Wyrok KIO 5025/24 z 10 lutego 2025

Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozwój, administrowanie, wsparcie użytkowników oraz świadczenie usług utrzymania i Helpdesk Informatycznego Systemu Osłony Kraju – ISOK.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniach 30 grudnia 2024 roku i 20 stycznia 2025 roku wykonawca Comarch Polska Spółka akcyjna w Krakowie wniósł od czynności sformułowania treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z ustawą P.z.o. poprzez naruszenie:

W odwołaniu sygn. akt: KIO 5075/24

1. [Zarzut 1 – tzw. vendor lock-in GISPartner Sp. z o.o. i GeoTechnologies Sp. z o.o.] art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 i 17 ustawy P.z.p. oraz art. 353[1] Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję poprzez nakazanie wykonawcy korzystania z usług wskazanych podwykonawców (GISPartner Sp. z o. o. wraz ze spółką zależną GeoTechnologies Sp. z o. o.), które to spółki są wykonawcą świadczącym obecnie usługi utrzymania Systemu ISOK i podmiotami konkurencyjnymi w stosunku do innych wykonawców mogących złożyć ofertę w postępowaniu, a także poprzez wprowadzenie obowiązku akceptacji udostępnionych w terminie do 10.01.2025 r. (nieudostępnionych w terminie wniesienia odwołania) ofert GISPartner Sp. z o. o. wraz ze spółką zależną GeoTechnologies Sp. z o. o.) na koszt wykonawcy w sytuacji, gdy 60% kryterium oceny ofert jest cena, co skutkuje naruszeniem także art. 239, 240 PZP w zw. z art. 16 17 ustawy PZP;
2. [Zarzut 2 – braki OPZ dot. usługi modernizacji technologicznej Systemu ISOK] art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 i 17 w związku z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 18 w zw. z art. 239 – 241 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie jednoznacznego, precyzyjnego, kompletnego i konkurencyjnego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie usługi modernizacji technologicznej Systemu ISOK, co uniemożliwia określenie zakresu oferty (w szczególności pracochłonności modernizacji) i uniemożliwia skalkulowanie ceny oferty, a także wobec ww. braków OPZ ogranicza konkurencję i rażąco foruje dotychczasowego wykonawcę usług utrzymania Systemu ISOK;
3. [Zarzut 3 – brak udostępnienia aktualnej i pełnej dokumentacji oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu ISOK] - art. 134 ust. 1 pkt 4, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. oraz art. 353[1] Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie udostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnej i pełnej dokumentacji Systemu ISOK oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu ISOK w sposób umożliwiający na swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz zaniechanie zapewnienia wykonawcom odpowiedniej ilości czasu na zapoznanie się z dokumentacją Systemu ISOK oraz kodami źródłowymi systemu ISOK (nie mniej niż 40 dni od dnia ich udostępnienia) poprzez zbyt krótki termin składania ofert, a także zbyt restrykcyjne postanowienia w zakresie wizji lokalnej, której przedmiotem będzie Dokumentacja Systemu ISOK (przy czym nie wiadomo, czy obejmuje ona również kody źródłowe), która przewiduje łącznie 7 godzin roboczych na zapoznanie się z Dokumentacją Systemu ISOK;
4. [Zarzut 4 – przeniesienie odpowiedzialności za tzw. dług technologiczny Zamawiającego] - art. 433 pkt 2 i 3 w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. oraz art. 353[1] kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności (w szczególności poprzez zawartą definicję Błędu technologicznego, SLA Błędu technologicznego oraz zawarte w PPU postanowienia w zakresie kar umownych i odstąpienia od umowy – szerzej wskazane w uzasadnieniu) za skutki tzw. długu technologicznego powstałego przed zawarciem umowy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie zamawiającego;
5. [Zarzut 5 – zapisy dot. Okresu Przejściowego] – art. 134 ust. 1 pkt 4, art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 i 17 ustawy P.z.p. w zw. z art. 353[1] K.c. – poprzez niekonkurencyjne zapisy dot. Okresu Przejściowego na przejęcie utrzymania Systemu

ISOK przez wykonawcę innego niż dotychczasowy wykonawca usług utrzymania, co utrudnia uczciwe i równe konkurowanie o zamówienie z dotychczasowym wykonawcą przedmiotu zamówienia.

W odwołaniu sygn. akt: KIO 209/25:

1. [Zarzut 1 – tzw. vendor lock-in GISPartner Sp. z o.o. i GeoTechnologies Sp. z o.o.] art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 i 17 ustawy P.z.p. oraz art. 353[1] Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję poprzez nakazanie wykonawcy korzystania z usług wskazanych podwykonawców (GISPartner Sp. z o. o. wraz ze spółką zależną GeoTechnologies Sp. z o. o.), które to spółki są wykonawcą świadczącym obecnie usługi utrzymania Systemu ISOK i podmiotami konkurencyjnymi w stosunku do innych wykonawców mogących złożyć ofertę w postępowaniu, a także mając na uwadze fakt, iż (zgodnie z treścią ofert ww. spółek, które decyzją zamawiającego stały się częścią dokumentacji postępowania w dniu 10.01.2025 r.) zmodyfikowana w dniu 10.01.2025 r. dokumentacja postępowania jednoznacznie wskazuje, iż GISPartner jest jedynym podmiotem, który może zrealizować usługę ATiK OPROGRAMOWANIA (w zakresie Oprogramowania Standardowego GISPartner i Geotechnologies na podstawie umowy), a zatem zachodzi podstawa do udzielenia mu zamówienia w tej części z wolnej ręki, a także poprzez narzucenie niekonkurencyjnej i niejasnej treści ofert złożonych przez GISPartner Sp. z o. o. oraz GeoTechnologies Sp. z o. o. i obowiązku ich przyjęcia (pod rygorem odrzucenia oferty za niezgodność z wymaganiami zamówienia) na koszt wykonawcy w sytuacji, gdy 60% kryterium oceny ofert jest cena, a także gdy oferty te de facto uniemożliwiają innym wykonawcom niż GISPartner zaoferowanie najkorzystniejszego parametru SLA w kryteriach oceny ofert, co skutkuje naruszeniem także art. 239, 240 PZP w zw. z art. 16 i 17 ustawy P.z.p.
2. [Zarzut 2 – wizja lokalna] art. 522 ust. 2 w zw. z art. 134 ust. 2 pkt 9 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. oraz art. 353[1] Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez wadliwe przeprowadzenie wizji lokalnej w dniu 13.01.2025 r. a w konsekwencji nieudostępnienie odwołującemu informacji i dokumentów niezbędnych do sporządzenia i wyceny oferty (w tym ze względu na opisane szerzej w uzasadnieniu zarzutu: brak dokumentów na komputerze udostępnionym pracownikowi odwołującego, brak narzędzi do przeglądania dokumentów na komputerze udostępnionym pracownikowi odwołującego, absurdalnie niedostateczny czas na zapoznanie się z tym, co w ramach wizji lokalnej udostępnił zamawiający, względem liczby i obszerności udostępnionych informacji i dokumentów), w szczególności podkreślając nieudostępnienie w ramach wizji w sposób realnie umożliwiający zapoznanie się z nimi dokumentów opisanych w zarzutach odwołania z dnia 7 października 2024 r. (odwołanie uwzględnione) a także z dnia 30 grudnia 2024 r. (sprawa w toku).

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołań;
2. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego odwołującego w postępowaniach odwoławczych.

Odwołujący zażądał nakazania zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian SW Z w sposób określony w uzasadnieniu odwołań, tj.:

Dot. odwołania sygn. akt: KIO 5025/24

Zarzut 1

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. modyfikacji SW Z poprzez wydzielenie z przedmiotu zamówienia oprogramowania GISPartner, do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne,
2. oraz modyfikacji SWZ poprzez usunięcie zapisów: a. Załącznik nr 10 do SWZ (PPU) § 10, ust. 4 b. Załącznik nr 1 do SWZ (OPZ), pkt 7.1 wskazujących na konieczność zawarcia umowy podwykonawczej z obecnym wykonawcą Systemu ISOK (GISPartner Sp. z o.o.) oraz spółki zależnej GISPartner – Geotechnologies Sp. z o.o.

lub

1. zapewnienia wszystkim wykonawcom konkurencyjnych warunków ubiegania się o zamówienie poprzez modyfikację SWZ i udostępnienie na koszt Zamawiającego na potrzeby realizacji umowy: a. Kompletnych i aktualnych kodów źródłowych do oprogramowania GISPartner (do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne) objętego postępowaniem; b. Licencji oprogramowania GISPartner (do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne) objętego postępowaniem, uprawniających wykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym do modyfikacji i zmian oprogramowania GISPartner; c. Licencji oprogramowania GISPartner (do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne) na potrzeby przygotowania, budowy i eksploatacji niezbędnych wewnętrznych środowisk developerskich i testowych przez wykonawców; d. Kompletnej i aktualnej Dokumentacji oprogramowania GISPartner (do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne) objętego postępowaniem.
2. oraz modyfikacji SWZ poprzez usunięcie zapisów: a. Załącznik nr 10 do SWZ (PPU) § 10, ust. 4 b. Załącznik nr 1 do SWZ (OPZ), pkt 7.1 wskazujących na konieczność zapewnienia przez Wykonawcę i na koszt Wykonawcy wsparcia dotychczasowego wykonawcy Systemu ISOK (GISPartner Sp. z o.o.) oraz spółki zależnej GISPartner – Geotechnologies Sp. z o.o. oraz wprowadzenie do PPU zobowiązania Zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na Oprogramowanie biznesowe producentów GISPartner Sp. z o.o. oraz GeoTechnologies Sp. z o.o lub inne spółki zależne GISPartner Sp. z o.o. jak wyżej. lub
3. modyfikację SWZ poprzez wprowadzenie zapisów, zgodnie z którymi: a. (dot. załącznika nr 10 do SW Z - PPU) Wykonawca nie ponosi żadnej odpowiedzialności za działania i zaniechania GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. w toku realizacji Umowy, a niniejsze postanowienie ma pierwszeństwo przed innymi postanowieniami Umowy i dokumentacji postępowania, b. (dot. SW Z – w tym formularza ofertowego) każdy z wykonawców składający ofertę w postępowaniu (w tym GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o.) jest zobowiązany do doliczenia jako dodatkowej oddzielnej pozycji ceny wynagrodzenia wynikającego z ofert, które Zamawiający udostępni w terminie do 10.01.2025 r. jako nieodwołalne oferty złożone przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. zgodnie z którymi, za wynagrodzeniem podanym w treści tych ofert, wspomniane podmioty zobowiązały się świadczyć na rzecz Wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę w wyniku rozstrzygnięcia Postępowania (po przyjęciu oferty przez tego Wykonawcę), wsparcia producenta w zakresie opisanym w tych ofertach. Wspomniane oferty zostały złożone pod rygorem kwalifikacji jako czynu nieuczciwej konkurencji sytuacji niewywiązania się przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. ze zobowiązań zawartych w ofertach, o których mowa wyżej, c. (dot. SW Z) Zamawiający zapewnia, iż całkowita maksymalna wartość ofert brutto udostępnionych przez Zamawiającego w terminie do 10.01.2025 r. jako nieodwołalne oferty złożone przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. nie przekroczy 3% budżetu, o którym mowa w pkt 4.9 na str 5/27 SWZ.

Na rozprawie w dniu 3 lutego 2025 roku odwołujący cofnął żądanie, by Izba nakazała zamawiającemu:

1. modyfikację SWZ poprzez wprowadzenie zapisów, zgodnie z którymi: a. (dot. załącznika nr 10 do SW Z - PPU) Wykonawca nie ponosi żadnej odpowiedzialności za działania i zaniechania

GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. w toku realizacji Umowy, a niniejsze postanowienie ma pierwszeństwo przed innymi postanowieniami Umowy i dokumentacji postępowania, b. (dot. SW Z – w tym formularza ofertowego) każdy z wykonawców składający ofertę w postępowaniu (w tym GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o.) jest zobowiązany do doliczenia jako dodatkowej oddzielnej pozycji ceny wynagrodzenia wynikającego z ofert, które Zamawiający udostępni w terminie do 10.01.2025 r. jako nieodwołalne oferty złożone przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. zgodnie z którymi, za wynagrodzeniem podanym w treści tych ofert, wspomniane podmioty zobowiązały się świadczyć na rzecz Wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę w wyniku rozstrzygnięcia Postępowania (po przyjęciu oferty przez tego Wykonawcę), wsparcia producenta w zakresie opisanym w tych ofertach. Wspomniane oferty zostały złożone pod rygorem kwalifikacji jako czynu nieuczciwej konkurencji sytuacji niewywiązania się przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. ze zobowiązań zawartych w ofertach, o których mowa wyżej, c. (dot. SW Z) Zamawiający zapewnia, iż całkowita maksymalna wartość ofert brutto udostępnionych przez Zamawiającego w terminie do 10.01.2025 r. jako nieodwołalne oferty złożone przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. nie przekroczy 3% budżetu, o którym mowa w pkt 4.9 na str 5/27 SWZ.

Zarzut 2

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. modyfikacji SWZ poprzez: a. zamianę Załącznika Nr 2 do SW Z PO MODYFIKACJI w tabeli a) „Wynagrodzenie za zrealizowanie Usługi 1” kolumny „Ilość roboczogodzin przewidziana przez Wykonawcę na zrealizowanie Usługi 1” na „Ilość roboczogodzin przewidziana przez Zamawiającego na zrealizowanie Usługi 1” wraz z określeniem liczby roboczogodzin (przykładowo na 20 000) z dopiskiem wyjaśnieniem , że przewidziana liczba roboczogodzin została określona tylko na potrzeby porównania ofert.

Ilość ta nie może być traktowana jako jakiekolwiek zobowiązanie Zamawiającego do zamówienia jej w ramach realizacji przedmiotu Umowy. Rzeczywista ilość roboczogodzin przewidziana przez Zamawiającego na zrealizowanie Usługi 1 zostanie określona przez Wykonawcę i potwierdzona przez Zamawiającego na podstawie przedstawionych i zaakceptowanych przez Zamawiającego rzeczywistych wyliczeń odnośnie prac oraz b. zmianę pkt 6.1 SW Z (UWAGA: Całkowita wartość brutto za realizację Usługi 1 nie może przekraczać 15 % całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy. Jeżeli całkowita wartość brutto za realizację Usługi 1 (kol. 8) będzie przekraczała 15 % całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy, oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) na następującą treść: UWAGA: Całkowita wartość brutto za realizację Usługi 1 nie może przekraczać 15 % kwoty, o której mowa w pkt 4.9 SW Z. Jeżeli całkowita wartość brutto za realizację Usługi 1 (kol. 8) będzie przekraczała 15 % kwoty, o której mowa w pkt 4.9 SW Z, oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Zarzut 3

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SW Z poprzez zobowiązanie Zamawiającego do udostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnej i pełnej dokumentacji Systemu ISOK oraz aktualnych i kompletnych kodów źródłowych Systemu ISOK w sposób umożliwiający na swobodne i nieograniczone czasowo korzystanie z nich na potrzeby przygotowania oferty w przedmiotowym postępowaniu oraz zapewnienie wykonawcom odpowiedniej ilości czasu na zapoznanie się z dokumentacją i kodami źródłowymi Systemu ISOK (nie mniej niż 40 dni od dnia udostępnienia) poprzez adekwatne przesunięcie terminu składania ofert (o nie mniej niż 40 dni od dnia udostępnienia dokumentacji i kodów źródłowych Systemu ISOK wykonawcom ubiegającym się o zamówienie). ewentualnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SW Z pkt 4.11 poprzez wyraźne wskazanie, iż w ramach Dokumentacji Systemu ISOK Zamawiający umożliwi zapoznanie się z aktualnymi i kompletnymi kodami źródłowymi systemu oraz o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji pkt 4.15 poprzez nadanie mu następującego brzmienia:

Zamawiający umożliwi Wykonawcy zapoznanie się z aktualną i kompletną Dokumentacją Systemu ISOK oraz dostęp do aktualnej i kompletnej wersji testowej Systemu ISOK, przez zapewnienie maksymalnie 5 przedstawicielom Wykonawcy wglądu do Dokumentacji Systemu ISOK w siedzibie Zamawiającego (w godzinach pracy Zamawiającego, tj. od 8:00 do 16:00, od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni wolnych od pracy), przez okres 10 dni roboczych (łącznie 5

przedstawicieli x 10 dni roboczych = 50 dni roboczych) oraz umożliwi Wykonawcy zapoznanie się z kodami źródłowymi Systemu ISOK przez zapewnienie maksymalnie 2 przedstawicielom Wykonawcy wglądu do Dokumentacji Systemu ISOK w siedzibie Zamawiającego (w godzinach pracy Zamawiającego, tj. od 8:00 do 16:00, od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni wolnych od pracy), przez okres 5 dni roboczych (łącznie 2 przedstawicieli x 5 dni roboczych = 10 dni roboczych).

Zarzut 4

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez:

1. wprowadzenie dodatkowego postanowienia, iż sposób rozwiązania Błędów Technologicznych, o ile będzie takowa możliwość (czyli o ile taką możliwość zagwarantuje producent oprogramowania, którego dotyczy Błąd Technologiczny), w tym czas rozwiązania Błędów Technologicznych, będą każdorazowo podlegały indywidualnym uzgodnieniom pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym, przy czym po stronie Wykonawcy istnieje obowiązek skontaktowania się z producentem oprogramowania w celu uzyskania informacji o możliwości i terminie usunięcia Błędu Technologicznego oraz
2. usunięcie wprowadzonego SLA dla Błędu Technologicznego.

Zarzut 5

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SWZ poprzez:

1. wydłużenie w dokumentacji postępowania, a w szczególności we wzorze umowy (definicja Okresu Przejściowego), czasu trwania Okresu Przejściowego z 45 dni do minimum dwóch miesięcy, w tym minimum 30 dni kalendarzowych (½ Okresu Przejściowego) od dnia zawarcia umowy będzie stanowił okres bez konieczności świadczenia jakichkolwiek prac w ramach Usług, określonych § 2 ust. 1 pkt 1-4,
2. wprowadzenie w dokumentacji postępowania, a w szczególności we wzorze umowy, postanowienia, zgodnie z którym obowiązek przekazania Projektu Modernizacji będzie wynosił 90 dni od dnia zakończenia Okresu Przejściowego (nie od dnia zawarcia umowy jak obecnie).

Dot. odwołania sygn. akt KIO 209/25:

Zarzut 1

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany dokumentacji postępowania poprzez usunięcie ofert GISPARTNER sp. z o.o. i GEOTECHNOLOGIES sp. z o.o. wraz z zasadami świadczenia usług ATiK (4 pliki udostępnione dnia 10 stycznia 2025 r. na stronie postępowania + 1 plik z pismem przewodnim) z dokumentacji postępowania oraz zapisów wskazujących na konieczność uwzględnienia tych ofert w ofertach przez Wykonawców oraz Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. modyfikacji SW Z poprzez wydzielenie z przedmiotu zamówienia oprogramowania GISPartner, do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne,
2. oraz modyfikacji SWZ poprzez usunięcie zapisów: a. Załącznik nr 10 do SWZ (PPU) § 10, ust. 4 b. Załącznik nr 1 do SWZ (OPZ), pkt 7.1 wskazujących na konieczność zawarcia umowy podwykonawczej z obecnym wykonawcą Systemu ISOK (GISPartner Sp. z o.o.) oraz spółki zależnej GISPartner – Geotechnologies Sp. z o.o. lub
3. zapewnienia wszystkim wykonawcom konkurencyjnych warunków ubiegania się o zamówienie poprzez modyfikację SWZ i udostępnienie na koszt Zamawiającego na potrzeby realizacji umowy: a. Kompletnych i aktualnych kodów źródłowych do oprogramowania GISPartner (do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne) objętego postępowaniem;

b. Licencji oprogramowania GISPartner (do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne) objętego postępowaniem, uprawniających wykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia, w tym do modyfikacji i zmian oprogramowania GISPartner; c. Licencji oprogramowania GISPartner (do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne) na potrzeby przygotowania, budowy i eksploatacji niezbędnych wewnętrznych środowisk developerskich i testowych przez wykonawców; d. Kompletnej i aktualnej Dokumentacji oprogramowania GISPartner (do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne) objętego postępowaniem.

1. oraz modyfikacji SWZ poprzez usunięcie zapisów: e. Załącznik nr 10 do SWZ (PPU) § 10, ust. 4 f. Załącznik nr 1 do SWZ (OPZ), pkt 7.1 wskazujących na konieczność zapewnienia przez Wykonawcę i na koszt Wykonawcy wsparcia dotychczasowego wykonawcy Systemu ISOK (GISPartner Sp. z o.o.) oraz spółki zależnej GISPartner – Geotechnologies Sp. z o.o. oraz wprowadzenie do PPU zobowiązania Zamawiającego do zapewnienia wykonawcom na jego koszt licencji na Oprogramowanie biznesowe producentów GISPartner Sp. z o.o. oraz GeoTechnologies Sp. z o.o lub inne spółki zależne GISPartner Sp. z o.o. jak wyżej.

Zarzut 2

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ poprzez zobowiązanie zamawiającego do:

1. udostępnienia wykonawcom na etapie postępowania przetargowego aktualnej i pełnej Dokumentacji Użytkownika Systemu ISOK. Po podpisaniu odpowiedniego oświadczenia o zachowaniu poufności dokumentacja została by przekazana na dowolnym nośniku poza platformą zakupową oraz zabezpieczenie minimum 2 sesji po 7 h w dni robocze na weryfikację niniejszej dokumentacji użytkownika w siedzibie Zamawiającego z dostępem do testowej wersji Systemu ISOK wraz z kontem lub/i kontami użytkownika o uprawnieniach umożliwiających weryfikację całości funkcjonalności oraz
2. udostępnienia do wglądu dokumentacji konfiguracyjnej oraz dokumentacji wdrożeniowej lub instalacyjnej dla całości Systemu ISOK oraz wszystkich narzędzi i oprogramowania tzw. biznesowego firm GisPartner sp. z o.o. oraz GeoTechnologies sp. z o.o. użytych do budowy Systemu ISOK. Zabezpieczenie minimum 2 sesji po 7 h w dni robocze na przegląd niniejszej dokumentacji w siedzibie Zamawiającego z kompletem narzędzi umożliwiających przegląd udostępnionej dokumentacji i ewentualnych plików konfiguracyjnych – dostęp do niezbędnych przeglądarek i oprogramowania oraz
3. wydłużenie wizji lokalnej (przeprowadzenie nowej wizji lokalnej) minimum 1 sesja po 7 h w dni robocze umożliwiającej przegląd udostępnionej dokumentacji w postaci plików w formacie Enterprise Architect, skryptów pisanych w języku programowania Python, pliki z rozszerzeniem „tbx” i pozostałych plików w przeglądarkach lub adekwatnym oprogramowaniu umożliwiających ich przegląd lub zapoznanie się z ich funkcjonalnością.

Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Poprzez sformułowanie przez zamawiającego postanowień SW Z w sposób naruszający przepisy ustawy odwołujący może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia, tym samym w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy ustawy został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, w tym możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty przez wykonawców gwarantujących prawidłowe wykonanie zamówienia ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Odwołujący podniósł ma interes w uzyskaniu zamówienia, a w wyniku działań zamawiającego odwołujący został narażony na szkodę. Gdyby nie naruszające przepisy zaskarżone elementy SW Z, odwołujący mógłby z powodzeniem ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, co w razie

jego uzyskania wiązałoby się z określonymi korzyściami finansowymi. Na tym etapie postępowania krąg podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie. Interes odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa.

Szczegółowe stanowisko odwołującego zawarte jest w odwołaniach z dnia 30 grudnia 20-234 roku (sygn. akt: KIO 5025/24) i z dnia 20 stycznia 2025 roku (sygn. akt: KIO 209/25).

W piśmie procesowym z dnia 3 lutego 2025 roku odwołujący wniósł o przeprowadzenie i uwzględnienie w obu sprawach następujących dowodów:

1. odwołanie Comarch z dnia 7.10.2024 r. – na okoliczność jego treści, w szczególności treści postawionych przez Comarch twierdzeń, zarzutów oraz ich uzasadnienia,
2. przystąpienie GISPARTNER sp. z o.o. oraz przystąpienie GISEXPERT sp. z o.o. z dnia 11.10.2024 r. – na okoliczność ich treści oraz na fakt przystąpienia w/w podmiotów do sprawy KIO 3688/24,
3. pismo zamawiającego z dnia 18.10.2024 r. – na okoliczność jego treści, w szczególności uwzględnienia odwołania Comarch. z dnia 7.10.2024 r. w całości,
4. pismo GISPARTNER sp. z o.o. z dnia 21.10.2024 r. (w aktach sprawy KIO 3688/24) – na okoliczność braku sprzeciwu GISPARTNER sp. z o.o. względem uwzględnienia odwołania z dnia 7.10.2024 r., jak również na okoliczność braku interesu w przystąpieniu do odwołań Comarch w sprawach KIO 5025/24 oraz KIO 209/25, gdyż jeśli GISPARTNER sp. z o.o. nie zgadzał się z zarzutami Comarch, posiadał uprawnienie do złożenia sprzeciwu od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego – z czego jednak nie skorzystał,
5. pismo GISEXPERT sp. z o.o. z dnia 22.10.2024 r. (w aktach sprawy KIO 3688/24) – na okoliczność braku sprzeciwu GISEXPERT sp. z o.o. względem uwzględnienia odwołania z dnia 7.10.2024 r., jak również na okoliczność braku interesu w przystąpieniu do odwołań Comarch w sprawach KIO 5025/24 oraz KIO 209/25, gdyż jeśli GISEXPERT sp. z o.o. nie zgadzał się z zarzutami Comarch, posiadał uprawnienie do złożenia sprzeciwu od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego – z czego jednak nie skorzystał,
6. postanowienie KIO w sprawach 3688/24 oraz 3676/24 – na okoliczność umorzenia postępowania ze względu na fakt uwzględnienia odwołania z dnia 7.10.2024 r. oraz na fakt braku sprzeciwu spółek GISPARTNER i GISEXPERT względem uwzględnienia odwołania z dnia 7.10.2024 r., jak również na okoliczność braku interesu w przystąpieniu do odwołań Comarch w sprawach KIO 5025/24 oraz KIO 209/25, gdyż jeśli w/w spółki (w szczególności Przystępujący w niniejszym postępowaniu GISPARTNER sp. z o.o.) nie zgadzały się z zarzutami Comarch, posiadały uprawnienie i obowiązek złożenia sprzeciwu od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego – z czego jednak nie skorzystały, Odwołujący podniósł, że ww. są szczególnie istotne, gdyż zgodnie z wyrokiem KIO 1499/24 z dnia 24 maja 2024 r. „Uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego nie może stanowić czynności pozornej, bowiem pozbawiałby to sensu i znaczenia prawnego określonych ustawą przepisów i prowadziło w prostej linii do wniosku, że ustawodawca był nieracjonalny w przyjmowaniu takiego rozwiązania legislacyjnego”. W wyroku tym Izba wskazała również: „Skoro Zamawiający uznał w całości zarzuty odwołania to zgodnie z art. 552 ust. 1 zd. 2 ustawy obowiązany był do wykonania w postępowaniu o zamówienie publiczne czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Uwzględnienie zarzutów odwołania należy postrzegać w kategorii podzielenia przez Zamawiającego stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. To nie jest instytucja prawa pozwalająca Zamawiającemu na działania asekuracyjne, lecz postanowienia art. 552 ust. 1 ustawy jednoznacznie przewidują określone skutki czynności procesowej uwzględnienia zarzutów odwołania, jakie obowiązkowo wywołują w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Pozorność działania Zamawiającego powoduje w konsekwencji możliwość powtarzalności składania oświadczeń o uwzględnieniu odwołania, a następnie brak wykonania takiego oświadczenia o uznaniu zarzutów odwołania. Taki stan rzeczy może prowadzić do patologicznego stosowania przepisów obowiązującego prawa. Wymaga podkreślenia, że regulacja art. 522 ust. 1 p.z.p. nie ma charakteru reklamacyjnego polegającego na przyjęciu reklamacji, a następnie dopiero ocenie jej zasadności”.

1. odwołanie Comarch z dnia 30.12.2024 r. na okoliczność jego treści, w szczególności treści postawionych przez Comarch twierdzeń, zarzutów oraz ich uzasadnienia,
2. informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z KRS GEOTECHNOLOGIES sp. z o.o. – na okoliczność

posiadania przez GISPARTNER sp. z o.o. całości udziałów w GEOTECHNOLOGIES sp. z o.o.,

1. pismo GEOTECHNOLOGIES sp. z o.o. z dnia 1.10.2024 r. wraz z oświadczeniem GISPARTNER sp. z o.o. tj. załącznikiem Dowód nr 1 - GP_GT _Potwierdzenie warunków oferty odtajnione po wyroku KIO – na okoliczność praktyki GEOTECHNOLOGIES I GISPARTNER i spółek powiązanych w zakresie możliwości udzielania klientom licencji i kodów źródłowych, na fakt udzielania takich licencji, na fakt zakresu takich licencji, na fakt udostępniania klientom kodów źródłowych,
2. odpowiedź na odwołanie złożona 7.11.2024 r. przez GEOTECHNOLOGIES sp. z o.o. w sprawie KIO 3913/24 (wyciąg) oraz załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie złożonej 7.11.2024 r. przez GEOTECHNOLOGIES sp. z o.o. w sprawie KIO 3913/24 (dot. postępowania prowadzonego przez ARIMR) a to umowa zawarta pomiędzy GISPARTNER a klientem – na okoliczność praktyki GEOTECHNOLOGIES I GISPARTNER i spółek powiązanych w zakresie możliwości udzielania klientom licencji i kodów źródłowych, na fakt udzielania takich licencji, na fakt zakresu takich licencji, na fakt udostępniania klientom kodów źródłowych,
3. oferty GISpartner sp. z o.o. i GISTechnologies sp. z o.o. z 10.01.2025 r. wraz z załącznikami (w aktach postępowania przetargowego) – na okoliczność ich treści, w szczególności na fakt, iż GISPARTNER i GISTECHNOLOGIES wespół z Zamawiającym przyznali, iż część zamówienia może wykonywać tylko 1 podmiot (odpowiednio GISPARTNER i GISTECHNOLOGIES), na fakt wysokości cen tych ofert – już sama oferta GISPARTNER przekracza 3% budżetu, o którym mowa w pkt 4.9 na str. 5/27 SW Z – łączna wysokość cen wynosi 2 651 880 zł i przekracza 5% budżetu, o którym mowa w pkt 4.9 na str 5/27 SWZ
4. powołany przez GEOTECHNOLOGES sp. z o.o. w ramach wyjaśnień RNC dowód z e-maila z dnia 5 czerwca 2024 r. – na fakt, iż zaoferowana w analogicznych warunkach cena utrzymania / miesiąc dla ARIMR w postępowaniu pn. Budowa, wdrożenie oraz utrzymanie i rozwój Systemu Nowy GIS wynosi 3.000,00 zł, co daje 108 000,00 zł / 36 miesięcy względem oferty GISPARTNER z 10.01.2025 r. tj. 811.800 zł brutto + tzw. opłata wznowieniowa 811.000 zł – co daje 15-krotną przebitkę na samej ofercie GISPRTNER,
5. 3 ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez o numerach: 2017-OJS08800171879-pl-ts, 2022-OJS205-00585318-pl-ts, 2023-OJS233-00732254-pl-ts – na okoliczność rosnących kwot utrzymania w przypadku vendor lock-in GISPARTNER sp. z o.o. i spółek powiązanych
6. pismo z dnia 2.01.2025 r. – informacja Wód Polskich o terminie wizji oraz notatka Pana I.M. z wizji lokalnej 13.01.2025 r. – na okoliczność przebiegu wizji zorganizowanej przez Zamawiającego, nieudostępnienia Comarch dokumentacji dot. systemu ISOK zgodnie z uwzględnionym odwołaniem oraz licznych wad wizji wymienionych w treści odwołania z dnia 30.01.2025 r. (w tym zbyt krótkiego czasu, braku narzędzi do przeglądania plików, braku konkretnych plików etc.)
7. 2 wyciągi z SW Z dla dwóch największych postępowań na utrzymanie systemów informatycznych w Polsce (wg samego ZUS – kluczowych z punktu widzenia Państwa) – tj. KSI ZUS oraz PUE ZUS – na okoliczność zakresu i sposobu udostępniania dokumentacji postępowania dot. systemu niezbędnej do sporządzenia oferty, w szczególności na okoliczność dostępnych Zamawiającemu narzędzi prawnych (umowa NDA) jak i faktycznych (udostępnienie poprzez zdalny dedykowany dostęp do zasoby Zamawiającego) umożliwiających udostępnienie w ramach dokumentacji postępowania dokumentacji dotyczącej systemu ISOK,
8. 4 pliki dot. postępowania prowadzonego przez ARIMR na Utrzymanie i rozwój systemu informatycznego OFSA (DPiZP.2610.1.2022) – na okoliczność zakresu i sposobu udostępniania dokumentacji postępowania dot. systemu niezbędnej do sporządzenia oferty, w szczególności na okoliczność dostępnych Zamawiającemu narzędzi prawnych (umowa NDA) jak i faktycznych (udostępnienie poprzez zdalny dedykowany dostęp do zasoby Zamawiającego) umożliwiających analogiczne udostępnienie w ramach dokumentacji postępowania dokumentacji dotyczącej systemu ISOK,
9. 2 pliki dot. postępowania prowadzonego przez ARIMR na Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus (DPiZP.2610.25.2023) – na okoliczność zakresu i sposobu udostępniania dokumentacji postępowania dot. systemu niezbędnej do sporządzenia oferty, w szczególności na okoliczność dostępnych Zamawiającemu narzędzi prawnych (umowa NDA) jak i faktycznych (udostępnienie poprzez zdalny dedykowany dostęp do zasoby Zamawiającego) umożliwiających analogiczne udostępnienie w ramach dokumentacji postępowania dokumentacji dotyczącej systemu ISOK,
10. Przykłady postępowań z Ministerstwa Finansów z udostępnioną elektronicznie dokumentacją – na okoliczność zakresu i sposobu udostępniania dokumentacji postępowania dot. systemu niezbędnej do sporządzenia oferty, w szczególności na okoliczność dostępnych Zamawiającemu narzędzi prawnych (umowa NDA) jak i faktycznych (udostępnienie poprzez zdalny dedykowany dostęp do zasoby Zamawiającego) umożliwiających analogiczne udostępnienie w ramach dokumentacji postępowania dokumentacji dotyczącej systemu ISOK,
11. 2 wyciągi z formularzy ofert dla dwóch największych postępowań na utrzymanie systemów informatycznych w Polsce (wg samego ZUS – kluczowych z punktu widzenia Państwa) – tj. KSI ZUS oraz PUE ZUS – na okoliczność zakresu i sposobu formułowania formularza ofertowego w zakresie świadczenia rozwoju poprzez wycenę rozwoju jako ceny za punkt funkcyjny x liczba punktów funkcyjnych – która to liczba na potrzeby oceny ofert jest determinowana przez Zamawiającego
12. wyciąg z umowy oraz formularza ofertowego w postępowaniu prowadzonym przez ARIMR pn. Budowa, wdrożenie oraz utrzymanie i rozwój Systemu Nowy GIS – na okoliczność zakresu i sposobu formułowania formularza ofertowego w zakresie świadczenia rozwoju poprzez wycenę rozwoju jako ceny za roboczogodzinę x liczba roboczogodzin – która to liczba na potrzeby oceny ofert jest determinowana przez Zamawiającego
13. wyciąg z umowy oraz formularza ofertowego w postępowaniu prowadzonym przez ARiMR pn. Zakup usługi utrzymania i rozwoju aplikacji ZSZiK, IACS plus, GIS, SIZ, PZSiP plus, PA, eWniosekplus, eWoP oraz IRZplus (DPiZP.2610.25.2023) – na okoliczność zakresu i sposobu formułowania formularza ofertowego w zakresie świadczenia rozwoju poprzez wycenę rozwoju jako ceny za roboczogodzinę x liczba roboczogodzin – która to liczba na potrzeby oceny ofert jest determinowana przez Zamawiającego
14. formularz ofertowy w postępowaniu prowadzonym przez NFZ – na okoliczność zakresu i sposobu formułowania formularza ofertowego w zakresie świadczenia rozwoju poprzez wycenę rozwoju jako ceny za roboczogodzinę x liczba roboczogodzin – która to liczba na potrzeby oceny ofert jest determinowana przez Zamawiającego
15. formularz ofertowy w postępowaniu prowadzonym przez MFIPR – na okoliczność zakresu i sposobu formułowania formularza ofertowego w zakresie świadczenia rozwoju poprzez wycenę rozwoju jako ceny za roboczogodzinę x liczba roboczogodzin – która to liczba na potrzeby oceny ofert jest determinowana przez Zamawiającego
16. formularz ofertowy w postępowaniu prowadzonym przez CIRF – na okoliczność zakresu i sposobu formułowania formularza ofertowego w zakresie świadczenia rozwoju poprzez wycenę rozwoju jako ceny za roboczogodzinę x liczba roboczogodzin – która to liczba na potrzeby oceny ofert jest determinowana przez Zamawiającego
17. Przykłady postępowań - długość okresu przejściowego – na okoliczność standardowej długości okresu przejściowego w postępowaniach dot. analogicznego przedmiotu (zarówno co do zakresu świadczonych usług, jak i co do złożoności systemu objętego usługami).

W odpowiedzi na odwołania z dnia 2 lutego 2025 roku zamawiający wniósł o oddalenie obydwu odwołań w całości. Szczegółowe stanowisko zamawiającego znajduje się w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 lutego 2025 roku.

Do obydwu postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca GISPartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2025 roku odwołujący wniósł opozycje wobec przystąpienia wykonawcy GISPartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu do obu postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego.

Izba postanowieniem wydanym na posiedzeniu w dniu 3 lutego 2025 roku oddaliła opozycje odwołującego.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Przedmiotem niniejszego zamówienia są usługi rozwoju, administrowania, wsparcie Użytkowników oraz świadczenie usług utrzymania i Helpdesk Informatycznego Systemu Osłony Kraju – ISOK. System ten został zbudowany na podstawie zawartej w roku 2018 umowy przez wyłonionego w sposób niekonkurencyjny (w trybie „z wolnej ręki”)

wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. (lider), Engave SA oraz TPM Services Sp. z o.o.

Izba postanowieniem z dnia 3 lutego 2025 roku oddaliła opozycje odwołującego wobec przystąpienia wykonawcy GISPartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu do obydwu postępowań. Odwołujący uzasadnił opozycje okolicznością, iż przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego odwołań wniesionych wobec treści SWZ w dniu 7 października 2024 roku (sygn. akt: KIO 3676/24 i KIO 3688/24).

Izba uznała stanowisko odwołującego za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 526 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. W myśl ust. 2 Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję.

W ocenie Izby odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonawca GISPartner Sp. z o.o. nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W szczególności uprawdopodobnienie nie wynika z faktu, że wykonawca w poprzednim postępowaniu nie wzniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez odwołującego zarzutów odwołania. Aktualnie wniesione odwołania dotyczą nowych czynności zamawiającego, wprowadzonych modyfikacją z dnia 10 stycznia 2025 roku oraz treścią ofert udostępnionych w dniu 13 stycznia 2025 roku. Nie budzi wątpliwości Izby, że wykonawca GISPartner Sp. z o.o. może mieć interes w utrzymaniu zmodyfikowanych postanowień SW Z. Tym samym Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów wskazanych w pkt. 1 – 6 pisma procesowego z dnia 3 lutego 2025 roku.

Zarzut 1. odwołania sygn. akt KIO 5025/24

Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, iż w ramach przedmiotowego zamówienia zamawiający w pierwotnej dokumentacji postępowania wprost nakazywał wykonawcom korzystanie z usług wskazanych podwykonawców, tj. spółki GISPartner Sp. z o.o. oraz jej spółki zależnej GeoTechnologies Sp. z o.o. Świadczyły o tym następujące zapisy SWZ: • Załącznik nr 10 do SWZ (PPU) § 10, ust. 4:

„4. W celu świadczenia Usługi 3 Wykonawca jest zobowiązany do nabycia na swój koszt i posiadania przez cały okres obowiązywania Umowy usługi wsparcia producenta oprogramowania standardowego GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o.” • Załącznik nr 1 do SWZ (OPZ), pkt 7.1:

„Zamawiający informuje, że warunkiem niezbędnym do świadczenia usługi wsparcia technicznego oraz świadczenie dodatkowych usług serwisowych jest posiadanie przez Wykonawcę prawa do korzystania z usługi wsparcia producenta w zakresie oprogramowania standardowego GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o.. przez cały okres obowiązywania Umowy.

Przez oprogramowanie standardowe wchodzące w skład Systemu ISOK Zamawiający wskazuje następujące licencje: QuickMap, iMapMobile, iMapClient (wraz z iMapStudio for iMapClient), iMapServer, iMapESB, iMapCatalog, iMap eServicePlatform iMapBusiness foreSP.”

Ww. zapis załącznika nr 10 został zmodyfikowany w następujący sposób:

„4. W celu świadczenia Usługi 3 Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia na swój koszt usługi wsparcia producenta wykorzystywanego Oprogramowania biznesowego Systemu ISOK."

Ww. zapis załącznika nr 1 do SWZ (OPZ) pkt 7.1 został zmodyfikowany w następujący sposób:

Obecnie Zamawiający posiada wsparcie producenta jedynie dla oprogramowania firmy ESRI.

Zamawiający informuje, że warunkiem niezbędnym do świadczenia usługi wsparcia technicznego oraz świadczenia dodatkowych usług serwisowych jest posiadanie przez Wykonawcę prawa do korzystania z usługi wsparcia producenta Oprogramowania biznesowego Systemu ISOK, w zakresie posiadanych przez Zamawiającego licencji.

Przez Oprogramowanie biznesowe, o którym mowa w zdaniu poprzednim Zamawiający wskazuje następujące licencje: QuickMap, iMapMobile, iMapClient (wraz z iMapStudio for iMapClient), iMapServer, iMapESB, iMapCatalog, iMap eServicePlatform iMapBusiness foreSP.

Zamawiający udostępni w terminie do 10.01.2025 r. nieodwołalne oferty złożone przez GISPartner Sp. z o. o. i

GeoTechnologies Sp. z o.o. zgodnie z którymi, za wynagrodzeniem podanym w treści tych ofert, wspomniane podmioty zobowiązały się świadczyć na rzecz Wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę w wyniku rozstrzygnięcia Postępowania (po przyjęciu oferty przez tego Wykonawcę), wsparcia producenta w zakresie opisanym w tych ofertach.

Wspomniane oferty zostały złożone pod rygorem kwalifikacji jako czynu nieuczciwej konkurencji sytuacji niewywiązania się przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. ze zobowiązań zawartych w ofertach, o których mowa wyżej.

W dniu 10 stycznia 2025 roku zamawiający uzupełnił wyjaśnienia treści SWZ:

Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, zawiadamia, że zgodnie z treścią wyjaśnień KAZ.2710.9.2024(15) oraz ZMIANĄ NR 48 do SW Z, udostępnia na stronie prowadzonego postępowania nieodwołalne oferty złożone przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. – Załącznik pn.

„Nieodwołalne oferty.zip”.

Powyższe wyjaśnienia SW Z stają się obowiązujące dla Wykonawców. Wykonawca powinien złożyć ofertę uwzględniającą powyższe wyjaśnienia.

Zamawiający opublikował również 2 oferty GISPartner sp. z o.o. i GeoTechnologies sp. z o.o.

Odwołujący podniósł m.in.:

„Na moment wniesienia odwołania nie jest znana treść oferty, którą Zamawiający ma udostępnić do 10.01.2025 r. – a mimo to już w dokumentacji postępowania jest wpisany de facto obowiązek jej przyjęcia (niezależnie od tego, jaka będzie jej finalna treść), co stanowi o niejednoznaczności i niekompletności OPZ, naruszeniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Nie są znane na dzień składania odwołania żadne zapisy umowne, w których GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. zobowiążą się świadczyć na rzecz Wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę w wyniku rozstrzygnięcia postępowania, wsparcia producenta w zakresie opisanym w tych ofertach. Nie są znane zasady odpowiedzialności w/w producentów względem takiego Wykonawcy, regresy w zakresie kar umownych, inne zapisy kluczowe z punktu widzenia realizacji samej umowy.”

„Dodatkowo poprzez dokonanie zmiany w opisany wyżej sposób dochodzi do manipulacji tokiem postępowania w ramach zapisów PZP. W terminie złożenia niniejszego odwołania Zmawiający oprócz ww. zapisu odnośnie oferty złożonej przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. na rzecz potencjalnych wykonawców nieznane są zapisy odnośnie: • Kwoty niniejszych ofert. Jak można mówić o zachowaniu uczciwej konkurencji w której to wykonawcy otrzymają od GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. ofertę w bliżej nieokreślonej kwocie, która to kwota może mieć znaczący wpływ na koszt całościowy oferty Wykonawcy przy założeniu, że takiego kosztu nie poniosą ww. firmy, o ile będą brały udział w niniejszym postępowaniu. Należy pamiętać, że ten koszt w sposób znaczący wpłynie na ocenę oferty, bo koszty poszczególnych usług w ramach których konieczne będzie rozliczenie w kosztu są kryterium oceny oferty. Mamy tu jawne i bezpośrednie manipulowanie wartością ofert konkurencji przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. • Brak szczegółowych zapisów odnośnie ofert w momencie składnia niniejszego odwołania. Nieznane są żadne zapisy odnośnie zobowiązań firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. w stosunku do Zamawiającego a szczególnie wobec potencjalnego wykonawcy. Zapisy które zaproponują ww. spółki mogą nie gwarantować potencjalnemu wykonawcy realizacji umowy w sposób rzetelny. Na potencjalnego Wykonawcę w ramach zapisów tej umowy może spaść całość odpowiedzialności za jej realizację łącznie z odpowiedzialnością leżącą po stronie GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. Jak Zamawiający zamierza zapewnić rzetelne traktowanie zobowiązań potencjalnego Wykonawcy w stosunku do zobowiązań związanych z oprogramowaniem firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. – nie wiadomo. W ofercie mogą znaleźć się zobowiązania wobec ww. spółek co do których spełnienie przez Wykonawcę będzie niemożliwe, a wynikać one będą z przyczyn niezależnych od Wykonawcy."

Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że w związku z tym, że oferty GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. zostały udostępnione w dniu 10 stycznia 2025 roku, podniesiona w tym zakresie argumentacja była w dniu 3 lutego 2025 roku, tj. w dniu rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, nieaktualna, a tym

samym – bezprzedmiotowa.

Odwołujący wskazał, iż:

„(…) wykonawcy składający oferty w postępowaniu są dalej zmuszeni przez Zamawiającego do korzystania z usług konkurentów GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o., jako że to właśnie te spółki są producentami w/w tzw. Oprogramowania biznesowego, które zgodnie z definicją nr 26 z załącznika nr 10 do SW Z (PPU) nie podlega wymianie w ramach niniejszego zamówienia, a brak zapewnienia wsparcia producenta Oprogramowania biznesowego jest podstawą odstąpienia od umowy (§ 21 ust. 2 pkt 16 PPU) i naliczenia kary umownej."

Izba wskazuje, że w rozpoznawanym przypadku okolicznością niesporną i obiektywną jest, że zamawiający nie posiada autorskich praw majątkowych oraz kodów źródłowych do oprogramowania Spółki GISPartner (i oprogramowania jej spółek zależnych). Nie jest to okoliczność obciążająca zamawiającego. Na rynku istnieją różne modele, na podstawie których korzysta się z produktów informatycznych. W rozpoznawanym przypadku okoliczność braku takich kodów i praw jest konsekwencją umowy zawartej w 2018 roku. Tym samym jest to okoliczność, na którą w tej chwili zamawiający nie ma wpływu. Z tego powodu Izba oddaliła wnioski dowodowe wskazane w pkt. 9-10 pisma procesowego z dnia 3 lutego 2025 roku jako niemające dla rozstrzygnięcia sprawy istotnego znaczenia (arg. a contario z art. 531 ustawy P.z.p.).

Podkreślenia wymaga, że zamawiający, decydując się na wszczęcie przedmiotowego postępowania, musi wziąć pod uwagę posiadane uprawnienia i prawa autorskie i zorganizować postępowanie w sposób odpowiadający posiadanym zasobom.

Odwołujący podniósł, że:

„Każdy z wykonawców, inny niż firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o., będzie zmuszony do doliczenia do ceny (pkt 6.5 i 15.2 SW Z) kosztów udostępnionej przez Zamawiającego oferty firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. wraz z marżą firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o.). Przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja doliczania ceny oferty firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. przez wszystkich innych wykonawców poza forowanymi firmami GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. wypacza uczciwą konkurencję pomiędzy innymi wykonawcami a firmą GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. w sposób oczywisty – odpowiednio wysoka oferta firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. daje przewagę konkurencyjną (co kluczowe: z SW Z nie wynika, że firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. taką samą kwotę mają doliczyć także do swojej oferty i że jest to kwota stała, obejmująca WSZYSTKICH wykonawców).

Izba wskazuje, że zakwestionowany wyżej zapis wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego podyktowanych faktem, iż wykonawca realizujący umowę będzie musiał korzystać z usług podwykonawczych GISPartner jako podmiotu posiadającego kody źródłowe oprogramowania. Jak to już wyżej wskazano, jest to okoliczność o charakterze obiektywnym, na którą zamawiający nie ma wpływu.

Izba podkreśla, że prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. W rozpoznawanym przypadku z taką sytuacją nie mamy do czynienia.

Podkreślenia wymaga, że zamawiający uczynił zadość obowiązkom, które statuuje wobec niego art. 99 i nast. ustawy P.z.p. W szczególności zamawiający w treści dokumentacji przetargowej zapewnił gwarancję współpracy z GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o., określił zakres prac, wobec których konieczna będzie taka współpraca, udostępnił materiały (oferty) wskazanych podmiotów, na podstawie których można dokonać wyceny prac.

Tym samym wykonawcy mogą przedstawić kompletną ofertę cenową dla tego zadania.

Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż:

Zamawiający nie określił nawet w specyfikacji, jakimi licencjami GISPartner, w jakich ilościach i na jakich warunkach dysponuje, Izba wskazuje, że w dniu 20 grudnia 2024 roku zamawiający zmodyfikował treść OPZ i w rozdz. 7.1. OPZ wymienił wszystkie licencje i oprogramowanie składające się na system ISOK oraz wskazał szczegóły dot.

Oprogramowania biznesowego Systemu ISOK (tj. QuickMap, iMapMobile, iMapClient (wraz z iMapStudio for iMapClient), iMapServer, iMapESB, iMapCatalog, iMap eServicePlatform, iMapBusiness foreSP oraz produktów firmy ESRI).

Niezależnie od powyższego z ofert GISPartner Sp. z o.o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. wynika, iż:

1. GisPartner Sp. z o.o. jest uprawniony do świadczenia wsparcia zwanego dalej „Wsparciem Producenta” dla oprogramowania: iMapClient wraz z opcją iMapStudio for iMapClient, iMapCatalog, QuickiMap, iMapServer, iMapESB pozwalającego na realizację przedmiotu umowy opisanego w dokumentacji Postępowania pn. „Rozwój, administrowanie, wsparcie użytkowników oraz świadczenie usług utrzymania i Helpdesk Informatycznego Systemu Osłony Kraju - ISOK” w zakresie usuwania wad oprogramowania i korzystania z nowych wersji oprogramowania standardowego iMap.
2. GeoTechnologies Sp. z o.o. jest uprawniony do świadczenia wsparcia zwanego dalej „Wsparciem Producenta” dla oprogramowania iMap eServicePlatform oraz iMapBusiness for eSP pozwalającego na realizację przedmiotu umowy opisanego w dokumentacji postępowania pn. „Rozwój, administrowanie, wsparcie użytkowników oraz świadczenie usług utrzymania i Helpdesk Informatycznego Systemu Osłony Kraju - ISOK” w zakresie usuwania wad oprogramowania i korzystania z nowych wersji oprogramowania standardowego iMap.

Tym samym argumentację odnoszącą się do braku informacji o licencjach należy uznać za nieuzasadnioną.

Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż w ramach Usługi 1, która obejmuje modernizację technologiczną Systemu ISOK zamawiający wskazał szereg technologii komercyjnych użytych do budowy systemu ISOK, które nie są rozwijane lub dla których istnieją nowsze wersje oprogramowania, natomiast nie dopuścił modernizacji technologicznej zakładającej wymianę oprogramowania GISPartner, Izba wskazuje, że okoliczność tę wyjaśnił zamawiający w rozdz. 4 OPZ, wskazując, iż: System ISOK obecnie posiada Oprogramowanie biznesowe, które spełnia potrzeby Zamawiającego, lecz aktualnie funkcjonuje na przestarzałej Platformie sprzętowo- systemowej. Tysiące użytkowników PGW W P korzysta z Systemu ISOK, są przeszkoleni z jego obsługi i posiadają unikalne doświadczenie w korzystaniu z jego funkcjonalności.

Z tego powodu Zamawiający chce zachować istniejące Oprogramowanie biznesowe, zwłaszcza interfejsy dla użytkowników końcowych (zarówno wewnętrznych, jak i zewnętrznych), z możliwością jego dalszego rozwoju (poprzez aktualizacje, zmiany konfiguracji itp.). Izba podkreśla przy tym, że pomimo konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji, zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione potrzeby.

To zamawiający jako gospodarz postępowania określa zakres zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza osiągnąć.

Zarzut 2. odwołania sygn. akt: KIO 5025/24

Odwołujący podniósł, iż: [Zamawiający] (…) w dokumentacji postępowania, w szczególności w dalszej części Załącznika nr 1 do SW Z (OPZ, w tym w rozdziale 8 (Wymagania dotyczące Usługi 1)) nie podaje informacji pozwalających na oszacowanie złożoności oraz kosztów zamawianej usługi modernizacji technologicznej Systemu ISOK. Zamawiający w szczególności nie umieścił w dokumentacji postępowania informacji odnośnie:

1. modyfikacji systemu ISOK w ramach kolejnych wersji,
2. modernizacji technologicznych Systemu ISOK,
3. wymagań funkcjonalnych obecnego systemu, które to umożliwiłyby rzetelne określenie zakresu przedmiotu zamówienia w zakresie Usługi 1 i oszacowanie kosztów jej realizacji. (…) W dokumentacji przetargowej nie ma wymagań funkcjonalnych zdefiniowanych przez Zamawiającego odnośnie modyfikacji, nie jest nawet wskazane, o jakie wymagania funkcjonalne chodzi.

Argumentacja odwołującego jest o tyle nieuzasadniona, iż zamawiający w OPZ zmienionym w dniu 20.12.2024 r., doprecyzował zakres zamówienia, w tym:

1. opisał moduły systemu ISOK i jego rejestry danych (rozdz. 4.1.1. – 4.1.8 OPZ);
2. opisał które moduły podlegają przeniesieniu na zmodernizowaną platformę technologiczną ISOK (rozdz. 4.9 OPZ);
3. opisał bazy danych Systemu ISOK (rozdz. 5.2. OPZ);
4. opisał integracje zewnętrzne i wewnętrzne Systemu ISOK (rozdz. 5.3. i 5.4. OPZ);
5. opisał infrastrukturę polegającą wymianie w ramach modernizacji technologicznej (rozdz. 6 OPZ);
6. opisał wymagania dot. modernizacji technologicznej, w tym migracji danych (rozdz. 8.2 OPZ);
7. opisał wymagania dla środowiska sprzętowo – systemowego zmodernizowanego systemu ISOK (rozdz. 8.3. OPZ).

Ponadto w rozdz. 7.1. OPZ zamawiający opisał wszystkie licencje i oprogramowanie składające się na system ISOK oraz wskazał, że zmiana stosu technologicznego nie dotyczy Oprogramowania biznesowego Systemu ISOK (tj.

QuickMap, iMapMobile, iMapClient (wraz z iMapStudio for iMapClient), iMapServer, iMapESB, iMapCatalog, iMap eServicePlatform, iMapBusiness foreSP oraz produktów firmy ESRI).

Odwołujący w treści odwołania wskazuje, że wprowadzone przez zamawiającego zmiany w dalszym ciągu są niewystarczające. Argumentacja ta jest o tyle niewiarygodna, że odwołujący nie żąda uzupełnienia dokumentów postępowania o informacje, które są – w jego ocenie – niezbędne dla przeprowadzenia modernizacji technologicznej, ale wnosi o to, by przewidziana liczba roboczogodzin została określona tylko na potrzeby porównania ofert, a rzeczywista

ilość roboczogodzin przewidziana przez zamawiającego na zrealizowanie Usługi 1 zostanie określona przez wykonawcę i potwierdzona przez zamawiającego na podstawie przedstawionych i zaakceptowanych przez zamawiającego rzeczywistych wyliczeń odnośnie prac. Co więcej, odwołujący wskazuje, że nawet w sytuacji, w której dysponowałby niezbędnymi informacjami, w dalszym ciągu potrzebowałby co najmniej 2-3 miesięcy na opracowanie wstępnych i ogólnych założeń dla przeprowadzenia modernizacji technologicznej.

Nie bez znaczenia jest fakt, że o części informacji, które w ocenie odwołującego nie zostały udostępnione, odwołujący mógł powziąć wiedzę podczas wizji lokalnej. Odwołujący zrezygnował w uczestnictwa w wizji lokalnej w zakresie umożliwionym przez zamawiającego, tym samym sam pozbawił się możliwości uzyskania informacji, których brak zarzuca zamawiającemu.

Odwołujący zarzuca, iż w dokumentach postępowania brak jest zapisów umożliwiających wykonawcy domagania się w ramach przygotowania Projektu Wstępnego Modyfikacji spotkań z osobami merytorycznymi lub zespołem odpowiedzialnym za realizację przedmiotu zamówienia po stronie zamawiającego celem uszczegółowienia wymagań.

Stanowisko odwołującego jest nietrafne. Izba zwraca uwagę na następujące postanowienia PPU w brzmieniu z dnia 20 grudnia 2024 roku: § 3 ust. 6: Zamawiający oświadcza, że jest świadomy faktu, że realizacja Umowy wymaga jego współpracy z Wykonawcą.

Zamawiający zapewni swoje współdziałanie w takim zakresie, w jakim jest to faktycznie niezbędne do wykonania przez Wykonawcę Umowy, przy czym zakres oczekiwanego współdziałania Zamawiającego nie może prowadzić do przeniesienia na Zamawiającego obowiązków umownych Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany będzie do komunikowania Zamawiającemu potrzeb związanych ze współdziałaniem Zamawiającego, w tym konieczności przeprowadzania narad konsultacyjnych, a Zamawiający podejmie wspomnianą współpracę, w szczególności skieruje do realizacji Umowy swoich przedstawicieli posiadających odpowiednią wiedzę związaną z przedmiotem zamówienia. Strony uzgodnią zakres niezbędnego współdziałania Zamawiającego, w tym zaplanują czynności- Zamawiającego związane z tą współpracą, w szczególności harmonogram spotkań. § 3 ust. 10: Zamawiający ma prawo – w szczególności przy uwzględnieniu komunikatów Wykonawcy, o których mowa w ust. 6 - zwoływania narad koordynacyjnych w celu omówienia spraw związanych z realizacją Przedmiotu Umowy. Narady mogą odbywać się w formie osobistego uczestnictwa Wykonawcy w siedzibie Zamawiającego lub zdalnej telekonferencji – zarówno cyklicznie jak i doraźnie. Czas i formę narad wybiera Zamawiający, w miarę możliwości w uzgodnieniu z Wykonawcą. Wykonawca na żądanie Zamawiającego przygotowuje notatki z narad w ciągu 2 Dni Roboczych od daty narady. W przypadku uwag Zamawiającego do notatek, Wykonawca zobowiązany jest je uwzględnić w ciągu 2 Dni Roboczych od daty ich otrzymania.

Ponadto, zgodnie z rozdz. 8.2.3.9.7. OPZ, Wykonawca zobowiązany będzie do wskazania w harmonogramie prac wszystkich prac koniecznych do realizacji po stronie Zamawiającego.

Wskazując na powyższe zapisy znajdujące się w dokumentach postępowania stwierdzić należy, że stanowisko odwołującego nie znajduje podstaw.

Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, że rozpoznanie i ocena zdecydowanej większości argumentów podniesionych przez odwołującego w ramach wskazanego zarzutu wymaga posiadania wiadomości specjalnych.

Odwołujący nie wykazał inicjatywy dowodowej mającej na celu udowodnienie zasadności jego stanowiska, a to na nim, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy P.z.p. spoczywał obowiązek dowodowy w tym zakresie.

Odwołujący wniósł jedynie o przeprowadzenie dowodów wskazanych w pkt. 19-24 pisma procesowego z dnia 3 lutego 2025 roku, niemniej jednak wnioski te zostały podniesione na okoliczność na okoliczność wykazania w innych postępowaniach zakresu i sposobu formułowania formularza ofertowego w zakresie świadczenia rozwoju poprzez wycenę rozwoju jako ceny za roboczogodzinę x liczba roboczogodzin, która to liczba na potrzeby oceny ofert jest determinowana przez zamawiającego.

Izba oddaliła wskazane wyżej dowody jako niemające dla rozstrzygnięcia zarzutu istotnego znaczenia. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, iż z samego faktu stwierdzenia, iż w innych postępowaniach przyjęty został inny sposób oceny ofert, należy wnioskować, że jest to jedyny właściwy sposób.

Zarzut 3. odwołania sygn. akt KIO 5025/24 i zarzut 2. odwołania sygn. akt KIO 209/25 Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że w dniu 20 grudnia 2024 roku zmodyfikował treść SW Z w sposób następujący:

1. 10 Zamawiający informuje, że posiada następującą Dokumentację Systemu ISOK:
2. 10.1 Dokumentacja powykonawcza. Dokumentacja techniczna i administratora Informatycznego Systemu Osłony Kraju przed nadzwyczajnymi zagrożeniami, 4.10.2 Dokumentacja użytkownika, 4.10.3 Modele fizycznych struktur bazy danych, 4.10.4 Dokumentacja narzędzi integracyjnych.
3. 11 Dokumentacja Systemu ISOK – z uwagi na względy bezpieczeństwa - ma charakter poufny, w związku z czym – zgodnie z przepisem art. 133 ust. 3 ustawy PZP - Zamawiający nie udostępnia jej na stronie internetowej (Platformie Zakupowej). Zamawiający wskazuje, że mając na celu ochronę poufnego charakteru informacji, o których mowa w punkcie 4.10 SW Z, zapoznanie się z nimi przez Wykonawcę przed złożeniem oferty, wymaga zwrócenia się przez Wykonawcę do Zamawiającego (zgodnie z wytycznym opisanymi poniżej) ze stosownym wnioskiem, którego wzór stanowi Załącznik Nr 12 do SW Z oraz złożenie oświadczenia o zachowaniu poufności, którego wzór stanowi Załącznik Nr 13 do SW Z. Wykonawca może wystąpić z takim wnioskiem w terminie do dnia 31.12.2024 r., pod rygorem utraty prawa do zapoznania się z Dokumentacją Systemu ISOK. We wniosku należy wskazać dane osoby reprezentującej Wykonawcę przy składaniu oświadczenia o zachowaniu poufności oraz załączyć do niego dokument potwierdzający umocowanie zarówno do wystąpienia z wnioskiem jak i złożenia oświadczenia o zachowaniu poufności (np. odpis z Krajowego Rejestru Sądowego), a w przypadku, gdy umocowanie wynika z udzielonego pełnomocnictwa – również to pełnomocnictwo. Pełnomocnictwo, o którym mowa w zdaniu poprzednim musi być złożone w oryginale, tj. opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawcy/reprezentantów mocodawcy.

Z treści umocowanie/pełnomocnictwa musi wynikać uprawienie do złożenia oświadczenia o zachowaniu poufności, bez ograniczeń pełnomocnika co do kwotowego zaciągania zobowiązań wobec zastrzeżonej w umowie odpowiedzialności za niedochowanie jego postanowieniom. (…) 4.13 W terminie do 2 dni roboczych od dnia przesłania Zamawiającemu przez Wykonawcę prawidłowo wypełnionego i podpisanego wniosku, Zamawiający prześle Wykonawcy (na adres e-mail wskazany przez Wykonawcę), do podpisania oświadczenie o zachowaniu poufności (Załącznik Nr 13 do SW Z). W terminie do 2 dni roboczych od dnia przesłania Zamawiającemu przez Wykonawcę prawidłowo podpisanego oświadczenia o zachowaniu poufności (wraz z dokumentami wykazującymi umocowanie reprezentantów), Zamawiający umożliwi Wykonawcy zapoznanie się z Dokumentacją Systemu ISOK, na zasadach opisanych w punkcie 4.15 SWZ. (…) 4.15 Po złożeniu oświadczenia o zachowaniu poufności, Zamawiający umożliwi Wykonawcy zapoznanie się z Dokumentacją Systemu ISOK oraz dostęp do wersji testowej Systemu ISOK, przez zapewnienie maksymalnie 2 przedstawicielom Wykonawcy wglądu do Dokumentacji Systemu ISOK w siedzibie Zamawiającego (w godzinach pracy Zamawiającego, tj. od 8:00 do 16:00, od poniedziałku do piątku, z wyłączeniem dni wolnych od pracy), przez łączny okres maksymalnie 7 godzin roboczych.

1. 16 Zamawiający udostępni przedstawicielom Wykonawcy środki techniczne i organizacyjne na potrzeby zapoznania się z Dokumentacją Systemu ISOK, a w tym celu, przedstawiciele Wykonawcy nie będą mogli korzystać z własnego sprzętu ani kopiować lub w inny sposób utrwalać Dokumentacji Systemu ISOK, z wyjątkami określonymi w oświadczeniu o zachowaniu poufności.
2. 17 W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wystarczającym będzie udział jednego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W odwołaniu sygn. akt KIO 5025/24 odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż w stosunku do pierwotnych zapisów SW Z zamawiający ograniczył dostęp do dokumentacji do wizji lokalnej. W ocenie odwołującego są to zapisy, które dodatkowo podkreślają niekonkurencyjne traktowanie potencjalnych wykonawców w stosunku do obecnego. Zdaniem odwołującego prowadzi to do niedopuszczalnego faworyzowania wykonawcy, który zbudował System ISOK tj. firmy GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o.

W odwołaniu sygn. akt KIO 209/25 odwołujący podniósł, że wizja lokalna została dla niego wyznaczona na 13 stycznia 2025 r. na godzinę 9:00.

Odwołujący stwierdził, że wyznaczony czas na przeczytanie całości dokumentacji jest niewystarczający. Wraz z dokumentacją powykonawczą, dokumentacją techniczną i administratora (liczącą ponad 300 stron) udostępniony został plik modele fizycznych struktur bazy danych, który miał ponad 800 stron opisu struktury bazy danych. Jego dokładna analiza w założonym czasie była nierealna. Łącznie w czasie 7 godzin od przeczytania było (tylko w zakresie tej ww. dokumentacji!) 1100 stron, co wymaga średnio czytania, przeglądu około 157 stron na godzinę. Ponadto stwierdził, że na wizji były dostępne na komputerze pliki z rozszerzeniem „eap”, *.py, „tbx”, ale nie były dostępne narzędzia do przeglądania takich plików. Odwołujący wskazał także, że pomimo wskazania elementów standardowych (obecnie: oprogramowania tzw. biznesowego) firmy GispPartner i Geotechnologies w dokumentacji powykonawczej, dokumentacji technicznej i administratora Informatycznego Systemu Osłony Kraju wykorzystanych do budowy Systemu nie ma żadnych plików z dokumentacją opisujących te elementy, które by umożliwiły zapoznanie się z możliwościami konfiguracyjnymi tych elementów w tym całości Systemu ISOK i pozwoliły sformułować i wycenić ofertę. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z notatki z wizji lokalnej przeprowadzonej przez pracownika odwołującego w dniu 13 stycznia 2025 roku (pkt 14 pisma procesowego odwołującego z dnia 3 lutego 2025 roku). Izba przeprowadziła wskazany

dowód i zapoznała się ze stanowiskiem odwołującego co do przeprowadzonej przez niego wizji lokalnej.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, co następuje:

Odwołujący złożył wniosek o wgląd do dokumentów Systemu ISOK jako pierwszy wykonawca i jako pierwszy został zaproszony do siedziby Zamawiającego w pierwotnie wyznaczonym terminie 2 stycznia 2025 r., Zamawiający przychylił się do prośby Odwołującego i zmienił wspomniany termin na 13 stycznia 2024 r. Odwołujący do udziału w przedmiotowym wglądzie wskazał dwie osoby (a więc max. liczbę jaką przewidywał SW Z), jednak w dniu 13 stycznia 2025 r. w siedzibie Zamawiającego stawiła się tylko jedna osoba, która nie wykorzystała nawet całego przewidzianego w SW Z czasu na zapoznanie się z tą dokumentacją (wizyta trwała ok. 5 godzin przy dopuszczonych w SW Z 7 godzinach). W toku wspomnianego zapoznania się z dokumentacją systemu, przedstawiciel Odwołującego zalogował się do środowiska testowego Systemu ISOK, robił notatki i nie zadawał Zamawiającemu żadnych pytań dot. dokumentacji Systemu lub nie zgłaszał, aby czas na zapoznanie się z dokumentacją był niewystarczający. Jak wynika z powyższego oraz treści Odwołania nr 2, przedstawiciel Odwołującego nie wykorzystał tej sposobności na potrzeby zidentyfikowania przedmiotu zamówienia, a wyłącznie na potrzeby „sprokurowania” zdarzenia do wniesienia kolejnego odwołania, co nie powinno korzystać z ochrony polegającej na wydłużeniu czasu na zapoznanie się z dokumentacją Systemu. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, aby przy skierowaniu do zapoznania się z dokumentacją Systemu max dopuszczalnej liczby osób przy wykorzystaniu max czasu na to przeznaczonego, nie mógłby złożyć oferty (na coś przeciwnego wskazują wnioski Odwołania nr 2), a zarzuty podnoszone w Odwołaniu nr 2 nie licują z faktycznym przebiegiem wizyty przedstawiciela Odwołującego.

Odnosząc się do twierdzeń zawartych w Odwołaniu nr 2:

1. na komputerze udostępnionym przedstawicielowi Odwołującego udostępniona była wersja testowa Systemu ISOK oraz przygotowany został dedykowany użytkownik i hasło do środowiska testowego;
2. Modele fizycznych struktur danych zostały z pliku .eap i .eapx wyeksportowane do plików pdf, które zostały udostępnione wraz z dokumentacją. Pliki .eap i .eapx zostały udostępnione informacyjnie aby Wykonawcy byli świadomi, że Zamawiający jest w ich posiadaniu, podobnie jak pliki .tbx;
3. Odwołującemu udostępniono jeden komputer (laptop) bowiem tylko jeden przedstawiciel Odwołującego stawił się w siedzibie Zamawiającego;
4. w recepcji nie przyjmowała przedstawiciela Odwołującego p. K.S. (tego dnia przebywała na urlopie), a p. A.D.;
5. Komputer (laptop) nie zawierał myszki, jednak po uwadze przedstawiciela Odwołującego, zadeklarowano możliwość podłączania myszki do laptopa, przy czym przedstawiciel Odwołującego wskazał, iż nie jest to potrzebne i obsługiwał laptopa przy użyciu touchpada;
6. podczas wglądu do dokumentacji Systemu, naprzemiennie w pokoju z przedstawicielem Odwołującego przebywały p.

A.D. oraz p. M.G.. Przedstawiciel Odwołującego nie zadawał żadnych pytań, nie zgłaszał zastrzeżeń do formy przygotowania dokumentacji oraz czasu przeznaczonego do wizji.

Co istotne, odwołujący na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie zaprzeczył stanowisku zamawiającego co do faktycznego przebiegu wizji lokalnej, w której uczestniczył jego przedstawiciel.

Wskazując na powyższe i mając na względzie wszystkie okoliczności sprawy Izba stwierdziła, że podnoszone przez odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Trudno bowiem rozstrzygnąć o zasadności zarzutu w sytuacji, w której odwołujący sam pozbawił się możliwości zweryfikowania, czy warunki wizji lokalnej, jakie ustalił zamawiający, są adekwatne do zapoznania się z dokumentacją systemu. W sytuacji, w której odwołujący wykorzystałby w pełni możliwości wynikające z warunków i pomimo tego podnosiłby niemożność zapoznania się z dokumentacją, uzasadnienie zarzutu mogłoby zostać poparte empirycznie. W sytuacji, w której odwołujący zaniechał zbadania, czy warunki wizji są dostosowane do możności zapoznania się z udostępnionym materiałem, podnoszone przez odwołującego argumenty należy uznać jedynie za gołosłowne dywagacje.

Izba oddaliła wnioski dowodowe wskazane w pkt. 15-18 pisma procesowego odwołującego z dnia 3 lutego 2025 roku jako niemające dla przedmiotowej sprawy istotnego znaczenia. Izba nie neguje, iż w innych postępowaniach udostępnianie dokumentacji może odbywać się na innych warunkach. To, co jest jednak istotne dla oceny przedmiotowego zarzutu, to fakt, czy ustalone w tym postępowaniu warunki pozwalają na zapoznanie się z dokumentacją. Jak to już wyżej wskazano, w rozpoznawanym przypadku odwołujący tego nie wykazał.

Zarzut 4. odwołania sygn. akt KIO 5025/24

Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający w wyniku modyfikacji SW Z z dnia 20 grudnia 2024 roku wprowadził do dokumentacji definicję błędu technologicznego:§ 1. Definicje PPU Załącznik nr 10 do SW Z PO MODYFIKACJI w brzmieniu:

5.

Błąd Technologiczny

Błąd powodujący niewłaściwe działanie Systemu ISOK, Usługi lub Produktu, skutkujący istotnym ograniczeniem korzystania z nich albo istotne opóźnienie w realizacji procesów obsługiwanych przez nie, wynikający z zastosowania nieaktualnych wersji oprogramowania standardowego w Systemie ISOK lub braku wsparcia producenta do oprogramowania standardowego lub technologii używanej przez oprogramowanie standardowe.

Zamawiający wprowadził również SLA w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ PO MODYFIKACJI rozdziale 10.1.3. który dla błędu technologicznego wynosi Czas Reakcji Czas Naprawy Błąd Technologiczny 2 godziny 7 Dni Roboczych Odwołujący podniósł, iż niemożliwym jest świadczenie usług z określonym terminem realizacji związanych z naprawą Błędu Technologicznego do określonego zakresu oprogramowania w rozdziale 7.1 załącznika nr 1 do SW Z – OPZ PO MODYFIKACJI, związanego z koniecznością uzyskania wsparcia producenta. Ryzykiem, jakie ponosi wykonawca, jest odstąpienie od umowy (§ 21 ust. 2 pkt 3 / 5 PPU) oraz naliczenie kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 1 pkt 13 - 13) w przypadku naruszenia innych obowiązków wykonawcy, w szczególności naruszenia bezpieczeństwa usług określonych w umowie – w wysokości w wysokości 1 000 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy przypadek naruszenia.

Izba wskazuje, iż argumentacja odwołującego dotycząca możliwości obciążenia wykonawcy karami umownymi z tytułu niedotrzymania SLA dla Błędu Technologicznego z powodu braku wsparcia producenta nie znajduje podstaw.

Zgodnie bowiem z rozdz. 10.1.16. OPZ:Jeżeli przyczyna wystąpienia Błędu leży w nieaktualnym oprogramowaniu stanowiącym przedmiot modernizacji (docelowo wymienianym na inne), które nie mogło być zaktualizowane ze względu na brak usługi wsparcia u producenta oprogramowania, to Wykonawcy nie zostaną naliczone kary umowne z tytułu braku naprawy takiego Błędu. Jeżeli wystąpienie takiego Błędu wpływa na możliwość realizacji procesów biznesowych przez użytkowników końcowych Wykonawca jest zobowiązany, aby w przeciągu maksymalnie 7 Dni Roboczych zastosować takie obejście, które umożliwi użytkownikom realizowanie procesu biznesowego. Postanowienie dotyczy okresu do czasu zakończeniu prac w ramach Usługi 1.

Ponadto z powyższego wynika, że w sytuacji wystąpienia takiego Błędu Wykonawca może zastosować obejście, które umożliwi użytkownikom korzystanie z systemu.

Z kolei argumentacja, iż wykonawca winien każdorazowo ustalać z zamawiającym sposób i czas usunięcia Błędu Technologicznego nie daje się obronić z tego względu, iż odwołujący próbuje w ten sposób przerzucać na zamawiającego obowiązki wynikające dla niego z opisu przedmiotu zamówienia i za które otrzymuje on umówione wynagrodzenie. Z kolei argumentacja, iż ewentualna naprawa przez zastosowanie rozwiązań alternatywnych wymaga ustaleń wewnętrznych i uzgodnień z zamawiającym jest zbyt ogólna, by na jej podstawie uznać zasadność zarzutu i związanych z nim żądań.

Zarzut 5. odwołania KIO 5025/24

Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający w wyniku modyfikacji SW Z z dnia 20 grudnia 2024 roku wyznaczył okres przejściowy w wysokości 45 dni kalendarzowych poprzez dodanie zapisu do § 1. Definicje PPU Załącznik nr 10 do SWZ PO MODYFIKACJI w brzmieniu:

24.

Okres Przejściowy Oznacza okres pierwszych 45 dni od dnia zawarcia Umowy, który umożliwi Wykonawcy zapoznanie się z Systemem ISOK i jego Dokumentacją. Po upływie Okresu Przejściowego, Wykonawca ma osiągnąć pełną gotowość do rozpoczęcia wykonywania Usług i przejąć odpowiedzialność za działanie Systemu ISOK.

Zamawiający dodał również zapis do § 7 ust. 6 [Termin realizacji Umowy] o treści: Bieg Okresu Przejściowego, nie zwalnia Wykonawcy od świadczenia Usług, określonych § 2 ust. 1 pkt 1-4, przy czym Zamawiający w Okresie Przejściowym nie będzie naliczał kar umownych określonych w § 19 ust. 1 pkt 1-6.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający oświadczył, że zmienia § 1 ust. 1 pkt 24 Projektowanych Postanowień Umowy na: Okres Przejściowy: Oznacza okres pierwszych 2 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, który umożliwi Wykonawcy zapoznanie się z Systemem ISOK i jego Dokumentacją. Po upływie Okresu Przejściowego, Wykonawca ma osiągnąć pełną gotowość do rozpoczęcia wykonywania Usług i przejąć odpowiedzialność za działanie Systemu ISOK.

W związku z powyższym, zmieni się też:

1. § 7 ust. 5 Projektowanych Postanowień Umowy i otrzyma brzmienie:

W okresie pierwszych 2 miesięcy od zawarcia Umowy obowiązuje Okres Przejściowy. Okres Przejściowy umożliwi Wykonawcy zapoznanie się z Systemem ISOK i jego Dokumentacją. Po upływie Okresu Przejściowego, Wykonawca ma osiągnąć pełną gotowość do rozpoczęcia wykonywania Usług i przejąć odpowiedzialność za działanie Systemu ISOK.

1. Rozdz. 3.2. OPZ, otrzymując brzmienie:

W okresie pierwszych 2 miesięcy od zawarcia Umowy obowiązuje Okres Przejściowy. Okres Przejściowy umożliwi Wykonawcy zapoznanie się z Systemem ISOK i jego Dokumentacją. Po upływie Okresu Przejściowego, Wykonawca ma osiągnąć pełną gotowość do rozpoczęcia wykonywania Usług i przejąć odpowiedzialność za działanie Systemu ISOK.

Odwołujący podkreślił należy, iż Zamawiający wyłączył tylko niektóre kary umowne. Nie wyłączył odpowiedzialności wykonawcy w ogóle (na zasadach ogólnych), nie wyłączył możliwości odstąpienia od umowy przez zamawiającego ze względu na jej nienależyte wykonanie (§ 21) ze wszystkimi konsekwencjami tego odstąpienia.

Ponadto, w ocenie odwołującego, wskazany okres przejściowy jest zbyt krótki i niegwarantujący nowemu wykonawcy zaspokojenia potrzebnego czasu (nie daje w ogóle czasu) na transfer wiedzy niezbędnej do realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego okres przejściowy powinien zawierać czas całkowitego braku świadczenia usług, gdyż w początkowej fazie zespół realizujący nie ma żadnej wiedzy odnośnie Systemu i jego prace mogłyby tylko doprowadzić do ewentualnych większych problemów z obsługą i działaniem systemu (rozregulować stabilność obecnego systemu). Dodatkowo takie stawianie wymagań faworyzuje obecnego wykonawcę, który zna ten System bardzo dobrze i jest w stanie w 90 dni wykonać Projekt Modernizacji bez dodatkowych większych kosztów realizacji, co stawia go w uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych wykonawców. Odwołujący wskazał również, że nie można pomijać, że na etapie postępowania przetargowego (co jest przedmiotem odrębnego zarzutu) na moment wniesienia odwołania wykonawcy przysługuje 7 godzin roboczych x 2 przedstawicieli do zapoznania się z całością Dokumentacji Sytemu ISOK, co jest absolutnie niewystarczające.

W pierwszej kolejności Izba podtrzymuje wskazane wyżej stanowisko, iż odwołujący nie wykorzystał w pełni możliwości zapoznania się z dokumentacją postępowania na warunkach wskazanych przez zamawiającego w pkt. 4.10 i nast. SW Z. Podnoszenie zatem, iż wyznaczony przez zamawiającego czas na te czynności jest niewystarczający, nie zasługuje na aprobatę.

Następnie Izba wskazuje, że odwołujący, podnosząc wskazany wyżej zarzut, kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu.

Jak to już wyżej wskazano, prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawcom w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji.

Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Odwołujący nie wykazał istnienia takich okoliczności.

Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, że zamawiający dostrzegł niebezpieczeństwa wynikające z tak sformułowanego wymogu, czemu dał wyraz treści § 7 ust. 6 PPU, zgodnie z którym w Okresie Przejściowym nie będzie naliczał kar umownych określonych w § 19 ust. 1 pkt 1-6.

Odwołujący w treści odwołania podniósł, że zamawiający wyłączył tylko niektóre kary umowne, nie wyłączył odpowiedzialności wykonawcy w ogóle (na zasadach ogólnych) oraz możliwości odstąpienia od umowy przez zamawiającego ze względu na jej nienależyte wykonanie (§ 21) ze wszystkimi konsekwencjami tego odstąpienia.

Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że zamawiający wyłączył te kary umowne, których prawdopodobieństwo wystąpienia z uwagi na brak znajomości systemu wydaje się być największa. Trudno jednocześnie wymagać od zamawiającego, by w okresie przejściowym zrezygnował w ogóle z możliwości stosowania wobec wykonawcy środków dyscyplinujących, gdyż może to zaważyć na realizacji całego zamówienia.

Izba oddaliła wniosek dowodowy wskazany w pkt. 25 pisma procesowego odwołującego z dnia 3 lutego 2025 roku – przykłady postępowań – długość okresu przejściowego – na okoliczność standardowej długości okresu przejściowego

w postępowaniach dot. analogicznego przedmiotu (zarówno co do zakresu świadczonych usług jak i co do złożoności systemu objętego usługami), jako niemający dla przedmiotowej sprawy istotnego znaczenia. Izba nie neguje, że w innych postępowaniach ustalane są inne długości i warunki okresów przejściowych. W ocenie Izby brak jest jednak podstaw do uznania, iż wyłącznie im przysługuje przymiot zgodności z przepisami ustawy.

Zarzut 1. odwołania sygn. akt KIO 209/25

Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby do konkurencyjnej części przedmiotu zamówienia (w zakresie tej części systemu, która nie dotyczy ww. oprogramowania biznesowego GISPartner i Geotechnologies) została przez zamawiającego doklejona część przedmiotu zamówienia, do którego udzielenia zachodzą przesłanki z wolnej ręki. Z argumentacją tą związane jest żądanie odwołania wydzielenia z przedmiotu zamówienia oprogramowania GISPartner, do którego wyłączne prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. lub jej spółka zależna GeoTechnologies Sp. z o. o. lub jej inne spółki zależne.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odwołujący nie wskazał podstawy prawnej zastosowania trybu z wolnej ręki wobec części zamówienia, do której prawa autorskie oraz kody źródłowe posiada spółka GISPartner Sp. z o.o. oraz spółka GeoTechnologies Sp. z o.o. Niemniej jednak wydaje się, że odwołujący miał na myśli art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn: a) technicznych o obiektywnym charakterze, b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów ‒ jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

W tym miejscu Izba podkreśla, że – jak wynika z brzmienia art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. – aby możliwe było przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki w oparciu o ten przepis, konieczne jest, aby nie istniało rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie może być wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, że motyw 50 preambuły do dyrektywy klasycznej wyraźnie określa konieczność udowodnienia prawidłowości zastosowania tej przesłanki, wskazując, że instytucje zamawiające odwołujące się do tego wyjątku powinny przedstawić powody braku racjonalnych rozwiązań alternatywnych lub zamiennych, takich jak wykorzystywanie alternatywnych kanałów dystrybucji, również poza państwem członkowskim, w którym znajduje się instytucja zamawiająca lub rozważenie porównywalnych pod względem funkcjonalności robót budowlanych, dostaw i usług. Zamawiający zatem musi wykazać, iż tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie określone zamówienie wykonać (tak: komentarz do art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz: wydanie II, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza).

W rozpoznawanym przypadku zamawiający wskazał na rozwiązanie, które pozwala na realizację przedmiotu zamówienia przez inny podmiot niż ten, któremu przysługują prawa autorskie lub który posiada kody źródłowe do określonego oprogramowania. Podkreślenia wymaga, że sztuczne wydzielanie z przedmiotu zamówienia określonego zakresu jest niekonieczne i niecelowe. Zamawiający w dokumentach postępowania zawarł warunki, na jakich ma odbywać się współpraca wykonawcy realizującego zamówienie z podmiotem posiadającym uprawnienia do danego oprogramowania. Tym samym w rozpoznawanej sprawie nie zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.

Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż oferty GISPartner Sp. z o.o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. posługują się pojęciem oprogramowania standardowego, podczas gdy SW Z w pkt 7.1 wskazuje, iż QuickMap, iMapMobile, iMapClient (wraz z iMapStudio for iMapClient), iMapServer, iMapESB, iMapCatalog, iMap eServicePlatform iMapBusiness foreSP są oprogramowaniem biznesowym, co oznacza, że są niezgodne z treścią SW Z nawet w tak podstawowych kwestiach, co rodzi wątpliwości, z jakim oprogramowaniem mamy do czynienia i jaki jest rzeczywisty zakres obowiązków GISPartner/Geotechnologies, Izba wskazuje, że niezgodność w zakresie zakwestionowanych sformułowań wydaje się nie mieć pierwszorzędnego znaczenia dla niniejszego postępowania. Istotne jest wskazanie zakresu obsługiwanego przez GISPartner i GeoTechnologies, które w obliczu postanowień SW Z i złożonych ofert nie budzi wątpliwości.

Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż: - GISPartner/Geotechnolgies zastrzegł sobie, że on arbitralnie decydował będzie o kwalifikacji zgłoszeń. Takiego przywileju nie ma Wykonawca, który względem Zamawiającego z tego tytułu ponosi kontraktową odpowiedzialność – w tym kary umowne. - GISPartner/Geotechnolgies zastrzegł w ofercie, iż nie zobowiązuje się do świadczenia usług naprawy błędów w żadnych terminach. Oferta określa jedynie, że Oferent w terminie 7 lub 14 dni (w zależności od kategorii błędu) określi, w jakim terminie planuje naprawę błędu. Termin naprawy nie jest w żaden sposób zdeterminowany. Takiego przywileju nie ma Wykonawca, który względem Zamawiającego z tego tytułu ponosi kontraktową odpowiedzialność – w tym kary umowne.

Izba wskazuje, że zgodnie z § 19 „Kary umowne” ust. 1 pkt 3 wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne: w przypadku Usługi 3: a) za zwłokę w dotrzymaniu określonego w SLA Czasu Naprawy: i. dla Błędu Krytycznego – w wysokości 500 zł (słownie: pięćset złotych) za każdą rozpoczętą godzinę; ii. dla Błędu Poważnego – w wysokości 200 zł (słownie: dwieście złotych) za każdą rozpoczętą godzinę; iii. dla Usterki – w wysokości 100 zł (słownie: sto złotych) za każdą rozpoczętą godzinę; Jednocześnie w § 1 ust. 5 PPU zawarto definicję Błędu Technologicznego, zgodnie z którą jest to błąd powodujący niewłaściwe działanie Systemu ISOK, Usługi lub Produktu, skutkujący istotnym ograniczeniem korzystania z nich albo istotne opóźnienie w realizacji procesów obsługiwanych przez nie, wynikający z zastosowania nieaktualnych wersji oprogramowania standardowego w Systemie ISOK lub braku wsparcia producenta do oprogramowania standardowego lub technologii używanej przez oprogramowanie standardowe.

Ponadto, zgodnie z rozdz. 10.1.16. OPZ:Jeżeli przyczyna wystąpienia Błędu leży w nieaktualnym oprogramowaniu stanowiącym przedmiot modernizacji (docelowo wymienianym na inne), które nie mogło być zaktualizowane ze względu na brak usługi wsparcia u producenta oprogramowania, to Wykonawcy nie zostaną naliczone kary umowne z tytułu braku naprawy takiego Błędu. Jeżeli wystąpienie takiego Błędu wpływa na możliwość realizacji procesów biznesowych przez użytkowników końcowych Wykonawca jest zobowiązany, aby w przeciągu maksymalnie 7 Dni Roboczych zastosować takie obejście, które umożliwi użytkownikom realizowanie procesu biznesowego.

Postanowienie dotyczy okresu do czasu zakończeniu prac w ramach Usługi 1.

Z powyższego wynika, że z tytułu zwłoki w dotrzymaniu SLA Czasu Naprawy Błędu Technologicznego wykonawca nie zostanie obciążony karami umownymi. Błędem takim jest natomiast błąd wynikający z braku wsparcia producenta do oprogramowania standardowego lub technologii używanej przez oprogramowanie standardowe. Tym samym wskazane wyżej stanowisko odwołującego nie znajduje podstaw.

Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż Oferta GISPartner/Geotechnologies nie zawiera wszystkich produktów, które wskazane zostały w OPZ jako oprogramowanie, którego producentem jest GISPartner/Geotechnologies.

Np. oferta nie obejmuje iMapMobile, iMapServerManger. Tak wiec oferta jest niekompletna w stosunku do OPZ. W związku z podjętymi przez Zamawiającego działaniami nie wiadomo, co właściwie Wykonawcy mają zrobić i jaka jest treść dokumentacji zamówienia – czy w odniesieniu do tego oprogramowania ktoś inny poza GISPartnerem może świadczyć usługi? (…) GISPartner/Geotechnolgies określił wymóg, aby zgłoszenie ew. błędu zostało udokumentowane poprzez potwierdzenie istnienia powtarzalnego błędu na niezależnej od Systemu ISOK instancji oprogramowania objętego ATIK, o podstawowej konfiguracji niezależnej od ISOK. Taki wymóg nie istnieje w dokumentacji zamówienia. Wymóg ten powoduje, iż wystąpienie błędu w systemie ISOK zmusi Wykonawcę korzystającego z oferty GISPartner/Geotechnologies do czasochłonnej operacji odtworzenia błędu na innym środowisku (kontraktowe skutki zwłoki względem Zamawiającego ponosi wyłącznie Wykonawca). Co więcej, w sytuacji gdy GISPartner/Geotechnologies wypowiedzą mu licencję na to inne środowisko (bo oferta zawiera takie zobowiązanie, choć nie zawiera treści licencji) – Wykonawca nie będzie miał możliwości wykonania takiej operacji. Powyższe w odniesieniu do narzuconego przez SW Z SLA powoduje, iż oferta nie przedstawia żadnej wymiernej wartości. Parametry SLA zawarte w SW Z mówią o maksymalnie 12 godzinach na naprawę błędu krytycznego (parametr oceny ofert). Zdaniem Wykonawcy oferta GISPartner/Geotechnologies nie pozwala na zaoferowanie przez Wykonawców innych niż GISPartner/Geotechnologies takiego parametru, stąd stanowi jawną manipulację Zamawiającego na kryteriach oceny ofert (żaden inny Wykonawca poza GISPartner/Geotechnolgies nigdy nie zdobędzie punktów w kryterium!!!).

Izba wskazuje, że zgłoszenie błędów z zastosowaniem procedury opisanej przez odwołującego nie dotyczy Błędów Krytycznych, lecz Błędów Technologicznych, co wynika ze wskazanego wyżej § 1 ust. 5 PPU. Parametr SLA dotyczący Błędu Technologicznego nie stanowi kryterium oceny ofert, zatem w tym zakresie stanowisko odwołującego należy uznać za nieuzasadnione.

Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż Oferta GISPartner/Geotechnologies nie zawiera wszystkich produktów, które wskazane zostały w OPZ jako oprogramowanie, którego producentem jest GISPartner/Geotechnologies.

Np. oferta nie obejmuje iMapMobile, iMapServerManger. Tak wiec oferta jest niekompletna w stosunku do OPZ. W związku z podjętymi przez Zamawiającego działaniami nie wiadomo, co właściwie Wykonawcy mają zrobić i jaka jest treść dokumentacji zamówienia – czy w odniesieniu do tego oprogramowania ktoś inny poza GISPartnerem może świadczyć usługi? (…) W treści w/w ofert brakuje oprogramowania biznesowego iMapCatalog, co oznacza, że Zamawiający nie zrealizował swojej zapowiedzi, co do pozyskania oferty w zakresie tego oprogramowania, Izba wskazuje, na pkt 7.1. OPZ, gdzie zamawiający wskazał, iż:

Zamawiający udostępni w terminie do 10.01.2025 r. nieodwołalne oferty złożone przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. zgodnie z którymi, za wynagrodzeniem podanym w treści tych ofert, wspomniane podmioty

zobowiązały się świadczyć na rzecz Wykonawcy, z którym Zamawiający zawrze umowę w wyniku rozstrzygnięcia Postępowania (po przyjęciu oferty przez tego Wykonawcę), wsparcia producenta w zakresie opisanym w tych ofertach.

Wspomniane oferty zostały złożone pod rygorem kwalifikacji jako czynu nieuczciwej konkurencji sytuacji niewywiązania się przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. ze zobowiązań zawartych w ofertach, o których mowa wyżej.

Z powyższego zapisu wynika, iż wsparcie producenta dotyczy zakresu wskazanego w ofertach. Tym samym zakres ten i obowiązki wynikające z ofert podmiotów GISPartner i GeoTechnologies nie budzi wątpliwości.

Odnosząc się do stanowiska odwołującego, iż:

Oferta GISPartner/Geotechnologies nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji mając na uwadze zaproponowane przez GISPartner/Geotechnologies kwoty. Całkowita maksymalna wartość brutto ofert GISPartner/Geotechnologies udostępnionych przez Zamawiającego przekracza 3% budżetu, o którym mowa w pkt 4.9 na str 5/27 SW Z (co było biznesowym warunkiem w żądaniach odwołania z dnia 30 grudnia 2024 r.) W porównywalnym stanie faktycznym oferta w postępowaniu prowadzonym przez ARIMR wynosiła 3000 zł /miesiąc Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał, że złożone oferty noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności okoliczność ta nie wynika wyłącznie z faktu, że w innym postępowaniu złożono ofertę z niższą ceną. Izba przeprowadziła dowód z powołanego przez GEOTECHNOLOGES sp. z o.o. w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny emaila z dnia 5 czerwca 2024 r. na fakt, iż cena utrzymania / miesiąc dla ARIMR w postępowaniu pn. Budowa, wdrożenie oraz utrzymanie i rozwój Systemu Nowy GIS wynosi 3.000,00 zł (pkt 12 pisma procesowego z dnia 3 lutego 2025 roku), niemniej jednak stwierdziła, że nie daje on podstaw do uznania, że oba postępowania są analogiczne. Dla oceny, czy w przedmiotowym postępowaniu cena została zawyżona, należałoby dokonać analizy porównawczej obydwu postępowań pod względem zakresu czynności objętych postępowaniami oraz wynikających z nich praco- i czasochłonności itp.

Odwołujący takiej analizy nie dokonał, zatem podniesioną w tym zakresie argumentację należy uznać za gołosłowną. Z kolei okoliczność, że całkowita maksymalna wartość brutto złożonych ofert przekracza 3% budżetu jest o tyle niezasadna, że limit ten został ustalony przez samego odwołującego bez podania żadnych danych, na podstawie których można by ustalić, że jest on właściwy. Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że odwołujący na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 litego 2025 roku cofnął zawarte w odwołaniu z dnia 30 grudnia 2024 roku żądanie modyfikacji SW Z poprzez wprowadzenie zapisu, zgodnie z którym: Zamawiający zapewnia, iż całkowita maksymalna wartość ofert brutto udostępnionych przez Zamawiającego w terminie do 10.01.2025 r. jako nieodwołalne oferty złożone przez GISPartner Sp. z o. o. i GeoTechnologies Sp. z o.o. nie przekroczy 3% budżetu, o którym mowa w pkt 4.9 na str 5/27 SWZ.

Izba oddaliła wnioski dowodowe odwołującego wskazane w pkt. 13 pisma procesowego z dnia 3 lutego 2025 roku, tj. z 3 ogłoszeń o udzieleniu zamówienia w postępowaniach prowadzonych przez o numerach: 2017-OJS088-00171879pl-ts, 2022-OJS205-00585318-pl-ts, 2023-OJS233-00732254-pl-ts, na okoliczność rosnących kwot utrzymania w przypadku vendor lock-in GISPARTNER sp. z o.o. i spółek powiązanych. W ocenie Izby nie sposób wywieść z treści ogłoszeń o warunkach, na jakich prowadzone były przedmiotowe postępowania.

Oferty GISPartner/Geotechnologies zawierają obowiązek wniesienia przez Wykonawcę tzw. opłaty wznowieniowej, która nie ma ekwiwalentu w OPZ (odpowiadającemu opłacie świadczenia w OPZ w zakresie przedmiotu zamówienia) – co jest jawnym działaniem przeciwko konkurencji, mając na uwadze fakt, iż to GISPartner/Geotechnologies są dotychczasowym dostawcą usług utrzymania Systemu ISOK, a Wykonawcy nic nie wznawiają (nie ma takiego obowiązku w OPZ).

Izba wskazuje, że oferty GISPartner i GeoTechnologies zawierają warunki realizacji usługi wsparcia i jako takie stanowią część dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazać należy, że zamawiający w pkt. 7.1. OPZ wskazał, że z ofert będzie wynikać wynagrodzenie dla podmiotów świadczących usługę wsparcia. W ocenie Izby opłata wznowieniowa jest elementem wynagrodzenia. Podkreślić również należy, że pomiędzy stronami nie ma sporu w zakresie tego, że usługa wsparcia nie jest w tej chwili świadczona i stan taki trwa od około 1 roku. W sytuacji, w której usługa zostanie wznowiona, opłata wznowieniowa zyskuje swoją podstawę faktyczną.

Odnosząc się do stanowiska, iż: