowym oddziaływaniu na warstwę ozonową (nie dopuszcza się stosowania systemów pienionych za pomocą freonów twardych czy miękkich albo CO2). Przede wszystkim w zamieszczonej w kolejnym pkt, czyli 4. Tabeli 1. następująco określono wymagane parametry i metody badań przez wskazanie stosownych norm [albo wskazano metodę określania wielkości danego przez wskazanie właściwej normy – dot. pkt 2), 4) i 9) poniżej] dla izolacji z pianki PUR: 1) gęstość pozorna ρ – min. 55 kg/m3 – PN-EN 253; 2) gęstość pozorna po starzeniu ρ w kg/m3 – PN-EN 253; 3) wytrzymałość na ściskanie w kierunku promieniowym przy 10% odkształceniu σ10 – min. 0,3 MPa – PN-EN 253; 4) wytrzymałość na ściskanie w kierunku promieniowym przy 10% odkształceniu po starzeniu g10 w MPa – PN-EN 253; 5) chłonność wody po gotowaniu WAv – max 10%m/m – 10 PN-EN 253; 6) chłonność wody po gotowaniu WAv – min. 0,75 V1/V0 – PN-EN 253; 7) współczynnik przewodzenia ciepła przed starzeniem λ50 – max 0,026 W/mK – PN-EN ISO 8497, PN-EN 253; 8) struktura komórkowa (wymiar komórek) d – max 0,5 mm, PN-EN 253; 9) struktura komórkowa (wymiar komórek po starzeniu) d w mm – PN-EN 253; 10) struktura komórkowa (udział komórek zamkniętych) \|/ośr – min. 88%v/v – PN-EN 253. Jednocześnie w ramach zamieszczonego w pkt 3.9. wykazu dokumentów wymaganych przy składaniu ofert wymieniono: 1) oświadczenie, że oferowany system preizolowany spełnia wszystkie aktualne normy oraz wymagania jakościowe wymienione w STWiOR, 2) deklarację określającą system surowcowy zastosowany do produkcji pianki PUR (który powinien być zgodny z systemem wpisanym do Krajowej oceny technicznej), 3) sprawozdanie z badania współczynnika przewodzenia przed starzeniem przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium badawcze na rurze badanej zgodnie z normami PN-EN ISO 8497 oraz PN-EN 253 (przy czym wartość współczynnika przewodzenia ciepła ma być podana wraz z wynikami badań gęstości, wielkości komórek, składu gazu w komórkach oraz wytrzymałości na ściskanie pianki PUR z zastosowanego systemu surowcowego), 4) sprawozdanie z badań typu wykonanych zgodnie z normą PN-EN ISO 8497 oferowanych złączy mufowych zawierające… [dalej wskazano, o jakie chodzi wyniki badań, co pozostaje poza zakresem rozpoznania niniejszej sprawy]. Wyszczególnienie dokumentów z pkt 3.9. STWiOR zostało powtórzone – z wyjątkiem, o którym mowa poniżej – w ramach zamieszczonej w rozdziale VI SWZ informacji o przedmiotowych środkach dowodowych, które należy złożyć wraz z ofertą, gdzie w pkt 6.1. m.in. w lit. a) deklaracja, w lit. b) sprawozdanie z badań, w lit. d) zestawienie materiałów zostały wskazane jako żądane przez Zamawiającego, na potwierdzenie zgodności oferowanych urządzeń [jak określono tu rury i elementy armatury] z wymaganiami określonymi w STWIOR, przedmiotowe środki dowodowe. Co istotne, w pkt 6.5. SWZ Zamawiający zastrzegł, że jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że będzie to dotyczyło potwierdzeniu zgodności z echami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Deklarowany system surowcowy, z którego wykonano piankę PUR, nie był przedmiotem oceny w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast oświadczenie wymienione jako pierwsze w pkt 3.9. STWiOR ostatecznie (w pkt 2. zestawu nr 5 zmian treści SWZ z 2 grudnia 2022 r.) zostało wprowadzone jako pkt 15 lit. c Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ. Konsorcjum Pekum złożyło ofertę na wszystkie trzy części tego zamówienia, co wynika wprost z treści wypełnionego formularza oferty, w którym uwzględniono również oświadczenie, że oferowany system preizolowany spełnia wszystkie aktualne normy oraz wymagania jakościowe wymienione w STWiOR [plik nr 1]. Niezależnie od powyższego oferta Konsorcjum Pekum co do jej przedmiotu zawiera w szczególności poniżej wymienione oświadczenia i dokumenty, które zostały złożone [z wyjątkiem ostatniej kategorii wymienionych poniżej dokumentów] bez przypisania do określonej części zamówienia. Po pierwsze – pięć deklaracji składanych w imieniu producenta Logstor International sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu {dalej: Logstor International} [plik nr 2], w tym: pierwsza – dotycząca łącznie spełniania wymagań Zamawiającego określonych w pkt 3.1.-3.8. STWiOR [a więc zarówno w odniesieniu do rur, jak i armatury] oraz sześciu wskazanych z nr PN-EN, złożona w intencji uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 1) STWiOR; • druga – dotycząca stosowanego systemu surowcowego pianki PUR [ponieważ interpretacja jej treści była sporna, dalej zostanie szerzej omówiony], złożona w intencji uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 2) STWiOR; • trzecia – dotycząca przewodniości cieplnej izolacji PUR, złożona w intencji uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 3) STWiOR w zw. z Tabelą 1.; • czwarta i piąta – dotyczące odpowiednio złączy mufowych i kolanowych, złożone w intencji uczynienia zadość pkt 3.9. ppkt 4) STWiOR [dokumenty bez większego znaczenia dla tej sprawy] • Po drugie – Krajową Ocenę Techniczną ITB-KOT-2017/0187 wydanie 4, do której odesłano w pierwszej i drugiej deklaracji, jako dokumentu potwierdzającego treść zawartych w nich oświadczeń [plik nr 8]; Po trzecie – protokoły z badań przeprowadzonych przez IMA Drezno, do których odesłano w trzeciej deklaracji, jako dokumentów potwierdzających zawarte w niej oświadczenie (dokumenty złożone w języku angielskim i polskim): • nr V384/21.1 „Identyfikacja preizolowanej rury zespolonej Ø 60 mm/140 mm z aluminiową barierą dyfuzyjną typu linia Conti wyprodukowanej przez LOGSTOR A/S Pianka systemu BASF H2130/10”, skrócony tytuł: „Przewodność cieplna (przed starzeniem) – H2130/10 [pliki nr 10 (ang.) i 11 (pol.)]; nr V275/21 „Identyfikacja preizolowanej rury zespolonej φ323/500 mm typu linia Spiral conti wyprodukowanej przez LOGSTOR AS Pianka PUR systemu Baytherm 41HK01”, skrócony tytuł: „Przewodność cieplna (przed starzeniem) linia Spiral conti – 41HK01” [pliki nr 12 (ang.) i 13 (pol.)]. • Po czwarte – sprawozdania z badań przeprowadzonych przez Veolię Warszawa, w tym trzy dotyczące poszczególnych rodzajów złączy mufowych, do których odesłano w czwartej deklaracji, i jedno dotyczące złączy mufowych kolanowych, do którego odesłano w piątej deklaracji, jako dokumentów potwierdzających treść zawartych w nich oświadczeń [pliki nr 14-17]. Po piąte – trzy wykazy materiałów preizolowanych, odrębnie dla każdego zadania, zawierające tabele, w których podano liczbę szt. dla określonych z nazwy, nr materiałowego i nr poz. rur, muf, zaworów i innych materiałów, które mają być użyte do wykonania sieci cieplnej w technologii preizolowanej w danej lokalizacji [pliki nr 18a, 18b i 18c]. Brzmienie oświadczenia zawartego w drugiej z powyżej wspomnianych deklaracji producenta Logstor International, które było podstawą faktyczną decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty: W nawiązaniu do zapisu Zamawiającego zawartego w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót postępowania MPEC/PE-EZ/226/22 punkt 3.9 ppkt 2, LOGSTOR International Sp. z o. o. oświadcza, że rury preizolowane oferowane przez naszą firmę produkowane są z zastosowaniem systemów surowcowych pianki PUR: - BASF H2130/10 dla rur preizolowanych o średnicach do DN200 włącznie - Baytherm 41HK01 dla rur o średnicach DN250. Oferowane rury produkowane są z zastosowaniem ciągłej metody produkcji oraz posiadają aluminiową barierę dyfuzyjną. Systemy surowcowe, ciągła metoda produkcji rur oraz bariera dyfuzyjna wpisane są do Krajowej Oceny Technicznej Nr ITB-KOT-2017/0187 wyd. 4. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Konsorcjum Pekum, gdyż ustalił, że z oświadczenia tego jednak nie wynika, jaki system surowcowy jest stosowany dla rur powyżej DN 250 mm, a takie będą zgodnie z zestawieniem materiałów zastosowane przy Zadaniu 3 – w rejonie ul. Metalowej (stosowane będą rury o średnicy DN 350 mm). W konsekwencji Zamawiający uznał, że powyższy (…) dokument w odniesieniu do Zadania 3 jest błędny, ponieważ nie określa systemu surowcowego zastosowanego do produkcji pianki PUR dla części rur preizolowanych stosowanych w tym zadaniu. Z kolei całość uzasadnienia prawnego sprowadza się do wyczerpującego przedstawienia interpretacji art. 107 ust. 7 pzp jako przepisu, który znajduje zastosowanie do sytuacji niezłożenia w ogóle lub złożenia niekompletnego środka przedmiotowego, natomiast już nie do przypadku, gdy zawiera on błędy – w odróżnieniu od przepisu art. 108 ust. 1 pzp dotyczącego podmiotowych środków dowodowych, które podlegają uzupełnieniu również w takiej sytuacji. Tymczasem przeprowadzona powyżej analiza dokumentów oferty złożonej przez Konsorcjum Pekum prowadzi do wniosku, że przedmiotem tej oferty jest przebudowa sieci cieplnych we wszystkich lokalizacjach objętych tym zamówieniem przy zastosowaniu materiałów konkretnych producentów, w tym rur preizolowanych producenta Logstor International. Rury te produkowane są z zastosowaniem ciągłej metody produkcji, posiadają aluminiową barierę dyfuzyjną, a także produkowane są z zastosowaniem jednego z dwóch konkretnie wskazanych systemów surowcowych pianki PUR, z których każdy spełnia wymagane parametry techniczne opisu przedmiotu zamówienia, co potwierdzają wymagane w tym zakresie sprawozdania z badań wykonanych przez uprawnione do tego niezależne instytucje. Przy czym z zarówno z tych dokumentów, jak i dodatkowo złożonej Krajowej Oceny Technicznej wynika, że Logstor International stosuje następująco te systemy surowcowe: BASF H2130/10 dla rur preizolowanych o średnicy nominalnej do 200 mm włącznie, natomiast Baytherm 41HK01 dla rur o średnicy nominalnej 250 mm i większych. Wobec tego nie tyle nie wiadomo, jaki system surowcowy pianki PUR jest stosowany przez Logstor International przy produkcji rur o średnicy DN 350, co informacja ta nie została odzwierciedlona w miejscu na to przeznaczonym wg SWZ, czyli w dokumencie zażądanym w pkt 6.1. lit. a) SWZ, który jest w tym zakresie niekompletny. Przy czym gdyby Konsorcjum Pekum zdecydowało się na złożenie tych dokumentów odrębnie dla każdej części zamówienia, a także gdyby uznać, że złożony wraz z ofertą dokumenty dotyczy dwóch pierwszych części, różnica sprowadzałaby się do tego, że dla części trzeciej wystąpiłby stan niezłożenia dokumentu, o którym mowa w pkt 6.1. lit. a) SWZ. Niesporne było w sprawie, że gdyby oferta Konsorcjum Pekum nie została odrzucona, byłaby ofertą najwyżej ocenioną według kryteriów oceny ofert również w części trzeciej tego zamówienia. Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp [przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popz] – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. W szczególności stosownie do art. 105 ust. 1 pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Z kolei według art. 106 ust. 1 zd. 1 pzp zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Reasumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty odnośnie przedmiotu świadczenia, jest konieczność odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oferty jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury uzupełniania z art. 107 ust. 2 pzp, jeżeli zamawiający przewidział to w dokumentach zamówienia. Niezależenie od tego zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 pzp może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych. Omówione powyżej przepisy właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) [patrz uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11]. Temu celowi służą instytucje prawne, zarówno poprawianie czy wyjaśnienie oferty oraz uzupełnienie lub wyjaśnienie podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych, jak i stosowanie reguł wykładni oświadczeń woli, które mają charakter obligatoryjny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zaniechanie podjęcia takich czynności należy uznać za działanie nie tylko sprzeczne z przepisami prawa, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. W okolicznościach tej sprawy oznacza to, że choć Odwołujący nie dołożył należytej staranności przy sporządzaniu oferty, co jednak nie spowodowało, że z kolei przy dołożeniu należytej staranności przez Zamawiającego przy badaniu tej oferty nie mógł i nie powinien odczytać jej treść w sposób, który zrekonstruowano w ramach poczynionych powyżej ustaleń. Gdyby Zamawiający nie zaniechał ustalenia treści oferty na podstawie całokształtu informacji zawartych w złożonych dokumentach, nie miałby wątpliwości, że jego obowiązkiem jest wezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego jako niekompletnego w stosunku do treści oświadczenia woli wynikającego ze złożonej oferty. {KIO 305/23} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie jako „Gwarant” w wystawionej 28 listopada 2022 r., w związku ze złożeniem przez Foxan sp. z o.o. z siedzibą w Smolajnach jako „Wykonawcę” oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia [którego nazwę oraz oznaczenie dokładnie podano], w „Wadium (Gwarancja ubezpieczeniowa)” nr 280000198566 zobowiązało się względem Zamawiającego [którego dokładną firmę i adres dokładanie podano], że wypłaci mu kwotę wadium [właściwą kwotę podano liczbowo i słownie], bezwarunkowo i nieodwołalnie, po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Przy czym Gwarant, określając okres ważności tej gwarancji jako pokrywający się z okresem związania oferty, zastrzegł jednocześnie, że wszelkie roszczenia powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji. Na podstawie treści powyższej gwarancji ani nie sposób stwierdzić, że ujawnia ona Zamawiającemu jako uprawnionemu wolę Gwaranta objęcia zaciągniętym zobowiązaniem zabezpieczenia oferty złożonej wspólnie przez Foxan i DMPRI F. W. Nic nie wnosi w tym zakresie ani złożone wraz z ofertą pełnomocnictwa konsorcjalne ani złożony na rozprawie wypełniony „Wniosek o zawarcie umowy o gwarancję ubezpieczeniową kontraktową”. Z datowanego na 23 listopada 2022 r. pełnomocnictwa wynika jedynie umocowanie Foxanu do „wniesienia wymaganego przez zamawiającego wadium”, co w oczywisty sposób nie odnosi się do tego, czy korzystając z tego uprawnienia Foxan dopilnował, aby treść gwarancji była prawidłowa. Jednocześnie oczywiste jest, że takie postanowienie umowne nie stało na przeszkodzie, a chronologia zdarzeń wręcz sprzyjała temu, aby wskazać w komparycji gwarancji jako wykonawców składających ofertę Konsorcjum Foxan. Abstrahując od braku możliwości stwierdzenia, czy złożony na rozprawie w postaci wydruku wniosek był podstawą wydania tej konkretnej gwarancji, co prawda ujawnia on zamiar Foxanu realizacji umowy w sprawie tego zamówienia wspólnie z DMPRI F. W., ale nie zawiera żadnych innych danych, które pozwalałyby Gwarantowi zbadać kondycję tego podmiotu. Tymczasem działając według wzoru wniosku Foxan musiał podać szczegółowe dane dotyczące wielu aspektów działalności gospodarczej, w tym m.in. odnośnie: dotychczas zrealizowanych kontraktów, kontraktów w realizacji, ewentualnych roszczeń wynikłych z niewykonania lub nienależytego wykonania tych umów, udzielonych poręczeń, zaciągniętych kredytach, transakcjach na rynku instrumentów terminowych i pochodnych, obciążeniach majątkowych, zawartych umowach leasingu, struktury należności z tytułu dostaw i usług w określonych przedziałach czasowych. Reasumując, z powyższego dokumentu wynika jednoznacznie, że gwarancja została wystawiona w związku ze złożeniem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty samodzielnie przez Foxan. Jednocześnie Przystępujący nie wykazał, aby okoliczności towarzyszące wystawieniu gwarancji pozwalały na interpretację, że przez „Wykonawcę” należy rozumieć konsorcjum, w którego skład wchodzi Foxan i DMPRI F. W., które faktycznie złożyło ofertę w tym postępowaniu Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, m.in. jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy. Odpowiednikiem tego przepisu w poprzednim stanie prawnym był art. art. 24 ust. 2 pkt 2 popzp, który nakazywał wykluczenie z postępowania wykonawców, który nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert. Przy czym nie budziło wątpliwości, że za brak wadium wypełniający tak określoną przesłankę wykluczenia uznać należy nie tylko fakt niewniesienia wadium w ogóle, ale także wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy – wadium, które w świetle zidentyfikowanych okoliczności faktycznych lub prawnych nie będzie mogło posłużyć do zabezpieczenia roszczeń zamawiającego np. na skutek wad stanowiącej wadium gwarancji ubezpieczeniowej, a w konsekwencji nieskuteczności gwarancji. W realiach niniejszej sprawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia złożyli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która oczywiście jest jedną form wniesienia wadium dopuszczoną przepisami ustawy. Gwarancja ubezpieczeniowa, mimo jej powszechnego stosowania w obrocie, nie doczekała się jednak szczegółowego uregulowania w prawie polskim, w szczególności nie ma przepisów, które obligowałyby do złożenia gwarancji ubezpieczeniowej o określonej treści. Dlatego też strony w drodze umownej mogą kształtować zobowiązania wynikające z umowy gwarancji, w tym zakres odpowiedzialności gwaranta. Jednakże skoro wykonawcy wchodzący w skład Konsorcjum Foxan zdecydowali się na wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, musiała ona spełnić podstawy cel wadium, jakim jest należyte zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego i właśnie ten aspekt wyznacza skuteczność gwarancji wadialnej. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17 wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 popzp [obecnie art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy pzp]. Już tylko z tej przyczyny stanowisko, że zabezpieczenie interesów zamawiającego wyłącznie w kontekście działań Foxanu jako lidera Konsorcjum Foxan i tych zależnych od niego jest wystarczające dla spełnienia przesłanki skuteczności gwarancji wadialnej, nie znajduje swojego uzasadnienia. Tym bardziej, że SWZ przewiduje kategorie oświadczeń lub dokumentów dotyczących DMPRI F. W. jak partnera tego konsorcjum, które musiałby być podpisane lub złożone (lub poświadczone za zgodność z oryginałem) także przez ten podmiot i nie mogło zostać to konwalidowane samodzielnie przez Foxan jako lidera. To z kolei mogło doprowadzić do ziszczenia się przesłanek określonych w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp. Tym samym zabezpieczenie wyłącznie przed konsekwencjami działań lub zaniechań lidera konsorcjum nie mogło w pełni zabezpieczać interesów Zamawiającego. Przechodząc do dalszych rozważań, przypomnieć należy, że o przesłankach realizacji gwarancji decyduje – jak to Sąd Najwyższy wyjaśnił i podkreślał – treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta etc.) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji nie wszystkich wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 popzp, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia sformułowanego jako „z przyczyn leżących po jego stronie" (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 popzp). Zgodnie ze wskazówkami Sądu Najwyższego w powyżej wskazanym orzeczeniu rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 kc (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) – czy wyżej wskazane określenie obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawcy w niej wymienieni również ponoszą za to zaniechanie odpowiedzialność. Innymi słowy, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Po dokonaniu analizy zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego skład orzekający Izby uznał, że dokument złożony przez Konsorcjum Foxan nie czynił zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów. Dostrzeżenia wymagało w pierwszej kolejności, że konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę dla wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). Ponadto ustawa pzp w art. 97 ust. 7 określa dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce. Powyższe dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej. Z treści gwarancji musiała zatem wynikać konieczność wypłaty przez ubezpieczyciela kwot wymienionych w gwarancji w sytuacjach, które zgodnie z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium. W opisanych powyżej realiach tej sprawy, ponieważ ofertę w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 pzp), możliwość zaspokojenia interesów Zamawiającego, tj. uzyskanie zagwarantowanej zapłaty wadium musiało obejmować wszystkie wskazane działania lub zaniechania „Wykonawcy”, rozumianego w tym przypadku jako dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, ewentualnie w treści gwarancji ubezpieczeniowej wyraźnie lub choćby w wystarczającym stopniu zrównane musiały zostać pojęcia „z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy” oraz „ z przyczyn, za które Wykonawca odpowiada”. W pierwszej kolejności Izba odniosła się jednak do kwestii solidarności zobowiązania współkonsorcjantów względem zamawiającego, przyjmując za Sądem Najwyższym, że zobowiązanie to ma taki właśnie, tj. solidarny charakter. Według Zamawiającego powodować to ma niejako automatyzm w przyjęciu, że skoro podmioty odpowiadają za wykonanie bądź niewykonanie zobowiązania solidarnie, a odpowiedzialność zleceniodawców (lidera i pierwszego partnera konsorcjum) ujawnionych w treści gwarancji względem Zamawiającego nieodłącznie wiąże się także z odpowiedzialnością za działania trzeciego członka (drugiego partnera) Konsorcjum, winno mieć to odzwierciedlenie w ocenie skuteczności udzielonej przez gwaranta gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Zdaniem składu orzekającego Izby solidarność współkonsorcjantów względem Zamawiającego nie miała zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Natomiast takie znaczenie ma wyłącznie okoliczność, którą potwierdził także i Sąd Najwyższy w przywołanym powyżej orzeczeniu, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r. ze zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi natomiast o wymagalności roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym stwierdzenie, iż ani sposób ukształtowania, ani treść stosunku prawnego podstawowego (zamawiający - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta. Odpowiedzialność ta jest bowiem wyznaczona samą treścią gwarancji. Z pewnością zaś rozważania dotyczące gwarancji bankowej należy odnieść także i do gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie zarówno podobieństwo jak i charakter oraz cel obu tych instytucji prawnych. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. sygn. akt I CKN 37/96, istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne względem gwaranta. W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli – jak w niniejszej sprawie – członkowie Konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec Zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawców zlecających udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego, według terminologii analizowanej gwarancji „Zobowiązanego”) należy rozumieć nie tylko podmioty oznaczone w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecydują lub zdecydowały się one złożyć ofertę. Tymczasem na próżno szukać w treści powyżej wskazanej gwarancji ubezpieczeniowej takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości gwaranta co do działania zlecających również w imieniu innego podmiotu. Przeciwnie, podkreślane jest wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie „Wykonawcy”, i leżące po „jego” stronie (nie „podmiotów powiązanych” czy „innych współwykonawców”), jako podmiotu w sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich podmiotów definicją „przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego”. Przeciwnie, z jej treści – ani wprost, ani w sposób domniemany – nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność gwaranta także poza wprost wskazane w niej „przyczyny leżące po stronie Zobowiązanego”. Wyłącznie zatem od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, że obejmowała także przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie „jest odpowiedzialny”. Podkreślić należy, że ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także i „przyczyn, za które Wykonawca odpowiada” istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta. A wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej wynika, iż zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Gwarant udziela bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku, a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności. Stąd zdaniem składu orzekającego Izby gwarant w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej precyzyjnie określa, za jakie działania lub zaniechania i jakiego podmiotu bierze odpowiedzialność. W konsekwencji uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie wyłączny – zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy – zakres odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie na niektórych członków konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 97 ust. 7 pkt 2-4pzp może być przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów. Biorąc powyższe pod uwagę, aby uznać złożenie gwarancji ubezpieczeniowej za skuteczne, z przedłożonego przez Konsorcjum dokumentu gwarancji powinien w jakikolwiek sposób wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp dotyczyć będą „Wykonawcy" rozumianego jako wszyscy członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę, bądź, że dotyczy warunków aktualizujących odpowiedzialność gwaranta rozumianych szerzej aniżeli „leżących po stronie wykonawcy”. Tymczasem z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji ubezpieczeniowej okoliczności takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób ich na żadnej podstawie domniemywać czy uzyskać w drodze wykładni gwarancji. Okoliczności, jakie należy brać pod uwagę przy dokonywaniu wykładni umowy (co stosować należy i do gwarancji) to przede wszystkim: zgodny zamiar stron i cel umowy, literalne brzmienie spornego postanowienia oraz całej umowy, kontekst słowny, w jakim postanowienie to zostało użyte w umowie, a nadto szeroko rozumiany kontekst sytuacyjny towarzyszący zawarciu danej umowy, przykładowo: czynności dokonywane przez strony przed zawarciem umowy, a związane już z jej zawarciem, czas, miejsce, przedmiot umowy, doświadczenie jej stron w obrocie, sytuacja osobista stron, itp. (por. m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września 2017 r. sygn. akt I ACa 309/17, LEX nr 2402400). A jak już wyżej nadmieniono – za przyjęciem, że gwarant swoją wolą obejmował nie tylko odpowiedzialność za wskazany w jej treści jako zleceniodawca podmiot, ale także inne, współdziałające z nim podmioty, a także inne przesłanki aktualizujące jego odpowiedzialność niż wprost określone „przyczyny leżące po stronie Wykonawcy” nie przemawiają ani literalne brzmienie gwarancji, ani ustalone zwyczaje, ani praktyka ubezpieczeniowa, ani żadna inna okoliczność. A z uwagi na powszechnie stosowany przez ubezpieczycieli formalizm gwarancji, jakakolwiek interpretacja rozszerzająca nie jest zdaniem składu orzekającego Izby dopuszczalna. Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (sygn. akt III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie, odpowiedzialność ta nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd stwierdził, że bank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji bezwarunkowej i na pierwsze żądanie może uchylić się od spełnienia świadczenia, jeżeli żądanie beneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 3531 kc) albo stanowi nadużycie prawa (art. 5 kc). Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu niektórych wykonawców, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. W doktrynie wskazuje się, że gwarant może bronić się względem beneficjenta zarzutami wynikającymi z treści gwarancji {M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna, 1994 nr 2, s. 20, A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste wierzytelności, Sopot 1997, s. 173; G. Tracz, Umowa gwarancji, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązaniaczęść szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoil (red.), Prawo bankowe. Komentarz. Tom I, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja bankowa, R. Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283). Z uwagi na powyższe skład orzekający Izby nie mógł podzielić stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że powyższa gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na jednego z członków Konsorcjum Foxan zabezpiecza interesy Zamawiającego, a tym samym jest prawidłowa. Skład orzekający Izby w pełni podzielił zatem stanowisko i argumentację Sąd Okręgowego w Gdańsku wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/19 {wydanego, co istotne, po przywoływanym przez Przystępującego wyroku Sądu Najwyższego}, wskazujące na konieczność objęcia treścią gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum, które jest również ugruntowane w orzecznictwie {por. wyroki zespołów arbitrów z: 25 września 2002 r. sygn. akt UZP/ZO/O-1221/02, 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z: 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, 5 maja 2015 r. sygn. akt KIO 813/15, 22 maja 2015 r. sygn. akt KIO 974/15, 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 1936/15, 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, 8 października 2015 r. sygn. akt: KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, 2 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2287/15, wyroki sądów powszechnych: Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca 39/05, Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt XII Ga 697/15). Pogląd taki wyrażany jest również w piśmiennictwie {por. m.in. Gwarancja ubezpieczeniowa członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum zamówienia publicznego, Eugeniusz Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości Ubezpieczeniowe 1/2014, Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium – kontrowersje interpretacyjne, PZP 2008, nr 2). W ocenie składu orzekającego Izby konieczne było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 58 ust. 1 w związku z ust. 5 pzp), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku „gwarancyjnego” działa także w imieniu i na rzecz innych uczestników jako wykonawców – którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu przetargowym ofertę – po to, aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes finansowy zamawiającego (jako beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej przez gwaranta – zakład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany – zleceniodawca gwarancji (lub inny podmiot z nimi powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się ze swych powinności. Tymczasem zdaniem składu orzekającego Izby w tej sprawie zachodzi bardzo poważne ryzyko, że Zamawiający z uwagi na nieścisłości co do podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji nie uzyskałby od gwaranta sumy gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją. A raz jeszcze zwrócić należało na uwagę, iż sytuację taka nie ma charakteru hipotetycznego. Reasumując, w warunkach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zaktualizowały się przesłanki do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenia Konsorcjum z tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. {KIO 242/23, KIO 305/23} Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów objętych zarzutami odwołań miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 1. sentencji. Ponieważ Zamawiający w całości przegrał obie sprawy, stosownie do takiego wyniku powinien w całości ponieść koszty, na które złożył się uiszczony przez Odwołujących wpis oraz wynagrodzenie pełnomocników Odwołujących, stąd na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia orzeczono, jak w pkt 3. i 4. sentencji. Ponadto na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 powyższego rozporządzenia w sprawie sygn. akt KIO 242/23 zasądzono wnioskowane przez pełnomocnika Odwołującego koszty dojazdu, z ograniczeniem ich wysokości do odpowiadającej wyliczeniu załączonemu do złożonej faktury VAT, czyli wg tzw. kilometrówki. Jednocześnie Izba nie uznała za uzasadnione zasądzanie kosztów wynikłych z wyjazdu pełnomocnika na termin posiedzenia, który został zniesiony, o czym przy dołożeniu należytej staranności mógł powziąć wiedzę, podobnie jak doliczanie kwoty VAT do kosztów przejazdu. 34 …

…Sygn. akt:KIO 301/21 POSTANOWIENIE z dnia 17 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika w dniu 17 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 27 stycznia 2021r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FOXMET Sp. z o.o. ul. Kopalniana 9a, 44-230 CzerwionkaLeszczyny (Lider) oraz Universal Energy Sp. z o.o. ul. Oświęcimska 54, 41-400 Mysłowice (Partner) w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom przy udziale przystępującego: Tree Capital Sp. z o.o. Łubna 50 C, 05-532 Baniocha, po stronie zamawiającego orzeka: 1.odrzuca odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FOXMET Sp. z o.o. ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny (Lider) oraz Universal Energy Sp. z o.o. ul. Oświęcimska 54, 41400 Mysłowice (Partner) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………… Uzasadnienie Odwołanie Na podstawie art. 513 pkt 1) i pkt 2) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) zwanej dalej „Nowym Pzp", wniesiono odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego oraz zaniechania podjęcia przez Zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej o wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia nieprzekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), którego przedmiotem jest Likwidacja obiektów budowlanych SRK S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadnia Kopalń Część I: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Gigant” Etap I i Etap II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Pstrowski” Zabrze. Część II: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Staszic” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Pstrowski” Zabrze. Część III: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.Pompownia "Dębieńsko" dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Dębieńsko” Czerwionka Leszczyny - znak sprawy: ZP-CZOK/0009/20 (dalej zwanym „Postępowaniem"), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 maja 2020 r. pod numerem 541252-N2020. Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 7) nowego Pzp Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego, polegających na: 1.Zaniechaniu odrzucenia oferty Tree Capital Sp. z o.o., 05-532 Baniocha, ul. Lubna 50C (dalej „Tree Capital") w zakresie Części III zamówienia jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania; 2.Ponownym zwróceniu się do wykonawcy Tree Capital pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. z wezwaniem do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń udzielonych wcześniej na wezwanie z dnia 3 sierpnia 2020 r. oraz złożenia dowodów, w sytuacji gdy poprzednio ww. wykonawca nie podał informacji żądanych przez Zamawiającego; 3.Dokonaniu wyboru oferty Tree Capital jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, w zakresie Części III zamówienia; - wskutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tree Capital jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w zakresie Części III zamówienia, podczas gdy treść udzielonych przez Tree Capital wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, 2.art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez ponowne zwrócenie się do wykonawcy Tree Capital pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty, w sytuacji gdy treść uprzednio udzielonych ogólnikowych i gołosłownych wyjaśnień (w odpowiedzi na wezwanie z dnia 3 sierpnia 2020 r.) nie obejmowała informacji wymaganych przez Zamawiającego oraz dowodów, a w konsekwencji nie potwierdzała braku rażąco niskiej ceny w ofercie ww. wykonawcy; 3.art. 91 ust. 1 ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez dokonanie wyboru oferty Tree Capital jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, w zakresie Części III zamówienia, podczas gdy oferta wyżej wymienianego wykonawcy podlega odrzuceniu. Wobec wskazanych czynności (zaniechań) Zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przytoczonymi przepisami ustawy, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części III zamówienia; 2.dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Tree Capital w zakresie Części III zamówienia; 3.powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części III zamówienia spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz szkoda Odwołujący jest czynnie legitymowany do wniesienia niniejszego odwołania, na zasadzie art. 505 ust. 1 Nowego Pzp, bowiem posiada on interes w uzyskaniu zamówienia (złożona przez Odwołującego oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w zakresie Części III zamówienia). W wyniku naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. Termin do wniesienia odwołania Zawiadomienie o dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał drogą elektroniczną w dniu 22 stycznia 2021 r., toteż 5-dniowy termin zawity do wniesienia odwołania wskazany w art. 515 ust. 2 pkt 2) Nowego Pzp został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, Zgodnie z art. 514 ust. 2 Nowego Pzp, odwołujący przekazał zamawiającemu odwołanie w formie elektronicznej przed upływem terminu wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Z regulacji art. 514 ust. 3 Nowego Pzp wynika domniemanie, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z art. 7 pkt 23) Nowego Pzp, przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2019 r. poz. 123 i 730). W tym stanie rzeczy przesłanie kopii odwołania Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (adres poczty e-mail wskazany w SIWZ) stanowi wypełnienie obowiązku, o którym mowa w art. 514 ust. 2 Nowego Pzp. Odwołanie uzasadnienie I. Wprowadzenie Postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Likwidacja obiektów budowlanych SRK S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadnia Kopalń - Część I: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Gigant" Etap I i Etap II - Pompownia "Pstrowski" Zabrze, Część II: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Staszic" - Pompownia "Pstrowski" Zabrze, Część Ili: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia "Dębieńsko" (znak sprawy: ZP-CZOK-0009/20) prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Z informacji z otwarcia ofert z dnia 18 czerwca 2020 r. wynika, że w postępowaniu złożono 18 ofert, z czego 14 ofert dotyczyło Części III zamówienia. Za wykonanie tej części zamówienia wykonawca Tree Capital zaoferował cenę 2 029 500,00 zł brutto (przy czym ceny pozostałych ofert zamykały się w przedziale od 1 537 500,00 zł brutto do 249 483 593,70 zł brutto), zaś Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 2 445 852,00 zł brutto w tym na Część III: 744 634,69 zł brutto. W związku z ustaleniem, iż cena zaproponowana przez Tree Capital za wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie Części III jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wynoszącej 7 310 674,25 zł brutto, pismem z dnia 23 czerwca 2020 r. Zamawiający zwrócił się do ww. wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wezwanie zawierało wymóg wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz rodzaju i wysokości kosztów realizacji poszczególnych elementów. Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak: -oszczędność metody wykonania zamówienia, -wybranych rozwiązań technicznych, -wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępnych Wykonawcy, -koszty pracy, z zastrzeżeniem, iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, -pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów, -wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, -wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska, -powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający zastrzegł, iż wyjaśnienia mają zawierać element kalkulacyjny, zaś Wykonawca jest obowiązany podać koszty pracy, jakie zostały przyjęte w cenie ofertowej, w tym miesięcznie na jedną osobę zatrudnioną przy wykonywaniu zamówienia, a także uzasadnienie dlaczego skalkulowano je w takim wymiarze. Z zaprezentowanej w wyjaśnieniach przez Wykonawcę szczegółowej kalkulacji ceny oferty miało wynikać jednoznacznie i bezdyskusyjnie, że miesięczne koszty pracy przypadające na każdą z osób zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Ponadto w kalkulacji należało uwzględnić koszt pracodawcy wynikający z ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. W odpowiedzi, pismem z dnia 26 czerwca 2020 r, wykonawca Tree Capital wyjaśnił, że zaoferowana przez niego cena jest wynikiem sprzyjających i dostępnych wykonawcy warunków cenotwórczych wykonania zamówienia. Wśród oszczędności metody wykonania zamówienia oraz rozwiązań technicznych wykonawca Tree Capital wymienił następujące elementy: Praca maszyn sprzęt własny - że względu na konstrukcję oraz lokalizację obiektów Tree Capital zamierza wykonać prace rozbiórkowe metodą mechaniczną przy wykorzystaniu koparek gąsienicowych wyposażonych w różnorodny osprzęt wyburzeniowy (szczęki wyburzeniowe, nożyce do cięcia stali, chwytaki, mioty, itp.). Zgodnie z załączonymi do dokumentacji przetargowej przedmiarami do rozebrania jest ok. 1836,8 m3 konstrukcji murowych, żelbetowych oraz betonowych, a także konstrukcje stalowe. Do obniżenia obiektów planuje się zastosowanie koparki wyburzeniowej CAT 330 w ilości 120 mth za cenę jednostkową 400,00 zł/mth. Na cenę jednostkową, składają się koszt paliwa (105,00 zł/mth) oraz koszty eksploatacji i wewnętrzne (295,00 zł/mth). Do rozbiórki obiektów i konstrukcji o wysokości poniżej 12 m, a także do segregacji materiału po rozbiórkowego, przygotowania do transportu i załadunków wykorzystane będą koparki gąsienicowe o masie w przedziale 30t-50t w szacowanej ilości 600 mth i średniej cenie jednostkowej 220,00 zł/mth. Na cenę jednostkową składają się koszt paliwa (73,00 zł/mth) oraz koszty eksploatacji i wewnętrzne (147,00 zł/mth). Teren po rozbiórce części podziemnej obiektów zostanie zasypany i wyrównany, wyplantowany oraz zahumusowany i zostanie obsiany trawą. Do tego celu również posłużą koparki gąsienicowe o masie w przedziale 30-50t, ich pracę uwzględniono w ilościach powyżej. Do transportu materiałów z wykopu oraz przewozów stali zostanie wykorzystane jednostki transportowe np. auto ciężarowe typu Scania. Na pracę sprzętu mechanicznego przewidziano kwotę 181 400,00 zł. Mobilizacja sprzętu - sprzęt zmechanizowany (3 jednostki sprzętowe) - 2 koparki 30-50t oraz duża koparka Cat 330 z długim ramieniem, transport z bazy w Będzinie oraz z bazy w Warszawie za łączna kwotę 19 000 zł, Prace demontażowe - wynajem sprzętu - część budynków w tym etapie (5 z 6) będzie musiała być rozbierana w całości lub częściowo - ręcznie. Do tego celu Tree Capital ma w pianach użyć m.in. dźwigu 100t oraz podnośnika. Na ten zakres Tree Capital wyda na wynajem maszyn 29 500,00 zł. Pracownicy - w ofercie Tree Capital uwzględniono zatrudnienie na umowę o pracę, wynagrodzenie oraz koszty dodatkowe pracowników ogólnobudowlanych, palaczy, operatorów ciężkiego sprzętu, brygadzistów. Na potrzeby wykonania m.in. prac przygotowawczych, demontażowych, obsługi sprzętu szacuje się nakłady rzędu 1 140 rbh na łączną kwotę 50 963,00 zł, co daje średnią ceną jednostkowa 44,70 zł/rbh. Ponadto Tree Capital zapewnia stały nadzór nad pracami osób z odpowiednimi uprawnieniami, którego koszt przez cały okres trwania umowy szacuje się na kwotę 13 200,00 zł. Wywóz i utylizacja materiałów porozbiórkowych - wszystkie materiały porozbiórkowe, oprócz złomu będącego własnością Zamawiającego, zostaną wywiezione i zutylizowane zgodnie z obowiązującymi przepisami. Tree Capital przewidział w swojej ofercie wywóz całego gruzu porozbiórkowego w łącznej ilości 3 122,60 ton. Materiał ten zostanie przetransportowany transportem własnym, na bazę do Warszawy. Kwota przeznaczona na wywóz i utylizację gruzu i kruszywa to 424 668,62 zł. Pozostałe odpady ujęte w przedmiarach oraz oszacowane przez Tree Capital, tj. papa (6,2 ton), drewno, szkło odpady zmieszane zostaną wywiezione i zutylizowane w szacunkowej kwocie 11 908, 00 zł. Materiały i koszty dodatkowe - W kalkulacji uwzględnione zostały materiały związane z zasypywaniem wykopów (zakup materiału w ilości 1009,30 m3) oraz wykonaniem ogrodzenia betonowego, zasypaniem niecek żwirem wraz z jego zakupem oraz szeregiem prac budowlanych / wykończeniowych jak: wykonanie ściany z bloczków betonowych (w ilości 2651,00 m3), wykonanie ściany z cegły pełnej, wykonanie kotwień i izolacji, wykonanie stóp fundamentowych i słupów itp. Uwzględniono także koszty związane z odłączeniem mediów. Na ten zakres Tree Capital przewidział przeznaczenie łącznej kwoty wynoszącej 541 796,00 zł. - Koszty budowy, nadzory i opłaty administracyjne - w ofercie Tree Capital uwzględniono wszelkie niezbędne koszty na potrzeby organizacji zaplecza socjalnego (Tree Capital dysponuje własnymi kontenerami socjalnymi), zabezpieczeń bhp, wygrodzenia terenu, dodatkowych nadzorów (m.in. nadzór górniczy). Koszty te oszacowano łącznie na kwotę 13 500,00 zł. Oprócz tego, wykonawca Tree Capital powołał się na występowanie następujących wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia: -Tree Capital dysponuje własnym, nowym, rozbudowanym i zadbanym technicznie parkiem maszynowym i sprzętowym (koparki wraz z niezbędnym osprzętowaniem, ładowarki, walce, samochody samowyładowcze, samochód typu HDS i wiele innych), dzięki czemu firma ukształtowała niskie stawki amortyzacji, co sprzyja atrakcyjnym kosztom pracy sprzętu, zapewniając jednocześnie jego wysoką wydajność oraz małą awaryjność. -Kalkulacja cenowa zaoferowana przez Tree Capital opracowana została na podstawie wizji lokalnej oraz w oparciu o wieloletnie doświadczenie kadry kierowniczej, w której skład wchodzą osoby z kilkunastoletnim doświadczeniem w rozbiórkach obiektów kubaturowych. -Tree Capital dysponuje stabilnymi i dobrze zorganizowanymi brygadami roboczymi, wyspecjalizowanymi kadrami techniczno-budowlanymi, przez co firma gwarantuje niskie koszty pośrednie i zakładowe oraz sprawną i terminową realizację robót rozbiórkowych. -Tree Capital ograniczył do minimum ilość pracowników ogólnobudowlanych potrzebnych do wykonania robót, na rzecz zaangażowania odpowiedniego sprzętu mechanicznego, co znacznie przyspieszy prace rozbiórkowe. Pracownicy ogólnobudowlani większy udział będą stanowili w pracach przygotowawczych, mających na celu przygotowanie obiektów i terenu do prac rozbiórkowych; -Wykonawca posiada własny serwis maszyn, co gwarantuje szybką naprawę w przypadku awarii, nie generuje dodatkowych kosztów przestoju maszyn i pracowników, a ponadto obniża koszty poprzez unikanie konieczności korzystania z autoryzowanych serwisów maszyn. Dla porównania średni koszt jednej roboczogodziny autoryzowanego serwisu CAT czy Liebherr to wydatek rzędu 180 do 240 złotych netto plus koszty dojazdu. Jedna roboczogodzina pracy serwisu Tree Capital kosztuje firmę 80 złotych. Ponadto, wykonawca Tree Capital przedstawił następującą tabelę obrazującą sposób kalkulacji ceny w zakresie Części III zamówienia: L.p.Opis Cena netto 1.Koszty pracy sprzętu własnego oraz mobilizacji maszyn 200 400,00 zł 2.Koszty materiałowe; przewiduje się wykorzystanie materiałów m. in. na zabezpieczenie prac, organizację placu budowy w tym ogrodzenie terenu, dostawę materiału na zasypanie części podziemnej, koszty utylizacji materiałów porozbiórkowych, koszty robót budowlanych wymienionych wyżej 978 372.62 zł 3.Koszty pracy m.rn, pracowników ogólnobudowlanych, operatorów, kadry kierowniczej 64 163,00 zł 4.Pozostałe koszty, m in. koszty budowy, koszty administracyjne, koszty dodatkowe, koszt wynajmu dodatkowego sprzętu,, koszt nadzoru górniczego, inwentaryzacja powykonawcza itp. 43 000,00 zł 5.Dodatkowe koszty pośrednie 5,00 % 6.Zysk na poziomie 22,20 % 64 296,78 zł 299 767,60 zł SUMA netto1 650 000,00 zł SUMA brutto2 029 500,00 zł Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów potwierdzających prawdziwość przedstawionych przez wykonawcę kalkulacji (listy plac, umowy z pracownikami i zleceniobiorcami, wykaz środków trwałych, dowody amortyzacji, dokumenty potwierdzające dysponowaniem nieruchomościami, umowy najmu lub leasingu, faktury i rachunki, inne umowy, cenniki lub oferty dostawców, podwykonawców lub odbiorców odpadów itp.). Następnie, w dniu 30 lipca 2020 r„ w wyniku przeprowadzonej przez Zamawiającego aukcji elektronicznej wykonawca Tree Capital obniżył cenę swojej oferty o kwotę 1 650 000.00 zł brutto, tj. do poziomu 379 500.00 zł brutto. W tej sytuacji, pismem z dnia 3 sierpnia 2020 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Tree Capital z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (średnia arytmetyczna cen wszystkich ofert złożonych w ramach Części III zamówienia wyniosła bowiem 744 634,69 zł brutto), Wykonawca Tree Capital ponownie przedstawił analogiczne (tak samo ogólnikowe i gołosłowne) wyjaśnienia jak przed przystąpieniem do aukcji elektronicznej, lecz tym razem wykazał odmienne wartości poszczególnych czynników cenotwórczych (o czym dalej). W szczególności, w stosunku do uprzednio udzielonych wyjaśnień, obniżono zakładane koszty wykonania zamówienia w następujących aspektach: 1)Praca sprzętu: - w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. zakładano, że do obniżenia obiektów planuje się zastosowanie koparki wyburzeniowej Cat 330 w ilości 120 mth za cenę jednostkowa 400,00 zł/mth. -w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. podano, że do obniżenia obiektów planuje się zastosowanie koparki wyburzeniowej z długim ramieniem w ilości 50 mth za cenę jednostkową 400,00 zł/mth oraz koparki gąsienicowe o masie poniżej 40 ton w szacowanej ilości 220 mth i średniej cenie jednostkowej 120,00 zl/mth. -w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. zakładano, że do rozbiórki obiektów i konstrukcji o wysokości poniżej 12 m, a także do segregacji materiału porozbiórkowego, przygotowania do transportu i załadunków wykorzystane będą koparki gąsienicowe o masie w przedziale 30t-50t w szacowanej ilości 600 mth i średniej cenie jednostkowej 220,00 zł/mth. - w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. pominięto koszt związany z wykorzystaniem koparek gąsienicowych o masie w przedziale 30t-50t w celu segregacji materiału porozbiórkowego, przygotowania do transportu i załadunków. -w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. zakładano, że do transportu materiałów po terenie rozbiórki oraz przewozów stali zostaną wykorzystane środki transportowe np. auto ciężarowe typu Scania. Na pracę sprzętu mechanicznego Tree Capital przewidziano kwotę 181 400,00 zł. -w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. nakłady na koszty transportu materiałów po terenie rozbiórki oraz przewozów stali, związane z wykorzystaniem środków transportu obniżono do 47 450,00 zł, przy czym wykonawca Tree Capital nie wyjaśnił w jaki sposób zdołał zoptymalizować swoją ofertę w tym aspekcie o kwotę 133 950,00 zł. 2)Mobilizacja sprzętu: -w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. zakładano, że 2 koparki 30-50t oraz duża koparka Cat 330 z długim ramieniem, zostaną przetransportowane z bazy w Będzinie oraz z bazy w Warszawie za łączna kwotę 19 000 zł. -w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. podano natomiast, że 2 koparki o masie poniżej 40t oraz duża koparka z długim ramieniem zostaną przetransportowane transportem własnym z bazy w Będzinie za łączna kwotę 10 000 zł, przy czym nie przedstawiono żadnych dowodów potwierdzających prawdziwość tych deklaracji. 3)Prace demontażowe wynajem sprzętu: -w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. zakładano, że 2 część budynków w tym etapie (5 z 6) będzie musiała być rozbierana w całości lub częściowo - ręcznie. Do tego celu Tree Capital ma w planach użyć m.in. dźwigu 10Ot oraz podnośnika. Na ten zakres Tree Capital wyda na wynajem maszyn 29 500,00 zł. -w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. podano natomiast, że nakłady związane z najmem dźwigu 10Ot na potrzeby rozbiórki konstrukcji stalowej to kwota 22 750,00 zł, przy czym wykonawca Tree Capital nie wyjaśnił w jaki sposób zdołał zoptymalizować swoją ofertę w tym aspekcie o kwotę 6 750,00 zł brak dowodowy. 4)Pracownicy: -w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r, zakładano, że na potrzeby wykonania m.in. prac przygotowawczych, demontażowych, obsługi sprzętu szacuje się nakłady rzędu 1 140 rbh na łączną kwotę 50 963,00 zł, co daje średnią ceną jednostkowa 44,70 zł/rbh. -w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. z kolei nakłady robocizny związane z wykonaniem ww. zakresu prac obniżono do 385 rbh na łączną kwotę 17 735,75 zł, co daje średnią ceną jednostkową 46,07 zł/rbh., przy czym wykonawca Tree Capital nie wyjaśnił w jaki sposób zdołał zoptymalizować swoją ofertę w tym aspekcie o kwotę 33 227.25 zł, ti. 755 rbh brak dowodów. 5)Wywóz i utylizacja materiałów porozbiórkowych: -w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. wykonawca Tree Capital założył wywóz całego gruzu porozbiórkowego w łącznej ilości 3 122,6 ton na bazę do Warszawy. Kwota przeznaczona na wywóz i utylizację gruzu i kruszywa to 424 668,62 zł. -w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. z kolei nakłady na transport i utylizację gruzu porozbiórkowego obniżono do 65 573,83 zł, argumentując, że miejscem, do którego ma trafić ww. materiał jest z wałka w Rudzie Śląskiej. W tym miejscu należy nadmienić, że wykonawca Tree Capital nie przedstawił żadnych dowodów, że dysponuje on tak opisaną możliwością obniżenia ceny oferty. Jak wynika z ogólnodostępnych danych, Tree Capital posiada siedzibę w Łubnej w okolicach Warszawy oraz oddziały we Wrocławiu i Będzinie. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów, na podstawie których Zamawiający mógłby zweryfikować prawdziwość wyjaśnień w wyżej omawianym aspekcie, tym bardziej, że Tree Capital wskazuje na obniżenie kosztów wykonania zamówienia, w stosunku do poprzednich wyjaśnień, o kwotę 359 094,79 zł. 6)Materiały i koszty dodatkowe: -w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r, wykonawca Tree Capital wskazał, że w jego kalkulacji uwzględnione zostały materiały związane z zasypywaniem wykopów zakup materiału w ilości 1009.30 m3 oraz wykonaniem ogrodzenia betonowego, zasypaniem niecek żwirem wraz z jego zakupem oraz szeregiem prac budowlanych / wykończeniowych jak: wykonanie ściany z bloczków betonowych (w ilości 2651,0 m3), wykonanie ściany z cegły pełnej, wykonanie kotwień i izolacji, wykonanie stóp fundamentowych i słupów itp. Uwzględniono także koszty związane z odłączeniem mediów. Na ten zakres Tree Capital przewidział przeznaczenie łącznej kwoty wynoszącej 541 796,00 zł. -w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. podano natomiast, że nakłady związane z wyrównaniem terenu wykonaniem ogrodzenia betonowego oraz szeregiem prac budowlanych / wykończeniowych, a także koszty związane z odłączeniem mediów zamykają się w kwocie 70 178,99 zł, przy czym wykonawca Tree Capital wskazał, że w pierwotnej kalkulacji założył zakup materiałów wraz z transportem, zaś zastosowanie transportu własnego pozwoliło na optymalizację kosztów, Nie mniej jednak wykonawca Tree Capital nie wykazał w jaki sposób zdołał zoptymalizować swoją ofertę w tym aspekcie o kwotę 471 617,01 zł (brak dowodów). 7)Koszty budowy, nadzory i opłaty administracyjne -w wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. wykonawca Tree Capital wskazał, że w jego ofercie uwzględniono wszelkie niezbędne koszty na potrzeby organizacji zaplecza socjalnego (w tym własne kontenery socjalne), zabezpieczeń bhp, wygrodzenia terenu, dodatkowych nadzorów (m.in. nadzór górniczy). Koszty te oszacowano łącznie na kwotę 13 500,00 zł. -w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. podano natomiast, że nakłady związane z ww. kosztami zoptymalizowano do kwoty 12 200,00 zł, a to dzięki zastosowanej przez Tree Capital zmianie jednostek sprzętowych, w związku z czym prace zostaną wykonane w krótszym czasie, co pozwoliło na zredukowanie kosztów stałych, przy czym wykonawca Tree Capital nie wykazał w jaki sposób zdołał zoptymalizować swoją ofertę w tym aspekcie (brak dowodów). Podobnie jak w pierwszych wyjaśnieniach z dnia 26.06.2020 r. wykonawca Tree Capital w wyjaśnieniach z dnia 06.08.2020 r. powołał się na taki sam katalog „oszczędności metody wykonania zamówienia, rozwiązań technicznych oraz wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia" jak w poprzednich wyjaśnieniach: -Tree Capital dysponuje własnym, nowym, rozbudowanym i zadbanym technicznie parkiem maszynowym i sprzętowym (koparki wraz z niezbędnym osprzętowaniem, ładowarki, walce, samochody samowyładowcze, samochód typu HDS i wiele innych), dzięki czemu firma ukształtowała niskie stawki amortyzacji, co sprzyja atrakcyjnym kosztom pracy sprzętu, zapewniając jednocześnie jego wysoką wydajność oraz małą awaryjność. -Kalkulacja cenowa zaoferowana przez Tree Capital opracowana została na podstawie wizji lokalnej oraz w oparciu o wieloletnie doświadczenie kadry kierowniczej, w której skład wchodzą osoby z kilkunastoletnim doświadczeniem w rozbiórkach obiektów kubaturowych. Tree Capital dysponuje stabilnymi i dobrze zorganizowanymi brygadami roboczymi, wyspecjalizowanymi kadrami techniczno-budowlanymi, przez co firma gwarantuje niskie koszty pośrednie i zakładowe oraz sprawną i terminową realizację robót rozbiórkowych. -Wykonawca ograniczył do minimum ilość pracowników ogólnobudowlanych potrzebnych do wykonania robót, na rzecz zaangażowania odpowiedniego sprzętu mechanicznego, co znacznie przyspieszy prace rozbiórkowe. Pracownicy ogólnobudowlani większy udział będą stanowili w pracach przygotowawczych, mających na celu przygotowanie obiektów i terenu do prac rozbiórkowych; -Wykonawca posiada własny serwis maszyn, co gwarantuje szybką naprawę w przypadku awarii, nie generuje dodatkowych kosztów przestoju maszyn i pracowników, a ponadto obniża koszty poprzez unikanie konieczności korzystania z autoryzowanych serwisów maszyn. Dla porównania średni koszt jednej roboczogodziny autoryzowanego serwisu CAT czy Liebherr to wydatek rzędu 180 do 240 złotych netto plus koszty dojazdu. Jedna roboczogodzina pracy serwisu Tree Capital kosztuje firmę 80 złotych. Ponadto, wykonawca Tree Capital przedstawił następującą tabelę obrazującą sposób kalkulacji ceny: L.p.Opis .Cena netto 1:Koszty pracy sprzętu własnego oraz mobilizacji maszyn 57 450,00 zł 2.Koszty materiałowe: przewiduje się wykorzystanie materiałów m. in. na zabezpieczenie prac, organizację placu budowy w tym ogrodzenie terenu, dostawę materiału na zasypanie części podziemnej, koszty utylizacji materiałów porozbiórkowych, koszty robót budowlanych wymienionych wyżej 147 660,82 zł 3.Koszty pracy m.in. pracowników ogólnobudowlanych, operatorów, kadry kierowniczej 22 535,75 zł. Pozostałe koszty, m in. koszty budowy, koszty administracyjne, koszty dodatkowe, koszt wynajmu dodatkowego sprzętu, koszt nadzoru górniczego, inwentaryzacja powykonawcza itp. 34 950,00 zł 5.Dodatkowe koszty pośrednie 2,00 % 6.Zysk na poziomie 15,19 % 5 251,93 zł 40 688,08 zł SUMA netto308 536,59 zł SUMA brutto379 500,00 zł Do wyjaśnień nadal nie załączono jakichkolwiek dowodów potwierdzających prawdziwość przedstawionych przez wykonawcę kalkulacji (listy płac, umowy z pracownikami i zleceniobiorcami, wykaz środków trwałych, dowody amortyzacji, dokumenty potwierdzające dysponowaniem nieruchomościami, umowy najmu lub leasingu, faktury i rachunki, inne umowy, cenniki lub oferty dostawców, podwykonawców lub odbiorców odpadów itp.). II.Zaniechanie odrzucenia oferty Tree Capital z powodu rażąco niskiej ceny Przechodząc do omówienia zarzutów związanych z rażąco niską ceną zaoferowaną przez Tree Capital w ramach Części III zamówienia, na wstępie należy podnieść, iż wykonawca ten nie wyjaśnił w jaki sposób możliwe było obniżenie tej ceny z poziomu 2 152 500,00 zł brutto (oferta z dnia 18 czerwca 2020 r.) o kwotę 1 782 500,00 zł brutto do poziomu 370 000,00 zł brutto (aukcja elektroniczna z dnia 30 lipca 2020 r.). Żadne z trzech wyjaśnień składnych przez Tree Capital (w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 23 czerwca 2020 r., z dnia 3 sierpnia 2020 r. oraz z dnia 10 grudnia 2020 r.) nie potwierdziło, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę w ramach Części III zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Analizując treść wyjaśnień złożonych przez Tree Capital, po pierwsze należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż ww. wykonawca instrumentalnie traktuje poszczególne koszty wykonania zamówienia, usiłując dopasować czy to stawki czy nakłady pracy ludzi bądź maszyn do aktualnie oferowanej ceny. Przykładowo, w wyjaśnieniach złożonych w dniu 26 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) Tree Capital założył nakład pracy koparki CAT 330 w ilości 120 mth za cenę jednostkową 400,00 zł za 1 mth. Natomiast, w wyjaśnieniach złożonych w dniu 6 sierpnia 2020 r. (po aukcji elektronicznej) wykonawca tłumaczył, że możliwe było obniżenie ceny, ponieważ do wykonania zamówienia zamierza wykorzystać „koparkę z długim ramieniem" (bez podania marki i modelu) w ilości 50 mth za 400,00 zł. Koszt paliwa oraz koszt eksploatacji w obu wyjaśnieniach nie uległy zmianie. W istocie, w obu wyjaśnieniach, wykonawca Tree Capital powoływał się na ten sam sprzęt (koparkę z długim ramieniem CAT 330). Zamienne używanie takich zwrotów jak „koparka CAT 330” lub „koparka z długim ramieniem" służyło włącznie po to aby zmylić Zamawiającego, po to by Zamawiający uznał zasadność zmniejszenia nakładów pracy, koparki oraz związanego z tym obniżenia kosztów po stronie wykonawcy. Idąc dalej, w wyjaśnieniach złożonych w dniu 26 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) Tree Capital wskazywał, iż do rozbiórki obiektów i konstrukcji poniżej 12 m oraz segregacji, załadunku użyje koparki o masie w przedziale 30-501 w ilości 600 mth oraz średniej cenie jednostkowej 220,00 zł. Natomiast w wyjaśnieniach składanych po aukcji wykonawca Tree Capital przekonuje, że wykorzysta koparki o masie poniżej 40 ton w ilości 220 mth i cenie 120,00 zł. Jest to przykład takiego samego zabiegu, jaki został opisany wcześniej na przykładzie „koparki z długim ramieniem". Wykonawca celowo obniża koszty aby zmieścić się w cenie zaoferowanej w wyniku aukcji elektronicznej, przy czym nie wyjaśnia w żaden sposób na czym miałoby polegać uczynienie oszczędności w tym obszarze. Wykonawca ponownie stosuje „grę słów” aby zmylić Zamawiającego. Koparka o masie poniżej 401 (przywołana w wyjaśnieniach z dnia 6 sierpnia 2020 r.) nadal mieści się w przedziale 30-50 t. Wykonawca Tree Capital nie napisał konkretnie o jaki sprzęt chodzi. Wykonawca lawiruje w swoich wyjaśnieniach używając różnych zwrotów na określenie tych samych maszyn po to aby Zamawiający miał problem z weryfikacją tych wyjaśnień. Identycznie wykonawca Tree Capital udziela wyjaśnień w odniesieniu do prac związanych z zasypaniem i wyrównaniem terenu po rozbiórce części podziemnej. W wyjaśnieniach złożonych w dniu 26 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) Tree Capital wskazuje, że użyje koparek o masie 30-50 ton, zaś po aukcji stwierdza, że będą to koparki o masie poniżej 40 ton (nadal sprzęt ten mieści się w przedziale 30-50 ton). Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku kosztów prac związanych z transportem materiałów po terenie rozbiórki oraz przewozu stali. W wyjaśnieniach złożonych w dniu 26 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) wykonawca Tree Capital napisał, że wykorzysta np. auto ciężarowe typu SCANIA za kwotę 181400,00 zł. Natomiast w wyjaśnieniach składanych po aukcji wykonawca Tree Capital ponownie zamienia słowa, pisząc że wykorzysta „auto ciężarowe samowyładowcze" Za kwotę 47 450,00 zł. Zaznaczyć należy, że auto typu SCANIA również jest autem ciężarowym samowyładowczym. Specyfika przedmiotu zamówienia wymaga aby urobek w postaci gruzu porozbiórkowego oraz pozyskana stal były transportowane pojazdami ciężarowymi samowyładowczymi. Wracając jeszcze do „koparki z długim ramieniem", w wyjaśnieniach złożonych w dniu 26 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) Tree Capital wspomina o koparce CAT 330 oraz samochodzie SCANIA, podczas gdy kolejne wyjaśnienia z dnia 6 sierpnia 2020 r. zawierają zwrot „koparka z długim ramieniem". Tymczasem oba zwroty wymienione przez wykonawcę oznaczają koparkę wyburzeniową z długim ramieniem. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia taka koparka jest niezbędna do rozbiórki niektórych obiektów, podobnie jak samochody samowyładowcze). Podobna „gra słów" wykorzystana jest przez wykonawcę Tree Capital w celu rzekomego obniżenia kosztów mobilizacji sprzętu (transportu na teren rozbiórki). Co ważne, w „uzupełniających” wyjaśnieniach złożonych w grudniu 2020 r. na wezwanie Zamawiającego wykonawca Tree Capital ponownie powołuje się na koparkę CAT 330D UHD oraz jedyny samochód ciężarowy SCANIA. Powyższe dobitnie świadczy o tym, że wykonawca Tree Capital konsekwentnie zamierza wykonać zamówienia przy użyciu ww. koparki (CAT 330 w ilości 120 mth za cenę jednostkową 400,00 zł za 1 mth) oraz auta ciężarowego typu SCANIA (którego koszt wynosi 181 400,00 zł). Wykonawca Tree Capital manipuluje również kosztami robocizny. W wyjaśnieniach po aukcji elektronicznej nakłady na robociznę zostały obniżone z 1140 rbh (za kwotę 50 963 zł) na 385 rbh (za kwotę 17 735,75 zł). Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób możliwe stało się tak drastyczne obniżenie nakładów pracy ludzkiej. To samo tyczy się nadzoru. Pierwotnie, zgodnie z wyjaśnieniami Tree Capital z dnia 26 czerwca 2020 r., przeznaczono na ten cel 13 200,00 zł, zaś a po aukcji elektronicznej zredukowano tę wartość z uwagi na zmianę jednostek sprzętowych oraz weryfikację ilości mth, co miało doprowadzić do skrócenia okresu realizacji rozbiórki. W wyjaśnieniach z dnia 26 czerwca 2020 r. Tree Capital stwierdza, że 5 z 6 budynków będzie musiała być rozebrana w całości lub częściowo ręcznie natomiast po aukcji elektronicznej ten aspekt został przemilczany (wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób konieczność ręcznej rozbiórki tych obiektów przestała mieć wpływ na cenę oferty). Twierdzenia wykonawcy są gołosłowne i niewiarygodne, szczególnie, że we wszystkich wyjaśnieniach Tree Capital powołuje się na wykorzystanie de facto takich samych maszyn i sprzętu (nie wiadomo więc na jakiej podstawie obniżono ilość mth i rbh), Równie niekompetentne są wyjaśnienia wykonawcy Tree Capital w zakresie obniżenia kosztów transportu oraz utylizacji gruzu (materiały i koszty dodatkowe), Obniżenie tych nakładów o kwotę 471 617,01 zł jest niezrozumiałe (nie może być mowy o jakiejkolwiek omyłce), Natomiast zastosowanie własnego transportu nie prowadzi do obniżenia kosztów o ponad 450 tys. Tree Capital wykazuje, że należy zakupić około 1010 m3 materiału do zasypu, co stanowi około 1818 ton, Jeden pojazd ciężarowy ma ładowność 20 ton, co oznacza, należy wykonać 91 kursów. To z kolei przekłada się na cenę jednego kursu na poziomie 5 182,61 zł, co jest wartością całkowicie oderwaną od rzeczywistości, Powyższe założenia prowadzą do wniosku, że cena zaoferowana przez Tree Capital w odniesieniu do Części III zamówienia stanowi ceną rażąco niską niewspółmierną do kosztów wykonania zamówienia. Wyjaśnienia Tree Capital są ogólnikowe i całkowicie gołosłowne. Wykonawca nie wyjaśnił ile kosztuje zabezpieczenie dachu budynku rozdzielni przylegającego do budynku windy, jaki jest koszt wykonania słupów i przełożenia kabli, jaki jest koszt zakupu i montażu ogrodzenia betonowego, jaki jest koszt utylizacji gruzu. Wykonawca nie określił precyzyjnie w jakim terminie zamierza wykonać pracę - ile zajmie to dni. Wreszcie, wykonawca nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, pomimo iż był do tego wyraźnie wezwany przez Zamawiającego. Podsumowując ten fragment rozważań należy stwierdzić, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca Tree Capital odniósł się w sposób ogólnikowy, nie przedstawił żadnych dowodów oraz usiłował wprowadzić Zamawiającego w błąd co do zamiaru obniżenia kosztów wykonania zamówienia. Powszechnie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca powinien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 170/20). Wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem tych wyjaśnień. W wyroku KIO z dnia 20 lutego 2012 r.f sygn. akt KIO 109/12, Izba stwierdziła, że wskazówką dla wykonawcy składającego wyjaśnienia winien być przepis art. 90 ust. 3 Pzp w którym jest mowa nie tylko o złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na Ich potwierdzenie. Oczywistym jest zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Złożenie wyjaśnień niepełnych, ogólnikowych, nierozpraszających wątpliwości leżących u podstaw wezwania, pociąga za sobą sankcję w postaci odrzucenia oferty. Wykonawca działający z należytą starannością winien odpowiednio zareagować na wezwanie Zamawiającego, mając na względzie skutki, jakie ustawa wiąże z instytucją wyjaśnień. Wykonawca może, bądź za pomocą dowolnych środków dowodowych wzmacniać prezentowaną argumentację, lub też poprzestać na wyjaśnieniach, co czyni jednak wyłącznie na własne ryzyko. Złożenie wyjaśnień wystarczająco szczegółowych, umotywowanych oraz przekonywających, że cena nie jest rażąco niska, jest obowiązkiem wykonawcy (zob. wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2012 r., KI01166/12). Skoro w niniejszej sprawie wykonawca Tree Capital zaniżył lub pominął szereg czynników kosztotwórczych składających się na koszty realizacji zamówienia w zakresie Części III zamówienia, to Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że oferta Tree Capital nie zawiera ceny rażąco niskiej. Co najistotniejsze, Tree Capital nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał kosztów związanych z zatrudnieniem personelu, pracą sprzętu, transportem sprzętu oraz utylizacją odpadów), pomimo iż został do tego wezwane w piśmie Zamawiającego z dnia 3 sierpnia 2020 r. W miejsce dowodów, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca Tree Capital powołuje się gołosłownie na swoje doświadczenie i możliwości organizacyjne. Tymczasem, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 27 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1060/19, w przypadku wyjaśnień dotyczących robót rozbiórkowych wykonywanych na rzecz SRK S.A. wszyscy wykonawcy muszą być traktowani tak samo. Skoro odwołujący przedstawił szereg dowodów wraz z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie dowody okazać na etapie postępowania przetargowego. Dla przypomnienia, w ww. wyroku z dnia 27 czerwca 2019 r, KIO 1060/19, izba uznała, że "jeśli Wykonawcy dostępne są szczególne tylko jemu uwarunkowania cenowe - musi przedstawić dowody potwierdzające ich realne istnienie po jego stronie. Same wyjaśnienia nie wystarczą gdyż są gołosłowne. W zakresie konieczności załączenia dowodów do wyjaśnień izba podkreśla za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO 596/16: ‘W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów / środków potrzebnych do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdza powyższe okoliczności. Podobnie w wyroku KIO z 14.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1764/18. Takich dowodów Przystępujący nie przedstawił mimo, iż wezwania wyraźnie do tego także się odnoszą (pierwsze przed aukcją i pierwsze po aukcji). Ich dodatkowe warunkowanie przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach jest niedopuszczalne (pierwsze przed aukcją i pierwsze po aukcji). W ocenie Izby, Przystępujący winien przedstawić kluczowe dokumentu w zakresie tego, czy rzeczywiście dysponuje własną kruszarką, ma prawo do zbierania i utylizacji określonych frakcji odpadów, a w jakim zakresie i za jaką cenę korzysta z podmiotów zewnętrznych (kwestia papy poruszona na rozprawie jest jedynie tego przykładem i dobitnie potwierdza zasadność stanowiska izby w tym zakresie). Ponadto, dokumenty odnośnie ofert geodetów, w zakresie w którym jak wyraźnie podał w wyjaśnieniach korzysta z podmiotów zewnętrznych (pierwsze przed aukcją i pierwsze po aukcji). Podobnie, co do kosztów paliwa. Jest rzeczą oczywista, notoryjną, że Wykonawca korzysta w sposób co najmniej regularny z określonych źródeł, tj. dostawców paliwa i bez żadnych problemów jest w stanie przedstawić dokument potwierdzający - koszt paliwa. Podobnie, dynią to inni Wykonawcy praktycznie każdorazowo przy tego typu, jak w tym wypadku wyjaśnieniach. Stanowisko Przystępującego przedstawione na rozprawie, że nie musiał składać dowodów jest zaskakujące, gdyż na wstępie uniemożliwiał wiarygodne zweryfikowanie kosztów związanych np. kruszeniem gruzu i jego sprzedażą za określoną cenę wraz generowanym z tego tytułu zysku. Jest to istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, który dotyczy rozbiórki - 8 obiektów budowlanych ZPMW zlokalizowanych na terenie Spółki R.K. S.A., KW K (...) Oddział w S., gdzie gruz będzie dość istotnym elementem kosztotwórczym. W tym zakresie izba podkreśla za orzecznictwem, że Zamawiający nie może zastępować Przystępującego. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone w wyrok KIO z 03.01.2017 r., sygn. akt: Ki O 2391/16; KIO 2392/16: „(...) Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie, z enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (...) wyprowadził własne uzasadnienie oferowanych cen (...), w istocie bazując na swojej własnej wiedzy, a nie na złożonych wyjaśnieniach. (...) zamawiający, wbrew postanowieniom art. 90 ust. 2 ZamPublU - przejął na siebie obowiązek uzasadnienia prawidłowości ceny oferty wykonawcy (...). Sam fakt uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 ZamPublU potwierdza, że zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen wezwanego wykonawcy, które w konsekwencji, bez wyjątku wymagają wyjaśnienia w myśl wskazań danej normy i oceny tychże wyjaśnień. Zgłoszone dowody odnoszą się ogólnej wiedzy zamawiającego na temat kształtowania się cen danych usług, a nie do enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (...). Można rzec, zamawiający "wyręcza” wykonawcę (...) w zakresie złożenia dowodów na okoliczności zaprzeczenia rażąco niskiej ceny oferty (...)“, Podobnie za wyrokiem KIO z 19.01.2017 r., sygn. akt: KIO 28/17, czy też wyrokiem KIO z 05.04.2017 r., sygn. akt: KIO 539/17: „Żądanie wyjaśnień i dowodów na ich potwierdzenie, jest niezależne od tego, czy Zamawiający aktualnie współpracuje z danym wykonawcą, czy też nie. Zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ust 1 ZamPublU, Zamawiający jest zobowiązany wymagać wyjaśnień pełnych i obiektywnych, potwierdzonych dowodami dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oferty w równym stopniu od wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający nie może opierać się w tym zakresie wyłącznie na własnej wiedzy lub informacjach ogólnodostępnych (np. składanych przez wykonawcę winnym postępowaniu). Zgodnie z art. 90 ust. 2 ZamPublU, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa wyłącznie na wykonawcy. Zamawiający nie może zwolnić wykonawcy z tego obowiązku z tego względu, że wykonawca realizuje na jego rzecz umowę na zbliżony przedmiot zamówienia. Takie działanie stanowi naruszenie elementarnych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności zasady zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (str. 16-17 uzasadnienia). Nie chodzi przy tym tylko i wyłącznie o nie spełnienia przez Przystępującego wymogu formalnego - braku dowodów, aie zachowania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ZamPubłU), Odwołujący bowiem wbrew sugestiom przeciwnym Przystępującego z rozprawy złożył dowody wraz z wyjaśnieniami (na wezwanie z 11.04.2019 r., wyjaśnienia z 15.04.2019r). tak cennik na odpady za które będzie dokonywana utylizacja odpadów obowiązujący od 01.04.2019 r„ jak i ofertę geodetów z 12.03.2019 r„ rachunek za paliwo i faktura nr MAG/0501/2019), a nawet przy dopytaniu /wezwanie z 17,04.2019 r., wyjaśnienia z 18.04.2019 r. ( wpływ24.04.2019 r.) oświadczenie podmiotu zewnętrznego o możliwości nieodpłatnego przekazania gruzu z przedmiotowej rozbiórki. Wynika więc z tego również; że dowody były możliwe do uzyskania. Ewentualne dopytywanie Przystępującego w tym zakresie byłoby działaniem sprzecznym ze wskazana wyżej zasada i stanowiłoby de facto, przywracanie terminu. Za wyrokiem KIO z 24.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1637, sygn. akt: KIO 1673/17: „Izba naturalnie pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do wyjaśnień (dopytywania), ale także w granicach pierwszych wyjaśnień, a nie ponad je. Izba wskazuje, że można wnosić o dowody dodatkowe, a nie dowody, których nie było, gdyż jest to przejaw (brak ich załączenia do wyjaśnień, czy też brak wskazania) - braku współpracy ze strony Wykonawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba nie dopuszcza możliwości nakazania ponownego wezwania o wyjaśnienia - tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż byłoby to ponad to, co zostało faktycznie złożone przez Odwołującego. Brak wiarygodnych wyjaśnień i dowodów - brak ich załączenia do wyjaśnień - to brak współpracy ze strony Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO z 14.06.2016 r,, sygn. akt: KIO 962/16, czy też w wyroku KIO z 06.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1598/16* III.Ponowne zwrócenie się do Tree Capital z wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny W odpowiedzi na wezwania Zamawiającego dotyczące złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z dnia 23 czerwca 2020 r. (po otwarciu ofert) oraz z dnia 3 sierpnia 2020 r. (po aukcji elektronicznej) wykonawca Tree Capital zaniechał dołączenia do swoich wyjaśnień dowodów na potwierdzenie zaoferowanej ceny. W obu wezwaniach Zamawiający wymagał aby takowe dowody ostały złożone wraz z wyjaśnieniami. Tymczasem, pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do Tree Capital z wezwaniem do złożenia wyjaśnień oraz udokumentowania (udowodnienia) wybranych kosztów wykonania zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1358/18, podkreśliła, że nie ma przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżefi pierwotne wyjaśnienia nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną jednakże wyłącznie w przypadku, kiedy pierwotnie udzielone wyjaśnienia wymagają doprecyzowania czy uszczegółowienia. W przeciwnym razie ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień skutkowałoby przywróceniem wykonawcy terminu na dokonanie czynności złożenia wyjaśnień i dowodów w sytuacji, gdy wykonawca składa wyjaśnienia ogólne, nierzeczowe, niepoparte faktami, postępuje wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 90 ust. 2 Pzp. Miarą należytej staranności oczekiwanej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia zakłada, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny oferty. Ponowne wezwanie wykonawcy do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, w sytuacji gdy wykonawca nie podał informacji żądanych przez zamawiającego, prowadzi bowiem do obejścia prawa i naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na gruncie niniejszej sprawy już pierwotnym wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (wezwanie z dnia 3 sierpnia 2020 r. - po aukcji elektronicznej) Zamawiający bardzo dokładnie określił zakres oczekiwanych wyjaśnień oraz obowiązek złożenia tychże wyjaśnień wraz z dowodami. Stąd też, dysponując ogólnikowymi i gołosłownymi wyjaśnieniami Tree Capital z dnia 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty tego wykonawcy. A contrario, Zamawiający nie był upoważniony do kierowania dalszych wezwań o udzielenie wyjaśnień. Ponowienie wezwania nie może stanowić „ratowania" oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Abstrahując od braku podstaw do ponownego zwrócenia się przez Zamawiającego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami, należy zauważyć, iż dowody przedstawione przez Tree Capital w odpowiedzi na wezwanie z dnia 10 grudnia 2020 r. nie potwierdzają że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W szczególności, oferta BM Recykling została opatrzona datą 28 lutego 2020 r., przy czym oferta ta nie posiada daty ważności. Jest to o tyle istotne, iż w tym przypadku jest istotne, iż została przedstawiona Zamawiającemu jako dowód w grudniu 2020 r. Zamawiający powinien mieć wątpliwość co do tej oferty. Dodatkowo oferta TKM Recykling Polska nie posiada daty wystawienia oraz ważności, co również powinno wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego, W tym stanie rzeczy odwołujący wnosi jak we wstępie odwołania. W dniu 16 lutego 2021r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie Odpowiedź zamawiającego na odwołanie Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (tj. z dnia 3 października 2018 r., (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej PZP, w oparciu o udzielone mi pełnomocnictwo, którego odpis wraz z opłatą skarbową przesyłam w załączeniu, składam odpowiedź na odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm: FOXMET Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce- Leszczynach, ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka- Leszczyny oraz Universal Energy Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach w postępowaniu „ Likwidacja obiektów budowlanych SRK S.A Oddział Centralny Zakład Odwadniania Kopalń- Część I: „ Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „ Gigant” Etap I i Etap II- Pompownia Pstrowki” Zabrze, Część II: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie Staszic” Pompownia „Pstrowski” Zabrze, Część III: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p.poż.Pompownia „Dębieńsko”- znak sprawy: ZPCZOK-0009/20, ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 maja 2020 r. pod numerem 541252-N-2020. W odpowiedzi na w/w odwołanie wskazuję, iż Zamawiający nie znajduje podstaw do uwzględnienia odwołania, wobec powyższego wnoszę o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowód wskazanych w niniejszej odpowiedzi: 1)Wezwania do wyjaśnień z dnia 10.12.2020 r. wraz z odpowiedzią udzieloną przez Wykonawcę i przedłożonymi dowodami; 2)Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 17.07.2020r. w postępowaniu „Likwidacja wybranych obiektów budowlanych Zakładu Mechanicznej Przeróbki Węgla SRK S.A Oddział KW K Makoszowy” wraz z wydrukiem Załącznika nr 2 do SIWZ (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia); 3)Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 25.09.2019r. w postępowaniu Likwidacja 7 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń SA w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KW K Śląsk” wraz z wydrukiem z załącznikiem nr 2 do SIW Z (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami technicznoorganizacyjnymi); 4)Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 9.07.2020 r. w postępowaniu „Rozbiórka budynku stolarni w Czerwionce- Leszczynach położonego na terenie byłej KW K Dębieńsko wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej dla SRK S.A Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” wraz z wydrukiem Załącznika nr 2 do SIW Z tj. Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i jego zakres; 5)Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 3.09.2020r. w postępowaniu „Rozbiórka obiektów w CzerwionceLeszczynach położonych na terenie byłej KW K Dębieńsko”dla SRK SA w Bytomiu Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” wraz z wydrukiem Załącznika nr 2 do SIW Z (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno- organizacyjnymi). - na okoliczności wskazane w treści niniejszej odpowiedzi na odwołanie; Odpowiedź na odwołanie - uzasadnienie Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 7 nowego PZP Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: 1.Zaniechaniu odrzucenia oferty Tree Capital Sp. z o.o., 05-532 Baniocha, ul. Łubna 50C w zakresie Części III zamówienia jako zawierającej rażąco niską ceną z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu mniejszego odwołania; 2.Ponownym zwróceniu się do wykonawcy Tree Capital pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. z wezwaniem do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń udzielonych wcześniej na wezwanie z dnia 3 sierpnia 2020 r. oraz złożenia dowodów, w sytuacji gdy poprzednio ww. wykonawca nie podał informacji żądanych przez Zamawiającego; 3.Dokonaniu wyboru oferty Tree Capital jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, w zakresie Części III zamówienia - w skutek czego w Postępowaniu miało dojść do naruszenia: 1.Art.89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art.90 ust.2 i ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tree Capital jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w zakresie Części III zamówienia, podczas gdy treść udzielonych przez Tree Capital wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu mniejszego odwołania; 2.Art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp poprzez ponowne zwrócenie się do wykonawcy Tree Capital pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. z wezwaniem do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty, w sytuacji gdy treść uprzednio udzielonych ogólnikowych i gołosłownych wyjaśnień (w odpowiedzi na wezwanie z dnia 3 sierpnia 2020 r.) nie obejmowała informacji wymaganych przez Zamawiającego oraz dowodów, a w konsekwencji me potwierdzała braku rażąco niskiej ceny w ofercie ww. wykonawcy; 3.Art.91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Tree Capital jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, w zakresie Części III zamówienia, podczas gdy oferta wyżej wymienianego wykonawcy podlega odrzuceniu. Wobec wskazanych czynności ( zaniechań) Zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przytoczonymi przepisami ustawy, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części III zamówienia; 2.Dokonania odrzucenia oferty wykonawcy Tree Capital w zakresie Części III zamówienia; 3.Powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części III zamówienia spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający nie zgadza się z w.w zarzutami wnosząc o oddalenie odwołania i wskazuje co następuje. Zamawiający w wezwaniu z dnia 3 sierpnia 2020r. zwrócił się do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wskazując, iż wyjaśnienia i dowody powinny dotyczyć w szczególności takich elementów jak: - oszczędności metody wykonania zamówienia; -wybranych rozwiązań technicznych; -wyjątkowo sprzyjające warunki zamówienia dostępnych Wykonawcy; koszty pracy z zastrzeżeniem iż ich wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie art.2 ust.5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; -pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów; -wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; -wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska; -powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. W odpowiedzi Wykonawca TREE Capital sp. z o.o. przedłożył w dniu 6 sierpnia 2020r. informacje w zakresie rażąco niskiej ceny i ujął informacje techniczne, technologiczne, handlowe, organizacyjne. Wskazał na oszczędności z uwagi na możliwość zastosowania własnego sprzętu koparki gąsienicowej z osprzętem, nożyce, szczęki i młoty wyburzeniowe. Wykazał, że cena specjalistycznej koparki wynosi 400 zł/mg, a koparki o masie 40 ton wynosi 120 zł/mg. Wykonawca przyjmował koszty roboczogodziny w wysokości 47,18 zł/rbh. Dodatkowe koszty pośrednie wyliczone zostały w wysokości 2% a zysk wyniósł 15,19%. Dodatkowo wykonawca przedłożył szczegółową kalkulację wyliczenia oferty z rozpisaniem elementów dla Części III. Zamawiający dnia 10.12.2020 r. zwrócił się do Tree Capital Sp. z o.o. w wezwaniem do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny: „ ( . . .) Zamawiający w nawiązaniu do złożonych przez Państwa wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, wzywa Państwa do złożenia dodatkowych wyjaśnień/ przedstawienia dowodów odnośnie odbioru odpadów w cenach przez Wykonawcę przedłożonych oraz czy sprzęt budowlany jest Państwa własnością lub go wynajmujecie. W dniu 10.12.2020r. Wykonawca Tree Capital Sp. z o.o. przedstawił dodatkowe wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia wraz żądanymi przez Zamawiającego dowodami. Przekazał oferty cenowe na odbiór odpadów „przez BM Recykling Sp. z o.o. z dnia 28.02.2020 r., za odbiór odpadów budowlanych w kontenerze o poj.7m3 w wysokości 400 zł netto/ kontener za odbiór odpadów wełny mineralnej lub styropianu, w wysokości 2200 zł netto/kontener za odbiór odpadów wełny mineralnej lub styropianu, w wysokości 2200 zł netto/ kontener za odbiór papy, oraz w wysokości 500 zł netto/kontener za odbiór odpadów budowlanych zmieszanych. Wykonawca przedłożył również ofertę na odbiór szkła przez firmę TKM Recycling Polska sp. z o.o. w cenie 390 zł netto/tonę odpadu. Dalej TREE Capital sp. z o.o. przedstawił również dowody potwierdzające, iż posiada sprzęt konieczny do wykonania przedmiotu likwidacji i potwierdza, że dysponuje dwoma koparkami gąsienicowymi marki Liebherr R936, jedną koparką gąsienicową marki CAT3301) UHD, jak również posiada samochód ciężarowy samowyładowczy marki Scania. Dowód: 1)Wezwanie do wyjaśnień z dnia 03.08.2020r.; 2)Wezwanie do wyjaśnień z dnia 10.12.2020r. wraz z odpowiedzią udzieloną przez Wykonawcę; - na okoliczność wykazania braku rażąco niskiej ceny, Przedstawienia żądanych przez Zamawiającego dowodów, dochowania przez Zamawiającego staranności w toku jej oceny; Tym samym brak jest podstaw do twierdzenia Odwołującego, iż Zamawiający niezasadnie ponownie wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, jako że miało to na celu doprecyzowanie poprzednio udzielonych odpowiedzi, co jest uznawane za działanie prawidłowe i dopuszczalne. W tym miejscu wskazania bowiem wymaga wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2020 r. w którym wskazano, iż: 1. Brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną. Po pierwsze gdy pierwotne wezwanie Zamawiającego jest zbyt ogólne, to wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania, a co za tym idzie, zamawiający winien ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, wskazując, które kwestie wymagają uszczegółowienia, a po drugie że nie ma żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości. Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.” Dalej Zamawiający pragnie podkreślić, iż kwota która będzie ujęta w umowie na roboty rozbiórkowe jest kwotą ryczałtową dla każdego zadania osobno. Spółka Restrukturyzacji Kopalń, jako wieloletni Zamawiający i Inwestor wszelkiego rodzaju robót budowlano remontowych, inwestycyjnych i rozbiórkowych zrealizował w skali całego przedsiębiorstwa setki podobnych zadań. Posiada bardzo doświadczoną kadrę inżynierską, w tym inspektorów nadzoru inwestorskiego, którzy w przeszłości uczestniczyli w tego typu projektach jako kierownicy budowy robót lub mistrzowie budowy. Znają bardzo dobrze realia wykonawstwa i panujące na budowie zależności, Podczas wykonywania robót budowlanych wielokrotnie okazuje się, że część przyjętych założeń projektowych i kalkulacji się zmienia. Pojawiają się nowe a inne już nie mają takiego znaczenia — co przy prowadzeniu zadań ryczałtowych nie ma żadnego znaczenia. Doświadczony wykonawca i inwestor jest w stanie odpowiednio oszacować i poprawnie wykonać zadanie. Bardzo często się zdarza, że materiał który na etapie kalkulowania oferty jest traktowany jako odpad i jest kosztem firmy, w trakcie robót zostaje sprzedany i przynosi zysk dla firmy, np. gruz, drewno, itp. Celem wykazania bezzasadności podnoszonych przez Odwołującego zarzutów co do wypełnienia znamion rażąco niskiej ceny w ofercie przedstawionej przez Przystępującego zasadnym jest przytoczenie kilka przykładów kosztów robót rozbiórkowych obiektów budowlanych kopalnianych. prowadzonych w ostatnich latach przez różne podmioty na rzecz SRK S.A. KIO 758/20 Przechodząc do niniejszego postępowania należy wskazać, iż zadanie nim objęte obejmuje rozbiórkę sześciu budynków Pompowni „Dębieńsko” Oddziału CZOK SRIC S.A., o różnych gabarytach, kubaturze i wykonanych w różnej konstrukcji — murowej, żelbetowej, stalowej oraz mieszanej, wraz z robotami przygotowawczymi, budowlanymi towarzyszącymi i porządkowym-1 (podobnie jak na każdej innej rozbiórce). Łączna kubatura wszystkich sześciu przeznaczonych do rozbiórki budynków wynosi —7 783 m3). Firma Tree Capital Sp. z o.o. skalkulowała wykonanie zadania za 379 500 zł brutto, co w przeliczeniu na 1,0 m3 rozbieranych budynków, daje kwotę —49 zł/m3. W 2017 roku , SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń, przy pomocy Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego „MAREX” Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Chorzowie, wyburzył budynek rozdzielni głównej 6kV wraz z budynkiem przyległym w Sosnowcu przy ul. Wojska Polskiego 6 na terenie Pompowni Głębinowej „Niwka-Modrzejów”, o łącznej kubaturze 7 768 m3 za kwotę 81 900 zł brutto, co daje —11 zł/m3. W 2020 r., SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KW K „Boże Dary -Mysłowice - Wesoła I” Ruch „Boże Dary”, rozebrał podobne budynki poprzemysłowe na podstawie podpisanej umowy z firmą ULMAN Dariusz Małek z siedzibą w Mikołowie, tj. - budynek administracyjny o kubaturze 3 716 m3 za kwotę 116 920 zł brutto, co daje -31 zł/m3, - budynek cechowni z rachubą o kubaturze 4 447 m3 za kwotę 126 400 zł brutto, co daje r-u 28 zł/m3, -budynek administracyjno-usługowy o kubaturze 929 m3 za kwotę 25 280 zł brutto, co daje -27 zł/m3, czyli o ponad 40 % taniej od oferty Tree Capital Sp. z o.o. Również w 2020r. , SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Dąbrowie Górniczej Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji, rozebrał budynek stolarni w Czerwionce Leszczynach położony na terenie byłej KW IC „Dębieńsko”, czyli w tym samym miejscu dla którego toczy się obecne postępowanie, na podstawie podpisanej umowy z firmą P.P.U.H.T. STALBET2 Andrzej Szybka z siedzibą w Rudzie Śląskiej, o kubaturze 8 681 m3 za kwotę 147 000 zł brutto, co daje —17 zł/m3. Trzeba dodać, że budynek był bardzo zdewastowany, bez drzwi i okien, dach częściowo zawalony. Oprócz wykonania robót rozbiórkowych zadanie obejmowało także wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej, uzyskanie wszystkich uzgodnień i pozwoleń wraz ze sprawowaniem nadzoru autorskiego na rozbiórce. Cena niższa o ok. 65 %. Dla porównania, w postepowaniu przetargowym ZP-M-OOI 0/20 pt. Likwidacja wybranych obiektów budowlanych Zakładu Mechanicznej Przeróbki Węgla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział KW K „Makoszowy” w Zabrzu, lider odwołującego tj. firma FOXMET Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach, na rozbiórkę dwóch obiektów, tj. obiektu nr 2 — stacja przygotowania węgla surowego o kubaturze 11 124 m3 i maksymalnej wysokości 18,59 m oraz obiekt nr 6 — budynek zbiornika wyrównawczego składającego się z budynku głównego o maksymalnej wysokości 28 m i trzech dobudówek o łącznej kubaturze 9 116 m3, w wyniku aukcji elektronicznej AUK-P/2020/0434 w dniu 17.07.2020 r., zaoferowała cenę 794 000 zł brutto, co daje ok. 39 zł /m.3 rozbierane o obiektu— jest o ok. 20 % niższa od zaoferowanej w naszym przetargu. W postepowaniu przetargowym ZP-S-0012/19 pt. Likwidacja 7 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KW K „Śląsk”, lider odwołującego tj. firma FOXMET Sp. z o.o. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach, na rozbiórkę wszystkich obiektów będących przedmiotem przetargu o łącznej kubaturze —27 375 m3, w wyniku aukcji elektronicznej AUK-P/2019/0540 w dniu 24.09.2019 f. zaoferowała cenę 487 000 zł brutto, co daje ok. 18zł/m3 rozbieranego obiektu jest o ok. 63 % niższa od zaoferowanej w naszym przetargu. Zamawiający celem ukazania niezasadności i pozorności podnoszonych przez Odwołującego zarzutów przygotował zestawienia z w.w postępowań dołączając je jako dowód w mniejszym postępowaniu. Dowód: 1)Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 17.07.2020 r. w postępowaniu Likwidacja wybranych obiektów budowlanych Zakładu Mechanicznej Przeróbki Węgla SRK S.A Oddział KW K Makoszowy” wraz z wydrukiem Załącznika nr 2 do SIWZ ( Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) 2)Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 25.09.2019 f. w postępowaniu Likwidacja 7 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KW K Śląsk "wraz z wydrukiem z załącznikiem nr 2 do SIW Z(szczegółowy OPIS przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno-organizacyjnymi); 3)Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 9.07.2020 r. w postępowaniu Rozbiórka budynku stolami w Czerwionce- Leszczynach położonego na terenie byłej KW K Dębieńsko wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej dla SRK S.A Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” wraz z wydrukiem Załącznika nr 2 do SIWZ tj. Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i jego zakres; 4)Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 3.09.2020 r. w postępowaniu Rozbiórka obiektów w CzerwionceLeszczynach Położonych na terenie byłej KW K Dębieńsko ” dla SRK SWA w Bytomiu Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” wraz z wydrukiem Załącznika nr 2 do SIW Z ( Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno- organizacyjnymi). - na okoliczność braku rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez wykonawcę Tree Capital Sp. z o.o.; Należy zwrócić uwagę na wyrok KIO przytoczony zresztą przez samego Odwołującego, zgodnie z którym: „Złożenie wyjaśnień wystarczająco szczegółowych, umotywowanych oraz przekonywających, że cena nie jest rażąco niska, jest obowiązkiem Wykonawcy.” Wyrok KIO z dnia 19 czerwca 2012 r., KIO 1166/12. Ocena powyższego jest z kolei domeną Zamawiającego. Odwołujący jednocześnie nie przedstawił jakichkolwiek dowodów mogących uzasadniać stwierdzenie, iż cena zaoferowana przez TREE CAPITAL jest ceną rażąco niską, uniemożliwiającą wykonanie zamówienia. Ograniczył się w tym zakresie do ogólnych twierdzeń i rozważań który stanowią niczym nie popartą polemikę polegającą jedynie na wskazywaniu zamiennego używania pojęć czy podkreślając brak dowodów. Zamawiający po analizie przedstawionych przez Tree Capital Sp. z o.o. wyjaśnień wraz z żądanymi przez Zamawiającego dowodami a także bazując na posiadanej wiedzy i doświadczeniu w zakresie specyfiki prowadzenia prac rozbiórkowych doszedł do przekonania, iż brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę. Nie można tracić z pola widzenia faktu, iż treść przepisu art. 90 ust. 1 PZP wyraźnie wskazuje, iż: „ Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (.. .)”. Nie ulega wątpliwości, iż przepis ten odwołuje się do wątpliwości Zamawiającego, a nie wszystkich uczestników postępowania, który jednocześnie winien wskazać, z jakich powodów uznał przedłożone wyjaśnienia za rzetelne i wystarczające dla uznania, iż zaoferowana przez wykonawcę cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Ocena Zamawiającego w tym przedmiocie była wynikiem wszechstronnej analizy w tym zakresie popartej zapoznaniem się z treścią przedłożonych przez wykonawcę szczegółowych wyjaśnień i dowodów wskazanych na wstępie niniejszego pisma, Odwołujący zaś nie wykazał które elementy i w jaki sposób zostały przez Zamawiającego ocenione w sposób nieprawidłowy. Ponadto podkreślono, iż: „ Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować jeden generalny postulat, który po ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany – wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia oraz co najważniejsze zawierać informację odnoszącą się do kalkulacji elementów składnych przedmiotu zamówienia. Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konieczne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. KIO 2193/20 - wyrok KIO z dnia 2610-2020 W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie zostały spełnione wyżej wskazane przesłanki, stąd brak było podstaw faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty Wykonawcy Tree Capital Sp. z o.o. Na zakończenie należy także wskazać, iż: „na oferencie spoczywa ciężar wykazania, że jego oferta nie zawiera nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwrócony w ramach oceny zaoferowanej ceny ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta i jego wyjaśnienia ceny od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów. Skarżący zaproponował ogólne twierdzenia, natomiast powinien przedstawić materiał dowodowy, z którego będzie wynikać, że oferta zawierała rażąco niską cenę, a zamawiający błędnie ją ocenił”. Raz jeszcze podkreślenia wymaga, iż Odwołujący w żadnym miejscu nie wskazuje okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, iż przedstawiona przez Tree Capital Sp. z o.o. cena zawiera znamiona ceny rażąco niskiej. Koncentruje się jedynie na punktowaniu rzekomych braków w przedłożonej dokumentacji, które same w sobie- bez wykazania powyższego tj. wystąpienia rażąco niskiej ceny- są niewystarczające do uznania zasadności odwołania. Konieczność rozróżnienia tych dwóch kwestii została podkreślona w wyroku KIO w którym wskazano, Iż: „ Co w sprawie może być uznane za zaskakujące to fakt, że zamawiający w przedstawianych argumentach i dowodach nie wykazywał, że cena lub jej elementy istotne są rażąco niskie, lecz wskazywał na błędy w niektórych pozycjach kosztorysowych, które w jego ocenie zostały zawyżone. W konsekwencji zatem nie przedstawiono dowodu na cenę rażąco niską, lecz być może błędów w kalkulacji (kosztorysie) sporządzonym w toku wyjaśnień, a nie wymaganym do złożenia z ofertą” KIO 2879/20 Zamawiający pragnie także zwrócić uwagę na cenę zaoferowaną przez samego Odwołującego- a mianowicie obniżkę ceny zaoferowanej podczas otwarcia ofert w dniu 18.06.2020 r., z kwoty 249 483 593,70 zł brutto dla Części III, do kwoty 1 464 000,00 zł brutto w wyniku aukcji elektronicznej AUK-P/2020/0504 062000017-1 w dniu 30.07.2020 r., tj. 0 170 razy — o ponad 17 000200 0/0. Mając na uwadze powyższe, wnoszę jak na wstępie. Załączniki: -Pełnomocnictwo wraz z wydrukiem KRS i dowodem uiszczenia opłaty skarbowej; -Wezwanie do wyjaśnień dnia 3.08.2020 r., wezwanie do wyjaśnień z dnia 10.12.2020 r. wraz z odpowiedzią udzieloną przez Wykonawcę i przedłożonymi dowodami; -Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 17.07.2020 r. w postępowaniu „Likwidacja wybranych obiektów budowlanych Zakładu Mechanicznej Przeróbki Węgla SRK S.A. Oddział KW K Makoszowy” wraz Z wydrukiem Załącznika nr 2 do SIWZ (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) -Informacja o wynikach aukcji elektronicznej Z dnia 25.09.2019 r. w postępowaniu „Likwidacja 7 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A w Bytomiu Oddział w Rudzie Śląskiej KIVK Śląsk ” wraz z wydrukiem z załącznikiem nr 2 do SIW Z( szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami technicznoorganizacyjnymi); - Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 9.07.2020 r. w postępowaniu „ Rozbiórka budynku stolarni w Czerwionce- Leszczynach położonego na terenie byłej KW K Dębieńsko wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej dla SRK SLA Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” wraz wydrukiem Załącznika nr 2 do SIJVZ 4. Szczegółowego Opisu Przedmiotu zamówienia jego zakres; - Informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 3.09.2020 r. w postępowaniu „ Rozbiórka obiektów w Czerwionce Leszczynach położonych na terenie byłej KW K Dębieńsko ” dla SRK S.A w Bytomiu Oddział Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji” wraz z wydrukiem Załącznika nr 2 do SIIVZ (Szczegółowy opis Przedmiotu zamówienia i jego zakres wraz z uwarunkowaniami techniczno- organizacyjnymi). Krajowa Izba Odwoławczą ustaliła i zważyła Izba ustaliła Na podstawie dokonanych ustaleń, w sprawie toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba postanowiła odrzucić odwołanie, jako wniesione bez podstawy prawnej, to jest w sytuacji gdy to postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie podlega ustawie Prawo zamówień Publicznych 2004 rok. O powyższym Izba orzekła, kwalifikując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jako zamówienie sektorowe w zakresie wydobycia węgla kamiennego, do którego stosuje się ustawę Prawo zamówień publicznych (2004r.) tylko wtedy gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty kwalifikujące dane postępowanie do tzw. zamówień ponad progowych. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) w dniu 19 maja 2020 roku pod numerem 541 252 – N- 2020 przez zamawiającego to jest Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom, określoną wBZP jako Jednoosobowa Spółka Skarbu Państwa (BZP: rodzaj zamawiającego – Sekcja I: zamawiający I.2) rodzaj zamawiającego), zwaną dalej zamawiającym. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest: Likwidacja obiektów budowlanych Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadnia KopalńCzęść I: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Gigant” Etap I i Etap II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Pstrowski” Zabrze. Część II: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Staszic” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Pstrowski” Zabrze. Część III: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia "Dębieńsko" dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Dębieńsko” Czerwionka Leszczyny. Numer referencyjny - znak sprawy: ZP-CZOK/0009/20. Rodzaj zamówienia to roboty budowlane. Zamówienie podzielono na części. Oferty można składać do wszystkich części. Informacje powyższe zawarto w BZP – sekcja II: przedmiot zamówienia. Postępowanie prowadzone jest w procedurze otwartej: przetarg nieograniczony. Przewidziano przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Kryteria oceny ofert: znaczenie 100,00 cena Informacje powyższe zawarto w BZP – sekcja IV: procedura. W BZP nie podano wartości zamówienia oraz nie zawarto wartości poszczególnych trzech części zamówienia. Na podstawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego Izba ustaliła: wartość całości zamówienia (trzy części zamówienia) wynosi kwotę 1.988.497,95 zł. netto co stanowi równowartość 465.766,64 euro. Na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (19 maja 2020r.), ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych przekazywano Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5.350.000 euro – dla robót budowlanych (rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 19 grudnia 2019r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2019r. poz.2450). Niniejsze rozporządzenie Ministra Rozwoju wydano na podstawie art.11 ust.8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r. poz.1843). W tym stanie rzeczy przy wartości zamówienia (trzy części) wynoszącej 465.766,64 euro (1.988.497,95 zł.) dla robót budowlanych obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (5.350.000 euro – dla robót budowlanych wartość zamówień sektorowych) nie istniał i miejscem publikacji ogłoszeń był Biuletyn Zamówień Publicznych (ogłoszenie w BZP dnia 19 maja 2020 roku pod numerem 541 252 – N- 2020), zgodnie z art.11 ust.1 pkt 1) w zw. z art.11 ust.8 ustawy Pzp 2004rok. Na marginesie należy wskazać, że w ogłoszonym w BZP zamówieniu nie wskazano środków ochrony prawnej (odwołanie, skarga). Jak wynika z treści odwołania, zaskarżono czynności i zaniechania zamawiającego prowadzone w części III to jest „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia "Dębieńsko" dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Dębieńsko” Czerwionka Leszczyny. Izba zważyła Żadna ze stron postępowania jak i przystępujący po stronie zamawiającego nie złożyli wniosku o odrzucenie odwołania. Izba z urzędu dokonała odrzucenia odwołania posługując się treścią art.528 pkt 1 ustawy Pzp 2019r. (art.528 Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy). O tym, że w przedmiotowej sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy przemawia art. 133 ust.1 ustawy Pzp 2004r. [art.133 ust.1 Do udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy (ustawa Pzp 2004r.)]. Faktem nie kwestionowanym przez strony, a ustalonym przez Izbę jest okoliczność po pierwsze, że ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych a nie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, po drugie na prawidłowość lokalizacji ogłoszenia wskazuje wartość zamówienia podana w protokole z postępowania prowadzonym przez zamawiającego (co Izba wskazała powyżej). Tak więc w przedmiotowym postępowaniu wartość zamówienia nie kwalifikuje postępowania do zamówień sektorowych z uwagi na wartość zamówienia, która dla zakwalifikowania do procedury sektorowej wymaga wartości równej lub wyższej niż kwoty wynikające z przepisu wydanego na podstawie art.11 ust.8 ustawy Pzp 2004 roku, ponieważ jest niższa (art.133 ust.1 Rozdział 5 Zamówienia sektorowe. Do udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się , jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11. ust.8.). Kolejnymi przesłankami wymaganymi do zakwalifikowania zamówienia do zamówienia sektorowego jest rodzaj podmiotu, to jest jego charakter, który przeprowadza zamówienie oraz rodzaj prowadzonej przez ten podmiot działalności, zdefiniowane w art.132 Rozdział 5 Zamówienia sektorowe ustawy Pzp2004 roku. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z podmiotem który został wymieniony ze względu na rodzaj oraz charakter prowadzonej działalności w art.132 ust.1 pkt 1) Rozdział 5 Zamówienia sektorowe ustawy Pzp 2004 rok. Przepis ten nakazuje stosowanie rozdziału o zamówieniach sektorowych do zamówień udzielanych przez zamawiających, o których mowa w art.3 ust.1 pkt 1-4, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z następujących rodzajów działalności w niniejszej sprawie działalności wydobycia węgla kamiennego. Dyspozycja stosowania przepisów o zamówieniach sektorowych z art.132 ust.1 ustawy Pzp 2004r. w zakresie kwalifikowania podmiotów zobowiązanych do prowadzenia postepowań zamówieniowych co do ich rodzaju/charakteru odsyła więc do przepisów art.3 ustawy Pzp2004r, który z kolei definiuje podmioty zobowiązane do stosowania ustawy. W przedmiotowym postępowaniu ze względu na rodzaj/charakter podmiotu należy go lokalizować w dyspozycji art. 3 ust.1 pkt 4) ustawy Pzp2004r. to jest innego podmiotu niż określony w pkt 1-3a (art.3 ust.1), a to ze względu nie na cel jego utworzenia czyli zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mającym charakteru przemysłowego ani handlowego, ponieważ jego cel utworzenia mieści się w art.132, chociaż struktura organizacyjna jego funkcjonowania odpowiada art.3 ust.1 pkt 3, jako osoby prawnej. Bowiem zamawiający, którym jest Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu funkcjonuje jak już z samej nazwy wynika jako spółka prawa handlowego (art.4 §1 pkt2) k.s.h. (użyte w ustawie określenia oznaczają spółkę kapitałową – spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i spółkę akcyjną). Przez umowę spółki handlowej wspólnicy albo akcjonariusze zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu przez wniesienie wkładów oraz, jeżeli umowa albo statut spółki tak stanowi, przez współdziałanie w inny określony sposób (art.3 k.s.h.). Spółka akcyjna jaką jest zamawiający nabyła osobowość prawną z chwilą wpisu do rejestru (art.12 k.s.h. – spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji albo spółka akcyjna w organizacji z chwilą wpisu do rejestru staje się spółką z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółką akcyjną i uzyskuje osobowość prawną), odpis z Krajowego Rejestru Sądowego zamawiającego Nr KRS: 0000027497 w aktach sprawy. Stąd zamawiający jest jednym z podmiotów wymienionych w pkt 1-3a art.3 ust.1 ustawy Pzp 2004rok (osoba prawna). Ponadto ze Statutu zamawiającego jego § 8 ust.1 wynika, że wszystkie akcje, wymienione w § 7 objął Skarb Państwa (Statut Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółki Akcyjnej tekst jednolity wpisany do akt rejestrowych Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. przez Sąd Rejonowy Katowice – Wschód w Katowicach Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 21 stycznia 2021r.). Powyższe z mocy prawa również wskazuje na posiadanie osobowości prawnej przez zamawiającego to jest art. 33 k.c. (osobami prawnymi są Skarb Państwa i jednostki organizacyjne, którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną) jako spółki prawa handlowego, której jedynym akcjonariuszem jest Skarb Państwa. Dla wyczerpania kolejnych przesłanek kwalifikujących zamawiającego do podmiotów o których mowa w art.3 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp 2004r. jest wymóg prowadzenia działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, definiowanych w art.3 ust.2 ustawy Pzp 2004roku. Tutaj należy wskazać, że działalność zamawiającego jest wykonywana na podstawie praw szczególnych(przyznanych na podstawie ustawy), a na to wskazuje okoliczność, że prawo własności górniczej przysługuje Skarbowi Państwa (art.10 ust.5 w zw. z art.1 ust.1 pkt 2) ustawy z dnia 9 czerwca 2011r. Prawo geologiczne i górnicze (j.t. Dz.U. 2020r. poz. 1064). Tak więc z przywołanych przepisów obowiązującego prawa wynika, że ustawa Prawo geologiczne i górnicze określa zasady i warunki podejmowania, wykonywania oraz zakończenia działalności w zakresie między innymi wydobywania kopalin ze złóż a prawo własności górniczej przysługuje Skarbowi Państwa, co wskazuje na to, że działalność zamawiający prowadzi na podstawie praw przyznanych w drodze ustawy. Przechodząc do ostatniej z przesłanek kwalifikujących zamówienie do zamówień sektorowych należy przypisać przedmiotowemu zamówieniu zamawiającego fakt, że dotyczy ono wydobycia węgla kamiennego. W tym celu należy ponownie przywołać przedmiot zamówienia w tym przedmiot określony w III części zamówienia, ponieważ tej części dotyczy odwołanie. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest: Likwidacja obiektów budowlanych Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadnia KopalńCzęść I: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Gigant” Etap I i Etap II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Pstrowski” Zabrze. Część II: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Staszic” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Pstrowski” Zabrze. Część III: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia "Dębieńsko" dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Dębieńsko” Czerwionka Leszczyny. Numer referencyjny - znak sprawy: ZP-CZOK/0009/20. Rodzaj zamówienia to roboty budowlane. Zamówienie podzielono na części. Oferty można składać do wszystkich części. Czyli kwintesencją zagadnienia czy przedmiot zamówienia wskazuje na wydobycie węgla kamiennego, ponieważ jest to wymóg kwalifikacji zamówienia do zamówienia sektorowego w myśl art.132 ust.1 pkt 1 Pzp 2004r. jest tytuł zamówienia to jest Likwidacja obiektów budowlanych Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadnia Kopalń Część III: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia "Dębieńsko" dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Dębieńsko” Czerwionka Leszczyny. Dla rozstrzygnięcia podstawy odrzucenia odwołania należy również odpowiedzieć na pytanie w jakim celu została powołana spółka zamawiającego czyli Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu. W myśl STATUTU SPÓŁKI RESTRUKTURYZACJI KOPALŃ SPÓŁKI AKCYJNEJ (tekst jednolity ze zmianami wprowadzonymi Uchwałą nr 3 Nadzwyczajnego Walnego Zgromadzenia spółki pod firmą Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu z dnia 29 grudnia 2020 r. w sprawie zmiany Statutu Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. (akt notarialny repertorium A Nr 52064 /2020 z dnia 29 grudnia 2020 r.), przyjęty uchwałą nr 269/2021/RN/VIII Rady Nadzorczej Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. z dnia 7.012021 r. wpisany do akt rejestrowych Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. przez Sąd Rejonowy Katowice — Wschód w Katowicach Wydział VIII Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego w dniu 21 stycznia 2021 r.), Spółka powstała w wyniku połączenia, w trybie art. 463 pkt 2 Kodeksu handlowego, spółek akcyjnych: Kopalnia Węgla Kamiennego „Jan Kanty” Spółka Akcyjna w Jaworznie, Kopalnia Węgla Kamiennego „Porąbka - Klimontów” Spółka Akcyjna w Sosnowcu, Kopalnia Węgla Kamiennego „Saturn” Spółka Akcyjna w Czeladzi i Kopalnia Węgla Kamiennego „Sosnowiec” Spółka Akcyjna w Sosnowcu, których jedynym akcjonariuszem był Skarb Państwa (§1 Statutu). Firma spółki brzmi: Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna. Spółka może używać skrótu firmy: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. (§2 Statutu). Siedzibą Spółki jest Bytom (§3 Statutu). Spółka działa na podstawie ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeksu spółek handlowych oraz ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze, ustawy z dnia 7 września 2007 r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego oraz niniejszego Statutu (§ 4 Statutu). Spółka jest przedsiębiorstwem górniczym w rozumieniu art. 2 pkt 1 lit. a ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego powołanym zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego do prowadzenia likwidacji kopalń, zabezpieczenia kopalń sąsiednich przed zagrożeniem wodnym, gazowym oraz pożarowym, w trakcie i po zakończeniu likwidacji kopalń, zagospodarowywania majątku likwidowanych kopalń, zbędnego majątku przedsiębiorstw górniczych, tworzenia nowych miejsc pracy, w szczególności dla pracowników likwidowanych kopalń (§5 ust.3 Statutu). Przedmiotem działalności Spółki jest: 1 . działalność usługowa wspomagająca pozostałe górnictwo i wydobywanie (symbol PKD 09.90.Z), 2. wydobywanie węgla kamiennego (symbol PKD 05. I OL), 3. sprzedaż hurtowa paliw i produktów pochodnych (symbol PKD 46.71 Z), 4. pozostała sprzedaż detaliczna prowadzona poza siecią sklepową, straganami i targowiskami (symbol PKD 47.991), 5. przesyłanie energii elektrycznej (symbol PICI) 35.12%), 6. odzysk surowców z materiałów segregowanych (symbol PKD 38.32.Z), 7. działalność związana z rekultywacją i pozostała działalność usługowa związana z gospodarką odpadami (symbol PKD 39.001), 8. obróbka i usuwanie odpadów innych niż niebezpieczne (symbol PKD 38.21 Z), 9. rozbiórka i burzenie obiektów budowlanych (symbol PKD 43.11 L), 10. wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych (symbol PKD 43.39.Z),11. zarządzanie nieruchomościami wykonywane na zlecenie (symbol PKD 68.321), 12. działalność pomocnicza związana z utrzymaniem porządku w budynkach (symbol PKD 81.1 OZ), 13. kupno i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek (symbol PKD 68.1 OZ), 14. wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi lub dzierżawionymi (PKD 68.201), 15. pośrednictwo w obrocie nieruchomościami (symbol PKD 68.31 L), 16. odprowadzanie i oczyszczanie ścieków (symbol PKD 37.001), 17. roboty związane z budową dróg i autostrad (symbol PKD zł2. I I .Z), 18. roboty związane z budową rurociągów przesyłowych i sieci rozdzielczych (symbol PKD 42.21 L), 19. wykonywanie instalacji elektrycznych (symbol PKD 43.21 Z), 20. wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych (symbol PKD 43.29.Z), 21. tynkowanie (symbol PKD 43.31 Z), 22. zakładanie stolarki budowlanej (symbol PKD 43.321), 23. posadzkarstwo; tapetowanie i oblicowywanie ścian (symbol PKD 43.331), 24. malowanie i szklenie (symbol PKD 43.34.Z), 25. wykonywanie konstrukcji i pokryć dachowych (symbol PKD 43.91 L), 26. pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, gdzie indziej niesklasyfikowane (symbol PKD 43.991), 27. działalność rachunkowo — księgowa; doradztwo podatkowe (symbol PKD 69.20.Z), 28. dystrybucja energii elektrycznej (symbol PKD 35.131), 29. handel energią elektryczną (symbol PKD 35.14%), 30. pobór, uzdatnianie i dostarczanie wody (symbol PKD 36.001), 31. działalność w zakresie inżynierii i związane z nią doradztwo techniczne (PKD 71.12%).(§6 Statutu). Powyższe ustalenia odnoszą się do zamawiającego. Paragraf 4 Statutu przywołuje jako podstawę działania spółki/zamawiającego nie tylko k.s.h. oraz ustawę Prawo geologiczne i górnicze, ale również ustawę o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego nie przywołanego dotychczas przez Izbę, przy definiowaniu i kwalifikacji statusu prawnego zamawiającego do podmiotu prowadzącego zamówienie sektorowe. Już sama nazwa spółki wskazuje, że jej działaniem jest restrukturyzacja kopalń, a w myśl art.1 pkt 1, pkt 2) ustawy z dnia 7 września 2007r. o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego (j.t. Dz.U. 2019r. poz. 1821) celem jej jest między innymi określenie zasad funkcjonowania górnictwa węgla kamiennego, w tym m/i: zasad restrukturyzacji finansowej przedsiębiorstw górniczych oraz zasad likwidacji kopalń. Ustawa to odnosi się do przedsiębiorstw górniczych do których zalicza się między innymi spółkę węglową – jednoosobową spółkę Skarbu Państwa, która prowadzi wydobycie węgla kamiennego, na podstawie koncesji (tutaj ustawodawca przywołuje decyzję administracyjną) lub która prowadzi likwidację zakładu górniczego oraz działania polikwidacyjne na terenach górniczych (art.2 pkt 1) lit. a) przywołanej ustawy z 7 września 2007r.). Odnosząc powyżej cytowane postanowienia ustawy z dnia 7 września 2007r. tylko i wyłącznie do Statutu spółki/zamawiającego, który stanowi o podstawie jej działania to jest tejże ustawie ale również jako podstawy działania k.s.h. jak i ustawy Prawo geologiczne i górnicze (§ 4 Statutu) oraz odnosząc się do przedmiotu działalności spółki (§ 6 Statutu), to zamawiający ma prawo prowadzić zarówno wydobycie węgla kamiennego jak i likwidację kopalń, ale też albo wydobycie węgla, albo likwidacje kopalń. Na kanwie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to jest jego przedmiotu (Likwidacja obiektów budowlanych Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział Centralny Zakład Odwadnia Kopalń Część I: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Gigant” Etap I i Etap II dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Pstrowski” Zabrze. Część II: „Wykonanie rozbiórki wybranych obiektów budowlanych przy szybie „Staszic” dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Pstrowski” Zabrze. Część III: „Rozbiórka budynków oraz przebudowa zbiornika powierzchniowego p. poż.- Pompownia "Dębieńsko" dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń Pompownia „Dębieńsko” Czerwionka Leszczyny), należy udzielić odpowiedzi na pytanie czy przedmiot zmówienia jakim jest „Likwidacja obiektów budowlanych”, wchodzi w zakres pojęciowy „wydobycie węgla kamiennego” (art.132 ust.1 pkt1) ustawyPzp2004r.). W przeciwnym przypadku przedmiotowe zamówienie nie wchodzi w system zamówień sektorowych i wtedy nie obowiązuje w tym zamówieniu stosowanie ustawy Pzp2004r. tylko i wyłącznie w przypadku wartości zamówienia powyżej tzw. progów unijnych (art.133 ust.1 Pzp 2004r.) i należy je traktować jako zamówienie tzw. klasyczne gdzie ustawę Pzp2004r. stosuje się od 30.000,00 euro (art.4 pkt 8 ustawy Pzp2004r.). W ocenie Izby przedmiot zamówienia jakim jest likwidacja obiektów budowlanych kopalni wchodzi w zakres zamówień sektorowych regulowanych ustawą Pzp2004r., ponieważ wydobywanie kopalin ze złóż obejmuje podejmowanie, wykonywanie oraz zakończenie działalności w myśl art.1 ust.1 pkt 2) ustawy z dnia 9 czerwca 2011r. Prawo geologiczne i górnicze (j.t. Dz.U. 2020r. poz.1064). Tak więc należy stwierdzić, że wydobycie węgła kamiennego, nie tylko obejmuje sam proces techniczny i technologiczny wydobycia węgla kamiennego ale również proces przygotowania/podejmowania a także proces zakończenia/likwidacji działalności w zakresie wydobywania kopalin ze złóż. Reasumując pojęcie ustawy Pzp2004r. „wydobycia węgła kamiennego” [art.132 ust.1 pkt 1)] nie należy odczytywać wprost, literalnie lecz z uwzględnieniem regulacji art.1 ust.1 pkt2) ustawy Prawo geologiczne i górnicze (j.t. Dz.U. 2020r. poz.1064) to jest jako podejmowanie, wykonywanie oraz zakończenie działalności, traktując to jako jedną, nierozdzielną całość działalności przedsiębiorstwa górniczego. Powyższe skutkuje stwierdzeniem Izby, że zamawiający stosuje próg wyznaczony w art.133 ust.1 ustawy Pzp.2004r. („do udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11 ust.8”), również do czynności restrukturyzacji finansowej przedsiębiorstw górniczych, obejmujących także czynności likwidacyjne działalności kopalń (art.1 ust.1 pkt 1, pkt 2 ustawy o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego (j.t. Dz.U. 2019, poz.1821) w związku z art.1ust.1 pkt 2 ustawy Prawo geologiczne i górnicze (j.t. Dz.U. 2020r. poz.1064), z którego wynika, że ustawa określa zasady i …

…Sygn. akt KIO 2710/25 Warszawa, 13 sierpnia 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 8 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja systemu radiołączności na I linii metra (WP.25.00234.2024.S.P.PISI) prowadzonym wspólnie przez zamawiających: Metro Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Transportu Miejskiego [„Zamawiający”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Zamawiających z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiających solidarnie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Metro Warszawskie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wspólnie z Miastem Stołecznym Warszawa – Zarządem Transportu Miejskiego {dalej: „Zamawiający”} prowadzą na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz.1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp” itp.} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Modernizacja systemu radiołączności na I linii metra (WP.25.00234.2024.S.P.PISI). Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 lutego 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 32 pod poz. 102641. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 18 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu oferty złożonej przez Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Gülermak”} oraz o unieważnieniu powyższego postępowania. 30 czerwca 2025 r. Gülermak {dalej również: „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższych czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 362 pkt 1 – przez bezzasadne uznanie, że Gülermak nie wykazał zgodności oferowanych rozwiązań z warunkami zamówienia, gdyż nie przedstawił stosownych przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy złożone przez Gülermaka środki dowodowe potwierdzają zgodność oferowanych rozwiązań z SW Z (warunkami zamówienia), natomiast Zamawiający zdaje się pomijać treść dokumentacji postępowania oraz całkowicie zignorował treść wyjaśnień złożonych przez Gülermak i załączonych do nich dokumentów, w tym dokonał sprzecznych z ich treścią ustaleń [zarzut główny]. 2. Art. 255 pkt 2 i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 362 pkt 1 – przez bezzasadne unieważnienie postępowania, zaniechanie wyboru oferty Gülermaka jako najkorzystniejszej i zaniechanie udzielenia mu zamówienia, w sytuacji gdy jego oferta niezasadnie została odrzucona, gdyż spełnia wszystkie wymogi Zamawiającego [zarzut wynikowy]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Gülermaka. 2.Powtórzenie badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 6 sierpnia 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: W Informacji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy pzp, tj. ponieważ wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający zawarł następujące uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Gülermaka [pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny]: Uzasadnienie faktyczne: W dniu 09.05.2025 Zamawiający, działając na podstawie pkt.12.2 SW Z oraz zgodnie z art.107 ust.2 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych przez Zamawiającego w pkt 12.1 SW Z i w wykazie stanowiącym integralną część oferty (zał. nr 3c do SW Z – dalej: „Wykaz"), tj. deklaracji zgodności (DoC) z Normami EMC obowiązującymi w UE w tym EMC w kolejnictwie, wydanej przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela dla następujących oferowanych w Wykazie urządzeń: 1)nr 3 „Rejestrator” oferowane urządzenie: Motorola Solutions DCX9000 Software zainstalowane na Hewlett Packard Fnterprise Company ProUant DL360 Server 2)nr 4 „Konsole radiołączności" oferowane urządzenie: Motorola Solutions DCX9000 software zainstalowane na HP Inc. Pro Tower 400 G9 comptuer 3)nr 5 „Stacja czołowa MU-OMU Optical Master Unit” oferowane urządzenie: See Telecom 170210-imopąr UHF-OMU-V2 4)nr 6 „Wzmacniacze retransmisji sygnałów TETRA RU – Remote Unit” oferowane urządzenie: See Telecom 170720LmHopgr FF-DIRRAC 5)nr 7 „Radiotelefon przenośny” oferowane urządzenie: Motorola Solutions MTP3550 TETRA Portable Radio. Wykonawca w terminie wskazanym przez Zamawiającego uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe. Po analizie ich treści Zamawiający stwierdził poniższe niezgodności z treścią oferty Wykonawcy oraz z dokumentami zamówienia: 1)dla pozycji 3 (Rejestrator) zamiast deklaracji zgodności dla wskazanego w ofercie urządzenia Hewlett Packard Enterprise Company ProLiant DL360, Wykonawca przedstawił dokument dla urządzenia VECOW ECX-3000 PoE; 2)dla pozycji 4 (Konsola radiołączności) zamiast deklaracji zgodności dla wskazanego w ofercie urządzenia HP Inc. Pro Tower 400 G9, Wykonawca przedstawił dokument dla urządzenia VECOW ABP-3000-8665U; 3)dla pozycji 5 (Stacja czołowa MU OMU – Optical Master Unit) oraz dla pozycji 6 (Wzmacniacze retransmisji sygnałów TETRA RU – Remote Unit) zamiast wymaganych Deklaracji Zgodności, Wykonawca złożył oświadczenie producenta, że oferowane urządzenia „zostały zaprojektowane i wykonane z myślą o zapewnieniu ich kompatybilności elektromagnetycznej zgodnie z podstawnymi wymogami Dyrektywy 2014/30/UE czyli m.in. wymaganej normy EN 50121”. Jednocześnie wraz z przedmiotowymi środkami dowodowymi Wykonawca złożył również pismo, w którym wyjaśnił, że w odniesieniu do pozycji nr 3 i 4 Wykazu „(...) Motorola Solutions DCX9000 Software stanowi jedno, kompleksowe rozwiązanie, obejmujące zarówno aplikację niezbędną do realizacji przedmiotu zamówienia (Motorola DCX-9000), jak i konsolę (Vecow ABP-3000) oraz serwer (Vecow ECX-3000)”. Dalej Wykonawca wyjaśnił, że: „(...) celem realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji 3 i 4 nie jest konieczne żadne inne wyposażenie poza przez nich zaoferowanym (aplikacja, konsola oraz serwer). Wykonawca nieświadom tego, kierując się rekomendacjami producenta co do sprzętu, w ofercie wskazał dodatkowo także na sprzęt HP. Nie jest on jednak niezbędny celem zrealizowania przedmiotu zamówienia (...)”. Na potwierdzenie powyższego, Wykonawca dołączył do oferty stanowisko (pismo) dostawcy urządzeń VECOW – AIR Telekomünikasyon Çözömleri Tic. San. A.Ş. Zamawiający nie podzielił stanowiska Wykonawcy. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (innej niż poprawa omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp). W związku z powyższym wszelkie wyjaśnienia i uzupełnienia oferty muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie wykazaniu prawidłowości jej pierwotnej treści. Niedopuszczalne jest w szczególności oferowanie przez Wykonawcę w procedurze wyjaśnień i uzupełnień dotyczących treści oferty i przedmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 107 i 223 ustawy Pzp) innych urządzeń lub urządzeń o innych parametrach i właściwościach niż wynikające ze złożonej oferty. Wykonawca w załączniku nr 3C do SW Z w pozycjach nr 3 oraz 4 zobowiązany był wskazać producenta oraz typ/model oferowanego urządzenia. Wykonawca w powyższych pozycjach wskazał, że oferowanymi urządzeniami są odpowiednio: Ø „Hewlett Packard Enterprise Company ProLiant DL360” w pozycji nr 3; Ø „HP Inc. Pro Tower 400 G9 w pozycji nr 4”; i dla ww. urządzeń Wykonawca zobowiązany był przedstawić wymagane deklaracje zgodności (DoC) z Normami EMC obowiązującymi w UE w tym EMC w kolejnictwie. Wykonawcza uchybił przedmiotowemu wymogowi gdyż nie złożył wymaganych dokumentów ani wraz z ofertą ani w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 09.05.2025. W odniesieniu do pozycji 5 (Stacja czołowa MU OMU – Optical Master Unit) oraz pozycji 6 (Wzmacniacze retransmisji sygnałów TETRA RU – Remote Unit) Zamawiający jednoznacznie wymagał złożenia Deklaracji Zgodności (DoC) z normami EMC obowiązującymi w kolejnictwie dla oferowanego urządzenia. W złożonym oświadczeniu producent nie zadeklarował jednoznacznie takiej zgodności w związku z czym takie oświadczenie nie wypełnia wymogów Zamawiającego wskazanych w SWZ. Mając powyższe na uwadze Zamawiający stwierdził, że Wykonawca nie wykazał, że następujące oferowane przez niego urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego określone w Specyfikacji Technicznej: Ø Pozycja nr 3 w Wykazie: „Rejestrator” Ø Pozycja nr 4 w Wykazie: „Konsole radiołączności” Ø Pozycja nr 5 w Wykazie: „Stacja czołowa MU OMU – Optical Master Unit” Ø Pozycja nr 6 w Wykazie: „Wzmacniacze retransmisji sygnałów TETRA RU – Remote Unit” Uzasadnienie prawne: Treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia wskazanymi w pkt.12.1 SW Z (z uwzględnieniem zmiany treści SW Z określonej w piśmie nr 3 z dnia 11.04.2025 – odpowiedź na pytanie nr 53). Oferta podlega odrzuceniu zgodnie z pkt 25 SW Z, na podstawie przesłanki określonej w art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, w tym szczegółowo opisuje przebieg badania oferty Gülermaka oraz wyczerpująco i zrozumiale wyjaśnia, z czego wynikają i na czym polegają stwierdzone przez Zamawiającego niezgodności z warunkami tego zamówienia. Natomiast wspólna podstawa faktyczna głównego zarzutu odwołania w odniesieniu do odrzucenia oferty Gülermaka w poz. 3. i 4. oraz w poz. 5. i 6. wypełnionego załącznika nr 3C do SW Z polega na nieadekwatnym przedstawieniu stanu rzeczy co do zakresu wskazanych w dokumentach tego zamówienia norm dotyczących elektromagnetycznej kompatybilności (w skrócie „EMC” od ang. Electromagnetic Compability) obowiązujących w UE dla kolejnictwa, z którymi potwierdzenia zgodności oferowanych urządzeń (w tym odpowiednio dla rejestratora, konsoli radiołączności, stacji czołowej MU OMU i wzmacniacza retransmisji sygnałów TETRA RU) w postaci deklaracji zgodności (w skrócie: „DoC”), wydanej przez producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela, wymagał Zamawiający zgodnie z pkt 12.1. [odpowiednio ppkt 5), 7), 9) i 11)] SW Z. Przy czym zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 4 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/30/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do kompatybilności elektro-magnetycznej (wersja przekształcona) (Dz.U. L 096 z 29.3.2014, str. 79 ze zm.) {dalej: „dyrektywa 2014/30/UE lub „dyrektywa”} kompatybilność elektromagnetyczna oznacza zdolność urządzenia do zadowalającego działania w środowisku elektromagnetycznym bez powodowania nadmiernych zaburzeń elektromagnetycznych w stosunku do innych urządzeń działających w tym środowisku. Otóż w pkt 10 i 11. uzasadnienia zamieszczono skany z dokumentacji technicznej wykonane w taki sposób, aby nie było na nich norm, z którymi potwierdzenia zgodności zabrakło w deklaracji zgodności złożonej wraz z ofertą co do urządzeń zaoferowanych w poz. 3. i 4. przez Gülermaka (o czym mowa w przywołanym powyżej uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty). Tymczasem w rzeczywistości „System łączności radiowej TETRA dla I linii metra warszawskiego Projekt Wykonawczy” (opatrzony datą listopad 2023 r.), zarówno w Tomie 1. (1. Część Ogólna, 1.4. Przepisy obowiązującego prawa, regulacje wewnętrzne Metra Warszawskiego sp. z o.o., normy – na str. 8.), jak i w Tomie 12. – STW IOR (11. Dokumenty odniesienia, 11.3. Normy – na str. 60.) wskazują wśród norm odniesienia dla przedmiotu zamówienia zarówno PN-EN 50121-4 Zastosowania kolejowe – Kompatybilność elektro- magnetyczna – Część 4: Emisja i odporność urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz telekomunikacji, jak i PN-EN 50121-5:2016. Zastosowania kolejowe – Kompatybilność elektro-magnetyczna – Część 5: Emisja i odporność aparatury oraz urządzeń stacjonarnych systemu zasilania energią. Natomiast we wspomnianych pkt uzasadnienia odwołania osadzono skan str. 9. Tomu 1. i de facto wybiórcze zestawienie kilku spośród norm wyszczególnionych na str. 59. i 61. Tomu 23. W konsekwencji niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy jest twierdzenie przez Odwołującego, że …wraz z ofertą przedłożył stosowne dokumenty, które potwierdzały spełnienie przez oferowane rozwiązania norm EMC wskazanych przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania [por. pkt 12. uzasadnienia odwołania], czy też, w odniesieniu do poz. 5. i 6., że …Zamawiający oczekując spełnienia norm EMC, jednocześnie w treści dokumentacji Postępowania oznaczył przedmiotowe normy dla poszczególnych rozwiązań. Jest to o tyle istotne, iż także dokumenty przedłożone Zamawiającemu wraz z ofertą wskazywały na spełnienie stosownych norm por. pkt 31. uzasadnienia odwołania]. Co więcej, zgłoszony przez Odwołującego na rozprawie wniosek dowodowy w celu wykazania, że tych norm nie ma nawet w Tomie VII – Telekomunikacja Standardów technicznych – szczegółowych warunków technicznych dla modernizacji lub budowy linii kolejowych o prędkości nie większej niż 250 km/h, wskazuje na coś wręcz przeciwnego [por. poz. 99.-102. wyszczególnienia norm z wyciągu złożonego przez Odwołującego na rozprawie]. Ogólnikowość tego typu stwierdzeń kontrastuje ze szczegółowością uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, gdzie Zamawiający zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy sprecyzował w szczególności, że złożona wraz z ofertą dla zaoferowanych w poz. 3. – Hewlett Packard Enterprise Company ProLian 360i w poz. 4 –HP Inc. Pro Tower 400 G9 Deklaracja zgodności [która została wystawiona 11 listopada 2024 r. przez HP Inc. z siedzibą w Paolo Alto (stan Kalifornia, USA)], nie zawiera potwierdzenia zgodności z powyżej wymienionymi normamidotyczącymi kompatybilności elektromagnetycznej PN-EN o oznaczeniu liczbowym zaczynającym się od 50121 [por. dowód nr 4 załączony do odpowiedzi na odwołanie]. Co więcej, z uzasadnienia odwołania nie wynika jednoznaczne zakwestionowanie adekwatności uzasadnienia odrzucenia oferty w zakresie dotyczącym nieuwzględnienia, z powołaniem się na art. 223 ust. 1 ustawy pzp, zmiany treści oferty. Otóż Gülermak w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia m.in. wspomnianej powyżej deklaracji zgodności dla komputerów HP, wskazanych odpowiednio w poz. 3. i 4. wypełnionego załącznika nr 3C do SW Z jako hardware, na którym zainstalowany jest oferowane oprogramowanie Motorola Solutions DCX9000 Software, zastąpił je odpowiednio konsolą Vecow ABP-3000 i serwerem Vecow ECX-300, czyli urządzeniami, których uprzednio nie wskazał w ofercie [por. dowody nr 5 i 12 załączone do odpowiedzi na odwołanie]. W uzasadnieniu odwołania jedynie podtrzymano treść wyjaśnień Gülermaka zawartych w piśmie z 29 maja 2025 r., że [pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny]: ...Motorola Solutions DCX9000 Software stanowi jedno, kompleksowe rozwiązanie, obejmujące zarówno aplikację niezbędną do realizacji przedmiotu zamówienia (Motorola DCX-9000), jak i konsolę (Vecow ABP-3000) oraz serwer (Vecow ECX-3000). Na dowód tego przedkładamy stanowisko dostawcy ww. asortymentu precyzujące w szczegółach treść oferty otrzymanej przez Wykonawcę w dniu 11 kwietnia 2025 roku (20 sztuk konsoli DCX9000). Jak wskazał przy tym dostawca, celem realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie pozycji 3 i 4 nie jest konieczne żadne inne wyposażenie poza przez nich zaoferowanym (aplikacja, konsola oraz serwer). Wykonawca nieświadom tego, kierując się rekomendacjami producenta co do sprzętu, w ofercie wskazał dodatkowo także na sprzęt HP. Nie jest on jednak niezbędny celem zrealizowania przedmiotu zamówienia. Oczywiście Wykonawca z uwagi na jego zaoferowanie podtrzymuje możliwość także jego dostarczenia (obok rozwiązań objętych i właściwych dla Motorola Solutions DCX9000 Software – jak wskazano powyżej i zgodnie z załączonymi dokumentami) [por. pkt 14. uzasadnienia odwołania i dowód nr 12 załączony do odpowiedzi na odwołanie]. Jednocześnie ponownie powołano się na wspomniane w wyjaśnieniach i załączone do nich pismo tureckiej spółki AIR Telekomünikasyon Çözömleri Tic. San. A.Ş. z 28 maja 2025 r. Jednakże ten ostatni dokument nie dowodzi niczego korzystnego dla Odwołującego. Zawiera bowiem następujące wyjaśnienia, co nie bez znaczenia, skierowane do Gülermaka, a nie do Zamawiającego [pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny]: W nawiązaniu do Państwa żądania dotyczącego przedstawienia bardziej szczegółowego rozbicia oferty złożonej 11 kwietnia 2025 r., zawierającej m.in. pozycję zatytułowaną „Konsola dyspozytorska DCX 9000” (ilość: 20), spieszymy wyjaśnić, iż nasza oferta dotycząca tej pozycji składa się z następujących komponentów: 1. Motorola DCX-9000: Aplikacja 2. Vecow ABP-3000: Sprzęt PC operatora (20 szt.) 3. Vecow CX-3000 Wysokowydajny system bezwentylatorowy: Sprzęt serwerowy (2 szt.) Powyższe komponenty (oferta) stanowią kompletny system Rejestratora rozmów i Konsoli (zgodny ze specyfikacją przetargową), niewymagający żadnego dodatkowego sprzętu. Cena powyższego sprzętu odpowiada cenie wskazanej w wyżej wymienionej ofercie [por. dowód nr 11 załączony do odpowiedzi na odwołanie]. Łącznie zatem wyjaśnienie samego Gülermaka i załączone do nich pismo jego dostawcy świadczą jedynie o niedołożeniu należytej staranności profesjonalisty przez Gülermaka, który najwyraźniej nie zdawał sobie sprawy z tego, co faktycznie mu zaoferował jego dostawca, i w rezultacie zaoferował Zamawiającemu aplikację Motorola DCX-9000 zainstalowaną na wspomnianym powyżej sprzęcie komputerowym marki HP. Jednocześnie zarówno w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu, jak i w odwołaniu Odwołujący bezpodstawnie sugeruje, jakoby oczywistym było, że oprogramowanie Motorola Solutions DCX Software stanowi kompleksowe rozwiązanie obejmujące również komponenty sprzętowe Vecow ABP-3000 i Vecow ECX-3000-PoE producenta Vecow Co, Ltd. Co więcej, nadużyciem jest twierdzenie przez Odwołującego, że taki fakt potwierdził jego turecki poddostawca, gdyż ten jedynie wyjaśnił na żądanie Gülermaka, że zaoferował mu wszystkie te trzy elementy w cenie wskazanej w ofercie z 11 kwietnia 2025 r. jako „Konsola Dyspozytorska DCX 9000”, a nie, że te komponenty sprzętowe są immanentnym elementem oprogramowania, co zresztą jest absurdalnym stwierdzeniem. Odwołujący przechodzi tym samym do porządku dziennego nad tym, że w ofercie złożonej Zamawiającemu nie zaoferował konsoli dyspozytorskiej DCX 9000, a oprogramowanie Motorola DCX9000 zainstalowane na komputerach marki HP. Reasumując, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia dokonał oceny złożonych mu przez Gülermaka wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów, w tym jednoznacznie wskazał, że uznaje je za próbę zmiany treści złożonej mu oferty, więc wobec nieuzupełnienia deklaracji zgodności złożonych wraz z ofertą w odniesieniu do sprecyzowanych w niej w poz. 3. i 4. komputerów marki HP, stwierdził zaistnienie podstawy odrzucenia oferty. Tym samym nie mógł i nie brał pod uwagę deklaracji zgodności złożonych dla komputerów marki Vecow, więc bez znaczenia jest fakt, że potwierdzają one dla tych urządzeń zgodność z wymaganym zakresem norm, co było bezsporne [por. też dowód nr 13 załączony do odpowiedzi na odwołanie]. Natomiast uzasadnienie odwołania nie zawiera bezpośredniego odniesienia się do wyrażonej w powyższy sposób w uzasadnieniu odrzucenia oceny przez Zamawiającego oferty, wyjaśnień i załączonych do nich dokumentów. Nic nie wnosi bowiem do sprawy w aspekcie okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia o prawidłowości skarżonej czynności Zamawiającego przytaczanie na tym etapie wybranych postanowień opisu przedmiotu zamówienia odnośnie rejestratora i konsoli radiołączności z poz. 3. i 4. załącznika nr 3C do SW Z, skwitowane stwierdzeniem, jakoby co najmniej niejasne było, co miało się kryć pod poszczególnymi określeniami, gdyż Zamawiający tego nie określił, w tym opis konsoli radiołączności wskazuje …raczej program, a nie sprzęt [por. pkt 39.40.]. Abstrahując od faktu, że termin na zadawanie pytań w celu uzyskania wyjaśnień treści SW Z, które wzbudziły wątpliwości Odwołującego, już dawno minął, podobnie jak zawity termin na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, z zacytowanych w uzasadnieniu odwołania [w pkt 5.-9. i ponownie w pkt 36.-38.] postanowień dokumentacji technicznej jednoznacznie wynika, że zarówno rejestrator, jak i konsola radiołączności opisane zostały jako rozwiązanie sprzętowo-programowe. Niezależnie od tego, skoro w załączniku nr 3C do SW Z w obu przypadkach wymagane było sprecyzowanie producenta i typu (modelu) urządzenia, dla którego należało również załączyć m.in. deklarację zgodności z normami kompatybilności elektromagnetycznej, nie mogło budzić wątpliwości, że przedmiotem oferty w tych pozycjach musiał być również komponent sprzętowy. Przede wszystkim sposób wypełnienia załącznika nr 3C i załączone do oferty dokumenty świadczą o tym, że na etapie składania oferty Gülermak doskonale zdawał sobie z tego sprawę. Niezależnie od tego, skoro w poz. 3. i 4. sam sprecyzował przedmiot oferty jako konkretne rozwiązanie sprzętowo-programowe, zgodnie z pkt 12.1. SW Z, co do którego nawet na etapie odwołania nie zgłaszał wątpliwości, miał obowiązek złożyć dla komponentów sprzętowych deklaracje zgodności z normami kompatybilności elektromagnetycznej, na czele z tymi obowiązującymi w dziedzinie kolejnictwa. Z kolei podstawa faktyczna głównego zarzutu odwołania w odniesieniu do odrzucenia oferty Gülermaka w zakresie poz. 5. i 6. wypełnionego załącznika nr 3C do SW Z sprowadza się do kwestionowania faktów, które zostały opisane w uzasadnieniu odrzucenia zgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy, a dodatkowo zdaje się świadczyć o nieznajomości obowiązującego w tym zakresie prawodawstwa unijnego, tj. wspomnianej już dyrektywy 2014/30/UE, która już dawno została transponowana do krajowego porządku prawnego (stąd dla uproszczenia dalej będzie mowa tylko o przepisach dyrektywy). Zgodnie z art. 6 [Zasadnicze wymagania] tej dyrektywy urządzenia spełniają zasadnicze wymagania określone w załączniku I, które zostały tam zdefiniowane w pkt 1 jako wymagania ogólne, że urządzenia są projektowane i produkowane w taki sposób, by, przy uwzględnieniu stanu techniki, zapewnić, żeby: a) wytwarzane zaburzenia elektromagnetyczne nie przekraczały poziomu, powyżej którego urządzenia radiowe i telekomunikacyjne lub inne urządzenia nie mogą działać zgodnie z przeznaczeniem; b) poziom odporności tych urządzeń na zaburzenia elektromagnetyczne, jakich należy spodziewać się podczas użytkowania zgodnie z przeznaczeniem, pozwalał na działanie urządzenia bez niedopuszczalnego pogorszenia jakości jego użytkowania zgodnego z przeznaczeniem. Ponadto w pkt 2 określono wymagania szczególne dla instalacji stacjonarnych i zamierzonego wykorzystania komponentów – instalacja stacjonarna jest instalowana przy użyciu profesjonalnych metod inżynierskich i z uwzględnieniem informacji dotyczących użycia komponentów zgodnie z przeznaczeniem, mając na celu spełnienie zasadniczych wymagań, o których mowa w pkt 1. Jedocześnie art. 7 [Obowiązki producentów] stanowi w szczególności, że wprowadzając swoją aparaturę do obrotu, producenci zapewniają jej zaprojektowanie i wytworzenie zgodnie z zasadniczymi wymaganiami określonymi w załączniku I (ust. 1). Producenci sporządzają dokumentację techniczną, o której mowa w załączniku II lub III, oraz przeprowadzają odpowiednią procedurę oceny zgodności, o której mowa w art. 14 lub zlecają jej przeprowadzenie. W przypadku wykazania zgodności aparatury z obowiązującymi wymaganiami w wyniku przeprowadzenia tej procedury producenci sporządzają deklarację zgodności UE i umieszczają oznakowanie CE (ust. 2). Zostało ono zdefiniowane w art. 3 ust. 1 pkt 25 dyrektywy jako oznakowanie, poprzez które producent wskazuje, że aparatura spełnia mające zastosowanie wymagania określone w unijnym prawodawstwie harmonizacyjnym przewidującym umieszczanie tego oznakowania. Przy czym według art. 14 [Procedury oceny zgodności aparatury] lit. a zgodność aparatury z zasadniczymi wymaganiami określonymi w załączniku I wykazuje się co najmniej przy zastosowaniu wewnętrznej kontroli produkcji określonej w załączniku II. Artykuł 15 [Deklaracja zgodności UE] określa, że deklaracja zgodności UE stwierdza, że wykazano spełnienie zasadniczych wymagań określonych w załączniku I (ust. 1). Układ deklaracji zgodności UE jest zgodny ze wzorem określonym w załączniku IV, zawiera ona elementy określone w odpowiednich modułach opisanych w załącznikach II i III oraz jest stale aktualizowana. Deklaracja jest tłumaczona na język lub języki wymagane przez państwo członkowskie, w którym aparaturę wprowadza się do obrotu lub udostępnia na rynku (ust. 2). Jeżeli aparatura podlega więcej niż jednemu aktowi prawa Unii wymagającemu deklaracji zgodności UE, sporządzana jest jedna deklaracja zgodności UE odnosząca się do wszystkich takich aktów prawa unijnego. W deklaracji takiej wskazane są odpowiednie unijne akty prawne, włącznie z odniesieniem do ich publikacji (ust. 3). Poprzez sporządzenie deklaracji zgodności UE producent przyjmuje na siebie odpowiedzialność za zgodność aparatury z wymaganiami określonymi w niniejszej dyrektywie (ust. 4). Załącznik IV określa następująco obowiązujący wzór deklaracji zgodności UE: Deklaracja zgodności UE (nr XXXX)[z tym że według przypisu nr 4 Producent może, ale nie musi nadawać numeru deklaracji zgodności.] 1.Model aparatury/produkt (numer produktu, typu, partii, lub serii): 2.Nazwa i adres producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela: 3.Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta. 4.Przedmiot deklaracji (identyfikacja aparatury umożliwiająca odtworzenie jej historii; w razie konieczności identyfikacji aparatury może zawierać kolorową ilustrację o wystarczającej rozdzielczości): 5.Wymieniony powyżej przedmiot niniejszej deklaracji jest zgodny z odnośnymi wymaganiami unijnego prawodawstwa harmonizacyjnego: 6.Odwołania do odnośnych norm zharmonizowanych, które zastosowano, wraz z datą normy, lub do innych specyfikacji technicznych, wraz z datą specyfikacji, w odniesieniu do których deklarowana jest zgodność: 7.W stosownych przypadkach jednostka notyfikowana … (nazwa, numer) przeprowadziła … (opis interwencji) i wydała certyfikat: 8.Informacje dodatkowe: Podpisano w imieniu: (miejsce i data wydania) (nazwisko, stanowisko) (podpis) Ponadto, jak podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, brak spełnienia przez dane urządzenie zgodności z normami EMC obowiązującymi w kolejnictwie uniemożliwia uzyskanie bezterminowego świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu, którego wymaga Zamawiający. Konieczność uzyskania takich bezterminowych świadectw dopuszczenia do eksploatacji typu dla urządzeń przeznaczonych do prowadzenia ruchu kolejowego wraz z deklaracjami zgodności typu urządzeń budowanego systemu TETRAm, w tym dostarczonych radiotelefonów, konsol, stacji bazowych, systemu MSO, systemu rejestracji rozmów, wynika wprost ze Specyfikacji Technicznej (pkt II. pkt 4. ppkt 4 lit. s), a także potwierdzona została w odpowiedziach udzielonych w pismach, odpowiednio nr 2 z 27 marca i nr 3 z 11 kwietnia 2025 r. (pytania nr 19, 50 i 52) [por. ostatnie dwa akapity na str. 6 odpowiedzi na odwołanie oraz załączone do niej dowody nr 9 i 10] Fakty te nie zostały zaprzeczone przez Odwołującego, więc należy je uznać za okoliczności przyznane na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w konsekwencji omówionego już powyżej przeinaczenia stanu rzeczy co do wskazanego w dokumentach tego zamówienia zakresu obowiązujących w UE norm dotyczących kompatybilności elektromagnetycznej w kolejnictwie, oczywiście błędne jest twierdzenie w odwołaniu, że złożone wraz z ofertą dla poz. 5. i 6. wypełnionego załącznika nr 3C do SWZ deklaracje zgodności potwierdzały zgodność z wymaganym zakresem norm [por. pkt 31.-32. uzasadnienia odwołania]. Poza wszelkim sporem jest bowiem fakt, że te deklaracje te nie obejmowały potwierdzenia zgodności z normami PN-EN dotyczącymi kompatybilności elektromagnetycznej o oznaczeniu liczbowym zaczynającym się od 50121 [por. dowody nr 6 i 8 załączone do odpowiedzi na odwołanie oraz pkt 32. lit. (a) uzasadnienia odwołania]. Gdyby było inaczej, nie byłoby potrzeby dołączania dodatkowego oświadczenia producenta w odniesieniu do tych brakujących norm. Z kolei konsekwentne składanie w tym zakresie tego typu zastępczych oświadczeń przez producenta świadczy o tym, że nie może on w zgodzie z powyżej omówionymi wymogami dyrektywy wystawić deklaracji zgodności, gdyż dla urządzeń z poz. 5. i 6. nie przeprowadził jeszcze procedury ich oceny zgodności ze wszystkimi zasadniczymi wymaganiami kompatybilności elektromagnetycznej określonymi w normach obowiązujących w kolejnictwie. Jednocześnie oczywiste jest, że Oświadczenie dotyczące zgodności z wymogami kompatybilności elektromagnetycznej w kolejnictwie belgijskiego producenta See Telecom s.r.l., zarówno w wersji z10 kwietnia 2025 r. złożonej wraz z ofertą [por. dowód nr 7 załączony do odpowiedzi na odwołanie], jak i w wersji z 29 maja 2025 r. złożonej w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia deklaracji zgodności złożonych wraz z ofertą [por. dowód nr 14 załączony do odpowiedzi na odwołanie], nie stanowią w rozumieniu przywołanych powyżej przepisów deklaracji zgodności UE. Wbrew temu, co błędnie wydaje się Odwołującemu, może na to wskazywać już brak nazwy „Deklaracja zgodności”, która widnieje na innych złożonych przez niego tego typu przedmiotowych środkach dowodowych. Przede wszystkim treść tego oświadczenia, jak trafnie stwierdził Zamawiający, nie jest stanowczym zapewnieniem o zgodności konkretnych urządzeń, które zostały zaoferowane w poz. 5. i 6., z normami PN-EN 50121-1 i PN-EN 50121-4, po przeprowadzeniu stosownej procedury oceny zgodności, a swoistym zobowiązaniem, że będą one z nimi zgodne, bo podobne urządzenia były z nimi zgodne, względnie warunkowym zapewnieniem, że po spełnieniu warunku zabudowania ich w bliżej niesprecyzowanej, odpowiedniej szafie komunikacyjnej rack, są z tymi normami zgodne. Tym samym nie sposób uznać, że takie oświadczenie ma walor deklaracji zgodności wydanej na wyłączną odpowiedzialność tego producenta, wręcz przeciwnie, fakt jego sporządzenia w zakresie brakującym w wystawionych deklaracjach zgodności, dobitnie wskazuje, że producent nie może w tym zakresie wiążąco zadeklarować zgodności w sposób wymagany odnośnymi przepisami. Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Zatem w ustalonych powyżej okolicznościach, po pierwsze stwierdzić należy, że treść oferty Odwołującego w zakresie oferowanych rozwiązań, które zostały sprecyzowane co do procenta i modelu (typu), była jednoznaczna. W konsekwencji nie było żadnych podstaw faktycznych i prawnych do poprawiania treści tej oferty w trybie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, czego zresztą Odwołujący nie domagał się, więc jest to bezsporne. Co więcej, niesporne jest również, że w zakresie spornych czterech pozycji nie doszło również do omyłki pisarskiej. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo nie uwzględnił próby zmiany przez Odwołującego w zakresie dwóch pozycji treści oferty na etapie jej badania (w tym przypadku w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych), kierując się zakazem wprost wynikającym z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy pzp. Złożona oferta w zakresie spornych pozycji nie pozostawiała wręcz pola do stosowania instytucji wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 zd. 1 ustawy pzp. Świadczy o tym fakt, że Odwołujący usiłował zmienić treść złożonej oferty w ramach odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, przez ich złożenie w odniesieniu do innych urządzeń niż te, które uprzednio skonkretyzował w ofercie. W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma również, że zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni przepis jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W szczególności zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: ·w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę [ust. 1]; ·przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2]; ·jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3]; ·zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia [ust. 4]. Natomiast z part. 106 ustawy pzp wynika ponadto, że: ·w tym samym celu zamawiający może żądać innych przedmiotowych środków dowodowych niż zdefiniowane w art. 104 pzp etykiety czy w art. 105 certyfikaty, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania [ust. 1 zd. 1]; ·zamawiający ma obowiązek wskazać wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia [ust. 1 zd. 2]; ·zamawiający może wyłącznie wymagać przedmiotowych środków dowodowych, które są związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego [ust. 2]; ·jednocześnie żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stąd zamawiający jest obowiązany akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe, czynią zadość celowi, któremu służyło zażądanie tych dowodów. Zatem z uwzględnieniem powyższych przepisów należy odczytywać znaczenie zażądanych przez Zamawiającego w SW Z dokumentów przedmiotowych w postaci deklaracji zgodności z wskazanymi w ramach warunków tego zamówienia odnośnymi normami, w tym obowiązującymi dla kolejnictwa. Wreszcie z uregulowań art. 107 ustawy pzp wynika co następuje. Zasadą jest składanie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą (ust. 1). Jeżeli jednak wykonawca nie uczyni tego w ogóle lub złoży przedmiotowe środki dowodowe, które są niekompletne, zamawiający może wezwać do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wyłącznie w sytuacji, gdy uprzednio przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Jednakże nigdy nie jest to dopuszczalne w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, a zbędne w przypadku, gdy oferta i tak podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, którego nie było w poprzednim stanie prawnym, nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W każdym razie dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady sporządzonych przez niezależny od wykonawcy podmiot trzeci. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Jak to powyżej ustalono, złożone przez Odwołującego dla czterech spornych pozycji przedmiotowe środki dowodowe złożone wraz z ofertą, pomimo umożliwienia przez Zamawiającego ich uzupełnienia lub poprawienia, nie potwierdzały w pełnym zakresie zgodności złożonej treści oferty z warunkami tego zamówienia. W przypadku dwóch pozycji Odwołujący, o czym była mowa powyżej, w odpowiedzi na stosowne wezwanie złożył deklaracje zgodności dotyczące innych urządzeń niż zaoferowane. Z kolei w odniesieniu do dwóch kolejnych pozycji ponownie nie złożył wymaganej deklaracji zgodności, zamiast niej przedstawiając oświadczenie, w dodatku o niejednoznacznej treści. W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający prawidłowo zatem stwierdził, że w powyżej ustalonym zakresie w powyżej omówiony sposób została wypełniona hipoteza normy objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, więc zarzut naruszenia tego przepisu nie potwierdził się. W konsekwencji Zamawiający nie naruszył również art. 255 pkt 2 ustawy pzp, gdyż wobec odrzucenia obu złożonych ofert została wypełniona hipoteza normy objętej tym przepisem, co obligowało Zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania, zgodnie z dyspozycją tej normy prawnej. Naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy pzp nie zostało w odwołaniu w ogóle skonkretyzowane. Niezależnie od tego przepis ten nie mógł zostać naruszony w sytuacji prawidłowego unieważnienia postępowania o udzielenie tego zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (według złożonego w tym zakresie odpowiedniego dokumentu), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Odwołującego. …

…Sygn. akt KIO 2714/25 Warszawa, 13 sierpnia 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 lipca 2025 r. przez wykonawcę: E.J. Hurtownia Materiałów Elektro-Instalacyjnych Candela-1 z siedzibą w Głogówku [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza (V.272.1.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lubrza [„Zamawiający”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Gmina Lubrza {dalej: „Gmina” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza (V.272.1.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 czerwca 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00295418.. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 26 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu wszystkich siedmiu złożonych ofert i unieważnieniu powyższego postępowania. 1 lipca 2025 r. E.J. Hurtownia Materiałów Elektro-Instalacyjnych Candela-1 z siedzibą w Głogówku {dalej również: „Candela-1” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Candeli-1 jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. 2. Art.239 ust.1 – przez zaniechanie wyboru oferty Candeli-1 jako najkorzystniejszej. 3.Art. 255 pkt 2 – przez bezpodstawne unieważnienie postępowania z powołaniem się na podleganie odrzuceniu wszystkich złożonych ofert, podczas gdy oferta Candeli-1 nie podlega odrzuceniu i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2.Unieważnienia odrzucenia oferty Candeli-1. 3.Powtórzenia badania i oceny ofert. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 11 lipca 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Wstępnie zaznaczyć należy, że przedmiot tego zamówienia dotyczy modernizacji oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Lubrza z zastosowaniem czterystu pięćdziesięciu ośmiu sztuk opraw drogowych i ubocznie zaledwie dwóch sztuk opraw parkowych. W zawiadomieniu z 26 czerwca 2025 r. o unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem wszystkich złożonych ofert Zamawiający zamieścił następująco sformułowane uzasadnienie odrzucenia oferty Candeli-1 [pisownia oryginalna]: …E.J. Hurtownia Materiałów Elektro-lnstalacyjnych CANDELA-1,(…) – oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, albowiem Jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oferent zastosował w obliczeniach oprawy o skuteczności świetlnej poniżej 160 Im/W (wbrew oczekiwaniom Zamawiającego, które potwierdzone zostały jeszcze w odpowiedzi na pytanie nr 2 udzielanej w dniu 04.03.2025r. Oprawa TownTune Conical Comfort Bowl, BDP275 T25 DM30/730 posiada parametry: strumień z oprawy: 1975 Im i moc 15,6 W, co przekłada się na skuteczność świetlną z oprawy 126,6 Im/W. Graniczna skuteczność świetlna dla wszystkich opraw musi wynosić powyżej 160 Im/W potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi. Ponadto przedstawiony certyfikat ENEC+: „TownTune_ENEC_PLUS.pdf określa maksymalną skuteczność świetlną dla zastosowanej oprawy na poziomie 143 Im/W. Tymczasem dokumenty tego zamówienia zawierają następujące postanowienia, które były również przedmiotem wyjaśnień treści SW Z w odpowiedzi na pytania wykonawców [dalej cytaty z oryginalną pisownią, z tym że pominięto wytłuszczenia; pokreślenia własne]: DOKUMENTACJA TECHNICZNA (...) Nazwa zadania: Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza (...) Data: październik 2024r. (...) Zakres i cel opracowania Zakres niniejszego projektu obejmuje remont sieci elektroenergetycznej do 1kV w zakresie oświetlenia ulicznego na terenie Gminy dla lokalizacji zgodnie z załącznikami do projektu. (...) Remontowana sieć elektroenergetyczna oświetlenia ulicznego jest zasilana z napowietrznych lub budynkowych stacji transformatorowych z członów oświetlenia drogowego. Układy sterowania oświetleniem znajdują się na m.in. na słupach stacji transformatorowych, na słupach niskiego napięcia oraz w szafach na gruncie. Do wymiany zostały wskazane oprawy oświetleniowe przedstawione w załącznikach do projektu (...) Oprawy Projektuje się demontaż istniejących opraw i montaż w ich miejsce (lokalizacje zgodne z załącznikami do projektu) nowych opraw LED w II klasie ochronności i sumie mocy zainstalowanej nie większej niż 22,04 [kW]. Nowe oprawy LED muszą być dostarczone i zainstalowane w komplecie z nowymi przewodami zasilającymi, nowymi zabezpieczeniami i nowymi urządzeniami bezprzewodowej automatyki sterującej. Dla opraw drogowych, montaż urządzeń bezprzewodowej automatyki sterujący musi być zgodny z rysunkiem poglądowym: (...) Oprawy drogowe LED muszą mieć górną powierzchnię korpusu w pełni gładką, pozwalająca na swobodne odprowadzanie wody i brudu. Nie dopuszcza się opraw o bryle posiadającej w górnej części, przestrzenie czy łączenia, które gromadzą wodę lub zabrudzenia – zwłaszcza w postaci zewnętrznych użebrowań (tzw. radiatorów żeberkowych) i gniazd Zhaga-D4i. Złącze Zhaga-D4i może być zainstalowane tylko od dołu korpus oprawy, zgodnie z rysunkiem poglądowym. Ze względu na estetykę, urządzenia bezprzewodowej automatyki sterującej zainstalowane w komplecie z oprawą LED nie mogę mieć wysokości większej niż 40 mm +/-5%. Wszystkie oprawy LED muszą mieć: • temperaturę barwową źródeł światła: 3000K +/-5% • skuteczność świetlna każdej oprawy musi być powyżej 160 lm/W potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi • łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i (Zhaga-D4i). Pozostałe wymagania określone w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej. (…) SZCZEGÓŁOWA SPECYFIKACJA TECHNICZNA WYKONANIA I ODBIORU ROBÓT (...) Nazwa zadania: Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie gminy Lubrza (...) Data: październik 2024r. (...) 3. MATERIAŁY – WYMAGANIA TECHNICZNE/WARUNKI RÓWNOWAŻNOŚCI Zamawiający wymaga dostawy i montażu nowych opraw energooszczędnych LED w II klasie ochronności.Nowe oprawy LED muszą być dostarczone i zainstalowane w komplecie z nowym przewodami zasilającymi, nowymi zabezpieczeniami i nowymi urządzeniami bezprzewodowej automatyki sterującej. Komplet należy rozumieć jako trwałe połączenia bezpośrednio z oprawą energooszczędną LED. Zamawiający nie dopuszcza do instalacji urządzeń, które nie są trwale połączone z dostarczaną oprawą. W szczególności dotyczy to urządzeń (typu router, Gateway, nadajnik radiowy), które będą dodatkowo obciążać Zamawiającego w zakresie opłat za pobór energii elektrycznej. Dla opraw drogowych, montaż urządzeń bezprzewodowej automatyki sterujący musi być zgodny z rysunkiem poglądowym (...) Oprawy drogowe LED muszą mieć górną powierzchnię korpusu w pełni gładką, pozwalająca na swobodne odprowadzanie wody i brudu. Nie dopuszcza się opraw o bryle posiadającej w górnej części, przestrzenie czy łączenia, które gromadzą wodę lub zabrudzenia – zwłaszcza w postaci zewnętrznych użebrowań (tzw. radiatorów żeberkowych) i gniazd Zhaga-D4i. Złącze Zhaga-D4i może być zainstalowane tylko od dołu korpus oprawy, zgodnie z rysunkiem poglądowym. Ze względu na estetykę, urządzenia bezprzewodowej automatyki sterującej zainstalowane w komplecie z oprawą LED nie mogę mieć wysokości większej niż 40 mm +/-5%. Wszystkie oprawy LED muszą mieć: • temperaturę barwową źródeł światła: 3000K +/-5% • skuteczność świetlna każdej oprawy nie mniejsza niż w Referencyjnych obliczenia fotometrycznych • łącznie certyfikaty: ENEC, ENEC+, ZD4i (Zhaga-D4i) lub równoważne (...) Wymagania dotyczące opraw: (...) Wymagania oprawa typ nr 1 – drogowa: (...) d ) Oprawa musi posiadać aktualny certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego potwierdzający wiarygodność podawanych przez producenta parametrów funkcjonalnych deklarowanych w momencie wprowadzenia wyrobu do obrotu, takich jak: napięcie zasilania, klasa ochronności elektrycznej, pobierana moc, skuteczność świetlna, temperatura barwowa, strumień świetlny – certyfikat ENEC+ lub równoważny, wraz z załącznikami w postaci listy przebadanych komponentów/dokument TRF (...) i) Skuteczność świetlna oprawy, rozumiana jako strumień świetlny emitowany przez oprawę z uwzględnieniem wszelkich występujących strat do całkowitej energii zużywanej przez oprawę, jako system, nie może być gorsza niż w Referencyjnych obliczenia fotometrycznych (...) Wymagania oprawa typ nr 2 – parkowa (montaż na szczycie) (...) ·Oprawa musi posiadać aktualny certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego potwierdzający wiarygodność podawanych przez producenta parametrów funkcjonalnych deklarowanych w momencie wprowadzenia wyrobu do obrotu, takich jak: napięcie zasilania, klasa ochronności elektrycznej, pobierana moc, skuteczność świetlna, temperatura barwowa, strumień świetlny – certyfikat ENEC+ lub równoważny, wraz z załącznikami w postaci listy przebadanych komponentów/dokument TRF (...) ·skuteczność świetlna oprawy, rozumiana jako strumień świetlny emitowany przez oprawę z uwzględnieniem wszelkich występujących strat do całkowitej energii zużywanej przez oprawę jako system nie może być gorsza niż w Referencyjnych obliczenia fotometryczne (...) ·W kartach kat. wymaga się przedstawienia wartości strumienia świetlnego z panelu LED i z oprawy, z uwzględnieniem wszystkich strat. (...) DOBÓR OPRAW Wykonawca zrealizuje dobór i obliczenia opraw bez zastosowania redukcji mocy, zgodnie z PN-EN13201:2016, przy zastosowaniu współczynnika utrzymania wartości 0,80. Sprawdzenie spełnienia wymagań będzie odbywało się na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów: • karta katalogowa oferowanych opraw LED • certyfikaty ENEC, ENEC+ wraz z załącznikami lub równoważne • certyfikat Zhaga-D4i oferowanych opraw LED lub równoważne • deklaracja zgodności oferowanych opraw LED • obliczenia fotometryczne wraz z wypełnioną Tabelą - Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych (...) Dla potwierdzenia osiągnięcia spodziewanych poziomów parametrów dla zaproponowanych w ofercie opraw, Wykonawca przekaże obliczenia parametrów oświetleniowych dla przewidzianej geometrii montażu opraw na odcinkach ulic i dróg. Obliczenia muszą zawierać siatkę zgodną z danymi z pliku „Referencyjne obliczenia fotometryczne” wraz z wartościami luminancji i muszą być wykonane w bezpłatnym ogólnodostępnym oprogramowaniu. Celem przedstawienia obliczeń jest udokumentowanie, że proponowane przez Wykonawcę oprawy oświetleniowe LED, spełniają wymagania techniczno-użytkowe Zamawiającego. Na Wykonawcy ciąży obowiązek udokumentowania, spełnienia wymagań, poprzez wykonanie i złożenie obliczeń fotometrycznych oświetlenia dróg i ulic, wykonanych w ogólnodostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń i zawierających wszystkie elementy zawarte w obliczeniach, stanowiących załącznik do Dokumentacji Projektowej – „Referencyjne obliczenia fotometryczne”. Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi założeniami Zamawiającego, tj. identyczna geometria dróg i usytuowania słupów, identyczny poziom współczynnika zapasu (ew. odwrotności – wskaźnika utrzymania), parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów – położenia obserwatorów, oraz wydruki muszą zawierać wszystkie wyliczone parametry jak w załączniku do Dokumentacji Projektowej –„Referencyjne obliczenia fotometryczne”, a ich wartości muszą potwierdzać spełnienie wymagań normy PNEN13201 dla przyjętych klas oświetleniowych. Różnica efektu oświetleniowego proponowanych opraw równoważnych musi być zgodna ze wskazanymi klasami oświetleniowymi i nie powinna być większa niż ± 15% w stosunku do podanych w referencyjnych obliczaniach fotometrycznych dla każdego parametru. Obliczenia fotometryczne Wykonawca składa zapisane w formacie pdf i w plikach programu ogólnodostępnego jaki posłużył do obliczeń (edytowalne pliki obliczeniowe) oraz dane rozsyłu opraw zapisane w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych - pliki w formacie eulumdat (Ldt). (...) Informacja dla wykonawców [z 4 marca 2025 r. dot. postępowania o oznaczeniu V.271.1.2025] (…) Działając na podstawie art. 284 ust. 2 oraz art. 286 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) Zamawiający udziela odpowiedzi na postawione pytania oraz dokonuje zmiany w treści swz: Pytanie 2 Zamawiający wymaga dostarczenia opraw, których skuteczność świetlna jest nie gorsza od skuteczności świetlnej opraw użytych w referencyjnych obliczeniach fotometrycznych. Wykonawca zwraca uwagę, że skuteczności, które widnieją w obliczeniach, są skutecznościami źródeł światła a nie oprawy oświetleniowej (nie zostały uwzględnione straty na szkle, soczewkach, zasilaczu). Dodatkowo, należy pamiętać, że diody wymagane przez Zamawiającego są o temperaturze barwowej 3000K, które charakteryzują się niższą skutecznością świetlną o około 5-8% względem temperatury barwowej 4000K. W trosce o wysoką konkurencyjność przetargu, a także o realność zaproponowanych rozwiązań, Wykonawca wnosi o dopuszczenie opraw, które spełniają obliczenia fotometryczne załączone w dokumentacji technicznej o skuteczności świetlnej min. 160 Im/W. Odp: Zamawiający podtrzymuje wymaganie określone w Dokumentacji Technicznej: „skuteczność świetlna każdej oprawy musi być powyżej 160 Im/W potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi" (...) 3. Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych – Nowa tabela stanowi załącznik do niniejszej odpowiedzi Wspomniany załącznik zawiera tabelę m.in. z kolumnami opisanymi odpowiednio: Moc oprawy z obliczeń [W] i strumień świetlny oprawy [lm], w której dla wiersza opisanego jako Sytuacja nr 11 dla dwóch sztuk opraw parkowych zawiera w tych kolumnach odpowiednio dane: 15,6 i 2400. Ponadto w załączniku jest też tabela sprawdzająca, gdzie te dane zostały powtórzone, z dookreśleniem odpowiednio, że strumień świetlny ma być nie mniejszy, a moc oprawy nie większa. (…) Informacja dla wykonawców [z 7 marca 2025 r. dot. postępowania o oznaczeniu V.271.1.2025] (…) Działając na podstawie art. 284 ust. 2 oraz art. 286 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) Zamawiający udziela odpowiedzi na postawione pytania oraz dokonuje zmiany w treści swz: Pytanie 1 W dniu 4 marca 2025 Zamawiający opublikował aktualizacje załącznika A-Tabela do obliczeń fotometrycznych. Zamawiający wskazał ilość, typ oraz graniczne parametry opraw dla poszczególnych sytuacji. Ze względu na rażąco wysokie skuteczności świetlne opraw w temperaturze barwowej 3000K prosimy o potwierdzenie, że wskazana wymagana wartość strumienia świetlnego w kolumnie F powinna być opisana jako Strumień świetlny źródła światła oprawy [Im]. Odp. Zamawiający potwierdza, że wskazana w wymaganiach wartość w kolumnie F jest Strumieniem świetlnym źródła światła oprawy [Im]. Do odpowiedzi, Zamawiający publikuje zaktualizowaną wersję załącznika „Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych – aktualizacja 7.03.2025". Ważne: Załącznik do oferty – Tabela do obliczeń fotometrycznych – opublikowany w dniu 04.03.2025 r. traci ważność. Powyższe wyjaśnienia i dokonane zmiany stanowią integralną część SW Z i należy je uwzględnić przy sporządzaniu oferty. Wspomniany załącznik zawiera tabelę m.in. z kolumnami opisanymi tym razem odpowiednio: Moc oprawy z obliczeń [W] i Strumień świetlny źródła oprawy [lm], co zmienia znaczenie wpisanych dla wiersza opisanego jako Sytuacja nr 11 dla dwóch sztuk opraw parkowych w tych kolumnach odpowiednio danych: 15,6 i 2400. Ponadto tym razem tabela sprawdzająca ma tylko dwie kolumny, w tym tylko powtarzającą dane co do mocy oprawy, która ma być w tym przypadku nie większa niż 15,6 W. Niesporne jest, że jako oprawy parkowe Candela-1 zaoferowała takie oprawy o takich parametrach, jak opisane w ramach przywołanego powyżej uzasadnienia odrzucenia oferty. Powyższy fakt należy jednak zestawić z faktem braku istnienia wymogu, aby oprawy parkowe miały skuteczność świetlną nie niższą niż 160 lm/W, co prawda Zamawiający podtrzymał taki wymóg w ramach wyjaśnień z 4 marca 2025 r., ale w kolejnych wyjaśnieniach z 7 marca 2025 r. zreflektował się, de facto uchylając poprzednie wyjaśnienia i zasadniczo zmieniając znaczenie wskazanej wartości skuteczności świetlnej nie niższej niż 160 lm/W jako odnoszącej się do źródła światła w oprawie, czyli strumienia światła opuszczającego oprawę po przejściu przez elementy optyczne (klosze, odbłyśniki, pryzmaty itp.), zamiast, jak poprzednio, do strumienia światła emitowanego bezpośrednio przez samo źródło światła (w tym przypadku typu LED) Jednocześnie Zamawiający na rozprawie nie zaprzeczył, że jak wskazano w odwołaniu, że dla opraw parkowych straty ilości światła emitowanego przez źródło po przejściu przez soczewki i klosz oprawy wynoszą zazwyczaj około 30%. Niezależnie od powyższego Odwołujący udowodnił, że w odniesieniu do opraw parkowych z dokumentacji technicznej, na którą powołano się w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Cndeli-1, nie wynikał wymóg skuteczności świetlnej nie mniejszej niż 160 lm/W, który został określony w stosunku do opraw drogowych. Odwołujący złożył bowiem na rozprawie obowiązującą w nowym postępowaniu prowadzonym na ten sam przedmiot zamówienia pod oznaczeniem V.271.5.2025 dokumentację techniczną, która jest tą samą dokumentacją, której obszerne fragmenty zacytowano powyżej, w odniesieniu do której Zamawiający dokonał następującej wykładni autentycznej w ramach wyjaśnień treści SWZ z 4lipca 2025 r.: Informacja dla wykonawców (…) Zapytanie nr 2 (...) b. (dokumentacja techniczna str 4) Jest skuteczność świetlna każdej oprawy musi być powyżej 160 lm/W potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi. Propozycja skuteczność świetlna każdej oprawy drogowej musi wynosić co najmniej 160 lm/W i być potwierdzona obliczeniami fotometrycznymi, zaś dla opraw parkowych musi być nie gorsza niż w obliczeniach fotometrycznych. Zdaniem oferenta nie istnieją oprawy parkowe mające skuteczność świetlną na poziomie 160 lm/W oraz jednocześnie spełniające pozostałe wymagania Zamawiającego, co uniemożliwia skuteczne rozstrzygniecie postępowania przetargowego. Zaproponowana zmiana jest zgodna z opisem opraw na stronach 7-10 niniejszej dokumentacji. Ponadto Zamawiający, przy zaproponowanej zmianie realizuje swoje cele określone w dokumentacji technicznej. Poprzez wymóg utrzymania maksymalnej mocy opraw gwarantuje sobie osiągniecie zakładanych korzyści związanych z oszczędnością energii, a przez wymóg spełnienia obliczeń fotometrycznych, właściwą jakość oświetlenia. Odpowiedź: Wymóg minimalnej skuteczności świetlnej na poziomie 160 lm/W dotyczy wyłącznie opraw drogowych typu nr 1, co zostało jednoznacznie określone w dokumentacji technicznej oraz Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST). Parametr ten nie ma zastosowania do opraw parkowych typu nr 2, co znajduje odzwierciedlenie zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i w załączonych materiałach referencyjnych. Potwierdzeniem tego są załączone do postępowania referencyjne obliczenia fotometryczne. Z sytuacji nr 11 wynika jednoznacznie, że dla opraw parkowych należy przyjąć wartości minimalne na poziomie: - moc: nie mniejsza niż 15,6 W, - strumień świetlny: nie mniejszy niż 2400 lm. Powyższe dane są również zawarte w tabeli do obliczeń fotometrycznych, która stanowi integralny załącznik do dokumentacji przetargowej i na podstawie, której należy przeprowadzić własne obliczenia. (...) Reasumując, Odwołujący udowodnił ponad wszelką wątpliwość, że w powyżej opisanych dokumentach zamówienia nie było i nie ma wymagania, za którego niespełnienie została odrzucona oferta Candeli-1. Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W ustalonych powyżej okolicznościach w żaden z powyższych sposobów nie została wypełniona hipoteza normy objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, więc zarzut naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego potwierdził się. W konsekwencji Zamawiający naruszył zarówno art. 239 ust. 1, jak i art. 255 pkt 2 ustawy pzp, gdyż zamiast dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach tego zamówienia, unieważnił prowadzone postępowanie, błędnie stwierdzając, że wszystkie złożone w nim oferty podlegały odrzuceniu. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 i art. 255 pkt 2 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz jego uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt KIO 2632/25 Warszawa, 6 sierpnia 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 1 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa polegająca na zapewnieniu całodziennej obsługi w zakresie żywienia pacjentów Instytutu CZMP (ZP.281.43.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: One & Only sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi [„Przystępujący”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz jako uzasadnione koszty Zamawiającego: kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemnaście złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki w Łodzi{dalej: „Instytut”, „CZMP” lub „Zamawiający”}prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Usługa polegająca na zapewnieniu całodziennej obsługi w zakresie żywienia pacjentów Instytutu CZMP (ZP.281.43.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 maja 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 103 pod poz. 349844. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 16 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez One & Only sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi {dalej: „One & Only”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 26 czerwca 2025 r. CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi {dalej: „Catermed” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności i zaniechania odrzucenia wybranej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty One & Only jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie określonego w formularzu cenowym wymogu uwzględnienia w cenie posiłków wsadu do kotła wynoszącego nie mniej niż 45% dziennej stawki żywieniowej. 2. Art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 – przez zaniechanie wezwania One & Only do wyjaśnień dotyczących ceny oferty, pomimo tego, że: a) cena ta jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie umożliwia wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach tego zamówienia; b) elementy cenotwórcze, takie jak koszt II śniadania oraz podwieczorku, kolacji II i napojów dodatkowych, wskazane w ofercie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach tego zamówienia. 3. Art. 239 ust. 1-2 w zw. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 17 ust. 2 – przez wybór oferty One & Only jako najkorzystniejszej bez uprzedniego wezwania do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Ponownego badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia oferty One & Only. 4.Wezwania One & Only do wyjaśnienia ceny oferty. 5.Ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie w przeważającej mierze wspólnych okoliczności faktycznych i okoliczności prawnych oraz załączając dowody, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, w jakim miały one znaczenie dla rozstrzygnięcia. Z kolei okoliczności wynikające z pisma procesowego Odwołującego z 31 lipca 2025 r. oraz załączone do niego dowody zostały wzięte pod uwagę wyłącznie w takim zakresie, w jakim nie wykraczały poza podstawę faktyczną zarzutów odwołania. W odpowiedzi na odwołanie z 29 lipca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną oraz załączając dowody, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia z 3 lipca 2025 r. oraz w dalszym piśmie z 31 lipca 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i prawne oraz załączając dowody, które wzięto pod uwagę, jeżeli miały one znaczenie dla sprawy. Odwołujący w piśmie procesowym z 31 lipca 2025 r. odniósł się do odpowiedzi na odwołanie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, które uwzględniono, jeżeli miały znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Odwołujący nie udowodnił, że wskazane w formularzu cenowym oferty One & Only ceny jednostkowe netto za niektóre posiłki, tj. śniadanie II (0,74 zł), podwieczorek (0,74 zł), kolację II (1,50 zł) i napoje dodatkowe do 250 ml wg dodatkowego zamówienia (1,86 zł) nie pozwalają na spełnienie wymagania Zamawiającego określonego w Załączniku nr 2 do SW Z – Formularz cenowy [pisownia oryginalna],aby Wykonawca w cenie posiłku uwzględnił wsad do kotła wynoszący nie mniej niż 45% dziennej stawki żywieniowej. Niesporne jest, że w pkt 31. § 4. Wymagania dotyczące przygotowania posiłków w ramach diet stosowanych w ICZMP z załącznika nr 1 do Umowy – Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia {dalej: „SOPZ”} Zamawiający zobowiązał wykonawcę do uwzględnienia w jadłospisach następujących wymogów dotyczących tych posiłków [pisownia oryginalna]: (…) b) Śniadanie II i kolacja II W zestaw śniadania drugiego i drugiej kolacji powinny wchodzić następujące składniki: • herbata czarna słodka z cytryną lub bez, herbata owocowa, ziołowa • chleb pełnoziarnisty lub żytni świeży krojony, pieczywo cukiernicze • masło extra min 82 % tłuszczu • jeden dodatek do pieczywa ( na zimno lub na ciepło) + warzywa • owoc 1 szt. , musy owocowe lub owocowo warzywne, sałatki, desery zbożowo owocowe, kisiel, budyń, galaretka z owocami • jogurty owocowe, jogurty naturalne, serki homogenizowane owocowe, kefir, skyr • serki homogenizowane naturalne, serki twarogowe ziarniste. Do śniadania II i kolacji II konieczne jest zapewnienie napoju gorącego lub zimnego. d) podwieczorek W zestaw podwieczorku powinny wchodzić następujące składniki : • ciastka sztukowe, ciasteczka na wagę • paluszki solone, z makiem, sezamem • krakersy różne smaki, herbatniki, biszkopty • wafle ryżowe, wafle andruty, crunchella, chrupki jaglane, kukurydziane • ciasta domowe pieczone , wyroby czekoladowe • owoce świeże, musy owocowe •budyń, kisiel, kaszka manna, owsianka z sokiem, owocami lub musami owocowymi podawane pacjentom w oddziale na ciepło w salaterkach. Nie dopuszcza się podaży tego typu dań na zimno. • galaretki owocowe, panna coty, desery z uwzględnieniem orzechów, nasion chia • naleśniki, gofry, racuszki • bułka pszenne, maślana z masłem na słodko ( powidła, dżem, miód) • jogurty i serki homogenizowane naturalne i smakowe, maślanki, kefiry naturalne i smakowe • soki owocowe 100 %, soki warzywne, pomidorowe naturalne • ciepłe napoje typu kakao, kawa z mlekiem, mleko z dodatkami (…) W szczególności Odwołujący nie udowodnił, że dla jadłospisów uwzględniających powyższe wymagania tzw. wsad do kotła powinien wynosić minimum dla posiłków netto: śniadania II – 1,05 zł, podwieczorku – 1,01 zł, kolacji II – 1,35 zł, napojów (soki, woda, herbata, kawa, kisiel itp.) – 1,10 zł (przy czym za nieadekwatny punkt odniesienia należy uznać określony również w odwołaniu na 1,29 zł netto tzw. średni wsad do kotła), a tym samym nie wykazał, że ceny jednostkowe tych posiłków i napojów z oferty Only & One powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania w tym zakresie zamówienia przy uwzględnieniu wymagań wynikających ze SOPZ. Odwołanie zawiera w tym zakresie następujące twierdzenia i zgłoszone dowody [pisownia oryginalna, ujednolicono interpunkcję]: Dla przykładu tak prezentują się poszczególne ceny produktów: 1. Jogurt owoce leśne 100g – ok. 85 kcal – 0,98 zł - dowód dostawy nr 4 2. Chałka 80g – 1,07 zł – ok 250 kcal - faktura nr 11 3. Ciastka różne 40g – ok. 180 kcal (przeciętnie, zależnie od typu) - 0,71 zł - faktura nr 14 4. Herbatniki 30g - ok. 135 kcal – 0,60 zł - faktura nr 9 5. Mandarynka – 1,30 zł – ok. 35 kcal - faktura nr 3 6. Kefir 1,5% tł 150g – ok. 75 kcal – 1,28 zł- dowód dostawy nr 4 7. Truskawki 100g – ok. 32 kcal – 1,06 zł - faktura nr 18 8. Jabłko 1 szt. (średnie 150 g) – ok. 85 kcal – 0,91 zł - faktura nr 2 9. Przecier owocowo-warzywny jabłko-malina-burak 120g – ok. 60 kcal - 1,40 zł - faktura nr 13 10. Drożdżówka z serem 80g – ok. 290 kcal – 2,10 zł - faktura nr 17 11. Sok jabłkowy 100% 0,2 l w kartoniku – ok. 90 kcal – 1,16 zł - faktura nr 5 12. Biszkopty b/ml 30g – ok. 120 kcal - 0,70 zł - faktura nr 14 13. kanapka z szynką i sałatą – ok. 250-300 kcal – 1,00 zł - faktura nr 4 , faktura nr 11, faktura nr 21 14. kanapka z twarożkiem z sałatą – ok. 220-260 kcal 0,80 zł - dowód dostawy nr 4, faktura nr 11, faktura nr 19 15. pomarańcza 1 szt – ok. 85 kcal – 2,00 zł - faktura nr 3 16. jogurt naturalny 100g – ok. 60 kcal – 0,99 zł - dowód dostawy nr 4 17. serek waniliowy 1 szt – 170 kcal – 1,78 zł - dowód dostawy nr 5 18. skyr naturalny – ok. 95 kcal – 2,63 zł - dowód dostawy nr 7 19. rogal maślany – ok. 280 kcal – 1,20 zł - faktura nr 11 20. sok pomidorowy 0,3 l – ok. 60 kcal – 1,86 zł - dowód dostawy nr 7 21. bułka maślana – ok. 250 kcal – 1,20 zł - faktura nr 17 22. banan – ok. 105 kcal – 1,6 zł - faktura nr 3 Odnosząc się natomiast do napojów dodatkowych koszt jednostkowy zakupu jednej butelki szklanej wynosi 8,81 zł netto. Z uwagi na ich zużycie, konieczne jest bieżące uzupełnianie braków – w związku z czym do ceny jednostkowej pozycji „napoje dodatkowe” Odwołujący dolicza 50% kosztu zakupu butelki, tj. ok. 4,00 zł netto. Cena tej pozycji zawiera zatem: • ok. 4,00 zł – koszt amortyzacji butelki szklanej, • koszt wsadu surowcowego (napoju – np. soków naturalnych, kisieli, naparów), • oraz pozostałe koszty operacyjne: robocizna, mycie, dezynfekcja, transport, media. Przy realnym założeniu, że łączna cena tej pozycji nie może być niższa niż 6,50–7,00 zł netto, (…) Tak sprecyzowana podstawa faktyczna obu głównych zarzutów sprowadza się zatem do stwierdzenia, jaką należało przyjąć minimalną wycenę z posiłki czy napoje, jednak przykładowe ceny produktów i załączone dokumenty księgowe co najwyżej wykazują, jakie założenia kalkulacyjne przyjął przy ustalaniu ceny swojej oferty Catermed. Podanie przykładowych cen nie sposób uznać za wykazanie, że obiektywnie rzecz biorąc produktów tych nie można nabyć za niższe ceny, zwłaszcza jeżeli zamawia się je w hurtowych ilościach. Założenia kalkulacyjne Odwołującego, nawet jeżeli uznać je za poparte dowodami, jako przedstawione na potrzeby sformułowania zarzutów przeciwko konkurentowi, który złożył ofertę z niższą ceną, nie udowadniają rażącego zaniżenia cen jednostkowych niektórych spośród dziewięciu pozycji przedmiotu zamówienia wyszczególnionych w formularzu oferty. O ile wykonawcy mogą mieć odmienne założenia kalkulacyjne, o tyle niczego istotnego nie wnosi podnoszenie, że w zakwestionowanych pozycjach oferta Only & One według założeń przyjętych przez Catermed zawiera stawki poniżej minimalnych kosztów wykonania w tym zakresie zamówienia. Co więcej, nie sposób stwierdzić, czy założenia te są jedynie słuszne, gdyż zgłoszone dowody nie polegają na przedstawieniu wyników rozeznania rynku dzięki np. wystosowaniu do reprezentatywnej liczby sprzedawców hurtowych zapytań o najniższe ceny hurtowe tych produktów spożywczych. Jak trafnie zauważył Zamawiający, odnosząc się do przykładowych cen produktów z odwołania, budzą one wątpliwości również z tego względu, że odwołanie nie zawiera sposobu wyprowadzenia wskazywanych cen z załączonych faktur [por. drugi akapit na str. 11. odpowiedzi na odwołanie]. Co więcej, Zamawiający wykazał, że co najmniej w odniesieniu do niektórych produktów ceny wskazywane w odwołaniu są oczywiście zawyżone [pisownia oryginalna]: Odwołujący wskazuje np. cenę jabłka jako 0,91 zł za jabłko o wadze 150g. Cena za kg owocu wyniosłaby w takiej sytuacji ok. 6,10 zł. Z faktur przedstawionych przez Odwołującego, wynika jednak, że za 1 kg jabłek płaci 4,10 zł (faktura DragonVit Michał Zych). Ponadto, wskazano cenę banana 1 szt. na 1,60 zł, co przy wskazaniu, iż jeden banan waży 180g (w skórce) to cena za 1 kg wynosi 8,88 zł, co jest ceną wyższą niż w przedstawionych fakturach (7,99 zł/kg). Jest to jednak cena wysoce zawyżona względem cen rynkowych, czego najlepszym przykładem może być oferta sprzedaży detalicznej z dowozem do domu w sklepach Biedronka czy Auchan, gdzie cena tego produktu za 1 kg wraz z dowozem wynosi 6,99 zł/kg. Analogiczna sytuacja dotyczy mandarynki, dla której w kalkulacjach Catemed przyjęto cenę 1,30 zł za porcję dostarczającą 36 kcal, co odpowiada około 80 g produktu. Oznacza to przeliczeniową cenę na poziomie 16,25 zł za 1 kg, podczas gdy w ofertach detalicznych sklepów z dowozem, takich jak Biedronka czy Auchan, cena ta wynosi 9,99 zł/kg. (…) Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący w sposób wybiórczy podszedł do prezentowanych faktów i jadłospisów, m.in. przedstawił wyliczenia dla porcji chałki 80g, ciastek 40g, czy rogala maślanego 85g (porcja dostarczająca 280 kcal) podczas gdy w jadłospisach realizowanych obecnie na rzecz Zamawiającego uwzględniane są gramatury dla chałki 50 g, ciastek 20 g, a rogala maślanego 50g. Zamawiający nie wymagał przedstawienia szczegółowego cennika na etapie postępowania i to do Wykonawców należy taka wycena produktów, która będzie optymalna z poziomu prowadzonego biznesu.(…) [drugi i trzeci akapit na str. 11.-12. odpowiedzi na odwołanie oraz załączniki do niej nr: 15 – 4 oferty ze sklepów Biedronka i Auchan, 16 – przykładowe jadłospisy Catermedu z aktualnie realizowanej umowy]. Ponadto jak trafnie odniósł się Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pisownia oryginalna ze str. 17.]: (…) Jak wynika bowiem z samego odwołania skarżący dolicza do każdej ceny jednostkowej pozycji „napoje dodatkowe” 50 % kosztu zakupu butelki wielorazowego użytku. Przy takim założeniu należałoby uznać, że co do drugiego wydawanego napoju doliczana jest kwota w wysokości 4 złotych niezależnie od tego czy butelka wielorazowego użytku może być w dalszym ciągu wykorzystywana. Niezrozumiałe jest przedstawienie wyliczenia ceny dla napojów dodatkowych, które odwołujący wycenił na 8,71 zł i uwzględnienia ich amortyzacji na poziomie 4 złotych, co znaczyłoby przyjęcie założenia, że butelka wielorazowa wystarczy na 2-3 użycia. Stoi to w sprzeczności z dotychczasowymi doświadczeniami Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał, aby napoje były wydawane w szklanych butelkach. W § 8 ust. 5 Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy wynika, że „Posiłki będą dostarczane w sterylnych, wielorazowych pojemnikach lub butelkach przeznaczonych do kontaktu z żywnością”. Z kolei jak dodał w tym kontekście Przystępujący w piśmie procesowym, załączając przy tym wspomniane dowody [pisownia oryginalna akapitu ze str. 3.-4.]: Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że korzystanie z butelek szklanych znacznie podnosi cenę jednostkową napojów dodatkowych. Z tego też względu korzystniejszym rozwiązaniem jest wykorzystanie butelek PET, których cena dla pojemności 250 ml, zgodnie z ofertami pozyskanymi przez przystępującego wynosi 0,37 zł netto (dowód: informacja o cenach METRO-PLAST sp. j.). Stąd też przedstawione przez odwołującego koszty napojów dodatkowych uwzględniające koszty butelek szklanych (mimo braku takiego wymogu w warunkach zamówienia) zostały przez Odwołującego intencjonalnie znacznie zawyżone Tym bardziej za nieudowodniony należało uznać wyliczony w celu wykazania rażąco niskiej ceny oferty Only & One na 779.228,24 zł netto miesięczny koszt wykonywania tego zamówienia, gdyż polega to li tylko na tabelarycznym wyszczególnieniu kategorii kosztów, na czele z wynagrodzeniem personelu określonego mianem podstawowego (a poza tym kosztów: transportu, wsadu do kotła, szkoleń BHP i odzieży ochronnej, sprzętu, badań pracowników, odpadów, amortyzacji sprzętu i uzupełnienia zastawy stołowej, administracyjnych, pozostałych niezbędnych dla realizacji umowy oraz zastępstw urlopowych i chorobowych z enigmatycznym dopiskiem „14%”), odrębnym wyszczególnieniu sposobu wyliczenia kosztów transportu oraz listy sprzętu obejmującego 26 pozycji [por. 3 tabele na str. 9.-11. odwołania]. Przyjęte założenia, zarówno co do stanowisk i liczby etatów czy składowych kosztów transportu, jak i rodzaju i wysokości pozostałych kosztów pojawiają się w odwołaniu na zasadzie deus ex machina, gdyż w żaden sposób powiązane z postanowieniami szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy. Innymi słowy, nie została wykazania adekwatność tych założeń w kontekście warunków tego zamówienia, a dodatkowo podana w tabelach wysokość poszczególnych kategorii kosztów nie została w ogóle poparta dowodami (z wyjątkiem omówionych powyżej cen jednostkowych niektórych produktów spożywczych). Podkreślić należy, że uzupełnienie w tym zakresie braków merytorycznych odwołania (zresztą fragmentaryczne) przez podniesienie nowych faktów, w tym postanowień SW Z, dopiero w piśmie procesowym z 31 lipca 2025 r., czyli po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania, nie mogło być wzięte pod uwagę, przy czym nie ma znaczenia, czy iw jakim zakresie miały one być polemiką z argumentacją odpowiedzi na odwołanie. W konsekwencji załączone na potwierdzenie zupełnie nowych lub skonkretyzowanych w tym piśmie twierdzeń dowody również nie mogły mieć znaczenia dla sprawy, więc nie były przedmiotem analizy. Ściśle rzecz biorąc, Odwołujący we wspomnianym piśmie procesowym (abstrahując od wskazania i zacytowania dopiero na tym etapie wybranych postanowień SW Z odnośnie niektórych stanowisk personelu wykonawcy), wniósł o przeprowadzenie dowodów z poniżej wskazanych dokumentów na potwierdzenie następująco sformułowanych tez: [pisownia oryginalna]: a)Faktur wystawionych przez ICZMP w Łodzi na rzecz Catermed sp. z o. o. za dzierżawę pomieszczeń kuchni (6 sztuk) b)Faktur wystawionych przez REMONDIS sp. z o.o. na rzecz Catermed sp. z o. o. dot. wywozu odpadów (6 sztuk) c)Faktur wystawionych przez ICZMP w Łodzi na rzecz Catermed sp. z o. o. dot. rozliczenia mediów za dzierżawę kuchni wraz z zestawieniem kosztów mediów (7 sztuk) d)Faktury wystawionej przez ICZMP w Łodzi na rzecz Catermed sp. z o. o. dot. dzierżawy kuchni mlecznej (1 sztuka) e)Faktury VAT dot. produktów jednorazowych oraz środków czystości wystawione na rzecz Catermed sp. z o. o. – wszystkich celem wykazania następujących faktów: wysokości pozostałych kosztów niezbędnych do realizacji umowy wskazanych w kalkulacji znajdującej się w odwołaniu (str. 9 odwołania), cena zaoferowana w ofercie Wykonawcy One & Only sp. z o. o. jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie spełnia wymagań, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; f)Naliczenie opłat leasingowych dot. pojazdu IVECO DAILY o nr rej. EL1FX92wystawione przez leasingodawcę na rzecz Catermed sp. z o. o. (7 sztuk), g)Polisa korporacyjna dot. pojazdu IVECO DAILY o nr rej. EL1FX92, h)Faktury serwisowe dot. kosztów eksploatacyjnych pojazdu IVECO DAILY o nr rej. EL1FX92 (6 sztuk), i)Wydruki rozliczeń kosztów paliwa BP dot. pojazdu IVECO DAILY o nr rej. EL1FX92 (6 sztuk), j)Naliczenie opłat leasingowych dot. pojazdu FIAT DUCATO o nr rej. NO469CH wystawione przez leasingodawcę na rzecz Catermed sp. z o. o. (7 sztuk), k)Polisa korporacyjna dot. pojazdu FIAT DUCATO o nr rej. NO469CH, l)Faktury serwisowe dot. kosztów eksploatacyjnych pojazdu FIAT DUCATO o nr rej. NO469CH (4 sztuki), m)Wydruki rozliczeń kosztów paliwa BP dot. pojazdu FIAT DUCATO o nr rej. NO469CH – wszystkie celem wykazania: wysokości kosztów transportu niezbędnych do realizacji umowy wskazanych w kalkulacji znajdującej się w odwołaniu (str. 9 odwołania), cena zaoferowana w ofercie Wykonawcy One & Only sp. z o. o. jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie spełnia wymagań, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia; n)Cennik Maszyn i urządzeń LOZAMET dot. sprzętu wymaganego do świadczenia usługi – – celem wykazania następujących faktów: cen rynkowych sprzętu wymaganego do świadczenia usługi wskazanych w odwołaniu (str. 10 i 11 odwołania) o)Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami dot. postępowania SZP.281.14.2025 w wyniku rozstrzygnięcia, którego zawarto umowę z Catermed sp. z o. o. z dnia 27 stycznia 2025 r. (zp 14) – celem wykazania następujących faktów: różnego zakresu świadczonych usług przez Catermed sp. z o. o. na podstawie umowy zawartej z Zamawiającym w dniu 27 stycznia 2025 r. oraz objętych niniejszym postępowaniem, a w szczególności, że w umowie bezpośrednio poprzedzającej niniejsze postępowanie nie było w zakresie usług dystrybucji posiłków do pacjenta. Odnośnie dowodów wymienionych w lit. a)-m) mogą one co najwyżej dowodzić wysokości kosztów, jakie aktualnie ponosi Catermed, a nie minimalnej wysokości kosztów związanych z realizacją tego zamówienia. Przy czym wyłącznie w odniesieniu do dokumentów z lit. f)-m) możliwe jest ich powiązanie ze sposobem wyliczenia kosztów transportu na str. 10. odwołania. Nie wiadomo jednak, na jakiej podstawie w odwołaniu założono, że kuchnia, w której przygotowywane będą posiłki będzie w odległości akurat siedmiu km od ICZMP. Odmiennie przedstawia się sytuacja z dokumentami z lit. a)-e), które nie pozwalają na zweryfikowanie sposobu wyliczenia i przypisania kosztów ujętych zbiorczo w kategorii „Pozostałych kosztów niezbędnych do realizacji umowy (np. najem pomieszczeń, media: CO, woda, ściekli, pojemniki jednorazowe)” [patrz trzeci od dołu wiersz tabeli na str. 9. odwołania]. Na analogicznej zasadzie nic nie wnosi załączony pod lit. n) cennik jednego producenta maszyn, urządzeń i mebli ze stali nierdzewnej dla gastronomii, w sytuacji gdy nie wiadomo, jak powiązać jego kilkaset pozycji asortymentowych z dwudziestoma sześcioma pozycjami wyszczególnionymi w odwołaniu dotyczącymi produktów o innych oznaczeniach i innych producentów [por. tabela na str. 11. odwołania]. Z kolei dowód zgłoszony pod lit. o) dotyczy po części niespornej okoliczności, a przy tym nie zostało sprecyzowane, które konkretnie postanowienia Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do umowy w sprawie poprzedniego zamówienia, które realizuje na rzecz ICZMP Catermed, miałyby potwierdzać zgłoszoną tezę. Tym niemniej Odwołujący przechodzi do porządku dziennego nad tym, że skoro zgodnie z ust. 2 lit. d) § 1. Zakres przedmiotu zamówienia i warunki ogólne usługa obejmuje dystrybucję przez wykonawcę do wszystkich klinik wyporcjowanych posiłków na podstawie zamówień składanych przez poszczególne jednostki szpitala, różnica sprowadza się co najwyżej do samego wydawania posiłków pacjentom, czemu nie zaprzeczał Zamawiający. Jednakże Zamawiający przekonująco podważył adekwatność założenia w odwołaniu, niepopartego zresztą odwołaniem się do jakichkolwiek postanowień SW Z, że dystrybucja posiłków wymaga trzydziestu czterech pracowników (etatów), których łączny koszt zatrudnienia na pełny etat ma po kosztach tzw. wsadu do kotła największy udział w łącznej wysokości miesięcznych kosztów wykonywania tego zamówienia [por. tabela na str. 9. odwołania]. Duże wątpliwości budzi również kalkulacja innych pozycji przedstawionych przez Odwołującego w odwołaniu. I tak przykładowo Zamawiający nie nakładał sztywnych założeń np. w zakresie dystrybucji posiłków, pozwalając tym samym na realizację zamówienia w tym zakresie według założeń przyjętych przez każdego z Wykonawców. Odwołujący w zakresie złożonej oferty sam koszt dystrybucji zakłada kwotę 190 388,78 zł, co wynika z założenia zatrudnienia 34 osób. Należy wskazać, że dotychczas dystrybucją posiłków zajmowało się 9 pracowników szpitala, którzy robili to jako zadanie dodatkowe do realizowanych zadań głównych, a zatem w krótkim wymiarze czasu pracy. Nie można nie uwzględnić, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dystrybucja posiłków może odbywać się trzykrotnie w ciągu dnia w godzinach 8.00-8.30, 12.00-13.00 oraz 17.00-17.30. Zakładając dotychczasową praktykę Zamawiającego, należy przyjąć, że Odwołujący przeszacował w sposób zupełnie nieuzasadniony ten koszt co najmniej 2-3 krotnie. Należy także wskazać, iż z wyliczeń Odwołującego wynika, iż transport będzie odbywał się 4 samochodami po 6 razy dziennie, co sugeruje transport do każdego posiłki, a zgodnie z OPZ, możliwe jest łączenie posiłków w dystrybucji w związku z czym zdaniem Zamawiającego koszt ten również jest zawyżony dwukrotnie. (…) Dodatkowo, pismem z dnia 6 czerwca 2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 20 dotyczące informacji czy Zamawiający przewiduje łączenie oddziałów w celu dystrybucji posiłków przez Wykonawcę, Zamawiający w odpowiedzi wskazał, że § 6 SOPZ szczegółowo określa wymagania dotyczące dystrybucji posiłków. Zamawiający dopuszcza łączenie oddziałów w celu dystrybucji posiłków o ile nie wpłynie to na realizację usługi żywienia zgodnie z wytycznymi Zamawiającego. Także w zakresie pytania dotyczącego zmiany zapisu i wydłużenie czasu o 30 min przeznaczonego na wydawanie posiłku, ponieważ nie jest możliwe wydanie śniadania i kolacji w zaledwie 30 min, Zamawiający wskazał, że podtrzymuje zapisy SW Z jednakże dopuszcza możliwość zmian w harmonogramie i wytycznych dotyczących dostawy posiłków, po uzgodnieniach między stronami, jeśli okaże się to niezbędne z uwagi na prawidłowy przebieg realizacji usługi żywienia. Dowód: - pismo Zamawiającego z dnia 06.06.2025 r. odpowiedzi na pytania [pisownia oryginalna ze str. 12.-13. odpowiedzi na odwołanie]. Z kolei jak wywiódł równie przekonująco Przystępujący w piśmie procesowym, załączając przy tym wspomniane dowody [pisownia oryginalna ze str. 6.-7.]: …Odwołujący zawyżył dość znacznie ilości pracowników skierowanych do realizacji zamówienia, wskazując na konieczność zapewnienia aż 57,50 etatów. W ocenie Przystępującego realizacja zamówienia nie wymaga aż tak wysokiego zaangażowania osobowego, w tym w szczególności, jeśli chodzi o osoby pracujące na kuchni oraz dystrybucję posiłków do pacjentów. Dla przykładu Przystępujący realizuje obecnie zlecenia na około 200 tys. posiłków przy zaangażowaniu 8 osób z kuchni produkcyjnej. Odwołujący wskazuje na konieczność zapewniania aż 34 etatów do dystrybucji posiłków, podczas gdy z doświadczenia Przystępującego wynika, że dla realizacji zamówienia w tym zakresie wystarczy 19 etatów. Podobnie zastępstwa urlopowe i chorobowe w kwocie 45.077,34 zł miesięcznie są zdaniem Przystępującego bardzo zawyżone. Ponieść także należy, że w kosztach przedstawionych przez Odwołującego wyszczególniona jest „kuchnia mleczna” i jej miesięczny koszt netto w wysokości 11.199,34 zł. Tymczasem ta pozycja w ogóle nie dotyczy przedmiotowego zamówienia. Ponadto, Odwołujący znacznie zawyżył koszty transportu, zawyżając zarówno niezbędną do realizacji zamówienia liczbę kierowców, jak i ilość kilometrów, jak również koszty leasingu samochodów, czy koszty ubezpieczenia. Koszty leasingu w przypadku Przystępującego nie przekraczają kwoty 5.000 zł (wg Odwołującego to kwota 10.000 zł), zaś koszty ubezpieczenia do kwota 600 zł miesięcznie (wg Odwołującego 2.000 zł miesięcznie). Podobnie koszty paliwa zostały przez Odwołującego zawyżone. Odwołujący wskazuje na cenę 6 zł netto za litr paliwa, podczas gdy cena Przystępującego to kwota 5,95 zł brutto. Także wskazane przez Odwołującego koszty sprzętu niezbędnego do świadczenia usług zostały zawyżone. Zgodnie z wyliczeniem odwołującego koszty te po zastosowaniu rabatów mają wynosić 388.629,45 zł netto, podczas gdy zgodnie z ofertą jaką otrzymał Przystępujący koszty te z zastosowaniem upustu wyniosą 130.152,75 zł netto {dowód: oferta cenowa Gastro Zdunek). Podkreślenia w tym miejscu także wymaga, że pozostałe koszty niezbędne do realizacji umowy (np. najem pomieszczeń, media, CO, woda ścieki) są przez Przystępującego dzielone na wszystkie zlecenia, które są realizowane na kuchni centralnej. Z wyliczenia przedstawionego przez Odwołującego wynika, że mimo iż Odwołujący obsługuje aktualnie także inne szpitale w Łodzi, ujął powyższe koszty w wysokości 41.117,25 zł miesięcznie jako koszty realizacji jednego zlecenia. Wątpliwą wiarygodność twierdzeń Odwołującego najlepiej obrazuje obstawanie przez niego przy doliczaniu do kosztów realizacji tego zamówienia prowadzenia tzw. kuchni mlecznej. Odwołujący przeszedł do porządku dziennego nad tym, że poz. 8. formularza cenowego dotyczy co prawda posiłków dla niemowląt, ale zup jarzynowych, marchewki, homogenatów czy zup ketogennych. Nic innego nie wynika przy tym z zacytowanych, zresztą dopiero w piśmie przesłanym po zamknięciu rozprawy, postanowień § 1 ust. 2 lit. b) czy § 8 ust. 2 SOPZ, w których nie wspomina się o posiłkach mlecznych. Co więcej, Zamawiający wykazał, że od 8 lipca 2025 r. zadania związane z przygotowaniem oraz dystrybucją mieszanek mlecznych (gotowe mleka modyfikowane typu ready to feed, mleka modyfikowane początkowe i następcze, specjalistyczne preparaty mlekozastępcze, kleiki oraz kaszki zbożowe oraz inne dietetyczne środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego) dotychczas realizowane przez zewnętrzną firmę cateringową, zostały przejęte przez Pracownię Żywienia Niemowląt i Małych Dzieci Apteki Szpitalnej ICZMP, czyli przez wewnętrzną jednostkę organizacyjną [por. złożone na rozprawie pismo z 21 lipca 2025 r.]. Zamawiający udowodnił również, że ceny jednostkowe z oferty Catermedu, według których aktualnie realizuje umowę zawartą z Zamawiającym 27 stycznia 2025 r., a także ceny jednostkowe według aneksu z 2 lutego 2024 r. do poprzedniej umowy z 3 lutego 2021 r. są na analogicznym poziomie, jak ceny jednostkowe z oferty Only & One. Jednocześnie Catermed w aktualnej ofercie znacząco podwyższył ceny jednostkowe, po których realizował lub realizuje wspomniane umowy. W szczególności zestawienie tych cen jednostkowych za posiłki chronologicznie (tj. z aneksu z 2024 r., umowy z 2025 r., ofert Only & One i Catermedu w tym postępowaniu) przedstawia się następująco: śniadanie I – 8,49 zł, 10,48 zł, 10,50 zł i 15,13 zł, śniadanie II – 0,61 zł, 0,75 zł, 0,74 zł i 1,82 zł, obiad – 17,69 zł, 21,83 zł, 20,84 zł i 26,61 zł, podwieczorek (0,61 zł, 0,75 zł, 0,74 zł i 1,82 zł, kolacja I – 8,49 zł, 10,48 zł, 10,60 zł i 15,13 zł kolacja II – 1,37 zł, 1,69 zł, 1, 50 zł i 2,40 zł, dializy – 2,50 zł, 2,60 zł, 3,55 zł i 3,30 zł. Jak trafnie podsumował Zamawiający, Catermed w zakresie wszystkich pozycji złożonej przez siebie oferty wskazał na ceny minimum o połowę wyższe niż wynikające z umowy podpisanej w lutym 2025 r., podczas gdy w zakresie kwestionowanych posiłków zastosował podwyżkę od 70% do 140%. Podstaw faktyczne zarzutów odwołania jest zatem również z tego powodu niewiarygodna, gdyż Odwołujący nie twierdzi przecież, że realizuje umowę zawartą nieco ponad pół roku temu ze stratą [por. od ostatniego akapitu na str. 9. do pierwszego akapitu na str. 11., tabela na str. 13 -14 odpowiedzi na odwołanie oraz dowody stanowiące załączniki do niej nr: 9 – formularz cenowy Catermed z 12.06.2025, 10 – formularz cenowy Catermed z 22.01.2025, 11 – umowa Catermed z 27.01.2025, 12 – umowa Catermed-JolMark z 03.02.2021, 13 – aneks nr 12 z 02.02.2024, 14 – 6 faktur wystawionych przez Catermed Zamawiającemu]. Niezależnie od powyższego w odniesieniu do kwestionowanych cen jednostkowych śniadania II, kolacji II, podwieczorku czy napojów dodatkowych, których rażące zaniżenie miałoby de facto uzasadniać wezwanie Only & One przez Zamawiającego do wyjaśnienia ceny oferty, nie zostało wykazane, że stanowią one istotne części składowe tej ceny. Powołanie się na oczywistą okoliczność, że ceny jednostkowe posiłków będą podstawą rozliczeń za faktycznie wydaną liczbę posiłków (§7 ust. 2 wzoru umowy) nie jest wystarczające w sytuacji, gdy według formularza cenowego oferty Only & One łączna wartość kwestionowanych pozycji stanowi ok. 2,5 % ceny tej oferty [por. tabela osadzona na str. 4. odwołania]. Niesporne było, że jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, cena oferty One & Only jest o niespełna 6% niższa niż wartość zamówienia powiększona. Jednocześnie średnia arytmetyczna z dwóch złożonych w postępowaniu ofert wynosi 38.169.929,70 zł, wobec czego cena oferty One & Only jest od niej o nieco ponad 16% niższa. Z kolei oba zarzuty odwołania bazują na eksponowaniu różnic w wycenie wybranych pozycji formularza cenowego pomiędzy ofertą One & Only a założeniami Catermedu, przy jednoczesnym przejściu do porządku dziennego nad wartością szacunkową tego zamówienia. Ma to kluczowe znaczenie, gdyż tym samym nie została zakwestionowane, ani ustalenie wartości tego zamówienia z należytą starannością przez Zamawiającego (jak tego wymaga art. 28 ustawy pzp), ani aktualność tego oszacowania na potrzeby badania, czy ceny złożonych ofert mogą wydawać się rażąco zaniżone. Niezależnie od powyższego, w sytuacji gdy Zamawiający na wniosek Catermedu przed otwarciem ofert podał wartość szacunkową, Odwołujący mógł i powinien ją zakwestionować do 20 czerwca 2025 r. [patrz wniosek z 4 czerwca 2025 r. i odpowiedź na niego z 10 czerwca 2025 r.]. Reasumując, nie zostało wykazane, ani że oferta One & Only jest niezgodna z warunkami tego zamówienia, ani że obiektywnie rzecz biorąc jej cena lub jej istotne części składowe powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do ich rażącego zaniżenia lub możliwości wykonania za te ceny tego zamówienia. Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W ustalonych powyżej okolicznościach dotyczących oferty Przystępującego w kontekście podnoszonego postanowienia SW Z nie została wypełniona hipoteza normy objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w żaden z powyższych sposobów, więc zarzut naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego nie potwierdził się. Art. 224 ust. 1 pzp w zdaniu wstępnym zawiera klauzulę generalną, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała od czasu nowelizacji ustawą z 22 czerwca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 28 lipca 2016 r., analogiczne uregulowania (z wyjątkiem omówionym poniżej), w przeważającej mierze zachował aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle i stosowania art. 90 ust. 1 i 1a popzp. Relacja pomiędzy przepisami ust. 1 i 2 art. 224 ustawy pzp jest taka, że ten pierwszy zawiera normę nadrzędną, a drugi określa jedynie szczególne przypadki, w których wezwanie do wyjaśnienia ceny ma charakter obligatoryjny (w pkt 1) lub nieobligatoryjny (w pkt 2). W konsekwencji również inne okoliczności mogą obiektywnie wskazywać na to, że cena lub jej istotne części składowe powinny wydawać się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub wzbudzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy lub wynikającymi z odrębnych przepisów (analogicznie jak w przypadku kosztu, co jednak nie ma zastosowania w niniejszej sprawie). W kontekście wykładni przepisu art. 224 ust. 1 ustawy pzp zauważyć należy, że o ile prima facie brzmienie tego przepisu jest tożsame z art. 90 ust. 1 popzp, o tyle zmiana spójnika z „i” na „lub” powoduje, że konieczne jest wystąpienie tylko jednej z dwóch przesłanek o charakterze klauzul generalnych, aby zamawiający był zobligowany zażądać od wykonawcy wyjaśnienia ceny oferty. De lege lata wystarczy zatem, aby zamawiającemu cena lub jej istotna część składowa jawiły się jako rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, albo aby wzbudziły jego wątpliwości co możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z odnośnymi wymaganiami. Natomiast nie jest wymagana kumulatywne wystąpienie tych przesłanek, jak to było w poprzednim stanie prawnym. Jak wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku z 27 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 293/17, pierwszą z powyższych przesłanek należy rozpatrywać w kontekście uprawnienia zamawiającego, jednakże takiego, z którego zamawiający nie może korzystać swobodnie i które musi odnosić do danego postępowania o zamówienia w danych realiach rynkowych, stąd nie może „wydawać się” zamawiającemu pozornie, bądź pozornie „nie wydawać się”. Z kolei według wykładni zaprezentowanej przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1277/20, jakkolwiek druga przesłanka odwołuje się do „wątpliwości zamawiającego”, istnieje możliwość skutecznego podniesienia zarzutu naruszenia tego przepisu w sytuacji wykazania występowania obiektywnych okoliczności, które zamawiający winien wziąć pod uwagę i w konsekwencji wezwać danego wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Jak powyżej ustalono, Odwołujący nie wykazał, że obiektywnie rzecz biorąc Zamawiającemu cena oferty Przystępującego lub jej istotna część składowa powinny wzbudzić wątpliwości co do ich rażącego zaniżenia w stosunku do przedmiotu tego zamówienia lub co do możliwości jego wykonania zgodnie z odnośnymi wymaganiami, na czele z opisem przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W konsekwencji niezasadności zarzutów naruszenia powyżej omówionych szczegółowych przepisów ustawy pzp nie mogło dojść do naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp – nakazującego przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także proporcjonalny – zwłaszcza w sytuacji, gdy zarzucane Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie tych zasad nie opiera się na żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych (tzw. zarzut niesamoistny). Analogiczny charakter ma zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp, co zresztą wprost zostało potwierdzone w uzasadnieniu odwołania. Ustalony powyżej zakres i sposób sformułowanie warstwy faktycznej zawartego w odwołaniu zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień ceny oraz brak wykazania na tym etapie odpowiedniej inicjatywy dowodowej przez Odwołującego czyni uzasadnionym zwrócenie również uwagi na następujące przepisy rządzące przebiegiem postępowania odwoławczego. Specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy pzp uregulowaniu (niezmienionym w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp), że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Trafność powyższego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, podzielanego również w doktrynie, już dawno została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23wywiódł, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. W kontekście powyżej omówionego przepisu należy interpretować art. 534 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Takie uregulowanie (niezmienione w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 zd. 1 poprzednio obowiązującej ustawy pzp) stanowi potwierdzenie, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i co do zasady obowiązuje w nim klasyczny rozkład ciężaru dowodu. Przyjęte rozwiązanie wynika z obowiązującej w prawie cywilnym zasady, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z tego faktu wywodzi skutki prawne (art. 6 Kodeksu cywilnego). Innymi słowy ciężar udowodnienia spoczywa na tym, kto twierdzi o istnieniu danego faktu, a nie na tym, kto twierdzeniu temu zaprzecza (łac. ei incubit probatio qui dicit non qui negat). Aktywność we wnioskowaniu dowodów powinien wykazywać zwłaszcza odwołujący, który wywodzi z podnoszonych w odwołaniu faktów skutki prawne w postaci stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp, które ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co jest konieczne dla uwzględnienia odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, wyszczególnionych w złożonym spisie kosztów, orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b, d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Odwołującego. Izba nie uwzględniła jednak wniosku pełnomocnika Zamawiającego będącego radcą prawnym, który nie wskazał, że jest zatrudniony przez ICZMP na umowę o pracę, o zasądzenie kosztów dojazdu wyliczonych wg tzw. kilometrówki oraz kosztów parkingu, objętych fakturą wystawioną przez pełnomocnika Zamawiającemu. Izba podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych) z 27 listopada 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 153/24, że o ile co do zasady, iż podstawy prawne określone w § 5 ust.2 lit a i b rozporządzenia są samodzielne i pełnomocnikowi przysługuje zarówno wynagrodzenie w kwocie 3600 zł, jak i zwrot kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, o tyle nie zostało w tym przypadku wykazane poniesienie wnioskowanych kosztów dojazdu. W istocie Odwołujący powoływał się na wysokość stawki określonej w § 2 pkt 1 lit b Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U nr 27, poz. 271). Odnośnie wykazywania wysokości kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika wypowiedział się Sąd Najwyższy w uchwale z 29 czerwca 2016 r. sygn. akt III CZP 26/16, gdzie wskazał, że kosztami przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym – jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego {„kpc”} – są koszty rzeczywiście poniesione. Sąd Okręgowy stwierdził, że podziela stanowisko wyrażone w tym orzeczeniu i uznaje, że ma zastosowanie również w postępowaniu z zakresu zamówień .publicznych. Zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu w/w uchwały Sąd Najwyższy podniósł, iż nie może się powieść próba wykazania, że ustalenie kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika następuje na podstawie Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej w związku z przepisami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Niezależnie od tego, że rozporządzenia te wprowadzają pewien automatyzm ustalania kosztów przejazdu, niejednokrotnie oderwany od kosztów poniesionych w rzeczywistości, należy pamiętać, iż dotyczą kosztów podróży osób mających status pracownika, w związku z odbyciem podróży służbowej na podstawie wystawionej przez pracodawcę tzw. delegacji, czyli polecenia wykonania zadań służbowych poza miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy. Rozporządzenie z 29 stycznia 2013 r. zostało wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 77 Kodeksie pracy, a rozporządzenie z 25 marca 2002 r. na podstawie art. 34a ust. 2 Ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U. nr 125, poz. 1371 ze zm.), w związku z odesłaniem zawartym w § 4 ust. 4 rozporządzenia z 29 stycznia 2013 r. Obydwa rozporządzenia pozostają więc na obszarze prawa pracy i dotyczą wyłącznie stron stosunku pracy, a – co oczywiste – niedopuszczalne jest stosowanie bez wyraźnej podstawy prawnej przepisów dotyczących pracowników do osób niemających takiego statusu. Poza tym, w związku z unormowaniem zawartym w art. 85 ust. 1 oraz art. 88, 90 i 91 Ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz.U z 2024 r. poz. 959 ze zm.), stosowanie tych przepisów do radców prawnych i adwokatów prowadziłoby do ich uprzywilejowania w stosunku do innych uczestników postępowania, w tym także do stron. Koszty te powinny być wyszczególnione przez pełnomocnika w spisie kosztów (art. 109 § 1 kpc), który podlega kontroli sądu na podstawie art. 233 kpc. W konsekwencji jeżeli pełnomocnik nie przedstawił rachunku za zakup paliwa, nie wykazał rzeczywistych kosztów podróży. …

…Sygn. akt KIO 2391/25 Warszawa, 16 lipca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 11 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 11 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: „NAVA-TRANS” P.P., Brzeg [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026 (ZP.271.2.15.2025), część 1 – Dowóz uczniów niepełnosprawnych do szkół na terenie miasta Opola prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Opole [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: JAMBOR – J.J., Opole [„Przystępujący”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz jako uzasadnione koszty Zamawiającego: kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 737,60 zł (słownie: siedemset trzydzieści siedem złotych, sześćdziesiąt groszy) z tytułu kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie, 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4337 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści siedem złotych sześćdziesiąt groszy) Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Miasto Opole {dalej: „Opole” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026 (ZP.271.2.15.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 kwietnia 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 68 pod poz. 221331. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 2 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej w części nr 1 zamówienia oferty złożonej przez JAMBOR – J.J., Opole {dalej: „J.”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 11 czerwca 2025 r. „NAVA-TRANS” P.P. z Brzegu {dalej: „Nava-Trans” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności i zaniechania odrzucenia wybranej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b – przez zaniechanie odrzucenia oferty J.u pomimo niewykazania siedmiu pojazdów do przewozu osób niepełnosprawnych wyposażonych w specjalistyczne windy, o których mowa w rozdziale 3. pkt 2.2. SWZ. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez zaniechanie odrzucenia oferty J.u pomimo zaoferowania realizacji zamówienia przy użyciu pojazdów o numerach rejestracyjnych OP3119V, OP3559T, OOL3JY9, W ND2780F, które są wyposażone w windy nieposiadające zezwolenia na eksploatację wydanego przez Prezesa Urzędu Dozoru Technicznego {„UDT”}, wymaganego zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenie badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia oferty J.u. 4.Wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie wspólnych okoliczności faktycznych i okoliczności prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 10 lipca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący w „Odpowiedzi na odwołanie…” z 9 lipca 2025 r. wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, które uwzględniono, jeżeli miały znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: I.Odnośnie brzmienia i znaczenia postanowień SW Z co do opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy, określenia warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i sposobu wykazania jego spełnienia, z uwzględnieniem kontekstu warunku udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy i dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia [pisownia oryginalna, podkreślenia własne]: OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (…) 3) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: Zadanie 1 i 2 ·Zamawiający w każdym czasie trwania umowy może skontrolować pojazdy w zakresie jego zgodności z warunkami SW Z i oferty Wykonawcy. ·Zamawiający w każdym czasie trwania umowy może przeprowadzić kontrolę poprawności realizacji usługi przez Wykonawcę, bez jego wcześniejszego informowania. Kontrola może m.in. obejmować sprawdzenie pojazdów, opiekunów, kierowców oraz realizacji usługi zgodnie z zatwierdzonym harmonogramem. ·Kontrole będą przeprowadzane przez przynajmniej dwóch pracowników Zamawiającego. ·Zamawiający zastrzega sobie prawo do dokonania oględzin pojazdu przed podpisaniem umowy. Podczas oględzin pojazdu Zamawiający w szczególności będzie sprawdzał: ü dopuszczenie pojazdu do przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu rejestracyjnego jako przeznaczenie – dowóz osób niepełnosprawnych), ü dowody rejestracyjne pojazdu wraz z opłaconym ubezpieczeniem OC, ü możliwość przewozu osób niepełnosprawnych, w przypadku pojazdów, które muszą mieć zapewnione miejsce dla przewozu uczniów na wózku inwalidzkim – pojazdy spełniające wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym, ü posiadanie umocowania wózków wraz z pasażerem podczas transportu – dotyczy pojazdów, które muszą posiadać miejsca dla wózków inwalidzkich, ü wyposażenie w pasy bezpieczeństwa zgodnie z wyposażeniem fabrycznym bądź homologacją pojazdu, ü posiadanie sprawnej klimatyzacji w przestrzeni pasażerskiej, ü posiadanie sprawnego ogrzewania w przestrzeni pasażerskiej, ü ważne badania diagnostyczne, ü przeszklenie pojazdu na całej jego długości, ü wyposażenie w odpowiednią ilość fotelików samochodowych do przewozu dzieci wymaganych ustawą o ruchu drogowym, ü odpowiednie oznakowanie pojazdu z przodu oraz z tyłu pojazdu (znak informujący o osobach niepełnosprawnych oraz znak Uwaga Dzieci wyraźnie widoczny podczas wsiadania i wysiadania uczniów), ü odpowiednie warunki bhp i warunki higieniczno-sanitarne. ·Zamawiający dopuszcza zmianę pojazdów wykazanych w ofercie przetargowej przed podpisaniem umowy, jak również w trakcie jej trwania pod warunkiem, iż zmienione pojazdy będą spełniały wymogi zawarte w SW Z oraz będą zgodne z ofertą przetargową tj. parametry pojazdu nie będą gorsze niż zaoferowane przez Wykonawcę w ofercie (…) 9) Termin wykonania zamówienia: Zadanie 1: 01.09.2025-26.06.2026 (…) Rozdział 3 – Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu (…) 2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące… (…) 2.2. zdolności technicznej lub zawodowej tj. a) dla Zadania 1: - wykonali/wykonują w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej trzy usługi w zakresie cyklicznych przewozów osób niepełnosprawnych przez co najmniej 9 miesięcy na kwotę min. 500 000,00 zł.; Dysponują minimum: 7 (siedmioma) w pełni sprawnymi pojazdami, w tym przynajmniej jednym pojazdem elektrycznym, w których łączna liczba miejsc siedzących opisanych w dowodzie rejestracyjnym, w tym miejsca siedzące dla kierowcy, opiekuna wynoszą nie mniej niż 96 (dziewięćdziesiąt sześć), z zastrzeżeniem, że zostaną zapewnione miejsca siedzące dla uczniów w ilości nie mniejszej niż 60 (sześćdziesiąt), w tym 9 (dziewięć) miejsc dla uczniów na wózkach inwalidzkich. - do realizacji zadania Wykonawca zobowiązany jest zapewnić minimum 7 pojazdów, w tym jeden dziewięcioosobowy, gdzie pozostałe pojazdy posiadają nie mniej niż 12 (dwanaście) miejsc siedzących i nie więcej niż 24 (dwadzieścia cztery) miejsca siedzące, zgodnie z dowodem rejestracyjnym pojazdu. - do realizacji zadania Wykonawca zobligowany jest do wykorzystania wszystkich zgłoszonych pojazdów. - 7. Kierowcami pełnoletnimi, mającymi w pełni zdolność do czynności prawnych(niekaralnymi), posiadającymi odpowiedniej kategorii prawo jazdy, przeszkolonymi w zakresie przepisów BHP, - 7. opiekunami – pełnoletnimi, mającymi w pełni zdolność do czynności prawnych (niekaralnymi), przeszkolonymi w zakresie udzielania pierwszej pomocy przedmedycznej. (…) Dot. zadań nr 1 i 2 każdy z pojazdów musi spełniać następujące wymagania: - możliwość przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu rejestracyjnego jako przeznaczenie dowóz osób niepełnosprawnych), w tym osób niepełnosprawnych poruszających się na wózku inwalidzkim, tj. spełniającym wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym oraz umocowań wózków wraz z pasażerem podczas transportu, (…) 2. Wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych przez Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający korzysta z procedury określonej w art. 139 ust. 1 i 2 Prawa – Zamawiający najpierw dokonuje badania i oceny ofert, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W postępowaniu prowadzonym zgodnie z zasadami określonymi w art. 139 ust. 1 ma zastosowanie art. 128 ust. 1 Prawa. Zgodnie z art. 126 ust. 1 oraz art. 139 ust. 2 Prawa, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, podmiotowych środków dowodowych tj.: (…) i) Wykazu urządzeń technicznych (pojazdów) dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. (…) Wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego [wzór zmieszczony w SWZ] Zadanie nr 1: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do szkół na terenie Miasta Opola. Oświadczam, że dysponuję/dysponujemy do realizacji zamówienia pn.: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026, niżej wymienionym sprzętem: Lp. Opis pojazdu (…) (…) (…) ……………………………………………………… nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA 1. Przetargowa ……………………………………….. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu …………………………… (…) (…) (…) (…) (…) * niepotrzebne skreślić (…) Uwaga. Wykazane w tabeli wykazu pojazdy muszą być te same co wykazane w formularzu OFERTA PRZETARGOWA. Wskazanie w wykazie pojazdów innych niż wskazane w formularzu Oferta Przetargowa skutkować będzie odrzuceniem oferty Wykonawcy jako niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Prawa. Oświadczamy, iż ww. pojazdy: ü są dopuszczone do przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu rejestracyjnego jako przeznaczenie – dowóz osób niepełnosprawnych), ü posiadają dowody rejestracyjne pojazdu/pojazdów wraz z opłaconymi ubezpieczeniami OC, ü spełniają warunek roku produkcji pojazdu min. z 2012 roku, ü w przypadku pojazdów, które muszą mieć zapewnione miejsce dla przewozu uczniów na wózku inwalidzkim – pojazdy spełniają wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – posiadają specjalistyczne windy o napędzie elektrycznej oraz umocowanie wózków wraz z pasażerem podczas transportu, lub najazdy antypoślizgowe, które ułatwiają wprowadzenie wózka inwalidzkiego do wnętrza, szyny podłogowe do stabilizacji wózka, ü są wyposażone w pasy bezpieczeństwa zgodnie z wyposażeniem fabrycznym bądź homologacją pojazdu, ü posiadają sprawną klimatyzację w przestrzeni pasażerskiej, ü posiadają sprawne ogrzewanie w przestrzeni pasażerskiej, ü posiadają ważne badania diagnostyczne, ü są przeszklone na całej długości pojazdu, ü są wyposażenie w odpowiednią ilość fotelików samochodowych do przewozu dzieci, wymaganych ustawą o ruchu drogowym, ü mają odpowiednie oznakowanie pojazdu z przodu oraz z tyłu (znak informujący o osobach niepełnosprawnych oraz znak Uwaga Dzieci) wyraźnie widoczny podczas wsiadania i wysiadania uczniów), ü spełnia odpowiednie warunki bhp, p.poż oraz warunki higieniczno-sanitarne (…) WZÓR UMOWA N r ........... /2025 (…) §6 Wymagania dotyczące pojazdów 1.Pojazdy użytkowane przez Wykonawcę do przewozu uczniów muszą spełniać następujące wymagania, tj. pojazd musi: 1)być dopuszczony do przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu rejestracyjnego jako przeznaczenie – dowóz osób niepełnosprawnych), 2)posiadać dowody rejestracyjne pojazdu/pojazdów wraz z opłaconymi ubezpieczeniami OC, 3)spełniać warunek roku produkcji pojazdu zgodnie z ofertą Wykonawcy, 4)w przypadku pojazdów, w których należy zapewnić miejsce dla przewozu uczniów na wózku inwalidzkim muszą zostać spełnione wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne jest posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym, 5)posiadać umocowanie wózków wraz z pasażerem podczas transportu – dotyczy pojazdów, które muszą posiadać miejsca dla wózków inwalidzkich, 6)być wyposażony w pasy bezpieczeństwa zgodnie z wyposażeniem fabrycznym bądź homologacją pojazdu, 7)posiadać sprawną klimatyzację w przestrzeni pasażerskiej, 8)posiadać sprawne ogrzewanie w przestrzeni pasażerskiej, 9)posiadać ważne badania diagnostyczne, 10)posiadać przeszklenie pojazdu na całej długości, 11)posiadać wyposażenie w odpowiednią ilość fotelików samochodowych do przewozu dzieci, wymaganych ustawą o ruchu drogowym, 12)posiadać odpowiednie oznakowanie pojazdu z przodu oraz z tyłu (znak informujący o osobach niepełnosprawnych oraz znak Uwaga Dzieci) wyraźnie widoczny podczas wsiadania i wysiadania uczniów), 13)spełniać odpowiednie warunki BHP, p.poż. oraz warunki higieniczno-sanitarne. 2.Wykonawca zobowiązany jest do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem umowy przez cały okres trwania umowy na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł (słownie: jeden milion złotych 00/100) i przedłożenia Zamawiającemu kserokopii aktualnej opłaconej polisy w terminie do 7 dni od daty zawarcia umowy. 3.Wykonawca zobowiązany jest realizować usługę dowozu zgodnie z ustawą z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz.U.2024 poz.1289 z późn.zm). 4.Wykonawca zobowiązany jest do podpisania oświadczenia – załącznik nr 3. 5.Zmiana kierowcy oraz opiekuna dowozu uczniów musi zostać zaktualizowana najpóźniej w dniu dokonania zmiany pracowników do godz. 630 rano. 6.Zamawiający w każdym czasie trwania umowy może skontrolować pojazdy w zakresie ich zgodności z wymaganiami określonymi w ust. 1. 7.Zamawiający w każdym czasie realizacji przedmiotu umowy może skontrolować poprawność jej realizacji w tym poprawność realizacji usługi w oparciu o harmonogram dowozu uczniów. 8.Zamawiający podczas kontroli może wykonywać zdjęcia pojazdów realizujących przedmiot umowy. 9.Zamawiający nie jest zobowiązany do informowania Wykonawcy o zamiarze przeprowadzenia kontroli lub wykonania zdjęć, o których mowa w ust. 6-8. 10. Kontrole będą przeprowadzane przez przynajmniej dwóch pracowników Zamawiającego. 11.Zamawiający w każdym czasie trwania umowy może zawiadomić Inspekcję Transportu Drogowego oraz Policję w zakresie przeprowadzenia kontroli poprawności wykonywania dowozu uczniów niepełnosprawnych. (…) II.Treści wykazu pojazdów przesłanego przez J. 19 maja 2025 r. (jako załącznika do pisma przewodniego datowanego na 16 maja 2025 r.) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13 maja 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych m.in. w celu wykazania spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej, o którym mowa w rozdziale 3. pkt 2.2. lit. a) SW Z, w kontekście treści złożonej oferty J.u odnośnie pojazdów spełniających wymagania opisane w SWZ, które mają być użyte do wykonywania zamówienia w części nr 1: Wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego Zadanie nr 1: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do szkół na terenie Miasta Opola. Oświadczam, że dysponuję/dysponujemy do realizacji zamówienia pn.: Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026, niżej wymienionym sprzętem: Lp. Opis pojazdu (…) (…) (…) MERCEDES SPRINTER nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA 1. PRZETARGOWA) WGM6009H (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 FORD TRANSIT nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) OP3119V 2. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 RENAULT MASTER nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) OP2291U 3. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 MERCEDES SPRINTER nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) OP3559T 4. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 FORD TRANSIT nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) SL4134G 5. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 MERCEDES SPRINTER nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) OOL3JY9 6. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 IVECO FORVEDA nr rejestracyjny wskazany w formularzu OFERTA PRZETARGOWA) WND2780F 7. (…) (…) (…) specjalistyczna winda: tak/nie* Rok produkcji pojazdu 2017 * niepotrzebne skreślić Uprzednio J. w ofercie sporządzonej według formularza zamieszczonego w SW Z w tabeli z pkt XI Oferty przetargowej określił cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1, czyli dowozu uczniów niepełnosprawnych do szkół na terenie miasta Opola oraz jednocześnie oświadczył, że [pisownia oryginalna]: Dysponujemy pojazdami, które spełniają wymagania Zamawiającego opisane w SW Z:(…) 2013-2018: W GM6009H, OP3119V, OP2291U, OP3559T, SL4134G, OOL3JY9, WND2780F tj., 7 szt. III.Przebiegu badania spełniania przez J. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, o którym mowa w rozdziale 3. pkt 2.2. lit. a) SWZ: W przesłanym do Zamawiającego piśmie z 15 maja 2025 r. Nava-Trans, po zapoznaniu się z dokumentami udostępnionej mu przez Zamawiającego oferty J.u, stwierdził w szczególności, co następuje [pisownia oryginalna]: W związku z udziałem w postępowaniu ZP.271.2.15.2025 dotyczącym Dowóz uczniów niepełnosprawnych do jednostek oświatowych w roku szkolnym 2025/2026" Informuje, iż firma JAMBOR-J.J. składając ofertę na zadanie 1, poświadczyła nieprawdę, dotyczącą spełniania warunków udziału w postępowaniu (...) Z posiadanych informacji wynika, iż wykazane w ofercie pojazdy firmy JAMBOR J.J., na dzień składania ofert nie były przystosowane do przewozu osób niepełnosprawnych, jak i nie posiadały specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym, co jest jednym z warunków udziału w postępowaniu (SWZ rozdział 3, pkt 2.2): ... Wykazane pojazdy firmy JAMBOR- J.J. nie posiadają specjalistycznej windy a wpis „przeznaczenie: przewóz osób niepełnosprawnych" w dowodzie rejestracyjnym jak i badania techniczne pojazdu poświadczające, iż pojazdy posiadają takową windę, firma JAMBOR uzyskuje nielegalnie o czym osobno zostanie powiadomiona prokuratura. Każda winda do przemieszczania osób niepełnosprawnych w każdym pojeździe objęta jest dozorem Urzędu Dozoru Technicznego a tym samym podlega okresowym badaniom technicznym. Ważność takich badań, jak i sam fakt posiadania takowej windy można bezpłatnie sprawdzić na stronie UDT: https://bezpiecznie.udt.gov.pl/wpisując nr ewidencyjny UDT windy objętej dozorem UDT. Ponadto każdy użytkownik takiego pojazdu posiada dokumentacje UDT poświadczającą że dany pojazd jest wyposażony w taką windę, możliwość przewozu osób niepełnosprawnych (wpis do dowodu oraz że posiada aktualne badania techniczne UDT pozwalające ją eksploatować. Dokumentacja taka jest wymagana przepisami prawa i niezbędna przy rejestracji jak i przy okresowych badaniach technicznych pojazdu. Jednym z takich dokumentów jest „protokół z wykonania czynności dozoru technicznego", oraz „raport po wykonaniu czynności dozoru technicznego". W dokumentach tych jest informacja o dacie wykonania badania, dacie ważności badania, nr fabrycznym windy, nr ewidencyjnym UDT windy jak i nr vin pojazdu na którym ta winda jest zainstalowana. Bez dokumentacji UDT nie ma możliwości uzyskania pozytywnych badań technicznych pojazdu, które to badania firma JAMBOR-J.J. mimo to uzyskuje w sposób nielegalny. Dla przedstawienia wyglądu dokumentów „protokół z wykonania czynności dozoru technicznego", oraz „raport po wykonaniu czynności dozoru technicznego” dołączam takową dokumentacje, jednego z posiadanych przez mnie pojazdów. Pismem z 19 maja 2025 r. Zamawiający wystosował do J.u „W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE ZŁOŻONYCH PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOWw YCH” następującym brzmieniu [pisownia oryginalna]: W celu potwierdzenia spełnienia warunku dysponowania potencjałem technicznym do realizacji zamówienia, Zamawiający żądał złożenia oświadczenia w formie wykazu urządzeń technicznych (pojazdów) dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego w dniu 19 maja 2025 r. złożył podmiotowe środki dowodowe w ww. zakresie wskazując w wykazie urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy te same pojazdy co wykazane w formularzu OFERTA PRZETARGOWA. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów mających potwierdzać dysponowanie pojazdami wyposażonymi w windy specjalistyczne. W szczególności prosimy o odniesienie się do kwestii ważności i zgodności z obowiązującymi przepisami badań technicznych wind zamontowanych w przedmiotowych pojazdach, w kontekście przepisów ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. z 2022 r. poz. 2623) oraz przepisów wykonawczych. Wezwanie wynika z okoliczności zgłoszonych przez innego wykonawcę, który zakwestionował ważność i zgodność z obowiązującymi przepisami badań technicznych wind zamontowanych w pojazdach wskazanych przez Państwa w wykazie. W związku z powyższym, prosimy o przedstawienie następujących dokumentów: 1.Aktualnych decyzji lub protokołów z badań technicznych przeprowadzonych przez jednostki dozoru technicznego (UDT), potwierdzających dopuszczenie do eksploatacji wind zamontowanych w wykazanych pojazdach; 2.Dokumentów potwierdzających, że windy te spełniają wymagania wynikające z przepisów prawa, w szczególności z ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (Dz.U. z 2022 r. poz. 2623) oraz przepisów wykonawczych; 3.Innych dokumentów potwierdzających, że pojazdy z urządzeniami dźwigowymi (windami) mogą być legalnie eksploatowane w świetle przepisów krajowych. W przypadku istnienia dodatkowych dokumentów potwierdzających ww. okoliczności, prosimy o ich dołączenie do wyjaśnień. Brak udzielenia wyjaśnień lub ich niewystarczający charakter może skutkować uznaniem, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem technicznym W piśmie z 19 maja 2025 r. J. udzielił w szczególności następujących wyjaśnień [pisownia oryginalna]: (…) Państwo w swoim zamówieniu nie wymagacie od wykonawcy dozoru technicznego tj. odbioru UDT dla wind Zamawiający określa wprost: pojazd powinien posiadać windę . spełniająca wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby. Należy zauważyć, że jest 12 maja 2025 a przewozy należy wdrożyć z dniem 1 września 2025. Dla tych celów zamawiający mówi o: pojazdy spełniające wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby moja firma przedstawia protokoły przeglądu technicznego windy (o których mowa w swz), tak samo jak w realizowanym zamówieniu dla przewóz Opole – Kup na rok szkolny 2024/2025 dysponowano tymi protokołami a do dnia 30 sierpnia 2024 przeprowadzono odbiór udt wind w pojazdach. Wykonawca, który zakwestionował „ważność i zgodność z obowiązującymi przepisami” wnosi do Państwa o sprawdzenie odbioru udt myli je z badaniem technicznym windy o którym mowa w Państwa zamówieniu tj. w swz. Urządzenia tj. nasze windy są sprawne na co wskazują protokoły(które przedkładamy) przeglądu wind, na dzień przetargu nie ma potrzeby eksploatacji wind a co zatym idzie odbioru udt, wykonawca powinien przedłożyć protokół przeglądu technicznego windy na danym pojeździe. Od lat Państwo dopuszczacie na tej zasadzie oferenta tak samo jak nas dopuszczono w ubiegłorocznym zamówieniu, które jeszcze realizujemy dla Państwa tj. Przewóz uczniów niepełnosprawnych na trasie Opole-Kup rok szkolny 2024/2025 .My na dzień 2 września 2024 wyjechaliśmy dla Państwa z windami z odbiorem udt.(dołączam protokoły udt z tych pojazdów) pojazdy te występują również w zamówieniu o które się obecnie ubiegamy. Posiadam natomiast wiedzę ,że pozostali wykonawcy tj. firma Nava trans, która posiłkowała się pojazdami firmy Groszek -Trans wyjechali na dzień 2 wrzesień 2024 pojazdami z windami bez odbioru udt realizując tym Państwa zamówienia, a co bardziej ciekawe do dziś usługa dowozu niepełnosprawnych mieszkańców Miasta Opola realizowana jest przez firme Groszek-Trans na windach nie posiadają odbioru udt (zamówienie udzielono firmie na windach bez odbioru udt i zamawiający nie widział również przeszkód do udzielenia zamówienia),obowiązek dozoru spada na przewoźnika i to on jest zobowiązany na czas rozpoczęcia wykonywania zamówienia do dopełnienia formalności. Posiadamy też wiedze, że około dwa tygodnie wstecz firma Groszek-Trans zrobiła odbiór udt wind, co oznacza, że przez 8 miesięcy dowoziła uczniów z Państwa zamówień na windach bez odbioru udt. (...) Na poświadczenie mojej racji przedkładam protokoły przeglądu technicznego wind o którym mowa w państwa zamówieniu oraz odbioru udt dla wind eksploatowanych w pojazdach a przedłożonych w naszej ofercie zgodnie co do zapisu w Państwa zamówieniu tj. pojazdy spełniające wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym, Przedkładamy protokoły badań technicznych wind: z dnia 05.05.2025 dla pojazdu nr rej. WND2780F nr vin: ZCFC440A305172343 z dnia 05.05.2025 dla pojazdu nr rej. OOL3JY9 nr vin:WDB9066351S725322 z dnia 05.05.2025 dla pojazdu nr rej. OP3119V nr vin:WF0HXXTTGFIHD58063 z dnia 05.05.2025 dla pojazdu nr rej. OP3559T nr vin:WDB9066351P109947 Przedkładamy protokoły odbioru udt wind w eksploatacji: z dnia 19.08.2024 dla pojazdu nr rej. OP2291U nr vin:VFlMEN4VE50105814 z dnia 19.08.2024 dla pojazdu nr rej. WGM 6009H nr vin: WDB9066551P372699 z dnia 15.07.2024 dla pojazdu nr rej. SL41349 nr vin: WF0HXXTTGHHD27235 (…) Moja firma spełnia wymagania zawarte w Państwa zamówieniu w zakresie dysponowania wymaganym potencjałem technicznym a Zamawiający określa wprost: pojazd powinien posiadać windę spełniająca wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby(swz) mv przedstawiamy protokoły z przeprowadzonych badan technicznych określające dokonania czynności kontrolnych z wynikiem pozytywnym oraz odbioru udt Proszę powiadomić oferenta wnoszącego zakwestionowanie iż moja firma posiada windy do przewozu osób niepełnosprawnych z ważnymi badaniami technicznymi .Urządzenia są sprawne nie noszą śladów napraw i zmian konstrukcyjnych są zgodne z dokumentacja techniczną. Montaż zgodny z wymaganiami producenta urządzenia i pojazdu. Reasumując, z brzmienia przywołanych powyżej postanowień SW Z, treści oferty J.u oraz dokumentów powstałych w toku badania tej oferty w kontekście twierdzeń podniesionych w odwołaniu oraz udowodnionych lub niezaprzeczonych twierdzeń podniesionych w toku postępowania odwoławczego wynikają poniżej opisane okoliczności istotne dla sprawy. W ramach opisu warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i sposobu jego spełniania (z uwzględnieniem wzoru wykazu załączonego do SW Z), opisu przedmiotu zamówienia czy warunków umowy Zamawiający nigdzie nie odwołał się do przepisów Ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o dozorze technicznym (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1194) czy wydanego na podstawie delegacji z art. 5 ust. 2 tej ustawy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2012 r. w sprawie rodzajów urządzeń technicznych podlegających dozorowi technicznemu (Dz.U. poz. 1468), a wręcz w SW Z nie wspomniano o tych aktach prawnych. W konsekwencji o ile poza wszelkim sporem jest fakt, że z art. 14 ust. 1 ustawy o dozorze technicznym w zw. z § 1 pkt 6 lit i rozporządzenia wykonawczego wynika, że windy zamontowane w pojazdach jako urządzenia do przemieszczania osób niepełnosprawnych mogą być eksploatowane tylko na podstawie decyzji zezwalającej na ich eksploatację, wydanej przez organ właściwej jednostki dozoru technicznego, o tyle brak podstaw, aby z faktu obowiązywania tych przepisów wywodzić warunek udziału w tym postępowaniu czy wymaganą od wykonawców treść oferty. Natomiast Zamawiający w wielu miejscach SW Z posłużył się tym samym ogólnym a zarazem enigmatycznym sformułowaniem: …pojazdy spełniające wymogi techniczne umożliwiające załadunek i wyładunek osoby niepełnosprawnej poruszającej się na wózku inwalidzkim – konieczne posiadanie specjalistycznej windy o napędzie elektrycznym. Powyższy zapis nigdzie w treści SW Z nie został inaczej wyjaśniony ani nie był przedmiotem wyjaśnień treści SW Z, a wynika z niego jedynie, że pojazd spełnia wymogi techniczne odnośnie załadunku i wyładunku osoby niepełnosprawnej na wózku inwalidzkim, jeżeli jest wyposażony w specjalistyczną windę o napędzie elektrycznym. Jednocześnie ponieważ nie zostało również w SW Z sprecyzowane, przez „specjalistyczną windę o napędzie elektrycznym” należy rozumieć urządzenie dźwigowe przewidziane do obsługi osób na wózkach inwalidzkich. Według treści SW Z dla potwierdzenie spełniania tak określonego wymogu wymagane było jedynie złożenie przez wykonawcę stosownego oświadczenia w ramach oferty i wykazu pojazdów. Warto przy tym zauważyć, że według wzoru wykazu pojazdów za posiadanie przez pojazd warunków technicznych do obsługi osób niepełnosprawnych na wózkach inwalidzkich alternatywnie uznano wyposażenie w szyny służące wprowadzeniu wózka do wnętrza pojazdu O ile zapis ten prawdopodobnie omyłkowo został pozostawiony z innego przetargu, o tyle dodatkowo potwierdza brak podstaw do rozumienia „wymogów technicznych”, o których mowa w SW Z, w taki sposób, jak chciałby Odwołujący. Dla porównania wymaganie, aby pojazd był dopuszczony do przewozu osób niepełnosprawnych zostało w SW Z wprost skonkretyzowane jako określenie takiego przeznaczenia pojazdu w jego dowodzie rejestracyjnym. Odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdyby SW Z wprost określała, że wymagane jest, aby pojazd posiadał aktualne zaświadczenie o przeprowadzeniu badania UDT windy do obsługi osób niepełnosprawnych poruszających się na wózkach inwalidzkich [patrz przykładowa SW Z z 8 kwietnia 2025 r. innego zamawiającego z Opola], co ma zostać potwierdzone w treści oferty czy w oświadczeniu o spełnianiu warunku udziału. Również w ramach uprawnienia do skontrolowania pojazdów, zarówno przed podpisaniem, jak i trakcie realizacji umowy Zamawiający nie określił wprost, że przedmiotem badania będzie legalność eksploatacji wind zamontowanych w pojazdach. Oczywiście nie stoi to na przeszkodzie sprawdzeniu przez Zamawiającego tej okoliczności na etapie realizacji zamówienia w ewidencji UDT, jak to uczynił Odwołujący [patrz pismo UDT Oddział we Wrocławiu z 16 czerwca 2025 r. złożone na rozprawie]. Za bezsporną, bo niezaprzeczoną przez Odwołującego, należy uznać okoliczność, że w okresie pomiędzy zawarciem umowy a rozpoczęciem realizacji usług przewozu niepełnosprawnych uczniów, czyli od 1 września 2025 r., możliwe jest dopełnienie wynikających z przywołanych powyżej przepisów ustawy o dozorze technicznym w odniesieniu do wind zamontowanych w pojazdach, które wskazał w ofercie i wykazie J.. Co więcej, funkcjonowanie takiej praktyki w poprzednich latach, co również nie zostało zaprzeczone przez Odwołującego, zdaje się wskazywać, że albo Zamawiający nie jest świadomy treści tych przepisów, albo uważa za wystarczające egzekwowanie ich przestrzegania tylko od wykonawcy, któremu powierzone zostanie wykonywanie zamówienia, na etapie faktycznego wykonywania usług przewozu. Niczego nie zmienia fakt, że z podpuszczenia „Nava-Trans” Zamawiający wezwał J., formalnie na podstawie przepisu pzp uprawniającego do wyjaśniania treści m.in. podmiotowych środków dowodowych do de facto wykazania okoliczności, która nie jest przedmiotem warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, przez złożenie dokumentów, które również nie zostały wyszczególnione w SW Z jako służące wykazaniu spełniania tego warunku lub jako przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu spełniania wymagań dotyczących realizacji tego zamówienia. W konsekwencji nie ma znaczenia, czy załączone do wyjaśnień „Protokoły przeglądu technicznego podestu załadowczego” są prawnie relewantne dla potwierdzenia zgodności eksploatacji tych urządzeń do przemieszczania osób niepełnosprawnych zamontowanych w spornych pojazdach w rozumieniu przywołanych powyżej przepisów ustawy o dozorze technicznym i rozporządzenia wykonawczego. Wreszcie zauważyć należy, że Odwołujący przyznaje w odwołaniu, że SW Z nie zwiera żadnego postanowienia odnoszącego się do tych przepisów: Pomimo, iż wymóg posiadania aktualnych badań UDT nie był wprost wskazany w SW Z, to ustawowe wymagania techniczne obowiązują niezależnie od tego i faktem jest, że z uwagi na ww. regulacje wykonawca w trakcie realizacji zamówienia nie będzie uprawniony do korzystania z pojazdów z windami bez dopuszczenia UDT [przedostatni akapit na str. 7. odwołania; pisownia oryginalna]. O ile powyższe zdanie jest prawdziwe, o tyle paradoksalnie potwierdza bezzasadność zarzutów odwołania, gdyż bezpodstawnie utożsamia, z jednej strony obowiązywanie określonych przepisów prawa z wymaganiami określonymi w SW Z, z drugiej strony stan rzeczy wymagany według SW Z na etapie od złożenia oferty do podpisania umowy z etapem realizacji zamówienia, kiedy te przepisy mogą być egzekwowane jako powszechnie obowiązujące. Stąd konkluzja, że: Wybrany wykonawca nie spełnia więc wymagania SW Z pod względem legalności urządzenia, z czego Odwołujący wywodzi zarówno niezgodność z warunkami tego zamówienia, jak i niespełnianie warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej [patrz ostatni akapit na str. 7. odwołania], jest wewnętrznie sprzeczna, gdyż SW Z po prostu nie zawiera takiego wymagania, więc Zamawiający nie może go egzekwować na etapie badania i oceny ofert. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Normy prawne wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c ustawy pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Innymi słowy, zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że złożony, uzupełniony lub poprawione w wyniku wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp podmiotowy środek dowodowy nie potwierdza spełnienia tych warunków, czy to ze względu na niewłaściwą treść, czy z powodu niedochowania wymaganej formy, względnie z obu tych powodów jednocześnie. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca obiektywnie rzecz biorąc mógłby spełnić te warunki, gdyby złożył inne, inaczej sformułowane lub we właściwej formie dokumenty lub oświadczenia. S koro de lege lata ustawodawca zrezygnował z przesłanki niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, obecnie najbardziej zbieżny zakres zastosowania ma norma wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c. Hipoteza tej normy obejmuje bowiem sytuację niezłożenia przez wykonawcę w przewidzianym terminie, czyli m.in. zakreślonym w stosownym wezwaniu zamawiającego, podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Gdyby w tym kazuistycznie sformułowanym przepisie chodziło tylko o niezłożenie w ogóle podmiotowego środka dowodowego, zbędne byłoby dookreślenie, że chodzi o niepotwierdzający spełnienia warunków podmiotowy środek dowodowy. Odmiennie niż w innych przepisach ustawy pzp, gdzie mowa jest o podmiotowym środku dowodowym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. brzmienie art. 124 pkt 2 ustawy pzp) czy podmiotowym środku dowodowym [żądanym] w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (por. § 9 ust. 1 rozporządzenia wydanego na mocy delegacji z art. 128 ust. 6 ustawy pzp). Tym niemniej rezygnacja ustawodawcy z jednoznacznego rozróżnienia niespełniania od niewykazania spełniania warunku udziału spowodowała w praktyce z ostrożności wskazywane są obie te postawy prawne łącznie w odniesieniu do tej samej czynności dokonanej lub zaniechanej przez zamawiającego, która dotyczy tej samej podstawy faktycznej. Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Powyższy przepis wyznacza granicę swobody. Z kolei z art. 116 ust. 1 ustawy pzp wynika, że w odniesieniu do zdolności technicznej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Ponieważ Odwołujący po opublikowaniu ogłoszenia o tym zamówieniu i udostępnieniu SW Z ani nie zadał pytania, ani nie wniósł odwołania odnośnie określenia w powyżej ustalony sposób warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej, nie może skutecznie domagać się jego nadinterpretacji w sposób, który nie wynika z postanowień SW Z. Jednocześnie należy domniemywać, że ten warunek został określony w sposób proporcjonalny do przedmiotu tego zamówienia. Nie ma zatem podstaw faktycznych ani prawnych, aby na tym etapie podważać twierdzenia Zamawiającego co do jego intencji przy określaniu tego warunku jako adekwatnego określenia minimalnego poziomu zdolności wykonawców do wykonania tego zamówienia [pisownia oryginalna]: Gdyby było tak, jak wskazuje odwołujący, że spełnienie warunku technicznego w tym postępowaniu należy rozumieć w ten sposób, że oferent ma posiadać pojazdy wyposażone w specjalistyczne windy, które już na dzień złożenia oferty winny być dopuszczone do eksploatacji w formie decyzji wydanej przez Urząd Dozoru Technicznego, to zamawiający mógłby w sposób nieuzasadniony zawęzić krąg potencjalnych oferentów (nie przyjmując ofert, w ramach których oferent wprawdzie dysponuje potencjałem technicznym, czyli pojazdem z technicznie sprawną windą, ale nie posiada decyzji UDT). Nie było celem i zamiarem zamawiającego ograniczanie potencjalnych ofert, tylko dopuszczenie do udziału takich wykonawców, którzy będą zdolni wykonać przedmiot zamówienia w przyszłości [drugi akapit na str. 2. odpowiedzi na odwołanie]. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowanie, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie dominuje stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny, za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W takim zakresie należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Kluczowe znaczenie dla tej sprawy ma jednak, że jak jednolicie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. W tej sprawie Odwołujący nie był w stanie wskazać takich postanowień, a zarzut oparty został o nadinterpretację powyżej przywołanych zapisów SWZ. Zgodnie z utrwalonym i jednolitym orzecznictwem KIO „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 KC).” (wyroku KIO 878/22). Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku KIO 2658/24 z dnia 5 września 2024 roku Izba wskazała, iż „W tym miejscu wskazać należy, że dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, od momentu ich udostępnienia, są wiążące dla 9 zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w nich umieszczonych. Jak wskazuje art. [701] § 4 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że – obok ogłoszenia – zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji warunków zamówienia, to SW Z oraz załączniki do niej należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie tych dokumentów jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w dokumentach. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm SW Z, jej postanowienia winny być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z uwagi na powyższe wskazać należy, że uwzględnienie zarzutów i żądań odwołującego we wskazanym wyżej zakresie doprowadziłoby do tego, że zamawiający odstąpiłby od przestrzegania warunków zamówienia, które sam określił w przedmiotowym postępowaniu. Tego rodzaju odstępstwa, oprócz naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, stanowiłyby naruszenie zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania.”[przedostatni akapit odwołania na str.7-8.; pisownia oryginalna]. Powyższe rozważania są w pełni adekwatne również w ustalonym powyżej stanie faktycznym niniejszej sprawy zarówno co do warunku zamówienia (wymaganej treści oferty), jak i warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej, więc oba zarzuty odwołania należy uznać za bezzasadne w sytuacji, gdy nie wypełniła się hipoteza normy, ani tej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy pzp, ani tej objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. W konsekwencji oferta Przystępującego prawidłowo została wybrana jako najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów jego dojazdu jako pracownika na wyznaczony termin (obliczonych wg. tzw. kilometrówki), wyszczególnionych w złożonym spisie kosztów, orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Odwołującego. …

…Sygn. akt KIO 1549/25 Warszawa, 21 maja 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 14 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: EKOLAND sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Głusk oraz z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) [ZP.271.29.2024] prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Głusk [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: PreZero Service Wschódsp. z o.o. z siedzibą w Radomiu [„Przystępujący”] orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie wycofanego zarzutu nr 3. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zarzutów nr 1 i 2. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych koszty Przystępującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Odwołującego na rzecz Przystępującego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Gmina Głusk {dalej: „Gmina” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Głusk oraz z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) [ZP.271.29.2024]. Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 grudnia 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 248 pod poz. 785974. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 11 kwietnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PreZero Service Wschód sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu {dalej: „PreZero”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 22 kwietnia 2025 r. EKOLAND sp. z o.o. z siedzibą w Kraśniku {dalej: „Ekoland” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności i zaniechania odrzucenia wybranej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [jeżeli poniżej nie wskazano na inny akt prawny]: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 16 w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 Ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U z 2024 r. poz. 399 ze zm.) {dalej również: „ucpg”} – przez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami ucpg, z uwagi na to, że w zawartym w ofercie wykazie instalacji została wskazana instalacja, która nie przyjmie od PreZero do zagospodarowania objętych przedmiotem zamówienia odpadów o kodach 15 01 01 i 20 01 01. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.} {dalej również: „uznk” – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero z o.o., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. w celu uzyskania tego zamówienia), wbrew prawu i dobrym obyczajom, nieprawdziwych informacji w zakresie instalacji, do których będą przekazywane odpady do zagospodarowania, tj. wskazania w ofercie instalacji, do której PreZero nie będzie mogło na etapie realizacji zamówienia przekazywać odpadów o powyżej wskazanych kodach. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 – przez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, pomimo niespełniania przez PreZero warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej w zakresie bazy magazynowo-transportowej, o którym mowa w rozdziale V ust. 1 pkt 3 lit. b) SW Z, oraz niezłożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie tego warunku; ewentualnie, gdyby Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu: art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 – przez zaniechanie wezwania PreZero do uzupełnienia lub poprawienia złożonego wykazu wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych (pojazdów) będących w jego dyspozycji w okresie realizacji zadania lub do złożenia wyjaśnień w przedmiocie podstawy dysponowania bazą magazynowotransportową, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenie badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia oferty PreZero. 4.Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów i żądań zmierzających do odrzucenia oferty PreZero, czynności wyjaśniających w powyżej wskazanym zakresie. Przystępujący w piśmie procesowym z 13 maja 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania, odnosząc się do każdego z zarzutów w sposób, który został dalej odzwierciedlony, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący na posiedzeniu zgłosił sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości odwołania w odpowiedzi na nie z 13 maja 2025 r., w której zresztą zostało podkreślone, że ta czynność podyktowana jest względami ekonomicznymi. Z kolei Odwołujący na posiedzeniu wycofał odwołanie w zakresie alternatywnych zarzutów z pkt 3. powyżej i związanych z nimi żądań ewentualnych z pkt 4. powyżej. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem III ust. 8 pkt 4 tiret 4 SW Z wykonawca odbierający odpady komunalne wykazuje w ofercie, do jakich instalacji (z którymi ma lub będzie miał podpisane umowy).będzie przekazywał odpady. Przy czym postanowienie to zamieszczone zostało w ramach uzasadnienia przez Zamawiającego braku podziału tego zamówienia na części. Zamawiający stwierdził bowiem, że przeprowadzenie odrębnych postępowań na odbiór oraz zagospodarowanie nie gwarantuje obniżenia kosztów, gdyż potencjalny wykonawca zawierając wieloletnie umowy z instalacjami ma większą możliwość wynegocjowania korzystniejszej ceny. Z kolei w załączniku nr 1 do SW Z, zawierającym opis przedmiotu zamówienia, zamieszczony w ramach ogólnych informacji dotyczących przedmiotu zamówienia pkt 3.10 ma następujące brzmienie: Wskazanie w ofercie instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do których Wykonawca będzie przekazywał do zagospodarowania odebrane odpady. Wreszcie pkt 1 lit. e) we wzorze formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z, zawiera gotową treść oświadczenia dotyczącego wskazania instalacji, do których będą przekazywane do zagospodarowania odpady poszczególnych frakcji, w tym papier (odpady zbierane selektywnie w niebieskim worku), które należało uzupełnić o podanie nazwy i adresu instalacji. Powyższe postanowienia SW Z czynią zadość obowiązkom wynikającym z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, z których wynika, że: po pierwsze – włodarz gminy (wójt, burmistrz lub prezydent) w dokumentach zamówienia dotyczącego niepodzielnie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości ma zobowiązać do wskazania stosownych instalacji w ofercie (art. 6d ust. 4 pkt 5); po drugie – umowa w sprawie takiego zamówienia (a także umowa dotycząca wyłącznie zagospodarowania) określa instalacje, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odpady komunalne (art. 6f ust. 1a pkt 5). Przy czym w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów zbieranych selektywnie dopuszczalne jest wskazanie, odpowiednio w ofercie i umowie, podmiotu zbierającego te odpady. PreZero uzupełnił formularz ofertowy w odniesieniu do powyżej opisanego oświadczenia w zakresie instalacji, do których będzie przekazywał wskazanie dla odpadów zbieranych selektywnie, wskazując dwie instalacje: 1) ZZOK w Bełżycach sp. z o.o., ul. Przemysłowa 35a, 2) Ekopak sp. z o.o. w Lublinie, ul. Metalurgiczna 9b. Powyżej opisane okoliczności były niesporne i zostały niesprzecznie podniesione zarówno w uzasadnieniu odwołania, jak i w piśmie procesowym przystępującego. Jednocześnie z odwołania nie wynika zakwestionowanie możliwości zagospodarowania strumienia selektywnie zbieranych odpadów papierowych wynikłego z realizacji tego zamówienia w każdej z tych dwóch instalacji. W konsekwencji za bezsporne należy uznać, że pierwsza z powyżej wskazanych instalacji zagospodarowuje tego rodzaju odpady, w tym może je przyjąć z terenu gminy Głusk. Podstawa faktyczna zarzutu odwołania w istocie sprowadza się bowiem do twierdzenia, że Ekopak sp. z o.o., pomimo możliwości zagospodarowania w jego instalacji odpadów o kodach 150101 i 200101 pochodzących z Gminy Głusk, akurat Przystępującemu odmówi ich przyjęcia, co jednak nie mogło zostać uznane za udowodnione z uwagi na następujące okoliczności. Po pierwsze, z omówionych powyżej postanowień SW Z wprost wynika, że Zamawiający dopuścił wskazanie przez wykonawcę w ramach oświadczenia zawartego w formularzu oferty również takich instalacji, z którymi wykonawca dopiero podpisze stosowną umowę. Jednocześnie poza wszelkim sporem jest, że instalacje zdolne do zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem tego zamówienia nie były przedmiotem warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej wykonawcy. W konsekwencji żaden wykonawca nie miał obowiązku wykazania, że dysponuje stosownymi instalacjami jako zasobem własnym lub udostępnionym na podstawie określonego stosunku prawnego. Co więcej, jedną z formalności, jaką ma dopełnić wykonawca przed zawarciem z nim umowy w sprawie tego zamówienia, jest przedłożenie Zamawiającemu oświadczenia, że w dniu podpisania tej umowy posiada własną instalację przetwarzania odpadów komunalnych albo podpisaną umowę zawartą z instalacją komunalną, umożliwiające od 1 maja 2024 r. [oczywista omyłka pisarska – powinien być 1 maja 2025 r., który został wskazany w rozdziale IV jako planowany początek realizacji zamówienia ] przekazywanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych [zob. rozdział XIV, pkt 9, tiret drugie]. A contrario, w odniesieniu do innych frakcji odpadów, w tym selektywnie zbieranych odpadów papierowych, nawet w dniu podpisania umowy w sprawie tego zamówienia nie jest wymagane, aby wykonawca miał zawarte umowy z wszystkimi instalacjami wskazanymi w wykazie objętym formularzem oferty. Po drugie, skoro instalacja Ekopaku w Lublinie została wskazana w wykazie zawartym w formularzu ofert jako przewidziana do zagospodarowania selektywnie zbieranych odpadów papierowych również przez Ekoland (jako jedna z pięciu instalacji) i Komę Lublin sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (jako jedna z ośmiu instalacji), jest ona zdolna i gotowa do przyjęcia do zagospodarowania takich odpadów odebranych przez wykonawcę tego zamówienia. Po trzecie, pozyskane przez Ekoland specjalnie na potrzeby wniesienia odwołania oświadczenie z 18 kwietnia 2025 r. Ekopaku nie potwierdza obiektywnej niemożności przyjęcia odpadów o kodach 15 01 01 i 20 01 01 pochodzących z terenu Gminy Głusk, a co najwyżej, że na ten dzień Ekopak nie zobowiązał się do tego względem PreZero. Nie ma jednak podstaw, aby przypisywać Ekopakowi że będąc gotowym do przyjęcia tych odpadów od dwóch innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu udzielenie tego zamówienia, będzie dyskryminował PreZero względem tych przedsiębiorców. W przeciwnym razie należałoby uznać, że Ekopak zamierza w sposób zróżnicowany a rzeczowo nieuzasadniony traktować swoich klientów (przedsiębiorców) w celu utrudnienia jednemu z nich dostępu do rynku, czyli popełnić czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Względnie, że zachodzi podejrzenie, czy Ekoland nie nakłonił Ekopaku do odmowy wykonania odpłatnej usługi na rzecz PreZero, w celu utrudnienia temu ostatniemu przedsiębiorcy dostępu do rynku, co stanowi z kolei czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 2 uznk. Po czwarte, niesporne było, że PreZero Service Wschód sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu łączy z Ekopak sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie umowa o współpracy z 1 września 2023 r., której przedmiotem jest przyjmowania do zagospodarowania między innymi odpadów o kodach 15 01 01 i 20 01 01 w ilości 50 Mg/miesiąc, z terenów konkretnych gmin [por. § 1 ust. 1 i 2 umowy złożonej przez Odwołującego na rozprawie, na którą wskazywał również Przystępujący]. Co prawda nie ma wśród tam wymienionych gmin Głuska, ale Przystępujący wykazał, że mimo to Ekopak przyjmuje od PreZero do zagospodarowania również tony takich odpadów z ternu gminy Głusk, a także innych niewymienionych w treści tej umowy gmin [zob. karty przekazania odpadów komunalnych z 2025 r. oraz przykładowa faktura VAT stanowiące załączniki nr 2 i 3 do pisma procesowego Przystępującego]. Ustalono również, że żaden z wyroków Izby, których wyrwane z kontekstu całości fragmenty uzasadnień posłużyły za argumentację prawną w uzasadnieniu odwołania, nie zapadł w analogicznych do niniejszej sprawy okolicznościach faktycznych, co adekwatnie wypunktował Przystępujący w swoim piśmie procesowym. W szczególności w tych innych sprawach kluczowe znaczenie miało, że w ofercie dla niektórych rodzajów odpadów nie wskazano żadnej instalacji, która obiektywnie rzecz biorąc zagospodarowuje takie odpady. Z uwagi na powyższe nie wzbudza zaufania powołanie się dodatkowo w uzasadnieniu odwołania na zrelacjonowane jednozdaniowe motywy ustne podane przez Sąd Okręgowy w Warszawie przy ogłoszeniu wyroku z 21 marca 2025 r. sygn. akt XXIII 5/25. Tym bardziej, że przemilczane zostało, jakiego wyroku Izby dotyczył. Tym niemniej skład orzekający ustalił, że chodzi o wyrok Izby z 13 listopada 2024 r. sygn. akt 3592/24, który również zapadł w odniesieniu do odmiennych ustaleń faktycznych. Również w tamtej sprawie postawa faktyczna zarzutu dotyczyła tego, że wykonawca na załączonej liście instalacji nie umieścił instalacji, które byłyby w stanie przyjąć odpady objęte całym przedmiotem zamówienia, przy jednoczesnym wskazaniu instalacji, które z całą pewnością odpadów objętych postępowaniem nie przyjmą, bo nie mogą z uwagi na uwarunkowania prawne. Izba zważyła, co następuje: Art. 520 ustawy pzp stanowi, że: w ust 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Z kolei według art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: cofnięcia odwołania. Z przywołanych przepisów wynika zatem, że w zakresie zarzutów odwołania, które następnie zostały wycofane, Izba zobowiązana jest do umorzenia w tym zakresie postępowania odwoławczego. Stąd z uwagi na wycofanie przez Odwołującego na posiedzeniu zarzutu nr 3, Izba – działając na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W ustalonych powyżej okolicznościach nie została wypełniona hipoteza normy objętej art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, więc zarzut naruszenia tego przepisu nie potwierdził się. Tym bardziej za niezasadny, bo bezprzedmiotowy należy uznać zarzut naruszenia normy, która miałaby wynikać z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzo w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż został on oparty na tych samych podstawach faktycznych. Niezależnie od bezprzedmiotowości tego ostatniego zarzutu, zauważyć należy, że jak wynika z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego z 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25, w przypadku nieobowiązywania w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia, takich jak z art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 ustawy pzp, nawet w przypadku zaistnienia podstaw faktycznych do ich zastosowania, sprzeczne z przepisami prawa i godzące w zasadę przejrzystości, byłoby dopuszczenie możliwości wykluczenia wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane te przesłanki, w tym na podstawie innych ustaw, takich jak ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosowanie zamiast tych nieobowiązujących przesłanek fakultatywnych art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp i odrzucenie oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu odnośnej ustawy byłoby wręcz obejściem przepisów na niekorzyść innych niż stawiający taki zarzut wykonawców. Rażącym naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości byłoby wywodzenie w drodze wykładni z zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w tym z art. 16 ustawy pzp, sankcji o charakterze eliminacyjnym w postaci wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty W konsekwencji oferta Przystępującego prawidłowo została wybrana jako najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Przystępującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), ale z ograniczeniem ich wysokości do kwoty 3600 zł), a także kosztów dojazdu na oba wyznaczone terminy, ale z ograniczeniem ich wysokości do kwoty obliczonej wg tzw. kilometrówki (czyli bez doliczonej w złożonych fakturach VAT kwoty tytułem tego podatku, uznając je w tym zakresie za spis poniesionych kosztów), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Odwołującego. …

…Sygn. akt KIO 1504/25 Warszawa, 14 maja 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 9 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 kwietnia 2025 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa NGFW wraz ze wsparciem przez wykonawcę: IT Systems and Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] technicznym i gwarancją na okres 36 miesięcy (COI-ZAK.262.44.2024) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie {dalej również: „COI” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa NGFW wraz ze wsparciem technicznym i gwarancją na okres 36 miesięcy(COIZAK.262.44.2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 18 września 2025 r. zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 182 pod poz. 559650. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 8 kwietnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o odrzuceniu wszystkich czterech złożonych ofert i unieważnieniu prowadzonego postępowania. 18 kwietnia 2025 r IT Systems and Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „ITSS” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 260 ust. 1 – przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty ITSS, które w konsekwencji spowodowało unieważnienia postępowania. 2.Art. 255 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez bezpodstawne unieważnienie prowadzonego postępowania w sytuacji gdy oferta ITSS została niezasadnie odrzucona, pomimo że jest ona zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2.Unieważnienia odrzucenia oferty ITSS. 3.Powtórzenia badania i oceny ofert. W ramach uzasadnienia odwołania powyższe zarzuty i żądania zostały sprecyzowane przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wspomniano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. W odpowiedzi na odwołanie z 7 maja 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej odnotowano w zakresie, który miał znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Brzmienie zawiadomienia z 8 kwietnia 2025 r. o odrzuceniu wszystkich ofert i unieważnieniu postępowania [pisownia oryginalna, podkreślenia własne]: Zamawiający działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) zwana dalej: ustawą Pzp, informuje, że unieważnia przedmiotowe postępowanie. Uzasadnienie prawne: art. 255 pkt 2 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz unieważnia postępowanie jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Uzasadnienie faktyczne: W postępowaniu w terminie złożenia ofert określonym na 29.11.2024 godzina 12:00 zostały złożone cztery oferty Wykonawców: 1. IT Systems and Solutions Sp. z o.o. (ul. Syta 68A, 02-993 Warszawa), 2. IT Solution Factor Sp. z o.o. (Al. Jerozolimskie 98, 00-807 Warszawa), 3. Nomios Poland Sp. z. o. o. (ul. Puławska 537, 02-844 Warszawa), 4. Polintegra Sp. z o.o. (ul. Warszawska 40/2A 40-008 Katowice). Oferty wszystkich Wykonawców zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający, wymagał aby oferowane urządzenia NGFW spełniały wymagania techniczne i organizacyjne dla Urządzeń, zawarte w Tabeli w pkt III Rozdziału II SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia. Zgodnie z wierszem 11 tej Tabeli, Zamawiający wymagał: „Pamięć wewnętrzna na system operacyjny | Każde z Urządzeń musi być wyposażone w co najmniej dwa dyski (w konfiguracji redundantnej) przechowujące dane szybkozmienne.”. Przedmiotem ofert Wykonawców jest Urządzenie „FortiGate-3001F”. Jako przedmiotowy środek dowodowy, w zakresie powyższego wymagania, przez wszystkich Wykonawców została wskazana specyfikacja producenta (ang. „FortiGate 3000F Series Data Sheet” – strona 8), w której nie została zamieszczona informacja o ilości pamięci wewnętrznych ma system operacyjny – znajduje się tam wyłącznie informacja o ilości pamięci wewnętrznej samego urządzenia: „Onboard Storage – 2x 1TB SSD”. W toku wyjaśniania treści złożonych w niniejszym postępowaniu ofert Zamawiający uzyskał informacje, zgodnie z którymi w oferowanych Urządzeniach: 1) „System operacyjny nie jest zaś trzymany na przestrzeni dyskowej 2TB. System operacyjny jest przechowywany w pamięci urządzenia niezależnej od wbudowanych dysków. Urządzenie uruchamiane jest z pamięci flash, którą w sytuacjach awaryjnych można zaprogramować przez kabel konsolowy -> https://community.fortinet.com/t5/FortiGate/Technical-Tip-FortiGate-FlashFormat-process/ta-p/198704. Wspomniana przestrzeń dyskowa 2TB jest przeznaczona na przechowywane m. in. logów oraz raportów, zgodnie z poniższą dokumentacją https://community.fortinet.com/t5/FortiGate/Technical-Tip-Howto-configure-logging-in-disk using -GUICLI/ta-p/216995 2) „W standardowej konfiguracji FortiGate-3001F system operacyjny (FortiOS) jest przechowywany na wbudowanej pamięci flash.”; 3) „W standardowym wdrożeniu FortiGate-3001F dane szybkozmienne obejmują dane operacyjne (np. buforowanie, tymczasowe logi), a system operacyjny znajduje się na pamięci flash” 4) „W przypadku, gdy system operacyjny znajduje się na pamięci flash (domyślna konfiguracja), całe 2TB SSD w RAID 1 zostaną przeznaczone na logi NGFW, w tym sesje bieżące i archiwalne, zdarzenia bezpieczeństwa (NGFW, IPS, IDS) oraz dane audytowe.” Jednocześnie, w toku oceny ofert Zamawiający uzyskał wyjaśnienia dotyczące zakresu spełnienia wymogu zawartego w pkt 27.5 w/w Tabeli, dotyczącego dostępności 2TB logów, przy zastosowaniu kompresji. Nie uzyskał natomiast wyjaśnienia, w zakresie jednoczesnego spełniania obu przytoczonych wymagań. Z otrzymanych wyjaśnień wynika, że system operacyjnym w oferowanym urządzeniu znajduje się zawsze na pamięci flash i tym samym wymaganie pamięć wewnętrznej na system operacyjny Urządzeń w postaci co najmniej dwóch dysków nie zostało spełnione. Na podstawie takich wyjaśnień oraz braku przedmiotowych środków dowodowych demonstrujących sposób spełnienia wymagania pamięć wewnętrznej na system operacyjny Urządzeń w postaci co najmniej dwóch dysków, Zamawiający ocenił, że oferowane Urządzenie nie spełnia wymogu zawartego w wierszu 11 (i jednocześnie 27.5) Tabeli zawartej w pkt III Rozdziału II SWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia. Reasumując, Zamawiający jednoznacznie wskazał, że wszystkie oferty, czyli również tę złożoną przez ITSS, odrzuca, oraz szczegółowo opisał, w jaki sposób ustalił i na czym polega niezgodność wszystkich ofert, czyli również tej złożonej przez ITSS, z parametrem dotyczącym pamięci wewnętrznej na system operacyjny. Odwołujący nie powinien mieć zatem wątpliwości, że ta podstawa faktyczna dotyczy również jego oferty, zwłaszcza że jej treść w tym zakresie była przedmiotem wyjaśnień. Biorąc pod uwagę ich treść (o czym dalej), Zamawiający zacytował wyjaśnienia złożone przez pozostałych wykonawców, gdyż to na ich podstawie stwierdził niespełnianie tego parametru przez wszystkie złożone oferty, które w tym zakresie oparte są na tym samym rozwiązaniu sprzętowo-programowym. Natomiast odmiennie przedstawia się sytuacja odnośnie równolegle wskazywanego przez Zamawiającego parametru dotyczącego dostępności 2TB logów, gdyż akurat w tym zakresie oferta ITSS jako jedyna nie była przedmiotem wyjaśnień. W celu spełnienia tego parametru ITSS skorzystało bowiem z dopuszczenia przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 10 [w ramach „Wyjaśnień i zmiany SW Z nr 9” objętych „Protokołem nr 10 z dnia 21.11.2024 r….”] dodatkowego fizycznego komponentu. Stąd wskazanie tej podstawy faktycznej również w odniesieniu do oferty ITSS jest niefortunnym uproszczeniem (o czym mowa również dalej). Odnośnie rozumienia parametru dotyczącego pamięci wewnętrznej na system operacyjny w pełni adekwatne są ustalenia zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby z 17 marca 2025 r. sygn. akt KIO 567/25, jako dotyczące identycznego opisu w tak samo oznaczonych załącznikach do SWZ i w takiej samej jednostce redakcyjnej [pisownia oryginalna]: (…) W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że urządzenia oferowane w postępowaniu winny spełniać jednocześnie wszystkie wskazane wymogi i parametry. (...) Izba stoi na stanowisku, że treść zawarta w obu rubrykach, tj. „Opis wymagania” i „Parametry minimalne” musi być interpretowana łącznie. Nie sposób bowiem wymagań w zakresie parametrów minimalnych, które znajdują się przy opisie wymagania dotyczącego pamięci wewnętrznej na system operacyjny, interpretować w oderwaniu od tego opisu. Gdyby zamawiającemu zależało wyłącznie na wyposażeniu urządzeń w co najmniej dwa dyski w konfiguracji redundantnej, bez odniesienia tego wymogu do systemu operacyjnego, nie umieściłby tego wymagania w punkcie dotyczącym systemu operacyjnego. Potwierdzeniem powyższego jest treść pkt. 11 Załącznika nr 3 do formularza ofertowego „W YKAZ PARAMETRÓW OFEROWANYCH LUB OPIS SPOSOBU SPEŁNIANIA W YMAGAŃ ZAWARTYCH W OPZ, gdzie w kolumnie „Opis wymagania w SW Z” wskazano: „Pamięć wewnętrzna na system operacyjny: Każde z Urządzeń musi być wyposażone w co najmniej dwa dyski (w konfiguracji redundantnej) przechowujące dane szybkozmienne.” W tym przypadku opisy wymogów zawartych w pkt. 11 OPZ, zarówno w kolumnie „Opis wymagania” i w „Parametrach minimalnych” zostały umieszczone w jednej rubryce, zatem oczywistym jest, że odnoszą się do wymogu dotyczącego systemu operacyjnego. Izba ponownie podkreśla konieczność łącznego odczytywania i interpretowania postanowień SW Z. W tej sytuacji, w ocenie Izby, nawet jeżeli odwołujący miał wątpliwości w zakresie interpretacji treści pkt. 11 OPZ, winny one zostać rozwiane treścią pkt. 11 Załącznika nr 3 do formularza ofertowego. Tym samym wymóg, by system operacyjny był zainstalowany na dwóch niezależnych dyskach, pracujących w konfiguracji redundantnej, nie budzi wątpliwości Izby. (…) Reasumując, powyższe ustalenia również w niniejszej sprawie w pełni odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy i nie wymagają uzupełnienia. Trafnie zatem Zamawiający podniósł to w odpowiedzi na odwołanie. Natomiast zaprezentowana w uzasadnieniu odmienna wykładnia [zob. str. 5-6 odwołania] jest nieprzekonująca, gdyż zasadza się na konsekwentnym pomijaniu, że dwa dyski w konfiguracji redundantnej dotyczą nie tylko aspektu tzw. danych szybkozmiennych generowanych przez system operacyjny, ale i tego systemu jako takiego. Przede wszystkim z uwagi na powyższe i poniższe ustalenia nie ma potrzeby szczegółowego omawiania wersji zaprezentowanej w odwołaniu. Przy czym argument, że wszyscy wykonawcy zrozumieli ten wymóg w taki właśnie sposób, nie ma znaczenia, zwłaszcza że równie dobrze może to wynikać z faktu zaoferowania tego samego rozwiązania. A zatem być może źródłem tej wadliwej interpretacji jest jego producent, a wykonawcy bezrefleksyjnie zaakceptowali produkt, który obiektywnie rzecz biorąc nie mógł spełnić parametru dotyczącego pamięci wewnętrznej na system operacyjny. Odmiennie przedstawia się sytuacja co do spełniania przez ITSS rozbudowanego wymagania z pkt 27.5 tabeli opisu przedmiotu zamówienia, będącego jednym ze szczegółowych parametrów dotyczących monitoringu pracy NGFW. Zamawiający wymijająco w odpowiedzi na odwołanie odniósł się [zob. pkt 2.4] do podkreślonego w uzasadnieniu odwołania twierdzenia, że zaoferowany przez ITSS system zarządzania FortiAnalyzer 300G z dwoma dyskami, każdy o pojemności 4 TB, w konfiguracji redundantnej (RAID-1), gwarantuje osiągnięcie wymaganej przestrzeni co najmniej 2 TB dla celów archiwizacji i raportowania [zob. drugi akapit na str. 9]. Co więcej, na rozprawie Zamawiający stwierdził, że nie tylko oferta ITSS, ale i pozostałe oferty, spełniają ten parametr. Umknęło jednak Zamawiającemu, że w tym zakresie sprowadzenie sytuacji ITSS i pozostałych oferentów do wspólnego mianownika, jak to zostało uczynione w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty, jest co najmniej niefortunne. Brzmienie wezwania do wyjaśnień wystosowanego przez Zamawiającego 18 marca 2025 r. do ITSS [pisownia oryginalna, podkreślenia własne]: Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) – dalej: ustawa Pzp, wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Zamawiający wymagał w Rozdziale II SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia pkt III „Wymagania techniczne i funkcjonalne dla Urządzeń” Lp. 11 „Pamięć wewnętrzna na system operacyjny | Każde z Urządzeń musi być wyposażone w co najmniej dwa dyski (w konfiguracji redundantnej) przechowujące dane szybkozmienne” – Wykonawca w załączniku nr 5 do Formularza oferty Lp. 11 wskazał: Każde z urządzeń posiada dwa dyski z których każdy posiada 1 TB przestrzeni dyskowej. Informacje o dyskach w wersji 3001F https://www.fortinet.com/content/dam/fortinet/assets/datasheets/fortigate-3000fseries.pdf strona 8”. Zamawiający prosi o potwierdzenie, czy wskazane w karcie katalogowej dyski w oferowanym rozwiązaniu będą pracowały jako redundantne dyski na system operacyjny. (…) Brzmienie wyjaśnień udzielonych przez ITSS 20 marca 2025 r. [pisownia oryginalna, podkreślenia własne]: W odpowiedzi na Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) z dnia 18 marca br. informujemy, że zgodnie z informacjami zawartymi w dokumentacji producenta (https://docs.fortinet.com/document/fortigate/ 7.6.2/administration-guide/ 443180/raid) dyski w urządzeniu FortiGate 3001F mogą pracować jako redundantne w trybie RAID-1 „# execute disk raid rebuild-level supported: Raid-0, Raid-1”. W związku z powyższym Wykonawca potwierdza, że wskazane w karcie katalogowej dyski w oferowanym rozwiązaniu będą pracowały jako redundantne dyski na system operacyjny. Reasumując, jak się okazuje, na etapie badania ofert ITSS prawidłowo, tj. w sposób ustalony powyżej, rozumiał powyższy wymóg i wprost potwierdził Zamawiającemu jego spełnianie. Dopiero po odrzuceniu oferty Odwołujący zmienił zdanie i zaczął twierdzić co innego. Co więcej, w uzasadnieniu odwołania pada kontrfaktyczne stwierdzenie, jakoby ITSS w powyższych wyjaśnieniach potwierdził spełnianie tego parametru, „odnosząc się do zapisu o danych szybkozmiennych” [zob. przedostatnie zdanie przedostatniego akapitu na str. 6 odwołania]. Paradoksalnie ta nagła wolta z jednej strony czyni Odwołującego niewiarygodnym, z drugiej strony potwierdza niespełnianie przez ITSS parametru dotyczącego pamięci wewnętrznej na system operacyjny. Innymi słowy, niespełnianie przez ITSS tego wymogu w powyżej ustalonym znaczeniu nie było w niniejszej sprawie sporne. Dodatkowo świadczy o tym fakt, że w złożonym na rozprawie (niedatowanym) pisemnym oświadczeniu pracownika – jak to wskazano przy podpisie: „Foritnet Poland Sp. z o.o.” – nie ma już mowy o „redundantnych dyskach na system operacyjny”, a jedynie o ich przeznaczeniu do przechowywania tzw. danych szybkozmiennych. Z uwagi na powyższe nic nie wnosi również do sprawy pozyskany dopiero na potrzeby uwiarygodnienia wersji zdarzeń prezentowanej w odwołaniu wyciąg z dokumentacji innego postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę urządzeń firewall klasy NGFW, przeprowadzonego przez COI trzy lata temu, gdzie w pkt 9. tabeli opisu przedmiotu zamówienia, po wskazaniu w lewej kolumnie, że chodzi o pamięć wewnętrzną na system operacyjny, ponownie potwierdzono to w prawej kolumnie. O ile taki opis jest bardziej dobitny, o tyle nie oznacza to, że opis parametru w niniejszym postępowaniu obiektywnie rzecz biorąc mógł być rozumiany w odmienny sposób. Zresztą ITSS nie składał oferty w tamtym postępowaniu. Z kolei na rozprawie Odwołujący twierdził, że wybrana tam oferta dotyczyła analogicznego rozwiązania sprzętowo-programowego. Jeżeli rzeczywiście tak było, co najwyżej potwierdza to brak staranności wykonawców lub ich dostawców w doborze przedmiotu oferty adekwatnego do jednoznacznie opisanego przedmiotu zamówienia Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy, na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 i 2 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. W szczególności nie budzi wątpliwości, a nie jest bez znaczenia dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W szczególności zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: ·w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę [ust. 1]; ·przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EW G) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2]; ·jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3]; ·zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia [ust. 4]. Natomiast z part. 106 ustawy pzp wynika ponadto, że: ·w tym samym celu zamawiający może żądać innych przedmiotowych środków dowodowych niż zdefiniowane w art. 104 pzp etykiety czy w art. 105 certyfikaty, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania [ust. 1 zd. 1]; ·zamawiający ma obowiązek wskazać wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia [ust. 1 zd. 2]; ·zamawiający może wyłącznie wymagać przedmiotowych środków dowodowych, które są związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego [ust. 2]; ·jednocześnie żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stąd zamawiający jest obowiązany akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe, czynią zadość celowi, któremu służyło zażądanie tych dowodów. Wreszcie z uregulowań art. 107 ustawy pzp wynika, że zasadą jest składanie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą (ust. 1). Jeżeli jednak wykonawca nie uczyni tego w ogóle lub złoży przedmiotowe środki dowodowe, które są niekompletne, zamawiający może wezwać do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie wyłącznie w sytuacji, gdy uprzednio przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Jednakże nigdy nie jest to dopuszczalne w odniesieniu do kryteriów oceny ofert, a zbędne w przypadku, gdy oferta i tak podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). W każdym razie dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady sporządzonych przez niezależny od wykonawcy podmiot trzeci. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Skoro ustalony powyżej stanu faktyczny potwierdza, że przedmiot oferty Odwołującego nie spełnia jednego z parametrów opisu przedmiotu zamówienia, pomimo potwierdzenia jego spełniania w formularzu w treści oferty, co jednak nie znalazło potwierdzenia w złożonym przedmiotowym środku dowodowym, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp okazał się bezzasadny. Z kolei zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, okazał się bezprzedmiotowy. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania, orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążono nimi Odwołującego. …

…Sygn. akt KIO 641/25 Warszawa, 11 marca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie 7 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 21 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Akademia Kształcenia Zawodowego sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Zorganizowanie i przeprowadzenie dwudniowych seminariów dla kadry oświatowej w zakresie edukacji włączającej w ramach projektu „Regionalne wsparcie edukacji włączającej” (DAZ-Z.272.98.2024) prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: Akademia dla Biznesu sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi [„Przystępujący”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1)unieważnienie zarówno wyboru najkorzystniejszej oferty, jak i odrzucenia oferty Odwołującego, 2)powtórzenie badania i oceny ofert. 2.Obciąża Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4750 zł (słownie: cztery tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19750 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Województwo Pomorskie z siedzibą w Gdańsku {dalej: „Województwo Pomorskie” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Zorganizowanie i przeprowadzenie dwudniowych seminariów dla kadry oświatowej w zakresie edukacji włączającej w ramach projektu „Regionalne wsparcie edukacji włączającej” (DAZ-Z.272.98.2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 grudnia 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 249 pod poz. 787282. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 11 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Akademię dla Biznesu sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi {dalej również: „Przystępujący” i odrzuceniu m.in. oferty złożonej przez Akademię Kształcenia Zawodowego sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku {dalej również: „Akademia Kształcenia Zawodowego”, „Akademia”, „AKZ”}. 21 lutego 2025 r. Akademia Kształcenia Zawodowego {dalej również: „Odwołujący”} wniosła odwołanie od powyższych czynności a także zaniechań czynności objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z. art. 223 ust. 1 – przez błędne uznanie, że treść oferty złożonej przez Akademię jest niezgodna z warunkami zamówienia, przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w związku z wątpliwościami Zamawiającego powstałymi po złożeniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 – przez bezzasadne odrzucenie oferty Akademii, która nie zawiera rażąco niskiej ceny i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i obowiązujących przepisach prawa, co potwierdzają złożone wyjaśnienia, przy jednoczesnym zaniechaniu poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych. 3.Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 – przez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, w wyniku zaniechania, w związku z wątpliwościami powstałymi po złożeniu wyjaśnień dotyczących ceny, wezwania Akademii do wyjaśnienia treści oferty oraz poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych. W ramach uzasadnienia odwołania powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wspomniano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Unieważnienia odrzucenia oferty Akademii. 3.Powtórzenia badania i oceny ofert. W odpowiedzi na odwołanie z 6 marca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący w ramach zgłoszenia przystąpienia z 26 lutego 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania procesowym poparł Zamawiającego, podnosząc okoliczności i wywodząc, jak to odnotowano poniżej, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Po pierwsze, odnośnie treści SW Z co do opisu przedmiotu zamówienia {dalej: „OPZ”} (wynikającego z załącznika nr 1 oraz załącznika nr 2 – wzoru umowy), warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz wymaganej treści składanej oferty. Przedmiotem tego zamówienia jest zorganizowanie i przeprowadzenie pięciu cykli trzech dwudniowych (czwartek-piątek z zapewnieniem noclegu) seminariów (łącznie 15) dla maksymalnie siedmiuset pięćdziesięciu uczestników (tj. maksymalnie pięćdziesięciu i nie mniej niż trzydziestu pięciu uczestników na seminarium) z terenu województwa pomorskiego, podzielonego na pięć obszarów. W miejscowości położonej na terenie każdego z nich w okresie od zawarcia rumowy do 31 października 2026 r. mają obyć się po 3 seminaria (2 w 2025 r. i 1 w 2026 r.), z tym że nie w maju, czerwcu, wrześniu, dniach wolnych od nauki (ferii letnich i zimowych oraz przerw świątecznych) [zob. postanowienia z rozdziału II ust. 1. pkt 1) i ust. 2. pkt 1) lit. a), b), d) i pkt 2) OPZ]. Zamawiający wymaga kompleksowej realizacji zamówienia, w tym zapewnienia kadry ekspertów oraz zakwaterowania w zlokalizowanych na poszczególnych obszarach co najmniej 3-gwiazdkowych hotelach dysponujących pokojami z łazienkami 1-osobowymi i 2-osobowymi (dla minimum 10% uczestników pokoje 1-osobowe). Przy czym zarówno wykaz kadry, jak i hotel wykonawca ma przedstawić Zamawiającemu nie później niż 30 dni przed terminem rozpoczęcia danego seminarium [zob. postanowienia z rozdziału II ust. 4. pkt 1), 2) i ust. 5. pkt 1) i 2) lit. b) OPZ]. W ramach uprawnienia wynikającego z art. 112 ust. 1, 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający określił warunek dotyczący zdolności zawodowej (doświadczenia), wymagając dysponowania przez wykonawcę dwoma ekspertami, z których każdy w okresie ostatnich ośmiu lat przeprowadził co najmniej 30 godzin dydaktycznych szkoleń, warsztatów, wykładów, seminariów, konferencji, spotkań lub paneli dyskusyjnych dotyczących edukacji włączającej. Innych warunków w zakresie zdolności zawodowej lub technicznej, w tym odnośne dysponowania hotelami o parametrach odpowiadających opisowi przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie postawił [zob. SW Z rozdział VIIII. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia]. Również oba pozacenowe kryteria oceny ofert odnoszą się do ekspertów, pierwsze do wykraczającego ponad wymagane jako warunek udziału w postępowaniu doświadczenia w prowadzeniu zajęć z edukacji włączającej, a drugie do co najmniej współautorstwa publikacji naukowej lub popularnonaukowej we wskazanej tematyce. Natomiast Zamawiający nie określił jako jednego z kryteriów oceny ofert zaoferowania przeprowadzenia seminariów w hotelach o wyższym niż wymagany standardzie, np. co do zakwaterowania więcej niż dziesięciu % uczestników w pokojach jednoosobowych [zob. SW Z rozdział XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert]. Wymagana od wykonawcy składającego ofertę treść oświadczenia woli sprowadza się do określenia ceny za zorganizowanie i przeprowadzenie dwudniowego seminarium w zakresie edukacji włączającej, tj. jednostkowej ceny brutto (w przeliczeniu na jednego uczestnika), ceny jednostkowej brutto za jedno seminarium (poprzednia cena jednostkowa x 50, czyli maksymalną liczbę uczestników), która po przemnożeniu przez określoną na sztywno liczbę 15 (jako ilość seminariów) daje łączną cenę ofertową, czyli całkowite wynagrodzenia wykonawcy, uwzględniające wszystkie koszty związane z realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z. Oprócz tego należy również sprecyzować dane zgłaszanych ekspertów na potrzeby pozacenowych kryteriów oceny ofert. Poza tym w treści formularza zostały zamieszczone wymagające tylko podpisania oświadczenia co do uwzględnienia całego zakresu przedmiotu zamówienia w podanej cenie oferty, potwierdzenia, że nie ma ona charakteru dumpingowego czy innego czynu nieuczciwej konkurencji, akceptacji warunków tego zamówienia itp. [zob. SW Z ust 1. rozdziału IX Dokumenty składane razem z ofertą oraz część B. Łączna cena ofertowa, część C. Kryterium „Doświadczenie ekspertów”, Część D. Kryterium „Publikacja związana z tematyką edukacji włączającej” i Część E pkt 1., 2., 3., 4., 6., 7. i 8. formularza ofertowego z załącznika nr 3]. Zgodnie z § 1 ust 2 Wzoru umowy przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z: 1) ofertą Wykonawcy, 2) opisem przedmiotu zamówienia – które stanowią załączniki do umowy [zob. załącznik nr 2 do SWZ]. Po drugie, odnośnie treści oświadczenia woli złożonego przez Akademię Kształcenia Zawodowego, która sprowadza się do odpowiedniego wypełnienia wzoru formularza ofertowego, tj. przede wszystkim (abstrahując od sprecyzowania danych osobowych dwóch ekspertów, ich doświadczenia i przymiotu bycia co najmniej współautorem stosownej publikacji na potrzeby oceny w kryteriach pozacenowych) określenia na 830 zł brutto ceny jednostkowej zorganizowania i przeprowadzenia dwudniowego seminarium w zakresie edukacji włączającej za jednego uczestnika, co dało 4.150 zł ceny jednostkowej brutto za jedno seminarium, a łącznie cenę brutto w wysokości 622.500 zł (cena oferty). Jednocześnie opatrując stosownym podpisem tak wypełniony formularz ofertowy Akademia oświadczyła m.in że: 1)określona w formularzu ofertowym cena obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia wskazanego przez Zamawiającego w SW Z, uwzględnia wszystkie wymagane opłaty i koszty niezbędne do zrealizowania całości przedmiotu zamówienia, bez względu na okoliczności i źródła ich powstania, 2) akceptuje warunki wskazane w SWZ wraz ze wzorem umowy, 3)zapoznała się z SWZ i nie wnosi do niej zastrzeżeń, w tym uzyskała konieczne do przygotowania oferty informacje, 4) jest związana złożoną ofertą przez okres 90 dni (bieg tego terminu rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert), 5)akceptuje przedstawione w SW Z postanowienia umowy i zobowiązuje się do podpisania umowy na określonych w SWZ warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, 6)zapoznała się ze wszystkimi warunkami zamówienia oraz dokumentami dotyczącymi przedmiotu zamówienia i akceptuje je bez zastrzeżeń, 7)w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego, a cena ta nie jest dumpingowa i oferta nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 5-17 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. [zob. formularz oferty Akademii Kształcenia Zawodowego] W piśmie z 16 stycznia 2025 r. Zamawiający następująco sformułował przyczyny, cel, przedmiot, zakres i skutki wezwania kierowanego do Akademii Kształcenia Zawodowego [pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny]: Na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, w nawiązaniu do prowadzonego ww. postępowania, Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. Zaproponowana w Państwa ofercie cena ofertowa brutto jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający informuje, że przedmiotowe wyjaśnienia muszą być poparte stosownymi dowodami, z których będzie w sposób czytelny oraz niepodlegający wątpliwościom wynikało, iż przedstawiona w ofercie cena nie jest w sposób zamierzony zaniżona i nieadekwatna do rzeczywistej wartości zamówienia. Lakoniczne wyjaśnienia, nie zawierające przydatnych informacji dla oceny oferty, potwierdzają rażąco niską cenę. Wykonawca, składając wyjaśnienia, powinien więc wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Należy wskazać takie czynniki, które odróżniają sytuację badanego wykonawcy od innych, a jednocześnie mają wymierne przełożenie na cenę. Należy przy tym uzasadnić w jaki sposób i w jakim stopniu ich istnienie przekłada się na obniżenie kosztów wykonania zamówienia. Wyjaśnienia powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę (w tym wykazanie zysku), tak aby nie pozostawiały wątpliwości, co do prawidłowego jej wyliczenia. Ponadto, zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp, przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: • zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; • zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Brak odniesienia się do któregokolwiek z powyższych aspektów będzie skutkował uznaniem przez Zamawiającego, że Państwa oferta zawiera rażąco niska cenę i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. Powyższe wyjaśnienia są niezbędne Zamawiającemu do ustalenia, czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Jednocześnie Zamawiający informuje, iż w przypadku ustalenia rażąco niskiej ceny, Państwa oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp.(…) [zob. Wezwanie do złożenia wyjaśnień z 16.01.2025 r.] W piśmie z 21 stycznia 2025 r. Akademia złożyła następujące wyjaśnienia [pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny]: Akademia Kształcenia Zawodowego Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień z dnia 16.01.2025 składa niniejszym wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. Oferowana przez nas cena jest adekwatna do planowanych kosztów i zawiera wszelkie wydatki, poniżej przedstawiamy kalkulację kosztów i stosowane wyjaśnienia: Koszty organizacyjne: koszt wynagrodzenia pracownika do realizacji niniejszego zamówienia oraz Trenerów jest zgodny z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującego w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie oraz jest zgodny z przepisami dotyczącymi kosztów pracy tj. wartość przyjęta do ustalenia ceny jest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 o minimalnym wynagrodzeniu za prace (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207): - koszt zatrudnienia pracownika do realizacji niniejszego zamówienia – osoby odpowiedzialnej za kontakt z uczestnikami, do czynności administracyjno-biurowych, m.in. związanych z zapewnieniem materiałów, przygotowaniem programu oraz dokumentacji z przebiegu seminarium, bieżący kontakt z Zamawiającym – pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę w Akademii Kształcenia Zawodowego Sp. z o.o. na stanowiskach związanych z czynnościami administracyjno-biurowymi zarabiają miesięcznie średnio 5800,00 zł brutto (całkowity łączny koszt pracodawcy), do realizacji zamówienia, przewidujmy 1/8 etatu, co daje kwotę 725,00 zł brutto miesięcznie. x 20 miesięcy (od ok. 01.03.2025 do 31.10.2026 r.) wynosi 14 500,00 zł brutto - Wynagrodzenie dla trenerów: Koszt wynagrodzenia dwóch Trenerów, łącznie 20 godzin za 1 seminarium (w tym koszt przeprowadzenia seminarium, podsumowania, przygotowanie materiałów edukacyjnych w formie prezentacji udostępnionej Uczestnikom oraz koszt dojazdu) wynosi średnio 400 zł/1 godzina dydaktyczna: 1 seminarium – 20 godzin x 400,00 zł (średnia wynagrodzenia 2 Trenerów) wynosi 8000,00 zł brutto: 15 seminariów x 8000 zł = 120 000,00 zł brutto - koszt przygotowania i wydrukowania zaświadczeń, koszt przygotowania i wydrukowania testów pre i post, materiałów edukacyjnych: 750 os. x 15 zł = 11250,00 zł - Koszt zapewnienia hotelu oraz sal konferencyjnych (w pokojach 1 i 2-osobowych) wraz z zapleczem noclegowym i restauracyjnym, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia – do wyceny usługi wzięto pod uwagę usługi noclegu wraz z wymaganym wyżywieniem oraz koszty sal konferencyjnych i bufetu kawowego, zgodnie z wytycznymi SW Z. Do wyceny wzięto pod uwagę kalkulacje przedstawione przez 5 obiektów hotelowych z obszarów województwa, wskazanych w OPZ (wyceny obiektów hotelowych z poszczególnych obiektów przedstawiono w załączeniu): Koszty wynajmu Sal konferencyjnych spełniającej wymogi OPZ – zgodnie z wyceną Hoteli cena za 2 dni szkolenia /2 sale x 3 seminaria (z każdego obszaru) Obszar nr 1 – 1600 zł x 3 = 4800,00 Obszar nr 2 – 1680 zł x 3 = 5040,00 Obszar nr 3 – gratis, w ramach kalkulacji przedstawionej przez Hotel (w ramach innych świadczonych usług) Obszar nr 4 – 1600 zł x3 = 4800,00 Obszar nr 5 – 2000 zł x3 = 6000,00 Nocleg, śniadanie za 1 os. x 150 os. (3 seminaria w każdym z obszarów) Obszar nr 1 – 200 zł x 150 os. = 30 000,00 Obszar nr 2 – 176 zł x 150 os. = 26 400,00 Obszar nr 3 – 220 zł /I os, 360zł/2 os x 150 os. = 28 200,00 Obszar nr 4 – 155 zł x 150 os. = 23 250,00 Obszar nr 5 – 205 zł x 150 os. = 30 750,00 Bufet kawowy cena za 2 dni/1 os. x 150 os. (3 seminaria w każdym z obszarów) Obszar nr 1 – 100 zł x 150 os = 15000,00 Obszar nr 2 – 80 zł x 150 os. = 12 000,00 Obszar nr 3 – 70 zł x 150 os. = 10 500,00 Obszar nr 4 – 70 zł x 150 os.= 10 500,00 Obszar nr 5 - 120 zł x 150 os. = 18 000,00 Obiad – cena za 2 dni/1 os. x 150 os. (3 seminaria w każdym z obszarów) Obszar nr 1 – 160 zł x 150 os. = 24 000,00 Obszar nr 2 – 210 zł x 150 os = 31 500,00 Obszar nr 3 – 140 zł 150 os = 21 000,00 Obszar nr 4 – 166 zł x 150 os. = 24 900,00 Obszar nr 5 – 170 zł x 150 os = 25 500,00 Kolacja 1 os. x 150 os. (3 seminaria w każdym z obszarów) Obszar nr 1 – 80 zł x 150os. = 12 000,00 Obszar nr 2 – 105 zł x 150 os = 15 750,00 Obszar nr 3 – 70 zł x 150 os = 10 500,00 Obszar nr 4 – 65 zł x 150 os. = 9750,00 Obszar nr 5 – 70 zł x 150 os. = 10 500,00 Łączna cena zapewnienia hotelu oraz sal konferencyjnych za 15 seminariów wynosi 410 640,00 zł brutto Pozostałe koszty : - Ubezpieczenie OC i NWW 50 osób – 33,33 zł, 750 osób – 500,00 zł - Przygotowanie dokumentacji fotograficznej oraz filmu 1 seminarium – 500,00 zł, cykl 15 seminariów – 7500,00 - Pozostałe ewentualne koszty (w tym ewentualne wyżywienie i nocleg Trenerów) oraz zysk wynoszą dla 15 seminariów: 58 110,00 zł brutto Łączna kwota wszystkich kosztów wraz z zyskiem 750 os./15 seminariów wynosi 622 500,00 zł Koszt 1 seminarium – 50 osób wynosi 41 500,00 zł Koszt 1 uczestnika wynosi 830,00 zł Akademia Kształcenia Zawodowego Sp. z o.o. potwierdza, że zaoferowana cena obejmuje wszystkie przewidywane koszty kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz Opisem Przedmiotu Zamówienia a korzystane cena wynika z naszego 28-letniego doświadczenia w organizacji szkoleń na terenie całej Polski oraz posiadana sprawdzonych partnerów szkoleniowych i biznesowych. Na poparcie powyższych wyjaśnień załączamy stosowne dowody. Załączniki: - oświadczenie kadry trenerskiej - kalkulacja cenowa obiektów hotelowych - faktura Biuroland – koszty papieru - faktura za wydruki z kserokopiarki czarno-białe i kolorowe - wycena montażu filmu - polisa NWW oraz OC Wymienione powyżej dokumenty faktycznie zostały dołączone. W szczególności zaprezentowane w ramach powyższych wyjaśnień wyliczenie kosztów wynajmu sal konferencyjnych oraz zakwaterowania z noclegiem i wyżywieniem zostało sporządzone w oparciu o dane z załącznika pn. „Kalkulacja cenowa obiektów hotelowych”. Jest to zbiór wydruków korespondencji elektronicznej z konkretnymi hotelami, położonymi w miejscowościach na poszczególnych obszarach, która zawiera w swej treści lub jako załącznik wycenę tych świadczeń, w większości pozyskaną przed sporządzeniem oferty (Ustka, Kościerzyna, Tczew) albo zaktualizowaną po wezwaniu do wyjaśnienia ceny (Bolszewo, Kartuzy). Zarówno forma, jak i treść tej korespondencji elektronicznej nie pozostawia wątpliwości, że jest w każdym przypadku wycena o charakterze informacyjnym, a nie wiążąca oferta w rozumieniu Kodeksu cywilnego. [zob. wspomniane pismo obejmujące wyjaśnienia i załączniki do niego] W ramach informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Akademii Kształcenia Zawodowego [pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny]: Zamawiający dnia 16.01.2025 r. wezwał Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W odpowiedzi Wykonawca przedstawił m.in. kalkulację sporządzoną na podstawie wycen obiektów hotelowych wraz z poszczególnymi wycenami obiektów hotelowych. Z wyceny hotelu Bazuny, dotyczącej obszaru nr 2, o którym mowa w Rozdziale II ust. 1 Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) (dalej: OPZ), wynika, że zaoferowano jedynie pokoje dwuosobowe. Natomiast, zgodnie z Rozdziałem II ust. 5 pkt 2) lit. b) OPZ, hotel musi posiadać pokoje 1- lub 2-osobowe z łazienką, przy czym Wykonawca ma obowiązek zapewnić dla minimum 10 % Uczestników zakwaterowanie w pokojach 1osobowych. Ponadto, z kalkulacji dotyczącej obszaru nr 3 wynika, iż Wykonawca skalkulował do swojej oferty pokoje 1osobowe i 2-osobowe. Jednakże, Zamawiający z przedmiotowej kalkulacji nie ma możliwości zweryfikowania ile pokoi 1osobowych przyjęto do kalkulacji, a tym samym, czy Wykonawca przyjął taką ilość, która spełnia ww. warunek postawiony w OPZ odnośnie procentowej ilości pokoi 1-osobowych. W związku z powyższym, treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z OPZ, Wykonawca ma zapewnić 2 sale konferencyjne każdego dnia seminarium, co wynika z podziału uczestników na 2 grupy zgodnie z Rozdziałem II ust. 3 pkt 1) lit. c) OPZ. Wykonawca w kalkulacji dla obszaru nr 2 przyjął 5 040,00 zł kosztu wynajmu sal konferencyjnych dla 3 seminariów. Z załączonej wyceny hotelu Bazuny wynika jednak, iż za 1 salę x 2 dni koszt wynajmu to 1 033,20 zł, a więc 2 066,40 zł za 1 seminarium, co w konsekwencji oznacza, iż koszt wynajmu sal dla 3 seminariów to 6 199,20 zł. Ponadto, w kalkulacji dla obszaru nr 5 Wykonawca za nocleg i śniadanie przyjął kwotę 205 zł/os. Z wyceny hotelu Carina przedstawionej dla obszaru nr 5 wynika jednak, iż nocleg ze śniadaniem to koszt 160 zł/os. W związku z powyższym, łączna cena zapewnienia hotelu oraz sal konferencyjnych jest inna niż przedstawiona w wyjaśnieniach, a w konsekwencji zmienia się całkowita cena oferty. Treść oferty, w tym jej cena, nie podlega modyfikacjom oraz negocjacjom. Oznacza to, że w toku procedury wyjaśniającej nie można zmienić pierwotnego oświadczenia Wykonawcy z oferty. Tym samym, nie ma możliwości korekty zaoferowanej ceny brutto wykonania zamówienia. Zważywszy na powyższe, wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny dotyczą oferty skalkulowanej na kwotę różną od zaoferowanej przez Wykonawcę, tym samym nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Biorąc pod uwagę powyższe, oferta nr 3 Wykonawcy Akademia Kształcenia Zawodowego Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. [zob. pkt 1. ppkt 2) Zawiadomienia o wyborze oferty z 11.02.2025 r.] Z tak sporządzonego uzasadnienia wynika, że zaistnienie obu podstaw prawnych odrzucenia oferty zostało wywiedzione z tych samych okoliczności faktycznych, tj. braku wyszczególnienia w dwóch spośród pięciu załączonych do wyjaśnień cenników wyceny kosztów zakwaterowania co najmniej 5 osób w pokojach jednoosobowych, w ogóle – dla obszaru 2. (Kościerzyna) lub niewystarczająco dokładnie – dla obszaru 3. (Bolszewo), a także zawyżenia dla obszaru 5. (Tczew), w porównaniu do załączonego cennika, wyceny zakwaterowania (doby hotelowej) ze śniadaniem Abstrahując od faktu, że w przypadku hoteli z pozostałych trzech obszarów wycena zakwaterowania jednej osoby została uśredniona, Zamawiający arbitralnie ustalił treść oferty Akademii na podstawie pochodzących od podmiotów trzecich informacji w postaci cenników, które zostały załączone do wyjaśnień dla uwiarygodnienia przedstawionej w nich kalkulacji. Innymi słowy, choć zarówno wezwanie, jak i złożone wyjaśnienia dotyczyły kwestii uzasadnienia ceny oferty, Zamawiający ustalił na podstawie załączonych do tych ostatnich materiałów informacyjnych treść oferty Akademii. Tym samym Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad faktyczną i wymaganą treścią oferty, sprowadzającą się do wyceny świadczeń objętych przedmiotem tego zamówienia w przeliczeniu na jednego uczestnika wraz ze złożeniem wszystkich wymaganych siedmiu oświadczeń, których sens wyraża się w jednoznacznym potwierdzeniu, że za tak określoną cenę umowa zostanie wykonana na warunkach wynikających ze wszystkich dokumentów zamówienia. Co więcej, wbrew temu, że w wyjaśnieniach wola wykonania zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SW Z, w tym co do zakwaterowania uczestników w pokojach 1- i 2-osobowych, ponownie została wprost ponownie potwierdzona. Zamiast wezwać Akademię do wyjaśnienia powziętych przez siebie w powyższym zakresie wątpliwości, Zamawiający w sposób oczywiście nieproporcjonalny, nieprzejrzysty i bezpodstawny wywiódł z bagatelnych nieścisłości wyjaśnień w przedmiocie uzasadnienia ceny oferty, że treść oferty AKZ jest niezgodna z warunkami zamówienia i jednocześnie automatycznie przesądził, że wyjaśnienia te nie uzasadniają ceny oferty. Zamawiający pod pretekstem rzekomej niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w istocie zaniechał badania ceny oferty przez pryzmat otrzymanych wyjaśnień wraz z dowodami. W konsekwencji umknęło uwadze Zamawiającego, że z kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach wynika, że łączne koszty wykonania przedmiotu tego zamówienia bez tzw. „ewentualnych kosztów” oraz zysku wynoszą 549.890 zł, co przy cenie oferty wynoszącej 622.500 zł, oznacza, że zostaje 72.610 zł na nieprzewidziane koszty i zysk. Oczywiste jest bowiem, że wielkości nazwane w podsumowaniu wyjaśnień „kosztami” stanowią w rzeczywistości odpowiednio cenę łączną, za jednio seminarium i jednostkową z formularza ofertowego Akademii. Gdyby Zamawiający nie zaniechał wyjaśnienia swoich wątpliwości, względnie nie pozostał głuchy na wyjaśnienia przedstawione z własnej inicjatywy przez Akademię, zaskoczoną decyzją o odrzuceniu jej oferty, zrozumiałby, na czym polegają i jak pozostają bez wpływu na miarodajność kalkulacji, popełnione przy jej sporządzeniu omyłki, do których popełnienia przyznał się Odwołujący. Po pierwsze, dla obszaru nr 2 koszt wynajmu sali konferencyjnej obliczono z ceny netto (1680 zł) zamiast brutto (2066,40 zł), co po przemnożeniu przez liczbę 3 (trzy seminaria w jednym obszarze), dało 5040 zł (zamiast 6199,20 zł). Jest to omyłka, której Zamawiający zresztą nie dostrzegł, opiewająca zaledwie na 1159,20 zł i de facto na jego korzyść. Po drugie, główna niezgodność stwierdzona przez Zamawiającego w rzeczywistości nie tylko nie istnieje, ale i nie ma żadnego wymiaru finansowego, gdyż jak udowodnił Odwołujący, również ten konkretny hotel z Kościerzyny (obszar 2.) uśrednił cenę jednostkową w przeliczeniu na jednego uczestnika, niezależnie od tego, czy chodzi o zakwaterowanie w pokojach 2- czy 1-osobowych, biorąc zapewne pod uwagę, że tych ostatnich może być tylko 5. W swoim zapytaniu z 7 stycznia 2025 r. pracownica Akademii prawidłowo przedstawiła bowiem w tym zakresie do wyceny warunki zamówienia, a 14 lutego 2025 r. hotel dodatkowo potwierdził fakt uśrednienia wyceny w przesłanym 8 stycznia 2025 r. cenniku. Po trzecie, skoro przez omyłkę, której przyczyna jest zresztą zrozumiała (w cenniku wpierw podano 160 zł jako uśrednioną cenę jednostkową doby hotelowej ze śniadaniem, a następnie odrębnie 45 zł jako cenę jednostkową śniadania), Akademia wyceniła na 205 zł dobę hotelową ze śniadaniem w przeliczeniu na jedną osobę dla obszaru 5., sumarycznie oznacza to tylko, że potencjalnie o 6750 zł osiągnie większy zysk na wykonaniu tego zamówienia w porównaniu do kosztów, które faktycznie poniesie. Reasumując, łącznie suma kosztów wynikająca z kalkulacji przedstawionej w wyjaśnieniach powinna być niższa o 5590,80 zł (6750 – 1159,20), co czyni paradoksalnie wyjaśnienia tym bardziej uzasadniające cenę oferty, skoro Akademia może mieć o tyle więcej środków pieniężnych na nieprzewidziane koszty i zysk [por. pismo Akademii z 14.02.2025 r. pt. „Wniosek o ponowną ocenę oferty…” wraz z załączonym wydrukiem korespondencji elektronicznej, które zostały również zgłoszone jako wniosek dowodowy, oraz „Tabela – zestawienie różnic wynikających z poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych”, stanowiąca załącznik nr 4 do odwołania]. W podsumowaniu swojego wywodu zawartego w zawiadomieniu z 11 lutego 2025 r. Zamawiający doszedł do absurdalnych wniosków, które są konsekwencją błędnego utożsamiania przez niego charakteru prawnego treści oferty i treści wyjaśnień składanych w celu uzasadnienia ceny oferty. Z jednej strony Zamawiający na zasadzie deus ex machina sam ustala na podstawie niewiążących ofert adresowanych do Akademii, jaka jest treść jej oferty co do ceny, wbrew faktycznej treści tej oferty wynikającej z wypełnionego i podpisanego formularza ofertowego. A następnie stwierdza, że ta ustalona przez niego samego w ten sposób treść oferty nie może zmieniać ceny wynikającej z treści oferty złożonej przez Akademię, co samo w sobie jest prawidłową konstatacją, jednak mimo to stwierdza zaistnienie niezgodności, nie wiadomo jednak czego (treści oferty czy treści wyjaśnień ceny oferty), z postanowieniem opisu przedmiotu zamówienia, którego wola dopełnienia została wielokrotnie wyrażona, zarówno w treści oferty (w ramach wymaganych oświadczeń), jak i w samych wyjaśnieniach. Wreszcie, ponownie na zasadzie deus ex machina, bo bez rzeczowej analizy przedstawionej kalkulacji pod kątem uzasadniania ceny oferty, drobne nieścisłości danych pomiędzy wyjaśnieniami a załączonymi dowodami uznaje za przesądzające o nienależytym uzasadnieniu ceny oferty. Zupełnie zniknęło z pola widzenia Zamawiającego, że – jak wynika z powyżej przywołanych warunków SW Z – sprecyzowana jako wiążąca treść oferty sprowadza się do ceny jednostkowej w przeliczeniu na uczestnika, która będzie podstawą do rozliczeń na etapie realizacji umowy (w związku z możliwością z jednej strony zmniejszenia liczby uczestników poszczególnych seminariów, z drugiej zwiększeniem liczby samych seminariów w ramach opcjonalnego zakresu zamówienia), oraz ekspertów, którzy będą prowadzili zajęcia (skoro przymioty konkretnych osób wskazanych na potrzeby warunku udziału i kryteriów oceny ofert były podstawą pozytywnej weryfikacji podmiotowej i przyznanej punktacji). Natomiast nie było wymagane ani wykazanie dysponowania odpowiednimi obiektami hotelowymi, ani sprecyzowanie treści oferty co do hoteli, w których odbędą się seminaria. Wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa, ma każdorazowo wskazywać konkretny hotel nie później niż na 30 dni przed rozpoczęciem danego seminarium (równoległy obowiązek przedstawienia wykazu ekspertów należy wiązać z możliwością zmiany z przyczyn losowych tych wskazanych w ofercie na inne osoby o równie wysokich kwalifikacjach, co jest jednym z przewidzianych przypadków zmiany umowy). Wreszcie bez znaczenia jest fakt wskazania w ramach drugiego zarzutu na przepis dotyczący poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych (art. 233 ust. 2 pkt 2 pzp), czemu poświęcono niewspółmiernie i niepotrzebnie wiele uwagi w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący w ten sposób próbował się odnieść do treści oczywiście błędnego uzasadnienia odrzucenia, w którym Zamawiający wskazywał na brak możliwości poprawienia ceny oferty. Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIW Z”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SW Z”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SW Z” i „SIW Z” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający może i powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia (z uwzględnieniem proponowanych warunków umowy). Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia i warunkami umowy. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Ponieważ w ustalonych powyżej okolicznościach tej sprawy potwierdziło się, że wskazana przez Zamawiającego podstawa faktyczna odrzucenia oferty Odwołującego w ogóle nie zmaterializowała się, Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Zamawiający nie tylko wykazał się skrajnym formalizmem, ale przede wszystkim nie był w stanie odróżnić treści oferty od treści wyjaśnień służących uzasadnieniu ceny, bezpodstawnie odrzucając ofertę Odwołującego. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08, przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej (a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe) wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w uzasadnieniu wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej również: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, robót budowlanych. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. W toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez takiego wykonawcę co do zasady nie powinny być brane pod uwagę. Przy czym nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Dla tej sprawy większe znaczenie ma jednak rozważenie ciężaru dowodu w przypadku zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji przepisów art. 534 ust. 1 i art. 537 oraz art. 555 ustawy pzp. Według art. 534 ust. 1 pzp (art. 190 ust. 1 zd. 1 popzp) strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przy czym art. 535 pzp (art. 190 ust. 1 zd. 2 popzp) stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 537 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu z poprzedzającym przepisem art. 534 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy wynikającej z art. 555 pzp (art. 192 ust. 7 popzp). Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 537 pzp szczególny rozkład ciężaru dowodu nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp lub art. 224 ust. 6 pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia, że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. W tej sprawie w odwołaniu – jak to powyżej zrelacjonowano i potwierdzono w ramach poczynionych ustaleń – adekwatnie sprecyzowano okoliczności, które świadczą o tym, że Zamawiający nie tylko nie miał podstaw faktycznych, aby negatywnie ocenić złożone na jego żądanie wyjaśnienia, gdyż de facto skupił się wyłącznie na drobnych nieścisłościach w przedstawionej kalkulacji, błędnie poczytując je za przejaw niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, co z kolei miałoby oznaczać jednocześnie niewykazanie braku rażącego charakteru ceny oferty. Przy czym Zamawiający sporządził uzasadnienie, które jest lakoniczne, powierzchowne i wewnętrznie sprzeczne zarówno co do poczynionych ustaleń, jak i wywiedzionych z nich wniosków. Dla tej sprawy kluczowe znaczenie ma bowiem kolejny aspekt wspomnianej już powyżej regulacji art. 555 pzp – w przypadku spraw dotyczących odwołań od czynności odrzucenia zakres kognicji Izby nie może wykraczać poza uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego przekazane wykonawcy. Oczywiste jest, że odwołujący się wykonawca może skutecznie zakwestionować tylko znane mu powody odrzucenia jego oferty. W konsekwencji jeżeli w toku postępowania odwoławczego zamawiający przedstawia dodatkowe podstawy faktyczne odrzucenia oferty wykonawcy, nie podlegają one rozpoznaniu w tym sensie, że nie mogą one rodzić negatywnych skutków dla wykonawcy. W tym aspekcie zasada wynikająca z art. 555 pzp chroni wykonawców przed wdaniem się w spór co do nieznanych im uprzednio motywów decyzji, które zamawiający przez przeoczenie lub celowo nie podał zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 pzp. Przepis ten nakazuje bowiem zamawiającemu niezwłoczne poinformowanie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, czyli powodów odrzucenia oferty. Stąd w tej sprawie Izba nie wzięła pod uwagę okoliczności, na które Zamawiający powołał się dopiero w toku postępowania odwoławczego, jeżeli wykraczały one poza ramy uzasadnienia faktycznego przekazanego uprzednio Odwołującemu. Nie sposób jednak nie zauważyć, że nowe spostrzeżenia Zamawiającego i tak nie wniosłyby nic istotnego do sprawy, gdyż wpisują się w dotychczasową z założenia błędną logikę wywodu co do faktów i ich konsekwencji prwnych. Choć Zamawiający nie zakwestionował w istocie całokształtu dowodów załączonych do wyjaśnień, wypada przypomnieć, że rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Parafrazując stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie (działającego jako Sąd Zamówień Publicznych) zaprezentowane w ramach uzasadnienia wyroku z 22 grudnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21, zawarta w złożonych wyjaśnieniach kalkulacja nie może być uznana z założenia za niewiarygodną. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokument pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia to go automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje i oświadczenia jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie. Tymczasem Zamawiający zaniechał takiej wszechstronnej oceny, z założenia traktując wyjaśnienia, w tym kalkulację ceny oferty, jako niewiarygodną z powodu drobnych nieścisłości, które są zupełnie bez znaczenia w kontekście uzasadnienia ceny oferty. Izba zważyła, że Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień, jeżeli rzeczywiście zrodziły u niego określone wątpliwości, nie próbował ich wyjaśnić, pomimo że mógł i powinien to uczynić, gdyż w powyżej ustalonych okolicznościach przepisy ustawy pzp – w tym art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp lub art. 224 ust. 6 pzp rozpatrywane w kontekście wyrażonych w art. 16 pkt 1 pzp zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – nie stały temu na przeszkodzie, a wyrażona w art. 16 pkt 3 pzp zasada proporcjonalności wręcz obligowała do tego, skoro niewyjaśnione stały się przyczyną odrzucenia oferty. Przy stosowaniu art. 224 ust. 6 pzp należy mieć bowiem na uwadze, że zgodnie z art. 69 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E {dalej: „dyrektywa klasyczna”}, czyli przepisem, który podlegał implementacji do krajowego porządku prawnego, instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem (analogiczny przepis zawierała również uchylona dyrektywa 2004/18/W E). Stąd procedura wyjaśniająca cenę oferty nie zawsze może lub powinna ograniczać się do jednokrotnego wezwania do wyjaśnień i ich oceny przez zamawiającego. Użycie sformułowania „konsultacje” jednoznacznie wskazuje nie tylko na większą aktywność obydwu stron, ale i na dopuszczenie etapowego przebiegu tej procedury. Możliwość wielokrotnego wzywania do udzielenia wyjaśnień potwierdzają też opinie prawne Urzędu Zamówień Publicznych (np. zawarte w „Informatorze...” nr 11 z 2013 r.) oraz dotychczasowe orzecznictwo sądów powszechnych, np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 lipca 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 9 grudnia 2010 r. sygn. akt V Ga 122/10, w których uzasadnieniach jednoznacznie wskazuje się, że brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z rażąco niską ceną. Stanowisko to nie jest również odosobnione w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w którym nie budzi wątpliwości, że dopuszczalne jest ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy pierwotnie złożone wyjaśnienia wzbudziły określone nowe szczegółowe wątpliwości (tak np. w uzasadnieniach wyroków wydanych: 23 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1143/15 czy 18 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 150/16). Wobec tego, rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że również drugi zarzut odwołania jest zasdny, gdyż Zamawiający nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie złożonych mu wyjaśnień. W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, gdyż nie przeprowadził postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. Działanie Zamawiającego należy uznać przede wszystkim za nieodpowiadające zasadzie proporcjonalności wyrażonej w art. 16 pkt 3 pzp. Nic nie stało bowiem na przeszkodzie, aby Zamawiający uzyskał wyjaśnienie swoich wątpliwości, a zamiast arbitralnie podjął decyzję eliminującą definitywnie Odwołującego z postępowania, co było oczywiście nieproporcjonalne do faktycznie bagatelnych niedociągnięć uzasadnienia ceny oferty. Drugą konsekwencją potwierdzenia się obu zarzutów głównych jest naruszenie przez Zamawiającego art. 239 § 1 ustawy pzp, gdyż nie poddając oferty Odwołującego ocenie według kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, nie dokonał prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 i w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), a także kosztów dojazdu na wyznaczony termin posiedzenia, ale z ograniczeniem ich wysokości do kwoty obliczonej wg tzw. kilometrówki (czyli bez doliczonej w złożonej fakturze VAT kwoty tytułem tego podatku, uznając je w tym zakresie za spis poniesionych kosztów), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 99/24 WYROK z dnia 29 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2024 roku przez wykonawcę „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Wrocław z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 2, 5, 7, 8, 9, 10, 12 i 13 w części uwzględnionych przez Zamawiającego; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów 3, 4, 9, 10, 12 w części wycofanych przez Odwołującego; 3. Uwzględnia w części odwołanie w zakresie zarzutów 1 i 6 odwołania i nakazuje Zamawiającemu zmianę zapisów SWZ, postanowień umownych i pozostałych dokumentów postępowania, w sposób, z którego wynikać będzie, że rozpoczęcie realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem nastąpi po upływie 11 miesięcy od daty zawarcia umowy, którą zawiera się na kolejne 72 miesiące; 4. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 5. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zamawiającego - Gminę Wrocław z siedzibą we Wrocławiu, w następujący sposób: 5.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie o tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 5.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu na rzecz Odwołującego - „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwustu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem części wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 99/24 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Wrocław z siedzibą we Wrocławiu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego organizowanego przez Gminę Wrocław na terenie Wrocławia oraz Gmin Wisznia Mała, Długołęka i Czernica”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S251/2023-00794826-2023 w dniu 29 grudnia 2023 roku. W dniu 8 stycznia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie odwołanie złożył również wykonawca „Mobilis” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub „Mobilis”). Odwołanie złożono wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) w zakresie: (1) Specyfikacji Warunków Zamówienia: (a) Dział VI SWZ [Termin wykonania zamówienia]; (b) Dział VIII pkt 4 lit. a) SWZ [Warunki udziału w postępowaniu]; (c) Dział IX pkt 10 SWZ [Wykaz podmiotowych środków dowodowych]; (d) Dział XIV pkt 1 SWZ [Sposób oraz termin składania i otwarcia ofert]; (2) Projektu Umowy (załącznik nr 1 do SWZ): (a) § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy; (b) § 5 [Termin wykonania zamówienia] ust. 1 i 2 Projektu Umowy; (c) § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 Projektu Umowy; (d) § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.6 Projektu Umowy; (e) § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy (f) § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy (3) Załącznika nr 7 do Projektu Umowy [Zasady naliczenia i wielkość kar umownych] w szczególności odniesieniu do postanowienia o treści: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.”; pkt. 2.2.; pkt. 2.7.; pkt. 3.2.; pkt. 4.5.; pkt. 4.6.; pkt. 4.10.; pkt. 4.11.; pkt. 4.12.; pkt. 5.6. oraz pkt. 5.12.; (4) Załącznika nr 8 do Projektu Umowy [Stawki wynagrodzenia]; (5) Załącznika nr 9 do Projektu Umowy [Zasady waloryzacji wynagrodzenia]. Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów Pzp: (1) art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 ust. 3 Pzp w zw. z art. 353(1) KC w zw. z art. 354 § 1 KC. poprzez wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy obowiązku wykonania czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, co prowadzi do sytuacji, w której opis przedmiotu zamówienia jest niejasny, nieprecyzyjny i niejednoznaczny, a w konsekwencji – niezgodny z przepisami Pzp; (2) art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez określenie wewnętrznie sprzecznych terminów rozpoczęcia realizacji przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym wskazaniu przez Zamawiającego daty sztywnej rozpoczęcia realizacji zamówienia (1 stycznia 2025 r.), co znajduje odzwierciedlenie w § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy oraz Dziale VI SWZ; (3) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415, ze zmianami) („Rozporządzenie dokumentowe”) poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale VIII pkt 4 lit. a) SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz niezgodny z Rozporządzeniem dokumentowym, tj. poprzez postawienie wymogu, zgodnie z którym wykonawcy są zobligowani do posiadania doświadczenia w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia polegającego na świadczeniu usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 - 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 2 – 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 3 – 500 000 wozokilometrów, dla Zadania 4 – 250 000 wozokilometrów, co uniemożliwia wykazanie się przez wykonawców doświadczeniem wynikającym z zamówienia wykonywanego na dzień składania ofert, gdy tymczasem uprawnienia takie wynika z treści Rozporządzenia dokumentowego; (4) § 4 ust. 1-3 Rozporządzenia dokumentowego poprzez narzucenie – w Dziale IX pkt. 10 SWZ – także na wykonawcę mającego siedzibę lub miejsce zamieszczenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obowiązku złożenia w zakresie osób, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, które mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej – zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia dokumentowego – informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, podczas gdy Rozporządzenie dokumentowe wymaga złożenia podmiotowych środków dowodowych z krajów innych niż Rzeczpospolita Polska odnoszących się do osób, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, wyłącznie w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej; (5) art. 134 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 138 Pzp w zw. z art. 133 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego prawidłowe przygotowanie i oszacowanie oferty, nieuwzględniającego złożoności i skomplikowania przedmiotu zamówienia, ani faktu nieprzekazania wykonawcom wszystkich kluczowych informacji, co w konsekwencji oznacza brak respektowania zasady proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji; (6) art. 353(1) KC, jak i art. 483 KC w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego, prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy i jego załączników postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, a co za tym idzie w sposób niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; co znalazło odzwierciedlenie w szczególności w: (a) w załączniku nr 7 [Zasady naliczania i wielkość kar umownych] do Projektu Umowy poprzez (m.in.): - wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); - brak możliwości określenia na podstawie udostępnionego projektu wysokości kary umownej; - pośrednio także: brak wskazania jasnego i zamkniętego katalogu zobowiązań, których ewentualne naruszenie miałoby wiązać się z możliwości naliczenia kary umownej; jak i - możliwość wystąpienia niedopuszczalnej kumulacji kary umownej; (b) formularzu ofertowym/formularzu cenowym oraz w załączniku nr 8 [Stawki wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez m.in.: - odstąpienie od zastosowania arbitralnego mnożnika służącego do określenia ceny wozokilometra i wozogodziny taboru innego rodzaju niż C, - wprowadzenie obowiązku podania odrębnej stawki dla każdego rodzaju autobusu przewidzianego do realizacji Umowy, - urealnienie wysokości wynagrodzenia w przypadku stwierdzenia uchybienia poprzez zmianę wskazanych w załączniku nr 8 wartości obniżenia i przyjęcie wartości obniżenia od 0.85 do 0.97 (wyrażonej w ułamku dziesiętnym), - rewizję stawek obniżenia proporcjonalnie do skali i zakresu uchybienia oraz jego faktycznego wpływu na świadczoną usługę, - braku jednoznacznego wskazania, że za jedno uchybienie grozi jedna sankcja (eliminacja możliwości wielokrotnego karania za jedno uchybienie), - wprowadzenie jednoznacznej regulacji wyłączającej możliwość obniżenia wynagrodzenia w przypadku, gdy zamówienie jest realizowane należycie, - przewidzenia możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawcę i odstąpienia przez Zamawiającego od nałożenia kary umownej; (c) w załączniku nr 9 [Zasady waloryzacji wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez m.in.: - wprowadzenie odrębnych wzorów waloryzacyjnych dla każdego rodzaju taboru, tj. odmienny dla autobusów elektrycznych (jako autobusów zeroemisyjnych), a inny dla autobusów o napędzie konwencjonalnym (spalinowym; diesel), - usunięcie maksymalnego wskaźnika waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku, tj. limitu rocznej waloryzacji – w celu umożliwienia pokrycia faktycznych kosztów ponoszonych na bieżąco przez wykonawcę przy realizacji Zamówienia w ich rzeczywistej wartości; - objęcie waloryzacją całej (100%) stawki jednostkowej za wozokilometr; - doprecyzowanie wskaźnika inflacji („Wi”), tj. wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych w danym okresie odniesienia, w tym jednoznacznie wskazanie sposobu obliczenia wartości Wi; - waloryzację on line, tj. ze skutkiem w okresie, w którym nastąpiła zmiana czynników uwzględnionych w formule waloryzacyjnej; - wskazanie, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww (wskaźnik zmiany wynagrodzeń) osiągnął wartość niższą od „1” przyjmuje się wówczas wartość tego wskaźnika Ww na poziomie „1” ); - doprecyzowanie w zakresie częstotliwości dokonywania waloryzacji stawek jednostkowych za wozokilometr, bez konieczności składania wniosków wykonawcy w tym zakresie; a w konsekwencji powyższych (7) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Mobilis wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmianę postanowień SWZ, Projektu Umowy oraz załączników do Projektu Umowy w następujący sposób: (1) SWZ: (a) w odniesieniu do Działu VI SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Termin realizacji przedmiotu umowy: przez kolejne 72 miesiące przypadające po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy”; (b) w odniesieniu do Działu VIII pkt 4 lit. a) SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu: a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych – wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jedno (1) zamówienie polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów; dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów; dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów; dla zadania 4 250 000 wozokilometrów”; (c) w odniesieniu do Działu IX pkt 10 SWZ poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie z § 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2023 r., poz. 1824)”; (d) w odniesieniu do Działu XIV pkt 1 SWZ poprzez przedłużenie terminu składania ofert do dnia 1 kwietnia 2024 roku; (2) w zakresie postanowień w Projekcie Umowy: (a) w odniesieniu do § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową, Wykonawca zobowiązany jest dostosować tabor do tych wymogów, z uwzględnieniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i zakres zmian, o których mowa w zdaniu poprzedzającym poprzez określenie terminów na dostosowanie taboru, zakresu dostosowania oraz wysokości dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy związanego z wykonaniem prac dostosowawczych w drodze zawarcia stosownego aneksu zmieniającego postanowienia Umowy”; (b) w odniesieniu do § 5 [Terminy] ust. 1 i 2 Projektu Umowy nadanie im następującego brzmienia: „1. Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do dnia upływu kolejnych 72 miesięcy (przypadających po dacie rozpoczęcia realizacji przewozów zgodnie z ust. 2 poniżej). 2. Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy.” (c) w odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „5.4. Wykonawca bez uzasadnionej przyczyny przerwał w całości lub w części (co najmniej 35% pracy przewozowej zaplanowanej w danym dniu) świadczenie usług przewozowych i nie realizuje ich pomimo pisemnego wezwania z 3dniowym terminem do ich podjęcia”; (d) w odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.6 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „5.6. zaistniały jakiekolwiek przesłanki w sposób trwały uniemożliwiające dalszą realizację Umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa z uwagi na okoliczności leżące wyłącznie po stronie Wykonawcy”; (e) w odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „2. Przed ostateczną decyzją o naliczeniu kary przez Zamawiającego Wykonawca o tym fakcie zostanie powiadomiony pisemnie. Wykonawca ma prawo odwołania się od nałożonej kary w terminie 5 dni roboczych (za dzień roboczy Zamawiający uznaje dni robocze przypadające od poniedziałku do piątku) od otrzymania takiej informacji. Zamawiający rozpatruje odwołanie Wykonawcy w terminie 10 dni roboczych i w tym okresie ma prawo żądania przedstawienia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów, wyjaśnień w zakresie dozwolonym przez obowiązujące prawo.”; (f) w odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy nadanie mu następującego brzmienia: „14 . Łączna wielkość kar umownych z tytułu niewłaściwej realizacji Umowy nie może przekroczyć w danym okresie rozliczeniowym 10% wartości wynagrodzenia podstawowego za 1 pełny okres rozliczeniowy (suma kar z Załącznika numer 7 i pomniejszenia wynagrodzenia z Załącznika numer 8).” (3) w zakresie dokumentów, w których podawana jest stawka wynagrodzenia taboru, tj. formularz cenowy, formularz ofertowy oraz Załącznik nr 8 [Stawki wynagrodzenia] do Projektu Umowy – zmianę formularzy (projektów dokumentów) w sposób umożliwiający podanie przez wykonawcę stawki odrębnie dla każdego typu taboru; (4) w zakresie Załącznika nr 7 [Zasady naliczania i wielkość kar umownych] do Projektu Umowy poprzez zmianę postanowień dotyczących zasad naliczania poszczególnych kar umownych w następujący sposób: (a) w odniesieniu do postanowienia o treści: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.” nadanie mu następującego brzmienia: „W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, jeżeli nienależyte wykonanie bądź niewykonanie było następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność (por. § 7 ust. 4 Umowy), Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych.”; (b) w odniesieniu do pkt. 2.2. nadanie mu następującego brzmienia: „2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień kalendarzowy nieuzasadnionego opóźnienia od dodatkowego terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w okazaniu autobusów spełniających wymagania techniczne bez względu na liczbę usterek i liczbę autobusów niespełniających wymagań”; (c) w odniesieniu do pkt. 2.7. nadanie mu następującego brzmienia: „2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź nieuzasadnione opóźnienie ponad 10 dni kalendarzowych od wyznaczonego terminu dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu (również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) na żądanie Zamawiającego za każdy dzień opóźnienia”; (d) w odniesieniu do pkt. 3.2. nadanie mu następującego brzmienia: „3.2. § 3 ust. 3 – za każdy przypadek braku podstawienia 1 autobusu w ramach przewozów specjalnych pomimo wcześniejszych uzgodnień z Wykonawcą - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (e) w odniesieniu do pkt. 4.5. nadanie mu następującego brzmienia: „4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 i pkt. 6.15 - za każdy dzień kalendarzowy, w którym autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi: z powodu niesprawnej instalacji, o której mowa w Załączniku numer 13 albo z powodu braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie”; (f) w odniesieniu do pkt. 4.6. wykreślenie; (g) w odniesieniu do pkt. 4.10. nadanie mu następującego brzmienia: „4.10 Załącznik numer 2 pkt. 1.1-1.3 - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu w tym uruchomienia autobusu testowego bez zgody Zamawiającego (§ 2 ust. 12) lub wymiany autobusu podstawowego bez poinformowania Zamawiającego (§ 2 ust. 13) - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (h) w odniesieniu do pkt. 4.11. nadanie mu następującego brzmienia: „4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (i) w odniesieniu do pkt. 4.12. nadanie mu następującego brzmienia: „4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 - za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu - kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”; (j) w odniesieniu do pkt. 5.6. nadanie mu następującego brzmienia: „5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub nieuzasadnione opóźnienie odpowiedzi na każdą skargę lub reklamację”; (k) w odniesieniu do pkt. 5.12. nadanie mu następującego brzmienia: „5.12 Załącznik numer 10 – za nieuzasadnione opóźnienie od 1 do 9 dni kalendarzowych od wyznaczonego terminu dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu (również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) na żądanie Zamawiającego – za każdy dzień opóźnienia”; (5) w zakresie Załącznika nr 9 [Zasady waloryzacji wynagrodzenia] do Projektu Umowy poprzez wprowadzenie zmian objętych opracowaniem Odwołującego – stanowiącym Załącznik nr 6 do odwołania; Odwołujący podkreślił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący (jako przedsiębiorca działający na rynku usług przewozów autobusowych, świadczący takie usługi m.in. w Warszawie, Krakowie, Wrocławiu i Bydgoszczy) zamierza złożyć ofertę w postępowaniu w przewidzianym przez Zamawiającego terminie. Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów skutkować może jednak poniesieniem przez Odwołującego realnej i faktycznej szkody związanej z realizacją zamówienia w oparciu o opublikowane przez Zamawiającego brzmienie SWZ i Projektu Umowy. Odwołanie zostało złożone w ustawowym terminie (10 dni). Do odwołania załączono dowód wniesienia wpisu w wymaganej wysokości oraz potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Na wstępie zauważono, że w prowadzonym postępowaniu świadczenie usług przewozowych ma odbywać się na wybranych zadaniach na strefowych liniach autobusowych (904, 905, 908, 911, 914, 920, 921, 924, 928, 930, 931, 941, 944, 945, 955, 961, 964), wybranych zadaniach na normalnych liniach autobusowych (100, 108, 115, 120, 121, 147, 150, 151, 315) oraz wybranych zadaniach na specjalnych liniach autobusowych o ile zostaną uruchomione w trakcie realizacji umowy. Wykonawca wyłoniony w postępowaniu będzie miał za zadanie nie „tylko” realizowanie usług przewozowych w sposób nieprzerwany i pewny, ale także zapewnienie dodatkowych świadczeń pośrednio z nimi związanych, tj. zorganizowanie i wdrożenie na własny koszt systemów: (a) kontroli punktualności kursowania i jakości usług przewozowych; (b) monitoringu; (c) lokalizacji pojazdów; (d) zliczania pasażerów; (e) zasilania Repozytorium Danych ITS informacjami pochodzącymi z autobusów poprzez interfejs API. Wykonawca będzie zobowiązany ponadto do utrzymania stałego prawidłowego działania zasilania urządzeń funkcjonujących w ramach systemu URBANCARD, tj. kasowników oraz jednostek centralnych zgodnie z przedłożoną dokumentacją techniczną zawartą w Załączniku nr 13 do Umowy. Zamówienie zostało podzielone przez Zamawiającego na cztery Zadania, przy czym każdy wykonawca może złożyć ofertę na dowolną liczbę wybranych Zadań. Przedmiot zamówienia ma być realizowany przez okres 6 lat (tj. od 1 stycznia 2025 roku przez kolejne 72 miesiące lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Projektu Umowy). W ocenie Odwołującego Zamawiający skonstruował szereg postanowień w SWZ oraz w Projekcie Umowy, które pozostają niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Zamawiający usiłuje wykorzystać swoją pozycję dominującą w przetargu i wbrew zasadom współżycia społecznego wprowadził do Projektu Umowy postanowienia, które niezasadnie obciążają wykonawcę rażącym ryzykiem kontraktowym, naruszając tym samym zasadę sprawiedliwości kontraktowej. ZARZUTY DOTYCZĄCE POSTANOWIEŃ UMOWNYCH Zamawiający w treści Projektu Umowy stara się przenieść na wykonawcę szereg ryzyk, za które wykonawca nie będzie (nie powinien być) de facto odpowiedzialny. Postanowienia umowne przewidują rażącą nierówność stron stosunku zobowiązaniowego, a także dysproporcję między uprawnieniami stron umowy, co powoduje sprzeczność celu umowy w szczególności z zasadami współżycia społecznego. Najbardziej skrajnym przykładem takiego – nieuprawnionego tak w świetle przepisów kodeksu cywilnego jak i Pzp – zachowania Zamawiającego jest obciążenie Wykonawcy w całości konsekwencjami ewentualnej zmiany prawa dotyczącej realizowanej Umowy. Zamawiający oczekuje, że konsekwencje takiej zmiany – na które to wykonawcy nie mają żadnego wpływu – zostaną w całości przypisane temuż właśnie wykonawcy. Działanie takie jaskrawo pokazuje próbę nadużycia pozycji kontraktowej przez zamawiającego. Odwołujący nie zaprzecza, że Zamawiający ma możliwość na podstawie przepisów ustawy Pzp narzucić w pewien sposób swoje warunki realizacji zamówienia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Zakres przysługującej Zamawiającemu swobody nie może jednak naruszać dyrektyw wynikających z m.in. art. 353¹ k.c. czy też 56 k.c. formujących zasadę swobodnego kształtowania stosunku prawnego pomiędzy stronami, przy czym postanowienia umowy, zgodnie z tym przepisem, nie mogą pozostawać w sprzeczności z właściwością stosunku, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego. Zamawiający publiczny, formułując postanowienia umowne, powinien z wyjątkową ostrożnością kształtować zakres praw i obowiązków stron. Tymczasem Zamawiający oczekuje odpowiedzialności wykonawcy za wszelkie zdarzenia negatywne, w tym te które nie są zależne od wykonawcy. Zasada swobody umów, która znajduje zastosowanie do umów o zamówienie publiczne (z racji ich cywilnoprawnego charakteru) nie może być nadużywana (Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 sierpnia 2005 roku, Sygn. IV Ca 508/05; a także wyrok KIO z dnia 18 maja 2015 roku, sygn. KIO 897/15 oraz wyrok KIO z dnia 30 października 2017 roku, sygn. KIO 2163/17). Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy W odniesieniu do postanowienia § 2 [Tabor] ust. 3 Projektu Umowy, Odwołujący wnosi o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową, Wykonawca zobowiązany jest dostosować tabor do tych wymogów, z zastrzeżeniem zdania następnego. Strony ustalą warunki i zakres zmian, o których mowa w zdaniu poprzedzającym poprzez określenie terminów na dostosowanie taboru, zakresu dostosowania oraz wysokości dodatkowego wynagrodzenia Wykonawcy związanego z wykonaniem prac dostosowawczych w drodze zawarcia stosownego aneksu zmieniającego postanowienia Umowy.” Obecna regulacja przerzuca na Wykonawców ryzyko ponoszenia wszelkich finansowych skutków potencjalnych zmian w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, dotyczących wymagań dla autobusów objętych Umową w całości. Dodatkowo, powyższe jest o tyle nadmiernym obciążeniem, że w przypadku Zamówienia, odnosi się do 72miesięcznego (tj. 6-letniego) okresu realizacji usług przewozowych. Tymczasem, ryzyko zmiany przepisów prawa powinno zostać alokowane po stronie Zamawiającego. Powyższe wynika z samego charakteru tej postaci ryzyka, która – z wyłączeniem wyjątkowych sytuacji – występuje niezależnie od wykonawcy. Odpowiednio, wyjściowym założeniem (zasadą) jest, że tak zamawiający, jak i wykonawca nie mają wpływu na zmiany w prawie powszechnie obowiązującym. Sytuacja, w której to wykonawca miałby ponosić konsekwencje zaistnienia zmian w tej sferze stanowi nieuzasadnione, nadmierne rozszerzenie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności leżące w całości poza wpływem wykonawcy. Wykonawca nie może być obciążany ryzykiem zmiany przepisów prawa z podobnych względów jak ustawodawca zakazuje przewidywania w postanowieniach umów odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (por. art. 433 Pzp). Odwołujący przywołał także uzasadnienie Druku nr 3624 Rządowego projektu obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, w odniesieniu do projektu treści art. 433 Pzp [Klauzule abuzywne] oraz orzecznictwo KIO -wyrok KIO z 18.05.2015 r., sygn. akt KIO 897/15, LEX nr 1746880. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego, tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych, został osiągnięty. W swoim działaniu zamawiający nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. Zabieg zastosowany przez Zamawiającego w obecnym brzmieniu postanowienia umownego wprowadza stan niepewności co do zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy o zamówienie publiczne i jako taki stoi w sprzeczności z zasadą swobody umów. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy oraz postanowienia w VI Dziale [TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA] SWZ W odniesieniu do postanowienia § 5 [Terminy] ust.1 i 2 Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie im następującej treści: „1. Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do upływu kolejnych 72 miesięcy (przypadających po dacie rozpoczęcia realizacji przewozów zgodnie z ust. 2 poniżej). „2. Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy.” zarazem w odniesieniu do postanowienia w VI Dziale [TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA] SWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „Termin realizacji przedmiotu umowy: kolejne 72 miesiące przypadające po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy”. Odwołujący zauważył przede wszystkim, że przywołane postanowienia Projektu Umowy oraz SWZ nie są ze sobą spójne w zakresie daty rozpoczęcia świadczenia usług przewozów (realizacji Zamówienia). I tak: (a) z treści SWZ wynika, że rozpoczęcie realizacji przewozów nastąpi w określonej dacie dziennej, tj. od dnia 1 stycznia 2025 roku, (b) tymczasem, z § 5 [Terminy] ust. 2 Projektu Umowy wynika natomiast, że rozpoczęcie realizacji przewozów nastąpi do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy, ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku, zaś z § 5 [Terminy] ust. 1 Projektu Umowy nie wynika jaki jest cały okres trwania Umowy i jaki on konkretnie uwzględnia (obejmuje) okres przypadający pomiędzy samą datą zawarcia Umowy a datą rozpoczęcia realizacji usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy. W przypadku przyjęcia, że wiążące są postanowienia SWZ [tzn. „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku”], to nie powinno być sztywnej daty rozpoczęcia realizacji zamówienia. Powyższe bierze pod uwagę w szczególności: (a) możliwość wystąpienia nieprzewidywalnych zdarzenia (np. przedłużająca się procedura przetargowa, odwołania do KIO, skargi do Sądu Zamówień Publicznych, itp.) i to mimo tego, że Zamawiający przewidział bardzo krótki termin na składanie ofert – biorąc pod uwagę nie tylko możliwość wniesienia odwołania wykonawców od SWZ/projektowanych postanowień umowy, lecz także przewidziane w Pzp terminy na udzielenie przez Zamawiającego wyjaśnień na pytania wykonawców dot. SWZ; (b) wyznaczenie przez Zamawiającego bardzo długiego (zarazem maksymalnego w rozumieniu art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp) terminu związania ofert określonego w Dziale XII pkt 1 SWZ [„Wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 29.05.2024 r.”]. Wskazana w SWZ data rozpoczęcia realizacji Zamówienia (1 stycznia 2025 roku) jest zbyt wczesna, mając na względzie aktualne standardowe na rynku terminy niezbędne na zamówienie i produkcję autobusów przeznaczonych do realizacji zamówienia, które wynoszą ok. 12 miesięcy W przypadku przyjęcia, że wiążące są postanowienia Projektu Umowy [tzn. „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku” (vide § 5 ust. 2 Projektu Umowy) - nie jest jasne jak należy je rozumieć. W szczególności budzą wątpliwości kwestie: (a) znaczenia zwrotu: „do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy” (§ 5 ust. 2 Projektu Umowy); (b) kto (zamawiający czy też wykonawca) jest władny decydować o konkretnej dacie rozpoczęcia realizacji przewozów (mieszczącej się w przedziale czasowym do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy) (§ 5 ust. 2 Projektu Umowy); (c) jaki jest konkretnie cały okres trwania Umowy i jaki on konkretnie uwzględnia (obejmuje) okres przypadający pomiędzy samą datą zawarcia Umowy a datą rozpoczęcia realizacji usług przewozowych stanowiących przedmiot Umowy(§ 5 ust. 1 Projektu Umowy). Istnieje więc ryzyko, że usługi przewozów będą musiały być świadczone już np. po kilku miesiącach od podpisania umowy, a ponadto – nie jest jasne jaki został przewidziany konkretnie okres na realizację usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia (a więc okres niezwykle istotny dla wykonawcy – ponieważ za ten okres należeć się będzie wynagrodzenie danemu wykonawcy). Powyższe uwagi dotyczą także postanowień Projektu Umowy i SWZ traktujących o: (a) momencie końcowym okresu, na który Umowa została zawarta, tj. „Umowa zostaje zawarta na okres od daty jej zawarcia do dnia ………… roku lub do wyczerpania kwoty odpowiadającej wartości Umowy, wskazanej w § 4 ust.1.” (b) momencie końcowym realizacji przedmiotu Umowy, tj. „Termin realizacji przedmiotu umowy: od 1 stycznia 2025 roku przez kolejne 72 miesiące lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1. Umowy” lub przewidujących, że „lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Umowy” lub „do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1 Umowy.” Wykonawca nie może pozostawać w stanie niepewności nie tylko odnośnie do długości okresu na realizację usług przewozowych stanowiących przedmiot zamówienia, ale także wartości tego okresu, tj. w jakim okresie przypadnie. Ponadto, dopuszczenie możliwości zakończenia realizacji Umowy (względnie moment końcowy „zawarcia Umowy”) w przypadku „wyczerpania” kwoty wartości Umowy, w praktyce stanowi dodatkowy limit waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Postanowienie to może umożliwić Zamawiającemu „obejście” obowiązku waloryzacji stawki za wozokilometr zgodnie z zasadami waloryzacji wynagrodzenia przewidzianymi w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 i 5.6 Projektu Umowy W odniesieniu do postanowienia § 6 [Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy] ust. 5.4 i 5.6 Projektu Umowy, Odwołujący 1 wnosił o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „[5.] Zamawiający może rozwiązać Umowę w trybie natychmiastowym bez jej wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o jej rozwiązaniu w przypadkach, gdy: [5.4.] Wykonawca bez uzasadnionej przyczyny przerwał w całości lub w części (co najmniej 35% pracy przewozowej zaplanowanej w danym dniu) świadczenie usług przewozowych i nie realizuje ich pomimo pisemnego wezwania z 3dniowym terminem do ich podjęcia; […] [5.6.] zaistniały jakiekolwiek przesłanki w sposób trwały uniemożliwiające dalszą realizację Umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa z uwagi na okoliczności leżące wyłącznie po stronie Wykonawcy.” Przywołane postanowienia wprowadzają niepewność w odniesieniu do trwałości stosunku prawnego wynikającego z umowy. Postanowienie przyznaje Zamawiającemu nadmiernie szerokie uprawnienie do odstąpienia od umowy, tj. zarazem: (a) w zakresie trybu rozwiązania umowy przez Zamawiającego, tj. w trybie natychmiastowym bez jej wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o jej rozwiązaniu; (b) w zakresie przyczyn rozwiązania umowy przez Zamawiającego, które: (i) w przypadku pkt. 5.4 i pkt. 5.6. – nie uwzględniają charakteru okoliczności, które mogą stanowić przyczynę zaistnienia przypadków uprawniających do rozwiązania umowy przez Zamawiającego, tj. w szczególności, czy wykonawca ponosi za nie odpowiedzialność, czy też są w całości niezależne i niezawinione przez wykonawcę lub obie strony umowy, względnie to zamawiający ponosi za nie odpowiedzialność w całości; (ii) w przypadku pkt. 5.6 – są wskazane w sposób nieprecyzyjny (zbyt ogólny, za szeroko), w szczególności poprzez posłużenie się określeniami: „jakiekolwiek [przesłanki]”, „zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa”; (c) w zakresie możliwości zajęcia stanowiska przez wykonawcę (i) w przypadku pkt. 5.4 – wykonawca ma zaledwie 2 dni na przedstawienie Zamawiającemu stanowiska w sprawie przyczyn uzasadniających jednostronne rozwiązanie umowy przez Zamawiającego; (ii) w przypadku pkt. 5.6. – postanowienie w ogóle nie przewiduje, że Zamawiający zwraca się do wykonawcy o zajęcie stanowiska w sprawie przyczyn uzasadniających jednostronne rozwiązanie umowy przez Zamawiającego; powyższe skutkować może tym, że wykonawca w ogóle nie będzie miał możliwości zajęcia stanowiska w sprawie ww. przyczyn. Dodatkowo, przewiduje się rozwiązanie przez Zamawiającego (w trybie natychmiastowym bez wypowiedzenia, ze skutkiem na dzień otrzymania przez Wykonawcę oświadczenia o rozwiązaniu, do umowy (kontraktu) w przedmiocie 6 letniego świadczenia usług przewozowych przez wykonawcę. Powyższe wprowadza nieuzasadnione i zarazem nadmierne zróżnicowanie sytuacji prawnej i faktycznej stron, na niekorzyść Wykonawcy. Postanowienie wprowadza także stan niepewności co do sytuacji prawnej i faktycznej stron umowy o zamówienie publiczne. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia Formularz ofertowy/formularze cenowe (a także inne dokumenty – np. Załącznik nr 8 do Projektu Umowy) Kolejną grupę wątpliwości rodzi zaproponowany przez Zamawiającego sposób kalkulacji ceny oferty i „budowania” stawek wynagrodzenia, określony w załączniku nr 8 do Projektu Umowy. Zamawiający jednocześnie wymaga zastosowania przy realizacji umowy – w zależności od danej części zamówienia (Zadania) – określonej liczby różnych rodzajów (typów) autobusów o określonym napędzie [typy oznaczone odpowiednio literami: A, B, C, Ce, D i De], z uwzględnieniem liczby autobusów zeroemisyjnych zgodnie z przepisami ustawy z 11 stycznia 2018 roku o elektromobilności i paliwach alternatywnych (Dz. U. z 2023 roku, poz. 875 ze zm.) określającymi wymagany procentowo udział autobusów zeroemisyjnych w strukturze pojazdów [§ 2 ust. 2 Projektu Umowy w związku z Załącznikiem nr 1a do Projektu Umowy]. Przy tym, autobusy te różnią się istotnymi parametrami [określonymi szczegółowo w załączniku nr 2 do Projektu Umowy], takimi jak m.in.: (a) wymiary [długość]; (b) liczba i układ drzwi [w tym ich umiejscowieniem, rodzajem]; (c) liczba miejsc siedzących/stojących; (d) liczba foteli. Dodatkowo, dokumentacja przewiduje jednocześnie wycenę wozokilometra oraz wozogodziny, które stanowić mają części składowe wynagrodzenia w danym okresie. Zamawiający zdecydował się na bezzasadną próbę „uproszczenia” sposobu określenia ceny jednego wozokilometra i wozogodziny poprzez ograniczenie się jedynie do podania ceny jednego wozokilometra autobusu typu C. Cena tak wozokilometra, jak i wozogodziny pozostałych rodzajów stosowanego taboru ma zostać wyliczona w oparciu o arbitralnie przyjęty i wskazany przez Zamawiającego mnożnik będący de facto pochodną ceny jednego wozokilometra autobusu typu C. Zasady logiki, doświadczenia życiowego, a także i wiedzy technicznej jasno wskazują, że koszty wozokilometra i wozogodziny kształtują się odmiennie w zależności od rodzaju taboru i brak jest możliwości przyjęcia jakichkolwiek standardowych przeliczników, co stara się czynić Zamawiający. Zaproponowane wskaźniki są w całości arbitralne i istotnie odbiegają od faktycznych kosztów eksploatacji różnorodnego taboru, który będzie stosowany przy realizacji umowy. Konsekwencją takiego rozwiązania jest jednak zupełne oderwanie się faktycznej wartości wozokilometra i wozgodziny dla poszczególnych rodzaju autobusów od ceny stosowanej na podstawie Umowy. Zasadniczo uniemożliwia to również porównanie ofert. Wykonawcy pozostają bowiem zmuszeni do: (a) wyliczenia faktycznego kosztu wozogodziny i wozokilometra dla każdego z rodzajów stosowanego taboru; (b) „dopasowanie” stawki dla autobusu typu C w taki sposób aby – stosując arbitralny mnożnik Zamawiającego – „osiągnąć” faktyczne koszty dla pozostałej części taboru (dla autobusów typu innego niż typ C). Prowadzi to, w ocenie Mobilis, do zaburzenia stawki wynikającej z mnożnika względem faktycznych kosztów realizacji zobowiązania przy użyciu konkretnego rodzaju taboru. Każdorazowo – przy takim mechanizmie – zaburzone będą [albo zaniżone albo zawyżone] wartości dla poszczególnych typów taboru. Mechanizm taki może również prowadzić do sztucznej alokacji najwyższej ceny każdego wozokilometra i wozogodziny przy tym rodzaju, przy którym wykonywane będzie najwięcej przewozów. Obecne podejście powoduje, że stawka nie będzie odpowiadać faktycznym kosztom. Przy obecnym podejściu istnieje ryzyko spekulacji, waloryzacji nie będzie bowiem w praktyce podlegać faktyczna stawka (w znaczeniu faktycznego kosztu), co może skutkować istotnym wzrostem kosztów po stronie wykonawcy, bądź po stronie Zamawiającego. W praktyce stawka do waloryzacji nie będzie więc powiązana z faktycznymi kosztami. W konsekwencji Odwołujący wnioskował o zmianę tak, by Zamawiający i w konsekwencji wykonawca, podawali stawki odrębnie dla każdego typu taboru. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowień w zakresie Stawek wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 8 do Projektu Umowy Kolejnym mechanizmem wprowadzonym przez Zamawiającego w Załączniku nr 8 [Stawki wynagrodzenia], w pkt. 2 i kolejnych jest zastosowanie obniżenia ceny wozokilometra w sytuacji wystąpienia wskazanych nieprawidłowości [przy czym sposób ich określenia pozostaje wysoce nieprecyzyjny i pozwala na dowolną i subiektywną ich ocenę przez Zamawiającego]. Odwołujący wskazał, że sama idea (istota) pkt 2 i kolejnych Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, pozostaje dla niego zrozumiała, jednak: (a) wskazane tam nieprawidłowości w znacznej części podlegają odrębnemu reżimowi kar umownych [zatem wykonawca jest de facto „karany” dwa razy za tę samą okoliczność]; (b) przyjęte wartości obniżenia pozostają nieproporcjonalne i nieadekwatne do skali wskazanego i przewidzianego przez Zamawiającego w Projekcie Umowy (włączając określone załączniki do Projektu Umowy) uchybienia. Przykładowo podano sytuację niewłaściwego działania wyświetlacza, która wiąże się z obniżeniem ceny wozokilometra o 25 % (pomnożonej przez liczbę planowanych wozokilometrów dla kursu, na którym zostało stwierdzone uchybienie). Przyjęte w Projekcie Umowy wskaźniki – od 0.25 do 0.75 pozostają nieproporcjonalne do skali zidentyfikowanych uchybień. Jednocześnie w swej istocie wprowadzają one swoistą karę umowną, do tego również za okoliczności w całości niezależne od Wykonawcy. Konieczne jest zatem: (a) wyraźne wskazanie, że jedna okoliczność równa się jednej sankcji [obniżenie ceny wozokilometra lub kara umowna]; (b) urealnienie stopnia obniżonej ceny poprzez podwyższenie wskaźników w ten sposób, aby obniżone stawki kształtowały się na poziomie od 0.85 do 0.97 wartości wozokilometra. Kontynuacją wadliwie opracowanej dokumentacji jest pkt 3 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, który to wprost prowadzi do obniżenia ceny wszystkich wozokilometrów w sytuacji wystąpienia uchybień – nawet jeżeli część kursów była realizowana bez jakichkolwiek uchybień. Mechanizm ten sprowadza się do sytuacji, w której – mimo należytego wykonywania przewozu – wynagrodzenie należne za należycie zrealizowane wozokilometry zostanie obniżone. Zgodnie z pkt 3 Załącznika nr 8 do Projektu Umowy, wystąpienie uchybień w 30% prowadzi od obniżenia ceny wszystkich [100 %] zrealizowanych tego dnia przewozów. Powyższe w jaskrawy sposób obrazuje zaburzenie pozycji kontraktowej, naruszenie swobody umów i próbę nadużycia pozycji kontraktowej przez Zamawiającego. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia Zasad waloryzacji wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy W odniesieniu do Zasad waloryzacji wynagrodzenia przewidzianych w Załączniku nr 9 do Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę przedmiotowych postanowień. Wprawdzie Projekt Umowy teoretycznie przewiduje waloryzację wynagrodzenia, jednak w praktyce, szczegółowe założenia tego mechanizmu osłabiają jego efektywność i sam sens (istotę) waloryzacji. Obecny mechanizm jest ostatecznie nieadekwatny w stosunku do dzisiejszych realiów rynkowych. Najistotniejsze zmiany zaproponowane przez Odwołującego zakładają: (a) wprowadzenie odrębnych wzorów waloryzacyjnych dla każdego rodzaju taboru; każdy tabor o danym napędzie powinien mieć swój odrębny wzór waloryzacyjny, jako że udział energii w kosztach na kilometr dla autobusów elektrycznych jest odmienny od udziału kosztów oleju napędowego w kosztach na kilometr dla autobusów o napędzie konwencjonalnym (spalinowym; diesel) – zaś autobusy o takich właśnie źródłach napędu mogą być realnie brane pod uwagę przez potencjalnych wykonawców rozważających złożenie oferty (obecnie: jeden wzór waloryzacyjny dla wszystkich rodzaju taboru); (b) usunięcie limitu rocznej waloryzacji; usunięty zostanie maksymalny wskaźnik waloryzacji stawki za jeden wozokilometr w danym roku, w celu umożliwienia pokrycia faktycznych kosztów ponoszonych na bieżąco przez wykonawcę przy realizacji zamówienia w ich rzeczywistej wartości (obecnie: limit 12,5% rocznej waloryzacji przy częstotliwości waloryzacji co 6 m-cy); (c) objęcie waloryzacją całej (100%) stawki jednostkowej za wozokilometr (obecnie: tylko 85% stawki); (d) doprecyzowanie wskaźnika inflacji („Wi”) (obecnie, wskaźnik inflacji jest opisany nieprecyzyjnie (błędnie) ponieważ może sugerować, że w przypadku inflacji na poziomie 10% w porównywalnych okresach stawka Wykonawcy nie uległaby podwyższeniu); (e) waloryzację on line; waloryzacja będzie odbywała się ze skutkiem do okresu, w którym nastąpiła zmiana czynników na podstawie których waloryzacja została ustalona poprzez wystawienie faktur rozliczeniowych (korygujących), które to skorygują wynagrodzenie w oparciu o zwaloryzowane stawki (obecnie: waloryzacja z 6miesięcznym opóźnieniem); (f) wskazanie, że w przypadku, gdyby wskaźnik Ww (wskaźnik zmiany wynagrodzeń) osiągnął wartość niższą od „1” przyjmuje się wówczas wartość tego wskaźnika Ww na poziomie „1”; wskaźnik zmiany wynagrodzeń nie może bowiem działać „w dół”, w szczególności nie sposób sobie chociażby wyobrazić dokonywania przez wykonawcę -pracodawcę wypowiedzeń zmieniających pracownikom w zakresie zmiany (obniżenia) ich wynagrodzenia; (obecnie: spadek wskaźnika wynagrodzeń powodujący obniżenie stawki); (g) doprecyzowanie, że do dnia podpisania umowy stawki jednostkowe za wozokilometr będą waloryzowane w okresie po upływie każdego trzymiesięcznego okresu, ze skutkiem w okresie w którym nastąpiła zmiana czynników uwzględnionych w formule waloryzacyjnej przez Zamawiającego nawet przy braku wniosku wykonawcy – po upływie każdego trzymiesięcznego okresu, z zastrzeżeniem, że pierwsza waloryzacja będzie obejmować okres zmiany cen oleju napędowego/energii elektrycznej (w zależności od źródła napędu zaoferowanych przez wykonawcę autobusów), przeciętnych wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw, cen towarów i usług konsumpcyjnych od 01 stycznia 2024 roku do ostatniego dnia miesiąca poprzedzającego rozpoczęcie świadczenie usług [okresem bazowym do pierwszej waloryzacji dla zmiany cen oleju napędowego/energii elektrycznej (w zależności od źródła napędu zaoferowanych przez wykonawcę autobusów) oraz przeciętnych wynagrodzeń w sektorze przedsiębiorstw byłby okres od 01 lipca 2023 roku do 31 grudnia 2023 roku] (obecnie przykładowo, zgodnie z Załącznikiem nr 9 do Projektu Umowy, waloryzacja następować ma co 6 miesięcy, począwszy od upływu pierwszych 6 miesięcy od momentu otwarcia ofert [warto przy tym zwrócić uwagę, że w tym okresie – zwłaszcza w przypadku przedłużającego się postępowania - może jeszcze nie być zawartej umowy pomiędzy Zamawiającym oraz wykonawcą] i będzie dokonywana na wniosek operatora). Istota wskazanego sposobu modyfikacji postanowień Projektu Umowy pozwala na bieżące przywracanie ekwiwalentności świadczeń w oparciu o jasne i klarowne przesłanki, uwzględniające zarazem dotychczasowe elementy mechanizmu opracowanego przez Zamawiającego. Doświadczenia zdarzeń ostatnich lat, tj. w szczególności wystąpienie i utrzymywanie się stanu epidemii w latach 20202023, zbrojna inwazja Federacji Rosyjskiej na terytorium Ukrainy dająca początek pełnowymiarowej wojnie konwencjonalnej tuż za naszą wschodnią granicą, zrewidowały i zredefiniowały pojęcie stabilności i pewności obrotu prawnego. Dezaktualizacji ulegają kolejne sztywne mechanizmy umowne, tj. górne limity zmian wynagrodzenia umownego zastrzegane dotychczas w kontraktach. Klauzule te ustępują obecnie na rzecz rozwiązań elastycznych, które w adekwatny sposób reagują na coraz szybciej zmieniającą się rzeczywistość geopolityczną. Powyższe dotyczy w pierwszej kolejności kontraktów, których realizację zaplanowano co najmniej kilka lat. Zaprojektowany przez Zamawiającego mechanizm waloryzacyjny skrępowany górnym limitem rocznej waloryzacji stanowi najwyraźniej kalkę dotychczasowych schematów umownych, która nie pasuje do dzisiejszej rzeczywistości – tym bardziej realiów niedającej się przewidzieć przyszłości. Propozycja uwzględnia także stanowisko Prezesa UZP wskazujące na potrzebę faktycznego „wyrównywania” świadczeń, zachwianych na skutek wystąpienia nieprzewidywalnych okoliczności. Wprowadzenie zaproponowanej formuły waloryzacyjnej, pozwala również na zachowanie pełnej przejrzystości co do sposobu i zasad waloryzacji Umowy . Zaproponowany mechanizm waloryzacji pozwoli na bezzwłoczne dostosowywanie wskaźników do faktycznej sytuacji rynkowej, w tym ewentualnej sytuacji konieczności wykonywania świadczeń w czasie, gdy mogą wystąpić zagrożenia powstaniem rażącej straty po stronie wykonawcy. Z uwagi na zakres i poziom szczegółowości proponowanych przez Odwołującego zmian, Odwołujący złożył propozycję modyfikacji w formie odrębnego dokumentu – załącznika do odwołania [Załącznik nr 6 do odwołania], który stanowiłby nowy Załącznik nr 9 do Projektu Umowy. Metodyka opracowania Odwołującego 1 jest analogiczna do zastosowanej przez Zamawiającego przy sporządzaniu „Zasad waloryzacji wynagrodzenia” przewidzianych w obecnym Załączniku nr 9 do Projektu Umowy. Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia § 7 [Kary umowne] ust. 2 i 14 Projektu Umowy oraz Zasad naliczania i wielkości kar umownych przewidzianych w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy W odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 2 Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części ww. postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „2. Przed ostateczną decyzją o naliczeniu kary przez Zamawiającego Wykonawca o tym fakcie zostanie powiadomiony pisemnie. Wykonawca ma prawo odwołania się od nałożonej kary w terminie 5 dni roboczych (za dzień roboczy Zamawiający uznaje dni robocze przypadające od poniedziałku do piątku) od otrzymania takiej informacji. Zamawiający rozpatruje odwołanie Wykonawcy w terminie 10 dni roboczych i w tym okresie ma prawo żądania przedstawienia przez Wykonawcę dodatkowych dokumentów, wyjaśnień w zakresie dozwolonym przez obowiązujące prawo.” Przywołane postanowienie przewiduje nadmiernie krótki czas dla wykonawcy na zajęcie merytorycznego stanowiska w odwołaniu od nałożonej przez Zamawiającego kary umownej, tj. 3 dni robocze. Brak jest uzasadnienia tak faktycznego, jak i prawnego dla takiego rozwiązania. Wydłużenie okresu do co najmniej 5 dni roboczych zarazem: (a) umożliwi wykonawcy sformułowanie rzetelnej odpowiedzi na zastrzeżenia Zamawiającego odnośnie do należytego wykonywania umowy i – w przypadku uznania argumentacji wykonawcy – pozwoli wykonawcy na uniknięcie bezpodstawnie bądź niezasadnie naliczonej kary umownej; a ponadto (b) nie wiąże się dla Zamawiającego z nadmiernymi negatywnymi konsekwencjami, w rzeczywistości – co najwyżej – odsunie w czasie moment ostatecznego naliczenia kary umownej i dokonania jej zapłaty przez wykonawcę o – zaledwie – dwa dni robocze. W odniesieniu do postanowienia § 7 [Kary umowne] ust. 14 Projektu Umowy, Odwołujący wnosi o zmianę w części postanowienia poprzez nadanie mu następującej treści: „14 . Łączna wielkość kar umownych z tytułu niewłaściwej realizacji Umowy nie może przekroczyć w danym okresie rozliczeniowym 10% wartości wynagrodzenia podstawowego za 1 pełny okres rozliczeniowy (suma kar z Załącznika numer 7 i pomniejszenia wynagrodzenia z Załącznika numer 8).” Łączna wielkość obecnie przewidywana kar umownych jest nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do wartości wynagrodzenia podstawowego wykonawcy za 1 pełny okres rozliczeniowy. Postanowienie to zaburza równowagę kontraktową Stron. Powyższe bierze pod uwagę, że w § 6 ust. 5 Projektu Umowy zastrzeżono prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego do wysokości faktycznie poniesionej szkody na ogólnych zasadach określonych przepisami Kodeksu Cywilnego. W odniesieniu do zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidzianych w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy, Odwołujący wnosił o zmianę w części tychże zasad w sposób zaproponowany w zestawieniu tabelarycznym. Obecna treść Wnioskowana treść W przypadku niewykonania lub nienależytego W przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania postanowień Umowy przez wykonania postanowień Umowy przez Wykonawcę, Wykonawcę, Zamawiający ma prawo jeżeli nienależyte wykonanie bądź niewykonanie było naliczenia kar umownych. następstwem okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność (por. § 7 ust. 4 Umowy), Zamawiający ma prawo naliczenia kar umownych. Kary te wynoszą: Kary te wynoszą: 2. 5 000 zł za niewywiązywanie się z . obowiązków określonych w umowie: 2.2. 2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień 2.2. § 5 ust. 3 pkt. 3.5 – za każdy dzień kalendarzowy kalendarzowy opóźnienia od dodatkowego nieuzasadnionego opóźnienia od dodatkowego terminu wyznaczonego przez Zamawiającego terminu wyznaczonego przez Zamawiającego w w okazaniu autobusów spełniających okazaniu autobusów spełniających wymagania wymagania techniczne bez względu na liczbę techniczne bez względu na liczbę usterek i liczbę usterek i liczbę autobusów niespełniających autobusów niespełniających wymagań; wymagań; Uzasadnienie Doprecyzowanie postanowienie, które wprost koresponduje z § 7 ust. 4 Umowy i usuwa ewentualne wątpliwości interpretacyjne – w tym w związku z relacjami regulacji ogólnej i szczególnej. Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. Ujednolicenie w zakresie kwalifikacji rodzaju uchybienia – w odniesieniu do kwalifikacji „opóźnienia” użytej w pkt. 2.6. („nieuzasadnione opóźnienie”). Ujednolicenie pojęć służy doprecyzowaniu, że również w tym – analogicznym gatunkowo przypadku – uchybienie w postaci „opóźnienia” odnosi się do „nieuzasadnionego” opóźnienia (por. pkt. 2.6.) Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. 2.6. 2.6. Załącznik numer 6 – za odmowę bądź nieuzasadnione opóźnienie we wprowadzeniu zmian w rozkładzie jazdy przekazanym przez Zamawiającego za każdy dzień opóźnienia; 2.7. 2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź 2.7. Załącznik numer 10 – za odmowę bądź Ujednolicenie w zakresie opóźnienie ponad 10 dni kalendarzowych od nieuzasadnione opóźnienie ponad 10 dni kwalifikacji rodzaju uchybienia – w wyznaczonego terminu dostarczenia kalendarzowych od wyznaczonego terminu odniesieniu do kwalifikacji poprawnego zapisu z monitoringu (również w dostarczenia poprawnego zapisu z monitoringu „opóźnienia” użytej w pkt. 2.6. sytuacji niewłaściwego („nieuzasadnione opóźnienie”). (również w sytuacji niewłaściwego ustawienia kamer) Ujednolicenie pojęć służy na żądanie doprecyzowaniu, że również w tym – ustawienia kamer) Zamawiającego za każdy dzień analogicznym gatunkowo przypadku – uchybienie w postaci „opóźnienia” odnosi na żądanie opóźnienia; się do „nieuzasadnionego” opóźnienia (por. pkt. 2.6.) Zmiana zakłada uzupełnienie o kwantyfikator, tj. „mnożnik” w oparciu o który kara umowna we wskazanej kwocie (5 000 zł) może zostać naliczona, tj. „za każdy dzień Zamawiającego; opóźnienia”. Doprecyzowanie eliminuje potencjalne wątpliwości interpretacyjne niedopuszczalne w przypadku obowiązku zastrzegania kary umownej w „określonej sumie” (por. art. 483 § 1 k.c. in fine), zarazem koresponduje z analogicznymi uregulowaniami w obrębię Załącznika nr 7. 3. 3. 2 000 zł za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w umowie: Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. 3.2. 3.2. § 3 ust. 3 – za 3.2. § 3 ust. 3 – za każdy Zmiana zakłada dookreślenie kwantyfikatora, tj. „mnożnika” w oparciu o który kara każdy przypadek przypadek braku podstawienia 1 umowna we wskazanej kwocie (2 000 zł) może zostać naliczona, tj. „kara w braku podstawienia autobusu w ramach przewozów odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”. 1 autobusu w specjalnych pomimo Doprecyzowanie eliminuje potencjalne wątpliwości interpretacyjne ramach przewozów wcześniejszych uzgodnień z niedopuszczalne w przypadku obowiązku zastrzegania kary umownej w specjalnych pomimo Wykonawcą - kara w „określonej sumie” (por. art. 483 § 1 k.c. in fine), zarazem koresponduje z wcześniejszych odniesieniu do jednego analogicznymi uregulowaniami w obrębię Załącznika nr 7. uzgodnień z autobusu zostanie naliczona 1 Wykonawcą; raz w ciągu dnia; Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. 4. 4. 1 000 zł za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w umowie: 4.5. 4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 - za 4.5 § 3 ust. 6 pkt. 6.13 i pkt. 6.15-za każdy dzień Zestawienie ze sobą pkt. każdy dzień kalendarzowy, kalendarzowy, w którym autobus jeździł z w którym autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi: z 4.5. oraz 4.6. ujawnia niedopuszczalną kumulację niedziałającymi powodu niesprawnej instalacji, o której mowa w kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek kasownikami Załączniku numer 13 albo z powodu braku zgłoszenia niewykonania lub nienależytego wykonania elektronicznymi z powodu awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia zobowiązana przez wykonawcę. niesprawnej instalacji, o awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i której mowa w Załączniku do Zamawiającego po wymaganym terminie; Należy uznać, że zastrzeżenie kary umownej w obu numer 13; przypadkach sankcjonuje ten sam sposób naruszenia zobowiązania przez wykonawcę, tj. poprzez brak zapewnienia autobusu jeżdżącego z działającymi kasownikami elektronicznymi. Kwestia tego jaka była przyczyna powyższego, tj. czy kasownik elektroniczny w autobusie nie działał w konsekwencji niesprawnej instalacji, o której mowa w Załączniku numer 13 czy też wskutek braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie – stanowi kwestię wtórną. Nie jest dopuszczalne kumulowanie kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania z karą umowną za niewykonanie tego samego zobowiązania (wyrok SN z dnia 28 stycznia 2011 r., I CSK 315/10, OSNC-ZD 2011, nr D, poz. 85). Kara umowna może być naliczana tylko jeden raz za jeden przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana polegającego na tym samym: autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi. 4.6 4.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.15 – za każdy dzień kalendarzowy, w którym autobus jeździł z niesprawnymi kasownikami elektronicznymi z powodu braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie; 4.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.15 – za każdy dzień Konsekwencja zmiany w pkt. 4.5. kalendarzowy, w którym autobus jeździł z niesprawnymi kasownikami elektronicznymi z powodu braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie; 4.10. 4.10 Załącznik numer 4.10 Załącznik numer 2 pkt. 1.11.3 - za 2 pkt. 1.11.3 - za każdy każdy kurs, na którym stwierdzono kurs, na którym uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu w tym uruchomienia autobusu testowego bez zgody Zamawiającego (§ stwierdzono 2 ust. 12) lub wymiany autobusu uchybienie w podstawowego bez poinformowania odniesieniu do jednego autobusu w Zamawiającego (§ 2 ust. 13) - kara w odniesieniu do jednego autobusu tym uruchomienia zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia autobusu testowego zgody Zmiana zakłada dookreślenie kwantyfikatora, tj. „mnożnika” w oparciu o który kara umowna we wskazanej kwocie (2 000 zł) może zostać naliczona, tj. „kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia”. Doprecyzowanie eliminuje potencjalne wątpliwości interpretacyjne niedopuszczalne w przypadku obowiązku zastrzegania kary umownej w „określonej sumie” (por. art. 483 § 1 k.c. in fine), zarazem koresponduje z analogicznymi uregulowaniami w obrębię Załącznika nr 7. bez Zamawiającego (§ 2 ust. 12) lub wymiany autobusu podstawowego bez poinformowania Zamawiającego (§ 2 ust. 13) 4.11. 4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. -za każdy kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu; 4.11 Załącznik numer 2 pkt. 1.4. -za każdy Uzasadnienie jw. kurs, na którym stwierdzono uchybienie w odniesieniu do jednego autobusu -kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia; 4.12. 4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 -za każdy 4.12 Załącznik numer 2 pkt. 1.5 -za każdy Uzasadnienie jw. kurs, na którym stwierdzono uchybienie kurs, na którym stwierdzono uchybienie w w odniesieniu do jednego autobusu; odniesieniu do jednego autobusu -kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia; 5. 5. 500 zł za niewywiązywanie się z Nie dotyczy – przywołanie porządkowe. obowiązków określonych w: 5.6 5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub 5.6 § 3 ust. 6 pkt. 6.18 – za brak lub Ujednolicenie w zakresie rodzaju uchybienia, przekroczenie terminu odpowiedzi na nieuzasadnione opóźnienie odpowiedzi na którego istota zawiera się w pojęciu „opóźnienie”. każdą skargę lub reklamację; każdą skargę lub reklamację; Nieuzasadnione jest użycie w tym miejscu określenia „przekroczenie terminu” jeżeli w istocie stanowi synonim pojęcia znanego w języku prawniczym jako „opóźnienie”. 5.12 5.12 Załącznik numer 10 – za opóźnienie 5.12 Załącznik numer 10 – za W stosunku do kwalifikacji „opóźnienia” użytej w od 1 do 9 dni kalendarzowych od nieuzasadnione opóźnienie od 1 do 9 dni pkt. 2.6. („nieuzasadnione opóźnienie”) wyznaczonego terminu dostarczenia kalendarzowych od wyznaczonego terminu ujednolicenie pojęć powinno obejmować także poprawnego zapisu z monitoringu dostarczenia poprawnego zapisu z doprecyzowanie, że również w tym – (również w sytuacji niewłaściwego monitoringu (również w sytuacji analogicznym gatunkowo przypadku – pojęcie ustawienia kamer) na żądanie niewłaściwego ustawienia kamer) na „przekroczenie terminu” powinno zostać Zamawiającego – za każdy dzień żądanie Zamawiającego – za każdy dzień doprecyzowane jako „nieuzasadnione” (por. pkt. opóźnienia; opóźnienia; 2.6.) Zaproponowane przez Odwołującego zmiany wynikają z dwóch zasadniczych motywacji – w odniesieniu do poszczególnych postanowień: (a) doprecyzowanie pojęć w celu zapobieżenia ewentualnym wątpliwościom interpretacyjnym / wykładni – w tym w związku z relacjami regulacji ogólnych i szczególnych; w tym poprzez ujednolicenie pojęć; (b) wyeliminowanie (przez redukcję) postanowień przewidujących niedopuszczalną kumulację kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana przez wykonawcę. Obecna regulacja zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidziana w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy jest nieprecyzyjna, co prowadzi do wątpliwości interpretacyjnych / wykładni. Brak precyzji polega m.in. na: (a) niejednolitości pojęć, tj. nieumotywowane posługiwanie się pojęciami raz to „nieuzasadnionego opóźnienia” (pkt. 2.6.), raz to „opóźnienia” (pkt. 2.7.) w sytuacji, gdzie mamy do czynienia z analogicznymi przypadkami uchybień zobowiązań umownych; (b) braku użycia kwantyfikatora (tj. „mnożnika”) w oparciu, o który kara umowna we wskazanej kwocie może zostać naliczona, tj. „za każdy dzień opóźnienia” (pkt. 2.7.) bądź braku dostatecznego dookreślenia kwantyfikatora, tj. „kara w odniesieniu do jednego autobusu zostanie naliczona 1 raz w ciągu dnia” (pkt. 3.2.) Tymczasem art. 483 § 1 KC wymaga, aby kara umowna była zastrzeżona w „określonej sumie pieniężnej”. Przepis ten ma charakter imperatywny, przy czym w jego ramach, jak i w ramach dyspozytywnej normy art. 484 § 1 KC ustawodawca pozostawia stronom znaczny zakres swobody kształtowania poszczególnych elementów kary. Określoność sumy kary umownej pozostaje jednak wymogiem konstrukcyjnym takiego postanowienia. Zgodnie z jednolitym poglądem orzecznictwa z art. 483 § 1 KC wynika, że wysokość kary umownej musi być „określona” w treści umowy. Dodatkowo kara ta powinna być w chwili zastrzegania wyrażona kwotowo. Nie rodzi to jednak konieczności podania konkretnej sumy pieniężnej stanowiącej karę umowną. Strony mogą więc określić wysokość kary pośrednio, poprzez wskazanie podstaw (kryteriów) jej określenia; karę oznaczyć można więc poprzez podanie konkretnej kwoty, ale również w jakimś ułamku lub procencie w odniesieniu do wartości świadczenia głównego. Momentem właściwym do oceny, czy suma pieniężna została należycie określona, jest chwila zastrzegania kary (zawierania umowy). Kara umowna skonstruowana w taki sposób, że nie daje się „określić”, jak nakazuje art. 483 § 1 KC, ale również ab initio nie chroni interesu wierzyciela w zakresie przewyższającym wartość zabezpieczanego świadczenia, co nie sposób uznać za dopuszczalne. Po drugie, obecna regulacja zasad naliczania i wielkość kar umownych przewidziana w Załączniku nr 7 do Projektu Umowy częściowo umożliwia niedopuszczalną kumulację kary umownej zastrzeżonej za ten sam przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana przez wykonawcę. Powyższe dotyczy pkt. 4.5 oraz pkt. 4.6., które sankcjonuje ten sam sposób naruszenia zobowiązania przez wykonawcę polegający na braku zapewnienia autobusu jeżdżącego z działającymi kasownikami elektronicznymi. Przywołane postanowienia różnią się jedynie – wtórnymi – szczegółowymi przyczynami przypadku naruszenia zobowiązania, tj.: (a) przypadek nr 1, gdy kasowniki elektroniczne nie działają w konsekwencji niesprawnej instalacji, o której mowa w Załączniku numer 13; (b) przypadek nr 1, gdy kasowniki elektroniczne nie działają wskutek braku zgłoszenia awarii kasowników elektronicznych lub zgłoszenia awarii do serwisu operatora systemu URBANCARD i do Zamawiającego po wymaganym terminie. Tymczasem zgodnie z zasadą ogólną kara umowna może być naliczana tylko jeden raz za jeden przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązana polegającego na tym samym: autobus jeździł z niedziałającymi kasownikami elektronicznymi (por. w szczególności wyrok SN z dnia 28 stycznia 2011 r., I CSK 315/10, OSNC-ZD 2011, nr D, poz. 85).) W ocenie Mobilis aktualna regulacja całościowa kar umownych pozostaje częściowo wadliwa, czego konsekwencje stanowią: (a) wprowadzenie wygórowanych wysokości kar umownych (łączna kara umowna); (b) brak możliwości określenia na podstawie udostępnionego projektu wysokości kary umownej; (c) pośrednio także: brak wskazania jasnego i zamkniętego katalogu zobowiązań, których ewentualne naruszenie miałoby wiązać się z możliwością naliczenia kary umownej; jak i (d) możliwość wystąpienia niedopuszczalnej kumulacji kary umownej co jest niezgodne z regulacją ustawową instytucji kary umownej. W ocenie Odwołującego Zamawiający: (a) przekroczył granicę dopuszczalnej swobody umów przewidzianej w art. 353(1) KC; w tym założenia ustawowe instytucji kary umownej z art. 483 KC; (b) nadużył przysługującego mu prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy; (c) naruszył art. 433 pkt. 2 Pzp zakazujący przewidywania w postanowieniach umów w sprawie zamówienia publicznego (m.in.) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. ZARZUTY DOTYCZĄCE TREŚCI SWZ Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w Dziale VIII [WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU] pkt. 4 lit. a) SWZ W Dziale VIII pkt. 4 lit. a) SWZ Zamawiający postawił warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowego o następującej treści: „4. Zamawiający stwierdzi, iż Wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu: a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej j'edno (1) zamówienia polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów dla zadania 4 250 000 wozokilometrów UWAGA: W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż 1 Zadanie, musi wykazać łączną wielkość pracy przewozowej odpowiednią dla liczby zadań na które składa ofertę.” Literalne brzmienie postanowienia wskazuje, iż aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca może się posłużyć wyłącznie wykonanym (zrealizowanym) zamówieniem [zakończoną umową], a nie – także – zamówieniem wykonywanym przez wykonawcę (według stanu na dzień składania ofert w postępowaniu). Powołując się na art. 112 ust. 1 Pzp zauważyć należy, że ustawodawca wprost nakreślił, że zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu winien uczynić to w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Wskazany w tym przepisie „minimalny poziom zdolności” odczytywać należy w kontekście proporcjonalności warunku. Przy czym proporcjonalność ta nie oznacza relacji 1:1 w kontekście wartości zamówienia, lecz określenie takiego poziomu wymogu, który, pozostając w odpowiedniej proporcji do przedmiotu zamówienia, wyznacza jednocześnie poziom, którego spełnienie gwarantuje zamawiającemu, że zamówienie zostanie zrealizowane przez podmiot zdolny do podjęcia się tego zadania. Fundamentalnym obowiązkiem każdego zamawiającego na etapie formułowania treści warunków udziału jest zatem ustalenie takiego ich poziomu, który zapewni prawidłowość wydatkowania środków publicznych. Wymóg ten generuje oczywisty wniosek, iż każdy warunek udziału stanowi pewne ograniczenie konkurencji. Ograniczenie to korzysta z ochrony prawnej, jednak jedynie tak długo, jak nie prowadzi do nieuzasadnionego i nadmiernego wpływu na konkurencyjność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem drugim obowiązkiem zamawiającego jest troska o zapewnienie potencjalnym wykonawcom dostępu do zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą być nadmierne i nie mogą prowadzić do niezasadnego ograniczania konkurencji w przetargu. Zamawiający, decydując się na jakiekolwiek uszczegółowienie warunku udziału w postępowaniu, doprowadza do ograniczenia kręgu wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę, iż wskazany warunek udziału, (poza tym, iż jest niezgodny z Rozporządzeniem dokumentowym), pozostaje niespójnym z innym postanowieniem dokumentacji przetargowej, a mianowicie z Działem IX pkt 6 lit. j) SWZ dot. wykazu podmiotowych środków dowodowych. W treści przywołanego postanowienia SWZ, Zamawiający wskazał bowiem, że wymaga od wykonawcy złożenia konkretnych dowodów potwierdzających spełnienie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia, w tym „Wykazu usług (wzór stanowi Załącznik nr 4 do SWZ) wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.”. Przywołane postanowienie stanowi (prawidłowe) wdrożenie do dokumentacji postępowania regulacji z Rozporządzenia dokumentowego. Z treści więc postanowienia Działu IX pkt 6 lit. j) SWZ jednoznacznie wynika, iż w ramach wypełniania podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług wykonawca może posłużyć się także zamówieniem (umową), które jest wykonywane (tj. nie zostało zakończone na dzień składania ofert). Tymczasem treść warunku udziału – określona w Dziale VIII pkt. 4 lit. a) SWZ - wskazuje, iż wykonawcy nie mogą posłużyć się, w celu spełnienia analizowanego warunku udziału, zadaniem które choć swoim zakresem odpowiada wszystkim wytycznym Zamawiającego, to jednak nie zostało ukończonego (wykonane) na moment składania ofert w tym postępowaniu. Aktualne brzmienie warunku udziału (stosownie do Działu VIII pkt. 4 lit. a) SWZ) nie tylko więc pozostaje wewnętrznie sprzeczne z innymi postanowieniami SWZ, ale również znacząco odbiega od dyspozycji § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia dokumentowego, zgodnie z którym w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowania zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać podmiotowego środka dowodowego w postaci „wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy;”. Nie sposób nie dostrzec, iż przywołany przepis Rozporządzenia dokumentowego pozostaje zbieżny (i słusznie) z przywołanym już wyżej postanowieniem Działu IX pkt 6 lit. j) SWZ, które odnosi się do wykazu usług wypełnianego w tym postępowaniu. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału pozostaje niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi, a mianowicie z Rozporządzeniem dokumentowym, albowiem uniemożliwia wykonawcom przedstawienie (posłużenie się) zamówień, które są – nadal -realizowane na dzień składania ofert. Ograniczenie w takiej postaci skutkuje nieuprawnionym ograniczaniem konkurencyjności, a to z kolei świadczy o naruszeniu przepisów Pzp w zakresie proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu względem przedmiotu zamówienia. Odwołujący wnosił o zmianę brzmienia kwestionowanego warunku udziału poprzez dostosowanie jego treści do brzmienia § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia dokumentowego, tj. poprzez umożliwienie wykonawcom wykazania się zamówieniami, które są wykonywane (tj. na dzień składania ofert w postępowaniu nie zostały zakończone). Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w Dziale IX [WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH] pkt. 10 SWZ W Dziale IX [WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH] pkt. 10 SWZ, Zamawiający wskazał, iż wymaga od wykonawcy złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie osób, których miejsce zamieszkania znajduje się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej:: „10. Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba której dokument dotyczy, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2023 r., poz. 1824).” Przywołane postanowienie Działu IX pkt 10 SWZ (w jego obecnym brzmieniu) jest wadliwe i niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Postanowienie SWZ pozostaje niezgodne z § 4 Rozporządzenia dokumentowego, ponieważ błędnie sugeruje, że dotyczy ono także osób mających miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej będących członkami zarządu, rady nadzorczej lub prokurentami wykonawcy nawet wówczas, gdy taki wykonawca ma siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Treść § 4 Rozporządzenia dokumentowego dotyczy wyłącznie wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, i nie dotyczy tym samym wykonawców z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nawet wówczas gdy członkowie zarządu, rady nadzorczej lub prokurenci takiego wykonawcy (tj. wykonawcy z siedzibą w Polsce) mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Wynika to wprost z § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, gdzie nie sposób znaleźć sformułowania użytego przez Zamawiającego odnoszącego się do osób zamieszkujących poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazany paragraf jednoznacznie rozstrzyga, że badaniu podlega wykonawca, który ma siedzibę poza granicami RP, nie zaś osoba wchodząca w skład jego (tzn. wykonawcy) struktur zarządczych lub nadzorczych mieszkająca poza granicami RP [w powyższym kontekście należy także zauważyć, że § 4 ust. 3 Rozporządzenia dokumentowego - poprzez użyte w nim sformułowanie: „(…) nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1 (…)” - wyraźnie odsyła do § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, co także potwierdza, że § 4 ust. 3 stanowi jedynie uszczegółowienie regulacji zawartej w § 4 ust. 1 Rozporządzenia dokumentowego, który to przepis (jak cały paragraf 4) dotyczy wyłącznie wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej]. Nieuprawionym jest zatem rozciąganie obowiązku złożenia dokumentów podmiotowych bezpośrednio na członków organów zarządzających lub nadzorczych. Kwestionowane przez Odwołującego 1 postanowienie SWZ wypacza nie tylko literalną treść przepisów Rozporządzenia dokumentowego, ale również rażąco odbiega od celowościowej wykładni przepisów Rozporządzenia dokumentowego, w ślad za którą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega Wykonawca. Najprawdopodobniej Zamawiający wadliwie zinterpretował przeprowadzoną w ostatnim czasie nowelizację § 4 Rozporządzenia dokumentowego i niesłusznie przyjął, że treść tego przepisu znajduje zastosowane także do zamieszkałych poza granicami RP członków organów wykonawców mających siedzibę na terytorium RP, jak również pomija, że badaniu podmiotowemu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega ściśle Wykonawca. Sformułowany przez Zamawiającego wymóg generuje również dodatkowe (nadmierne i nieuzasadnione) obciążenie dla wykonawców chcących ubiegać się o zamówienie, albowiem generuje obowiązek pozyskania dokumentów, które z punktu widzenia prowadzonego na terenie RP postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie mają znaczenia przy ocenie podmiotowej zdolności Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia (a także jego rzetelności). Uzasadnienie w zakresie zaskarżenia postanowienia w ziale XIV [SPOSÓB ORAZ TERMIN SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT] pkt. 1 SWZ Zgodnie z Działem XIV pkt 1 SWZ termin składania ofert w postępowaniu przypada na dzień 31 stycznia 2024 roku. W tym kontekście znamiennym jest przy tym wyznaczenie przez Zamawiającego bardzo długiego (zarazem maksymalnego w rozumieniu art. 220 ust. 1 pkt 2 Pzp) terminu związania ofert określonego w Dziale XII pkt 1 SWZ [„Wykonawca jest związany ofertą od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 29.05.2024 r.”]. Zgodnie z art. 138 ust. 1 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zasadą jest, aby Zamawiający wyznaczając termin składania ofert uwzględnił złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Zbyt krótki termin składania ofert może stanowić o naruszeniu podstawowej zasady proporcjonalności. W doktrynie wskazuje, się również, iż: „[i]m bardziej skomplikowane w realizacji jest zamówienie, czyli przedsięwzięcia, które zamawiający zamierza zlecić do wykonania, tym dłuższy jest czas potrzebny na przygotowanie się przez wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu. Wykonawca powinien mieć czas na dokładne zapoznanie się ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego, sprawdzenia, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu, przygotowanie do złożenia wymaganych dokumentów, ale też czas na nawiązanie relacji z potencjalnymi konsorcjantami, podwykonawcami czy dostawcami. Nierealne jest bowiem oczekiwanie, że w każdym przypadku wykonawca będzie mógł bez odpowiedniego przygotowania złożyć ofertę.” Mając na względzie aktualny termin składania ofert, który przypada na 31 stycznia 2024 r., wykonawcy mają 34 dni (wliczając w to dzień ogłoszenia zamówienia, tj. 29 grudnia 2023 r.), na zapoznanie się z całą dokumentacją przetargową. Termin ten pozostaje nie tylko więc krótki, ale przede wszystkim – termin ten nie odpowiada (zerojedynkowo) wymogom postawionym przez ustawodawcę w art. 138 ust. 1 Pzp. Choć przepis art. 138 ust. 1 Pzp mówi, iż termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (przekazanie nastąpiło w dniu 28 grudnia 2023 r.), to wobec obliczenia terminu składania ofert stosuje się art. 111 § 2 KC. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Zatem przy obliczaniu terminu składania ofert nie uwzględnia się dnia, w którym ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane do publikacji Urzędowi Publikacji UE. W związku z powyższym, ustalony przez Zamawiającego termin składania ofert jest niezgodny z art. 138 ust. 1 Pzp, albowiem jest krótszy niż 35 dni. Postępowanie wszczęte zostało 29 grudnia 2023 r., czyli w okresie noworocznym i jednocześnie urlopowym (w styczniu w wielu województwach trwają ferie zimowe; wolne ustawowo były również 1 stycznia oraz 6 stycznia). Wykonawca musi w tym terminie skalkulować swoją ofertę – w sposób rzetelny, niebudzący wątpliwości. Aby natomiast móc prawidłowo skalkulować ofertę – decydując jednocześnie czy zamierza ją złożyć na jedno lub na większą liczbę zadań, a jeżeli tak na jakie konkretnie zadania (każde bowiem z 4 zadań ma swoją specyfikę rzutującą na kalkulacje oferty) wykonawca sam musi najpierw uzyskać oferty od: (a) dostawców autobusów, gdzie wszyscy wiodący producenci są dużymi, międzynarodowymi korporacjami i przy tej wartości kontraktu i/lub kontraktów [uwzględniając podział zamówienia na 4 części (Zadania)] przygotowanie oferty może zająć ponad miesiąc i to licząc dopiero od momentu kiedy zostaną wyjaśnione wszelkie wątpliwości techniczne związane z autobusami wymaganymi przez Zamawiającego do realizacji zamówienia (co zaś w praktyce wiąże się z oczekiwaniem producentów autobusów na udzielenie w tym zakresie przez Zamawiającego odpowiedzi na techniczne pytania dot. SWZ), (b) instytucji bankowych i finansowych – gdzie przy tej wartości inwestycji, będzie to wniosek rozpatrywany na najwyższym poziomie organizacji, co może zająć nawet kilka miesięcy od dnia otrzymania ofert od producentów autobusów; (c) dostawców paliw i energii elektrycznej oraz dostawców rozwiązań technologicznych umożliwiających zasilanie pojazdów. Powyższe oferty powinny podlegać negocjacjom w celu uzyskania optymalnej ceny i warunków zakupu. Negocjacje takie prowadzi się z reguły z kilkoma partnerami i związku z tym wymaga to dodatkowego czasu. Z uwagi na konieczność dokładnego rozpoznania przedmiotu zamówienia i umożliwienia wykonawcom przygotowania rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty, koniecznym jest przedłużenie terminu składania ofert. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty odwołania, w pozostałym zakresie wnosząc o ich oddalenie. Zarzut nr 1 – Termin wykonania zamówienia – Dział VI SWZ. Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. W odpowiedzi na zapytania Oferentów Wykonawca doprecyzował ten termin (Odpowiedzi na pytania z 3 i 4 stycznia, odpowiedź na Pytanie nr 2). Termin realizacji zamówienia określony w SWZ należy czytać łącznie z zapisami projektu umowy: Zgodnie z zapisami § 5 ust 1 i 2 Projektu umowy i Zapisami Działu VI SWZ Wykonawca zobowiązuje się do rozpoczęcia realizacji przewozów na liniach objętych zamówieniem do 11 miesięcy od dnia zawarcia umowy ale nie wcześniej niż od 1 stycznia 2025 roku, przez okres 72 miesięcy lub do wyczerpania wartości Umowy określonej w § 4 ust. 1. Zarzut nr 2 – Warunki udziału w postępowaniu – Dział VIII pkt 4 lit a) SWZ. Zamawiający uwzględnił zarzut w kwestii usług również wykonywanych. Jak wynika z postanowień dokumentacji Dział IX pkt 6 lit. j) SWZ, Zamawiający wymaga złożenia „Wykazu usług (wzór stanowi Załącznik nr 4 do SWZ) wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” Intencją Zamawiającego był warunek wykazania usług wykonanych i wykonywanych, zgodnie z regulacją Rozporządzenia dokumentowego, na co wskazuje zapis w dziale dotyczącym podmiotowych środków dowodowych. Zapis warunku udziału w postępowaniu wymaga modyfikacji. Zamawiający zobowiązuje się do zmiany wskazanej przez Odwołującego, w zakresie doprecyzowania warunku udziału w postępowaniu określonego w Dziale VIII pkt 4 lit. a). Prawidłowe brzmienie warunku udziału: „w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeśli wykaże on, że: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedno (1) zamówienia polegające na świadczeniu przez co najmniej 12 kolejnych miesięcy (w ramach jednego kontraktu) usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych (w rozumieniu art. 4 pkt. 7 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym - Dz. U. z 2022 r. poz. 2201 z późniejszymi zmianami) o łącznej wielkości pracy przewozowej nie mniejszej niż: dla Zadania 1 500 000 wozokilometrów dla Zadania 2 500 000 wozokilometrów dla Zadania 3 500 000 wozokilometrów dla zadania 4 250 000 wozokilometrów UWAGA: W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż 1 Zadanie, musi wykazać łączną wielkość pracy przewozowej odpowiednią dla liczby zadań na które składa ofertę.” Zarzut nr 3 – Wykaz podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający podtrzymuje treść zapisu Działu IX pkt 10 SWZ: „Jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub miejsce zamieszkania ma osoba której dokument dotyczy, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej składa dokumenty zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2023r., poz. 1824).” Zamawiający powyższym zapisem, nie narzuca na Wykonawcę mającego siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obowiązku złożenia w zakresie osób, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt 2 Pzp, które mają miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej informacji z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo w przypadku braku takiego rejestru, innego równoważnego dokumentu. Intencją Zamawiającego, zgodnie z przywołanym Rozporządzeniem, jest wymaganie środków dowodowych z krajów innych niż Rzeczpospolita Polska odnoszących się do osób, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt 2 Pzp, wyłącznie w przypadku Wykonawców mających siedzibę i miejsce zamieszkania poza granicami Polski. W żadnym z zapisów SWZ Zamawiający nie wymagał innych dokumentów, niż te, które wymagane są zgodnie z Rozporządzeniem. Gdyby Odwołujący 1 w tej kwestii skierował pytanie do Zamawiającego, otrzymałby odpowiedź potwierdzającą właściwą interpretację przepisów przez Zamawiającego. Nie można zgodzić się, z zarzutem błędnego interpretowania zapisów rozporządzenia przez Zamawiającego, gdyż na obecnym etapie Zamawiający nie badał dokumentów. Treść zapisu Działu IX pkt 10 SWZ odnosi się do Rozporządzenia. Nawet w sytuacji błędnego brzmienia zapisu w SWZ, Zamawiający nie miałby uprawnienia do wezwania Wykonawcy do złożenia innych dokumentów, niż te, które nakazuje Rozporządzenie. Zarzut nr 4 – dotyczy terminu Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. Zgodnie z art. 138 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert o 5 dni krótszy niż określony w ust. 1, jeżeli składanie ofert odbywa się w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w sposób określony w art. 63 ust 1. Zapis Działu XIII pkt 2 SWZ jednoznacznie określa: „Ofertę sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym i składa się wyłącznie za pośrednictwem platformy zakupowej . Zamawiający przekazał ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 28 grudnia 2023 roku, wyznaczając termin składania ofert na 31 stycznia 2024, czyli 34 dni. Pełna dokumentacja została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego i Platformie zakupowej Smart 29.12.2023r. o godzinie 9:56. Ponadto Zamawiający informuje, że 17.01.2023r. opublikowane zostało również wstępne ogłoszenie informacyjne, które zgodnie z art. 138 ust 2 pkt 1) uprawnia do wyznaczenia terminu krótszego niż 35 dni. Z tego przyzwolenia Zamawiający nie skorzystał, mając na uwadze, że termin 15 dni nie byłby dla Wykonawców wystarczającym na zapoznanie się z pełną dokumentacją i rzetelne przygotowanie ofert. Zamawiający podkreślił, że postępowanie jest ponownie wszczętym postępowaniem, na ten sam przedmiot zamówienia (znak postępowania wcześniejszego ZP/PN/44/2023/WTR, unieważnione w październiku 2023 roku). Znaczna część dokumentacji aktualnego postępowania nie uległa zmianie w stosunku do dokumentacji poprzedniego postępowania unieważnionego z powodu braków środków na zwiększenie wartości zamówienia unieważnionego z powodu braków środków na zwiększenie wartości zamówienia. Zarzut nr 5 – Tabor Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. W przypadku zmian w przepisach prawa dotyczących wymogów w zakresie taboru Wykonawca w celu świadczenia usług przewozowych niezależnie od zawartej umowy z Zamawiającym zobowiązany byłby do poniesienia kosztów z tym związanych. Nieuzasadnione jest powoływanie się na nieproporcjonalność lub przerzucenie ryzyk z Zamawiającego na Wykonawcę. W ocenie Odwołującego proporcjonalne i adekwatne jest przyjęcie (zgodnie z proponowanymi zapisami), iż w razie ewentualnych zmian w prawie Zamawiający zrekompensuje Wykonawcy koszty związane z obligatoryjnym dostosowaniem taboru („prace dostosowawcze”). Takie zapisy i intencja Odwołującego zmierza do prostej konkluzji, iż po zakończeniu umowy Wykonawca zostanie wzbogacony o te „prace dostosowawcze”, które i tak musiałby dokonać w sytuacji, gdyby nie był związany z umową z Zamawiającym. Zarzut nr 6 - Termin wykonania zamówienia - § 5 ust. 1 i 2 Projektu Umowy Zamawiający nie przychylił się do wniosku Wykonawcy. Przed rozpoczęciem postępowania przetargowego Zamawiający dokonuje szacunku wielkości niezbędnych środków finansowych na realizację zadania i zabezpiecza te środki w budżecie i Wieloletniej Prognozie Finansowej. Zabezpieczenie odpowiedniej wielkości środków na dotację dla Zamawiającego z tytułu współfinansowania realizacji umowy dokonują także Gminy, na terenie których będą kursować linie objęte umową. W przypadku, gdy ulegną wyczerpaniu środki finansowe przeznaczone na realizację umowy przed terminem jej zakończenia Zamawiający przewidział możliwość skorzystania z zamówień z wolnej ręki, o których mowa w art. 241 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Są to standardowe zapisy, które Zamawiający zawsze przewiduje w swoich postępowaniach. Zarzut nr 7 – Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy - § 6 ust. 5.4. Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy. Zarzut nr 8 – Umowne prawo odstąpienia i rozwiązania umowy - § 6 ust. 5.6. Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Zmiany przepisów prawa mogą dotyczyć działań leżących po stronie Zamawiającego lub mieć na nie wpływ. Taki argument zdaniem Zamawiającego narusza równowagę stron na niekorzyść Zamawiającego. Zarzut nr 9 - Kary umowne - § 7 ust. 2. Zamawiający częściowo przychyla się do wniosku Wykonawcy wydłużając termin z 3 do 5 dni roboczych ale pozostawia w dotychczasowym brzmieniu ostatnie zdanie, gdyż kary procentowe, o których mowa w Załączniku 7 odnoszą się do procedury wyjaśnień opisanych w Załączniku nr 4. Zarzut nr 10 - Kary umowne - § 7 ust. 14. Zamawiający częściowo przychyla się do wniosku Wykonawcy zmieniając z 10% na 15% pułap łącznej wielkości kar umownych. Zarzut nr 11 - Formularz cenowy – stawki wynagrodzenia. Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Przedstawiony przez Zamawiającego sposób obliczenia wartości zamówienia nie uniemożliwia właściwego wyliczenia tej wartości, a tylko łączna wartość zamówienia podlega porównaniu ofert. Dodatkowo należy zauważyć, że zaproponowane przez Wykonawcę wskazywanie stawki odrębnie dla każdego typu taboru w ocenie Zamawiającego nie jest konieczne, gdyż nie zawiera on osobnych umów na każdy z typów taboru lecz na łączną usługę wszystkimi typami autobusów wymaganymi dla danego zadania. Z doświadczeń Zamawiającego i obserwacji innych postępowań wynika również, że Wykonawcy w swoich ofertach stosują jednolitą stawkę za wszystkie typy taboru (postępowania Zamawiającego w 2017 roku – Gmina Długołęka i 2019 roku – Gmina Miękinia) lub stawki te są bardzo do siebie zbliżone (postępowanie MPK Wrocław na wyłonienie podwykonawcy, w którym Odwołujący również uczestniczył – oferta spółki Arriva). Zamawiający stosuje ten mechanizm w swoich zamówieniach począwszy od 2020 r. i Wykonawcy byli w stanie właściwie skalkulować ostateczną wartość zamówienia. Zarzut nr 12 - Kary umowne – Załącznik nr 7 a) Postanowienie - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy b) pkt 2.2 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy c) pkt 2.7 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy d) pkt 3.2 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy e) pkt 4.5 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy - kara nie dotyczy tego samego przypadku, Niesprawna (niedziałająca) instalacja w pojeździe, której wynikiem jest niedziałający kasownik (brak sprzedaży biletów), to nie to samo co niewykonanie czynności zgłoszenia awarii kasowników (brak sprzedaży biletów). Jedynym wspólnym mianownikiem jest brak sprzedaży biletów, czyli brak wpływów do Gminy. Może być wiele przyczyn niedziałającej instalacji w pojeździe, za którą odpowiedzialny jest producent lub przewoźnik. Natomiast przyczyną niedziałającego kasownika, którego właścicielem jest operator systemu biletowego, może być spowodowana awarią tego właśnie systemu. Jeśli zgłoszenie dotyczące niedziałającego kasownika nastąpi w określonym czasie (najpóźniej do 1 godziny) wówczas kara nie zostanie naliczona. f) pkt 4.6 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy– z przyczyn opisanych w podpunkcie e. g) pkt 4.10 – Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. W intencji zapisu Zamawiającego było naliczanie kary w odniesieniu do jednego kursu a nie jednej kary dla jednego autobusu w ciągu dnia h) pkt 4.11 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Realizacja kursów autobusem nie spełniającym wymogów może doprowadzić do sytuacji, w której osoba o ograniczonej mobilności lub innych ograniczeniach nie będzie mogła skorzystać z takiego kursu. i) pkt 4.12 - Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Realizacja kursów autobusem nie spełniającym wymogów może doprowadzić do sytuacji gdy osoba o ograniczonej mobilności lub innych ograniczeniach nie będą mogły skorzystać z takiego kursu j) pkt 5.6 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy k) pkt 5.12 - Zamawiający przychyla się do wniosku Wykonawcy Zarzut nr 13 - Obniżenie ceny wozokilometra. Zamawiający nie przychyla się do wniosku Wykonawcy. Wykonawca nie wskazał, które z kar są określone jego zdaniem w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do skali wskazanego uchybienia oraz nie zaproponował konkretnych wskaźników wartości wozokilometra dla danego uc…

…Sygn. akt: KIO 3811/23 Sygn. akt: KIO 3813/23 WYROK Warszawa, dnia 8 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Małgorzata Jodłowska Maria Kacprzyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 18 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (KIO 3811/23), B.w dniu 18 grudnia 2023 r. przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa(KIO 3813/23), w postępowaniu prowadzonym przez: Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – CENTRALA, Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa, przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3811/23: A. wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, B. wykonawcy Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3813/23: wykonawcy Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa, orzeka: KIO 3811/23 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 – 7, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2 dotyczących terminu wdrożenia sieci WAN i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji § 4 ust. 2 lit. a) projektu umowy w ten sposób, aby termin wdrożenia sieci WAN wynosił co najmniej 180 dni od dnia zawarcia umowy, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – CENTRALA i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. KIO 3813/23 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 5a – 5f, 6, 7 i 8, 2.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego terminu składania ofert, zarzutu nr 4 dotyczącego terminu wdrożenia sieci WAN oraz zarzutu nr 5g i 5h dotyczącego ubezpieczenia OC i nakazuje zamawiającemu: a)wydłużenie terminu składania ofert co najmniej do dnia 15 lutego 2024 r., b)dokonanie modyfikacji § 4 ust. 2 lit. a) projektu umowy w ten sposób, aby termin wdrożenia sieci WAN wynosił co najmniej 180 dni od dnia zawarcia umowy, c)dokonanie modyfikacji § 7 ust. 11 projektu umowy w ten sposób, aby: §obniżyć wartość wymaganego ubezpieczenia OC do kwoty 2.500.000,00 euro, §wskazać, że wystarczające jest przedstawienie kopii polisy lub certyfikatu ubezpieczenia lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia, a dopiero w sytuacji, gdy termin płatności składki ubezpieczeniowej upłynął - również potwierdzenia opłacenia ubezpieczenia OC lub potwierdzenia braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych, 3.oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego podziału zamówienia na części, 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – CENTRALA w części 4/5 i odwołującego T-Mobile Polska S.A. w części 1/5 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 880 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą 4/5 kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… …………………………. …………………………. Sygn. akt: KIO 3811/23 Sygn. akt: KIO 3813/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – CENTRALA, Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi Eksploatacji i Utrzymania Sieci Wan”, numer referencyjny: 0000-ZP.261.18.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 08.12.2023 r., nr Dz.U. S: 237/2023 00746100-2023. W dniu 18.12.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania następujących wykonawców: A.Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa (dalej: „Odwołujący Netia”) - KIO 3811/23, B.T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa (dalej: „Odwołujący T-Mobile”) - KIO 3813/23. Odwołanie Netia – sygn. akt KIO 3811/23. Odwołujący Netia zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w § 4 ust. 2 lit. a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z (termin uruchomienia usługi) w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie, 2)art. 99 ust. 4 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w § 4 ust. 2 lit. a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z (termin uruchomienia usługi) w sposób faworyzujący jednego z wykonawców i utrudniający uczciwą konkurencję, 3)art. 133 ust. 1 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 3 i 4 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione zaniechanie udostępnienia pełnej treści SW Z wraz załącznikami na stronie internetowej prowadzonego postępowania pomimo, że informacje utajnione nie mają charakteru poufnego, a w konsekwencji, naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na fakt, że jedynie wykonawca aktualnie realizujący umowę miał pełną wiedzę o wszystkich okolicznościach wpływających sporządzenie oferty od dnia ogłoszenia, zaś w razie zmiany tych dokumentów lub pytań do SW Z będzie miał o nich wiedzę we wcześniejszym etapie aniżeli pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu, 4)art. 16 ust. 1 i 3, art. 17 ust. 1 i 2 oraz art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie, w jakim Zamawiający sformułował w pkt VIII ust. 1 pkt 3), lit A, lit b) SW Z warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nieuzasadniony jego specyfiką oraz naruszający uczciwą konkurencję i równego traktowanie wykonawców, a także sprzeczny z zasadą efektywności udzielanych zamówień, 5)art. 99 ust. 1, 2, 4, 5, 6 oraz art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia sposób niejednoznaczny niewyczerpujący, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, poprzez wskazanie technologii konkretnego producenta, braku możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych i w sposób naruszający zasady proporcjonalności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w zakresie w jakim Zamawiający: a)opisał funkcjonalności, o których mowa w Rozdziale 14 w pkt. 14.2.2.3 ppkt. 2, 3, 41, 42; w pkt. 14.2.2.5 ppkt. 2, 3, 44, 45 i w pkt. 14.2.2.6 ppkt. 2, 43, 44 OPZ, w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez wskazanie technologii DSP producenta CISCO, bez możliwości zastosowania równoważnego rozwiązania, b)wymaga wyposażenia każdego urządzenia, opisanego w OPZ stanowiącego Załączniknr 4 do SW Z, w konkretne zasoby pamięci RAM, podczas gdy brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających te wymaganie do realizacji zamawianej usługi, 6)art. 99 ust. 1 i 2 Ustawy oraz art. 436 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie terminów rozpoczęcia świadczenia serwisu, o którym mowa w Rozdział 2 pkt. 2.2. ppkt 23, 24, i 25 OPZ datą sztywną (kalendarzową), od której liczony jest termin początkowy podczas, gdy brak jest obiektywnych przyczyn uzasadniających zaniechanie określenia tych terminów w inny sposób niż liczonego w dniach lub miesiącach od daty zawarcia umowy a także w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia, jako terminów zbyt krótkich, 7)art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, w zakresie w jakim Zamawiający przewidział w: a)§ 12 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z możliwość odstąpienia w przypadku zwłoki w wykonaniu przełączenia min. 85% lokalizacji z załącznika nr 2 z łączy tymczasowych na łącza docelowe, o więcej niż 3 dni robocze, b)§ 12 ust. 4 lit a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z możliwość odstąpienia w przypadku, gdy łączna wartość kar umownych, do których żądania uprawniony jest Zamawiający w przypadkach określonych w Umowie, a które to kary powstały z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz wartość wynikających z Umowy bonifikat, przekroczy 5% wartości całkowitego maksymalnego wynagrodzenia z podatkiem VAT. W szczególności Odwołujący Netia wskazał, co następuje. „1. Zarzuty opisane w pkt 1 i 2 petitum odwołania (…) Zgodnie z § 4 ust. 2 lit a) Umowy, w ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca jest zobowiązany w terminie 3 miesięcy od daty zawarcia Umowy do realizacji wdrożenia sieci WAN, tj. wykonania wszystkich działań niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia Usług opisanych w Załączniku nr 4 do Umowy. (…) Minimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 180 dni. Jest to czas niezbędny dla przeprowadzenia wszystkich czynności koniecznych dla faktycznego doprowadzenia infrastruktury do wszystkich lokalizacji. Podkreślenia wymaga fakt, iż usługi należy dostarczyć do 275 miejscowości zlokalizowanych na dużym obszarze kraju. Do większości lokalizacji należy zestawić 2 porty MPLS jednocześnie zachowując rozdzielność dróg. Wskazany powyżej okres, determinowany jest koniecznością wystąpienia do dysponentów istniejącej infrastruktury o warunki dzierżawy kanalizacji teletechnicznych (minimum 14 dni), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną w poszczególnych lokalizacjach i uzgodnieniami z Zamawiającym (minimum 90 dni), zawarcia z dysponentem kanalizacji odpowiedniej umowy dzierżawy (do 60 dni), zamówienia materiałów i urządzeń (minimum 13 tygodni, czas ten może się jednak wydłużyć nawet do 16 tygodni), wykonania prac budowlanych (minimum 4 tygodnie) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, w tym zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, czy na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. (…) Wskazać również należy, że w analogicznych postępowaniach, o skali zbliżonej do analizowanego przedmiotu zamówienia, Zamawiający przewiedzieli 6 miesięczne terminy realizacji wdrożenia. (…) Wykonawcą, który wdrożył i utrzymuje sieć WAN u Zamawiającego, jest Orange Polska S.A. Z tych względów, oczywistym jest fakt, że wiedza Orange Polska S.A. co do infrastruktury Zamawiającego w zakresie objętym Postępowaniem jest nieporównywalnie większa aniżeli wszystkich innych wykonawców biorących udział w Postępowaniu. Orange Polska S.A. jest w stanie, jako jedyny wykonawca, wdrożyć usługi w terminach określonych w SW Z, bowiem posiadając szczegółowe informacje dotyczące infrastruktury Zamawiającego oraz wybudowane już łącza, ma możliwość wcześniejszego przygotowania odpowiednich zasobów w tym zakresie. (…) 2.Zarzuty opisane w pkt 3 petitum odwołania Zamawiający zastrzegł poufność plików z wymaganymi parametrami oraz wyposażeniem poszczególnych lokalizacji powołując się na ich poufny charakter. W konsekwencji, działając zgodnie z procedurą opisaną w SW Z, polegającą na konieczności złożenia wniosku o udostępnienie wraz z oświadczeniem o zachowaniu poufności a następnie jego rozpatrzeniem przez Zamawiającego, wykonawcy (inni niż Orange Polska S.A. który aktualnie realizuje umowę) mieli utrudniony dostęp do dokumentacji Postępowania i krótszy czas na przygotowanie oferty. Jest to istotne również na dalszym etapie Postępowania, bowiem wszelkie wyjaśnienia lub modyfikacje zastrzeżonych dokumentów, Odwołujący będzie otrzymywał z opóźnieniem. (…) 3.Zarzuty opisane w pkt 4 petitum odwołania Zgodnie z pkt VIII ust. 1 pkt 3), lit A, lit b) SW Z, Zamawiający wymaga aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych wykonuje „usługę polegającą na wdrożeniu i świadczeniu przez co najmniej 1 rok usług systemu telefonii IP składającego się z co najmniej 2000 telefonów IP w środowisku sieci WAN, składającym się z co najmniej 90 węzłów rozproszonych geograficznie (w rozumieniu różnych miejscowości)”. W ocenie Odwołującego, konieczność wykazania zrealizowania www usługi nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia z punktu widzenia oceny wiarygodności wykonawcy realizującego zamówienie. Należy podkreślić, że Odwołujący jest wiodącym dostawcą i podmiotem świadczącym usługi telefonii IP w Polsce, o czym świadczy m.in. 3 500 projektów w tym zakresie zrealizowanych na rzecz podmiotów publicznych i prywatnych i 80 000 obsługiwanych lokalizacji, a pomimo tak wielkiego doświadczenia nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu. Co więcej, jedynym wykonawcą, który jest zdolny spełnić ten warunek jest Orange Polska S.A. (…) 4.Zarzuty opisane w pkt 5 petitum odwołania – NINIEJSZY PUNKT DOTYCZY INFORMACJI POUFNYCH, KTÓRE ODWOŁUJĄCY OTRZYMAŁ NA WNIOSEK Taka sytuacja zachodzi natomiast w Postępowaniu, gdzie Zamawiający tak sfomułował niektóre wymagania funkcjonalne, że ich realizacja jest możliwa jedynie przy wykorzystaniu technologii Cisco, co nie znajduje żadnego uzasadnienia z punktu widzenia możliwości realizacji umowy a ponadto prowadzi do uprzywilejowania wykonawcy aktualnie realizującego umowę z Zamawiającym. (…) Zapis ten wskazuje na urządzenie typu router, które jednocześnie powinno pełnić funkcje centrali telefonicznej i routera sieci IP VPN. Funkcjonalności opisane w Rozdziale 14 pkt. 14.2.2.5 ppkt. 44 można zapewnić poprzez wykorzystanie dwóch rozdzielnych urządzeń. Urządzenia typu „router” mają architekturę nie stosowaną przez innych producentów niż, jak w tym przypadku, CISCO dla celów realizacji systemu transmisji danych WAN oraz integracji w tym samym urządzeniu podsystemów systemu telefonii IP. (…) Przedmiot zamówienia może zostać zrealizowany poprzez zastosowania architektury równoważnej, innej niż opisywana przez Zamawiającego - poprzez zastosowanie separacji urządzeń realizujących równoważne funkcjonalności. (…) Dodatkowo zamawiający opisał urządzenia sieciowe opierając się na architekturze szczegółowej np. ilości pamięci RAM i Flash (pamięć stała). Zapotrzebowanie na pamięć jest zależne od producenta rozwiązania oraz stosowanych przez niego algorytmów i nie powinno być przedmiotem wymagań. Zamiast tego, Zamawiający powinien zawrzeć w OPZ informacje o wymaganiach funkcjonalnych stawianym tymże urządzeniom i które to są opisane w kolejnych punktach OPZ. 5.Zarzuty opisane w pkt 6 petitum odwołania Zgodnie z Rozdziałem 2 pkt. 2.2. ppkt 23, 24, i 25 OPZ „W ramach zamówienia Wykonawca wykupi licencje na posiadane przez Zamawiającego urządzenia wyszczególnione w załączniku nr 3 do Umowy. Zakupione licencje na switche muszą pozwalać na integrację switchy z wyspecyfikowanym systemem do zarządzania i monitorowania sieci kampusowej SZMK oraz z nowo dokupowanymi switchami. Rozpoczęcie świadczenia serwisu rozpocznie się od 05.02.2024r. i będzie trwało do końca umowy." Taki sposób wyznaczenia terminu pozostaje w sprzeczności z art. 436 pkt 1 Ustawy (…) 6.Zarzuty opisane w pkt 7 petitum odwołania Zgodnie z § 12 ust. 3 pkt 2) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z„W przypadku zwłoki w wykonaniu (…) 2) przełączenia min. 85% lokalizacji z załącznika nr 2 z łączy tymczasowych na łącza docelowe, o więcej niż 3 dni robocze Zamawiający ma prawo do odstąpienia z winy Wykonawcy w terminie 60 dni od zaistnienia okoliczności uzasadniającej odstąpienie”. Zgodnie zaś z § 12 ust. 4 lit. a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SW Z, za nienależyte wykonywanie usług lub naruszenie postanowień Umowy, które uzasadnia odstąpienie od Umowy z winy Wykonawcy, może być uznana w szczególności „sytuacja, gdzie łączna wartość kar umownych, do których żądania uprawniony jest Zamawiający w przypadkach określonych w Umowie, a które to kary powstały z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy oraz wartość wynikających z Umowy bonifikat, przekroczy 5% wartości całkowitego maksymalnego wynagrodzenia z podatkiem VAT”. (…) Mając na uwadze krótki termin wyznaczony na przełączenie lokalizacji z Załącznika nr 2 z łączy tymczasowych na łącza docelowe, możliwość odstąpienia w przypadku 3 dniowej zwłoki jest niewspółmierną sankcją w stosunku do przewinienia. Podobnie, osiągnięcie progu 5% wartości wynagrodzenia w przypadku naliczenia kar i bonifikat, przy tak krótkich terminach realizacji umowy i wymagającym SLA narusza równowagę stron umowy wzajemnej i zasady współżycia społecznego. (…)” W związku z tym Odwołujący Netia wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób określony w odwołaniu, w tym w zakresie zarzutu dotyczącego terminu uruchomienia usługi w następujący sposób: określenie terminu realizacji zamówienia, o którym mowa w § 4 ust. 2 lit. a) wzoru umowy zamieszczonego w rozdziale II SWZ (termin uruchomienia usługi) na 180 dni, zgodnie z poniższą propozycją: „W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca wykona w szczególności następujące działania: a) w terminie do 180 dni, licząc od dnia zawarcia Umowy zrealizuje wdrożenie sieci WAN, tj. wykona wszystkie działania, niezbędne do rozpoczęcia świadczenia niżej wymienionych Usług (zgodnie z opisem w Załączniku nr 4 do umowy): ·transmisji danych w sieci IP VPN, ·dostępu do sieci Internet, ·dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, ·bezpiecznego, zdalnego dostępu do sieci WAN, ·elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS (wraz z zaimportowaniem wszystkich reguł przekazanych przez Zamawiającego), DDoS oraz 802.1x, ·system monitoringu, ·oraz inne wynikające z Załącznika nr 4, zakończone podpisaniem Protokołu Odbioru Wdrożenia (zgodnie z zapisami dotyczącymi odbiorów)”. Odwołanie T-Mobile – sygn. akt KIO 3813/23 Odwołujący T-Mobile zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 131 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert w postępowaniu, nieuwzględniającego złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia, czasu niezbędnego do jej przygotowania i złożenia, ograniczającego konkurencję i w sposób negatywny wpływającego na realizację zasad równego traktowania wykonawców, przejrzystości, proporcjonalności oraz efektywności, 2)art. 91 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podziału zamówienia na części tj. usługi sieci WAN, usługi telefonii IP i usług dot. bezpieczeństwa, a w konsekwencji ograniczenie konkurencji i uniemożliwienie złożenia oferty mniejszym wykonawcom oraz doprowadzenie do sytuacji, że ofertę w postępowaniu jest w stanie złożyć tylko wykonawca aktualnie świadczący usługi, podczas gdy na rynku działa wiele podmiotów, które byłyby w stanie zrealizować poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia, 3)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonego w rozdz. I ust. VIII pkt 1 ppkt 3 SW Z w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, pomimo że brak jest uzasadnienia merytorycznego dla wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wdrożenia i świadczenia usług systemu telefonii IP składającego się z aż 2000 telefonów IP, a liczba węzłów w środowisku sieci WAN nie ma wpływu na zdolność wykonawcy do realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia, a w konsekwencji ograniczenie konkurencji w postępowaniu do podmiotu aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, 4)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp oraz art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie rozdziału II SW Z – Projektowane postanowienia umowy (dalej jako: „PPU”) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także w sposób preferujący wykonawcę aktualnie świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego, w zakresie w jakim Zamawiający wskazał zbyt krótki, nierealny termin wdrożenia sieci WAN, 5)art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie PPU w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim: a.Zamawiający w ust. 6 załącznika nr 5 do umowy – SLA i procedury obsługi technicznej (dalej jako: „załącznik nr 5 do PPU”) wbrew regulacjom art. 433 pkt 1 ustawy Pzp przewidział kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów jakości świadczenia usług liczone za opóźnienie, a nie za zwłokę, b.Zamawiający w § 9 ust. 3, 5, 7, 8 PPU przewidział rażąco wygórowane kary umowne,a w ust. 6 załącznik nr 5 do umowy – SLA i procedury obsługi technicznej (dalej jako: „załącznik nr 5”) rażąco wygórowane kary umowne w formie bonifikat; c.Zamawiający niejednoznacznie określił limit kar umownych wskazany § 9 ust. 9 PPU wobec tego wątpliwości budzi, czy limit ten dotyczy również kar umownych w formie bonifikat, wskazanych w załączniku nr 5 do PPU, ewentualnie, jeżeli limit ten nie dotyczy bonifikat – w zakresie, w jakim Zamawiający wprowadził dwa odrębne limity odpowiedzialności wykonawcy - dla kar umownych w § 9 ust. 9 PPU i dla kar umownych w formie bonifikat, o których mowa w ust. 6 załącznika nr 5 – w § 9 ust. 12 PPU, przy czym limit, o którym mowa w § 9 ust. 12 PPU nie spełnia wymagań określonych w art. 436 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż nie określa łącznej maksymalnej wysokości bonifikat, a jedynie limit miesięczny, d.Zamawiający nie wprowadził w § 9 wzoru umowy procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia bonifikat oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem, e.Zamawiającemu zgodnie z § 12 ust. 3 pkt 1 PPU przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy, bez wypłacenia Wykonawcy wynagrodzenia, w przypadku, gdy dojdzie do opóźnienia wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni roboczych, f.Zamawiający w § 7 ust. 10 PPU przewidział obowiązek wykonawcy objęcia ubezpieczeniem urządzeń ubezpieczenie podczas gdy konstrukcja tego postanowienia powoduje, że: -nie wiadomo o jakie urządzenia chodzi – czy Zamawiający stawia ten wymóg w stosunku do urządzeń udostępnionych przez Zamawiającego, czy również urządzeń Zamawiającego, jeżeli tak to jakich, -w sytuacji gdy chodzi o urządzenia Zamawiającego - nie określił wartości tych urządzeń, co uniemożliwia oszacowanie kosztów wymaganego ubezpieczenia, g.Zamawiający w § 7 ust. 11 PPU przewidział obowiązek posiadania przez wykonawcę ubezpieczenie OC na kwotę nie mniejszą niż całkowite wynagrodzenie brutto, określone w § 2 ust. 1 Umowy, co czyni to wymaganie nadmiernym i nieproporcjonalnym w stosunku do pozostałych form zabezpieczenia interesów Zamawiającego, h.Zamawiający w § 7 ust. 11 PPU przewidział obowiązek złożenia potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii dowodu opłacenia ubezpieczenia OC, podczas gdy zgodnie z powszechnie obowiązującym standardem to kopii polisy lub certyfikatu ubezpieczenia lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia stanowi potwierdzenie ochrony ubezpieczeniowej, Zamawiający nie wziął pod uwagę, że nawet pomimo nieopłacenia składki (w sytuacji gdy termin płatności jeszcze nie upłynął) ochrona ubezpieczeniowa obowiązuje, 6)art. 3531 w zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1, art. 462 ust. 1, art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w § 8 ust. 6, 8, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19 PPU daleko posuniętej ingerencji Zamawiającego w stosunki pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w szczególności poprzez wymaganie: uzyskania zgody Zamawiającego na powierzenie podwykonawcy usług innych niż wskazane w ofercie, akceptacji przez Zamawiającego treści umowy z podwykonawcą, uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą i jej zmianę, uzależnienia wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy od uregulowania jego należności wobec podwykonawców, podczas gdy ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie kwestii wskazanych w art. 464 ust. 3 ustawy Pzp, 7)art. 436 pkt 1 Pzp poprzez wskazanie konkretnej daty do kiedy mają zostać zrealizowane warsztaty, o których mowa w pkt 23 załącznika nr 4 do Umowy - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia („dalej jako: „SOPZ”) zamiast określenia terminu realizacji tej części usługi w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, w sytuacji, gdy nie wynika to z obiektywnych przyczyn, 8)art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 pkt 1) i 4) Pzp w zw. z art. 353 1 oraz art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków zamówienia w sposób naruszający ww. przepisy i prowadzący do naruszenia równowagi stron umowy oraz uniemożliwiający zapewnienia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i zniwelowania ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego w zakresie, w jakim: a.w §18 ust. 5 PPU zastrzeżono, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia w wyniku dokonywanych waloryzacji nie może przekroczyć 10% wartości umowy brutto, określonej w § 2 ust. 1 mimo, że z uwagi na aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący 5 lat, jest wysoce prawdopodobne, że wzrost kosztów związanych z wykonaniem zamówienia przekroczy zakładany przez Zamawiającego próg, co przy utrzymaniu ww. ograniczenia, pozbawiałoby wykonawcę prawa do waloryzacji umowy, co jest wprost sprzeczne z dyspozycją art. 439 ust. 1 ustawy Pzp, b.w § 18 ust. 5 PPU, wskazano, iż zmiana rocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych, mniejsza niż 7 % w stosunku do poprzedniego roku, nie będzie stanowiła dla Stron podstawy do ubiegania się o zmianę wysokości wynagrodzenia. W szczególności Odwołujący T-Mobile wskazał, co następuje. „2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 grudnia 2023 r. W tym dniu Zamawiający opublikował jednak na platformie, na której prowadzi postępowanie jedynie część dokumentów zamówienia. Zgodnie z rozdz. I ust. IV pkt 4 SW Z najistotniejsza i najbardziej obszerna część dokumentów – Opis przedmiotu zamówienia oraz wymagane parametry i wyposażenie poszczególnych lokalizacji zostały udostępnione dopiero na wniosek Odwołującego w dniu 12 grudnia 2023 r. Dopiero 12 grudnia 2023 r. Odwołujący mógł rozpocząć faktyczną analizę wymagań Zamawiającego. Wobec tego, czas jaki Odwołujący faktycznie ma na analizę dokumentacji i przygotowanie oferty to zaledwie 19 dni roboczych. 3. Udostępnione dopiero na wniosek załączniki do PPU w rzeczywistości nie stanowią dokumentów o poufnym charakterze. Jest to wyłącznie zabieg mający na celu utrudnienie wykonawcom weryfikacji dokumentów. W poprzednim postępowaniu o analogicznym przedmiocie Zamawiający również utajnił OPZ i udostępnił go dopiero na wniosek wykonawcy powołując się na zawarte w nim informacje poufne. Jednocześnie przed wszczęciem postępowania Zamawiający w odpowiedzi na wniosek złożony w trybie dostępu do informacji publicznej udostępnił przedmiotowe dokumenty osobie, która nie była wykonawcą w tamtym postępowaniu. OPZ z 2018 i SOPZ z 2023 r. są podobne, skoro Zamawiający bez problemu udostępnił OPZ z 2018 r., to niezrozumiałym jest dlaczego nie można było udostępnić również analogicznego załącznika dot. Postępowania od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu. (…) 4. Z uwagi na konstrukcję załącznika nr 8 do SW Z - Wniosek o udostępnienie plików i zobowiązanie nałożone na wykonawcę w pkt 3 lit. a) tego załącznika – zobowiązanie do zachowania w tajemnicy informacji zawartych w dokumentacji, wątpliwości Odwołującego budziło, czy jest on uprawniony do udostępniania OPZ swoim podwykonawcom, w celu umożliwienia im analizy na potrzeby przygotowania odwołania i oferty. Z uwagi na te wątpliwości Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o potwierdzenie, że takie udostępnienie jest możliwe i że będzie to traktowane jako dokonane w ramach „przygotowania oferty”. Do dnia wniesienia niniejszego odwołania Zamawiający nie udzielił jednak odpowiedzi na ten wniosek. Jest to okoliczności, która dodatkowo utrudnia weryfikację dokumentacji postępowania. Spowodowało to, że Odwołujący tak naprawdę nie był w stanie należycie zweryfikować wszystkich kwestii, które mogły stanowić podstawę zarzutów odwołania. Co więcej spowodowało to, że czas na przygotowanie oferty dodatkowo się skrócił. (…) 7. Zwracamy uwagę, że Postępowanie obejmuje 273 jednostki Zamawiającego rozsiane po całej Polsce. W każdej z tych lokalizacji wykonawca zobowiązany jest do wykonania 2 łączy spełniających wymagania wyspecyfikowane w SW Z. Biorąc od uwagę, że budowa łączy to znaczący koszt, co więcej liczba łączy światłowodowych stanowi wysokopunktowane kryterium oceny ofert, to zasadne jest, aby wykonawca zweryfikował lokalizacje, w których te łącza mają został zapewnione. W rozdz. I ust. IV pkt 7 SW Z Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia wizji lokalnych w każdej Lokalizacji. Zakładając nawet, że wizje będą przeprowadzane w każdym dniu roboczym pomiędzy terminem udostępnienia OPZ i wymagań dot. łączy a terminem składania ofert, to dziennie wykonawca byłby zmuszony zweryfikować 15 lokalizacji. Wizje można przeprowadzać tylko w godzinach 9:00-15:00. Wobec tego aby zdążyć do 12 stycznia 2024 r. jedna wizja lokalna mogłaby trwać maksymalnie 24 minuty, łącznie z dojazdem (pomijamy zupełnie czas analizy wyników tych wizji i ich uwzględniania w treści oferty). Powyższe pokazuje jak absurdalnie krótki i nieadekwatny do zakresu zamówienia jest czas pozostawiony wykonawcom na przygotowanie oferty. Z uwagi na to, że koszt budowy i zapewnienia prawie 550 łączy stanowi istotny element ceny oferty, niezbędne jest zweryfikowanie warunków technicznych na etapie wyceny oferty. 8. Dodatkowo zwracamy uwagę, że braki w SW Z i opisie przedmiotu zamówienia dodatkowo wydłużają procedurę przygotowania oferty. W § 7 ust. 10 PPU Zamawiający sformułował wymóg objęcia ubezpieczeniem urządzeń. Postanowienie to jest jednak na tyle nieprecyzyjne, że wykonawca nie jest w stanie określić jakich urządzeń to postanowienie dotyczy. W sytuacji, gdy Zamawiający wymaga, aby ubezpieczeniem objąć nie tylko urządzenia dostarczane przez wykonawcę, ale również urządzenie będące w dyspozycji Zamawiającego, istotne i niezbędne dla wyceny tego zakresu jest określenie przez Zamawiającego wartości tego sprzęto. Dopiero po przekazania listy urządzeń podlegających ubezpieczeniu wraz z określeniem ich wartości wykonawca będzie mógł przystąpić do wyceny tego zakresu. W tym celu wykonawca musi wystąpić do ubezpieczycieli o przekazania ofert ubezpieczenia. Czas trwania takiej wyceny i propozycji ubezpieczenia to obecnie ok. 14 dni. Przy ustaleniu terminu składania ofert Zamawiający powinien uwzględnić również tę okoliczność. (…) 10. Poza weryfikacją lokalizacji, w których należy zapewnić łącza, przed złożeniem oferty wykonawca musi dobrać odpowiedni sprzęt spełniający wymagania Zamawiającego, uzyskać ofertę na wymagane licencje, przeprowadzić negocjacje z partnerami w celu zawarcia ewentualnej umowy konsorcjum, uzyskać i zweryfikować oferty od podwykonawców, zebrać i zweryfikować kadrę osób, które spełniają warunki udziału w postępowaniu. Co więcej wykonawca musi w tym czasie wnikliwie przeanalizować dokumentację postępowania, wycenić koszty świadczenia usług, przygotować pytania, zapoznać się z udzielonymi przez Zamawiającego odpowiedziami i ewentualnymi modyfikacjami oraz dostosować do nich swoją ofertę. 11. (…) Celem wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest złożenie oferty samej w sobie, ale oferty, która zostanie uznana za najkorzystniejszą - a więc poprawnej pod kątem zgodności z wymaganiami zamawiającego i prawidłowo wycenionej, jak i takiej, która zostanie najwyżej oceniona. Uzyskanie takiego efektu wymaga zaś stosownego przygotowania i czasochłonnych analiz. (…) 14. (…) Biorąc pod uwagę, że w poprzednim postępowaniu wpłynęła tylko jednak oferta, wykonawca aktualnie świadczący usługi mając świadomość, że tak krótki termin składania ofert uniemożliwia innym wykonawcom złożenie oferty, może dyktować Zamawiającemu cenę, narażając go, a co za tym idzie Skarb Państwa, na wydatki wyższe niż w przypadku, gdyby wykonawcy byli zmuszeni konkurować. (…) 16. Zgodnie z pierwotnym Planem postępowań o udzielenie zamówień na rok 2023, postępowanie na usługi sieci WAN planowane było na 3 kwartał 2023 r., co dawało nadzieję, na uwzględnienie potrzeb wykonawców i otworzenie postępowania również na innych wykonawców niż wykonawca aktualnie realizujący zamówienie. Zamawiający zwlekał jednak z ogłoszeniem Postępowania aż do 8 grudnia 2023 r., a zatem końcówki IV kwartału. 17. Zwracam również uwagę, że o rażąco późnym ogłoszeniu postępowania, które wpłynęło na krótki termin składania ofert i bardzo krótki termin wdrożenia usług, świadczy również sama treść SW Z. W § 4 ust. 2 lit. a) PPU Zamawiający przewidział 3 miesięczny termin wdrożenia sieci WAN. Jednocześnie w ust. 3 wskazał, że rozpoczęcie świadczenia Usług nastąpi nie wcześniej niż w dniu 5 lutego 2024 r. Zamawiający wszczął więc Postępowanie zaledwie na niecałe 2 miesiące przed upływem okresu obowiązywania aktualnej umowy. Świadczy to o tym, że Zamawiający od początku zakładał, że zamówienie trafi do wykonawcy aktualnie świadczącego usługi, dzięki czemu 3 miesięczny okres wdrożenia nie będzie potrzebny. (…) 19. W Analizie potrzeb i wymagań Zamawiający wskazał, że do ryzyk związanych z postępowaniem zalicza brak zakończenia postępowania o udzielenie zamówienie w planowanym terminie. (…) Zwracamy uwagę, że pomimo wyartykułowania tych obaw już w czerwca 2023 r. (Analiza została sporządzona 22 czerwca 2023 r.) Zamawiający nie zdecydował się na wcześniejsze wszczęcie Postępowania. Metodą Zamawiającego na zakończenie postępowania w planowanym terminie stało się ustalenie bardzo krótkiego terminu składania ofert oraz warunków zamówienia uniemożliwiających złożenie oferty większej liczbie wykonawców. (…) VIII. Brak podziału na części. (…) 3. Zamawiający wskazał, że „Zamówienie (…) jest jednorodne nie podlegające podziałowi ze względu na rodzaj świadczonych usług w ramach jednej usługi informatycznej”, „Zamówienie składa się z niemożliwych do wydzielenia części”, oraz, że „rozdzielenie usługi groziłoby niedającymi się wyeliminować problemami organizacyjnymi”. Argumentacja ta jest całkowicie oderwana od rzeczywistości. Standardem na rynku jest, że poszczególne usługi będące przedmiotem Postępowania są właśnie wydzielane do oddzielnych części lub postępowań – usługi sieci WAN, telefonia IP, mechanizmy bezpieczeństwa. Jako przykłady wskazujemy: (…) 4. Zamawiający wskazał, z czym również nie sposób się zgodzić, że „podział przedmiotu zamówienia na zadania groziłby znaczącym zwiększeniem kosztów”. W sytuacji, gdy jeden wykonawca ma dostarczyć tak szeroki zakres usług jest on ograniczony tylko do rozwiązań mu znanych. Nie bierze on pod uwagę alternatywnych, tańszych rozwiązań, tym bardziej gdy jest podmiotem jawnie faworyzowanym. Wobec tego to uzależnienie się przez Zamawiającego od jednego wykonawcy grozi zwiększeniem kosztów i brakiem chęci ich optymalizacji po stronie wykonawcy. 5. Zamawiający uzasadnia brak podziału na części również tym, że „podział przedmiotu zamówienia na zadania groziłby (…) trudnościami technologicznymi wynikającymi z wykonywania przedmiotu zamówienia przez większą liczbę Wykonawców”, podczas gdy tak jak wskazano powyżej, w praktyce takie rozwiązania są powszechnie stosowane u innych zamawiających, w tym w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych, którego profil działalności jest zbliżony do Zamawiającego. Świadczy to o tym, że takie rozwiązania funkcjonują, co więcej w przeważającej części zamówień zamawiający decydują się właśnie na podział zamówień na części, a nie na łączenie tego typu usług w jedno zamówienia. Argument Zamawiającego jest więc zupełnie chybiony. (…) 7. (…) O ile w przypadku podziału poszczególnych rodzajów usług pomiędzy różnych wykonawców ewentualna awaria dotknęłaby tylko jednego rodzaju usług, o tyle w przypadku polegania wyłącznie na jednym wykonawcy, może to grozić paraliżem działania całej instytucji. Istotna i w pełni uzasadniona jest dywersyfikacja usług pomiędzy więcej niż jednego wykonawcę, a przynajmniej próba takiej dywersyfikacji poprzez podział przedmiotowego zamówienia na części odpowiadające największym usługom, które wchodzą w zakres tego zamówienia, tak aby umożliwić innym wykonawcom złożenie oferty i powalczenie o uzyskanie zamówienia. (…) IX. Warunek udziału w postępowaniu. (…) 3. Sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia jest nadmierny i nieuzasadniony. Brak jest bowiem uzasadnienia merytorycznego dla wymogu posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wdrożenia i świadczenia usług systemu telefonii IP składającego się z aż 2000 telefonów IP w środowisku sieci WAN składającym się z aż 90 węzłów rozproszonych geograficznie. Warunek ten w nieuzasadniony sposób eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawców, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do świadczenia usług objętych Postępowaniem, ale nie spełniają wymogu doświadczenia w świadczeniu usług o takiej skali - liczby telefonów IP i liczby węzłów. (...) 9. Liczba zamówień odpowiadających usłudze określonej w warunku, o tak dużej liczbie telefonów IP i lokalizacji, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, jest znacznie ograniczona. Jedynie najwięksi Zamawiający instytucjonalni zlecają realizację usług telefonii IP na taką skalę. Jako przykład w ostatnich 3 latach można wskazać zamówienie udzielone przez ZUS, które realizuje to samo konsorcjum, które jest wykonawcą aktualnej umowy i które jest ewidentnie faworyzowane w Postępowaniu. Wobec tego istnieje ryzyko, że tylko ten wykonawca będzie w stanie wykazać się doświadczeniem wymaganym w warunku udziału w postępowaniu. (…) X. Termin wdrożenia sieci WAN, termin rozpoczęcia świadczenia usług. (…) 5. Zamawiający określił następujące terminy dotyczące realizacji zamówienia: § 3 ust. 2 PPU „W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca wykona w szczególności następujące działania: a) w terminie do 3 miesięcy, licząc od dnia zawarcia Umowy zrealizuje wdrożenie sieci WAN, tj. wykona wszystkie działania, niezbędne do rozpoczęcia świadczenia niżej wymienionych Usług (zgodnie z opisem w Załączniku nr 4 do umowy) [– załącznik ten został udostępniony dopiero na wniosek Odwołującego w dniu 12 grudnia 2023 r., czyli 4 dni po publikacji ogłoszenia o zamówieniu - przyp. wł.]: (…)” Zgodnie z § 3 ust. 3 PPU „Rozpoczęcie świadczenia Usług nastąpi nie wcześniej niż w dniu 5 luty 2024 r. W przypadku, gdy podpisanie Protokołu Odbioru Wdrożenia nastąpi później niż 5 luty 2024 r., rozpoczęcie świadczenia Usług nastąpi z dniem podpisania Protokołu Odbioru Wdrożenia albo w innym dniu wskazanym przez Zamawiającego, nie później jednak niż po 45 dniach od daty podpisania Protokołów Odbioru Wdrożenia.” Wobec tego, jeżeli Postępowanie lub proces wdrożenia przedłużą się w ten sposób, że wdrożenie zakończy po 5 lutego 2024 r., to zgodnie z powyższym, rozpoczęcie świadczenia usług może się rozpocząć już w dniu podpisania Protokołu Odbioru Wdrożenia, a zatem maksymalnie 3 miesiące od daty zawarcia umowy. 7. W załączniku nr 1 do PPU – Dane teleadresowe jednostek organizacyjnych Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że „struktura organizacyjna Zamawiającego obejmuje Centralę, 16 oddziałów regionalnych oraz podległe im placówki terenowe (w sumie 273 lokalizacje)”. Zamawiający wymaga ponadto, aby każda lokalizacja Zamawiającego była podłączona do sieci WAN KRUS dwoma łączami. Przy tak dużej skali przedsięwzięcia (liczba lokalizacji, ich rozlokowanie na terenie całego kraju, konieczność zapewnienia 2 łączy w każdej lokalizacji), czas potrzebny na skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża. 8. Przewidziany przez Zamawiającego jedynie 3-miesięczny okres na wdrożenie sieci WAN jest okresem zbyt krótkim, zważywszy na zakres prac jakie należy wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Takie określenie terminu uruchomienia usług preferuje tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą usługi we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. (…) 9. (…) Z dużą dozą prawdopodobieństwa można stwierdzić, że przy takich warunkach ofertę będzie w stanie złożyć tylko wykonawca obecnie je świadczący – konsorcjum wykonawców Orange Polska S.A. i Integrated Solutions sp. z o.o., a nawet jeżeli inny wykonawca zdecyduje się złożyć ofertę, to bez wątpienia oferta taka nie będzie konkurencyjna, gdyż będzie on musiał wliczyć w cenę oferty bardzo wysokie ryzyko kar umownych za niedotrzymanie terminu wdrożenia, a dodatkowo będzie ryzykował odstąpieniem od umowy (vide z § 12 ust. 3 pkt 1 PPU). (…) 13. Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie usługi jest procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przed rozpoczęciem budowy niezbędnej infrastruktury wykonawca musi wystąpić o stosowne pozwolenia i zezwolenia. Wobec tego czas potrzebny wykonawcy na przygotowanie do świadczenia usług powinien uwzględniać, poza czasem przeprowadzenia prac związanych z pozyskaniem lub wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania stosownych pozwoleń, zezwoleń, uzgodnień. Budowa łącza światłowodowego jest procesem, który wymaga uzyskania szeregu zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet kilka miesięcy. Biorąc pod uwagę najbardziej typowy przypadek budowy linii światłowodowej, a jakim spotykają się wykonawcy – tj. sytuację, gdy wybudowanie kompletnej linii światłowodowej wymaga budowy odcinka kanalizacji własnej oraz dzierżawy istniejącej kanalizacji od innego operatora np. od Orange Polska S.A., proces budowy z perspektywy wykonawcy wygląda następująco. (…) 19. Wdrożenie sieci WAN KRUS poza wykonaniem odpowiedniej infrastruktury we wszystkich lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego obejmuje również dokonanie odbiorów – odrębnie dla każdej lokalizacji i przeprowadzenie testów odbiorczych - również odrębnie dla każdej lokalizacji. (…) 24. Uprzedzając argumentację Zamawiającego zwracamy uwagę, że przewidziana przez Zamawiającego w § 3 ust. 2 lit. c) PPU możliwość świadczenia usługi na łączach tymczasowych o mniejszej przepustowości nie rozwiązuje przedmiotowego problemu. a. W § 3 ust. 2 lit. c) PPU wskazano, że „w terminie do 6 miesięcy od wdrożenia sieci WAN, Wykonawca może świadczyć usługę na łączach tymczasowych o mniejszej przepustowości zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy. Po tym terminie wszystkie łączą muszą pracować z docelową przepustowością zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy oraz ofertą. (…)” b. Zwracamy uwagę, że o ile takie rozwiązanie wydłuża czas na wybudowanie światłowodów, to jednocześnie podnosi ono znacząco koszty realizacji zamówienia. Wykonawca, który chciałby skorzystać z tego rozwiązania będzie bowiem zmuszony do budowy 2 rodzajów łączy – łączy tymczasowych (2 w każdej lokalizacji) i docelowych łączy światłowodowych o wymaganej przez Zamawiającego docelowej przepustowości (2 w każdej lokalizacji). Wobec tego wykonawca, który nie dysponuje gotową infrastrukturą będzie musiał ponieść koszty zapewnienia w każdej lokalizacji nie 2, a 4 łączy, przy czym po 6 miesiącach 2 z nich nie będą używane. Bez wątpienia podwyższy to cenę oferty czyniąc ją jednocześnie mniej konkurencyjną. c. Istotne jest również, że w przypadku łączy o największej przepustowości – Centrala nie ma możliwości zapewnienia łącza tymczasowego o niższej przepustowości. 25. Istotne jest, że w poprzednim postępowaniu Zamawiający wskazał analogiczny termin rozpoczęcia świadczenia usług – 3 miesiące. W tym zakresie odwołanie wniosło aż 2 z 3 największych operatorów działających na polskim rynku (Odwołujący i Netia S.A.). Krajowa Izba Odwoławcza uznała wówczas, że nie wykazano zasadności tego zarzutu. Zwracamy jednak uwagę, że o zasadności tego zarzutu świadczy już chociażby sam fakt, że te dwa podmioty, po oddaleniu przez KIO odwołań w tym zakresie, nie były w stanie złożyć ofertyw poprzednim postępowaniu o analogicznym przedmiocie. Takie rozstrzygnięcie Izby skutkowało więc tym, że ofertę w Postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca, którego oferta o 9.000.000 zł przekraczała budżet Zamawiającego. Wykonawcy ten – konsorcjum Orange Polska S.A. i Integrated Solutions sp. z o.o. dyktowało więc Zamawiającemu cenę. (…) 27. W tym terminie wykonawca będzie zobowiązany do wykonana wszystkich prac niezbędnych do rozpoczęcia świadczenia usług, w tym transmisji danych w sieci IP VPN, dostępu do sieci Internet, dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, bezpiecznego, zdalnego dostępu do sieci WAN, elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS (wraz z zaimportowaniem wszystkich reguł przekazanych przez Zamawiającego), DDoS oraz 802.1x, system monitoringu oraz innych wynikających z OPZ. (…) 29. Z powyższego wynika, że ok. 1,5 miesiąca (z 3 miesięcy jakie ma wykonawca na wdrożenie) będzie trwało stworzenie i uzgadniania projektu wdrożenia. Wobec tego wykonawca będzie miał zaledwie 1,5 miesiąc na zrealizowanie elementów przewidzianych w projekcie wdrożenia i uwzględnienie podczas wdrożenia uwag Zamawiającego (zgłoszonych na 1,5 miesiące przed upływem przewidzianego w SWZ okresu wdrożenia). (…) XI. Zastrzeżenie bonifikat na wypadek „opóźnienia”. 1. W ust. 6 załącznika nr 5 do umowy Zamawiający przewidział kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów świadczenia usług, przy czym bonifikaty te przewidziano za opóźnienie. (…) 3. Taka konstrukcja bonifikat, które są de facto karami umownymi jest sprzeczna z art. 433 pkt 1 Pzp, który stanowi, że postanowienia umowy przewidujące karę umowną za opóźnienie stanowią klauzulę abuzywną. Okoliczności i zakres zamówienia nie uzasadniają w tej sytuacji odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie. (...) XII. Wysokość kar umownych i bonifikat, termin realizacji warsztatów. 1. Zamawiający w § 9 PPU przewidział szereg bardzo wysokich kar umownych, z czego kary umowne przewidziane w ust. 3, 5, 7, 8 są rażąco wygórowane. W ust. 6 załącznika nr 5 do umowy Zamawiający przewidział ponadto szereg rażąco wygórowanych kar umownych w formie bonifikat. 2. W § 4 ust. 2 lit. c) PPU wskazał, że „w terminie do 6 miesięcy od wdrożenia sieci WAN, Wykonawca może świadczyć usługę na łączach tymczasowych o mniejszej przepustowości zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy. Po tym terminie wszystkie łączą muszą pracować z docelową przepustowością zgodnie z załącznikiem nr 2 do Umowy oraz ofertą.” Jednocześnie w § 9 ust. 3 PPU Zamawiający przewidział karę umowną w wysokości 5 000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przypadku niezwiększenia parametrów łączy tymczasowych do ich parametrów docelowych, przy czym kara ta będzie naliczana dla każdej lokalizacji osobno. (…) 3. Rażąco wygórowana ze względu na jej wysokość jest również kara przewidziana w § 9 ust. 5 i 7 PPU. Kary określone w tych postanowieniach umowy są nieadekwatna do naruszeń, za które zostały one przewidziane (…) 4. Kara umowna przewidziana w ust. 8 – „w wysokości 80.000,00 zł za brak realizacji warsztatów opisanych w pkt 23 Załącznika nr 4 do Umowy.” również została określona na abstrakcyjnie wysokim poziomie. (…) 5. Również kary umowne w formie bonifikat za niedotrzymanie parametrów świadczenia usługi przewidziane w ust. 6 załącznika nr 5 do umowy są rażąco wygórowane i powinny zostać obniżone. Tak sformułowane postanowienia dot. bonifikat i pozostałych kar umownych powodują nadmierną nierówność stron stosunku zobowiązaniowego. Kary umowne tracą charakter dyscyplinujący i stają się de facto źródłem dochodu Zamawiającego. (…) XIII. Limit odpowiedzialności wykonawcy. 1. Poza karami umownymi przewidzianymi w § 9 PPU, w załączniku nr 5 do PPU Zamawiający wskazał „Za niedotrzymanie parametrów jakości świadczenia usług Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne, w formie bonifikat.” 2. W § 9 ust. 9 PPU Zamawiający wskazał, iż: „Całkowita łączna wysokość kar umownych naliczonych w trakcie realizacji Umowy nie może przekroczyć 40% wynagrodzenia brutto określonego w § 2 ust. 1 Umowy”. Jednocześnie w § 9 ust. 12 PPU Zamawiający wskazał „Wysokość bonifikat naliczonych za dany miesiąc nie może przekroczyć kwoty miesięcznego wynagrodzenia za ten miesiąc.” 3. Określony przez Zamawiającego limit odpowiedzialności jest nieprecyzyjny – przy takiej konstrukcji powyższych postanowień nie wiadomo czy limit, o którym mowa w § 9 ust. 9 PPU obejmuje również kary umowne w formie bonifikat określone w załączniku nr 5 do PPU. (…) XIV. Brak procedury reklamacyjnej w zakresie bonifikat. 1. W pkt 6.1. zd. 1 załącznika nr 5 do PPU Zamawiający wskazał, że „Za niedotrzymanie parametrów jakości świadczenia usług Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne, w formie bonifikat.” O ile w § 9 ust. 10 PPU przewidziano procedurę reklamacyjną dot. kar umownych, o których mowa w § 9 ust. 1-8 PPU, o tyle procedura tą nie objęto kar umownych w formie bonifikat, przewidzianych w ust. 6 załącznika nr 5 do PPU. (…) XV. Uprawnienie do odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki w wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni. 1. W art. 12 ust. 3 pkt 1 PPU, Zamawiający przyznał sobie prawo odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki w wykonania wdrożenia sieci WAN o więcej niż 7 dni roboczych. Jest to postanowienie, które nadmiernie obciąża Wykonawcę i narusza zasady współżycia społecznego biorąc pod uwagę krótkie terminy realizacji wdrożenia sieci WAN przewidziane przez Zamawiającego. (…) XVI. Ubezpieczenie urządzeń. 2. Powyższe wymaganie jest niejasne – z jednej strony Zamawiający wymaga ubezpieczenia „udostępnionych Zamawiającemu urządzeń”, a zatem urządzeń, które dostarczał będzie wykonawca, z drugiej zaś strony wskazuje na ubezpieczenie „całości sprzętu znajdującego się w lokalizacjach Zamawiającego”. Biorąc pod uwagę, że w ramach zamówienia wykonawca ma dostarczyć np. 602 telefony IT, a Zamawiający dysponuje jednocześnie własnymi telefonami IP w ilości 6473 sztuk, to istotne znacznie pod kątem kosztów ma, czy ubezpieczenie ma obejmować wyłącznie urządzenia, które dostarcza wykonawca (co byłoby rozwiązaniem racjonalnym), czy również urządzenia, które Zamawiający już posiada. Jest to zupełnie inny rząd wielkości. (…) XVII. Ubezpieczenia OC na etapie realizacji zamówienia. 1. Zgodnie z § 7 ust. 11 PPU „Wykonawca oświadcza, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż całkowite wynagrodzenie brutto, określone w § 2 ust. 1 Umowy. Potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia dowodu opłacenia ubezpieczenia OC (zostanie uzupełnione zgodnie z formą dokumentu Wykonawcy) stanowi Załącznik nr 13 do Umowy. Wykonawca jest zobowiązany do posiadania ochrony ubezpieczeniowej na poziomie ustalonym w zdaniu pierwszym, w całym okresie obowiązywania Umowy.” Wymaganie to jest nadmierne w zakresie wysokości żądanej sumy gwarancyjnej – kwota odpowiadająca wysokości maksymalnego wynagrodzenia brutto. Tak sformułowane wymaganie, pomimo że polisa wymagana jest dopiero na etapie realizacji zamówienia, staje się de facto warunkiem udziału w postępowaniu, którego niespełnianie blokuje wykonawcy drogę do udziału w postępowaniu i konkurowaniu z innymi wykonawcami, pomimo że posiadany potencjał i doświadczenia mu to umożliwiają. 2. Kwestionowany wymóg ma charakter dyskryminujący. Żądając od wykonawcy wykazania, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może określać sumy gwarancyjnej ubezpieczenia na poziomie, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, tj. czyniłby możliwym uzyskanie ubezpieczenia OC jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców. Zgodnie z Planem postępowań o udzielenie zamówień na rok 2023 orientacyjna wartość zamówienia to 53.658.536,59 zł netto, czyli ok. 66.000.000,00 zł brutto. Wobec tego, zakładając, że ceny ofert będą zbliżone do wartości zamówienia (chociaż biorąc po uwagę poprzednie postępowanie i złożoność przedmiotu zamówienia, to istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że będą one wyższe – w poprzednim postępowaniu cena jedynej oferty wynosiła prawie 100.000.000,00 zł), to wykonawca musiałby posiadać na etapie realizacji zamówienia polisę OC opiewającą na taką kwotę. Nawet duże podmioty, jak Odwołujący, pomimo skali prowadzonej działalności nie są ubezpieczone od odpowiedzialności cywilnej na tak olbrzymie sumy. Wymóg posiadania polisy OC o wartości odpowiadającej wartości brutto umowy nie jest standardem na rynku zamówień publicznych, jest to wręcz odosobniony przypadek, tym bardziej w sytuacji, gdy wartość zamówienia sięga tak ogromnych kwot. 4. Biorąc pod uwagę, że jednocześnie Zamawiający wymaga objęcia ubezpieczeniem urządzeń udostępnionych Zamawiającemu, co najmniej od następujących ryzyk: zalanie, pożar, kradzież, uszkodzenia sieci energetycznej, katastrofa budowlana, klęski żywiołowe i katastrofy naturalne oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% całkowitego maksymalnego wynagrodzenia z podatkiem VAT, to bezzasadne jest żądanie ubezpieczenia OC wykonawcy opiewającego na tak dużą sumę gwarancyjną. Wysokość sumy gwarancyjnej należy odnosić do wysokości potencjalnej szkody, która może być wyrządzona przy realizacji zamówienia. Realizacja przedmiotowego zamówienia bez wątpienia nie jest obarczona ryzykiem wyrządzenia szkody na kwotę rzędu ok. 66.000.000 zł. Zamawiający w jakikolwiek sposób nie uzasadnił z czego wynika wysokość żądanej polisy OC. (…) 8. Na potwierdzenie posiadania polisy OC Zamawiający wymaga złożenia potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii dowodu opłacenia ubezpieczenia OC. Zwracam uwagę, że jest to wymóg zupełnie oderwany od standardów rynkowych. Potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia jest polisa OC lub certyfikat OC lub inny dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia, a nie potwierdzenie opłacenia składki. Standardem jest bowiem, że polisa jest wystawiana z odroczonym terminem płatności składki ubezpieczeniowej. Wobec tego może dojść do sytuacji, gdy polisa zostanie już wystawiona i będzie obowiązywała, ale nie zostanie ona jeszcze opłacona. Zamawiający nie może uniemożliwiać wykonawcy skorzystania z przysługującego mu terminu płatności. (…) 9. (…) Sformułowany przez Zamawiającego wymóg przedkładania kopii odnowionej polisy na 14 dni przed wygaśnięciem poprzedniej polisy jest nadmierny i nieadekwatny do warunków rynkowych. 10. Operatorzy telekomunikacyjni są w większości przypadków członkami grup kapitałowych i bardzo często korzystają oni z ubezpieczeń grupowych. Wskazać należy, że w przypadku wykonawców objętych ubezpieczeniem grupowym przesłanie na 14 dni przed terminem wygaśnięcia dotychczasowej polisy, dokumentu odnowionej polisy nie jest możliwe, gdyż nowe warunki negocjowane są w ramach całej grupy kapitałowej, a zatem wymaga to czasu. Na okres „przejściowy” pomiędzy polisami wystawiany jest w takiej sytuacji dokument potwierdzający istnienie ochrony ubezpieczeniowej. W takim przypadku wykonawca nie dysponuje polisą, ale ciągłość ubezpieczenia jest zachowania, a tym samym interes Zamawiającego jest zabezpieczony. Tego typu praktyka jest powszechnie stosowana na rynku. XVIII. Ingerencja w stosunki z podwykonawcami. 2. Zamawiający określił liczne postanowienia daleko ingerujące w stosunki między wykonawcą a podwykonawcami, co stanowi wymóg nadmiernie ograniczający swobodę wykonawcy do kształtowania własnych stosunków umownych, jak również nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. (…) 3. Ingerencja Zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś przy zamówieniu na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 Pzp (oraz art. 437 ust. 1 Pzp), który przewiduje szczególne wymogi co do podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowalne, takie jak obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, obowiązek przedłożenia projektu takiej umowy zamawiającemu, czy też wymogi dotyczące konieczności uwzględnienia w treści umowy konkretnych postanowień. (…) XIX. Klauzula waloryzacyjna. (…) 4. Określenie poziomu zmiany kosztów uprawniającego wykonawcę do waloryzacji na poziomie 7% nie pozwala na zrealizowanie celu art. 439 ust. 1 PZP, bowiem nie zapewnia równowagi stron na wystarczającym poziomie. (…) Taki poziom zmian kosztów oznacza, że przed możliwą waloryzacją, dojdzie do „pochłonięcia” niemalże całej marży zakładanej przez wykonawców w tego rodzaju kontraktach, bez możliwości uzyskania rentowności kontraktu nawet już po wykonaniu waloryzacji (świadczenie zatem „po kosztach” albo poniżej ich aż do końca obowiązywania umowy). (…) 6. Poza ww. poziomem, od jakiego stosuje się mechanizm waloryzacji wynagrodzenia, w §18 ust. 5 PPU, Zamawiający wskazał, że maksymalna zmiana wartości wynagrodzenia wykonawcy w związku z zastosowaniem postanowień dotyczących waloryzacji „nie może przekroczyć 10% wartości umowy brutto, określonej w § 2 ust. 1”. Tymczasem, biorąc pod uwagę, aktualny poziom inflacji oraz planowany okres realizacji zamówienia wynoszący do 5 lat, jest bardzo możliwe, że konieczna będzie zmiana na wyższym poziomie, gdyż już w pierwszych miesiącach rozpoczęcia świadczenia usługi zmiana kosztów może przewyższyć ustalony przez Zamawiającego limit. (…)” W związku z tym Odwołujący T-Mobile wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w sposób wskazany w odwołaniu, w tym w zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu w następujący sposób: 1)wydłużenie terminu składania ofert do dnia min. 15 lutego 2024 r., 2)dokonanie podziału zamówienia na części poprzez wyodrębnienie każdego rodzaju usług objętych przedmiotem zamówienia do odrębnej części tj. usługi sieci WAN, telefonii IP i usług dot. bezpieczeństwa; 3)modyfikację § 4 ust. 2 lit. a) PPU i pkt 2 formularza oferty poprzez określenie, iż wdrożenie sieci WAN zostanie wykonane w terminie do 9 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, 4)modyfikację § 7 ust. 11 PPU poprzez obniżenie wartości wymaganego ubezpieczenia OC, o którym mowa w § 7 ust. 11 PPU do kwoty 2.500.000,00 euro, 5)modyfikację § 7 ust. 11 PPU poprzez wskazanie, że wystarczające jest przedstawienie kopii polisy lub certyfikatu ubezpieczenia lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia, a dopiero w sytuacji, gdy termin płatności składki ubezpieczeniowej upłynął również potwierdzania opłacenia ubezpieczenia OC lub potwierdzania braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych. Następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołujących: 1)w sprawie KIO 3811/23: ·wykonawca T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa, ·wykonawca Axians IT Solutions Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa, 2)w sprawie KIO 3813/23: ·wykonawca Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa. Izba stwierdziła, że przystąpienia wszystkich wykonawców zostały dokonane skutecznie. W dniu 03.01.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których: A.w sprawie KIO 3811/23: 1)uwzględnił w całości zarzut nr 6 dotyczący terminu rozpoczęcia świadczenia serwisu oznaczonego datą sztywną oraz zarzut nr 7a dotyczący odstąpienia od umowy w przypadku zwłoki w wykonaniu przełączenia min. 85% lokalizacji, 2)uwzględnił w części zarzut nr 4 dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zarzut nr 5b dotyczący wyposażenia urządzeń w konkretne zasoby pamięci RAM oraz zarzut nr 7b dotyczący odstąpienia od umowy w przypadku, gdy łączna wartość kar umownych przekroczy 5%, 3)wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, B.w sprawie KIO 3813/23: 1)uwzględnił w całości zarzut nr 5c dotyczący niejednoznacznego określenia limitu kar umownych oraz zarzut nr 7 dotyczący wskazania konkretnej daty zrealizowania warsztatów, 2)uwzględnił w części zarzut nr 3 dotyczący warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, zarzut nr 5b dotyczący rażąco wygórowanych kar umownych w zakresie dotyczącym zrealizowania warsztatów oraz zarzut opisany w pkt 9 i 10 na str. 34 odwołania dotyczący odnawiania ochrony ubezpieczeniowej OC, 3)wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W trakcie posiedzenia i rozprawy: 1)w sprawie KIO 3811/23: a)Zamawiający zobowiązał się do dokonania dodatkowych modyfikacji dokumentów zamówienia i tym samym uwzględnił w całości także: zarzut nr 4 dotyczący warunku doświadczenia i zarzut nr 5a dotyczący technologii DSP, b)Odwołujący Netia wycofał zarzut nr 3 dotyczący poufności dokumentów, zarzut nr 5b dotyczący pamięci RAM oraz zarzut nr 7b dotyczący odstąpienia od umowy z uwagi na łączną wartość kar umownych, 2)w sprawie KIO 3813/23: a)Zamawiający zobowiązał się do dokonania dodatkowych modyfikacji dokumentów zamówienia i tym samym uwzględnił w całości także zarzut nr 3 dotyczący warunku doświadczenia, b)Odwołujący T-Mobile wycofał zarzuty nr 5a – 5b i 5d - 5f dotyczące kar umownych, w tym w formie bonifikat, zarzut nr 6 dotyczący podwykonawców oraz zarzut nr 8 dotyczący waloryzacji. Oba postępowania odwoławcze w zakresie, w jakim zarzuty zostały uwzględnione albo wycofane, podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. W konsekwencji: 1)w sprawie KIO 3811/23 do rozpoznania pozostał zarzut nr 1 i 2 dotyczący terminu wdrożenia sieci WAN, 2)w sprawie KIO 3813/23 do rozpoznania pozostał zarzut nr 1 dotyczący terminu składania ofert, zarzut nr 2 dotyczący podziału zamówienia na części, zarzut nr 4 dotyczący terminu wdrożenia sieci WAN oraz zarzuty nr 5g i 5h dotyczące ubezpieczenia OC. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępujących złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołania Netia i T-Mobile – sygn. akt KIO 3811/23 i KIO 3813/23. Zarzut dotyczący terminu wdrożenia sieci WAN. Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W § 4 ust. 2 lit. a) Projektowanych Postanowień Umowy (dalej: „PPU”) Zamawiający wskazał: „W ramach realizacji przedmiotu umowy Wykonawca wykona w szczególności następujące działania: a) w terminie do 3 miesięcy, licząc od dnia zawarcia Umowy zrealizuje wdrożenie sieci WAN, tj. wykona wszystkie działania, niezbędne do rozpoczęcia świadczenia niżej wymienionych Usług (zgodnie z opisem w Załączniku nr 4 do umowy): §transmisji danych w sieci IP VPN, §dostępu do sieci Internet, §dostępu do punktu styku z instytucjami zewnętrznymi, §bezpiecznego, zdalnego dostępu do sieci WAN, §elementy usługi bezpieczeństwa sieci: IPS (wraz z zaimportowaniem wszystkich reguł przekazanych przez Zamawiającego), DDoS oraz 802.1x, §system monitoringu, §oraz inne wynikające z Załącznika nr 4, zakończone podpisaniem Protokołu Odbioru Wdrożenia (zgodnie z zapisami dotyczącymi odbiorów)”. Obaj Odwołujący oraz Przystępujący Axians IT Solutions Poland sp. z o.o. podnieśli, że ww. 3-miesięczny termin na uruchomienie usługi jest nierealny dla wykonawców, którzy dotychczas nie wykonywali tej usługi na rzecz Zamawiającego i nie mają w związku z tym wybudowanych już łączy oraz szczegółowej znajomości infrastruktury. Zdaniem obu Odwołujących i ww. Przystępującego prowadzi to do naruszenia zasad konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż tylko aktualnie realizujący usługę wykonawca, tj. konsorcjum Orange Polska S.A. i Integrated Solutions sp. z o.o., jest w stanie wdrożyć sieć WAN w terminie określonym w PPU. Izba w szczególności uznała za zasadne argumenty Odwołujących pokazujące czasochłonność procesu przygotowania uruchomienia usługi, w ramach którego wykonawca musi albo skorzystać z własnych łączy dostępowych, jeśli je posiada albo je wybudować albo wydzierżawić. Bez względu na wybraną opcję wykonawca musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować projekt podłączenia, zamówić, dostarczyć, skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia. W szczególności budując własne łącza wykonawca musi m.in. podłączyć każdą z 273 lokalizacji Zamawiającego do sieci WAN dwoma łączami, uzyskać zgody właścicieli obiektów na instalację, uzgodnić zakres prac i dokumentację projektową, zapewnić sprzęt sieciowy i sprzęt do telefonii IP, uruchomić łącza MPLS. Dodatkowo 33 lokalizacje dotyczą obiektów zabytkowych lub zlokalizowanych w strefie ochrony zabytków, co wymaga także uzgodnień z konserwatorem zabytków. Poza ryzykiem wydłużenia procedur administracyjnych związanych z uzyskaniem wymaganych zgód, decyzji i zezwoleń, w zależności od konkretnej lokalizacji istnieją też dodatkowe ryzyka w postaci konieczności uzyskania wydania pozwolenia wodno-prawnego, decyzji lokalizacyjnej od GDDKiA czy uzgodnień z właścicielem terenu kolejowego, miejskiego lub prywatnego. Po zakończeniu wszystkich ww. czynności sama budowa łącza może trwać od kilku dni do kilku tygodni, jeżeli nie wystąpią nieprzewidziane trudności. Do tego należy doliczyć czas potrzebny na testy i odbiory. Powyższe potwierdzają złożone przez obu Odwołujących dowody: 1)umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym a Telekomunikacją Polską S.A., z której wynika, że termin na zestawienie łącz, dostarczenie urządzeń i uruchomienie usługi w lokalizacjach CK, WC, OR, PTR i PT wynosi 5 miesięcy, 2)wyciągi z umów zawartych pomiędzy Odwołującym Netia a ZUS i CIRF, w których na wdrożenie podobnej usługi przewidziano termin 4 i 6 miesięcy, 3)dokumenty dotyczące przykładowej lokalizacji przy ul. Jagiellońskiej 55A w Warszawie, w tym decyzja lokalizacyjna z 27.09.2022 r., pokazujące ilość i rodzaje zgód i decyzji, które wykonawca musiał uzyskać na wykonanie prac w tej lokalizacji oraz terminy, w których zgody/decyzje te uzyskiwał - łącznie przez okres ok. 6 miesięcy, 4)decyzja Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z 10.02.2023 r. wydana po rozpatrzeniu wniosku z grudnia 2022 r. dotycząca przykładowej lokalizacji przy ul. Noakowskiego 18/20 w Warszawie (stwierdzająca bezprzedmiotowość sprawy), 5)harmonogram opracowany przez Odwołującego Netia, z którego wynika, że uwzględnienie samych tylko terminów wynikających z rozdziału 13 pkt 3 – 5 SOPZ przewidzianych przez Zamawiającego na wykonanie określonych czynności, w tym przygotowanie projektów, zabierze łącznie 42 dni, co oznacza, że na pozostałe konieczne do wykonania czynności, w tym pozyskanie niezbędnych zgód i decyzji, budowę, uruchomienie systemu i podsystemów oraz testy i odbiory zostaje 49 dni (aby zachować termin 3-miesięczny), podczas gdy realnie potrzeba na nie 154 dni, a zatem faktycznie wykonawca potrzebuje łącznie 196 dni na uruchomienie usługi, 6)opinia Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji, z której wynika, że na wykonanie usługi od momentu rozpoczęcia projektowania do uruchomienia łącza potrzeba 8-9 miesięcy, a także że Orange Polska S.A. ma już zapewniony dostęp do 253 lokalizacji Zamawiającego, a do pozostałych lokalizacji wykonawca ten musi zapewnić dostęp tylko w odległościach do 100 m lub do 200 m (w sumie ok. 2 km), podczas gdy Odwołujący Netia i T-Mobile mają zapewniony dostęp tylko odpowiednio w 28 i 11 lokalizacjach i musieliby dodatkowo dobudować łącznie odpowiednio 102 km i 160 km linii światłowodowych, 7)dokumenty pokazujące trudności z niedrożnością kanalizacji rozdzielczej na przykładowej lokalizacji przy Al. Krakowskiej 105 i ul. Mineralnej w Warszawie, 8)zawiadomienie z Miasta Zakopane informujące, że rozpatrzenie wniosku z 08.04.2022 r. w sprawie lokalizacji kabli światłowodowych zostaje przedłużone do 12.01.2024 r., 9)decyzje administracyjne, w tym dwie nie zezwalające i jedna zezwalająca na lokalizację przyłącza światłowodowego w pasie drogowym drogi wojewódzkiej nr 560 w Sierpcu, z których wynika, że łącznie czas oczekiwania na zezwolenie wyniósł 8 miesięcy, 10)decyzja Burmistrza Miasta Zakopane zezwalająca na umieszczenie w pasie drogowym przyłącza telekomunikacyjnego pod dodatkowym warunkiem, tj. obowiązkiem przejęcia gwarancji obejmującej pas drogowy w razie uszkodzenia urządzeń drogowych, 11)decyzja GDDKiA z 16.05.2023 r. wydana po rozpoznaniu wniosku z 21.02.2023 r. (ok. 3 miesiące) zezwalająca na udostępnienie kanału technologicznego, 12)opracowane przez Odwołującego T-Mobile zestawienie postępowań o udzielenie zamówień na podobne usługi, z których wynika, że w zależności od liczby lokalizacji (20 – 189) termin uruchomienia usługi wynosił 5 - 12 miesięcy. Z ww. dowodów wynika przede wszystkim, że w przypadku wykonawców nie posiadających gotowych przyłączeń czas potrzebny na wykonanie wszystkich niezbędnych czynności, w tym w szczególności uzyskanie wymaganych zgód/decyzji, znacznie przekracza 3 miesiące. Przy czym rozwiązaniem tej sytuacji nie jest możliwość korzystania przez 6 miesięcy od wdrożenia sieci WAN z łączy tymczasowych o mniejszej przepustowości, gdyż wiąże się to z ponoszeniem dodatkowych kosztów budowy dwóch rodzajów łączy: tymczasowych i docelowych, czyli w sumie 4 łączy do każdej lokalizacji, z których 2 po 6 miesiącach nie będą używane. Podobnie nie jest rozwiązaniem możliwość budowy łączy w technologii innej niż światłowodowa, gdyż jednym z kryteriów oceny ofert jest liczba zaoferowanych lokalizacji w technologii światłowodowej i jest to kryterium o znaczącej wadze 40%. Tymczasem celem wykonawców nie jest złożenie jakiejkolwiek oferty, ale złożenie oferty, która realnie ma szansę być wybrana jako najkorzystniejsza. Innymi słowy: chodzi o rzeczywiste, a nie pozorne konkurowanie w postępowaniu. Wobec zatem faktu, że obecnie realizujący usługę wykonawca ma wybudowane większość łączy światłowodowych w lokalizacjach Zamawiającego, nawet ewentualne korzystanie przez innych wykonawców z łączy tymczasowych lub z innej technologii w istocie nie zwiększa ich szans na realne konkurowanie z dotychczasowym świadczeniodawcą zarówno w kryterium ceny, jak i w kryterium liczby lokalizacji w technologii światłowodowej. Aby zapewnić wykonawcom faktyczny dostęp do niniejszego zamówienia konieczne jest więc przede wszystkim wydłużenie terminu uruchomienia usługi, przy czym Odwołujący Netia wnosi o wydłużenie go do 180 dni (ok. 6 miesięcy), natomiast Odwołujący T-Mobile – do 9 miesięcy. Z niektórych dowodów (nr 6, 8, 9 i 12 powyżej) złożonych przez Odwołującego T-Mobile rzeczywiście wynika, że potrzebny jest termin dłuższy niż 6 miesięcy, ale po pierwsze, nie wiadomo, czy dowody nr 8, 9 i 12 powyżej dotyczą zamówień zawierających analogiczne wymagania do niniejszego, po drugie, z przedstawionej opinii (dowód nr 6 powyżej) wynika, że okres 8-9 miesięcy jest okresem uwzględniającym z ostrożności różne trudności, natomiast KIGEiT w swoich wyliczeniach nie wyklucza też możliwości realizacji usługi w terminie 6 miesięcy (min. 3 miesiące na przygotowania i min. 3 miesiące na budowę). Izba przychyliła się zatem do wniosku Odwołującego Netia, uznając za najbardziej miarodajne dla celów porównawczych postępowanie prowadzone przez podmiot o analogicznych do Zamawiającego zadaniach, tj. ZUS, który w 2022 r. dla 344 lokalizacji, w tym 10 zabytkowych, wyznaczył termin 6 miesięcy (zgodnie z odwołaniem Netii – str. 7). Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu wydłużenie terminu wdrożenia sieci WAN do co najmniej 180 dni. Zamawiający powoływał się też na orzeczenia z 2015 r. i 2018 r., w których Izba taki sam 3-miesięczny termin uruchomienia niniejszej usługi uznała za właściwy. Należy jednak zauważyć, że w ww. wyrokach Izba uznała za niewystarczającą argumentację opierającą się na wskazywaniu terminów realizacji zamówienia wyznaczanych w innych podobnych postępowaniach i na opinii prywatnej (KIO 471/15), a także że odwołujący nie wykazali, że 3-miesięczny termin jest niemożliwy do dotrzymania, że zaburza konkurencję na rynku i że nie ma znaczenia swoboda w wyborze rodzaju łącza (KIO 2501/18 i KIO 2504/18). Tymczasem w obecnym postępowaniu odwoławczym Odwołujący wykazali wszystkie ww. okoliczności, w szczególności ich argumentacja nie ogranicza się do porównania terminu realizacji do terminów wyznaczanych przez innych zamawiających i do złożenia jako jedynego dowodu opinii prywatnej, ale opiera się głównie na wykazaniu wykraczającej poza 3-miesięczny okres czasochłonności działań, które muszą być podjęte przez wykonawcę, który nie budował dotąd łączy w lokalizacjach Zamawiającego, co potwierdzają wszystkie złożone dowody, w tym m.in. ww. opinia. Przede wszystkim jednak należy podkreślić, że podniesiona na rozprawie argumentacja zyskuje potwierdzenie w fakcie, że mimo wszczynania kolejnych postępowań od kilkunastu lat przedmiotową usługę realizuje ciągle ten sam wykonawca, który w 2010 r. wybudował już swoje łącza w tych lokalizacjach i dlatego 3-miesięczny termin wdrożenia sieci WAN jest dla niego wystarczający. W tym miejscu należy zatem wyjaśnić, że dążenie do jednolitości orzecznictwa Izby nie może polegać na ignorowaniu nowej argumentacji, czy dowodów podnoszonych w danej kwestii, czy też na ignorowaniu nowych okoliczności faktycznych nieznanych składom orzekającym we wcześniejszych sprawach. Pomijając już nawet wskazywaną wyżej argumentację Odwołujących i Przystępującego Axians oraz złożone dowody, przede wszystkim należy zauważyć, że orzekając w 2015 r. i 2018 r. Izba mogła nie wiedzieć, że 3-miesięczny termin realizacji zamówienia na lata ograniczy konkurencję do jednego wykonawcy, występującego ew. w konsorcjum. Natomiast orzekając w obecnym postępowaniu odwoławczym Izba ma już w polu widzenia perspektywę ostatnich kilkunastu lat, która jasno pokazuje, że ww. termin uniemożliwia nawet doświadczonym wykonawcom złożenie konkurencyjnej oferty i w efekcie prowadzi do niepożądanej sytuacji, w której dostęp do zamówienia w kolejnych przetargach staje się dla nich iluzoryczny. Taki stan rzeczy oznacza zatem nierówne traktowanie wykonawców i utrwala faktyczny monopol jednego wykonawcy (konsorcjum) na rynku. Dlatego, mimo orzeczeń wydanych w 2015 r. i 2018 r., Izba uwzględniła odwołanie w zakresie niniejszego zarzutu nakazując Zamawiającemu wydłużenie terminu wdrożenia sieci WAN do co najmniej 180 dni. Odwołanie T-Mobile – sygn. akt KIO 3813/23. Zarzut dotyczący terminu składania ofert. Zgodnie z art. 131 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wyznacza terminy składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofert wstępnych oraz ofert, z uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia, z tym że terminy te nie mogą być krótsze niż ustawowe terminy minimalne, o ile są one określone. 2. W przypadku gdy zamawiający przewiduje możliwość albo, jeżeli jest to konieczne ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wymaga złożenia oferty po: 1)odbyciu przez wykonawcę wizji lokalnej lub 2)sprawdzeniu przez wykonawcę dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego - wyznacza terminy składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty, z tym że terminy te muszą być dłuższe od ustawowych terminów minimalnych, o ile są one określone. Zgodnie z art. 138 ustawy Pzp: 1. Termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. 2. Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 1, nie krótszy jednak niż 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w następujących przypadkach: 1)opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego, o którym mowa w art. 89, o ile zawierało ono wszystkie informacje wymagane dla ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie, w jakim były one dostępne w chwili publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego, które zostało przekazane do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego na co najmniej 35 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 2)jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione. 3. W sytuacjach określonych w art. 133 ust. 2 i 3 terminy składania ofert, o których mowa w ust. 1 i ust. 2 pkt 1, ulegają wydłużeniu o 5 dni. 4. Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert o 5 dni krótszy niż określony w ust. 1, jeżeli składanie ofert odbywa się w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w sposób określony w art. 63 ust. 1. Zgodnie z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający nie może udostępnić części SW Z na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodu ochrony poufnego charakteru informacji zawartych w SW Z, określa w ogłoszeniu o zamówieniu sposób dostępu do tych informacji oraz wymagania związane z ochroną ich poufnego charakteru. W niniejszym postępowaniu Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej w dniu 07.12.2023 r. i wyznaczył termin składania ofert na dzień 12.01.2024 r. Oznacza to, że termin ten został wyznaczony zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp i wynosił 36 dni od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji. Nie można jednak pomijać treści art. 131 ust. 1 ustawy Pzp, w którym ustawodawca dodatkowo wskazał, że wyznaczając termin składania ofert zamawiający ma obowiązek uwzględnić złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz czas niezbędny do ich przygotowania i złożenia. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 08.12.2023 r., co oznacza, że do 12.01.2024 r. wykonawcy mieli teoretycznie 35 dni na przygotowanie oferty. W tym okresie jednak, pomijając nawet soboty i niedziele, przede wszystkim wypadały święta Bożego Narodzenia i Nowy Rok, co oznaczało dodatkowe 3 dni wolne od pracy. Ponadto w celu zachowania poufności części dokumentów zamówienia, w tym OPZ, Zamawiający udostępniał je wykonawcom jedynie na wniosek, co również w praktyce skraca czas na przygotowanie oferty o okres oczekiwania na te dokumenty, mimo że powinno skutkować jego wydłużeniem o 5 dni (art. 138 ust. 3 w zw. z art. 133 ust. 3 ustawy Pzp), a dodatkowo rodzi wątpliwości, czy udostępniona poufna dokumentacja może być skonsultowana z podwykonawcami (Odwołujący podnosi, że brak stanowiska Zamawiającego w tej kwestii na dzień złożenia odwołania). Znaną praktyką jest też udzielanie wszystkim pracownikom odgórnie przez niektórych przedsiębiorców urlopów w okresie świątecznonoworocznym, co również może powodować trudności we współpracy z niektórymi podmiotami w celu przygotowania oferty. Wreszcie nie można odmówić Odwołującemu słuszności w zakresie, w jakim powołuje się on na art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przewidujący obowiązek wyznaczania terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania oferty w przypadku dokonania wizji lokalnej. W rozdziale IV ust. 7 SW Z Zamawiający dopuścił przeprowadzenie wizji lokalnych w każdej lokalizacji w dniach roboczych w godz. 9.00. – 15.00., co biorąc pod uwagę, że od dnia uzyskania przez Odwołującego OPZ do dnia 12.01.2024 r. pozostaje 19 dni roboczych, oznacza, że dziennie należałoby przeprowadzać 14 – 15 wizji lokalnych w miejscach rozsianych po całej Polsce. Uwzględniając przy tym czas potrzebny na dojazd i analizę wyników tych wizji, niezbędną przecież do wyceny oferty, przeprowadzenie wizji lokalnych we wszystkich lokalizacjach i przygotowanie na tej podstawie oferty staje się przedsięwzięciem co najmniej obarczonym wysokim ryzykiem niepowodzenia. Ww. okoliczności wskazują na zasadność przedłużenia terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu. Odnosząc się natomiast do argumentacji Zamawiającego, przede wszystkim należy ponownie wskazać, że nie jest wystarczające wyznaczenie terminu składania ofert zgodnie z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zamawiający muszą też mieć na uwadze treść art. 131 ustawy Pzp, czyli wyznaczać ww. termin z uwzględnieniem m.in. czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty oraz czasu potrzebnego na zapoznanie się z informacjami wynikającymi z przeprowadzenia wizji lokalnej. Zarówno zakres zamówienia obejmujący jednocześnie transmisję danych, głosu i obrazu z zapewnieniem mechanizmów bezpieczeństwa, dostarczenie urządzeń, zestawienie łączy, utrzymanie i zarządzanie infrastrukturą sieci niezbędną do świadczenia tych usług, jak też okres świąteczno-noworoczny i dopuszczenie wizji lokalnych w 273 lokalizacjach, wymaga wyznaczenia terminu składania ofert z uwzględnieniem rzeczywistych potrzeb wykonawców, a nie tylko w zgodzie z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższego nie zmienia fakt, że OdwołującyT-Mobile od pewnego czasu monitoruje przygotowania Zamawiającego do wszczęcia niniejszego postępowania, gdyż zainteresowanie danego wykonawcy danym zamówieniem nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku przestrzegania również art. 131 ustawy Pzp. Ponadto należy zauważyć, że w wyniku uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 3818/23 zdezaktualizował się argument Zamawiającego dotyczący braku żądania od wykonawców dodatkowych dokumentów o charakterze przedmiotowym. Jednocześnie terminu wyznaczonego na 12.01.2024 r. nie uzasadnia przedłużająca się procedura opiniowania dokumentów przez Centralne Biuro Antykorupcyjne i przez Prokuratorię Generalną RP. Z dokumentów opublikowanych przez Zamawiającego wynika, że zamierzał on wszcząć postępowanie w trzecim kwartale 2023 r., tymczasem dopiero w lipcu 2023 r. przekazał dokumenty do CBA, mimo że przezornie należało zakładać, że procedura ta nie zakończy się szybko i mimo że Zamawiający musiał wiedzieć, że obecnie realizowana umowa kończy się 04.02.2024 r. Ostatecznie więc wszczęcie postępowania nastąpiło pod koniec czwartego kwartału 2023 r., co w świetle zakresu zamówienia, wizji lokalnych, konieczności poddania się procedurom ww. organów i zbliżającego się terminu zakończenia obecnie realizowanej umowy, należy ocenić jako działanie podjęte późno. Tym bardziej zatem konsekwencjami późnego działania Zamawiającego nie mogą być obarczani wykonawcy. Dlatego Izba, biorąc pod uwagę wszystkie ww. okoliczności i treść art. 131 ustawy Pzp, uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu przedłużenie terminu składania ofert co najmniej do dnia 15.02.2024 r. Zarzuty dotyczące ubezpieczenia OC. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 3531 kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z § 7 ust. 11 PPU: Wykonawca oświadcza, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż całkowite wynagrodzenie brutto, określone w § 2 ust. 1 Umowy. Potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia dowodu opłacenia ubezpieczenia OC (zostanie uzupełnione zgodnie z formą dokumentu Wykonawcy) stanowi Załącznik nr 13 do Umowy. Wykonawca jest zobowiązany do posiadania ochrony ubezpieczeniowej na poziomie ustalonym w zdaniu pierwszym, w całym okresie obowiązywania Umowy. Odwołujący T-Mobile podniósł w tym zakresie dwa zarzuty dotyczące: - nadmiernej wysokości ubezpieczenia OC, - niezasadnego wymogu złożenia kopii dowodu opłacenia ubezpieczenia OC. Odnosząc się do zarzutu pierwszego, należy stwierdzić, że wymóg ubezpieczenia na kwotę nie mniejszą niż całkowite wynagrodzenie brutto, nie jest wymogiem zasadnym. Zgodnie z Planem postępowań o udzielenie zamówień na 2023 r. wartość niniejszego zamówienia wynosi ok. 53,5 mln zł netto, czyli ok. 66 mln zł brutto. Jest to zatem prawdopodobna kwota, jaką można oszacować na tym etapie (przed złożeniem ofert) i na jaką będzie musiał być ubezpieczony wykonawca. Jednocześnie Zamawiający nie wykazał i wydaje się mało prawdopodobne, aby w toku realizacji zamówienia mogło dojść do powstania szkody o takiej wartości, a nawet gdyby do tego doszło, Zamawiający może zapewnić sobie w umowie możliwość dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. Zamawiający nie odniósł się zresztą w tym zakresie szczegółowo do argumentacji Odwołującego, jak też nie wykazał, dlaczego ubezpieczenie w niższej wysokości nie zaspokoi jego potrzeb. W szczególności nie jest zasadne powoływanie się w tym zakresie na powszechną praktykę, gdyż nawet jeśli taka praktyka występuje, z pewnością nie jest ona powszechna. Również zakres zamówienia, niewątpliwie szeroki, nie może uzasadniać kolejnego ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu, tym razem poprzez wymóg posiadania ubezpieczenia na bardzo wysoką kwotę, skoro jak już wyżej wskazano, nawet w przypadku zaistnienia szkody o wartości przewyższającej wartość ubezpieczenia, Zamawiający może zgłosić roszczenie odszkodowawcze na drodze sądowej. Dlatego Izba uznała odwołanie w zakresie tego zarzutu za zasadne i nakazała Zamawiającemu obniżenie wartości wymaganego ubezpieczenia OC do kwoty 2.500.000,00 euro. Odnosząc się do zarzutu drugiego, Izba stwierdziła, że nie ma powodów, dla których wykonawca miałby być zobowiązany do wykazania posiadania ubezpieczenia poprzez złożenie wyłącznie kopii dowodu opłacenia ubezpieczenia OC. Należy zgodzić się z Odwołującym, że standardem jest, „że polisa jest wystawiana z odroczonym terminem płatności składki ubezpieczeniowej. Wobec tego może dojść do sytuacji, gdy polisa zostanie już wystawiona i będzie obowiązywała, ale nie zostanie ona jeszcze opłacona. Zamawiający nie może uniemożliwiać wykonawcy skorzystania z przysługującego mu terminu płatności”. Z uwagi na powyższe potwierdzeniem posiadania ubezpieczenia jest polisa OC lub certyfikat OC lub inny dokument potwierdzający posiadanie ubezpieczenia, a nie potwierdzenie opłacenia składki. Izba nie podzieliła także stanowiska Zamawiającego, jakoby powszechną praktyką było ograniczanie wykonawcom możliwości wykazania ubezpieczenia tylko poprzez złożenie kopii dowodu jego opłacenia. W szczególności też nie można takiego ograniczenia w niniejszym postępowaniu uzasadnić tym, że Zamawiający nie chce wnikać w stosunki między ubezpieczycielem a wykonawcą. Po pierwsze, jak wskazano już wyżej, płatność składki może być odroczona i choćby z tego powodu wykonawca powinien móc przedstawić inny niż dowód jej opłacenia dokument, z którego będzie wynikało, że posiada on wymagane ubezpieczenie, zaś rolą Zamawiającego jest taki dokument ocenić. Po drugie, nie można nie zauważyć, że formułując w odwołaniu żądanie Odwołujący przewidział również sytuację, w której termin płatności składki upłynie i wprost wskazał, że w takiej sytuacji Zamawiający mógłby żądać potwierdzenia opłacenia ubezpieczenia OC lub potwierdzenia braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych. Zatem modyfikacja § 7 ust. 11 PPU zgodnie z żądaniem Odwołującego T-Mobile nie naraża Zamawiającego na ryzyko niewykazania przez wykonawcę posiadania ubezpieczenia OC w przypadku odroczenia płatności składki. W tym stanie rzeczy Izba uznała odwołanie w zakresie tego zarzutu za zasadne i nakazała modyfikację ww. postanowienia projektu umowy poprzez wskazanie, że wystarczające jest przedstawienie kopii polisy lub certyfikatu ubezpieczenia lub innego dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia, a dopiero w sytuacji, gdy termin płatności składki ubezpieczeniowej upłynął - również potwierdzenia opłacenia ubezpieczenia OC lub potwierdzenia braku zaległości w opłacaniu składek ubezpieczeniowych. Zarzut dotyczący podziału zamówienia na części. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. 2. Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części. W rozdziale III SWZ Zamawiający wskazał powody niedokonania podziału zamówienia na części: „Zamówienie objęte przedmiotem zamówienia jest jednorodne nie podlegające podziałowi ze względu na rodzaj świadczonych usług w ramach jednej usługi informatycznej i konieczności zapewnienia ciągłej pracy systemu. Zamówienie składa się z niemożliwych do wydzielenia części i wzajemnie wynikających z siebie elementów świadczenia usługi jako całości i jako całość dostarczana przez Wykonawcę, a w szczególności prace instalacyjno-konfiguracyjne, konieczność zapewnienia parametrów technicznych przepływu danych oraz świadczenia jednolitego i spójnego serwisu i reakcji Wykonawcy w przypadku awarii. Pomijając wymagania techniczne rozdzielenie usługi groziłoby niedającymi się wyeliminować problemami organizacyjnymi związanymi z odpowiedzialnością za poszczególne elementy usługi wykonywane przez różnych Wykonawców. Przy tego typu usługach informatycznych nie ma możliwości jednoznacznego określenia zasad odpowiedzialności za zdarzenie powodujące zakłócenia pracy sieci WAN lub jej ewentualną awarię i niemożność wykonywania przez Zamawiającego jego działalności statutowej. Ponadto podział przedmiotu zamówienia na zadania groziłby znaczącym zwiększeniem kosztów oraz trudnościami technologicznymi wynikającymi z wykonywania przedmiotu zamówienia przez większą liczbę Wykonawców (poszczególni Wykonawcy mogliby wykonywać prace w różnych technologiach, co powodowałoby problemy w połączeniu obszarów objętych zamówieniem a także stykiem pomiędzy Wykonawcami, którzy w ramach prowadzonej działalności w niektórych przypadkach swoje rozwiązania technologiczne zgodnie z prawem obejmują tajemnicą przedsiębiorstwa, a w ingerencję której Zamawiający nie posiad prawa. Podział zamówienia na części przy założeniu unieważnienia jednej z nich i przy założeniu konieczności wszczęcia kolejnego postępowania obejmującego unieważnioną część i związany z tym brak możliwości zrealizowania unieważnionej części powodowałby niemożność realizacji całości spójnego zamówienia.” W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający w istocie streścił te same argumenty, jak też dodatkowo wyjaśnił, że nie posiada zasobów pozwalających na zintegrowanie trzech części zamówienia, tj. usługi sieci WAN, telefonii IP i usług dotyczących bezpieczeństwa. W szczególności Zamawiający wskazał, że budżet przewidziany na wynagrodzenia uniemożliwia mu zatrudnienie wystarczającej ilości osób o określonych kwalifikacjach, które mogłyby się zajmować taką integracją i podkreślił, że ten stan rzeczy odróżnia go od innych dużych zamawiających, których Odwołujący wymienił w odwołaniu i którzy udzielają podobnych zamówień w częściach lub z podziałem na części. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że podział zamówienia na części niejednokrotnie przyczynia się do obniżenia cen ofert i z pewnością zwiększa konkurencję w postępowaniu, o tyle należy też mieć na uwadze, że w wyniku udzielenia zamówienia muszą zostać zaspokojone potrzeby Zamawiającego. Jeżeli w wyniku podziału zamówienia na części konieczne będzie zintegrowanie odrębnie realizowanych usług, a Zamawiający nie będzie w stanie tego dokonać, to konsekwencją takiego stanu rzeczy będzie niemożność lub co najmniej utrudnienie korzystania przez Zamawiającego z tychże usług. Izba uznała zatem, że dodatkowe poszerzenie konkurencji w tym postępowaniu poprzez podział zamówienia na części nie jest niezbędne do uzyskania przez wykonawców dostępu do zamówienia (zwłaszcza wobec uwzględnienia wyżej wskazanych zarzutów przez Zamawiającego i przez Izbę), a przede wszystkim nie powinno prowadzić do pozbawienia Zamawiającego możliwości zaspokojenia jego potrzeb. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron i Przystępujących przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), tj. w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) - w sprawie KIO 3811/23 oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) - w sprawie KIO 3813/23. W sprawie KIO 3811/23 Izba uwzględniła jedyny pozostały do rozpoznania zarzut dotyczący terminu uruchomienia usługi, co oznacza, że za koszty postępowania odwoławczego odpowiada w całości Zamawiający. Na koszty te składa się wpis od odwołania (15.000 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego (3.600 zł), co razem daje kwotę 18.600 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Netia w wysokości 18.600 zł. W sprawie KIO 3813/23 spośród pięciu zarzutów pozostałych do rozpoznania, Izba uwzględniła cztery zarzuty (dotyczące terminu składania ofert, terminu uruchomienia usługi i dwa zarzuty dotyczące ubezpieczenia OC), zaś jeden zarzut oddaliła (dotyczący podziału zamówienia na części). Oznacza to, że Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w części 4/5, a Odwołujący T-Mobile – w części 1/5. Na koszty postępowania odwoławczego składa się wpis od odwołania (15.000 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego (3.600 zł), co razem daje kwotę 18.600 zł. Tym samym Zamawiający odpowiada za koszty postępowania odwoławczego w wysokości 14.880 zł (4/5 z 18.600 zł), a Odwołujący - w wysokości 3.720 zł (1/5 z 18.600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł, a powinien ponieść je w wysokości 3.720 zł. Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów (nie złożył wniosków kosztowych), a powinien ponieść je w wysokości 14.880 zł. Wobec powyższego zasadny jest zwrot kosztów od Zamawiającego na rzecz Odwołującego T-Mobile w wysokości 14.880 zł, co skutkować będzie poniesieniem kosztów przez każdą ze Stron w wysokości adekwatnej do wyniku postępowania odwoławczego (18.600 – 14.880 = 3.720). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca ...………………….. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt KIO 496/23 WYROK z dnia 9 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 7 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 lutego 2023 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ZIMEX H. Z., Leszcze [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Ciągnik komunalny o mocy do 120 KM (nr DM.252.2.2023) prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Powiatowych w Pasłęku [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: AGROMEX K. sp. z o.o. z siedzibą w Kurzętnikach – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Zarząd Dróg Powiatowych w Pasłęku {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp) w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Ciągnik komunalny o mocy do 120 KM (nr DM.252.2.2023). Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 stycznia 2023 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00026577. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 22 lutego 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AGROMEX K. sp. z o.o. z siedzibą w Kurzętnikach {dalej: „Agromex” lub „Przystępujący”} oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe ZIMEX H. Z. w Leszczach {dalej: „Zimex”}. 22 lutego 2023 r Zimex {dalej również: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez wadliwe odrzucenie oferty Zimexu, choć jej przedmiotem jest ciągnik o parametrach zgodnych z SWZ, na skutek błędnego uznania, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2. Art. 16 – przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania polegające na zmianie zasad oceny ofert w trakcie postępowania, ocenie oferty Zimexu w sposób dyskryminujący, z pominięciem parametrów określonych w SWZ oraz podważeniu wiarygodności oświadczenia co do parametrów pompy hydraulicznej oferowanego ciągnika, pomimo braku dowodów w tym zakresie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Unieważnienia odrzucenia oferty Zimexu. 3. Ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Zimexu. W ramach uzasadnienia powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez powołanie się na następujące okoliczności. {okoliczności faktyczne} Brzmienie postanowień SWZ: Opis przedmiotu zamówienia: Zamówienie obejmuje sprzedaż i dostarczenie 1 szt. nowego ciągnika rolniczego, spełniającego warunki dopuszczenia do ruchu drogowego o niżej określonych parametrach technicznych: ✓ rok produkcji nie starszy niż z 2022 r. ✓ fabrycznie nowy, bez przebiegu eksploatacyjnego ✓ silnik wysokoprężny, turbodoładowany o pojemności skokowej min. 3 500 cm3 i mocy min. 110 KM. ✓ napęd na cztery koła (4WD), ✓ skrzynia biegów mechaniczna, prędkość maksymalna 40 km/h, ✓ biegi pełzające ✓ ilość wyjść hydrauliki -min. 6 gniazd, ✓ zbiornik paliwa min. 100 l, ✓ pompa hydrauliczna o wydajności min. 60 l/min., ✓ kabina z klimatyzacją, homologacja na dwie osoby, ✓ fotel operatora wyposażony w pas bezpieczeństwa, na zawieszeniu pneumatycznym, ✓ radio, ✓ żółta lampa ostrzegawcza, [rozdział IV pkt 4.3 lit. a)]. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) wypełniony formularz ofertowy 2) aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – załącznik nr 2 do SWZ 3) zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w Rozdziale XIV pkt. 14.3 SWZ (jeżeli dotyczy) 4) Parametry techniczne – załącznik nr 4 do SWZ (…) [rozdział XVI pkt 16.16 SWZ]. Oferta Zimexu zawierała załącznik nr 4, w którym zaoferowano ciągnik rolniczy Farmtrac 9120 DTV, rok produkcji 2022, o wydajności pompy hydraulicznej na poziomie 79 l/min. Na odrębne wezwanie Zamawiającego Zimex przedłożył ponadto oświadczenie z 9.02.2023 r., w którym potwierdził wydajność pompy na poziomie większym niż wymagane 60 l/min; • pismo Farmtrac Tractors Europe sp. z o.o. z 9.02.2023 r., w którym producent zaoferowanego ciągnika potwierdził wydajność pompy na poziomie większym niż wymagane 60 l/min [Ciągnik Farmtrac 9120 DT V posiada pompę zębatą podwójną, która stanowi jedną integralną część, składającą się z dwóch sekcji tłoczących. Łączna ich wartość jaką deklarujemy jako producent nie może być mniejsza niż 79 L/min. Zaoferowany ciągnik model Farmtrac 9120 DT V spełnia parametry techniczne opisane w Państwa postępowaniu]. • Zamawiający odrzucił ofertę Zimexu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy pzp, podważając wiarygodność powyższych oświadczeń w oparciu o stronę internetową tegoż producenta, z której wynika, że oferowany ciągnik Farmtrac 9120 DT V wyposażony jest w pompę hydrauliczną o wydajności 55 l/min. Producent ten zamieścił na swojej stronie internetowej następujące zastrzeżenie: Wszelkie informacje podane w tej specyfikacji, w szczególności zaprezentowane fotografie, wykresy, specyfikacje, opisy, rysunki lub parametry techniczne nie stanowią oferty w rozumieniu Kodeksu cywilnego. W wypadku sprzedaży konsumenckiej w rozumieniu Ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnego (dalej zwane: Ustawą), zawarte tu informacje nie stanowią zapewnienia w rozumieniu art. 4 ust. 3 Ustawy, jak również nie stanowią opisu towaru w rozumieniu art. 4 ust. 2 Ustawy. Wiążące ustalenie ceny, wyposażenia i specyfikacji pojazdu następuje w umowie jego sprzedaży, a określenie parametrów technicznych zawiera świadectwo odpowiednie homologacji. {okoliczności prawne} Zarówno Zamawiający jak i Wykonawca są związani treścią specyfikacji warunków zamówienia, która po terminie składania ofert nie może być zmieniana, natomiast powstałe wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień, w tym zawierających określenie warunków udziału w postepowaniu, nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy, bowiem to Zamawiający jej autorem tego dokumentu i to jego obciążają ewentualne negatywne konsekwencje braku jednoznaczności postanowień SWZ [z uzasadnienia wyroku Izby z 12.04.2022 r. sygn. akt KIO 845/22; podobnie w uzasadnieniu wyroku z 14.01.2022 r. sygn. akt KIO 3787/21]. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak na wstępie odwołania, wywodząc, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie strony internetowej producenta ciągników, która co do zasady ma charakter raczej poglądowy niż dowodowy, w świetle oświadczenia producenta wyjaśniającego rodzaj zastosowanej pompy jest wadliwa. Zamawiający nie określił bowiem w SWZ, jakiego rodzaju pompy wymaga – czy ma to być pompa składająca się z jednej czy z dwóch sekcji tłoczących, co oznacza, że winien uznać za zgodne z SWZ oba rodzaje pomp. Zamawiający wymagał w SWZ ogólnie, aby pompa hydrauliczna posiadała wydajność minimum 60l/min, nie wskazując przy tym, jaka ma być minimalna wydajność pompy podwójnej, odrębnie dla sekcji pompy odpowiadającej za pracę hydrauliki siłowej obsługującej pracę narzędzi i dla sekcji odpowiadającej za pracę wspomagania układu kierowniczego. Ani na stronie internetowej, ani w piśmie z 9.02.2023 r. producent Farmtrac nie określił, jak kształtuje się wydajność pompy w poszczególnych sekcjach. Nie uczynił również tego Odwołujący w swojej ofercie. Nie wiadomo zatem, jak Zamawiający, nie mając żadnych szczegółowych informacji w tym zakresie, ustalił, że Odwołujący zaoferował ciągnik wyposażony w pompę podwójną o wydajności dla jednej sekcji 55 l/min, a dla drugiej 24 l/min. Przy czym dopiero z informacji o odrzuceniu oferty można było dowiedzieć się, że intencją Zamawiającego (nieodzwierciedloną w SWZ) było, aby w przypadku zaoferowania pompy składającej się z dwóch sekcji tłoczących minimalna wydajność pompy 60 l/min odnosiła się do sekcji pompy odpowiadającej za pracę hydrauliki siłowej obsługującej pracę narzędzi. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 3 marca 2023 r. wniósł o jego oddalenie, następująco uzasadniając zajęcie takiego stanowiska. Powodem odrzucenia oferty jest niespełnienie jednego z parametrów technicznych, określającego minimalną wydajność pompy hydraulicznej na poziomie 60 l/ min. Zamawiający miał przy tym również na uwadze obowiązek równego traktowania wszystkich uczestników postępowania. W konstrukcji układu hydraulicznego ciągników stosowane są rozwiązania z dwoma oddzielnymi pompami, gdzie jedna z nich odpowiada za pracę hydrauliki siłowej, a druga za wspomaganie kierownicy lub z jedną pompą dwusekcyjną, gdzie za pracę każdego z tych układów odpowiadają poszczególne sekcje. Zamawiający nie narzucał określonego rozwiązania. Wymagany parametr jest bardzo istotny dla optymalnego wykorzystania zamawianego ciągnika, gdyż przesądza o efektywności pracy osprzętu użytkowego. Dlatego też większość producentów ciągników rolniczych w swoich materiałach reklamowych podaje ten parametr, jako jeden z podstawowych, który jest przez kupujących brany pod uwagę. Równocześnie prawie żaden producent nie podaje wydajności pompy wspomagania układu kierowniczego, gdyż bez tego układu jazda ciągnikiem byłaby niemożliwa. Zamawiający nie określił wydajności pompy (sekcji pompy) odpowiadającej za pracę wspomagania układu kierowniczego, gdyż przyjął założenie, że jest ona dostosowana do indywidualnych cech konstrukcyjnych każdego ciągnika i gwarantuje prawidłowe warunki pracy operatora. Jeżeli któryś z Wykonawców miał wątpliwości, który parametr podać (wydajność pompy hydrauliki siłowej czy wydajność pompy wspomagania kierownicy), powinien na etapie postępowania wystąpić do Zamawiającego z pytaniem lub podać oddzielnie wydajności obu pomp. Natomiast na pewno nie powinien sumować ich wydajności i taką wartość wpisywać do oferty, ponieważ każda z pomp niezależnych lub każda sekcja w pompach dwusekcyjnych zasila różne układy ciągnika, odpowiedzialne za niezależne od siebie obszary działania (hydraulika siłowa lub wspomaganie kierownicy). W toku badania ofert Zamawiający zauważył, że podana przez Zimex wydajność pompy hydraulicznej, wynosząca 79 l/min, rażąco odbiega od wartości tego parametru podanej na oficjalne stronie producenta ciągnika Farmtrac 9120 DT V, Farmtrac Tractors Europe sp. z o.o., gdzie wynosi ona 55 l/min. Po sprawdzeniu danych technicznych wszystkich opisanych na tej stronie modeli ciągników o mocy od 50 do 122 KM okazało się, że w żadnym z nich nie są montowane pompy o deklarowanej wydajności większej niż 55 l/min. W związku z tym pismem z 8.02.2023 r. Zamawiający wezwał Zimex do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi Zimex złożył dwa oświadczenia z 9.02.2023 r. Z oświadczenia Zimexu wynika jedynie, że wydatek pompy jest większy niż 60 l/min, natomiast producent potwierdza, że ciągnik posiada pompę dwusekcyjną, której łączna wydajność obu sekcji tłoczących wynosi nie mniej niż 79 l/min. Skoro całkowita wydajność pompy dwusekcyjnej wynosi 79 l/min, różnica wydajności wynosząca 24 l/min dotyczy drugiej sekcji. Zamawiający założył równocześnie, że sekcja o większej wydajności zasila hydraulikę siłową, a sekcja o mniejszej wydajności wspomaganie układu kierowniczego, gdyż zgodnie z deklaracjami innych producentów ciągników obsługa hydrauliki siłowej wymaga większej wydajności pompy niż obsługa wspomagania kierownicy. Odwołujący nie przedstawił jednoznacznych i wiarygodnych informacji na temat rzeczywistej minimalnej wydajności sekcji pompy zasilającej układ hydrauliki siłowej. Oparł się na oświadczeniu producenta ciągnika, w którym w ogóle nie zostaje podany ten parametr. Trudno się temu dziwić, gdyż każda inna deklaracja niż 55 l /min byłaby sprzeczna z wartością podaną w danych technicznych na oficjalnej stronie producenta. Gdyby pompa hydrauliczna stosowana do ciągników Farmtrac miała większą wydajność, ze względów marketingowych fakt ten na pewno byłby uwidoczniony przez producenta. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 ustawy pzp i nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko, natomiast Odwołujący zajął stanowisko, jak piśmie procesowym z 6 marca 2023 r. W imieniu Przystępującego nikt się nie stawił. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, wykazał, że ma taki interes, a ponadto, że w związku z objętym zarzutami odrzucenia odrzuceniem jego oferty może ponieść szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Brzmienie opisu przedmiotu zamówienia zawartego w rozdziale IV pkt 4.3 lit. a) SWZ zostało adekwatnie przytoczone w odwołaniu, więc nie ma potrzeby jego powtarzania. Odnośnie wymaganego zakresu sprecyzowania treści oferty – jak to wynika z również adekwatnie przytoczonego w odwołaniu postanowienia – w rozdziale XVI pkt 16.16 ppkt 4) SWZ odesłano do załącznika nr 4 do SWZ pn. „Parametry techniczne”. Dodać należy, że załącznik ten zawiera tabelę, w której ponownie wyszczególniono parametry opisu przedmiotu zamówienia, jednocześnie pozostawiając miejsce na wpisanie parametrów oferowanego ciągnika rolniczego {dalej również: „ciągnik”, „traktor” lub „pojazd”}, który należało wpierw sprecyzować przez podanie marki i modelu. Ponadto z dopisku zamieszczonego pod tabelą wynika zażądanie złożenia zdjęć oferowanego ciągnika, co wskazuje, że przedmiotem oferty mógł być tylko pojazd seryjnie produkowany, a nie taki, który zostanie dopiero dostosowany na potrzeby tego zamówienia. Zamawiający, poza zażądaniem tych zdjęć – jak należy przyjąć, właśnie w celu wykazania, że oferowany model ciągnika już istnieje – nie zażądał innych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania wszystkich czy choćby niektórych parametrów opisu przedmiotu zamówienia, a tym samym udowodnienia prawdziwości oświadczenia woli wykonawcy wynikającego z wypełnionego załącznika nr 4 do SWZ. Jednocześnie ponieważ spośród fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający przewidział tylko tę z pkt 4 [patrz pkt 12.1 rozdziału XII SWZ], w razie ewentualnego stwierdzenia, że zadeklarowane przez wykonawcę w ofercie parametry oferowanego ciągnika nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, konsekwencją mogło być wyłącznie odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Lapidarny opis przedmiotu zamówienia sprowadza się do dwunastu cech stricte technicznych (czyli nie biorąc pod uwagę roku produkcji i cechy fabrycznej nowości), więc oczywiste jest, że są to parametry najistotniejsze – obiektywnie traktora jako takiego lub co najmniej dla zaspokojenia potrzeb Zamawiającego. Spośród tych parametrów dwa odnoszą się do – jak to skrótowo określono – „hydrauliki”: po pierwsze – ma ona mieć co najmniej sześć wyjść (gniazd), po drugie – wydajność jej pompy wynosić ma co najmniej 60 l/min. Jak podkreślał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, parametry układu hydrauliki siłowej zasilającego m.in. osprzęt zewnętrzny mają kluczowe znaczenie dla każdego użytkownika traktora. W przeciwieństwie do hydraulicznego wspomagania układu kierowniczego, w które współczesne traktory są wyposażane standardowo, a jednocześnie nie ma ani potrzeby, ani zwyczaju określania jego parametrów, w tym siły jego działania, gdyż zakłada się, że producent dobrał je tak, aby możliwe było sprawne kierowanie pojazdem. Ponieważ układ hydrauliki siłowej i układ kierowniczy służą odrębnym funkcjom, sumowanie ich wydajności nie ma żadnego praktycznego znaczenia. Paradoksalnie potwierdzają to nie tylko dowody zgłoszone przez Zamawiającego [oznaczone w aktach sprawy i protokole rozprawy literą „Z” z kolejnym nr], ale i przez Odwołującego [oznaczone w aktach sprawy i protokole rozprawy literą „O” z kolejnym nr]. Jak wynika z wyciągów z trzech różnych SWZ na dostawę traktora, przy znaczenie bardziej rozbudowanym opisie przedmiotu zamówienia, w każdej z nich została określona minimalna wydajność hydrauliki siłowej oraz minimalna liczba gniazd do podłączania dodatkowego osprzętu [O1-O3], a w dwóch z nich co prawda wymieniono również wspomaganie układu kierowniczego, ale bez określania dla niego jakichkolwiek szczegółowych parametrów [O1, O2]. Podobnie w ramach specyfikacji technicznych udostępnianych przez producentów traktorów zawsze podawane są parametry układu hydrauliki siłowej, w tym jego wydajność i liczba wyprowadzonych złącz (gniazd) [Z1-Z7, O5, O7-O9], a co prawda w ramach pełniej specyfikacji wymienia się wspomaganie układu kierowniczego [Z1-Z3], ale już wyjątkowo podaje się wydajność pompy hydraulicznej wspomagania układu kierowniczego [Z1]. Również w ramach artykułu pt. „Przegląd ciągników o mocy 65-70 KM. Opis o ceny”, w którym opisano charakterystykę techniczną sześciu traktorów tej klasy, w każdym przypadku stosowny fragment (zwykle cały akapit) poświęcono wydajności układu hydrauliki siłowej. Natomiast tylko dla jednego ciągnika podano zsumowaną wydajność pomp hydrauliki zewnętrznej i układu kierowniczego, co jednak razi oczywistym brakiem profesjonalizmu, gdyż autor zachwala uzyskaną w ten sposób wartość jako jedną z najlepszych spośród omawianych pojazdów, choć w tym przypadku nie wiadomo, jaka jest wydajność hydrauliki siłowej, aby można było ją zestawić z wartościami tego parametru podanymi dla pozostałych ciągników [O4]. Również opis pod nagłówkiem „Przemyślany i wydajny układ hydrauliczny” potwierdza, że sumowanie wydajności hydraulicznego wspomagania układu kierowniczego i układu hydrauliki siłowej nie ma żadnego praktycznego znaczenia. Co prawda na początku podano sumę ich wydajności, ale następnie odróżniono jako istotną wydajność pompy wysokiego ciśnienia zasilającej hydraulikę siłową od wydajności pompy niskiego ciśnienia na potrzeby układu kierowniczego. Przede wszystkim w ramach omówienia opcjonalnej, lepszej wersji układu hydraulicznego, jedynie wspomniano o istnieniu pompy niskiego ciśnienia układów wewnętrznych, natomiast wskazywana jako istotna zaleta wydajność sumaryczna dwóch i każdej z osobna dotyczy wyłącznie pomp wysokiego ciśnienia hydrauliki siłowej [O5]. Przede wszystkim Zimex jako profesjonalny przedsiębiorca trudniący się sprzedażą ciągników rolniczych, który – jak to zostało oświadczone do protokołu posiedzenia i rozprawy – stale współpracuje z Farmtrac Tractors Europe sp. z o.o. z siedzibą w Mrągowie, nie mógł mieć wątpliwości, że istotny i miarodajny jest parametr wydajności układu hydrauliki siłowej, a jej sumowanie z wydajnością pompy układu wspomagania kierowniczego, nie ma żadnego technicznego znaczenia. Jak wynika ze złożonych dowodów – zarówno przez Zamawiającego, jaki i Odwołującego – również producent zaoferowanego przez Zimex ciągnika Farmtrac 9120 DT V przez sformułowanie „układ hydrauliczny”, bez potrzeby jego dookreślenia, rozumie hydraulikę siłową, dla której podaje m.in. wydajność pompy na poziomie 55 l/min i liczbę dostępnych złączy dla osprzętu [Z4, O7-O9]. Z uwagi na zapoczątkowane złożeniem pisma procesowego z 6 marca 2023 r. stanowisko Odwołującego na rozprawie, konieczne stało się zaznaczenie, że zostało ono wzięte pod uwagę wyłącznie w takim zakresie, w jakim mieściło się w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy czym podkreślić należy, że sprecyzowany w odwołaniu zarzut sprowadzał się do wywodzenia spełnienia parametru w brzmieniu „pompa hydrauliczna o wydajności min. 60 l/min.” z faktu występowania w zaoferowanym traktorze jednej pompy, której łączna wydajność sekcji odpowiadającej za hydraulikę siłową i sekcji wspomagania układu kierowniczego wynosi zadeklarowane w ofercie 79 l/min. Wyłącznie potwierdzeniu takiej okoliczności służyło też powołanie się na pisma z 9 lutego 2023 r. Innymi słowy w odwołaniu nie ma ani słowa o tym, jakoby sama sekcja pompy zasilająca układ hydrauliki siłowej miała wydajność przekraczającą 60 l/min, co zostało podniesione już po upływie 5-dniowego terminu na odwołanie się od decyzji o odrzuceniu oferty Zimexu z uwagi na ustalenie przez Zamawiającego, że dla modelu ciągnika Farmtrac 9120 DT V wydajność ta faktycznie wynosi 55/min. Z kolei adekwatność powyższego ustalenia nie została podważona w toku postępowania odwoławczego. Wręcz przeciwnie, w szczególności nawet po poprawieniu informacji na stronie internetowej przez producenta – oczywiście zainteresowanego tym, aby sprawę wygrał Odwołujący – zmiana ma de facto charakter kosmetyczny, gdyż dodanie przedrostka „od” wskazuje co najwyżej na zadeklarowanie, że wydajność pompy układu hydrauliki siłowej wynosi co najmniej 55 l/min, czyli wciąż może być niższa o całe 5 litrów od wymaganego poziomu. Natomiast dalej idące deklaracje producenta – perswazyjnie zaprezentowane jako wyliczenia, oparte jednak na nieweryfikowalnych założeniach, czy zdjęcia z rzekomych pomiarów, choć nie sposób stwierdzić, w jakich warunkach i jakiego urządzenia, nie mówiąc o dokładności widniejącego na zdjęciach przyrządu – złożone specjalnie na potrzeby poparcia nowej argumentacji Odwołującego, abstrahując od ich bezprzedmiotowości dla rozpoznania tej sprawy w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, za niewiarygodne. Co więcej, o ile nie mogą być przedmiotem rozpoznania zarzuty sprecyzowane dopiero we wspomnianym piśmie procesowym z 6 marca 2023 r., o tyle spóźniona zmiana stanowiska Odwołującego i zgłoszone w związku z nim dowody dodatkowo potwierdzają, że Zimex miał świadomość, że w rubryce formularza załącznika nr 4 do SWZ „Pompa hydrauliczna o wydajności min. 60 l/min.”, winien wpisać wydajność pompy układu hydrauliki siłowej oferowanego traktora. Znamienne jest przy tym, że załączone zdjęcia licznika [O6] i obliczenia [O10] odnoszą się już tylko do wydajności pompy na potrzeby układu hydrauliki, o którym mowa na stronie producenta oferowanego traktora, czyli wydajności pompy hydrauliki siłowej. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest niezasadne. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej również: „kc”}, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Podkreślić należy, niezażądanie przez zamawiającego – jak w tej sprawie – przedmiotowych środków dowodowych, nie oznacza, że nie jest on uprawniony i zobligowany do badania zgodności przedmiotu oferty z przedmiotowymi warunkami zamówienia, ale jedynie, że wykazanie ewentualnej niezgodności będzie utrudnione i wymaga dodatkowej aktywności w pozyskaniu we własnym zakresie stosownych środków dowodowych. W rozpoznawanej sprawie Zamawiającemu sprostał temu ciężarowi dowodu, gdyż udało się wykazać, że w rzeczywistości przedmiot oferty Odwołującego nie spełnia jednego z wymaganych parametrów technicznych opisu przedmiotu zamówienia, czego z kolei nie udało się podważyć w postępowaniu odwoławczym Odwołującemu. Konieczne stało się zaznaczenie, że niniejsza sprawa została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wpierw muszą zaistnieć bowiem w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, Przy czym nie może się to sprowadzać do samego zanegowania prawidłowości działania zamawiającego, a wymaga skonkretyzować okoliczności faktycznych, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. Niezależnie od powyższego, jeżeli Odwołujący na etapie przed upływem składania ofert miał jakiekolwiek wątpliwości co do rozumienia spornego parametru opisu przedmiotu zamówienia, powinien zwrócić się w tym zakresie w trybie art. 138 ustawy pzp [art. 38 popzp] o wyjaśnienie ich treści przez Zamawiającego. Jak trafnie wskazał Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt IV CSK 626/2013, w danych okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wobec wątpliwości występujących po stronie wykonawcy art. 38 popzp stanowi w związku z art. 354 § 2 kc nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy, aby zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą do zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 kc. W okolicznościach tej sprawy oczywiste jest jednak, że Odwołujący nie był tym zainteresowany, gdyż zdawał sobie sprawę, że żaden z ciągników producenta Farmtrac, z którym stale współpracuje, nie spełnia parametru, co stało się przyczynkiem do złożenia w tym zakresie w treści oferty oświadczenia niezgodnego z rzeczywistym stanem rzeczy. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 575 pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 zd. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się, na zasadzie § 5 ust. 1 rozporządzenia, uiszczony przez niego wpis. 16 …

…Sygn. akt KIO 2217/22 WYROK z dnia 8 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 6 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 24 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Optima Centrum sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Demontaż istniejącego oświetlenia oraz dostawa i montaż oświetlenia wielofunkcyjnego, Miejskiej Hali Sportowej przy ulicy Kołobrzeskiej 61 w Gdańsku (drugie postępowanie) (nr ZP1/272/13/2022) prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gdańsk - Gdański Ośrodek Sportu z siedzibą w Gdańsku [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: EKO Elektronik sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 1. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą uzasadnionym kosztom poniesionym z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Gdański Ośrodek Sportu z siedzibą w Gdańsku jako jednostka budżetowa Miasta Gdańska {dalej: „GOS” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710.) {dalej również: „ustawa pzp”, ustawa Pzp”, „pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Demontaż istniejącego oświetlenia oraz dostawa i montaż oświetlenia wielofunkcyjnego, Miejskiej Hali Sportowej przy ulicy Kołobrzeskiej 61 w Gdańsku (drugie postępowanie) (nr ZP1/272/13/2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 1 lipca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00234352/01. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 19 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu powyższego postępowania - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez EKO Elektronika sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku {dalej również: „Elektronik” lub „Przystępujący”} oraz odrzuceniu wszystkich pozostałych złożonych ofert. 24 sierpnia 2022 r. Optima Centrum sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi {dalej również: „Optima” lub „Odwołujący”} wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od odrzucenia jej oferty, a także od zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Elektronika. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez pozbawione podstaw faktycznych i prawnych odrzucenie oferty Optimy, której treść odpowiada warunkom zamówienia, gdyż Optima nie była zobligowana do przedłożenia obliczeń natężenia oświetlenia. 2. Art. 226 ust. 1 pkt 5 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Elektronika, której treść nie odpowiada warunkom zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia badania i oceny ofert. 2. Unieważnienie odrzucenia oferty Optimy. 3. Unieważnienia wyboru oferty Elektronika. 4. Odrzucenia oferty Elektronika. {ad pkt 1. listy zarzutów} Odwołujący sprecyzował zarzut dotyczący odrzucenia jego oferty w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych. Wyjaśnienia treści SWZ z 19 lipca 2022 r.: Pytanie nr 4: Proszę o potwierdzenie, że Zamawiający dopuści oprawy o innych kątach rozsyłu światła pod warunkiem spełnienia wymaganych poziomów i równomierności dla zaprojektowanego oświetlenia. Podane kąty świecenia wraz z pozostałymi parametrami jednoznacznie wskazują na oprawy marki REVA (dla oświetlenia podstawowego) i TM TECHNOLOGIE (dla oświetlenia awaryjnego). Odpowiedź nr 4: Zamawiający dopuszcza przedstawienie w ofercie innych opraw oświetlenia podstawowego i awaryjnego pod warunkiem przedstawienia jednocześnie z ofertą obliczeń potwierdzających osiągnięcie wymaganych parametrów oświetlenia. Innymi słowy Zamawiający żądał przedstawienia obliczeń potwierdzających osiągnięcie wymaganych parametrów natężenia oświetlenia wyłącznie dla innych niż opisane w SWZ opraw dla wykazania ich równoważności. Jednakże wbrew temu, co sugeruje pytanie, w ramach udostępnionej wykonawcom dokumentacji oprawy zostały opisane za pomocą parametrów technicznych, nie wskazano w niej żadnych nazw konkretnych produktów. Optima zaoferowała oprawy wprost spełniające wszystkie parametry techniczne (w tym kąty świecenia) opisu przedmiotu zamówienia - dla oświetlenia podstawowego są to de facto oprawy producenta Reva-Siled sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, dystrybuowane pod marką IHOL Industry przez IHOL J. K.. Tymczasem Zamawiający jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty Optimy wskazał brak złożenia wymaganych zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie nr 4 obliczeń natężenia oświetlenia. {ad pkt 2. listy zarzutów} Odwołujący sprecyzował pięć odrębnych zarzutów dotyczących niezgodności oferty Elektronika z warunkami tego zamówienia. {zarzut 2.1) - brak karty katalogowej dla jednej z oferowanych opraw} Stosownie do udzielonej w ramach wyjaśnień treści SWZ z 19 lipca 2022 r. odpowiedzi na pytanie nr 18 Zamawiający, oprócz już uprzednio wymaganego kosztorysu ofertowego zawierającego zestawienie materiałów, zażądał także złożenia wraz z ofertą kart katalogowych oferowanych opraw jako przedmiotowych środków dowodowych. Ponieważ przedmiotowe środki dowodowe służą zweryfikowaniu poprawności merytorycznej złożonej oferty, zamawiający musi mieć możliwość zapoznania się z nimi już na etapie jej badania. Jednocześnie w tym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie skorzystał z wynikającego z art. 107 ust. 2 pzp uprawnienia do przewidzenia możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, a w pkt 2.4 SWZ wskazał wręcz, że nie będzie odrębnie wzywał do przedłożenia kosztorysu ofertowego lub jego uzupełnienia. Jak wynika z pliku „Karty katalogowe-parametry-obliczenia-sig.pdf”, Elektronik oferuje oprawy oświetleniowe Luxmena HBD Dragon w dwóch różnych wariantach: HBD-200A-840060BL - 36 szt. oraz HBD-200A-840-120BL - 55 szt., co potwierdził w piśmie z 10 sierpnia 2022 r. Jednocześnie wraz z ofertą złożył kartę katalogową wyłącznie dla tego drugiego wariantu (dokument ten nigdzie nie wymienia pierwszego z powyższych oznaczeń). Odwołujący zarzucił, że w przypadku oferty Elektronika dla istotnej części oferowanego asortymentu nie został złożony przedmiotowy środek dowodowy w postaci karty katalogowej, a brak ten nie podlega uzupełnieniu. {zarzut 2.2) - wadliwy kosztorys ofertowy i zestawienie materiałów} W celu potwierdzenia, że treść oferty odpowiada treści SWZ, Wykonawca składa: Ofertę, która między innymi zawiera oświadczenie Wykonawcy o akceptacji Wzoru Umowy wraz z kosztorysem ofertowym, który stanowi przedmiotowy środek dowodowy. (Zamawiający rekomenduje, aby Wykonawca posłużył się formularzem Oferty opracowanym przez Zamawiającego, który stanowi załącznik nr 1 do SWZ, który w pkt. 3 ppkt. 5 zawiera oświadczenie o akceptacji Wzoru Umowy) Uwaga: Zamawiający informuje, że na podstawie art. 107 ust. 2 PZP, nie przewiduje: a) wezwania do złożenia kosztorysu ofertowego - w przypadku jego niezłożenia wraz z ofertą, oraz b) wezwania do uzupełnienia kosztorysu ofertowego - w przypadku, gdy złożony kosztorys ofertowy jest niekompletny [brzmienie pkt 2.4 SWZ] Jednocześnie Zamawiający wskazał, co następuje: - Wykonawca sporządza kosztorys ofertowy (kalkulację ceny oferty) na podstawie Dokumentacji Technicznej (§ 1 pkt. 4) przy uwzględnieniu wszystkich niezbędnych kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy wprost lub pośrednio określonych we Wzorze Umowy (zał. nr 5 do SWZ). [brzmienie pkt 2 ze str. 37 SWZ] - Zestawienie nakładów materiałów musi umożliwiać Zamawiającemu weryfikację ich parametrów techniczno-użytkowych pod względem ich zgodności z parametrami techniczno- użytkowymi materiałów określonych w Dokumentacji Technicznej [brzmienie pkt. 2.1 ze str. 37 SWZ, w oryginale czerwoną czcionką w żółtym polu] W treści kosztorysu ofertowego Elektronika [plik „Kosztorys ofertowy-sig.pdf”] wskazano dwa modele opraw Luxmeny: HBD-200A-840-120BL oraz C85-HBD-200A-84090BL, przy czym ta druga nie pokrywa się jednak z żadnym modelem opisanym w pliku „Karty katalogowe-parametry-obliczenia-sig.pdf”. W piśmie z 10 sierpnia 2022 r. Elektronik podał, że zamierza dostarczyć oprawy o kodzie HBD-200A-840-060BL i HBD-200A-840-120BL, jednak zamiast tego pierwszego omyłkowo wpisał do kosztorysu inny model oprawy, tj. C85-HBD-200A-840-90BL. Według Odwołującego takie wyjaśnienie nie mogło zostać zaakceptowane przez Zamawiającego, gdyż zasady wynikające z ustawy pzp nie dozwalają na zmianę oferowanego przedmiotu zamówienia na inny, do czego prowadziłoby poprawienie tej omyłki w sposób sugerowany w powyższym piśmie. Alternatywnie Odwołujący zarzucił, że jeżeli zaoferowana została oprawa wskazana w kosztorysie (tj. C85-HBD-200A-840-90BL), należałoby odrzucić ofertę Elektronika z uwagi na niezłożenie dla niej (jako oprawy równoważnej do opisanej w SWZ) obliczeń natężenia oświetlenia. {zarzut 2.3) - niezgodność wymiarów oferowanych opraw} W ramach opisu przedmiotu zamówienia wskazano jako sugerowane następujące wymiary opraw (w obudowie doziemnej): długość - 500 mm, szerokość - 450 mm, wysokość - 200 mm. W zakres opisu przedmiotu zamówienia wchodzą również wyjaśnienia treści SWZ z poprzedniego postępowania, które zostało unieważnione przez Zamawiającego [plik „pytania i odpowiedzi do SWZ unieważnionego postępowania_13.pdf”]. W odpowiedzi na pytanie nr 5 Zamawiający określił precyzyjnie, jakie są dopuszczone odstępstwa w zakresie wymiarów opraw: Wymiary opraw mogą odbiegać od określonych w karcie parametrów (E.6) ale nie przekraczając max (+20%) podanych, mniejsze wartości bez ograniczeń. Biorąc pod uwagę dopuszczoną przez Zamawiającego tolerancję 20% dla wysokości 200 mm, maksymalny wymiar zgodny z treścią SWZ wynosi 240 mm. Tymczasem ze złożonej dla modelu oprawy HBD-200A-840-120BL wraz z ofertą karty katalogowej - gdzie podano: 0280x40Omm - wynika, że jej wysokość wynosi 400 mm, czyli przekracza dopuszczone wymiary o ponad 160%. Według Odwołującego również w tym przypadku nie jest dopuszczalne przyjęcie tłumaczenia Elektronika o wystąpieniu w tym zakresie omyłki drukarskiej w złożonej karacie katalogowej. {zarzut 2.4) - brak osłony-rastra w oferowanych oprawach} W odpowiedzi na pytanie nr 3 z wyjaśnień udzielonych w ramach unieważnionego postępowania Zamawiający doprecyzował: Oprawy zgodnie z kartą parametrów (E.6) powinny być wyposażone w osłony-rastry dopasowane do wybranych i proponowanych opraw przez Wykonawcę. Ze złożonej wraz z ofertą karty katalogowej dla modelu oprawy Luxmena HBD Dragon HBD-200A-840-120BL wynika, że nie jest wyposażona w osłony-rastry. {zarzut 2.5) - niedozwolone przemieszczenie opraw} Wyjaśnienia treści SWZ z 19 lipca 2022 r.: Pytanie nr 23: Czy Zamawiający dopuszcza redukcję ilości lub przemieszczenie opraw przy zachowaniu normatywnych parametrów oświetlenia? Pytam bo nadrzędnym celem inwestycji jest wykonanie nowego oświetlenia spełniającego wymagania postawione w dokumentacji przy jednocześnie największej energooszczędności, a istnieje możliwość zoptymalizowania projektu pod kątem poboru mocy. Odpowiedź nr 23: Zamawiający nie dopuszcza redukcji ilości ani przemieszczania opraw. Innymi słowy Zamawiający nie dopuścił ani redukcji liczby opraw, ani ich przemieszczenia, nawet przy zachowaniu normatywnych parametrów oświetlenia W ramach dokumentacji technicznej na str. 36 przedstawiono rozmieszczenie każdej oprawy z dokładnością do 1 cm [plik „E-0 opis techniczny MHS_scalony.pdf”]. Elektronik w ofercie [plik „karty katalogowe-parametry-obliczenia-sig.pdf”, str. 29-33] podaje dokładną lokalizację opraw, przy czym każda z nich została przemieszczona [załącznik nr 5 do odwołania zawiera tabelę, gdzie w ostatniej kolumnie została przedstawiona różnica w cm - zarówno dla osi X, jak i osi Y]. Jako przystępujący po stronie Zamawiającego Elektronik w piśmie z 30 sierpnia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów. {ad pkt 1. listy zarzutów} Zgodnie z brzmieniem zamieszczonej w pliku „pytania i odpowiedzi do SWZ unieważnionego postępowania_13.pdf” (będącego załącznikiem do SWZ obowiązującej w tym postępowaniu) odpowiedzią na pytanie nr 1: (...) Wybór opraw należy dokonać na podstawie kart parametrów (E.6) gdzie określono moc max. oraz temperaturę (...). Optima w zestawieniu materiałów następująco określiła typy oferowanych opraw: - w poz.14 - oprawy LED/DALI (Ab-1) IHOL Cobra HB 290W DALI 840 LED OE - 55 szt. - w poz. 41 - oprawy LED/DALI (Ab-2) IHOL Cobra HB 290W DALI 840 LED OS - 22 szt. - w poz. 48 - oprawy LED/DALI (Ab-3) IHOL Cobra HB 230W DALI 840 LED OS - 14 szt. Przystępujący porównał dane wynikające z załączonych dla tych opraw kart katalogowych z wymaganiami technicznymi określonymi w załączniku E-6 do SWZ dla opraw stypizowanych w ramach opisu przedmiotu tego zamówienia jako odpowiednio Ab-1, Ab-2 i Ab-3 i stwierdził, że pomiędzy oprawami zaoferowanymi a opisanymi zachodzą różnice w zakresie parametrów: mocy znamionowej (dla Ab-1), temperatury barwowej (dla Ab-1, Ab-2 i Ab-3), kąta rozsyłu C90-C270 (dla Ab-1 i Ab-3), kąta rozsyłu C0-C180 (dla Ab-1 i Ab-3) i strumienia świetlnego (dla Ab-1 i Ab-3) [w piśmie zamieszczono szczegółowe tabelaryczne zestawienie różnic tych parametrów]. Przystępujący podkreślił, że już sama różnica w temperaturze barwowej, tj. 4000 K zamiast 4200 K, chociaż dopuszczona przez Zamawiającego dla opraw równoważnych, zmienia rozkład światła na boisku i wymaga obliczeń sprawdzających spełnienie warunków SWZ. Inna temperatura barwowa sugeruje również zastosowanie innego typu źródeł LED, co tym bardziej uzasadnia wymóg przedstawienia obliczeń. Według Przystępującego załączone do odwołania oświadczenie firmy Reva o zezwoleniu na dystrybucję i brandowanie opraw znakiem IHOL może jedynie potwierdzać ten fakt, ale nie wskazuje ani o jakie konkretnie oprawy chodzi, ani nie stanowi potwierdzenia deklaracji Odwołującego odnośnie identyczności zaoferowanych przez niego modeli opraw. {ad pkt 2. listy zarzutów} {ad zarzutu 2.1) - braku karty katalogowej dla jednej z oferowanych opraw} Oferowane oprawy Dragon są produkowane seryjnie, więc do oferty została dołączona otrzymana od producenta karta katalogowa dla wersji oprawy przeznczonej do hal sportowych, wspólna dla wszystkich jej wariantów, w której podano wszystkie podstawowe parametry opraw. Ponieważ karta obejmuje serię opraw z różnymi kątami rozsyłu i w różnych wersjach, informacja o oprawach z opcjonalnymi kątami rozsyłu znajduje się pod tabelką z parametrami w wersji podstawowej z kątem 120° [załącznik nr 1 do pisma - wspomniana karta]. Jednocześnie do oferty dołączono obliczenia wykonane przez producenta dla tego konkretnego obiektu z podaniem szczegółowych parametrów wersji opraw, które będą dostarczone. W celu jednoznacznego wskazania oferowanych wersji oprawy oferta zawiera również oświadczenie wskazujące oznaczenie i parametry [załącznik nr 2 do pisma wspomniane oświadczenie]. Wykonawca nie ma wpływu na formę graficzną i treść karaty katalogowej, czyli na sposób podania informacji przez producenta. Natomiast karty katalogowe sporządzone dla potrzeb tylko tego postepowania (w tym wypadku dla każdej oprawy oddzielnie), nie miałyby takiego waloru dowodowego jak standardowa karta katalogowa producenta. W ocenie Przystępującego powyższe okoliczności faktyczne wprost wskazują, że jego oferta jest zgodna z wymaganiem określonym w SWZ. {ad zarzutu 2.2) - wadliwego kosztorysu ofertowego i zestawienia materiałów} Zarzut opiera się na omyłce popełnionej przez Elektronika przy przepisywaniu oznaczenia oprawy z karty katalogowej i obliczeń do zestawienia materiałów, polegającej na zamianie cyfry „6” na „9” (stąd zamiast symbolu HBD-200A-840-060BL widnieje omyłkowo HBD-200A-840-090BL). Jednakże w świetle pozostałych środków dowodowych (wspomniane powyżej oświadczenie i obliczenia) nie ma wątpliwości, że zaoferowana została oprawa o oznaczeniu HBD-200A-840-060BL. Zdaniem Przystępującego zacytowane w odwołaniu postanowienie pkt 2.4 SWZ nie odnosi się do takiej sytuacji. Przede wszystkim Zamawiający ostatecznie dopuścił zaoferowanie opraw równoważnych pod warunkiem przedstawienia kart katalogowych i obliczeń strumienia światła dla tych opraw. Jednocześnie odstąpił od niektórych parametrów zawartych w dokumentacji technicznej: pobór mocy zastąpił wymaganiem określonej skuteczności świetlnej, a określenie konkretnego strumienia świetlnego oprawy na wymaganie określonego wynikowego strumienia światła dla hali i poszczególnych boisk na podstawie obliczeń. Według Przystępującego w ten sposób główny ciężar przedmiotowych środków dowodowych dla opraw oświetlenia podstawowego został przeniesiony na karty katalogowe i obliczenia, jako dokumentów źródłowych, z których dopiero powstaje zestawienie materiałów kosztorysu ofertowego. {ad zarzutu 2.3) - niezgodności wymiarów oferowanych opraw} Oferowana oprawa ma wymiary: średnica 387 mm x wysokość 180 mm. Nieporozumienie wynika z pomyłki producenta oprawy przy sporządzaniu karty katalogowej, w której omyłkowo podano inne wymiary niż ma oprawa w rzeczywistości. W tej sprawie Elektronik otrzymał pismo od producenta, w którym prostuje one swoją pomyłkę i załącza kartę z prawidłowymi wymiarami [załącznik nr 3 do pisma - wspomniane pismo]. Niezależnie od powyższego według Przystępującego już zdjęcia oprawy ze złożonej wraz z ofertą karty katalogowej wykluczają, aby jej wysokość wynosiła 40 cm przy średnicy 28 cm. Zdaniem Przystępującego istotne jest, że zaoferował konkretne oprawy, które mają wymiary dopuszczone w ramach opisu przedmiotu zamówienia SWZ, gdyż pomyłkowy zapis w karcie katalogowej nie ma wpływu na fizyczne wymiary tych opraw. Tym samym nie można mówić, że oferowane oprawy mają wymiary niezgodne z SWZ. {ad zarzutu 2.4) - braku osłony-rastra w oferowanych oprawach} W dolnej części pierwszej strony złożonej wraz z ofertą karty katalogowej znajduje się następujący opis: opcjonalna kratka ochronna - zwiększa wytrzymałość mechaniczną do IK10. Przy czym we w ramach wspomnianego oświadczenia zawartego w złożonej ofercie Elektronik wskazał również, że oferuje: IK10. Oprawa z fabryczną siatką zabezpieczającą. W tej wersji producent oferuje oprawę z fabryczną siatką jako jedną całość testowaną dla parametru IK10. {ad zarzutu 2.5) - niedozwolonego przemieszczenia opraw} Zarzut oparty jest na błędnym założeniu, gdyż na str. 36 podano jedynie wymiary rastra przyjęte do obliczeń, a nie lokalizację opraw. Lokalizacja opraw została natomiast jednoznacznie określona w pkt. 2.2.2 dokumentacji technicznej [plik: „E-0 opis techniczny MHS_scalony.pdf”): Oprawy należy zamontować w węzłach konstrukcji dachu wg planu rys. E-1. Dodatkowo Zamawiający potwierdził ten sposób ustalenia lokalizacji opraw w odpowiedzi na pytanie nr 7: ...oprawy należy zamontować w węzłach konstrukcji dachu. Z kolei konstrukcja dachu [załącznik nr 4 do pisma - stosowne zdjęcie] technicznie nie narzuca punktu zawieszenia oprawy z dokładnością do 1 cm, a sposób zawieszenia oprawy jest uzależniony od konstrukcji zaczepów oprawy oraz od jej wielkości względem węzła konstrukcji dachu, który (jak widać na tym zdjęciu) nie jest punktem, a polem. Ponieważ Elektronik zamierzał zastosować oprawy równoważne, aby otrzymać rzetelne wyniki obliczeń wykonał (dalmierzem laserowym Bosch) pomiary obiektu w toku dopuszczonej przez Zamawiającego wizji lokalnej obiektu. Okazało się, że długość hali jest o 13 cm mniejsza niż podana w obliczeniach projektanta (wynosi 41,89 m, a nie 42,02 m). Spowodowało to, że po rozmieszczeniu w programie komputerowym opraw na potrzeby obliczeń, odległości pomiędzy nimi w stosunku do projektu różnią się o 1 cm pomiędzy oprawami, a całkowita długość o wspomniane 13 cm [co zobrazowano w załączniku nr 5 do pisma]. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 5 września 2022 r. wniósł o jego oddalenie, a w ramach merytorycznego ustosunkowania się do poszczególnych zarzutów zaprezentował okoliczności faktyczne i argumentację w sposób zbieżny z Przystępującym. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której uczestnicy sporu pozostali przy swoich stanowiskach i argumentacji. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty w połączeniu z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Za celowe Izba uznała zaznaczenie, że niniejsza sprawa została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie. Przykładowo w uzasadnieniu wyroku z 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1633/09 Izba wskazała, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 popzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu w wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: O ile nie ma potrzeby powtarzania wszystkich faktów (co do treści: SWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia, dokumentów oferty Optimy i Elektronika, wyjaśnień tego ostatniego i załączonych do nich dokumentów, uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Optimy) jako w znakomitej większości adekwatnie podanych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie lub piśmie Przystępującego (których treść została już powyżej zrelacjonowana), o tyle zachodzi potrzeba ich następującego uzupełnienia (z uwzględnieniem dowodów przedstawionych na rozprawie), ewentualnie sprostowania i podsumowania. Po pierwsze, kosztorys ofertowy w zakresie zestawienia nakładów materiałów, w którym - jak to wynika z postanowienia zamieszczonego in fine pkt 2.1 § III części II SWZ - należało tak sprecyzować oferowane materiały, aby umożliwić weryfikację ich zgodności z parametrami techniczno-użytkowymi opisu przedmiotu zamówienia, należy poczytać za element oświadczenia woli stanowiącego (obok ceny i terminu gwarancji, które należało podać w ramach formularza oferty) właściwą treść oferty. Skoro miało to być pierwotne źródło informacji o tym, co konkretnie jest oferowane, czyli przede wszystkim, jakie oprawy oświetlenia zasadniczego (i awaryjnego), nie ma znaczenia, że w pkt 2.4 § III części I SWZ [z uwzględnieniem tzw. pisma nr 2 z 19 lipca 2022 r. dotyczącego wyjaśnień i zmian treści SWZ] przedmiar robót został nazwany przedmiotowym środkiem dowodowym. Taki charakter ma natomiast karta katalogowa, jako dokument zażądany przez Zamawiającego w celu potwierdzenia zgodności treści oferty wyrażonej w kosztorysie odnośnie zastosowanych opraw z parametrami określonymi w dokumentacji technicznej SWZ. Przy czym zastrzeżenie przez Zamawiającego, że kosztorys ofertowy nie podlega uzupełnieniu, jak najbardziej odpowiada jego naturze prawnej. Po drugie, wystarczy zamienić miejscami oznaczenia zaoferowanych opraw z lp. 2 i 4 poz. 30 kosztorysu ofertowego Optimy [str. 11], czyli do typu Ab-1 z lp. 2 przyporządkować IHOL Cobra HB 230W DALI 840 LED OS, a do typu AB-3 z lp. 4 przyporządkować IHOL Cobra HB 290W DALI 840 LED OE [patrz dowód „O1”], czego konsekwencją jest również analogiczna zamiana opisów z lp. 14 i 48 zestawienia materiałów tego kosztorysu [str. 16], aby uzyskać zgodność parametrów tych opraw, wyszczególnionych w kartach katalogowych z oferty, z tymi opisanymi w ramach dokumentacji technicznej zawartej w pliku „E-6 Parametry opraw” SWZ (po uwzględnieniu faktu, że w odpowiedzi na pytanie nr 6 w ramach wyjaśnień treści SWZ z 19 lipca 2022 r. Zamawiający dopuścił temperaturę barwową nie mniejszą niż 4000 K) - wręcz identyczność w odniesieniu do większości spośród nich (w szczególności parametrów optycznych, w tym krzywych rozsyłu światła). Odwołujący dowiódł tego dzięki zestawieniu na jednym arkuszu zeskanowanych stron z pliku E-6 i kart katalogowych [patrz dowody „O2-4”]. Przy czym takie przyporządkowanie oznaczeń oferowanych opraw do oznaczeń z opisu przedmiotu zamówienia, a także potwierdzenie liczby opraw poszczególnych typów wynikającej (po uwzględnieniu powyższej korekty) z kosztorysu ofertowego, znajduje dodatkowo potwierdzenie w ofercie handlowej nr 02/22/07/15 z 15 lipca 2022 r., jaką Optima otrzymała od IHOL PL z Łodzi na potrzeby tego zamówienia [patrz dowód „O5”]. Po trzecie, ze złożonej przez Elektronika oferty wynika zaoferowanie opraw Luxmena HBD Dragon, w tym 55 szt. modelu o oznaczeniu HBD-200A-840-120BL oraz 36 szt. modelu o oznaczeniu HBD-200A-840-060BL, gdyż zawiera ona plik „Karty katalogowe - parametry obliczenia”, gdzie taka informacja została podana na samym początku, w ramach złożonego specjalnie na potrzeby tego postępowania oświadczenia „Oświetlenie podstawowe”, a następnie kilkukrotnie powtórzona w ramach „List opraw” [patrz str. 1, 15, 23, 25, 27 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf], co czyni oczywistym, że widniejące w zestawieniu materiałów kosztorysu ofertowego oznaczenie HBD-200A-840-090BL zawiera oczywistą omyłkę pisarską (cyfra 9 zamiast cyfry 6). Po czwarte, zamieszczone w tym samym pliku str. 114-115 katalogu opraw marki Luxmena dotyczą profesjonalnych opraw typu high-bay o mocy 100, 150 lub 200 W, występujących w wielu wariantach m.in. HBD-200A-840-120BL (którego oznaczenie zostało wprost tu wskazane) czy HBD-200A-840-060BL,. którego oznaczenie akurat nie zostało tu wprost wskazane, ale dzięki zamieszczonej adnotacji {*120° - standardowy kąt świecenia; 30°, 60°, 90° - wersja na zamówienie}, a także informacjom, o których była mowa w poprzednim akapicie, oczywiste jest, że w ramach przyjętej dla tych opraw konwencji oznaczania ostatnie cyfry odnoszą się właśnie do kąta świecenia [porównaj str. 1-3, 15, 23, 25, 27 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf]. Po piąte, w ramach opisu przedmiotu zamówienia raster został utożsamiony z klatką ochronną oprawy: Oprawy należy wyposażyć kratką, która pełnić będzie rolę osłony mechanicznej klosza oprawy przed uderzeniami piłką oraz stanowić będzie funkcję rastra ograniczającego olśnienie [brzmienie czwartego akapitu pkt 2.2.2. Oprawy oświetleniowe „Projektu budowlano-wykonawczego oświetlenia hali sportowej” SWZ zawartego w pliku „E-0 opis techniczny MHS_scalony”, str. 12 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf]. Innymi słowy dla rastra nie zostały określone jakiekolwiek parametry techniczne odnośnie ograniczania olśnienia, założono po prostu, że kratka ochronna będzie w bliżej niesprecyzowanym stopniu mitygować to niepożądane zjawisko optyczne]. Po szóste, wspomniane oświadczenie „Oświetlenie podstawowe” zawarte w pliku „Karty katalogowe - parametry-obliczenia” obejmuje również informację, że przedmiotem oferty są oprawy Luxmena HBD Dragon w wersji do hal sportowych z fabryczną siatką zabezpieczającą, która na wspomnianej str. 114 katalogu opraw marki Luxmena została symbolicznie zwizualizowana i następująco opisana: opcjonalna kratka ochronna - zwiększa wytrzymałość mechaniczną do IK10, co odpowiada powyżej omówionemu wymaganiu opisu przedmiotu zamówienia [patrz str. 1-2 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf]. Po siódme, spośród wszystkich parametrów technicznych opraw wyszczególnionych w tabelach dokumentu pliku „E-6 Parametry opraw” SWZ wymiary (tj. długość 500 mm, szerokość 450 mm, wysokość 200 mm) jako jedyne zostały określone mianem sugerowanych, co zostało objaśnione w ramach wyjaśnień treści SWZ z poprzedniego postępowania jako dopuszczenie wymiarów: większych - do 20%, mniejszych - bez ograniczeń. Po ósme, o ile oczywiste jest, że spośród wymiarów podanych na str. 115 katalogu opraw marki Luxmena (średnica 240 lub 280 mm przy wysokości 320 lub 400 m) wysokość jest większa niż dopuszczone maksymalnie 220 mm, o tyle jednocześnie na zamieszczonych na str. 114-115 tego katalogu zdjęciach opraw HBD Dragon na pierwszy rzut oka widać, że średnica tych opraw jest co najmniej dwa razy większa niż jej wysokość z oczkiem montażowym włącznie [patrz str. 2-3 dokumentu z pliku „Karty katalogowe - parametry obliczenia”]. Ta oczywista wewnętrzna sprzeczność informacji została wyjaśniona przez producenta opraw jako omyłka, a ze skorygowanej wersji str. 114 katalogu wynika, że wszystkie warianty oprawy HBD Dragon mają te same wymiary, które wynoszą: średnica - 400 mm, wysokość - 180 mm, przy czym - jak wynika z wyjaśnień producenta - fabryczne zamontowanie kratki ochronnej zwiększa tę wysokość do nie więcej niż 22 cm [patrz korespondencja elektroniczna pomiędzy pracownikami Elektronika i Luxmeny z 29 sierpnia 2022 r. załączona do pisma procesowego Przystępującego]. O tym wszystkim z własnej inicjatywy Elektronik z poinformował Zamawiającego w piśmie z 10 sierpnia 2022 r., czyli tydzień po otwarciu ofert 3 sierpnia 2022 r. Po dziewiąte, z kolei Odwołujący nie wykazał, że w rzeczywistości wymiary oprawy HBD Dragon producenta Luxmena mają wymiary nieodpowiadające wymaganiom opisu technicznego SWZ. W szczególności złożony przez Odwołującego na rozprawie wydruk str. 116 katalogu Luxmeny jest nieprzydatny do tego celu, gdyż dotyczy zupełnie innych opraw HBU Ultras 2, a na zamieszczonym tam zdjęciu na pierwszy rzut oka widać, że ten model oprawy ma zupełnie inne proporcje - wysokość jest większa niż średnica [patrz dowód „O7'”]. Po dziesiąte, postanowienia zawarte na początku drugiego {Rozmieszczenie opraw pokazano na planie rys. E-1.] i trzeciego akapitu {Oprawy należy zamontować w węzłach konstrukcyjnych dachu wg planu rys. E-1. Każda oprawa, została opisana symbolem odpowiednio dla parametrów Ab-1, Ab-2 i Ab-3.} pkt 2.2.2. Oprawy oświetleniowe „Projektu budowlano-wykonawczego oświetlenia hali sportowej” SWZ [plik „E-0 opis techniczny MHS_scalony”, str. 12 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf] odsyłają wyłącznie do rysunku E-1. Ten „Plan instalacji oświetlenia hali sportowej Gdańskiego Ośrodka Sportu” w skali 1:100, zgodnie ze swoją nazwą zawiera plan instalacji elektrycznej oświetlenia, wskazujący przyporządkowanie danego typu oprawy do poszczególnych węzłów konstrukcji dachu, których położenie zostało uwidocznione poglądowo, bez określania współrzędnych i stopnia dokładności, o czym najlepiej świadczy zamieszczona obok rysunku uwaga z pkt 5: Oprawy należy montować w miejscach po zdemontowanych oprawach [plik „E-1 E ośw_instal_20MHS_x” w formacie .pdf]. Po jedenaste, w konsekwencji powyższego sposobu opisania rozmieszczenia opraw nieadekwatne jest twierdzenie, jakoby dokumentacja techniczna w innym miejscu określała w sposób wiążący i ostateczny z dokładnością do 1 cm położenie każdej z opraw, niezależnie od tego, jakie konkretnie oprawy zostały zaoferowane jako Ab-1, Ab-2 i Ab-3. O ile „Projekt budowlano-wykonawczy oświetlenia hali” SWZ rzeczywiście zawiera (nawet w dwóch miejscach), identyczny rysunek pn. „Oświetlenie wielofunkcyjne - Dali / Oprawy (plan rozmieszczenia)”, o tyle może on być punktem odniesienia co najwyżej przy ocenie oferty Optimy, a nie oferty Elektronika, gdyż stanowi element obliczeń fotometrycznych przeprowadzonych dla konkretnych typów opraw marki Reva. Zamieszczony pod rysunkiem wykaz opraw identyfikuje bowiem użyte na rysunku liczby 1, 2 i 3 (odpowiedniki użytych wszędzie indziej w dokumentacji technicznej oznaczeń Ab-1, Ab-2 i Ab-3) jako oznaczające kolejno: ARQ Reva HB2 LED 225W 4250K oval (14 szt.), ARQ Reva HB2 LED 225W 4250K W 54st. (22 szt.) i ARQ Reva HB2 LED 225W 4250K W 54st. (55 szt.) [plik „E-0 opis techniczny MHS_scalony”, str. 12 tego elektronicznego dokumentu w formacie .pdf]. W odwołaniu skrzętnie tę okoliczność przemilczano, wycinając tak rysunek, aby nie było widać, do czego odnoszą się użyte na nim oznaczenia liczbowe, zwłaszcza że na potrzeby uargumentowania zarzutu bezpodstawnego odrzucenia własnej oferty Odwołujący uznał za celowe zaprzeczenie faktowi użycia gdziekolwiek w ramach dokumentacji technicznej oznaczeń wskazujących na konkretny produkt. Tymczasem poza wszelkim sporem jest fakt, że przedmiotem oferty Elektronika są oprawy równoważne do tych wskazanych pośrednio czy bezpośrednio w ramach dokumentacji technicznej. Stąd przedstawił dla tych równoważnych opraw - zgodnie z wymaganiem wprowadzonym na potrzeby takiej sytuacji własne obliczenia fotometryczne, w tym był uprzejmy wykonać je rzetelnie z jak największą dokładnością, czyli po przeprowadzeniu wizji lokalnej z użyciem dalmierza dla ustalenia rzeczywistych wymiarów obiektu, w którym oferowane oprawy mają być zainstalowane. Po dwunaste, niezależnie od powyższego poza wszelkim sporem jest, że podane na wspomnianym rysunku wklejonym do odwołania bez wykazu opraw odcięte na osi X i rzędne na osi Y wskazują na punkty, podczas gdy należy uznać za bezsporny fakt, jako niezaprzeczony przez Odwołującego, że w rzeczywistości węzły konstrukcyjne dachu przedmiotowej hali cechują się pewnym polem powierzchni, co potwierdza również dokumentacja zdjęciowa [załącznik nr 4 do pisma Przystępującego], którego wielkości Zamawiający nie miał potrzeby precyzować, biorąc pod uwagę, że ostatecznie dokładne miejsce zawieszenia opraw jest również wypadkową konstrukcji jej zaczepów i ich rozmieszczenia. Po trzynaste, w powyższym kontekście wskazywanie na wyjaśnienia treści SWZ z 19 lipca 2022 r. udzielone w związku z pytaniem nr 23 jest bezprzedmiotowe, gdyż z oferty Elektronika wynika jedynie zastosowanie równoważnych opraw, ale przy zachowaniu projektowanego rozmieszczenia ich w 91 wskazanych w dokumentacji technicznej węzłach konstrukcji dachu Miejskiej Hali Sportowej przy ul. Kołobrzeskiej 61 w Gdańsku. Z kolei „przemieszenie opraw” nie jest żadnym terminem technicznym o ściśle zdefiniowanym znaczeniu, a z kontekstu zadanego pytania (w istocie wniosku o zmianę w tym zakresie opisu przedmiotu zamówienia) wynika, że Zamawiający nie wyraził zgody na zmianę liczby lub taką zmianę położenia opraw, że zostałyby one zamontowane do innych niż wynikające z rysunku E-1 wraz z opisem elementów konstrukcji dachu. Po czternaste, niesporne było w tej sprawie, że gdyby oferta Optimy nie została odrzucona i wraz z ofertą Elektronika podlegała ocenie według przyjętych w tym postępowaniu kryteriów służących wyłonieniu najkorzystniejszej oferty, najwyżej ocenioną okazałaby się oferta Elektronika. W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne. Przeprowadzenie badania i oceny ofert w zgodzie z naczelnymi zasadami równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności, o których mowa w art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, powinno Zamawiającego doprowadzić do wniosku, że zarówno oferta Odwołującego, jak i oferta Przystępującego nie podlegają odrzuceniu. Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) - nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popz) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz - z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) - dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Warto przypomnieć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu art. 87 ust. 2 popzp [odpowiednika obowiązującego art. 223 ust. 2 pzp] było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy popzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Wynika to wprost z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) [patrz uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11]. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Jak to trafnie wywiódł Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 21 czerwca 2007 r. sygn. akt IV CSK 95/07: Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego. Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 kc). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyrażający się np. prowadzeniem działalności gospodarczej). Niezależnie od tego z art. 65 § 2 kc wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem. Nie jest konieczne, aby był to cel uzgodniony przez strony, wystarczy - przez analogię do art. 491 § 2, art. 492 i 493 kc - cel zamierzony przez jedną stronę, który jest wiadomy drugiej. Należy podzielić pogląd, że także na gruncie prawa polskiego, i to nie tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów (art. 385 § 2 kc), wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę. Z kolei z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 17 stycznia 2013 r. sygn. akt I ACa 728/12 wynika, że dyrektywy wykładni oświadczenia woli z art. 65 kc, które nakazują tłumaczyć jego treść nie tylko ściśle przez pryzmat jego literalnego brzmienia, lecz uwzględniać także wskazane w tym przepisie argumenty pozajęzykowe. Przepis art. 65 § 2 kc dopuszcza zatem sytuację, w której właściwy sens oświadczenia woli (umowy) ustalony przy zastosowaniu wskazanych w nim dyrektyw będzie odbiegał od jasnego znaczenia w świetle reguł językowych. Proces interpretacji może się zatem zakończyć dopiero wtedy, gdy treść oświadczenia woli (umowy) jest jasna po zastosowaniu kolejnych reguł wykładni (vide: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 marca 2010 r., II PK 281/09, LEX nr 602248; z dnia 17 czerwca 2009 r., IV CSK 90/09, LEX nr 512012). Reasumując, wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Jest to między innymi efekt spostrzeżenia, że osoba składająca oświadczenie woli powinna zadbać o poprawność jego sformułowania i odpowiada (w znaczeniu ponoszenia prawnych konsekwencji) za niestaranne, a w konsekwencji nieprecyzyjne jego ukształtowanie. Powstaje jednak pytanie, kiedy sens oświadczenia woli nadany mu przez odbiorcę będzie można uznać za właściwy i miarodajny dla oceny skutków prawnych oświadczenia. Przepis art. 65 § 1 kc nakazuje uwzględniać przy wykładni oświadczenia woli okoliczności, w których zostało ono złożone, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast w umowach należy przede wszystkim badać zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Przy czym, jeśli oświadczenie woli (umowa) sformułowana jest w języku, w postaci mówionej lub pisanej, niezbędne jest odwołanie się do dyrektyw wykładni językowej, tzn. należy uwzględnić kontekst językowy i sytuacyjny. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych - na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) - przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę - co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) - przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W szczególności stosownie do art. 105 ust. 1 pzp w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Z kolei według art. 106 ust. 1 zd. 1 pzp zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Reasumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty odnośnie przedmiotu świadczenia, jest konieczność odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oferty jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury uzupełniania z art. 107 ust. 2 ustawy pzp, jeżeli zamawiający przewidział to w dokumentach zamówienia. Niezależenie od tego zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy pzp może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych. W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Odwołujący nie dostrzega paradoksu, że domaga się, aby nieprawidłowe odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z warunkami tego zamówienia zastąpić równie nieprawidłowym - a nawet w jeszcze większym stopniu, gdyż miałoby dotyczyć oferty najkorzystniejszej według kryteriów oceny ofert - odrzuceniem oferty Przystępującego. Tymczasem zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący nie dołożyli należytej staranności przy sporządzaniu treści oferty, co jednak nie spowodowało, że z kolei przy dołożeniu należytej staranności przez Zamawiającego przy badaniu tych ofert nie mógł i nie powinien on co najmniej zidentyfikować kwestie objęte zarzutami odwołania jako wymagające wezwania do wyjaśnienia treści oferty. Niezależnie od tego Zamawiający winien - przy zastosowaniu zarówno reguł wykładni oświadczeń woli z Kodeksu cywilnego, jak i instytucji poprawienia oczywistych omyłek pisarskich - na podstawie całokształtu informacji zawartych w złożonych dokumentach ustalić właściwą treść oświadczenia woli co do przedmiotu świadczenia. Różnica pomiędzy Odwołującym a Przystępującym jest taka, że ten ostatni, choć już po otwarciu ofert, dostrzegł popełnione uchybienia i sam zgłosił je Zamawiającemu, postępując w istocie w sposób transparentny. Natomiast Odwołujący - choć w żadnym dokumencie oferty nie zawarł informacji, że pomimo odmiennej marki i oznaczenia kodowego de facto oferuje oprawy w zasadzie tożsame z tymi wprost wskazanymi w dokumentacji technicznej SWZ - nieracjonalnie oczekiwał, że Zamawiający będzie w stanie samodzielnie dojść do takiego wniosku. Tym niemniej nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wezwał go do wyjaśnienia powodów niezłożenia obliczeń dla opraw, które prima facie mogły mu się wydawać nieznane. Reasumując, o ile odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe, o tyle nie było również podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, więc odwołanie w całości podlega oddaleniu, gdyż naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nie miało wpływu na ustalony przez niego prawidłowo wynik prowadzonego postępowania, czyli wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. Ponieważ Odwołujący w całości przegrał sprawę, stosownie do tego wyniku został obciążony kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika (potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), stąd na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia orzeczono, jak w pkt 2. sentencji. 22 …