Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 2525/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 30 września oraz 11 października 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę J. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowo-Towarowy J. Z., Wysoka Strzyżowska 227, 38-123 Wysoka Strzyżowska w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Strzyżów, przy udziale wykonawcy P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P.K., Żyznów 281, 38-111 Żyznów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża w części Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3610 zł 13 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziesięć złotych trzynaście groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Strzyżów prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz uczniów z gminy Strzyżów do szkół, w tym do specjalnych ośrodków szkolno-wychowawczych w okresie od 1 września 2021 r. do 30 czerwca 2022 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00136007/01. W dniu 25 sierpnia 2021r. wykonawca - J. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Transport Osobowo — Towarowy J. Z. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy - P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P.K. (dalej: „Wykonawca” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 223 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że pozostaje ona niezgodna z przepisami Pzp w zakresie, w jakim Przystępujący w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. dokonał jej zmiany poprzez modyfikację liczby pojazdów, którą zaangażuje do realizacji zamówienia w ramach części nr 2 i 3 zamówienia, tak aby sprostać wymogom określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu; 2) art. 226 ust, 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w postanowieniach § 8 ust. 1 i 3 załączników 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego” w zakresie, w jakim określono tam, że opiekę nad dziećmi w czasie przewozu sprawuje co najmniej 1 opiekun w każdym z pojazdów oraz, że opiekunem nie może być kierowca pojazdu, zaś wykonawca założył w ofercie realizację zamówienia z liczbą opiekunów mniejszą niż liczbą pojazdów; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie, w jakim określono tam dla części nr 2 i 3 zamówienia takie wymogi, co do przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu, że obiektywnie nie jest możliwe wykonanie usługi w ramach części nr 2 i 3 zamówienia przy zaangażowaniu 2 pojazdów (po 1 na każdą część), zaś wykonawca założył w ofercie realizację usługi w zakresie tych części właśnie przy zaangażowaniu 2 pojazdów (po 1 na każdą część); 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że nie spełnia on określonego w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie w jakim Zamawiający wymagał odpowiedniej liczby autobusów i busów z ważnymi badaniami technicznymi, zaś wykonawca nie wykazał, że pojazdy, które zaangażuje do realizacji zamówienia posiadają ważne badania techniczne oraz zaangażował pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494 bez ważnych badań technicznych; 5) art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy to oferta Odwołującego — spośród ofert niepodlegających odrzuceniu jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów ofert. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Wykonawcy; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem odrzuconej oferty Wykonawcy; Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, które zostało podzielone na trzy części: - część nr 1 - dowóz i odwóz uczniów niepełnosprawnych z terenu gminy Strzyżów do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Strzyżowie i do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego we Frysztaku wraz z opieką nad uczniami w trakcie przewozu — w komunikacji zamkniętej. - część nr 2 i 3 - dowóz i odwóz uczniów z terenu gminy Strzyżów wraz z opieką nad uczniami w trakcie przewozu. Szczegółowe warunki zamówienia określono w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”. Określono tam w szczególności wymagania co do liczby pojazdów, przybliżone godziny świadczenia usługi, trasy dowozów oraz liczbę kilometrów do przejechania. W odniesieniu do części nr 2 i 3 zamówienia Zamawiający nie wskazał jaka liczba pojazdów ma zostać zaangażowana do realizacji zamówienia (Zamawiający wskazał, że ma to być liczba „odpowiednia"). Niemniej z uwagi na przybliżone godziny świadczenia usługi, liczbę tras, gdzie należy realizować przewóz oraz liczbę kilometrów do przejechania, zdaniem Odwołującego, nie jest obiektywnie możliwe świadczenie usługi przy zaangażowaniu 2 pojazdów, tj. po 1 na każdą z części. Zostało to potwierdzone przez Zamawiającego w ramach wezwania z dnia 13 sierpnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz w ramach wyjaśnień Wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2021 Odwołujący wyjaśnił, że wymogi co do sposobu wykonania zamówienia Zamawiający określił również w załączniku nr 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy Zamawiający określił, że opiekę nad dziećmi w czasie przewozu sprawuje co najmniej 1 opiekun w każdym z pojazdów oraz że opiekunem nie może być kierowca pojazdu. Zatem z postanowień § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy wynika wymóg, by w 1 pojeździe był 1 opiekun. W rozdz. VIII ppkt 3 SWZ Zamawiający określił także warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie pojazdów skierowanych do realizacji zamówienia. W przypadku części nr 1-3 zamówienia Zamawiający każdorazowo wymagał, aby pojazd miał ważne badania techniczne. Jednocześnie zgodnie z rozdz. X pkt 4 ppkt 5) SWZ Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę w wykazie pojazdów ważności badań technicznych: „Wykaz wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami tj. Wykazu pojazdów wraz z ich charakterystyką w szczególności zawierającą następujące informacje: marka, rok produkcji, data ważności przeglądu technicznego, ilość miejsc siedzących, informacja o podstawie do dysponowania tymi zasobami (Zał. Nr 7 do SWZ). Dokument ten składany był w toku postępowania przez wykonawców jako podmiotowy środek dowodowy oraz jednocześnie jako dokument stanowiący treść oferty, składany w związku z potwierdzeniem wymogów określonych w załączniku nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 13 sierpnia 2021 r. zwrócił się do Wykonawcy o przedłożenie podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu pojazdów oraz wykazu osób. W odpowiedzi Wykonawca dnia złożył: - wykaz pojazdów, z którego wynikało, że do realizacji zamówienia w zakresie części nr 1-3 zamówienia zaangażuje łącznie 4 pojazdy, przy czym do części nr 1 zamówienia — 2 pojazdy, zaś do części nr 2 i 3 zamówienia - 2 pojazdy, po 1 na każdą część; - wykaz osób, z którego wynikało, że do realizacji zamówienia w zakresie części nr 13 zaangażuje 4 kierowców oraz tylko 3 opiekunów. Następnie Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie liczby pojazdów, jaką wykonawca przewidział do zaangażowania przy świadczeniu usługi przewozu w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w treści wezwania Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają dotyczyć treści oferty oraz, że podstawą prawną prowadzonych wyjaśnień jest przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie na charakter wykazu pojazdów — jako dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę w powiązaniu do wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że wątpliwa jest możliwość wykonania zamówienia w części nr 2 - 1 pojazdem oraz w części nr 3 - 1 pojazdem, ze względu na ilość i długość poszczególnych tras w odniesieniu do czasu w którym zadanie ma zostać wykonane i biorąc pod uwagę warunki drogowe oraz obowiązujące ograniczenia. Odwołujący stwierdził, że w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. Przystępujący dokonał zmiany treści oferty poprzez załączenie nowego wykazu pojazdów, w którym przewidział zaangażowanie w ramach części nr 2 i 3 zamówienia dodatkowej liczby pojazdów. W ramach części nr 2 dodał 1 pojazd - Mercedes Benz Sprinter RSR 16494, 20 miejsc, rok produkcji 2017. Z kolei w ramach części nr 3 dodał 2 pojazdy — Iveco RSR OIPV, 28 miejsc, rok produkcji 2010 oraz Solbus, RSR 05845, 36 miejsc, rok produkcji 2004. Zamawiający nie wezwał natomiast Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie liczby osób opiekunów skierowanych do realizacji zamówienia, mimo że założył on skierowanie tylko 3 opiekunów przy 4 pojazdach. Z kolei w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ Wykonawca w wykazie pojazdów z dnia 17 sierpnia 2021 r., jak również wykazie pojazdów uzupełnionym dnia 19.08.2021 r.: - nie przedstawił daty ważności badań technicznych pojazdów, które zaangażuje do realizacji zamówienia; - wykazał pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494, który według portalu rządowego Bezpieczny Autobus () nie posiada ważnych badań technicznych. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien był odrzucić ofertę Wykonawcy w zakresie, w jakim wykonawca w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19.08.2021 r., bowiem Wykonawca wbrew zakazowi ustawowemu dokonał jej zmiany poprzez modyfikację liczby pojazdów, którą zaangażuje do realizacji zamówienia w ramach części nr 2 i 3 zamówienia, tak aby sprostać wymogom określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu. Odwołujący podkreślił, że w piśmie z dnia z dnia 19 sierpnia 2021 r. Zamawiający posłużył się w treści wezwania następującymi zwrotami: „Działając na podstawie aft. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)”, „zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty z dnia 12.08.2021 r.”, „Treść oferty, która podlega wyjaśnieniu: Załącznik Nr 7 Wykaz pojazdów przedstawiony przez wykonawcę w powiązaniu do wymagań zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ”. W opinii Odwołującego, powyższe potwierdza, że wyjaśnienia miały dotyczyć zatem treści oferty oraz że podstawą prawną prowadzonych wyjaśnień był przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie na charakter wykazu pojazdów - jako dokumentu stanowiącego treść oferty przedstawionego przez wykonawcę Przewóz Osób P. K. w powiązaniu do wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp zakazana jest zmiana treści oferty w ramach procedury wyjaśnień treści oferty. Zatem dokonanie przez Wykonawcę zmiany treści oferty w zakresie liczby pojazdów zaangażowanych do realizacji zamówienia w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia było niedopuszczalne. Zdaniem Odwołującego, oświadczenie związane z ilością pojazdów, którą wykonawca będzie świadczył usługę, jest oświadczeniem w zakresie przedmiotu oferty, potwierdzającym jak będzie wykonywana usługa. Jeśli Wykonawca w ofercie złożył dokumenty świadczące o wykonywaniu usługi przy pomocy 2 pojazdów to dalsze jego oświadczenia zwiększające ilość pojazdów, przy pomocy których będzie świadczona usługa, są negocjacją treści oferty. W takich okolicznościach Zamawiający powinien był ofertę Wykonawcy odrzucić — jako zmodyfikowaną wbrew zakazowi wynikającemu z przepisu Pzp - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Odwołujący wskazał, że realizacja umowy przez Przystępującego, w taki sposób, że przewidział on zaangażowanie do realizacji zamówienia tylko 3 opiekunów - przy liczbie 4 pojazdów (a tym bardziej 7 pojazdów, jeśli uwzględnić, że dopuszczalna była modyfikacja przez wykonawcę treści oferty w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r.), spowoduje narażenie dzieci na niebezpieczeństwo. Wykonawca nie gwarantuje więc należytej realizacji zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wykaz osób oraz wykaz pojazdów Zamawiający traktował zarówno jako dokumenty podmiotowe, jak również jako treść oferty. Taki charakter dokumentów znajduje potwierdzenie w treści wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. W konsekwencji treść oferty Wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia (§ 8 ust. 1 i 3 załączników 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego"). Wykonawca ten przewidział w ofercie realizację zamówienia przy zbyt małej liczbie opiekunów w stosunku do liczby pojazdów. Taki sposób realizacji zamówienia jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz narazi przewożone osoby na niebezpieczeństwo. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączniku nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” określił wymagania m.in. co do liczby pojazdów, przybliżonych godziny świadczenia usługi, trasy dowozów oraz liczby kilometrów do przejechania. W odniesieniu do części nr 2 i 3 zamówienia Zamawiający nie wskazał jaka liczba pojazdów ma zostać zaangażowana do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że ma to liczba „odpowiednia”. Niemniej z uwagi na przybliżone godziny świadczenia usługi, liczbę tras, gdzie należy realizować przewóz oraz liczbę kilometrów do przejechania nie jest obiektywnie możliwe świadczenie usługi przy zaangażowaniu 2 pojazdów, tj. po 1 na każdą z części. Obiektywna niemożliwość realizacji usługi przewozu w ramach części nr 2 i 3 zamówienia przy zaangażowaniu tylko 2 pojazdów, po 1 na każdą część - została także potwierdzona przez Zamawiającego, który dnia 13 sierpnia 2021 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnień treści oferty właśnie w związku z liczbą pojazdów przewidzianych do realizacji zamówienia w zakresie części nr 2 i 3. Tymczasem Wykonawca założył realizację zamówienia w zakresie części nr 2 i 3 przy zaangażowaniu zaledwie 2 pojazdów, po 1 pojeździe na każdą część. Co istotne wykaz pojazdów Zamawiający traktował jednocześnie jako dokument podmiotowy, jak również jako treść oferty. W konsekwencji treść oferty Wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia (załącznik nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia"). Wykonawca ten przewidział w ofercie realizację zamówienia przy zbyt małej liczbie pojazdów w stosunku do wymagań Zamawiającego dotyczących przybliżonych godzin świadczenia usługi, tras dowozów czy liczby kilometrów do przejechania. Realizacja zamówienia przy zaangażowaniu tytko 2 pojazdów, po 1 na każdą część nie jest obiektywnie możliwa i spowoduje nienależyte wykonanie zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, że przy ocenie oferty Wykonawcy nie można brać pod uwagę sposobu realizacji zamówienia wynikającego z uzupełnionego wykazu pojazdów złożonego w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 18 sierpnia 2021 r. Skoro Zamawiający zakwalifikował wykaz pojazdów jako element treści oferty, to nie była możliwa jego zmiana w ramach wyjaśnień treści oferty. Sprzeciwia się temu przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp, w którym sformułowano zakaz zmiany oferty w ramach wyjaśnień jej treści. Kolejno Odwołujący wskazał, że Wykonawca w wykazie pojazdów z dnia 17 sierpnia 2021 r., jak również wykazie pojazdów uzupełnionym dnia 19.08.2021 r., nie przedstawił daty ważności badań technicznych pojazdów, które zaangażuje do realizacji zamówienia oraz wykazał pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494, który według portalu rządowego Bezpieczny Autobus nie posiada ważnych badań technicznych. W konsekwencji oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ, tj. że dysponuje pojazdami posiadającymi ważne badania techniczne, jak również wykazał się posiadaniem pojazdu, który nie ma ważnych badań technicznych (pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Odwołujący na rozprawie złożył pismo procesowe stanowiące replikę na wniesioną odpowiedź na odwołanie oraz zawierającą dodatkową argumentację. W piśmie procesowym z dnia 28 września 2021r. Przystępujący oświadczył, że posiada i nadal posiada wystarczające zaplecze techniczne niezbędne do realizacji zamówienia, a także że wskazując pojazdy do realizacji części 2 i 3 zamówienia kierował się wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi bazy technicznej (bazy transportowej) zawartymi w załączniku nr 9 "Opis przedmiotu zamówienia" do SWZ. Zamawiający wymagał wskazania "odpowiedniej ich liczby" w związku, z czym podał minimalną ilość pojazdów, jaka jego zdaniem teoretycznie wystarczyłaby do realizacji zamówienia. Ostateczna ilość zaangażowanych środków możliwa byłaby jednak dopiero po rozpoczęciu realizacji usługi, gdyż na etapie składania ofert nie można przewidzieć wszystkich okoliczności. które mogą wpłynąć na zwiększenie ilości środków transportu i co za tym idzie ilości opiekunów zaangażowanych do realizacji poszczególnych części zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że dysponuje wystarczającym zapleczem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że wszystkie zgłoszone w ramach zamówienia pojazdy posiadały na dzień złożenia oferty ubezpieczenie OC oraz aktualny przegląd techniczny, a kserokopie stosownych dokumentów miały zostać dostarczone Zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem 4a - § 4 ust. 1 oraz załącznikami 4 b i c - § 5 ust. 1 na etapie podpisania umowy. Zauważył, że informacje zawarte w ogólnodostępnej bazie danych, jaką jest nie zawsze są w pełni aktualne, w związku, z czym o ile mogą być podstawą wstępnej weryfikacji przez Zamawiającego, o tyle nie mogą stanowić jedynego wiarygodnego i niepodważalnego źródła informacji o pojeździe. Do Izby w dniu 8 października 2021r. wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, natomiast w dniu 11 października 2021r. pismo procesowe Zamawiającego stanowiące uszczegółowienie argumentacji ww. stron postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P. K. ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale VIII SWZ ustalił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w następujący sposób: - część 1 - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. min. 2 pojazdy nie starsze niż 20 letnie przeznaczone do przewozu osób niepełnosprawnych o liczbie miejsc siedzących co najmniej 12 jeden pojazd i co najmniej 10 drugi pojazd, plus 2 kierowców i 2 opiekunów, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniający wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody, minimum 2 kierowców dysponujących aktualnym prawem jazdy oraz minimum 2 opiekunów. Pojazd (każdy z pojazdów) winien być wyposażony w szyny do mocowania min. 2 wózków inwalidzkich w sposób zapewniający bezpieczny transport dziecka w wózku, - część 2 - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. odpowiednia liczba autobusów i busów nie starszych niż 20 letnie o liczbie miejsc siedzących umożliwiającej przewóz wszystkich uczniów na wyznaczoną godzinę do szkół i ze szkół, z odpowiednią liczbą kierowców, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniającym wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody oraz dysponującymi aktualnym prawem jazdy kat. D oraz odpowiednią liczbą opiekunów, - część 3) - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. odpowiednia liczba autobusów i busów nie starszych niż 20 letnie o liczbie miejsc siedzących umożliwiającej przewóz wszystkich uczniów na wyznaczoną godzinę do szkół i ze szkół, z odpowiednią liczbą kierowców, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniającym wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody oraz dysponującymi aktualnym prawem jazdy kat. D oraz odpowiednią liczbą opiekunów. Zamawiający w rozdziale X pkt 1 SWZ wskazał, że do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ. W punkcie 3 wskazał natomiast, że Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z ppkt 5 i 6 pkt 4 ww. rozdziału SWZ Zamawiający ustalił, że wykaz osób oraz wykaz narzędzi stanowią podmiotowe środki dowodowe. Ponadto jak ustaliła Izba w rozdziale XIV SWZ „Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów” Zamawiający postanowił, że ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenie, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SWZ; 2) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy); 3) pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba zważyła: Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, natomiast zgodnie z punktem 5 ww. przepisu także jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Kolejno wskazać należy, że stosownie do treści art. 7 pkt 17 Pzp za podmiotowy środek dowodowy należy uznać środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Uwzględniając treść przytoczonych ww. przepisów Pzp oraz postanowień SWZ nie budzi wątpliwości Izby fakt, ze zarówno wykaz narzędzi jak i wykaz osób to podmiotowe środki dowodowe. Dokumenty te nie stanowią natomiast - jak twierdził Odwołujący - treści oferty. Podkreślić należy, że powyższe w żaden sposób nie wynika z postanowień SWZ, co więcej Zamawiający wprost wskazał, że stanowią one podmiotowe środki dowodowe, a skoro tak to zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp mogą one podlegać poprawieniu oraz uzupełnieniu. Zauważyć ponadto należy, że również z pisma Zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2021r. wystosowanego do Przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp „Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych” wynika także charakter prawny tych dokumentów. W ocenie Izby nie można wywodzić, na podstawie wezwania Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021r. opartego na przepisie art. 223 ust. 1 Pzp, że w niniejszym postępowaniu podmiotowe środki dowodowe stanowią treść oferty. Dokumenty te nie były bowiem składane wraz z ofertą, lecz na wezwanie Zamawiającego. Skoro więc, zarówno wykaz narzędzi jak i wykaz osób stanowią podmiotowy środek dowodowy składany przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to uprawnione było zarówno wezwanie przez Zamawiającego do jego wyjaśnienia, jak też złożenie nowego dokumentu przez Przystępującego. Fakt ten w żaden sposób nie może natomiast uzasadniać zarzutu, że w niniejszym postępowaniu doszło do zmiany treści oferty, lub negocjacji jej treści, gdyż jak już wskazano dokumenty te treści oferty nie stanowią. Tym samym zarzuty w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Istotne w niniejszym stanie faktycznym jest również brzmienie treści warunku, zgodnie z którym w zakresie części 2 i 3 Zamawiający nie określił wymaganej minimalnej liczby pojazdów, ani też wymaganej liczby osób mających pełnić funkcję opiekunów. Zamawiający wskazał, że liczba ta ma być „odpowiednia”, co jest sformułowaniem nieostrym, nieprecyzyjnym. Jednakże postanowienia te nie mogą być kwestionowane na tym etapie postępowania - jako spóźnione. W konsekwencji to od wykonawcy zależało, jaka liczba pojazdów w jego ocenie będzie „odpowiednia” do prawidłowej realizacji zamówienia. Należy zauważyć biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, że ta „odpowiednia ilość” jest związana nie tylko z ilością autobusów, ale także sposobem organizacji przewozu i może zostać ustalona w różny sposób przez każdego z wykonawców. Tym samym nie można więc wykluczyć sytuacji, że pierwotnie wskazana przez Przystępującego liczba pojazdów na część 2 i 3 zamówienia była odpowiednia. Co istotne, wezwanie Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021r., skierowane do Przystępującego, w ocenie Izby, po pierwsze, nie stanowiło wezwania do uzupełnienia wykazu pojazdów z dnia 13 sierpnia 2021r. o konkretną ich ilość, a po drugie, nie wskazywało też, że Zamawiający uznał pierwotnie zaoferowaną ilość za nieodpowiednią, za niewystarczającą. Ponownie podkreślić należy, że użyte przez Zamawiającego sformułowanie „odpowiednia” ilość pojazdów i osób, nie umożliwia dokonania oceny zero/jedynkowej czy warunek udziału wykonawca spełnił, a tym samym zakwestionowania, że liczba pojazdów pierwotnie przyjęta przez Przystępującego nie była „odpowiednia”. Tym samym w ocenie Izby skoro Zamawiający nie sprecyzował liczbowo w treści warunku udziału w postępowaniu, ani liczby opiekunów ani też liczby pojazdów, to niedopuszczalne jest obecnie kwestionowanie rozwiązania przyjętego przez Wykonawcę. Skoro więc nie sposób uznać, że Przystępujący składając wykaz z dnia 13 sierpnia 2021r. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to nawet wskazanie w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień innego dodatkowego pojazdu marki Mercedes Benz Sprinter o numerze rejestracyjnym RSR 16494 nie posiadającego w tym dniu aktualnych badań technicznych nie może wiązać się ze skutkiem odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp., gdyż nie sposób wykluczyć, że zaoferowane dodatkowo pojazdy nie były niezbędne dla prawidłowego wykonania usługi. Zauważyć należy że brak aktualnego pozytywnego badania technicznego autobusu wynikał z faktu, iż pojazd był w naprawie powypadkowej. Natomiast jak wynika z przedłożonego przez Przystępującego dowodu rejestracyjnego pojazd ten aktualnie posiada ważne badania techniczne. Izba odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania w załączniku nr 7 do SWZ informacji odnośnie badań technicznych ustaliła, że w warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał zaoferowania odpowiedniej liczby autobusów i busów z m.in. ważnymi badaniami technicznymi, jednak już w treści załącznika nr 7 do SWZ w kolumnie nr 3 żądał podania jedynie następujących informacji: „Marka/model/data produkcji/ ilość miejsc siedzących/wyposażenie stosownie do wymagań określonych w SIWZ”. Powyższe informacje zostały przez Przystępującego podane w złożonym przez niego wykazie. Izba ustaliła także, że Zamawiający w rozdziale XIV pkt 8 SWZ wskazał, że „oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.”. Skoro więc w SWZ znalazł się zapis o konieczności wypełnienie formularzy zgodnie z opisem kolumn i wierszy to nie sposób uznać, że brak podania w kolumnie nr 3 informacji co do ważnych przeglądów technicznych należy uznać za niespełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 2553/25 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w części 1/2 i wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o.z siedzibą w Sułkowicach kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą stosownie do wyniku postępowania koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2553/25 Uzasadnienie Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.” Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 marca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00158740/01 23 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w związku z art. 505 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 2553/25) złożono od czynności Zamawiającego polegającej na: - badaniu i ocenie ofert; - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; - zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu oraz niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwaniu do uzupełnienia dokumentu podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie spełnia warunku z pkt 6.2.4.1 SWZ w związku z pkt 9.3 SW Z ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odwołujący wnosił: 1.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy Pzp o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. i przeprowadzenia dalszych czynności w postępowaniu wymaganych przepisami ustawy Pzp, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. 3. Na podstawie art. 573 ustawy Pzp o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta spełnia warunki postępowania i pozwala na zawarcie umowy, a zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert. Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgodnie z wnioskiem odwołania może skutkować udzieleniem zamówienia Odwołującemu. Nieuwzględnienie odwołania i pozostawienie w obrocie kwestionowanych, niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego spowoduje jak wskazał Odwołujący szkodę po jego stronie wynikającą z braku możliwości realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 18 czerwca 2025 r. (Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 23 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 22 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba postanowiła stwierdzić skuteczność przystąpienia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. 22 lipca 2025 r. na podstawie z § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu najpóźniej na posiedzeniu niejawnym Izby z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 25 lipca 2025 r. pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego w całości. 23 lipca 2025 r. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości oraz jego stanowisko w sprawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego złożonego dnia 23 lipca 2025 r. przez Przystępującego, dowodów złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu przed KIO i dowodów złożonych przez Przystępującego podczas posiedzenia przed KIO. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu nr 2 (oznaczonego w odwołaniu lit. B) zasługiwało na uwzględnienie, zaś w zakresie zarzutów nr 1 i 3 nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.”. Zgodnie z pkt 4.1 SWZ: „4.1.Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Zgodnie z postanowieniami pkt 6 SWZ: „6.WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 6.1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale 7 SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 6.2.Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków W YKONAW CY UBIEGAJĄCY SIĘ O ZAMÓW IENIE PUBLICZNE MUSZĄ SPEŁNIAĆ NIŻEJ W YMIENIONE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU DOTYCZĄCE: (…) 6.2.4.ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ 6.2.4.1.Warunek ten zostanie spełniony, gdy Wykonawca wykaże wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), minimum 1 zadania w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G o wartości brutto min. 6 mln zł brutto, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane.” Zgodnie z pkt 9.1, 9.2 i 9.3 SWZ: „9.1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 9.2.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby składa wraz z ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 9.3.Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt 9.2., potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Przystępujący w pkt X formularza oferty wskazał: „X. Sposób realizacji zamówienia (…) Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych” Wraz z ofertą Przystępujący złożył załącznik nr 4 Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, w którym wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. z siedzibą w Ochotnicy Górnej wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Prace związane z robotami żelbetowymi” 19 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W uzasadnieniu wezwania wskazał on: „W druku oferty w pkt X (Sposób realizacji zamówienia), wskazaliście Państwo zakres zamówienia, który zamierzacie powierzyć do realizacji podwykonawcy tj.: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych. Natomiast w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. wskazało zakres swojego udziału przy wykonywaniu zamówienia tj. prace związane z robotami żelbetowymi.” 21 maja 2025 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie wskazując, że: „zaszła omyłka pisarska oraz że w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, podpunkt c) zakres udziału przy wykonaniu zamówienia Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. powinien mieć następujące brzmienie: „Udostępnienie rusztowań naziemnych”.” 27 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego: „do złożenia poprawionego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia – tj. BUDEX sp. z o.o., os. Sikory 40A, 34-453 Ochotnica Górna. Powyższy dokument winien być złożony w terminie do dnia 29.05.2024 r. Ponadto Zamawiający informuje, że złożony dokument winien być aktualny na dzień jego złożenia.” 27 maja 2025 r. Przystępujący złożył załącznik nr 4, w którym w pkt c) wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Udostępnienie rusztowań naziemnych” 18 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwanie do uzupełnienia dokumentu, podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, podczas gdy nie spełnia on warunku z pkt 6.2.4.1 SW Z w związku z pkt 9.3 SW Z, ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; - zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów (oznaczonego w odwołaniu lit. A) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp” „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W przedmiotowej sprawie Przystępujący w pkt X oferty wskazał zakres zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy. W załączniku nr 4 do SW Z w pkt c) wskazał natomiast zakres udziału podmiotu udostepniającego mu zasoby jako „Prace związane z robotami żelbetowymi”. Celem wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. (tak: Komentarz do ustawy Pzp pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza). W załączniku nr 4 złożonym przez Przystępującego została podana bardzo ogólna informacja dotycząca zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonaniu zamówienia. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że sformułowanie „prace związane z robotami żelbetowymi” stanowi wprost naruszenie SWZ. Pkt 4.1 SWZ stanowi, że: „Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Z zobowiązania podmiotu trzeciego, ani z treści oferty złożonej przez Przystępującego nie wynika, że zamierza on powierzyć główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe) wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Wykonawca ten w pierwotnej wersji załącznika nr 4 do SW Z wskazał „prace związane z robotami żelbetowymi”, a nie roboty żelbetowe. Chodzi zatem o prace, które towarzyszą robotom żelbetowym. Należy w związku z tym przyjąć, że roboty żelbetowe są niezbędne do ich wykonywania. Faktem jest, że wykonawca nie dookreślił co rozumie pod pojęciem tych prac. Zasadne w związku z tym było wyjaśnienie tej kwestii przez Zamawiającego w oparciu o procedurę wyjaśnień przewidzianą w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „ 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Izba wskazuje, że pomimo iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 27 maja 2025 r. wskazał jako podstawę art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to jednak nie można uznać, że wezwanie to wyczerpywało możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 lub art. 122 ustawy Pzp. Wezwanie, aby było skuteczne i aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do niego merytorycznie, a w konsekwencji aby była możliwość zweryfikowania poprawności wykonanej przez niego czynności, musi zawierać wyjaśnienie, dlaczego zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie. Powinien on dookreślić, czego dotyczą niekompletności czy błędy wcześniej złożonego dokumentu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzestał na wskazaniu jakiego dokumentu oczekuje, natomiast nie uzasadnił i nie sprecyzował w żaden sposób tego żądania. Nie można w związku z tym ocenić wezwania z dnia 27 maja 2025 r. jako prawidłowego wezwania skierowanego do wykonawcy w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a jako korespondencję prowadzoną z wykonawcą. Odnosząc się do zarzutu nr 2 (B) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,” Zgodnie z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp” „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Powyższy przepis przyznaje wykonawcom możliwość posłużenia się do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego. Wprowadzone zostało jednak ograniczenie w postaci konieczności wykonania robót, do których odnosi się doświadczenie przez tego wykonawcę. Jest to równoznaczne z powierzeniem wykonania przynajmniej części zamówienia temu podmiotowi. Niepowierzenie robót wykonawcy skutkuje niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący w zakresie warunku określonego w pkt 6.2.4.1 SW Z zamierza skorzystać z doświadczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Oznacza to jednak, że wykonawca ten powinien realizować roboty tożsame z udostępnianym doświadczeniem. Z zobowiązania podmiotu trzeciego takie zobowiązanie nie wynika. Nie można w związku z tym uznać, że udostępnione doświadczenie i roboty, w które zgodnie z treścią zobowiązania ma być zaangażowany wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. wykazują w prawidłowy sposób spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na doświadczeniu Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o., który jednocześnie nie będzie wykonywał prac, do których wymagane było doświadczenie, a na co wskazuje powołany przepis art. 118 ust. 2 ustawy Pzp nie spełnia ustawowych wymagań w zakresie zasad udostępnienia kwestionowanego zasobu. W przedmiotowym postępowaniu możliwość posłużenia się przez wykonawców podwykonawcą w zakresie głównych robót branżowych mostowych (robót żelbetowych), a tym samym w zakresie wykazywania doświadczenia wymaganego w warunku udziału w postępowaniu, została uniemożliwiona przez zamawiającego, ponieważ w pkt 4.1 SW Z ustanowił on zakaz udziału podwykonawcy przy wykonaniu głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe), które określone zostały jako kluczowe części zamówienia. Warunkiem skorzystania z doświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G było aktywne uczestniczenie tego podmiotu w realizacji tej części zamówienia, do której doświadczenie to było wymagane. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 22 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 341/21), zgodnie z którym: „W części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie.” Z oferty Przystępującego i zobowiązania podwykonawcy Przedsiębiorstwo Robót InżynieryjnychBUDEX Sp. z o.o. wynika, że nie będzie on realizował głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe). Wykonawcy na etapie ogłoszenia SW Z nie zaskarżyli postanowień dotyczących konieczności osobistego wykonania kluczowych części zamówienia i możliwości skorzystania w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego, w związku z czym treść SW Z jest wiążąca. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że konsekwencją powyższego stanu rzeczy powinno być odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien w tej sytuacji skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 122 ustawy Pzp tj. wezwać Przystępującego do wykazania, że samodzielnie warunki udziału w postępowaniu. Brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia mógłby skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego z postępowania. Izba wskazuje, że przy orzekaniu jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, jednak nie jest związana wnioskami postawionymi przez wykonawcę. Mając na uwadze przedwczesność wnioskowanego przez Odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do trzeciego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Zarzut nr 3 (C) dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z Izba wskazuje, że Odwołujący w odwołaniu zawarł wspólne uzasadnienie dla zarzutów nr 2 i 3 (oznaczonych w odwołaniu lit. B i C), przy czym argumentacja dotyczy de facto uzasadnienia zarzutu naruszenia nr 2 (B), zaś Odwołujący nie wskazał chociażby dokumentu czy oświadczenia wymaganego zgodnie z treścią SW Z, w którym powinno się znaleźć oświadczenie wykonawcy o osobistym wykonaniu zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z, którego brak lub nieprawidłowa treść w ocenie Odwołującego powinna prowadzić do konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. Zdaniem Izby Odwołujący nie podołał wykazaniu, że treść oferty Przystępującego jest niegodna z warunkami zamówienia w podnoszonym przez niego zakresie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Przystępującego. W poczet kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła kwotę 10 000 zł 00 gr uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 (B), który jest zarzutem o dalej idących skutkach, aniżeli podlegający oddaleniu zarzut nr 1 (A) oraz oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 (C), w związku z czym zasadne w ocenie Izby było dokonanie rozdzielenia kosztów postępowania pomiędzy Odwołującego i Przystępującego w częściach po ½ każdy. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 587/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Żegańskiej 2A (04-713 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie przy ul. Wałbrzyskiej 3/5 (02-739 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 587/23 Uz as adnienie Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa, instalacja i rozruch linii technologicznej do procesu digitalizacji materiałów filmowych o numerze referencyjnym: 10/22, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r., pod numerem 2022/S 202-574242. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 marca 2023 r. wykonawca Jupiter-Integration Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności w zakresie pierwszej części postępowania, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, polegających na: - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (Republika Federalna Niemiec), zwanego dalej: „DFT”, oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (zwanego dalej: „JEDZ”), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim powoływał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał go do „uzupełnienia informacji z KRK”, nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; - zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, to jest wezwania do przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dla wykonawcy, lecz nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy; - unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem jego oferty i brakiem innych ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 i 5 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 ustawy Kodeks cywilny, przez odrzucenie przez zamawiającego jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim odwołujący powołał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia przez odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego do „uzupełnienia informacji z KRK” nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od odwołującego taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; 4) art. 128 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z KRK dla wykonawcy złożonego dnia 23 stycznia 2023 r., podczas gdy zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności zaświadczenia; 5) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie wykazania interesu do wniesienia odwołania odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność usługową w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, a wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku — spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu dla zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 63 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że forma elektroniczna pod rygorem nieważności zastrzeżona jest dla oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp „Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.” Forma elektroniczna podpisu, w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, złożonego pod takim oświadczeniem, zastrzeżona jest więc jedynie do oświadczenia wykonawcy, załączanego do składanej przez niego oferty. Do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia o braku podstaw wykluczenia nie są natomiast zobowiązane podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy swoje zasoby. Takim podmiotem jest DFT, która jako podmiot zewnętrzny nie ma przymiotu wykonawcy w postępowaniu, a jedynie udostępnia wykonawcy swoje zdolności techniczne i zawodowe. Do podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby zastosowanie ma natomiast przepis art. 125 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.” Ustawodawca nie zastrzegł jednak w tym wypadku formy kwalifikowanej podpisu elektronicznego, a w konsekwencji przedmiotowe oświadczenie może zostać podpisane przez przedstawiciela podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na zasadach ogólnych. Ponadto, przepis § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie wyraźnie wskazuje, że w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym opatruje się: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo”. Ustawodawca w katalogu dokumentu nie wskazał natomiast oświadczeń podmiotu trzeciego, z których zamawiający korzysta, o których mowa w art. 125 ust. 5 Pzp. Również przepis § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia wskazuje, że sporządzone w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne powinny zostać: „Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.” Odwołujący podkreślił, że dokumenty, dla których nie jest zastrzeżona forma kwalifikowana podpisu, muszą spełniać jedynie wymogi ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, odnoszącej się do dokumentów elektronicznych. Jednocześnie DFT jako podmiot trzeci przedłożyło do postępowania szereg dokumentów, które były sporządzone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym innym niż podpis kwalifikowany, które nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Ponadto, w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z postanowieniami art. 128 ust. 5 Pzp powinien zwrócić się bezpośrednio do podmiotu trzeciego — DFT – który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., skierowanym do odwołującego, zamawiający nie przedstawił zastrzeżeń do podpisu złożonego na oświadczeniu JEDZ, a wątpliwości budziła sama treść dokumentu. Jeśli zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość co do formy podpisu, powinien wyraźnie wskazać ten fakt w przesłanym wezwaniu. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że orzecznictwo, na które powołał się zamawiający, mające stanowić podstawę dla odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod oświadczeniem na formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego DFT w całości odnosi się do obowiązku opatrzenia takim kwalifikowanym podpisem oferty wykonawcy. Nie dotyczy natomiast oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie można zatem odnieść się do przedstawionego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie dotyczy tego typu dokumentów. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie jest bowiem ofertą wykonawcy, lecz dokumentem odrębnym, co skutkuje innymi wymaganiami formalnymi i wynika wprost z Pzp. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty z powołaniem na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiła czynność naruszającą zasady Pzp i powinna zostać przez zamawiającego unieważniona. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, odwołujący podkreślił, że formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela odwołującego, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r. Mając powyższe na uwadze, wskazana przez zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty odwołującego jest w całości chybiona, a konsekwencji czynność taka powinna zostać unieważniona. W odniesieniu do zarzutów nr 3 i 4 odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r. został zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK dotyczącej wykonawcy, nieopatrzonej elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawił wskazany dokument, który zgodnie z wezwaniem nie zawierał podpisu kwalifikowanego. Jeśli natomiast zamawiający uznał, że przedłożony przez niego dokument nie spełniał innego wymogu, a więc został wystawiony wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego przedłożeniem, powinien wezwać go do przedstawienia takiego konkretnie dokumentu, ze wskazaniem wymaganego okresu ważności zaświadczenia. Błąd dotyczący braku aktualności zaświadczenia jest bowiem błędem innym, niż wskazany w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., a więc błędem dotyczącym opatrzenia informacji z KRK podpisem kwalifikowanym. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji nieprecyzyjnego wezwania skierowanego przez zamawiającego, w wyniku którego zamawiający pozyskał inny dokument niż przez niego oczekiwany w rzeczywistości – co w niniejszej sprawie skutkowało zaskarżoną czynnością, to jest odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy — na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp — do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie jedynie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w pkt 1 i 2 wskazanego ustępu, a więc gdy wniosek wykonawcy i tak podlegałby odrzuceniu albo gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania — co, nie miało miejsca. Przyjmuje się, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Skoro zamawiający wezwał odwołującego do przesłania informacji z KRK niepoświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a taki dokument został mu przedłożony — w przypadku dostrzeżenia innej nieprawidłowości powinien na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wskazać uchybienie w postaci niepoprawnej daty wystawienia dokumentu i wezwać do jego przedłożenia. W wyniku powyższego działania jak również zaniechania zamawiającego naruszony został art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp. Jednocześnie odwołujący wskazał, że dnia 9 lutego 2023 r. z ostrożności przesłał zamawiającemu również zaświadczenie z KRK dotyczące wykonawcy, wystawione dnia 19 października 2022 roku, nieopatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedłożenie wskazanego dokumentu miało miejsce bez wezwania ze strony zamawiającego i to jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu Postępowania. W materiale dowodowym zgromadzonym przez zamawiającego znajdowała się więc zarówno (1) informacja z KRK dotycząca wykonawcy sporządzona dnia 19 października 2022 r. z podpisem kwalifikowanym, (2) informacja z KRK niezawierająca podpisu kwalifikowanego z dnia 30 października 2020 r. oraz kluczowa — (3) informacja z KRK sporządzona dnia 19 października 2022 r. niezawierająca podpisu kwalifikowanego. Zamawiający w dacie podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty dysponował więc właściwym dokumentem, w konsekwencji czynność odrzucenia oferty odwołującego, jego zdaniem była niezgodna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący podniósł, że mając na uwadze rozważania dotyczące zarzutów 1-4 odwołania należy podkreślić, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty było sprzeczne z Pzp. Konsekwencją powyższego, było bezpodstawne unieważnienie przetargu z powołaniem na przepis art. 255 pkt 2 Pzp, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił dowody przedłożone w postępowaniu oraz dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 128 ust. 1 i 5 Pzp, przetarg nie zostałby unieważniony. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu przetargu była sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W postępowaniu tylko jeden wykonawca — odwołujący — złożył ofertę, która spełnia warunki określone w SWZ, technicznie jest zdolny do świadczenia usług objętych postępowaniem, dysponuje wysoce wyspecjalizowanymi rozwiązaniami technicznymi, których oczekuje zamawiający. Działania zamawiającego w toku postępowania były natomiast przykładem dalece posuniętego formalizmu i odbiegały od powszechnie aprobowanej reguły rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawcy. Co więcej, zamawiający dwukrotnie wzywał go do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej w postępowaniu (wezwanie z dnia 13 i 14 stycznia), a następnie dokonał sprostowania wezwania pismem z dnia 20 stycznia, po czym ponownie wezwał do przedłożenia dokumentów. Mając na uwadze znaczną ilość dowodów przedkładanych w postępowaniu, jak również niepewność odwołującego co do przedmiotu wezwań i sprostowania wezwania skierowanego przez zamawiającego, jakiekolwiek wątpliwości powinny być poprzedzone odpowiednim wezwaniem, tym bardziej że zamawiający dysponował materiałem dowodowym umożliwiającym pozytywną ocenę oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający skupił się na drobnych formalnościach, które nie miały wpływu na jakość oferty, a ponadto mając obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, nie uczynił zadość temu wymaganiu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 14 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, która została zapisana na nośniku typu pendrive oraz przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp tj. w celu złożenia podmiotowych środków dowodowych; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp tj. w celu uzupełnienia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - uzupełniony samodzielnie przez odwołującego dokument obejmujący informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym; - informację o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia z dnia 21 lutego 2023 r.; 2) załączniki do odwołania, które pokrywały się z dokumentami przesłanymi przez zamawiającego jako dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje. Postępowanie składało się z dwóch części (zadań): 1) Dostawa liniowego skanera filmowego 4K wraz z systemem sprzętowym do kontroli technicznej; 2) Dostawa systemu sprzętowego i oprogramowania do korekcji barwnej materiałów filmowych wraz z integracją i optymalizacją istniejących urządzeń FINA. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt zwanego dalej nadal jako: „DFT”. Odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył w swoim zakresie podmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. informacje z KRK. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia następujących dokumentów: - dowodów określających, czy dostawy wskazane w złożonym samodzielnie przez Wykonawcę „Wykazie dostaw”, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - Podmiotowych środków dowodowych dotyczących Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2023 r. złożył dokumenty w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Przy czym z uwagi na czas oczekiwania na pozyskanie niektórych dokumentów wynoszący 21 dni, odwołujący wniósł jednocześnie o przedłużenie terminu do przedłożenia wskazanych zaświadczeń do dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia m. in. następujących dokumentów: 1) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (inny podmiot udostępniający zasoby — „DFT”) albowiem złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Ad. 1a) Oświadczenie JEDZ DFT zostało sporządzone w języku angielskim, co pozostaje sprzeczne z art. 20 ust. 2-4 ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, które nie dopuszczały możliwości złożenia oferty i oświadczenia JEDZ w innym języku niż język polski. Mając powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia JEDZ DFT w języku polskim. (…) Ad 1b) Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Jak wynika z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów innego podmiotu, DFT zobowiązał się do oddania zasobów technicznych w postaci serwisanta do skanerów filmowych. W Części IV oświadczenia JEDZ DFT zaznaczono jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału (Sekcja a). Tymczasem, w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oświadczenie JEDZ powinno zawierać informację o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu informując, że w Części IV JEDZ nie dopuszcza możliwości wypełnienia tego dokumentu jedynie w sekcji a (alfa) — „ogólne oświadczenie”. Tym samym, Zamawiający wzywa do złożenia oświadczenia JEDZ, z którego będą wynikać informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. bi) SWZ, tj dysponowanie serwisantem do skanerów filmowych z 2letnim doświadczeniem jako serwisant skanerów filmowych. Ad. 1c) Oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem przez Pana G(…) W(…) (reprezentanta podmiotu trzeciego). Następnie JEDZ został zeskanowany i podpisany elektronicznie przez wykonawcę (A(…) J(…) P(…)). W dalszej kolejności wykonawca przekazał tak poświadczony elektronicznie JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Zamawiającemu. Z okoliczności wynika, iż wykonawca złożył w Postepowaniu poświadczoną przez siebie kopię oświadczenia JEDZ innego podmiotu, który został sporządzony w formie pisemnej. Na powyższe wskazuje także to, iż do oferty nie dołączono pełnomocnictwa dla Wykonawcy do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu DFT, które mogłyby wskazywać, iż Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ w formie elektronicznej w imieniu innego podmiotu. Mając zatem powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem przez przedstawiciela innego podmiotu (upoważnionego członka lub członków organów zarządzających innego podmiotu) lub w przypadku złożenia oświadczenia podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pełnomocnika złożenia wraz z oświadczeniem JEDZ pełnomocnictwa z którego wynikać będzie upoważnienie do składania oświadczeń wiedzy z imieniu innego podmiotu (Podobnie: wyrok KIO z 26.11.2019 r. Sygn. KIO 2270/19) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia EJDZ DFT złożonego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. 2) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień (Część IV Sekcja C JEDZ). Wykonawca podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. Możliwość taka istnieje również w sytuacji, gdy Wykonawca korzysta z narzędzia eESPD dostępnego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: , albowiem narzędzie umożliwia dodawanie kolejnych pól do formularza w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na większą ilość realizowanych zamówień. (…) 6) Informacja z KRK dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Wykonawca samodzielnie złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci dwóch plików PDF podpisanych przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym dotyczących niekaralności Pana A(…) P(…) oraz niekaralności podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. Pliki te są wizualizacją dokumentów elektronicznych pobranych przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokumenty te zostały wystawione przez upoważniony podmiot jako dokumenty elektroniczne. Dokumenty te nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznacza przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Informacji z KRK. Zamawiający zaleca pobranie z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości dokumentów poprzez kliknięcie w ikonę „Pobierz w formacie zip”. Na dysku twardym komputera Wykonawcy zostanie zapisane archiwum w formacie zip zawierające plik xml z odpowiedzią, plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi oraz wizualizacja odpowiedzi w formacie pdf. Zamawiający zaleca przesłanie pobranego archiwum w formacie zip bez ingerowania w treść przesyłanych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe złożył dokumenty wraz z pismem przewodnim. W piśmie tym odwołujący wskazał, że uzupełnił następujące dokumenty: 1. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH (dalej: DFT) z siedzibą w Darmstadt, w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. 2. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień odrębnie. (…) 6. Informacja z KRK, dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego w formie dwóch plików zip, bez podpisu elektronicznego. W dniu 9 lutego 2023 r. odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym W dniu 21 lutego 2023 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W uzasadnieniu dla powyższych czynności zamawiający wskazał: 1) Oświadczenie JEDZ DFT, Wartość zamówienia jest wyższa od progów UE dla dostaw (215 000 euro). Do Postępowania zastosowanie mają przepisy ZamPublU właściwe dla zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. (…) Tym samym, zgodnie z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, wykonawcy w Postępowaniu zobowiązani zostali do złożenia oferty, pod rygorem jej nieważności, w formie elektronicznej tj. złożenia jej w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej podpisem zaufanym został przewidziana jedynie w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów unijnych o czym stanowi jednoznacznie przepis art. 63 ust. 2 ZamPublU. Powyższe także świadczy o tym, iż gdyby ustawodawca chciał dopuścić podpis zaufany również w postepowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne lub traktował ten podpis na równi z podpisem kwalifikowanym, wyraziłby w tym zakresie swą wolę w sposób jednoznaczny w przepisie art. 63 ust. 1 ZamPublU. Wymogi ZamPublU zostały przywołane również w postanowieniach Rozdziału IX SWZ. (…) Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę na którą składało się także oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego (DFT) Oświadczenie to zawierało szereg wad w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14.01.2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dotyczącego DFT. Złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. W odpowiedzi, Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ DFT (podmiot trzeci) podpisane przez Pana (…), ale jak wynika z informacji z procesu walidacji podpisu, podpis ten nie jest w kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając na względzie, iż Wykonawca nie złożył w Postepowaniu oferty w wymaganej przez art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny formie tj. w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU jako niezgodnej z ww. przepisami ZamPublU. (…) W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do innego podmiotu (DFT) oraz jest niezgodna z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny 2) Oświadczenie JEDZ Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył oświadczenie JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. W odpowiedzi, Wykonawca nie złożył uzupełnionego oświadczenia JEDZ. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.. 3) Informacja z KRK podmiotu zbiorowego Wykonawca złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. w postaci pliku PDF, który został podpisany przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pliki ten był wizualizacją dokumentu elektronicznego pobranego przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokument ten został wystawiony przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny. Dokument ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 14.01.2023 r. Wykonawcę do złożenia Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 23.01.2023 r. Informację z KRK podmiotu zbiorowego wystawioną w dniu 30.10.2020 roku. Złożony dokument jest nieaktualny, albowiem został wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Czynność Wykonawcy pozostaje niezgodna z wymogami Rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ oraz z §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), które w sposób jednoznaczny wskazują, iż informacja z KRK powinna zostać sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Powyższy wymóg został również wskazany w Rozdziale VII ust. 4 pkt 1 SWZ W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczania. Zamawiający jednocześnie nie mógł wziąć pod uwagę Informacji z KRK złożonej w dniu 9 lutego 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu do uzupełninia Informacji z KRK. 3 . Z uwagi na to, iż wszystkie złożone w Postępowaniu w części 1 oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający postanawia o unieważnieniu Postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 63 ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.; - art. 125 ust. 1 i 5 Pzp – 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 781 § 1 kodeksu cywilnego – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miał zarzut określony w pkt 1 petitum odwołania, który dotyczył JEDZ złożonego przez podmiot trzeci. W pierwszej kolejności skład orzekający uznał stanowisko odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu za spóźnione. W celu potwierdzenia powyższego stwierdzenia należało wskazać, że odwołujący złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, przy czym zamawiający badając ofertę odwołującego stwierdził, że dokument ten nie spełnia wymogów formalnych ponieważ: nie został złożony w języku polskim, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby oraz nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Efektem tego było wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego w celu uzupełnienia m. in. JEDZ od podmiotu udostępniającego zasoby. Wartym podkreślenia było to, że zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, nie tylko wskazał katalog dokumentów, które wymagały uzupełnienia, ale podał uzasadnienie dla konieczności uzupełnienia poszczególnych dokumentów. W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę na pkt 1c) wezwania z 14 stycznia 2023 r., w którym zamawiający wyjaśnił powody wezwania do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, zwracając uwagę na kwestię opatrzenia dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w konkluzji dla tej części opisu wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że odwołujący powinien złożyć JEDZ dla podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. odwołujący poinformował w piśmie przewodnim, do którego załączył uzupełnione dokumenty, że uzupełnił oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez DFT w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. Zamawiający dokonując walidacji podpisu elektronicznego pod uzupełnionym JEDZ dla podmiotu trzeciego stwierdził, że podpis złożony pod tym dokumentem nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co było jednym z powodów odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący dopiero przez wniesienie środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty kwestionował obowiązek podpisania JEDZ składanego przez podmiot trzeci kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na wcześniejszym etapie odwołujący tego obowiązku nie kwestionował, tj. nie skarżył czynności wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., której powody dokonania zostały szczegółowo opisane w treści wezwania, przez co odwołujący nie mógł mieć wątpliwości co do tego, czego wymagał od niego zamawiający. Poza tym odwołujący próbował zrealizować żądanie zamawiającego wynikające z wezwania i dopiero jak mu się to nie udało, zaczął kwestionować zasadność stanowiska zamawiającego. Z tych względów Izba uznała argumentację odwołującego za spóźnioną. Powinna być ona podnoszona już w stosunku do treści wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., przez co, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało ją uznać za przygotowaną wyłącznie na potrzeby wniesienia odwołania. Ponadto w ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu z pkt 1 było nie tylko spóźnione, ale także niezasadne. Jak wynika z treści art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W art. 781 § 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 Pzp oraz JEDZ. Przepis art. 63 ust. 1 Pzp wymienia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co należy odnosić do JEDZ niezależnie od tego jakiego podmiotu ma on dotyczyć. W związku z tym każdy podmiot zobowiązany do złożenia JEDZ czy jest to wykonawca, podwykonawca lub podmiot trzeci udostępniający zasoby, powinien złożyć JEDZ w formie przewidzianej w art. 63 ust. 1 Pzp i ze wszystkimi tego skutkami. Odwołujący nie kwestionował dokonanej przez zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego złożonego pod JEDZ podmiotu trzeciego, zatem bezspornym było, że podpis ten nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co zestawiając z zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu, skutkowało koniecznością odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszeń w czynności zamawiającego w tym zakresie i oddaliła przedmiotowy zarzut. Potwierdzenie natomiast znalazł, w ocenie Izby, zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego również do uzupełnienia oświadczenia JEDZ wykonawcy. W treści wezwania zamawiający wyjaśnił, że odwołujący podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył JEDZ, w którym rozbił wymagane przez zamawiającego informacje, zgodnie z opisem podanym w wezwaniu. Nie można było zatem uznać, że odwołujący nie złożył JEDZ, przez co zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostawała jednak bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ przyczyna odrzucenia oferty odwołującego kwestionowana w ramach zarzutu z pkt 1 okazała się słuszna, co oznaczało, że oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Podobna sytuacja procesowa miała miejsce w odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania. Przedmiotowe zarzuty okazały się zasadne, jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ inna z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna. Jak ustaliła Izba odwołujący złożył informacje z KRK w swoim zakresie samodzielnie tj. bez wezwania. Zamawiający dopatrzył się uchybień formalnych w stosunku do tych dokumentów i wezwał odwołującego wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do ich uzupełnienia. W wyniku tego wezwania odwołujący złożył informację z KRK w zakresie podmiotu zbiorowego, która była nieaktualna tj. została sporządzona później niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Zamawiający uznał, że ww. dokument został złożony w sposób wadliwy i odrzucił także z tego powodu ofertę odwołującego. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego w tym zakresie była nieprawidłowa. Skoro zamawiający dopatrzył się uchybień w stosunku do informacji z KRK, które zostały złożone samodzielnie przez odwołującego, to nie powinien w ogóle brać tych dokumentów pod uwagę w procesie badania oferty i zachować się tak, jakby nie zostały one złożone. Tym samym zamawiający powinien najpierw wezwać odwołującego do złożenia tych dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyby okazały się wadliwe. Tymczasem zamawiający od razu zastosował art. 128 ust. 1 Pzp w wyniku czego czynność odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu była co najmniej przedwczesna. Jednakże, jak wskazano powyżej, potwierdzenie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z innych powodów. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W konsekwencji Izba oddaliła także ostatni zarzut, ponieważ w ramach części 1 zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta (odwołującego), zatem jej odrzucenie skutkowało unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. 20 …

…Sygn. akt: KIO 3182/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3182/24 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie oraz modyfikacje systemu Centralnego Archiwum Protokołów Elektronicznych, nr sprawy: Z.261.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lutego 2024 r. pod numerem: 2024/S 43 – 125306. W dniu 2 września 2024 r. wykonawca Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska S.A. (dalej jako „Comarch”), pomimo, że Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie o należytym wykonaniu umowy nr 1064535 z ZUS, powodując, że oferta została złożona w sposób sprzeczny z prawem oraz naruszający zasady współżycia społecznego, co doprowadziło do nieważności złożonej przez Comarch oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 poz. 1233) – dalej jako „UZNK”)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK z uwagi na fakt, że na potwierdzenie należytego wykonania Umowy nr 1064535 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS z dnia 29 listopada 2022 r. potwierdzającej spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 2.1 ppkt 2) SWZ, Comarch celowo, przedstawił nieprawdziwe oświadczenie zawarte w Protokole wykonania umowy z dnia 29 listopada 2022 r. o tym, że umowa została wykonana należycie, podczas gdy, w dniu 20 lutego 2019 r. Comarch odebrał skutecznie oświadczenie ZUS o definitywnym, częściowym odstąpieniu od umowy, w tym w zakresie usług utrzymania stanowiących ww. warunek udziału w Postępowaniu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7, w zw. z art. 110 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że Comarch powinien zostać wykluczony z Postępowania, nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu i nie dokonał skutecznego samooczyszczenia, m.in. z uwagi na fakt, że „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy (…)” dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r., a także z uwagi na fakt, że Comarch nie dokonał samooczyszczenia w możliwie najkrótszym terminie, pomimo, że już na etapie złożenia oferty miał świadomość, że umowa z ZUS, na którą się powoływał została rozwiązana 19 lutego 2019 r. z winy Comarch; 4. art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) – zwanym dalej „Rozporządzeniem” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie, 6. art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 7. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt; a w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzutów powyżej) - art. 16 oraz art 17 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasad efektywności i legalizmu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenie oferty Comarch na podstawie art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. a-c) Ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz ar. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy; 3. dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Comarch i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 września 2024 r. (pismo z dnia 10 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. (pismo z dnia 13 września 2024 r.) wnosił o pozostawienie zarzutów odwołania nr 1, 2, 3, 5 i 6 - bez rozpoznania, jako zarzutów spóźnionych oraz oddalenie zarzutów odwołania nr 4 i 7, ewentualnie – w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku - o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z art. 14 ust. 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; Zgodnie z art. 110 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 125 ustawy PZP: 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016,, zwanego dalej "jednolitym dokumentem". 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. 6. Wykonawca może wykorzystać jednolity dokument złożony w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli potwierdzi, że informacje w nim zawarte pozostają prawidłowe. Zgodnie z art. 242 ustawy PZP: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. 3. Ofertę najkorzystniejszą wybiera się wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych, jeżeli, w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy lub decyzje właściwych organów, cena lub koszt są stałe. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 58 § 1 i 2 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła, iż zarzuty oznaczone w odwołaniu jako zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, ponieważ były one w ocenie Izby spóźnione. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła argumentację prezentowaną przez Zamawiającego na posiedzeniu i Przystępującego w piśmie procesowym, przyjmując ją jako swoją. Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 4 i 7 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż obecne odwołanie z dnia 2 września 2024 r. jest odwołaniem nr 3 złożonym przez tego samego Odwołującego, co odwołanie nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 r. i odwołanie nr 2 z dnia 18 lipca 2024 r. Izba wskazuje, iż w wyniku odwołania nr 1, Zamawiający w dniu 14 czerwca 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (pierwszy wybór oferty Comarch Polska z dnia 28 maja 2024 r.), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Podobnie w wyniku odwołania nr 2, Zamawiający w dniu 1 sierpnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (drugi wybór oferty Comarch Polska z dnia 8 lipca 2024 r. ), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało ponownie umorzone. Izba zważa, iż zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 są w ocenie Izby spóźnione, ponieważ co do zarzutów nr 1, nr 2 i nr 3 możliwość ich podniesienia istniała już przy pierwszym odwołaniu, wobec pierwotnej czynności wyboru oferty Przystępującego, gdyż podstawa faktyczna zarzutu była znana Odwołującemu przy pierwszym wyborze oferty Przystępującego, a mimo to zarzut taki nie został podniesiony w odwołaniu nr 1 (podniesiono go dopiero w odwołaniu nr 2 lub 3), a w przypadku zarzutów nr 5 i nr 6 ze względu na to, iż co do podstawy faktycznej zostały podniesione w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym obecnie ponoszonej podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i obecnego żądania, które mógł i powinien był wówczas podnieść, lecz skorelował z nim wówczas inną podstawę prawną i żądanie, a zarzuty i żądania objęte obecnym odwołaniem w zakresie ich podstawy prawnej i żądania - były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej z odwołania nr 1 - dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3. Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, iż Odwołujący dowodzi w ramach zarzutu nr 1 – opierając się na Protokole odbioru wykonania umowy ZUS nr 1064535 z dnia 29 listopada 2022 r. podpisanym ze strony Zamawiającego przez Pana Tomasza Bojara oraz ze strony Comarch – przez Pana Grzegorza Zawadzkiego, że wobec faktu, iż od umowy tej ZUS częściowo odstąpił - „nie jest możliwe, aby Umowa została należycie wykonana i nie jest możliwe, aby osoby działające z upoważnienia Zarządu Comarch nie miały wiedzy o tym, że ZUS odstąpił od umowy niemal cztery lata przed podpisaniem rzekomego protokołu i naliczył wielomilionowe kary umowne”. Zdaniem Odwołującego Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie, które nie tylko jest sprzeczne z przepisami prawa, ale również takie działanie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Izba zważa, iż podstawa faktyczna zarzutu, tj. Protokół wykonania umowy z dnia 29.11.2022 r. podpisany przez ZUS był znany Odwołującemu już w ramach pierwszego wyboru oferty Comarch Polska, gdyż, jak zauważa Przystępujący „od początku protokół ten (jawny) był załączony do oferty Przystępującego na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w pkt 2 Wykazu usług”. Poza tym fakt, iż ZUS odstąpił częściowo od umowy nr 1064535, w ocenie Izby również była znana Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem odwołania nr 1, co potwierdzają dowody w postaci artykułu prasowego Money.pl z dnia 20.02.2019 „Comarch traci część umowy z ZUS. Milionowa kara” oraz komunikatu z ZUS z dnia 20.02.2019 r. „ZUS rozwiązał cześć umowy z firmą Comarch”. Powyższe nie zmienia postrzegania Izby dowód wniesiony do odwołania w postaci pisma z ZUS (kopia) – „Oświadczenie o definitywnym, częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2018 r.”. Nadto Izba zwraca uwagę, iż powoływany w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 394/19 co do części, w jakiej ZUS odstąpił i wypowiedział umowę z Comarch i powierzeniu tej części firmie Asseco na utrzymanie KSI ZUS, był lub przynajmniej powinien być znany Odwołującemu jako podmiotowi profesjonalnemu działającemu w branży informatycznej. Tym samym w ocenie Izby, Odwołujący posiadając powyższą wiedzę powinien był podnieść zarzut nr 1 już w odwołaniu nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 roku, od czynności pierwszego wyboru oferty Przystępującego – czego nie uczynił. Izba zważa, iż podobnie należy rozpatrywać zarzut nr 2, który w ocenie Izby dzieli los prawny zarzutu nr 1, ponieważ bazuje on na tej samej podstawie faktycznej, znanej Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem pierwszego odwołania, w którym nie został on w ogóle podniesiony. Dowodzi tego ta sama podstawa faktyczna, tj. zarzucanie złożenia świadomie przez Comarch nieprawdziwego oświadczenia w postaci Protokołu wykonania, wobec częściowego odstąpienia przez ZUS od umowy nr 1064535 oraz powołanie się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 394/19). Odwołujący na tej samej podstawie, jak w zarzucie nr 1 – zamiast nieważności oferty (art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC) – zarzucił złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odnosząc się do zarzutu nr 3, w ocenie Izby zarzut ten bazuje na podstawie faktycznej związanej z procedurą samooszczyszczenia (selfcleaning) wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 1. i 2 ustawy PZP, w związku z częściowym odstąpieniem przez ZUS od umowy nr 1064535. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że Comarch zbyt późno rozpoczął procedurę selfcleaningu (nie zawarł jej z własnej inicjatywy w JEDZ, a dokonał jej dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2024 r.), jak również, że złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia części JEDZ z dnia 12 sierpnia 2024 r.: „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy złożone w ramach procedury samooczyszczenia dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r.” Izba zważa, iż obydwie podstawy faktyczne sprowadzają się do jednej tezy, że w ofercie Comarch nie została złożona deklaracja co do samooczyszczenia, związana z w/w odstąpieniem od umowy nr 1064535 przez ZUS, wskazanej w Wykazie usług. W ocenie Izby, zarzut ten jest jednak spóźniony ze względu na to, iż Odwołujący miał pełną świadomość, że Comarch nie złożył deklaracji, ani dokumentów w ramach samooczyszczenia (co należy podkreślić wynikało z błędnego działania interaktywnego formularza JEDZ, co potwierdził sam Zamawiający: „Zamawiający, przygotowując formularz JEDZ jaki zamieszczony został na platformie zakupowej Zamawiającego (i który wypełniany był przez wykonawców bezpośrednio z poziomu platformy), nie przewidział w nim odpowiedzi na pytania w zakresie podstaw wykluczenia odpowiadających przesłankom z art. 109 ust. 1 pkt 4,5,7 ustawy Pzp”, przy czym obowiązek taki wynikał z rozdziału V ust. 1.1. SWZ), co skutkuje tym, że Odwołujący powinien był zarzucić powyższe już przy pierwszym odwołaniu, zwłaszcza, że zdaniem Izby Odwołujący miał pełną wiedzę zarówno prasową, jak i z wyroku KIO 394/19, że umowa nr 1064535 z ZUS powołana w Wykazie usług została częściowo odstąpiona przez ZUS. Dodatkowo Izba wskazuje, iż sam Odwołujący miał świadomość kwestii samooczyszczenia związanej z odstąpieniem przez ZUS od przedmiotowej umowy, co zostało przez niego przyznane w drugim odwołaniu: „Według najlepszej wiedzy Odwołującego Comarch w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składał samooczyszczenie, w którym wskazuje na przypadki zaistnienia wobec niego okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w związku z realizacją umów z ZUS. (…) Umowa, w stosunku do której Comarch uprzednio składał oświadczenia o rozwiązaniu z jego winy i nienależytym wykonaniu – nie może być następczo projektem referencyjnym, który ma potwierdzić nabycie przez Comarch wiedzy i doświadczenia”. W dalszej kolejności Izba zważa, iż zarzutem spóźnionym, który co do podstawy faktycznej został podniesiony w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i żądania, które mógł i powinien był podnieść, lecz skorelował z nim inną podstawę prawną i żądanie, a dodatkowe zarzuty w zakresie ich podstawy prawnej i żądania były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3 – jest zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania nr 3, tj. „naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie oraz naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Oświadczenie własne Comarch S.A., na jakim bazuje zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania – znajdowało się od początku w ofercie Przystępującego, pomimo tego zarzuty te, dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie zostały postawione w odwołaniu nr 1. W odwołaniu nr 1 Odwołujący na podstawie faktycznej dotyczącej w/w Oświadczenia własnego Comarch S.A. powołał je i przytoczył całą argumentację zawartą w zarzucie nr 5 i nr 6 obecnego odwołania, o czym świadczą słowa: „Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów”; „Utrzymanie takiej praktyki prowadzi do absurdalnej sytuacji, w której wszyscy wykonawcy powołując się na „własne doświadczenie” będą przedstawiali niepodlegające żadnej weryfikacji dowody w postaci „oświadczenia własnego”; „w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której Comarch Polska S.A. powołuje się na usługę wykonaną przez Comarch S.A. (podmiot udostępniający zasoby Comarch w Postępowaniu), której odbiorcą jest Comarch S.A.”, która to argumentacja jest dokładną kopią argumentacji zawartej w odwołaniu nr 1 (o czym świadczy dowód nr 3 Przystępującego, w ramach której Odwołujący postawił jednak zupełnie inny zarzut (zarzut nr 2b), tj. naruszenia art. 128 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) i 3) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych poprzez zaniechanie wezwania Comarch Polska S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, Odwołujący, na znanej mu podstawie faktycznej wynikającej od początku z oferty Przystępującego (Oświadczenie własne Comarch S.A.), kwestionując przy tym możliwość powoływania się na własne doświadczenie wykonawcy/podmiotu udostępniającego zasoby oraz możliwość posługiwania się „oświadczeniem własnym”, nie zarzucił i nie zażądał odrzucenia oferty Comarch, lecz zażądał uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. uzupełnienia Wykazu usług (w zakresie doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2.1. pkt 1) SWZ) wraz z dokumentem określającym, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Przystępujący, iż: „podniesienie zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania biegł od dnia poinformowania o pierwszym wyborze oferty Comarch i powinien był zostać podniesiony już w odwołaniu nr 1 – jako dodatkowy zarzut główny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Comarch, obok ewentualnego zarzutu 2b, bazującego na tej samej podstawie faktycznej, ale dotyczącego zaniechania uzupełnienia wykazu i referencji”. Na marginesie, Izba zważa, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comarch na w/w podstawie faktycznej Odwołujący postawił dopiero w odwołaniu nr 2 (zarzuty 2 i 3), co potwierdza dowód nr 4 Przystępującego. Dodatkowo Izba zważa, iż w ramach podstawy faktycznej zarzutu nr 5 i nr 6 obecnego odwołania odnośnie kwestionowania podpisu osoby widniejącej na złożonym w ofercie „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” – Pana Piotra Rybkiewicza, że jest on „handlowcem składającym ofertę i nie posiada żadnej wiedzy odnośnie architektury systemu”, należy zwrócić uwagę, iż podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” na podstawie udzielonego pełnomocnictwa od Comarch S.A. był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego, co oznacza, że również i w tym zakresie obecne zarzuty nr 5 i nr 6 są spóźnione. Izba zważa, iż co prawda Odwołujący w pierwszym odwołaniu nie zarzucał zaniechania wezwania do uzupełnienia Wykazu usług i referencji z powodu kwestionowania osoby Pana Piotra Rybkiewicza i zarzut ten, jako podstawa faktyczna, pojawił się po raz pierwszy w odwołaniu nr 2 (zarzuty nr 2 i nr 3), a następnie został „ponowiony/przepisany do odwołania trzeciego (zarzuty 5 i 6)”, nie zmienia nic w ocenie Izby, ponieważ, jak już Izba wskazała powyżej, podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego. Izba zważa, iż jedyną nową czynnością Zamawiającego pomiędzy pierwszym a drugim odwołaniem było wezwanie Comarch do złożenia wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2024 r., gdzie Odwołujący w odwołaniu nr 2 w ramach zarzutu nr 2 i nr 3 wskazuje: „W dniu 18 czerwca 2024 r. (…) Zamawiający zwrócił się o wskazanie przez Comarch: (i) informacji o tym, kto (jaki podmiot) realizował usługę; (ii) kto (jaki podmiot) może potwierdzić należyte wykonanie tej usług; (iii) czy przedmiotowa usługa dotyczy systemu, który wg stanu faktycznego na dzień składania ofert został wdrożony w co najmniej 100 lokalizacjach. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 25 czerwca 2024 r. Comarch lakonicznie wyjaśnił, że: „Należyte wykonanie usługi może potwierdzić Comarch S.A. ponieważ Comarch S.A. jest usługodawcą udostępniającym Platformę Comarch EDI”. Następnie Comarch wyjaśnił, że Platforma ta „została faktycznie wdrożona w 100 rzeczywistych lokalizacjach”. Comarch nie złożył poprawionego Wykazu usług z którego aktualnie i nadal wynika, że: Odbiorcą usługi jest Comarch S.A. zaś odbiorcą usługi jest Comarch Data Center. Nie przedstawił również wiarygodnego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Comarch, z powyższego wynika, że zarówno wykonawcą jak i odbiorcą usługi jest ten sam podmiot czyli Comarch S.A. Jest to jednak zmiana treści Wykazu usług – gdzie jako wykonawcę i odbiorcę usług wskazano 2 różne podmioty: Comarch S.A. i Comarch Data Center”. Izba zważa za Przystępującym, iż: „powyższe wyjaśnienie oraz konstatacja Odwołującego, sprowadzająca się do tego, że CDC równa się Comarch S.A. i że odbiorcą usługi jest Comarch S.A. - nie tylko nie wnosi nic nowego do podstawy zarzutu pierwotnie postawionego w odwołaniu nr 1, ani nie jest faktem nowym, jaki mógłby uzasadniać podniesienie po raz pierwszy zarzutu 2 i 3 dopiero w odwołaniu nr 2 (a zatem i zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania) w terminie”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, po pierwsze Odwołujący już w odwołaniu nr 1 miał pełną świadomość tego, że Comarch Data Center nie jest żadną spółką z grupy kapitałowej Comarch i nie jest wykonawcą usługi, o czym świadczą słowa w ramach zarzutu 2b odwołania nr 1: „W pierwszej kolejności, Odwołujący zwraca uwagę, że nie istnieje wskazany jako Wykonawca usługi podmiot (osoba fizyczna lub prawna) w postaci Comarch Data Center. Comarch Data Center jest jedynie obiektem przetwarzania danych. Już z tych względów, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Comarch w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia prawidłowego wykazu usług”, a po drugie co istotne w ofercie Przystępującego jako odbiorca usługi w Wykazie usług został wskazany Comarch S.A., a wyjaśnienia Przystępującego złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r., potwierdziły jedynie pierwotną treść Wykazu. Konkludując, zdaniem Izby, zarzuty nr 2 i nr 3 odwołania nr 2 (obecnie – zarzuty nr 5 i nr 6 odwołania nr 3) nie uzyskały żadnej, nowej podstawy faktycznej. Wyjaśnienie Comarch z dnia 25 czerwca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśniania z dnia 18 czerwca 2024 r. jest w ocenie Izby oświadczeniem nie zmieniającym w żaden sposób stanu faktycznego znanego Odwołującemu jeszcze w ramach pierwszego wyboru oferty (pozostało niezmienione „Oświadczenie własne Comarch S.A.” złożone w ofercie Przystępującego, jak również pozostało niezmienione wskazanie Comarch S.A. jako odbiorcy usługi w Wykazie usług. Z tego też względu zarzutu nr 1, nr 2 , nr 3, nr 5 i nr 6 są w ocenie Izby spóźnione i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP, z tego względu, iż powinny być one podniesione w odwołaniu nr 1, co do czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 28 maja 2024 r. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ (Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia), Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy mieli wykazać dysponowanie zespołem projektowym, spełniającym warunki udziału wskazane w tabeli stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ. Jednym z członków tego personelu miał być Analityk Wiodący. Jednocześnie Izba wskazuje, iż Zamawiający w rozdziale XIII (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert) jednym z kryteriów było „Doświadczenie Personelu (D)”, gdzie w ust. 5 wskazano, że „oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu”. Zgodnie z tabelą z rozdziału XIII ust. 5 SWZ, Zamawiający miał przyznać punkty za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego w poniższy sposób: „Zamawiający przyzna 0 pkt. za spełnienie warunku udziału w postępowaniu; Zamawiający przyzna 2 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 2 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 3 usługi); Zamawiający przyzna 4 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 3 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 4 usług)”. Izba zważa, iż wraz z ofertą Przystępujący złożył Wykaz osób na potrzeby otrzymania punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu (D). W treści tego Wykazu, do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego, Comarch Polska wskazał p. M. B., prezentując następujące doświadczenie tej osoby: „Opis dodatkowego doświadczenia nr 2 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: Dostawa oprogramowania Systemu Świteź - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.10.2019 do: 01.03.2022 - obejmującym: budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 3 na potrzeby kryterium oceny ofert: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: -Budowa i wdrożenie systemu TRANS-TACHO - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.06.2022 do: 31.12.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł -rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 4 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia - odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 01.08.2021 do: 31.08.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. W dniu 8 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Comarch Polska do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący złożył Wykaz osób, w którym wskazano poniższe doświadczenie p. M. B.: „Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 08.2021 do: 08.2023 obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. Izba zważa, iż z uwagi na fakt, że w treści Wykazu osób, Przystępujący powołał się na to samo doświadczenie Pana M. B. na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu (D)” w zakresie świadczenia usług na rzecz Agencji Ochrony Technologii Medycznych i Taryfikacji, Zamawiający w dniu 18 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie do uzupełnienia Wykazu osób o następującej treści: „W treści wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy, Wykonawca powołał się na doświadczenie p. M. B. (analityk wiodący) w realizacji projektu na rzecz Agencja Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji. To samo doświadczenie, Wykonawca wskazał w treści wykazu osób złożonego na potrzeby oceny oferty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełniania Wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy przez wskazanie doświadczenia p. M. B. (dla analityka wiodącego) potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w załączniku nr 7 do SWZ dla analityka wiodącego, innego niż doświadczenie wskazane przez Wykonawcę na potrzeby przyznania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Brak odpowiedzi na to wezwanie lub ponowne złożenie wykazu osób (jako podmiotowego środka dowodowego) w tym samym brzmieniu jak dotychczas, spowoduje ponowne przeliczenie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 25 czerwca 2024 r. złożył uzupełnienie Wykazu osób, w którym wskazał Pana M. B. jako osobę posiadającą doświadczenie Analityka Wiodącego: „Analityk Wiodący – M. B., Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - Budowa Krajowego Systemu Informacji o Pożarach Lasów (KSIPL) odbiorca: Instytut Badania Leśnictwa - udział w projekcie w okresie: od 30.12.2021 do: 08.08.2022 - obejmującym budowy i utrzymania systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 – wypełnić gdy dot. analityka koordynującego”. W związku z tak udzieloną odpowiedzią przez Przystępującego, Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie o następującej treści: „W uzupełnionym wykazie osób złożonym w dniu 25.06.2024 r. na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego, wskazali Państwo osobę: M. B., podczas gdy we wcześniej złożonych wykazach osób na potrzeby kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego wymienili Państwo Pana M. B.. Również w stosunku do tej Osoby (M. B.) Zamawiający wezwał Państwa do uzupełnienia nowego wykazu osób (Pismo z dnia 18.06 2024 r. – Rozdz. II pkt 1). Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, czy w zakresie w/w rozbieżności nazwisk, doszło z Państwa strony do omyłki pisarskiej (co sugerowało by też nazwisko drugiej osoby w wykazie – B.) i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B., czy należy przyjąć że mamy do czynienia z nową, inną osobą skierowaną do realizacji zamówienia jako M. B., nie wskazaną wcześniej w wykazach”. Izba zważa, iż w odpowiedzi na ww. wezwanie, Comarch Polska złożył w dniu 26 czerwca 2024 r. następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu z dnia 26.06.2024 do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób., Wykonawca – Comarch Polska S.A. wyjaśnia, że doszło do omyłki pisarskiej i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B.” W ocenie Izby, w świetle powyższego, należy uznać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do drugiego uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia Analityka Wiodącego, a wyłącznie do wyjaśnienia omyłki nazwiska osoby wskazanej już w ofercie do pełnienia tej funkcji. Uzupełnienie bowiem dotyczyło wyłącznie doświadczenia Pana M. B. wskazanego w pierwotnym Wykazie osób, co wynikała z treści samego wezwania z dnia 18 czerwca 2024 r., a nie do przedstawienia doświadczenia innej osoby, tj. Pana M. B.. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż wobec treści Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Przystępującego, a także w Wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP, w ocenie Izby nie było wątpliwości, że do roli Analityka Wiodącego Przystępujący skierował Pana M. B., na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 9 tiret pierwszy SWZ (Wykaz podmiotowych środków dowodowych), wskazano: „Uwaga: wykaz osób na potrzeby warunków musi zawierać te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert”, co w ocenie Izby jednoznacznie świadczy, że zarówno odnośnie Wykazu osób na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i odnośnie Wykazu osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert, dotyczą tej samej osoby, a mianowicie Pana M. B., a nie Pana M. B.. Tym samym, złożony przez Comarch Polska w dniu 25 czerwca 2024 r. uzupełniony Wykaz osób, wskazujący Pana M. B., a nie Pana M. B., jak również, że przedmiotem uzupełnienia Wykazu osób z dnia 25 czerwca 2024 r. było doświadczenie zawodowe zarówno Pana M. B. jako Analityka Wiodącego, jak i Pana Ł. B. jako Programisty systemów informatycznych, przy podobieństwie tych nazwisk, w ocenie Izby dawał uzasadnione podstawy do przyjęcia, że uzupełniony Wykaz osób z dnia 25 czerwca 2024 r. zawierał omyłkę pisarską, która możliwa była do wyjaśnienia. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie doszło do drugiego i niedozwolonego uzupełnienia Wykazu osób (nowego Wykazu osób), a w konsekwencji nie sposób uznać, iż Przystępujący nie wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do ostatniego zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z rozdziałem XIII ust. 5 SWZ (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert), Zamawiający wskazał, iż: „W ramach Kryterium Doświadczenie Personelu (D), oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Punktacja w kryteriach zostanie przyznana na podstawie złożonego z ofertą wykazu osób – wg Załącznika nr 8 do SWZ. Niezłożenie wykazu osób lub jego wypełnienie w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny przez Zamawiającego będzie skutkowało przyznaniem 0 pkt. W ramach tego kryterium można uzyskać maksymalnie 20 pkt”, przy czym punkty będą przyznawane według zasad opisanych w tabeli znajdującej się pod ustępem 5 SWZ. Izba wskazuje, iż na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium, Przystępujący przedłożył Wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, w którym opisał doświadczenie w projektach następujących osób: - Pan Ł. R. – udział w projektach realizowanych na rzecz Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG, CA Consulting S.A.; - Pan M. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Głównego Urzędu Miar, Głównego Urzędu Miar, Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji; - Pan M. M. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG; - Pan Ł. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG; - Pani M. P. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch S.A., Comarch S.A; - Pan Ł. W. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, Comarch S.A., Comarch S.A.; - Pan K. S.-K. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Comarch S.A., Comarch S.A., Comarch Inc.; - Pan Grzegorz Wieczorek - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch AG, Comarch Softwareund Beratung AG. Izba zważa, że powyższy zarzut Odwołującego oparty jest na stwierdzeniu, iż doświadczenie pracowników Przystępującego zdobywane w ramach projektów realizowanych na rzecz spółek z grupy kapitałowej Comarch jest niewiarygodne, o czym świadczą słowa: „budzi istotne wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w tym zakresie” i „całkowicie nieweryfikowalne” oraz że prowadzi do „absurdu”, ponieważ zdaniem Odwołującego doświadczenie takie nie podlega żadnej weryfikacji, w wyniku czego ocena oferty Przystępującego staje się „iluzoryczna”. Izba nie podziela powyższego poglądu Odwołującego, ponieważ, jak zauważa Przystępujący „większość dostaw i usług w branży IT, realizowanych przez duże koncerny działające w grupach kapitałowych – odbywa się w ich podstawowym wymiarze na zasadzie podwykonawstwa pomiędzy spółkami w grupie – celem dostarczenia finalnej usługi czy towaru. Wynika to z tego, że poszczególne spółki specjalizują się w określonych rodzajach działalności i w różnych produktach”, co jednoznacznie potwierdza dowód nr 5 załączony do pisma procesowego Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Przystępującego, iż: „w GK Comarch główna działalność produkcyjna (wytwórstwa oprogramowania) oraz usługowa (świadczenie usług IT o różnorodnym charakterze) odbywa się w Polsce i jest realizowana przez pracowników zatrudnionych w spółkach mających siedzibę w Polsce. Kontrakty zawierane przez zagraniczne spółki z GK Comarch, pomimo że są one zawierane za granicą – również co do zasady realizowane są – na zasadzie podwykonawstwa – przez spółki Polskie, w głównej mierze przez Comarch S.A. i jego pracowników lub współpracowników”. Tym samym Izba nie znalazła podstaw, aby kwestionować doświadczenie pracowników Przystępującego zdobyte w spółkach w ramach grupy kapitałowej Comarch, którzy realizują prace „na zlecenie spółek z Grupy lub nawet na zlecenie własne (projekty wewnętrzne)”. Nadto Izba zważa, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby, Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego twierdzeń o niewiarygodności i nieweryfikowalności doświadczenia pracowników zdobywanego w ramach zleceń wewnątrz grupy kapitałowej Comarch, a w konsekwencji twierdzenia Odwołującego Izba uznała za gołosłowne. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że ani przepisy ustawy PZP ani zapisy SWZ w przedmiotowym postępowaniu nie wyłączają możliwości powoływania się na tak zdobyte doświadczenie. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Izba zważa, iż stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter merytoryczny, ponieważ odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów nr 4 i nr 7 odwołania. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: 26 …

…Sygn. akt: KIO 128/22 KIO 152/22 WYROK z dnia 28 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Protokolant: Aleksandra Kot Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 4, 17 i 21 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1) w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 128/22), 2) w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 152/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 128/22 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 128/22 oraz KIO 152/22 po stronie zamawiającego, 3) wykonawcy DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 152/22 po stronie zamawiającego, 4) wykonawcy T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 152/22 po stronie zamawiającego, orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 128/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2 lit. a i b odwołania w związku z ich wycofaniem przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania oraz nakazuje zamawiającemu - Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie ofert złożonych przez wykonawcę Netia S.A i wykonawcę DAMOVO POLSKA Sp. z o.o.; 3. Kosztami postępowania obciąża po 1/2 wykonawcę Netia S.A. oraz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2 zasądza od zamawiającego - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100); 3.3 zasądza od wykonawcy - Netia S.A. na rzecz odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100). W sprawie o sygn. akt KIO 152/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 lit. b odwołania z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o.; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z uwagi na zaoferowanie terminala wideokonferencyjnego oraz przełączników sieciowych niezgodnych z warunkami zamówienia oraz nakazuje zamawiającemu - Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Netia S.A.; 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netia S.A. w części 1/6 oraz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. w części 5/6 i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2 zasądza od wykonawcy Netia S.A. na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. kwotę 3 100,00 zł (słownie: trzy tysiące sto złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/6 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 2 500,00 zł (słownie: dwa tysiące pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/6 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. w kwocie 600,00 zł (słownie: sześćset złotych 00/100); 4.3 zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych kwotę 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (w wysokości 5/6). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Członkowie: Sygn. akt: KIO 128/22 KIO 152/22 Uzasadnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „ZUS”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „System telefonii stacjonarnej IP dla C/ZUS oraz podległych jednostek terenowych ZUS” (Znak postępowania: TZ/271/3/21) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 5 maja 2021 r. pod numerem: 2021/S 087-224398. W dniu 5 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania. sygn. akt KIO 128/22 W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący” oraz „T-SYSTEMS”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Netia”), pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez Netia urządzenie jest niezgodne z wymogami wymienionymi w załączniku nr 1 do Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) - Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) tj. zaoferowany przez Netia przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1; ewentualnie a. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy dokument złożony przez Netia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ, stanowi wyłącznie tłumaczenie, a nie oryginał certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „DAMOVO”), pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ tj. zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, a zaoferowany przez DAMOVO przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port); ewentualnie a. art. 122 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania DAMOVO do zastąpienia Damovo Deutschland GmbH Co. KG (dalej: „Damovo Deutschland”) innym podmiotem udostępniającym zasoby albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zobowiązanie Damovo Deutschland do udostępnienia zasobów dołączone do oferty DAMOVO oraz zadeklarowany sposób wykorzystania tych zasobów w formularzu ofertowym nie potwierdza realności udostępnienia zasobów, a co za tym idzie nie potwierdza również spełniania przez DAMOVO warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ, b. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania DAMOVO do uzupełnienia: dokumentów potwierdzających umocowanie osoby, która podpisała dołączone do oferty DAMOVO zobowiązanie do udostępnienia zasobów, do reprezentowania Damovo Deutschland, • • zobowiązania do udostępnienia zasobów w sytuacji, gdy zostało ono złożone w niewłaściwej formie - dokument nie został podpisany pierwotnie w wersji papierowej, a zatem przedstawiciele DAMOVO nie byli uprawnieni do poświadczenia go za zgodność z oryginałem kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu tj.: a. odrzucenie oferty złożonej przez Netia; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania wezwanie Netia do złożenia oryginału certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015; b. odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 2 odwołania wezwanie DAMOVO do zastąpienia Damovo Deutschland innym podmiotem udostępniającym zasoby albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 2 lit. a odwołania - wezwanie DAMOVO do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów poprzez jego złożenie w prawidłowej formie wraz z dokumentami potwierdzającymi umocowanie osoby, która podpisała przedmiotowy dokument; 3. ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że zaoferowany przez wykonawcę Netia przełącznik sieciowy producenta Extreme model X435-8T-4S nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 lit. a. OPZ. T-SYSTEMS zauważył, że zaoferowany przez Netia przełącznik sieciowy posiada osiem portów, ale nie są one zgodne ze wskazanym w OPZ standardem IEEE 802.3af (PoE). Jak podkreślił Odwołujący, porty te nie mają możliwości zasilania urządzeń końcowych podłączonych do tego przełącznika, co wynika z dokumentacji dostępnej na oficjalnej stronie internetowej producenta Extreme. W ocenie Odwołującego, gdyby przełącznik producenta Extreme model X435-8T-4S spełniał wymóg w zakresie zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1, to taka informacja znalazłaby się w specyfikacji technicznej. Z uwagi na to, że dostępna na oficjalnej stronie producenta dokumentacja techniczna nie zawiera takiej informacji, należy przyjąć, że przełącznik ten nie posiada takiej funkcjonalności, a zatem urządzenie zaoferowane przez Netia jest niezgodne z warunkami zamówienia. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Netia do uzupełnienia oryginału zaświadczenia dotyczącego normy ISO Odwołujący wskazał, że Netia, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ złożyła dokument, z którego wynika, że Netia została oceniona i certyfikowana jako spełniająca wymagania zawarte w ISO 9001:2015. Z dokumentu tego wynika, że jego autorem jest SGS United Kingdom Ltd. Na górze przedmiotowego oświadczenia widnieje jednak informacja, że jest to tłumaczenie certyfikatu nr PL17/0641.01, a nie jego oryginał. Z przedmiotowego certyfikatu wynika zatem, że został on wystawiony w innym niż polski języku. T-SYSTEMS podniósł, że Netia złożyła więc wyłącznie przetłumaczony na język polski certyfikat bez jednoczesnego przedstawienia dokumentu oryginalnego, co nie jest właściwym wypełnieniem obowiązku przedstawienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że podmiotowy środek dowodowy sporządzony w języku obcym powinien być złożony wraz z tłumaczeniem, co wynika z brzmienia pkt 4.5.13. SWZ oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego lub konkursie, a nie wyłącznie jako tłumaczenie. Tłumaczenie jest zatem niezbędnym elementem dokumentu wystawionego pierwotnie w języku obcym, ale nie zastępuje tego dokumentu. W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty złożonej przez DAMOVO z warunkami zamówienia T-SYSTEMS wskazał, że wykonawca ten zaoferował terminal audiokonferencyjny porducenta Mitel Networks model Mitel 6970 IP Conference Phone, który nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ. Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, z uwagi na to, że nie posiada złącza umożliwiającego podłączenie lokalnego zasilacza. T-SYSTEMS podkreślił, że zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją producenta terminal można zasilać tylko przez PoE (Power over Ethernet). W ocenie Odwołującego ze wskazanej dokumentacji wynika, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie zapewnia więc możliwości podłączenia lokalnego zasilacza. Terminal ten może być zasilany wyłącznie z wykorzystaniem PoE (Power over Ethernet). Jak zaznaczył T-SYSTEMS w związku z tym, że Zamawiający użył w OPZ koniunkcji, wymagał on zapewnienia obu możliwości zasilania tj. zarówno zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) jak i za pomocą lokalnego zasilacza. Budowa zaoferowanego przez DAMOVO terminala nie umożliwia jednak zasilania za pomocą lokalnego zasilacza. Ponadto odnośnie braku możliwości zasilania PoE na wszystkich portach przełącznika zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port) Odwołujący wskazał, że wykonawca DAMOVO zaoferował przełącznik sieciowy producenta Edgecore Networks model ECS2100-10PE tj. urządzenie, które nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 lit. a. OPZ. Odwołujący zauważył, że zgodnie z dokumentacją producenta dostępną na stronie internetowej zaoferowany przełącznik zapewnia 65 W mocy dla wszystkich portów. W OPZ Zamawiający wymagał jednak, aby przełącznik posiadał osiem portów, a zasilanie urządzeń końcowych na każdym z portów odbywało się z mocą 15,4 W, a zatem z prostego rachunku matematycznego wynika, że budżet mocy w ośmiu portach powinien wynosić w sumie min. 123,2 W. Jak podkreślił T-SYSTEMS, jeżeli przełącznik nie posiada odpowiedniego budżetu mocy dla PoE, to nie wszystkie porty będą mogły być zasilane z mocą 15,4 W na port. Odwołujący podniósł również, ze z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że Damovo Deutschland zamierza udostępnić DAMOVO jednie dokumenty wykazujące należyte wykonanie zamówienia, natomiast w przedmiotowym dokumencie brak jest informacji o udostępnieniu doświadczenia wymaganego zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1 SWZ. W ocenie T-SYSTEMS przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest wystarczające, aby potwierdzić spełnienie wskazanego powyżej warunku udziału w postępowaniu. Zawiera ono wyłącznie ogólne stwierdzenia, które z żaden sposób nie przekładają się na gwarancję, że podmiot, z którego zasobów miałby korzystać wykonawca DAMOVO będzie brał realny i bezpośredni udział w realizacji zamówienia w zakresie wynikającym z warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1 SWZ. Jak zaznaczył Odwołujący, z treści dokumentów wynika, że poleganie na zasobach innego podmiotu ma w tym wypadku jedynie charakter formalny. Aby istniała realna możliwość korzystania przez DAMOVO z zasobów podmiotu trzeciego w ocenie Odwołującego - konieczny jest udział wskazanego podmiotu przy realizacji niniejszego zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast ani z treści przedłożonego wraz z ofertą DOMOVO zobowiązania podmiotu trzeciego ani z samego formularza ofertowego nie wynika, że Damovo Deutschland będzie brało faktyczny udział w realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w zakresie gwarantującym wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca posługując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca. Ponadto T-SYSTEMS zwrócił uwagę na kwestie formalne związane z zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Po pierwsze, Odwołujący zaznaczył, że na dokumencie zobowiązania (poza kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli DAMOVO) widnieje podpis, na podstawie którego trudno jest zweryfikować, kto podpisał przedmiotowy dokument. Na podstawie dokumentów dołączonych do oferty nie można ustalić, czy osoba, która podpisała zobowiązanie do udostępnienia zasobów w imieniu Damovo Deutschland była uprawniona do reprezentacji tej spółki. Po drugie, podpis (należący rzekomo do przedstawiciela Damovo Deutschland), który widnieje na tym dokumencie nie stanowi ani podpisu odręcznego ani kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazał, że po otworzeniu przedmiotowego dokumentu w wersji elektronicznej w formacie PDF widać, że podpis ten został wklejony na dokumencie jako skan podpisu. Dokument ten nie został więc wystawiony w wersji elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektroniczny, ani tym bardziej w postaci papierowej. T-SYSTEMS powołując się na § 7 ust. 1, 2 i 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego lub konkursie, wskazał, że aby DAMOVO było uprawnione do poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, to zobowiązanie Damovo Deutschland do udostępnienia zasobów musiałoby zgodnie z przytoczonymi powyżej przepisami, zostać sporządzone w postaci papierowej i zostać opatrzone własnoręcznym podpisem. Tak jak wskazano powyżej dokument ten nie został sporządzony w formie „papierowej”, wobec czego przedstawiciele DAMOVO nie byli uprawnieni do poświadczenia go za zgodność z oryginałem. Dnia 3 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania ust. III pkt 1 dotyczący oferty złożonej przez Netia oraz wniósł o: 1. umorzenie postępowania wywołanego wniesieniem odwołania w zakresie uwzględnionego zarzutu ust. III pkt 1 odwołania; 2. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu ewentualnego z ust. III pkt 1a odwołania, ewentualnie umorzenie w zakresie tego zarzutu postępowania odwoławczego; 3. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, to jest w zakresie zarzutów odwołania ust. III pkt 2, 2a i 2b; 4. dopuszczenie dowodów z dokumentacji Postępowania, na wykazanie faktów wskazanych poniżej w uzasadnieniu; 5. obciążanie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu przedmiotowego pisma ZUS wskazał, że uznał za uzasadniony oznaczony w odwołaniu ust. III pkt 1 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane urządzenia są niezgodne z wymogami OPZ tj. zaoferowany przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1. Zamawiający stwierdził, że po zapoznaniu się z argumentacją zawartą w uzasadnieniu odwołania należało zgodzić się z tezą, że wykonawca Netia zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - przełącznik sieciowy, nie spełniający wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności. Odnośnie zarzutu oznaczonego w odwołaniu ust. III pkt 1a Zamawiający wskazał, że ma on charakter zarzutu ewentualnego, co wprost wynika z poprzedzenia jego treści słowem „ewentualnie”. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy Netia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ, poprzez przedstawienie wyłącznie tłumaczenia, a nie oryginału certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015. Z zarzutem tym jest skorelowane żądanie odwołania nr 2a, sformułowane „ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania”. W związku z powyższym - w ocenie Zamawiającego - zarzut ust. III pkt 1a mógłby podlegać merytorycznemu rozpoznaniu jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy Netia. ZUS wskazał, że uwzględnienie odwołania co do zarzutu z ust. III pkt 1 powinno skutkować pozostawieniem bez rozpoznania zarzutu ust. III pkt 1a. Ewentualnie w takiej sytuacji można byłoby też uznać postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu ust. III pkt 1a odwołania za zbędne i umorzyć postępowanie w tej części na podstawie art. 568 pkt 2 P.z.p. Ponadto zdaniem Zamawiającego zarzut z ust. III pkt 2 odwołania tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS podkreślił, że powyższy zarzut jest niezasadny, gdyż w OPZ Zamawiający nie wskazał, iż wymaganie o zasilaniu 15,4 W na port ma być spełnione w każdym momencie jednocześnie. Typowym urządzeniem zasilanym przez wskazane przełączniki będą telefony pracujące w klasie energetycznej 1 lub 2 IEEE 802.3af, co oznacza maksymalny pobór mocy 6,49 W na port. Taki maksymalny pobór mocy na port przekłada się na łączny budżet na poziomie 51,92 W, przy założeniu, że wszystkie podłączone urządzenia będą pracowały jednocześnie (z maksymalną mocą). W ocenie Zamawiającego zaproponowane przez wykonawcę urządzenie pozwala na zasilanie na wszystkich portach z mocą 15,4 W. Ponadto, odnosząc się do zarzutu w zakresie w jakim dotyczy on zasilacza dla terminala audiokonferencyjnego ZUS podniósł, że w ofercie rynkowej m.in. Mitel są dostępne zasilacze, które są przejściówką dla kabla sieciowego i pozwalają na zasilanie telefonu konferencyjnego w przypadku braku funkcjonalności PoE w przełączniku bezpośrednio poprzez gniazdo ethernet. Takie zasilacze spełniają wymagania OPZ, gdyż zamysłem Zamawiającego nie było posiadanie przez terminal audiokonferencyjny dwóch niezależnych sposobów zasilania jednocześnie, lecz zasygnalizowanie sytuacji, w której właśnie przełączniki nie mają funkcjonalności PoE i w związku tym terminale audiokonerencyjne potrzebują dodatkowego zasilacza. Wskazane zasilacze są elementem oferty wykonawcy DAMOVIO i zdaniem Zamawiającego takie rozwiązanie odpowiada wymaganiom sformułowanym w OPZ. ZUS wskazał, że również zarzuty z ust. III pkt 2 a i b odwołania tj. zarzuty dotyczące zobowiązania do udostępnienia zasobów dołączonego do oferty DAMOVO, pozbawione są usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący formułując powyższe zarzuty nie wziął pod uwagę, że w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przewidzianym w art. 139 ustawy Pzp. ZUS podniósł, że oferta wykonawcy DAMOVO nie została oceniona najwyżej, wobec czego Zamawiający nie był obowiązany do dokonania oceny udostępnionych zasobów na zasadach art. 119 ustawy Pzp, ani też do wystosowania wezwań o jakich mowa w art. 122 ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mogło dojść do naruszenia tych przepisów. sygn. akt KIO 152/22 W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Integrated Solutions”) wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert niezgodnych z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp poprzez niżej wymienione czynności oraz zaniechania: 1. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Netia”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca ten zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - terminale wideokonferencyjne, przełączniki sieciowe, centralne serwery sterujące tj. Centralny System sterowania połączeniami, nie spełniające wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności - w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2. zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy do uzupełnienia: a) wykazu wykonanych zamówień wraz dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, b) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, c) zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, z uwagi na fakt, że złożone przez wykonawcę Netia wykaz wykonanych zamówień wraz z dowodami należytego wykonania zamówień, wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, nie potwierdzają, że Netia spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym że skutecznie dysponuje zasobami udostępnionymi przez inny podmiot w celu wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 119 ustawy Pzp; 3. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „DAMOVO”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca ten zaoferował w złożonej ofercie produkty: a) telefony typ I, telefony typ II, w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych telefonów i weryfikację parametrów zaoferowanych telefonów, co skutkuje brakiem możliwości dokonania przez Zamawiającego badania i oceny czy zaoferowany sprzęt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, b) centralne serwery sterujące tj. Centralny System sterowania połączeniami, nie spełniający wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) z uwagi na złożenie w treści oferty nieprawdziwego oświadczenia dotyczącego poboru energii przez oferowany telefon typ III, w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert P3 Energooszczędność Systemu, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; 5. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „T-SYSTEMS”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ: 5.1. wykonawca T-SYSTEMS zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - telefony typ I - IV, przystawka do telefonu typ IV, terminal audiokonferencyjny, w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych telefonów i weryfikację parametrów zaoferowanych telefonów, co skutkuje brakiem możliwości dokonania badania i oceny czy zaoferowany sprzęt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 6. zaniechanie dokonania oceny, czy udostępniane wykonawcy T-SYSTEMS przez podmiot udostępniający zasoby - DIR W. R., zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, - co stanowi naruszenie art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty wykonawców: Netia, T-SYSTEMS oraz DAMOVO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnych z warunkami zamówienia; 3. odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. z ostrożności procesowej - wezwanie wykonawcy Netia do uzupełnienia wykazu wykonanych zamówień wraz dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i dokonanie ponownej oceny spełniania przez wykonawcę Netia warunków udziału w postępowaniu; 5. z ostrożności procesowej - dokonanie oceny, czy udostępniane wykonawcy TSYSTEMS przez podmiot udostępniający zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp; 6. dokonanie ponownego badania i oceny oferty z wyłączeniem ofert odrzuconych. W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w OPZ wymaga, aby dostarczany terminal wideokonferencyjny był wyposażony w kamerę dostarczającą obraz w rozdzielczości 4K (określanej również jako 2160p). Jednakże Netia w swojej ofercie proponuje terminal wideokonferencyjny Avaya XT4300, który nie spełnia tego wymagania. Ponieważ wspomniany terminal wideokonferencyjny posiada konstrukcję modułową i nie posiada własnej wbudowanej kamery, należy do niego dołączyć kamerę zewnętrzną. Kamery obsługiwane przez ten terminal wideokonferencyjny są wyspecyfikowane przez producenta w dokumencie „Avaya Room System XT4300" dostępnym w Internecie. Tabela znajdująca się na stronie 6 odwołania, w wierszu „Video Format with XT" (zaznaczonym czerwoną ramką) specyfikuje rozdzielczości obrazu osiągane przez terminale wideokonferencyjne z rodziny XT - w tym oferowany przez Netia model XT4300 - we współpracy z poszczególnymi kamerami. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż żadna ze wskazanych kamer oraz innych certyfikowanych przez Avaya kamer firm trzecich nie zapewnia dla oferowanego terminala wideokonferencyjnego model XT4300 wymaganej przez ZUS rozdzielczości 4K/2160p, a więc terminal jako całość nie spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego opisanych w OPZ w pkt. 5.1.9. „Terminal wideokonferencyjny". Ponadto Integrated Solutions dodał, że dwie spośród kamer wymienionych w tabeli znajdującej się na stronie 6 odwołania (modele RC100 i HC020) oferują rozdzielczość 4K/2160p, jednak rozdzielczość ta jest osiągalna wyłącznie w połączeniu kamery z laptopem, na co wskazuje tytuł wiersza zawierającego te dane: „Video formats with laptop" (czyli formaty/rozdzielczości obrazu wideo [w połączeniu] z laptopem), zatem nie można tej cechy brać pod uwagę w kontekście funkcjonalności terminala wideokonferencyjnego. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 5.1.9. ppkt 1.e. OPZ wymaga, aby dostarczany w ramach Postępowania terminal wideokonferencyjny obsługiwał m.in. protokół sieciowy NTP. Jednakże Netia w swojej ofercie zaproponowała terminal wideokonferencyjny model Avaya XT4300, który nie obsługuje wymaganego protokołu NTP, a jedynie jego uproszczoną wersję zwaną SNTP (Simplified Network Time Protokol), którego zakres funkcjonalny jest podzbiorem wymaganych przez ZUS funkcjonalności zdefiniowanych jako NTP. Protokoły obsługiwane przez ten terminal zostały wyspecyfikowane w dokumencie „Avaya Room System XT4300" dostępnym w Internecie. Odwołujący podkreślił, że funkcjonalności protokołu SNTP stanowią podzbiór funkcjonalności protokołu NTP, a więc protokół SNTP nie posiada wszystkich cech protokołu NTP, co oznacza, że terminal wideokonferencyjny w ofercie wykonawcy Netia obsługujący jedynie protokół SNTP nie spełnia wymagania Zamawiającego, który według OPZ oczekuje dostarczenia terminala wideokonferencyjnego obsługującego protokół NTP. Odnośnie przełączników sieciowych Integrated Solutions podkreślił, że Zamawiający w pkt 5.1.10. ppkt 1.a. OPZ oczekuje dostarczenia przełączników sieciowych, które będą realizowały „zasilanie urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port)". W skrócie funkcjonalność tą określa się ogólnie jako „PoE". Odwołujący zauważył, że przełączniki sieciowe wskazane w ofercie Netia tj. „Producent: Extreme Model: X435-8T-4S", nie spełniają tego wymagania. Jak wskazał Odwołujący, z dokumentacji producenta oferowanych przez Netia przełączników sieciowych tj. firmy Extreme Networks, dostępnej w Internecie, wynika, że dla żadnego z portów tego przełącznika nie została opisana funkcja zasilania urządzeń końcowych PoE. Integrated Solutions zaznaczył, że dla modelu X435-8T-4S producent nie zapewnia zasilania według standardu PoE , a takie zasilanie zapewnia jedynie dla modelu X435-8P-4S lub X435-8P-2TW. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający sformułował wymaganie dotyczące centralnych serwerów sterujących, zgodnie z którym komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active (pkt 6.2 ppkt 2.c. OPZ). Integrated Solutions podkreślił, że Netia jako Centralny System sterowania połączeniami zaoferowała rozwiązanie oparte na serwerach producenta Avaya Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej. W ocenie Odwołującego centralne serwery sterujące w rozwiązaniu Avaya Aura nie spełniają jednak zapisów SWZ o trybie pracy activeactive, co potwierdza dokumentacja producenta przytoczona w treści odwołania. Odnośnie zarzutów dotyczących niewykazania przez Netia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Integrated Solutions stwierdził, że Netia nie spełnia warunków opisanych w pkt 4.1.1.4.1. oraz pkt 4.1.1.4.3.1. SWZ. W zakresie wykazania wykonania co najmniej dwóch zamówień każde polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich), Netia wskazała dwa zamówienia tj.: zamówienie realizowane na rzecz Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury (od 27 maja 2018 r. do nadal) oraz zamówienie wykonywane na rzecz Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu (od 1 grudnia 2019 r. do nadal). Odwołujący zwrócił uwagę, że zamówienie dla Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury (umowa w sprawie zamówienia publicznego z dnia 12 kwietnia 2018 r.) dotyczy świadczenia usług telekomunikacyjnych wraz z dzierżawą systemu telekomunikacyjnego i świadczenia usług konserwacji systemu na rzecz Urzędu Miejskiego w Gdańsku. We wskazanym postępowaniu - jak wynika z dokumentacji postępowania dostępnej w Internecie - zamawiający wymagał dostarczenia systemu telefonicznego realizującego usługi telekomunikacyjne zarówno w technologii TDM jak i technologii IP. Przy czym wymagana ilość aparatów IP to zaledwie 198 szt. terminali. Natomiast telefonów pracujących w standardzie cyfrowym (TDM) Gmina Miasta Gdańska Urząd Miejski w Gdańsku Wydział Infrastruktury wymagała w ilości 1354 sztuki (wymaganie sformułowane w pkt. 2.2.2 Rodzaje i możliwości obsługiwanych terminali SIWZ - sygnatura postępowania: BZP.271.91.2017). Odnośnie zamówienia zrealizowanego na rzecz Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu - w ocenie Odwołującego - analiza udostępnionych publicznie dokumentów postępowania znajdujących się w Internecie również pozwala na wysunięcie uzasadnionego wniosku, że zakres tego zamówienia nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 4.1.1.4.1. SWZ. Integrated Solutions wskazał, że zamówienie dla Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, grupy urzędów skarbowych województwa dolnośląskiego oraz Dolnośląskiego Urzędu Celno - Skarbowego (umowa w sprawie zamówienia publicznego z dnia 23 października 2019 r.) dotyczy świadczenia usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej oraz dzierżawy systemów na rzecz zamawiającego (część 1). Patrząc na wymagania ilościowe w zawarte w Załącznik nr 3 do OPZ dla części I zamówienia „Zestawienie jednostek, w których mają być zainstalowane dzierżawione systemy telekomunikacyjne PABX wraz z ich wymaganą minimalną pojemnością”, zamawiający - Izba Administracji Skarbowej, wymagał dostarczenia systemu PBX o określonej ilości portów analogowych (w sumie 2620) oraz portów systemowych (w sumie 212) (załącznik nr 3 do OPZ). Odwołujący zaznaczył, że żaden z tych portów nie jest jednak portem telefonii IP. Urządzenia włączone do tych portów nie posiadają adresu IP i nie wykorzystują sieci LAN. Wykorzystują jedynie okablowanie strukturalne w budynku, ale to nie jest sieć IP. Natomiast odnośnie zarzutu dotyczącego niewykazania przez wykonawcę Netia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej tj. iż dysponuje potencjałem osobowym zdolnym do wykonania zamówienia, który będzie brał udział w realizacji przedmiotu zamówienia, Odwołujący podkreślił, że Netia w wykazie osób w odniesieniu do osoby kierownika projektu wskazała dwa zamówienia realizowane na rzecz: Poczty Polskiej S.A. (od 12 lutego 2015 r. do 30 listopada 2019 r.) oraz Państwowej Inspekcji Pracy (od 4 listopada 2014 r. do 31 grudnia 2018 r.). W zakresie umowy wykonywanej w postępowaniu na „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej”, Odwołujący wskazał na brzmienie § 2 ust. 3 projektu umowy, zgodnie z którym „Umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w § 10 ust. 1 Umowy. Pierwsze 12 miesięcy będzie obejmowało wykonanie Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę, a 36 kolejnych miesięcy będzie obejmowało faktyczne świadczenie Usług, z zastrzeżeniem § 3 ust. 9 Umowy”. Mając na uwadze treść przywołanego postanowienia projektu umowy - zdaniem Integrated Solutions - należy przyjąć, iż zakres zamówienia obejmujący dostawę i zakończenie wdrożenia rozproszonego systemu teleinformatycznego dla umowy WAN Poczta Polska zakończył się do dnia 12 lutego 2016 r., czyli przekracza to okres realizacji 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymagany w opisie warunku udziału w postępowaniu. Z kolei odnośnie projektu dla Państwowej Inspekcji Pracy Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania na „Zaprojektowanie, dostawę i wdrożenie zintegrowanego Systemu informatycznego w zakresie elektronicznego obiegu dokumentów Państwowej Inspekcji Pracy oraz budowa i obsługa sieci podkładowej PIP WAN” dostawa i zakończenie wdrożenia rozproszonego systemu informatycznego dostarczanego w ramach realizacji Umowy WAN PIP zakończyło się 20 listopada 2015 r., a wdrożenie sieci WAN będącej odrębnym komponentem dostarczanym w ramach umowy zakończyło się 20 marca 2016 r., a zatem przekracza to okres realizacji 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymagany w opisie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym - w ocenie Odwołującego - doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko kierownika projektu nabyte podczas realizacji zamówienia zarówno dla Poczty Polskiej jak i Państwowej Inspekcji Pracy nie potwierdza spełnienia wymagań opisanych w warunku udziału w postępowaniu w pkt 4.1.1.4.3.1. SWZ. Odwołujący podniósł również, że wykonawca Netia złożył wraz z ofertą pisemne zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia udzielone przez konsorcjum podwykonawców zawiązane na potrzebę realizacji zamówienia dla ZUS przez firmy: Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Eversis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. z siedzibą w Krakowie. Przedmiotem udostępnienia są zasoby w postaci osób mających wziąć udział w realizacji zamówienia. Integrated Solutions wskazał, że Netia nie wykazała, że skutecznie dysponuje wyżej wymienionymi zasobami innego podmiotu w celu wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym nie potwierdziła, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że podstawy prawne i faktyczne powstania i działania konsorcjum skutkują tym, iż powstałe wspólne przedsięwzięcie gospodarcze jest tworem, na który składają się indywidualne zasoby poszczególnych członków konsorcjum. Zawiązanie konsorcjum nie powoduje „przejścia” zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia, kompetencji, potencjału osobowego z poszczególnych firm tworzących konsorcjum na nowo powstałą organizację. Zasoby te: wiedza, doświadczenie, kompetencje, potencjał osobowy pozostają przy firmach, które je nabyły i nadal posiadają, a jedynie są wykorzystywane przez poszczególnych członków konsorcjum przy realizacji wspólnego przedsięwzięcia. W ocenie Integrated Solutions zobowiązanie do udostępnienia zasobów na potrzeby wykonania zamówienia udzielone wykonawcy Netia przez konsorcjum firm Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Eversis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. jest nieskuteczne, gdyż konsorcjum nie posiada zasobów, które są przedmiotem udostępnienia, i jako konsorcjum nie może tymi zasobami rozporządzać. Ponadto Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. zobowiązania do udostępnienia zasobów winien udzielić każdy z podmiotów tworzących konsorcjum odrębnie. Zdaniem Integrated Solutions udostępnienie zasobów przedstawione przez Netia nie jest skuteczne również na gruncie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują „wspólnego udostępnienia zasobów przez kilka podmiotów - tak jak czynią to w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ustawy Pzp). Odnośnie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez wykonawcę DAMOVO Integrated Solutions wskazał, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia co do sposobu sporządzenia oferty oraz z uwagi na zaoferowanie telefonów nie posiadających parametrów i funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zaoferowane modele Telefonów Typ I i Typ II tj. Mitel Entry, nie zostały określone przez DAMOVO co do modelu i wersji, co - w ocenie Integrated Solutions - skutkuje tym że nie są możliwe do zidentyfikowania i zweryfikowania, a co więcej brak jest możliwości ustalenia czy takie urządzenia istnieją. Odwołujący powołał się na listę modeli telefonów IP dostępną na stronie internetowej producenta Mitel. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na treść wyjaśnień dotyczących treści oferty udzielonych przez DAMOVO w piśmie z dnia 17 listopada 2021 r. Zdaniem Integrated Solutions nie można uznać za wyjaśnienie treści oferty takiej deklaracji, w której wykonawca jedynie potwierdza, że zaoferowane urządzenie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, nie uzasadniając tej deklaracji. Nadto Odwołujący podniósł, że złożona przez wykonawcę DAMOVO oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie centralnych serwerów sterujących nie posiadających parametrów i funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego. Jako Centralny System sterowania połączeniami firma DAMOVO zaoferowała rozwiązanie oparte na serwerach producenta Mitel Networks Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3. Odwołujący powołał się na ogólnodostępny w Internecie dokument producenta oferowanego systemu - firmy Mitel pn. „MiVoice MX-ONE Overview Guide”, który opisuje mechanizmy wysokiej dostępności możliwe do skonfigurowania na tym systemie. Z opisu na stronie 14 tego dokumentu wynika, iż serwery MiVoice MX-One mogą realizować mechanizmy wysokiej dostępności na 4 sposoby. Jak wskazał Integrated Solutions metody z punktów od 2 do 4, o których mowa na stronie 32 odwołania, producent opisał w wyżej wymienionym dokumencie jako mechanizmy typu „warm standby” (ciepłej rezerwy) lub „hotstandby” (gorącej rezerwy), a więc nie jest to rozwiązanie oferujące wymaganą przez ZUS architekturę active-active, przez co nie spełniają wymagania Zamawiającego zawartego w OPZ w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c.: ” komponenty sprzętowe muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active w celu zwiększenia niezawodności Systemu”. Z kolei pierwsza z opisanych na stronie 32 odwołania metod zapewnienia redundancji w systemie Mitel MXOne, nazwana HLR, działa w architekturze active-active, ponieważ w tym przypadku serwery wchodzące w skład klastra dzielą pomiędzy sobą obciążenie. Odwołujący podniósł, że kluczowy jest jednak fakt, iż konfiguracja HLR nie spełnia wymogu Zamawiającego dotyczącego zapewnienia pełnej funkcjonalności systemu w czasie awarii, który został wyspecyfikowany w pkt 6.2 ppkt 2. OPZ. Mając na uwadze powyższe Integrated Solutions wskazał, że żadna z czterech dostępnych metod zapewnienia redundancji w systemie Mitel MX One nie spełnia wymagań ZUS wyspecyfikowanych w OPZ w pkt 6.2. Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia oferty DAMOVO w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że oświadczenie tego wykonawcy o poborze energii przez telefon typ III (telefon firmy Mitel Networks, model Mitel 6867i) na poziomie 2,2 W nie jest prawdziwe. Integrated Solutions zaznaczył, że według dostępnych w Internecie danych producenta oferowany telefon IP model Mitel 6867i pobiera energię elektryczną na poziomie wyższym niż 2,2 W. Odwołujący wskazał na pobór energii na poziomie 3,8 W, a także 3,4 W. Integrated Solutions podniósł, że poziom energii zużywanej przez telefon, określony w dokumentach wymienionych w treści odwołania, wskazuje, że produkowane przez firmę Mitel telefony zużywają energię na podobnym poziome bez względu na tryb działania (tj. w trybie oczekiwania lub trybie używania; pobór mocy jest stały niezależnie czy jest to stan oczekiwania, czy też normalne użycie). W tym zakresie Odwołujący powołał się na fragment dokumentu pn. „Mitel IP Sets Engineering Guidelines”, gdzie na stronie 16 zamieszczone zostało wyjaśnienie następującej treści: „Moc wymagana dla telefonów IP Mitel jest stała, niezależnie od tego, czy telefon jest w danej chwili używany, czy bezczynny (czyli w trybie oczekiwania). Bardzo głośno ustawiony dzwonek czy zestaw głośnomówiący mogą pobierać więcej energii niż normalnie. Proszę zwrócić uwagę, że gdy dodatkowe urządzenia peryferyjne lub akcesoria są podłączone do telefonu IP (takie jak PKM, LIM, stacja konferencyjna, lub akcesorium bezprzewodowe DECT), moc wymagana przez telefon wzrośnie”. Ponadto Odwołujący podkreślił, że producent nie zamieścił żadnej informacji, aby w jakichkolwiek okolicznościach telefon ten mógł pobierać energię na zadeklarowanym przez DAMOVO poziomie 2,2 W. W ocenie Integrated Solutions wykonawca DAMOVO, działając sprzecznie z dobrymi obyczajami (a więc bezprawnie) i deklarując nieprawdziwy parametr poboru mocy przez oferowany telefon typ III, zmierza do uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, czego skutkiem jest zagrożenie interesu pozostałych wykonawców ubiegających się o zamówienie, w tym interesu Odwołującego wyrażającego się w chęci uzyskania zamówienia. W zakresie zarzutów dotyczących niezgodność treści oferty wykonawcy T-SYSTEMS z warunkami zamówienia Odwołujący podkreslił, że urządzenia opisane przez wyżej wymienionego wykonawcę w pozycjach od 1 do 6 tabeli zawartej w pkt 2.2. Formularza oferty (telefony typ I, II, III, IV, przystawka klawiszowa do telefonu typ IV, terminal audiokonferencyjny) nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że urządzenia wskazane w ofercie T-SYSTEMS nie są oferowane przez producenta DIR W. R.. Zdaniem Integreted Solutions świadczą o tym informacje i dokumenty udostępnione przez producenta na stronie internetowej, które nie wskazują na istnienie takich urządzeń. Brak jest bowiem jakichkolwiek informacji i danych dotyczących produkowanych i oferowanych telefonów. Ponadto Odwołujący zauważył, że Przedsiębiorca DIR W. R.w informacji zawartej w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (dalej: „CEIDG”) w odniesieniu do wykonywanej działalności gospodarczej (kody PKD) nie wskazał kodu 26.30.Z Produkcja sprzętu telekomunikacyjnego, a jedynie działalność obejmującą działalność w zakresie pozostałej telekomunikacji kod 61.90.Z jako działalność podstawową oraz dwanaście innych działalności. Integrated Solutions podkreślił, że kod 26.30 jest prawnie wymagany do produkcji telefonów. Odwołujący zwrócił również uwagę na treść wyjaśnień dotyczących treści oferty udzielonych przez T-SYSTEMS w piśmie z dnia 9 listopada 2021 r., w których wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień, a jedynie złożył własną deklarację iż „potwierdza, że wskazane w ofercie i wymienione w Wezwaniu modele urządzeń - telefonów i terminali - spełniają wymagania wskazane w SWZ.” Ponadto w ocenie Odwołującego załączone do wyjaśnień oświadczenie DIR W. R. nie stanowi potwierdzenia, że oferowane urządzenia - telefon typ I, telefon typ II, telefon typ III, telefon typ IV, terminal audiokonferencyjny, spełniają wymagania opisane w OPZ. Treść tego oświadczenia jest w istocie wyłącznie przekopiowaniem treści wezwania Zamawiającego. Integrated Solutions podniósł, że wyjaśnienia takiej treści nie mają w istocie żadnej wartości merytorycznej, nie niosą ze sobą żadnej informacji będącej odpowiedzią na pytania ZUS i nie pozwalają Zamawiającemu na dokonanie oceny oferty. Odwołujący odniósł się również do zarzutu dotyczącego braku wykazania przez wykonawcę T-SYSTEMS dysponowania zasobami niezbędnymi w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Integrated Solutions wskazał, że Zamawiający dysponując zobowiązaniem podmiotu trzeciego, posiada pełną informacją o tym, że zasoby podmiotu trzeciego powinny podlegać jego ocenie, której przeprowadzenie wymagane jest przepisem art. 119 ustawy Pzp. Odnosząc się do powyższego Odwołujący podniósł, że podmiot udostępniający zasoby - DIR W. R.zobowiązał się do udostępnienia na rzecz T-SYSTEMS zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia tj.: dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) - zamówienie realizowane na rzecz Telewizji Polskiej S.A. (od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r.) oraz dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 36 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) - zamówienie realizowane na rzecz Gminy Miejskiej Kraków (od 17 września 2020 r. do 27 stycznia 2021 r.). Z informacji udzielonych przez Telewizję Polską S.A., w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej, wynika, że przedsiębiorca DIR W. R. nie wykonał dostawy i wdrożenia systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) dla Telewizji Polskiej S.A., gdyż Telewizja Polska S.A. nie zawierała z tym podmiotem umowy w trybie zamówienia publicznego na dostawę i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich), realizowanej w terminie od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. Z kolei z informacji udzielonych przez Gminę Miejską Kraków, w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej, wynika, że przedsiębiorca DIR W. R., w ramach zamówienia dla Gminy Miejskiej Kraków nie dostarczył i nie wdrożył kompletnego systemu telefonii IP, a dostarczył jedynie oprogramowanie do centrali telefonicznej IP (będące odpowiednikiem oprogramowania do centralnych systemów sterujących) wraz ze 107 bramkami analogowymi. O tym, że nie jest to projekt spełniający wymóg SWZ świadczy też fakt, że jego wartość wynosiła jedynie 157 194,00 zł brutto. Mając na uwadze powyższe - w ocenie Integrated Solutions - zobowiązanie DIR W. R. do udostępnienia wykonawcy T-SYSTEMS zasobów w postaci opisanego w treści zobowiązania wiedzy i doświadczenia, nie potwierdza, że T-SYSTEMS spełnia warunki udziału w postępowaniu. Podmiot udostępniający zasoby nie legitymuje się bowiem wiedzą i doświadczeniem, które - jako zasób własny - użyczył T-SYSTEMS w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dnia 3 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania nr 1 dotyczący oferty złożonej przez Netia oraz wniósł o: 1. umorzenie postępowania wywołanego wniesieniem odwołania w zakresie uwzględnionego zarzutu nr 1; 2. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu ewentualnego nr 2, ewentualnie umorzenie w zakresie tego zarzutu postępowania odwoławczego; 3. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, to jest w zakresie zarzutów 3 - 6; 4. dopuszczenie dowodów z dokumentacji Postępowania, na wykazanie faktów wskazanych poniżej w uzasadnieniu; 5. obciążanie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu przedmiotowego pisma ZUS wskazał, że uznał za uzasadniony oznaczony w odwołaniu nr 1 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający stwierdził, że po zapoznaniu się z argumentacją zawartą w uzasadnieniu odwołania należało zgodzić się z tezą, że wykonawca Netia zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - terminale audiokonferencyjne i przełączniki sieciowe nie spełniające wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności. Podczas rozprawy w dniu 17 lutego 2022 r. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania tj. odrzucenia oferty wykonawcy Netia jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Zamawiający sprostował, że w jego ocenie, wykonawca Netia zaoferował niezgodne z SWZ urządzenia w postaci terminali wideokonferencyjnych i przełączników sieciowych. Odnośnie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 2 Zamawiający wskazał, że ma on charakter zarzutu ewentualnego, co wprost wynika ze skorelowania z tym zarzutem żądania nr 4 odwołania sformułowanego „z ostrożności procesowej”. W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego - zarzut nr 2 mógłby podlegać merytorycznemu rozpoznaniu jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia wskazanej w nim oferty. ZUS stwierdziłł, że uwzględnienie odwołania co do zarzutu nr 1 powinno skutkować pozostawieniem bez rozpoznania zarzutu nr 2. Ewentualnie w takiej sytuacji można byłoby też uznać postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania za zbędne i umorzyć postępowanie w tej części na podstawie art. 568 pkt 2 P.z.p. Ponadto zdaniem Zamawiającego zarzut nr 3 odwołania tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS podkreślił, że w szczególności nie są trafne zarzuty co do sposobu określenia w ofercie DAMOVO modeli telefonów Mitel Entry. Zamawiający wskazał, że przy dzisiejszych możliwościach technicznych wykonawców oraz skali przedmiotu zamówienia (kilkadziesiąt tysięcy telefonów IP) wykonawcy są w stanie dostarczyć urządzenia spełniające jego wymagania. Dodatkowo - jak podkreślił ZUS - istnieją przypadki, w których dostęp do źródłowej dokumentacji dotyczącej oferowanych urządzeń nie jest możliwy. Dlatego też Zamawiający zdecydował się oprzeć weryfikację spełnienia wymagań OPZ oferowanych telefonów poprzez złożenie oświadczenia wykonawcy. W odniesienia do części zarzutu dotyczącej architektury active-active Zamawiający podniósł, że zawarty w odwołaniu wywód oraz przedstawiona wraz z odwołaniem dokumentacja nie są wystarczające do wykazania tego, że rozwiązanie bazujące na centralnych serwerach sterujących Mitel Networks wykluczają, aby komponenty sprzętowe umożliwiały konfigurację w układzie klastra activeactive w celu zwiększenia niezawodności Systemu. Zamawiający wskazał, że również zarzut nr 4 odwołania tj. zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. W ocenie ZUS wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu odnośnie energooszczędności telefonu klasy III, przedstawiona przez Odwołującego dokumentacja nie potwierdza, że złożone oświadczenie o zużyciu mocy w stanie oczekiwania telefonu Mitel 6867i na poziomie 2,2 W jest nieprawdziwe. Jak wskazał Zamawiający, przedstawiona dokumentacja odnosi się do sytuacji zużycia mocy w przypadku typowego użycia (pojedynczej rozmowy). Ponadto, odnosząc się do zarzutu nr 5 odwołania tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TSYSTEMS jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Zamawiający podniósł, że jest on pozbawiony usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS wskazał, że producent nie ma obowiązku publikować danych technicznych wszystkich swoich produktów. Nie można też wykluczyć, że ewentualne zamówienie o znacznym rozmiarze spowoduje wdrożenie produkcji zmodyfikowanych modeli, dostosowanych do określonych wymagań. Zdaniem Zamawiającego z tych przyczyn za nieuprawnione trzeba uznać przyjęte przez Odwołującego domniemanie, że z faktu niezamieszczenia na stronie internetowej należącej do podmiotu wskazanego przez wykonawcę T-SYSTEMS jako producent (DIR W. R.) wyszczególnienia modeli i specyfikacji urządzeń miałoby wynikać, że sprzęt wskazany w ofercie nie jest i nie może być produkowany. Zamawiający wskazał również, że do podobnie błędnego wniosku doprowadziło Integrated Solutions stwierdzenie, że w informacji zawartej w CEIDG nie wpisano kodu działalności przypisanego do produkcji sprzętu telekomunikacyjnego. Trzeba mieć na uwadze, że produkcja aparatów telefonicznych i podobnych urządzeń nie jest działalnością koncesjonowaną, tj. możliwą do wykonywania jedynie za zezwoleniem uprawnionego organu. W takiej sytuacji - jak podkreślił Zamawiający - wpis kodu działalności do CEIDG ma jedynie znaczenie porządkowe, a jego brak może co najwyżej obarczać przedsiębiorcę odpowiedzialnością finansową za wykroczenie przeciwko temu porządkowemu obowiązkowi, ale nie stanowi prawnej przeszkody dla produkcji określonych urządzeń. W zakresie zarzutu nr 6 odwołania ZUS również wskazał, że jest on pozbawiony usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący formułując zarzut naruszenia art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie wziął pod uwagę, że w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przewidzianym w art. 139 ustawy Pzp. ZUS podniósł, że badanie udostępnionych zasobów dotyczyć powinno takiego wykonawcy, co do którego Zamawiający obowiązany jest dokonać kwalifikacji podmiotowej, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, czyli w stosunku, do wykonawcy którego oferta została najwyżej oceniona. Tymczasem oferta wykonawcy T-SYSTEMS nie została oceniona najwyżej, wobec czego Zamawiający nie był obowiązany do dokonania oceny udostępnionych zasobów na zasadach art. 119 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mogło dojść do naruszania tego przepisu, ani też do naruszenia przepisu art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało ich do złożenia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - w sprawach o sygn. akt KIO 128/22 i KIO 152/22 oraz po stronie Odwołującego - w sprawie o sygn. akt KIO 128/22. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ wykonawcy biorący udział w Postępowaniu mieli zadeklarować urządzenia w ramach oferowanego Systemu, spełniające wymagania określone w OPZ - Załączniku nr 1 do SWZ. Tabela znajdująca się na stronie 2 formularza oferty zawierała 10 kolejno ponumerowanych wierszy: 1. Telefon typu I, 2. Telefon typu II, 3. Telefon typu III, 4. Telefon typu IV, 5. Przystawka klawiszowa do telefonu typu IV 6. Terminal audiokonferencyjny, 7. Terminal wideokonferencyjny, 8. Przełącznik sieciowy, 9. Centralny System sterowania połączeniami, 10. System zarządzania telefonami IP. W wyżej wymienionej tabeli w kolumnie nr 2 należało wpisać: producenta i model/wersję. Zamawiający w formularzu oferty zawarł zapis, zgodnie z którym niespełnienie przez ofertowane modele wymagań określonych w Załączniku nr 1 do SWZ nawet w jednym punkcie, będzie powodem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 2.1.3. SWZ „Zamawiający nie wymaga wniesienia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia”. W pkt 1 OPZ Zamawiający wprowadził definicje Systemu, zgodnie z którą System to zbiór powiązanych ze sobą elementów, w tym sprzętu komputerowego, oprogramowania i infrastruktury sieciowej, którego funkcją jest przetwarzanie i przesyłanie danych. Stosownie do treści pkt 4.2. ppkt 2 OPZ „System musi być dedykowanym rozwiązaniem sprzętowym i programowym”. Z kolei w pkt 4.3. ppkt 1, 2, 5 i 6 OPZ ZUS wskazał: „1. System musi być zaprojektowany zgodnie z wymaganiami, na bazie założeń przedstawionych w niniejszym dokumencie. Poszczególne elementy Systemu będą miały takie parametry, aby System działał bezawaryjnie. 2. Wykonawca dostarczy platformę sprzętową (serwery oraz maszyny wirtualne, o ile architektura Systemu je zakłada). System komunikacyjny telefonii IP musi być dostarczony w modelu redundantnym, tj. musi posiadać zdublowaną platformę serwerową. 5. Wirtualizacja Systemu (o ile jest ona zakładana przez Wykonawcę), musi mieć wsparcie techniczne producenta rozwiązania do wirtualizacji. 6. Jeżeli Wykonawca zakłada wykorzystanie wirtualizacji serwerów, rozwiązanie musi umożliwiać spójne centralne zarządzanie Systemem złożonym z wszystkich serwerów sprzętowych (hostów)”. Zgodnie z pkt 5.1.10. ppkt 1 lit. a. OPZ „1. Z uwagi na fakt, iż w lokalizacji Senatorska 6/8 w Warszawie nie ma wystarczającej liczby gniazdek PEL, Wykonawca dostarczy i skonfiguruje (minimum w zakresie QoS oraz VLAN) przełączniki sieciowe 8-mio portowe, spełniające poniższe wymagania: a. zasilanie urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port)”. W pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ Zamawiający wskazał, co następuje: „1. Terminal audiokonferencyjny przeznaczony do umieszczenia na stole w salach konferencyjnych umożliwiający prowadzenie rozmów w trybie głośnomówiącym o funkcjonalności co najmniej: m. możliwość zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) oraz za pomocą lokalnego zasilacza”. Stosownie do brzmienia pkt 5.1.9. ppkt 1 lit. a.i. oraz lit. e. OPZ „1. Terminal wideokonferencyjny przeznaczony będzie do małych sal konferencyjnych (do 6-8 osób) o wyposażeniu i funkcjonalności jak niżej: a. kamera o parametrach co najmniej: i. rozdzielczość 4K; e. obsługa protokołów sieciowych SIP i H.323, BFCP, H.239, DHCP, NTP, HTTP, HTTPS”. Zgodnie z pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. OPZ „2. Centralne serwery sterujące muszą spełniać następujące wymagania: c. komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active w celu zwiększenia niezawodności Systemu - w wypadku awarii lub niedostępności jednego z węzłów jego rolę przejmie drugi węzeł przy zachowaniu poniższej funkcjonalności Systemu: i. obsługa wszystkich telefonów w Systemie jak w bezawaryjnym trybie pracy; ii. obsługa połączeń głosowych jak w bezawaryjnym trybie pracy; iii. obsługa połowy pojemności portów mostka audio i wideo oraz bram multimedialnych w stosunku do bezawaryjnego trybu pracy; iv. pozostałe funkcjonalności - jak w bezawaryjnym trybie pracy (...)”. Stosownie do brzmienia pkt 6.3. ppkt 3 OPZ „W przypadku awarii serwerów, łączy WAN lub połączenia z operatorem telekomunikacyjnym, w jednym centrum danych, wszystkie telefony, połączenia głosowe i funkcje muszą być obsługiwane przez serwery znajdujące się w drugim centrum danych (z zastrzeżeniem postanowień zawartych w rozdziale 6.2 p. 2. lit. b. Wymagane jest, aby serwery w każdej z dwóch lokalizacji (DC1/DC2) były w stanie samodzielnie obsłużyć wszystkie telefony IP w Systemie. W czasie normalnej pracy sygnalizacja będzie rozkładana równomiernie pomiędzy serwery w obu lokalizacjach. Przełączenie na tryb awaryjny nie może powodować zerwania trwających połączeń telefonicznych”. W pkt 4.1.1.4.1. SWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej o następującym brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej dwa zamówienia każde polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich). W przypadku zamówień wykonywanych Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli zakres każdego z nich obejmuje wykonaną dostawę i zakończone wdrożenie systemu telefonii IP, spełniające ww. wymagane cechy”. Stosownie do pkt 7.2. SWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest „Energooszczędność Systemu”. Punkty we wskazanym kryterium zostaną przyznane, jeżeli wykonawca zadeklaruje, że pobór mocy telefonów typu III pracujących w klasie energetycznej 2 IEEE 802.3af w stanie oczekiwania będzie nie większy niż 4,0 W. Punkty będą obliczone według wzoru określonego przez Zamawiającego. Ponadto ZUS zdefiniował pojęcie „stanu oczekiwania”. Zgodnie z postanowieniami SWZ stan oczekiwania to oczekiwanie na połączenie, w którym telefon zapewnia wszystkie funkcjonalności (w szczególności możliwość odbierania połączeń), ale z wyłączonym podświetleniem ekranu. Zgodnie z pkt 1.3.5. SWZ „Zamawiający zastosuje w niniejszym postępowaniu postanowienia art. 139 ustawy. W związku z powyższym, Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku, Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą JEDZ, które będzie składane na żądanie Zamawiającego, wyłącznie przez tego Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona”. Wykonawca Damovo w formularzu oferty zaoferował: • Telefon typu I - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel Entry; • Telefon typu II - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel Entry; • Terminal audiokonferencyjny - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel 6970 IP Conference Phone; • Przełącznik sieciowy - Producent: Edgecore Networks, Model: ECS2100-10PE; • Centralny System sterowania połączeniami - Producent: Mitel Networks, Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3. Ponadto DAMOVO w pkt 2.4.2. formularza oferty zadeklarował pobór mocy telefonów typu III pracujących w klasie energetycznej 2 IEEE 802.3af w stanie oczekiwania na poziomie 2,2 W. Wykonawca Netia w formularzu oferty zaoferował: • Terminal wideokonferencyjny - Producent: Avaya, Model: XT4300; • Przełącznik sieciowy - Producent: Extreme, Model: X435-8T-4S; • Centralny System sterowania połączeniami - Producent: Avaya, Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej. Netia złożył w Postępowaniu wykaz zamówień - załącznik nr 6A do SWZ, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ wskazał: • zamówienie dla Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury, którego przedmiotem jest świadczenie usług głosowych w tym dostawa i wdrożenie telefonii IP oraz dzierżawa łączy cyfrowych. w ramach którego zrealizowano: dostawę i wdrożenie w strukturze rozproszonej w liczbie 11 różnych lokalizacji (co najmniej 10) i liczbie 2200 użytkowników/numerów abonenckich/ (co najmniej 2000) - zamówienie realizowane od 27 maja 2018 r. do nadal; zamówienie dla Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, którego przedmiotem jest dostawa, wdrożenie i świadczenie usług telekomunikacyjnych telefonii IP wraz z dzierżawą systemu telekomunikacyjnego dla IAS oraz grupy urzędów skarbowych województwa dolnośląskiego w ramach którego zrealizowano: dostawę i wdrożenie w strukturze rozproszonej w liczbie 45 różnych lokalizacji (co najmniej 10) i liczbie 5000 użytkowników/numerów abonenckich/ (co najmniej 2000) - zamówienie realizowane od 1 grudnia 2019 r. do nadal. • Ponadto wykonawca Netia wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. konsorcjum: ANDRA Sp. z o.o., EVERSIS Sp. z o.o. oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przedmiotowe zobowiązanie zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania ANDRA Sp. z o.o. tj. członka zarządu tej spółki. Zgodnie z § 4 ust. 1 lit. h umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. strony ustanowiły pełnomocnika konsorcjum tj. firmę ANDRA Sp. z o.o. Pełnomocnik konsorcjum został upoważniony do reprezentowania konsorcjum, jak również każdej ze stron z osobna w Postępowaniu, a także m.in. do podpisywania i składania wszelkich oświadczeń w tym oddania do dyspozycji zasobów na rzecz Netia S.A. Ponadto stosownie do treści § 1 ust. 7 umowy konsorcjum „Każda ze Stron uczestniczyć będzie swoim potencjałem w realizacji celu określonego w ust. 4 niniejszego paragrafu”. Celem konsorcjum jest natomiast złożenie oferty do Netii w Postępowaniu oraz realizacja udzielonego zamówienia w przypadku, gdy oferta zostanie uznana przez ZUS za najkorzystniejszą (§ 1 ust. 4 umowy konsorcjum). Wykonawca T-SYSTEMS w formularzu oferty zaoferował: • Telefon typu I - Producent: DIR W. R., Model: T110; • Telefon typu II - Producent: DIR W. R., Model: T120; • Telefon typu III - Producent: DIR W. R., Model: T310; • Telefon typu IV - Producent: DIR W. R., Model: T410, • Przystawka klawiszowa do telefonu typu IV - Producent: DIR W. R., Model: EM410, • Terminal audiokonferencyjny - Producent: DIR W. R., Model: AT550. T-SYSTEMS wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. przedsiębiorcy DIR W. R.do udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. DIR W. R. zobowiązała się do udostępnienia na rzecz TSYSTEMS zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia tj.: Dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana: Telewizja Polska S.A., ul. Jana Pawła • Woronicza 17, 00-999 Warszawa wykonana w terminie od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r.; Dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 36 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana: Gmina Miejska Kraków, ul. Plac Wszystkich Świętych 3-4 , 31-004 Kraków, wykonana w terminie od 17 września 2020 r. do 27 stycznia 2021 r. • Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje. sygn. akt KIO 128/22 Zarzuty nr 2 lit. a i b odwołania podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. Przystępujący Netia oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu nr 1 lit. a odwołania Izba wskazuje, że nie podlegał on rozpoznaniu jako zarzut ewentualny. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Netia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba wskazuje, że zaoferowany przełącznik sieciowy producenta Extreme model: X435-8T-4S nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ tj. przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich ośmiu portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1. Porty nie mają bowiem możliwości zasilania urządzeń końcowych podłączonych do zaoferowanego przełącznika zgodnie z określonym standardem, co wynika jednoznacznie z dokumentacji dostępnej na oficjalnej stronie internetowej producenta. Przystępujący Netia w piśmie procesowym z dnia 3 lutego 2022 r. wskazał, że przełącznik sieciowy firmy Extreme Networks model: X435-8T-4S spełnia funkcjonalność zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem PoE, ale w konfiguracji z injectorem PoE. Wykonawca Netia podkreślił, że zaproponowane rozwiązanie w całości spełnia parametry zdefiniowane w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ. Netia wskazała, że wyżej wymieniony injector jest możliwym, zaproponowanym przez producenta, rozwiązaniem konfiguracyjnym przełącznika sieciowego umożliwiającym funkcję PoE, które jest rozwiązaniem bardziej optymalnym dla Zamawiającego i jest ono tożsame wobec propozycji innych wykonawców. Mając na uwadze brzmienie OPZ skład orzekający Izby stwierdził, że wymogiem Zamawiającego było zasilanie urządzeń końcowych poprzez każdy z portów zaoferowanego przełącznika sieciowego, a nie przez dodatkowe urządzenie, którym de facto jest injector. Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie spełniało określoną funkcjonalność, nie wskazując jednocześnie, że możliwe jest zastosowanie dodatkowego urządzenia. Izba zwraca również uwagę na istotę rozwiązań równoważnych, na które powoływał się Przystępujący Netia w trakcie rozprawy w dniu 4 lutego 2022 r. Skład orzekający Izby wskazuje, że Zamawiający nie przewidywał w dokumentach zamówienia, że dopuszcza rozwiązania równoważne w zakresie wymaganych przełączników sieciowych. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy należy zauważyć, że jeśli Przystępujący Netia chciał zaoferować rozwiązanie równoważne mógł zwrócić się do Zamawiającego z pytaniem, czy dopuszcza on takie rozwiązanie, w drodze wyjaśnień treści SWZ lub wnieść odwołanie w przedmiotowym zakresie, jednak tego nie uczynił. Wobec powyższego zapisy SWZ przyjęły charakter ostatecznych i wiążą zarówno Zamawiającego, wykonawców i Izbę. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Netii do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, Izba pozostawia bez rozpoznania jako zarzut ewentualny, z uwagi na uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy Netia jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym wzywanie wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji odrzucenia jego oferty należy uznać za niecelowe. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty DAMOVO z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba po pierwsze uznała, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny producenta Mitel Networks, model: Mitel 6970 IP Conference Phone nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w pkt 5.1.8 ppkt 1 lit. m. OPZ tj. nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, z uwagi na to, że nie posiada złącza umożliwiającego podłączenie lokalnego zasilacza. Należy podkreślić, że Zamawiający stwierdził, że dopuszczalne jest zasilanie zasilaczem zewnętrznym, który w jego ocenie - został zaoferowany w ofercie DAMOVO i stanowi on de facto przejściówkę dla kabla sieciowego. Izba wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, że zaoferowany terminal audiokonferencyjny ma możliwość zasilania z lokalnego zasilacza przez zastosowanie dodatkowego zasilacza dedykowanego dla zaoferowanego urządzenia i tym samym spełnia funkcjonalność opisaną w pkt 5.1.8 ppkt 1 lit. m. OPZ, to jest to dodatkowy element, który nie wynika z treści OPZ. Podobnie jak w przypadku przełączników sieciowych zadeklarowanych przez Netię, Izba podkreśla, że Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie spełniało określoną funkcjonalność, nie wskazując jednocześnie, że możliwe jest zastosowanie dodatkowego urządzenia. Nadto skład orzekający Izby przyznał rację Odwołującemu, że zawarta w wyżej wymienionym postanowieniu OPZ koniunkcja poprzez użycie spójnika „oraz”, świadczy o tym, że Zamawiający dla terminala audiokonferencyjnego wymagał zapewnienia obu możliwości zasilania tj. zarówno zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) jak i za pomocą lokalnego zasilacza. Izba wskazuje, że zgodnie z poglądami doktryny, spójnikami koniunkcji są głównie wyrażenia „oraz", „lecz, „a także", „i", natomiast w tekstach odpowiednikiem koniunkcji jest przecinek (Logika dla prawników, red. Andrzej Malinowski, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2002, s. 97). Koniunkcja nazywana jest związkiem współprawdziwości dwóch zdań, bowiem zdanie połączone za pomocą funktora koniunkcji jest tylko wtedy prawdziwe, gdy obydwa zakresy połączone funktorem koniunkcji są prawdziwe, a zatem gdy posiadane są obie kategorie uprawnień (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 stycznia 2019 r. wydany w sprawie o sygn. akt II SA/Wa 942/18). Mając na uwadze powyższe okoliczności oferta DAMOVO winna podlegać odrzuceniu z powodu niespełnienia wymogów określonych w pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ. Ponadto Izba wskazuje, że zaoferowany przez DAMOVO przełącznik sieciowy producenta Edgecore Networks model: ECS2100-10PE nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit a. OPZ. Wspomniany przełącznik nie umożliwia zasilania na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port). Posiada on budżet mocy dla PoE na poziomie 65 W, czyli nie jest w stanie obsłużyć 8 portów po 15,4 W jednocześnie (wymagane 123,2 W), a zatem zgodnie z wymaganiami zawartymi w OPZ. Izba uznała za trafne stwierdzenie Odwołującego, iż skoro Zamawiający przyjmuje, iż wystarczającym jest jednoczesne działanie czterech portów, a nie ośmiu, to równie dobrze można by przyjąć, że prawidłowym byłoby działanie jednego portu, a w ocenie Odwołującego nie taka była intencja Zamawiającego. Powyższe stanowisko wyraził również Przystępujący Integrated Solutions, który stwierdził, że twierdzenie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie jakoby ZUS nie wymagał by zasilanie było realizowane na wszystkich portach jednocześnie, jest zmianą treści SWZ po terminie składania ofert, w toku postępowania odwoławczego, w celu dopasowania treści SWZ do treści oferty złożonej przez jednego z wykonawców ubiegających się o zamówienie - takie wymaganie będzie odpowiadać specyfikacji zaproponowanego w ofercie przez DAMOVO przełącznika. Przystępujący Integrated Solutions podkreślił również, że Zamawiający określając w OPZ wymagania przełącznika sieciowego opisał, że zasilanie PoE na każdym z 8 portów ma być na poziomie 15,4 W, co potwierdza użycie słowa „na wszystkich portach”. Mając na uwadze powyższe okoliczności zdaniem Izby oferta DAMOVO jest niezgodna z warunkami zamówienia również w zakresie braku odpowiedniej mocy umożliwiającej zasilanie wszystkich portów jednocześnie. Odnosząc się do braku zgodności zaoferowanych urządzeń z warunkami zamówienia należy również zauważyć, że na rozprawie w dniu 21 lutego 2022 r. Zamawiający na pytanie Izby, czy gdyby w ofercie pojawił się injector, to czy ZUS przyjąłby, że zaoferowane urządzenia są zgodne z warunkami zamówienia, Zamawiający nie był w stanie odpowiedzieć na to pytanie. Kolejno, Przystępujący Netia przypomniał, że Zamawiający na pierwszym terminie rozprawy uznał, iż wykorzystanie injectora przez DAMOVO, pomimo zawarcia go w ofercie, było dopuszczalne. Zamawiający wskazał wówczas na zasilacze dostępne w ofercie rynkowej producenta Mitel, które są przejściówką dla kabla sieciowego i - w jego ocenie - są elementem oferty DAMOVO. Zdaniem Zamawiającego takie rozwiązanie odpowiada wymaganiom sformułowanym w OPZ. W ocenie Izby powyższe pokazuje pewną niekonsekwencję i sprzeczność w twierdzeniach ZUS. Ponadto skład orzekający wskazuje, że niewątpliwie zarówno wykonawca Netia jak i wykonawca DAMOVO zaoferowali dodatkowy element, a zatem zadeklarowane urządzenia nie spełniają swoich funkcjonalności zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ. Wobec faktu, że Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 odwołania uznając, że zaoferowany przez Netię przełącznik sieciowy nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności, niezrozumiałym jest zatem dlaczego w zakresie oferty wykonawcy DAMOVO stwierdził, że jest ona zgodna z warunkami zamówienia. sygn. akt KIO 152/22 Zarzuty nr 2 lit. b odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. Przystępujący Netia oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania. Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Netia z uwagi na zaoferowanie terminala wideokonferencyjnego oraz przełączników sieciowych niezgodnych z warunkami zamówienia, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba uznała za zasadne twierdzenie Odwołującego, że zaoferowany przez Netia terminal wideokonferencyjny producenta Avaya model: XT4300 nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych w pkt 5.1.9 ppkt 1 lit. a.i. OPZ. Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Netia próbuje wywieść, niezależnie od wymogu z pkt 5.1.9 ppkt 1 lit. a.i. OPZ, że kamera spełnia ten wymóg pomimo braku wskazania tej rozdzielczości w wierszu „Video Formats with XT”, który determinuje jaką rozdzielczość kamera obsługuje przy podłączeniu do terminala wideokonferencyjnego. W ocenie Integrated Solutions interpretacja Netii prowadzi do nieuprawnionego stanowiska, że skoro dwie z kamer (RC100 i HC020) po podłączeniu do laptopa (Video Formats with Laptop) posiadają parametr rozdzielczość 4K, to zarazem spełniają one wymóg Zamawiającego, pomimo że po podłączeniu do zaoferowanego terminala Avaya XT4300, nie będą w stanie osiągnąć wymaganej rozdzielczości 4K. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że z broszury producenta przedstawionej przez Przystępującego Netia wynika, iż sama kamera może obsługiwać rozdzielczość 2160p, czyli wskazaną przez Zamawiającego rozdzielczość 4K, ale już w zaoferowanym formacie XT tj. wymaganym przez Zamawiającego formacie wideokonferencyjnym - Video Formats with XT, brak jest wykazania, że posiada rozdzielczość 2160p, a zatem nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w OPZ. Ponadto Izba stwierdziła, że zaoferowany terminal wideokonferencyjny - wbrew twierdzeniom Odwołującego - obsługuje protokół sieciowy NTP, a więc spełnia funkcjonalność opisaną w pkt 5.1.9. ppkt 1 lit. e. OPZ. Powyższe wynika z broszury producenta przedstawionej przez wykonawcę Netia, w której wskazano możliwość synchronizacji zegara systemowego z sieciowym zegarem i dostosowaniem czasu z wykorzystaniem protokołu NTP oraz, że urządzenia z serii Avaya XT mogą zostać połączone do serwerów NTP (wewnętrznie lub zewnętrznie). Nadto zostało to potwierdzone w deklaracjach producenta Avaya z dnia 27 stycznia 2022 r. Izba podziela stanowisko Przystępującego Netia, zgodnie z którym zapewnienie konkretnej wersji protokołu NTP nie zostało przez Zamawiającego w jakikolwiek sposób określone. Istotą wymagań ZUS jest zatem zapewnienie niezawodnego źródła czasu obsługiwanego zgodnie z protokołem NTP i takie wymaganie oferowany terminal wideokonferencyjny spełnia. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Netia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanych przełączników sieciowych producenta Extreme model: X435-8T-4S Izba uznała - jak w odwołaniu KIO 128/22 - że zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ. Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy Netia do uzupełnienia wykazu wykonanych zamówień z uwagi na brak wykazania przez Przystępującego Netia spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 4.1.1.4.1. SWZ. Zgodnie z brzmieniem pkt 4.1.1.4.1. SWZ wykonawca miał wykonać co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Z treści wyżej wymienionego warunku nie wynika, że wszyscy użytkownicy tj. co najmniej 2000, mają być - jak wskazywał Odwołujący - użytkownikami IP. Taką interpretację warunku udziału w postępowaniu przedstawiał Zamawiający podczas rozprawy. W ocenie Zamawiającego istotna jest ogólna liczba użytkowników abonenckich w systemie IP stworzonym przez wykonawcę i nie muszą to być wyłącznie użytkownicy IP. Odwołujący zatem błędnie przyjmuje, że z treści postawionego warunku udziału w postępowaniu wynika, że użytkownikami (numerami abonenckimi) nie mogą być użytkownicy analogowi czy cyfrowi. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż w Projektowanych postanowieniach umowy (dalej: „PPU”) został zdefiniowany „System telefonii IP” słusznie wskazał Zamawiający, że jest to zwrot użyty wyłącznie na potrzeby umowy. Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego oraz Przystępującego Netia, zgodnie z którym ani w SWZ ani w OPZ nie został zdefiniowany „system telefonii IP”, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ, pisany z małej litery. Nigdzie też nie ma zapisu, że elementem systemu muszą być wyłącznie użytkownicy telefonów IP. Izba przyznała rację Zamawiającemu, że wobec rozbieżności i nieprecyzyjnych zapisów w dokumentach zamówienia, należało przyjąć bardziej liberalne rozwiązanie i uznać zamówienia wykazane przez wykonawcę Netia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nawet gdyby przyjąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie jest jednoznaczna, to należy go rozumieć na korzyść wykonawcy. Zamawiający nie może zatem dokonywać zawężającej interpretacji treści tego warunku. Ponadto Izba wskazuje, że zakres zamówień, które zostały wymienione przez Netię na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być tożsamy z zakresem przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Nie jest bowiem konieczne, aby treść warunku interpretować przez pryzmat przedmiotu zamówienia. Warunek powinien korespondować z przedmiotem zamówienia i pozwalać na stwierdzenie, iż wykonawca posiadający np. określone doświadczenie podoła realizacji zamówienia, jednakże posiadane doświadczenie nie musi być tożsame z przedmiotem zamówienia, gdyż wówczas mogłoby ograniczać dostęp do pozyskania zamówienia podmiotom zdolnym do realizacji zamówienia. Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdził, iż słusznym jest stanowisko Zamawiającego, iż Przystępujący Netia wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania przez wykonawcę Netia, że skutecznie dysponuje zasobami innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba stwierdziła, że zarzut ten podlegał oddaleniu. W ocenie składu orzekającego wykonawca Netia faktycznie przedstawił nietypowe rozwiązanie udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, natomiast nie można powiedzieć, że jest to rozwiązanie niemożliwe i to tylko z tego powodu, iż ustawa Pzp nie przewiduje takiego sposobu oddalania zasobów do dyspozycji wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, że ustawa Pzp nie zabrania takiego rozwiązania, natomiast z analizy treści umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. (dalej: „umowa konsorcjum”) i udzielonego w jej treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik konsorcjum został upoważniony do reprezentowania konsorcjum, jak również każdej ze stron z osobna w postępowaniu, a także do podpisywania i składania wszelkich oświadczeń, w tym oddania do dyspozycji zasobów na rzecz Netia S.A. (§ 4 ust. 1 lit. h umowy konsorcjum). Ponadto z treści umowy konsorcjum wynika, że strony tejże umowy zrealizują udzielone zamówienie przez Zamawiającego (§ 1 ust. 4), a także, że każda ze stron uczestniczyć będzie swoim potencjałem w realizacji wskazanego powyżej celu (§ 1 ust. 7). Spółka ANDRA Sp. z o.o. została ustanowiona pełnomocnikiem konsorcjum i dlatego jej przedstawiciel, w imieniu wszystkich konsorcjantów podpisał zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Należy zatem uznać, że oświadczenia w powyższym zakresie zostały złożone przez wszystkie strony umowy konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Przystępujący Netia powołując się na zasoby konsorcjum potwierdził, że gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, a zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odnośnie zarzutów dotyczących zaoferowania przez wykonawcę NETIA oraz DAMOVO centralnych serwerów sterujących tj. Centralny System sterowania połączeniami Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane przez tych wykonawców centralne serwery sterujące nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Należy zauważyć, że Przystępujący Netia w piśmie procesowym z dnia 21 lutego 2021 r. szczegółowo odniósł się do zarzutów Integrated Solutions w zakresie zaoferowanych przez Netię centralnych serwerów sterujących oraz treści ekspertyzy Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego. W przeciwieństwie do Odwołującego, Przystępujący Netia w przedmiotowym piśmie wykazał, że Centralny System sterowany połączeniami producenta Avaya Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej spełnia wymagania Zamawiającego z pkt 6.2. i 6.3. OPZ, a także w pozostałym zakresie odnoszącym się do centralnych serwerów sterujących, powołując się jednocześnie na dowody przedłożone w toku niniejszego postępowania, w szczególności w postaci dokumentacji producenta Avaya oraz oświadczenia producenta w kwestii funkcjonalności serwerów sterujących Avaya Aura z dnia 15 lutego 2022 r. Kolejno skład orzekający zauważa, że Odwołujący stwierdził, iż Centralny System sterowania połączeniami zaoferowany przez DAMOVO oparty na serwerach producenta Mitel Networks, Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3 realizuje mechanizm wysokiej dostępności w konfiguracji Home Location Register (HLR) redundancy. Rozwiązanie to w ocenie Integrated Solutions oferuje architekturę active-active, ale nie spełnia funkcjonalności opisanych w pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. i., iv. OPZ. Przystępujący DAMOVO podkreślił, że Zamawiający w pkt 6.2. OPZ wymaga, aby komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących były skonfigurowane w układzie klastra active-active, jednocześnie nie określając sposobu realizacji tego wymagania. Wykonawca DAMOVO wskazał, że zaoferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania z pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. i. oraz iv. OPZ, ponieważ bazuje na oprogramowaniu MiVoice MX-One producenta Mitel oraz platformie sprzętowej i wirtualizacyjnej zbudowanej w układzie active-active. Spełnienie tego wymagania jest zrealizowane jako połączenie opisanych w dokumentacji producenta Mitel natywnych mechanizmów wysokiej dostępności z mechanizmami wysokiej dostępności realizowanych przez warstwę sprzętową oraz wirtualizacyjną, a to tym samym pozwoli na zachowanie pełnej funkcjonalności Systemu. Przystępujący DAMOVO słusznie podniósł, że na możliwość zaoferowania takiego rozwiązania wprost wskazują postanowienia pkt 4.2 ppkt 2 OPZ oraz pkt 4.3 ppkt 1,2,5 i 6 OPZ, zgodnie z którymi System musi być dedykowanym rozwiązaniem sprzętowym oraz programowym i może wykorzystywać wirtualizację serwerów. Na dowód powyższego Przystępujący DAMOVO przedłożył oświadczenie producenta Mitel z dnia 10 lutego 2022 r., z którego wynika, że zaoferowane przez DAMOVO rozwiązanie sprzętowe i wirtualizacyjne, które następnie zgodnie z wymogiem ZUS zostaną skonfigurowane, spełniają wymagania Zamawiającego opisane w pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. OPZ i zapewniają niezawodność na najwyższym poziomie. Izba uznała tym samym, że Przystępujący DAMOVO wykazał, że zaoferował Centralny System sterowania połączeniami spełniający wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Skład orzekający podzielił stanowisko Netii oraz DAMOVO, zgodnie z którym ekspertyza Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego nie odnosi do zaoferowanych systemów jako całości, a jedynie do poszczególnych komponentów czy - jak w przypadku DAMOVO - pojedynczego modułu. Należy wskazać, że opinia została przygotowana na zlecenie strony postępowania, a zatem nie jest opinią niezależną. Ponadto prywatna ekspertyza odnosiła się do błędnych jednostek redakcyjnych i powoływała nieobowiązujące już brzmienie postanowień OPZ, a zatem nie została przygotowana w sposób rzetelny. Rzeczoznawca oparł się w opinii wyłącznie na linkach dostępnych w Internecie, podczas gdy zarówno Netia jak i DAMOVO przedstawili dowody w postaci oświadczeń producentów o spełnianiu wymagań Zamawiającego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego DAMOVO oraz Przystępującego TSYSTEMS w zakresie zaoferowania przez nich urządzeń w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych urządzeń Izba wskazuje, że wykonawcy ci w odpowiedziach na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty potwierdzili, że zaoferowane urządzenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ. T-SYSTEMS oparł swoją deklarację na oświadczeniu producenta urządzeń tj. wiarygodnym i rzetelnym źródle informacji w zakresie zaoferowanego sprzętu. Wykonawca DAMOVO co prawda nie złożył wraz z wyjaśnieniami oświadczenia producenta, ale taki dokument nie był przez Zamawiającego wymagany. Niezależnie od powyższego Przystępujący DAMOVO, w celu rozwiania jakichkolwiek wątpliwości w zakresie możliwości dostarczenia telefonów wymaganych przez ZUS, wraz z pismem procesowym z dnia 4 lutego 2022 r. złożył oświadczenie producenta Mitel z dnia 20 października 2021 r., które potwierdza, że model telefonu Mitel Entry został wprowadzony tylko na polski rynek. Przystępujący DAMOVO wykazał zatem, że dostarczy na rzecz Zamawiającego urządzenia dedykowane, co jest możliwe i zgodne z postanowieniem zawartym w pkt 4.2 ppkt 2. OPZ. Skład orzekający wskazuje, że Zamawiający nie wprowadził do dokumentacji postępowania żadnych szczególnych wymogów co do potwierdzania zgodności zaoferowanych przez wykonawcę produktów z wymaganiami SWZ. Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców dokumentów przedmiotowych takich jak np. karty katalogowe, instrukcje obsługi czy specyfikacje techniczne, które potwierdzałyby zgodność oferowanych urządzeń z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w OPZ. Ponadto z żadnego punktu dokumentacji postępowania nie można wywieść także, że ZUS przyjął w SWZ sposób weryfikacji zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z postawionymi wymaganiami w oparciu o strony internetowe producenta. Z…

…Sygn. akt: KIO 5/22 WYROK z dnia 21 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 stycznia 2022r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZBM S.A., ZDI Sp. z o.o. (ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. (ul. Juliana Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom) przy udziale Wykonawcy ECM Group Polska S.A. (ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Wykonawcy ECM Group Polska S.A. 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. (ul. Juliana Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZBM S.A., ZDI Sp. z o.o. (ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego 2.2. zasądza od Zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. (ul. Juliana Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom) na rzecz Odwołującego Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZBM S.A., ZDI Sp. z o.o. (ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 5/22 UZASADNIENIE Zamawiający Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest świadczenie usług inwestora zastępczego dla inwestycji pn. „Budowa nowego budynku dla Szpitalnego Oddziału Ratunkowego Mazowieckiego Szpitala Specjalistycznego Sp. z o.o. w Radomiu". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 153-407215. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ZBM S.A. (Lider konsorcjum) ZDI Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: - art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A., gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione w ramach dodatkowo punktowanego pozacenowego kryterium oceny ofert oraz warunku udziału w zakresie INRE, - art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. ze względu na okoliczność, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. Rozdziałem XIV ust. 1 SWZ, a niezgodność ta polega na zaoferowaniu w pozacenowym kryterium oceny ofert osoby do realizacji zamówienia, która nie posiada wskazanego w ofercie doświadczenia, co oznacza, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. zaoferował Zamawiającemu w ofercie świadczenie, które nie istnieje, - w zakresie zarzutu ewentualnego, art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ECM Group Polska S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie INRE. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A., 3) w zakresie zarzutu ewentualnego, z ostrożności procesowej: wezwania Wykonawcy ECM Group Polska S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie INRE, tj. potwierdzających dodatkowe doświadczenie zawodowe nabyte przez Pana K. R. . Zamawiający w Rozdziale XIV SWZ opisał kryteria oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert i przypisze im znaczenie: Cena - 60%, Dodatkowe doświadczenie zawodowe Inspektorów nadzoru - 40%. Jednocześnie w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert Zamawiający wskazał, że: „W ramach ww. kryterium Zamawiający przyzna każdemu inspektorowi nadzoru 1 pkt za każde 12 miesięcy pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przy budowie, przebudowie, rozbudowie lub modernizacji budynku szpitalnego o wartości nie mniejszej niż 40.000.000,00 PLN brutto. Doświadczenie będzie liczone w latach. Każdy z inspektorów nadzoru (reprezentujący daną branże) może otrzymać punkty. Za każde 12 miesięcy pełnienia funkcji inspektora nadzoru w branży budowlanej, elektrycznej i sanitarnej Wykonawca otrzyma 1 pkt. Punkty te podlegać będą zsumowaniu dla wszystkich trzech branż. Uwaga: W przypadku gdy jedna osoba pełniła nadzór inwestorski w kilku branżach osobno przyznawane będą punkty dla każdej z branż. Zamawiający określa maksymalną liczbę punktów, jaką może uzyskać Wykonawca za to kryterium - 40 punktów." Ponadto Zamawiający doprecyzował, że: „Ocena punktowa w kryterium „Dodatkowe doświadczenie zawodowe Inspektorów nadzoru" dokonana zostanie na podstawie zadeklarowanego doświadczenia przez Wykonawcę w załączniku nr 5 do swz i przeliczona według wzoru opisanego w tabeli powyżej. Zamawiający określa maksymalną liczbę punktów jaką może uzyskać Wykonawca za to kryterium na poziomie - 40 punktów. Brak podania w załączniku nr 5 wymaganych danych jest równoznaczne z przyznaniem przez Zamawiającego „0" punktów w ramach ww. kryterium oceny ofert. Zamawiający wyjaśnia, iż Załącznik nr 5 do swz pn. „Oświadczenie o dodatkowym doświadczeniu inspektorów nadzoru", nie stanowi elementu katalogu dokumentów, o których mowa w art. 125 ust.1 Pzp, wobec przedmiotowego dokumentu nie znajdują zastosowania reguły opisane w art. 128 Pzp. Wykonawca zobowiązany jest do podania wszystkich niezbędnych informacji do przyznania punktów w w/w kryterium. Zamawiający określa maksymalną liczbę punktów jaką może uzyskać Wykonawca za to kryterium na poziomie - 40 punktów." Wykonawca ECM Group Polska S.A. dołączył do oferty Załącznik nr 5 do SWZ „Oświadczenie o dodatkowym doświadczeniu posiadanym przez Inspektorów nadzoru". W treści dokumentu został wskazany Pan K. R. wraz z posiadanym doświadczeniem, które zdobył przy wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego przy realizacji projektu inwestycyjnego pn.: „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego” - zakres inwestycji obejmował budowę budynku szpitala, o wartości robót 364 000 000,00 PLN brutto, przez czas trwania inwestycji od 03.2012 do 08.2015, ww. osoba sprawowała funkcję inspektora nadzoru w branży elektrycznej. Zamawiający w Rozdziale V ust. 5 lit. b ppkt 3 SWZ opisał warunek udziału w zakresie INRE, który brzmiał (brzmienie nadane zmianą treści SWZ z dnia 23 sierpnia 2021 r.): „b. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami, które zostaną skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiającymi realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, w tym: 3) Jedną osobę pełniącą funkcję inspektora nadzoru robót elektrycznych, posiadającą uprawnienia budowlane bez ograniczeń lub, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie przepisów Prawa budowlanego lub równoważne, dopuszczalne jest wykazanie się równoważnymi uprawnieniami wystawionymi na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru lub kierownika robót, która w okresie ostatnich 7 lat, przez okres minimum 12 miesięcy, pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego przy realizacji minimum jednej inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie, remoncie lub moderniacji budynku użyteczności publicznej (obejmującej w swym zakresie instalacje elektryczne, p.poż, ewakuacyjne, teletechniczne, telekomunikacyjne, przywoaławcze i alarmowe) o kubaturze całkowitej nie mniejszej niż 12 000 m3 lub powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 4 000 m2 i o wartości inwestycji min. 60 000 000 zł brutto;" Wykonawca ECM Group Polska S.A. w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 PZP z 25 listopada 2021 r. złożył m.in. „Wykaz osób którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia". W treści dokumentu na potwierdzenie warunku udziału w zakresie INRE został wskazany tylko Pan K. R. . Jednocześnie Wykonawca w ramach doświadczenia ww. osoby, wskazał m.in. następujące zamówienie: „03.2012 08.2015 Inspektor nadzoru w branży elektrycznej „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego zakres inwestycji obejmował budowę budynku szpitala." Wykonawca ECM Group Polska S.A. jako wykonawca realizował na rzecz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego umowę pn. „Świadczenie usług Inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego", w ramach której - wg oświadczeń - Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych. W związku z czym posiadał pełną wiedzę na temat kadry realizującej zamówienie na rzecz WUM i wszelkich okolicznościach faktycznych związanych z realizacją tej umowy. Jednocześnie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) złożonym wraz z ofertą, ECM na pytanie: Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Zaznaczył „TAK". Zamawiający 10 listopada 2021 r. skierował do inwestora, tj. do Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (WUM) zapytanie mailowe mające na celu weryfikację prawdziwości m.in. wskazanego na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert doświadczenia Pana K. R. . W odpowiedzi 22 listopada 2021 r. WUM odpowiedział: „W zasobach WUM dysponujemy jedynie zgłoszeniem kandydatury Pana K. R. na Inspektora robót elektrycznych i naszą akceptacją, natomiast nie odnaleziono dokumentów potwierdzających, że Pan K. R. fizycznie pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej." Zamawiający w ramach badania ofert zaakceptował doświadczenie Pana K. R., zarówno wskazane na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert (otrzymał za nie 3 pkt), jak również na potrzeby spełnienia warunku udziału w zakresie INRE (decydowało ono o spełnieniu tego warunku), wybierając pierwotnie ofertę Wykonawcy ECM Group Polska S.A. jako najkorzystniejszą w dniu 1 grudnia 2021 r. Złożone przez Odwołującego dokumenty potwierdzają, że Pan K. R. był zgłoszony przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. do pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót elektrycznych i uzyskał akceptację WUM. Okoliczność ta jest bezsporna i została wykazana dowodami w postaci: Skanu pisma z dnia 5 marca 2012 r. skierowanego przez WUM do Wykonawcy ECM Group Polska S.A. ECM, Skanu pisma z dnia 18 kwietnia 2012 r. skierowanego przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. do WUM. Jak wskazał Odwołujący, ostatecznie Wykonawca ECM Group Polska S.A. wskazał do pełnienia takiej funkcji Pana R. G. i to on pełnił taką funkcję przez cały okres realizacji. Odwołujący dokonał weryfikacji ww. doświadczenia Pana K. R. wskazanego przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. i w rzeczywistości funkcję Inspektora Nadzoru Robót Elektrycznych w zamówieniu pn. „Świadczenie usług Inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego" pełnił Pan R. G. . Potwierdza to szereg dokumentów związanych z realizacją tamtego procesu inwestycyjnego. Odwołujący w tym zakresie złożył jako dowody: Skan części Dziennika Budowy nr 292/2011, Tomu I, wydanego w dniu 23 sierpnia 2011 r., Skan części Dziennika Budowy nr 57/2015, Tomu X, wydanego w dniu 5 marca 2015 r., Skan protokołu odbioru końcowego z 2015 r., podpisanego m.in. przez Pana R. G. jako inspektora nadzoru robót elektrycznych. W związku z odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 3591/21), 17 grudnia 2021 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z 01 grudnia 2021 r. i w tym samym dniu skierował do Wykonawcy ECM Group Polska S.A. wezwanie do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający żądał wyjaśnienia wątpliwości związanych z doświadczeniem Pana K. R., które zgodnie z przedłożonymi przez Odwołującego ww. dokumentami realizował Pan R. G.. 17 grudnia 2021 roku Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócił się do Wykonawcy ECM Polska S.A. o złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że: „w załączniku nr 4 do SWZ wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia oraz w załączniku 5 do SWZ „Oświadczenie o dodatkowym doświadczeniu posiadanym przez inspektorów nadzoru" wskazaliście Państwo m.in.: Pana K. R., który zdobył doświadczenie przy: Wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego przy realizacji projektu inwestycyjnego pn.: „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego - zakres inwestycji obejmował budowę budynku szpitala, o wartości robót 364 000 000,00 PLN brutto, przez czas trwania inwestycji od 03.2012 do 08.2015, ww. osoba sprawowała funkcję inspektora nadzoru w branży elektrycznej. W wyniku wniesionego odwołania Zamawiający powziął wątpliwości czy Pan K. R. w okresie od 03.2012 do 08.2015 pełnił funkcję inspektora nadzoru w branży elektrycznej. Z przedłożonych przez Odwołującego dokumentach tj. skanach Dziennika Budowy nr 292/2011, Tomu I, wydanego w dniu 23 sierpnia 2011 r. oraz części Dziennika Budowy nr 57/2015, Tomu X, wydanego w dniu 5 marca 2015 r. A także protokołu odbioru końcowego z 2015 r., widnieje podpis Pana R. G. jako inspektora nadzoru branży elektrycznej. W związku z powyższymi informacjami prosimy o wyjaśnianie zaistniałych wątpliwości.” 22 grudnia 2022 roku Wykonawca ECM Polska S.A. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że: „sporny zakres usługi inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego" w zakresie branżowego nadzoru inwestorskiego był realizowany przez podwykonawcę - Z. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Nadzory i Usługi Budowlane Z. B. . Oświadczenia składane w ofercie wynikają z danych wcześniej przekazanych bezpośrednio przez podwykonawcę. ECM Group Polska S.A., nie dysponuje archiwum z dokumentacją dot. realizacji tej inwestycji z uwagi na fakt, że całość dokumentacji była przechowywana przez wskazanego podwykonawcę. Niestety w 2019 roku Pani Zo. B. zmarła i ECM Group Polska S.A. nie posiada dostępu do dokumentacji”. Dalej Wykonawca ECM Polska S.A. wskazał, że: „Umowa zawarta pomiędzy ECM Group Polska S.A. a Warszawskim Uniwersytetem Medycznym na realizację usługi: Świadczenie usług inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego" wymagała od wykonawcy wskazania dwóch osób na stanowiska Inspektora nadzoru Branży Elektrycznej. Punkt IX.2.3) SIWZ potwierdza wymagania zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z wiedzą ECM, Inspektorzy nadzoru dzielili pomiędzy siebie obowiązki związane z nadzorowaniem branży elektrycznej, co wyjaśniałoby brak wpisów w dzienniku jednego z inspektorów”. W tym zakresie jako dowód Wykonawca załączył Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) dla postępowania AEZ/S-212/2011. Wykonawca ECM Polska S.A. wskazał także, że „Nie ulega wątpliwości, że Pan K. R. był zgłoszony i zaakceptowany przez Zamawiającego do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w branży elektrycznej. ECM pismem z dnia 01.03.2021 r., dokonał zmiany personelu wskazanego w ofercie wskazując na stanowisko inspektora w zakresie branży elektrycznej Pana K. R. . Zamawiający zaakceptował osobę Pana K. R. na stanowisko inspektora w zakresie branży elektrycznej pismem z dnia 05.03.2021r”. W tym zakresie został załączony jako dowód: kopia pisma ECM Group Polska z dnia 01.03.2021 Dowód: kopia pisma WUM z dnia 05.03.2021 r. Wykonawca ECM Polska S.A. wskazał także że: „Podwykonawca bezpośrednio zarządzał realizacją usługi w zakresie branżowego nadzoru inwestorskiego w tym także w zakresie branży elektrycznej. Umowa podwykonawcza nr 1/BANACHA/ECM/2012 z dnia 27.02.2021r w §6 ust 4 lit h. potwierdza, że Pan K. R. był wskazany jako Inspektor nadzoru w branży elektrycznej. Przywołana umowa została zrealizowana w całości a ECM bez zastrzeżeń do pracy podwykonawcy uregulował wszelkie należne płatności”. Jako dowód została złożona umowa nr 1/BANACHA/ECM/2012 z 27.02.2021r - Tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca ECM Polska S.A dodał także, że: „W przypadku gdyby jednak przedstawione dowody i wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego jako niewystarczające, a Zamawiający nadal miałby wątpliwości co do wykazanego doświadczenia, Wykonawca jest gotowy przedstawić uzupełniające doświadczenie Pana K. R. na przedmiotowe stanowisko. Wykonawca w takiej sytuacji obiektywnie uzna czynność korekty punktacji - 3 pkt w zakresie kryteriów oceny ofert „dodatkowe doświadczenie zawodowe Inspektorów nadzoru" jako czynność zgodną z ustawą Pzp. Mając jednak na uwadze brak w postępowaniu fakultatywnych przesłanek w zakresie wykluczenia ze względu na potwierdzenie nieprawdy, utrata części punktów w zakresie kryterium wyboru wykonawcy nie zmieni sytuacji Wykonawcy, a uniemożliwi złożenie kolejnych Odwołań. Oferta ECM Group Polska SA., zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w SWZ nadal będzie najkorzystniejsza, Wykonawca będzie mógł być ponownie wybrany przez Zamawiającego i podpisać umowę na realizację zamówienia. Wykonawca pragnie podkreślić, że działania te nie zostały zaplanowane - jak twierdzi Odwołujący - bowiem doświadczenie Pana K. R. zostało wskazane w ofercie na podstawie przekazanych powyżej danych, wykonawca od lat legitymuje się doświadczeniem Pana R. i wcześniej nie miał w związku z tym żadnych problemów z wykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nadmienić przy tym należy, że w opisie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający nie wskazał, że podstawą uznania, że dana osoba spełnia wymagania Zamawiającego, będzie wykazanie, że osoba ta wykonywała konkretne czynności, czy dokonywała wpisów w dokumentacji. Tym samym, w ocenie ECM, brak jest podstaw do kwestionowania wykazanego doświadczenia”. Odwołujący zauważył, że jako dowód w tym zakresie Wykonawca ECM Group Polska S.A. złożył specyfikację istotnych warunków zamówienia, natomiast nie przedłożył żadnych dokumentów z etapu realizacji tej umowy, które udowodniłyby, że Pan K. R. brał udział w jakimkolwiek zakresie. Zdaniem Odwołującego Wykonawca ECM Group Polska S.A. jako strona umowy zarówno z tamtym zamawiającym, jak i Podwykonawcą ZB, musi posiadać takie dokumenty, których z jakichś względów (okoliczności niekorzystne dla ECM?) nie przedłożył Zamawiającemu. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. w wyjaśnieniach skupił się na fakcie, że Pan K. R. został zaakceptowany przez Zamawiającego oraz że umowa podwykonawcza z Podwykonawcą ZB (zawarta w dniu 27 lutego 2012 r.), w swojej treści zawierała Pana K. R. jako osobę wskazaną do realizacji umowy w zakresie branży elektrycznej. Odwołujący podkreślił, że niemal wszystkie dowody przedłożone przez Odwołującego wraz z poprzednim odwołaniem, potwierdzające, że Inspektorem nadzoru robót elektrycznych był Pan G., zostały wystawione po dacie zawarcia umowy przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. z Podwykonawcą, a tym samym umowa ta nie ma żadnej wartości dowodowej, wobec późniejszych, udowodnionych przez Odwołującego, zaistniałych okoliczności faktycznych. W ocenie Odwołującego okoliczność, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. skonkludował swoje wyjaśnienia stwierdzeniami, że Zamawiający nie uznając jego wyjaśnień za wystarczające mógłby odjąć mu 3 punkty uzyskane za fikcyjne doświadczenie Pana K. R. (co nie wpłynęłoby na wynik Postępowania), Pan K. posiada inne doświadczenie, a jednocześnie że w związku z brakiem stosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia za wprowadzenie Zamawiającego w błąd, nie ma podstaw by wykluczyć go z Postępowania) oznacza, że Wykonawca ten potwierdził, że jego działanie było niewłaściwe i świadome. Składając ofertę posiadał wiedzę, że Podwykonawca nie żyje i rzekomo nie ma dokumentów z etapu realizacji tamtej umowy, niemniej wobec wcześniejszych (brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia) oraz późniejszych (treść poszczególnych ofert i liczba przyznanych im punktów) okoliczności, Zamawiający nie ma możliwości odrzucenia jego oferty z postępowania. Jednocześnie przemilczał w wyjaśnieniach moment, na który miał wpływ i który jest kluczowy dla oceny popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem złożenie oferty i wskazywane w niej informacje. Odwołujący wskazał także, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. odpowiadając na wezwanie Zamawiającego znał już pełną argumentację przedstawioną przez Odwołującego w tym zakresie wraz z dowodami, w poprzednim odwołaniu i dobrze wiedział dlaczego Zamawiający skierował do niego wezwanie. Niemniej nie odniósł się do argumentów Odwołującego, odpowiadając wymijająco. W szczególności w żadnym zakresie nie odniósł się do konkretnych dowodów przedłożonych przez Odwołującego (zamiast tego przedstawił swoje dowody, sprzed realizacji inwestycji). Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. i 23 grudnia 2021 r. dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej W opinii Odwołującego, praktykę Wykonawcy ECM Group Polska S.A. należy uznać za czyn nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Katalog czynów nieuczciwej konkurencji jest otwarty. W uznk zostały wymienione przykładowe zachowania, które mogą zostać uznane za czyny nieuczciwej konkurencji. Jednym z takich wprost wskazanych w uznk czynów jest ten z art. 14 ust. 1, który polega m.in. na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Jednocześnie jak doprecyzował ustawodawca w art. 14 ust. 3 pkt 1 uznk, rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników. Zdaniem Odwołującego, z taką sytuacją, o której mowa w art. 14 ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 uznk, mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca ECM Group Polska S.A. w sposób celowy wprowadził Zamawiającego w błąd, przedstawiając osobę, która nie posiadała stosownego doświadczenia. O celowym charakterze działania polegającego na posługiwaniu się nieprawdziwymi informacjami o kwalifikacjach (doświadczeniu w tym przypadku) Pana K. R. zdaniem Odwołującego świadczy fakt, że zamówienie, w ramach którego rzekomo Pan K. pełnił funkcję inspektora nadzoru robót elektrycznych, było realizowane przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. (nie ma znaczenia, że przy pomocy Podwykonawcy, ponieważ wykonawca w pełni odpowiada za działania podwykonawców). Tym samym jest niemożliwe, aby Wykonawca ECM Group Polska S.A. przekazywał informacje Zamawiającemu bez świadomości nieprawdziwego charakteru tych informacji. Odwołujący wskazał także okoliczność, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. pierwotnie próbował utajnić informacje dotyczące wskazanej przez siebie kadry (uzasadnienie zawarte w załączniku do oferty), argumentując, że informacje stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Dopiero zdecydowana reakcja Odwołującego, polegająca na wniesieniu odwołania m.in. na zaniechanie udostępnienia dokumentów przekazanych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. (postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3028/21) skłoniła Zamawiającego do faktycznego uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystąpienia do badania ofert i odtajnienia dokumentów złożonych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. Wykonawca mając świadomość wprowadzania w błąd Zamawiającego, chciał celowo utrudnić konkurencji weryfikację prawdziwości składanych przez niego wraz z ofertą oświadczeń. Jednocześnie Wykonawca ECM Group Polska S.A. ponownie podjął próbę nieskutecznego utajnienia złożonego wraz z wyjaśnieniami z dnia 22 grudnia 2021 r. dokumentu, tj. umowy z Podwykonawcą. Można zakładać, że nie chciał, by inni wykonawcy zapoznali się z jej treścią. Umowa ta bowiem wprost zaprzecza tezie z wyjaśnień z 22 grudnia 2021 r. o braku dokumentacji, w związku ze śmiercią Podwykonawcy (zwłaszcza paragraf trzynasty, nakładający na Podwykonawcę obowiązek szczegółowego raportowania do Wykonawcy ECM Group Polska S.A. w trakcie realizacji umowy). Odwołujący podkreślił, że zachowanie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. wyczerpuje również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Wykonawca, który celowo, rażąco niedbale, a nawet nieumyślnie, przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością (mając do nich całkowity dostęp, jako właściciel tych informacji), dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami. Jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą nie ma szans na uzyskanie zamówienia. W szczególności działania Wykonawcy ECM Group Polska S.A. stoją w rażącej sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców, będącej fundamentem systemu zamówień publicznych. Wynika to z tego, że złożenie doświadczenia kadry, punktowanego jako jakościowe kryterium oceny ofert, musi się odbywać wraz z ofertą i nie podlega uzupełnianiu. Odwołujący wskazał, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. przekazał nieprawdziwe informacje w stosunku do punktowanej kadry w zakresie doświadczenia Pana R., które w ogóle nie miało miejsca. Miał pełną świadomość tego faktu, ponieważ realizował umowę na rzecz inwestora, w ramach której rzekomo świadczył usługi Pan R. . Informacje te zostały przekazane przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. w celu zyskania nieuczciwej przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia. Z powyższych względów, uwzględniając szczególny charakter przedmiotu zamówienia, jest to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie takie działanie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. jest sprzeczne z prawem. Jak stanowi art. 297 §1 kodeksu karnego, kto w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od banku lub jednostki organizacyjnej prowadzącej podobną działalność gospodarczą na podstawie ustawy albo od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi - kredytu, pożyczki pieniężnej, poręczenia, gwarancji, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji lub podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego wsparcia finansowego, instrumentu płatniczego lub zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. W przedmiotowym stanie faktycznym nierzetelne oświadczenie Wykonawcy ECM Group Polska S.A., dzięki któremu chciało uzyskać jak najwięcej punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert wykazał spełnianie warunku udziału w zakresie INRE, ma istotne znaczenie dla uzyskania zamówienia, a zatem z dużym prawdopodobieństwem może mieścić się w zakresie powyższej normy prawnej. Dalej Odwołujący wskazywał, że prawidłowość zakwalifikowania działania Wykonawcy ECM Group Polska S.A. jako czynu nieuczciwej konkurencji potwierdza fakt, że Wykonawca „brnął w nieprawdę" i kontynuował przekazywanie nieprawdziwych informacji Zamawiającemu również w dalszej części postępowania. Bez tego zamówienia Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie byłby w stanie wykazać, że Pan K. R. posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru lub kierownika robót. Odwołujący podkreślał także, że nie jest możliwe sumowanie okresów doświadczenia nabywanych na różnych projektach w tym samym czasie. Pan K. R. posiada łączne doświadczenie zawodowe w wysokości 54 miesięcy (31 miesięcy za okres 09.2013-03.2016 oraz 23 miesiące za okres 11.2016-09.2018). Wprowadzenie w błąd Zamawiającego miało na celu nie tylko uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, ale również wykazanie spełniania warunku udziału w zakresie INRE. Odwołujący zauważył, że działanie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. będące czynem nieuczciwej konkurencji ma wymierne negatywne skutki nie tylko dla wykonawców konkurujących z nim w postępowaniu, ale również dla Zamawiającego, który wybierając ofertę tego wykonawcy, musi ponieść dodatkowy koszt finansowy. Wykonawca, składając ofertę i oferując świadczenia w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (takim świadczeniem jest większe doświadczenie osób), adekwatnie podnosi cenę (większa liczba punktów w tym kryterium pozwala zrównoważyć mniej punktów w kryterium cena). Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Wykonawcy ECM Group Polska S.A. zawartą w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2021 r., że Zamawiający po prostu może nie przyznać trzech punktów. Jak wyjaśnił Odwołujący, punkty te mają wymierną wartość w cenie jego oferty (przy cenie 1.033.200,00 zł brutto, każdy punkt to 10.332,00 zł brutto dodatkowego kosztu, które musi pokryć Zamawiający). Cena zaoferowana przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. nie może ulec zmianie po upływie terminu składania ofert, ponieważ kwalifikowałoby się to pod niedozwolone negocjacje treści oferty. Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia odnoszących się do wprowadzania Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji mających lub mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu, tj. opisanych odpowiednio w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP. W ocenie Odwołującego z całą pewnością ta okoliczność stała się przyczyną bardzo niefrasobliwego podejścia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. do przekazywanych Zamawiającemu informacji. Odwołujący wyjaśnił, że brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w zakresie INRE. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. Działanie nierzetelnego wykonawcy może wyczerpywać znamiona przestępstwa, o którym mowa w art. 297 §1 kodeksu karnego i przyjęcie interpretacji o niedopuszczalności wyeliminowania z postępowania poświadczającego nieprawdę wykonawcy rodziłoby bardzo niebezpieczną sytuację nie tylko dla Zamawiającego, ale i dla całego interesu publicznego. Mogłoby się bowiem zdarzyć, że w sytuacji, w której Zamawiający np. wskutek przeoczenia swojego pracownika nie wskaże fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, byłby zmuszony do wyboru takiej oferty, w której są zawarte jawnie nieprawdziwe informacje. Zdaniem Odwołującego, właśnie eliminowaniu takich sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, która zawsze jest stosowana, a nie tak jak w przypadku fakultatywnych przesłanek wykluczenia, wtedy gdy Zamawiający to przewidzi. Wykonawca ECM Group Polska S.A. przekazując Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, uzyskał przewagę nad pozostałymi wykonawcami, doprowadzając do wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, co nie może zyskiwać aprobaty, a oferta złożona przez ww. Wykonawcę powinna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu odrzucił ofertę Konsorcjum firm w składzie: Bud-Invent Sp. z o.o. oraz ZUB Inżynier I. G. z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących doświadczenia kadry wskazanej w pozacenowym kryterium oceny ofert. W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien analogicznie podejść do oferty Wykonawcy ECM Group Polska S.A. i odrzucić jego ofertę z tej samej przyczyny. Przedstawienie nieprawdziwych informacji nie tylko miało na celu uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, ale również było decydujące dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie INRE. Wykonawca ECM Group Polska S.A. przekazywał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje kilkukrotnie, na różnych etapach postępowania, mając dużo czasu na przemyślenie tego, co przekazuje Zamawiającemu, włącznie z ostatnimi wymijającymi wyjaśnieniami z dnia 22 grudnia 2021 r. W ocenie Odwołującego, to obliguje Zamawiającego, jako stojącego na straży interesu publicznego przy wydatkowaniu środków publicznych, do odrzucenia oferty Wykonawcy ECM Group Polska S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP. Dalej Odwołujący wskazał, że treść udzielonych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. wyjaśnień z 22 grudnia 2021 r. potwierdziła, że oferta tego Wykonawcy powinna być również odrzucona ze względu na okoliczność, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kryterium jakościowe dotyczące doświadczenia kadry jest kryterium przedmiotowym, a zatem dotyczącym oferty, a nie właściwości wykonawcy. Temu ostatniemu celowi służą bowiem warunki udziału w postępowaniu. Tym samym doświadczenie kadry, konkretnie wskazane w treści oferty, punktowane w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert jest elementem świadczenia danego wykonawcy, oferowanego zamawiającemu za wskazane wynagrodzenie. Dlatego też każda informacja wskazywana przez wykonawcę w ofercie, dodatkowo punktowana w pozacenowym kryterium oceny ofert, jest elementem świadczenia wykonawcy, nieodłącznym elementem oferty (w związku z tym nie można tych informacji wymieniać, tak jak np. można wymienić wadliwe zaświadczenie z KRK). Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że nie można zgodzić się z nonszalancką oceną Wykonawcy ECM Group Polska S.A. zawartą w treści wyjaśnień z dnia 22 grudnia 2021 r., iż nawet jeśli Zamawiającego nie przekonują wyjaśnienia i zostanie uznane, iż Pan K. R. faktycznie nie posiada wskazanego w ofercie doświadczenia, to wystarczy odjąć mu punkty. A i tego w ocenie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. nie ma sensu robić, bo dalej jego oferta będzie pierwsza w rankingu ocenionych ofert (czym zdaje się zasugerował się Zamawiający i tak dokładnie postąpił). Każda z osób wskazanych w pozacenowym kryterium oceny ofert i każde wskazane w przypadku tych osób doświadczenie składa się na świadczenie wykonawcy zaoferowane Zamawiającemu. A jakiekolwiek zmiany w tym zakresie stanowią zmiany treści oferty i muszą być oceniane przez pryzmat zasady niezmienności ofert po upływie terminu składania ofert Wyjaśnienia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. z dnia 22 grudnia 2021 r. wpisują się w próbę podjęcia przez tego Wykonawcę niedozwolonych w świetle PZP negocjacji z Zamawiającym, mających na celu zmianę oferty. W przypadku pozacenowego kryterium oceny ofert nie ma miejsca na jakiekolwiek zmiany doświadczenia wskazanej osoby, przedkładania nowych informacji na temat tego doświadczenia czy zmienienia na etapie oceny ofert takiej osoby. W tym przypadku oświadczenia w zakresie dodatkowo punktowanej kadry składają się na świadczenie zaoferowane przez wykonawcę i ewentualne niezgodności w tym zakresie z treścią SWZ nie skutkują po prostu nieprzyznaniem punktów, ale uznaniem, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. w tym przypadku z Rozdziałem XIV ust. 1 SWZ. Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w pkt 1 i 2 odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo uznał, iż Wykonawca ECM Group Polska S.A. spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie spełnia warunku udziału w zakresie INRE, tj. Pan K. R., wskazany do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych, nie posiada minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru lub kierownika robót. Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie potwierdził, że Pan K. ma co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego. Zgodnie z wyliczeniami Odwołującego, Pan K. R. posiada łączne doświadczenie zawodowe w wysokości 54 miesięcy (31 miesięcy za okres 09.2013-03.2016 oraz 23 miesiące za okres 11.2016-09.2018). Odwołujący wskazał, że w związku z faktem, iż pozacenowym kryterium oceny ofert jest ocena kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (dopuszczalne zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP), takie osoby muszą brać udział w realizacji zamówienia. Jest to nierozłączna cecha tego jakościowego kryterium oceny ofert. Każda zmiana osób na etapie realizacji umowy, wskazanych w ofercie wykonawcy w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, będzie stanowić istotną zmianę umowy w rozumieniu art. 454 ust. 2 PZP. Tym samym warunkiem wprowadzenia takiej zmiany na etapie realizacji umowy będzie zawarcie w umowie szczegółowych zasad związanych ze zmianą takiej osoby. Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SWZ, szczegółowej procedury zmiany osób wskazanych w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Tym samym, zmiana taka, jako istotna, będzie niedopuszczalna na etapie realizacji umowy. Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie ma możliwości na etapie postępowania wskazania innej osoby do pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót elektrycznych - w tym zakresie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w zakresie INRE, musi przedstawić ewentualne inne doświadczenie Pana K. R. . Wobec faktu, że zgodnie z powyższymi argumentami w realizacji zamówienia musi uczestniczyć Pan K. R., wskazanie innej osoby na potwierdzenie spełniania warunków, byłoby nie tylko podważeniem zasadności stawiania warunku udziału w postępowaniu w zakresie kadry, ale wręcz obejściem weryfikacji podmiotowej wykonawców. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wykazał zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A., gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione w ramach dodatkowo punktowanego pozacenowego kryterium oceny ofert oraz warunku udziału w zakresie INRE. Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wykonawca ECM Group Polska S.A. przedstawił w załączniku nr 5 do SWZ w ramach kryterium pozacenowego dodatkowe doświadczenie inspektora nadzoru robót elektrycznych w zadaniu realizowanym na rzecz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Wykonawca realizował umowę pn. „Świadczenie usług Inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”, w ramach której - wg oświadczenia Wykonawcy - Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych. Bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, że Pan K. R. został zgłoszony jako osoba pełniąca funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych w ramach prac realizowanych na rzecz Warszawskiego Szpitala Medycznego. Okoliczność ta została wykazana dowodami w postaci: skanu pisma z dnia 5 marca 2012 r., skierowanego przez Warszawski Uniwersytet Medyczny do Wykonawcy ECM Group Polska S.A., skanu pisma z dnia 18 kwietnia 2012 r., skierowanego przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. do Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Zamawiający 10 listopada 2021 r. skierował do inwestora, tj. do Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (WUM) zapytanie e-mailowe, mające na celu weryfikację prawdziwości m.in. wskazanego na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert doświadczenia Pana K. R. . W odpowiedzi, w dniu 22 listopada 2021 r. Warszawski Uniwersytet Medyczny odpowiedział: „W zasobach WUM dysponujemy jedynie zgłoszeniem kandydatury Pana K. R. na Inspektora robót elektrycznych i naszą akceptacją, natomiast nie odnaleziono dokumentów potwierdzających, że Pan K. R. fizycznie pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej.” Wobec braku potwierdzenia, że rzeczywiście Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych w przedmiotowej inwestycji budowlanej, Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy ECM Group Polska S.A. o złożenie wyjaśnień. Wykonawca złożył wyjaśnienia, jednocześnie składając SWZ przedmiotowego zamówienia oraz umowę podwykonawczą zawartą z Panią Z. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Nadzory i Usługi Budowlane Z. B. . Wykonawca ECM Group Polska S.A. oświadczył, że Pani Z. B. zmarła w 2019 roku, wobec czego Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie dysponuje żadnymi dokumentami, które mogłyby potwierdzić, ze Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie przedstawił żadnych okoliczności czy dokumentów, które stanowiłyby potwierdzenie rzeczywistej realizacji przez Pana K. R. funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych, pomimo iż został wezwany przez Zamawiającego do jednoznacznego wyjaśnienia i potwierdzenia powyższej okoliczności. Wyjaśnienia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. nie są wiarygodne. Jak trafnie zauważył Odwołujący, nie jest możliwe, aby jako Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie posiadał żadnego dokumentu potwierdzającego rzeczywiste pełnienie funkcji przez Pana K. R. . Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie złożył żadnego raportu - pomimo, że z treści złożonej przez ECM Group Polska S.A. umowy (paragraf 13 umowy) wynikało, że składanie zamawiającemu pisemnych raportów stanowi element realizacji zadania. W tym miejscu należy ponownie zauważyć, że sam zamawiający (Warszawski Uniwersytet Medyczny) jednoznacznie oświadczył, że nie odnalazł żadnych dokumentów potwierdzających, że Pan K. R. fizycznie pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Skoro zatem obowiązkiem Wykonawcy (w tym inspektora nadzoru robót elektrycznych) było składanie zamawiającemu pisemnych raportów chociażby o stanie zaawansowania inwestycji i takich raportów, dokumentów sporządzonych przez Pana K. R. (lub z jego udziałem) nie odnaleziono, to oznacza, że Pan K. R. nie pełnił fizycznie funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na inwestycji budowlanej, realizowanej przez Warszawski Uniwersytet Medyczny. Wykonawca ECM Group Polska S.A. był zobowiązany wykazać na wezwanie Zamawiającego, że Pan K. R. rzeczywiście pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej - w tym celu, dla ostatecznego wyjaśnienia wątpliwości - został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Tymczasem w trakcie rozprawy stwierdził, że nie miał obowiązku składać żadnych dokumentów. Nie złożył również dokumentu w postaci wyciągu z Dziennika budowy, który jednoznacznie mógłby potwierdzić faktyczny udział Pana K. R. w realizacji funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Natomiast dowody złożone przez Odwołującego, w tym dwie strony z Dziennika Budowy z przedmiotowej inwestycji (nr 292/2011, Tomu I, wydanego 23 sierpnia 2011 roku, nr 57/2015, Tomu X, wydanego 05 marca 2015 roku), jak również protokół odbioru końcowego z 2015 roku, podpisany przez Pana R. G. jako Inspektora nadzoru robót elektrycznych wskazują na fakt, że funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych pełnił Pan R. G. . Brak jest jakiegokolwiek śladu, aby Pan K. R. rzeczywiście pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Powyższe okoliczności również potwierdza stanowisko inwestora, tj. Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (WUM) z 22 listopada 2021 roku. Oznacza to, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił stanowisko Odwołującego i uznał, że Odwołujący nie dowiódł, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby pełnienie przez Pana K. R. funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej, nie przedstawił nawet oświadczenia pochodzącego od tej osoby. Co więcej, okoliczność, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. w treści wyjaśnień stwierdził, że Zamawiający (nie uznając jego wyjaśnień za wystarczające) mógłby odjąć mu 3 punkty uzyskane za doświadczenie Pana K. R. (co nie wpłynęłoby na wynik Postępowania) oznacza, że Wykonawca ten potwierdził, że również w jego ocenie wątpliwy był udział Pana K. R. na przedmiotowej inwestycji, a więc potwierdził również, że jego działanie było niewłaściwe i świadome. W przeciwieństwie do Wykonawcy ECM Group Polska S.A., Odwołujący złożył szereg dowodów i informacji, które potwierdzają fakt, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Trafnie wskazywał Odwołujący, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. jako Wykonawca powinien posiadać dokumentację z realizacji przedmiotowej inwestycji. Nie jest wiarygodne oświadczenie, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie posiada takiej dokumentacji. Brak złożenia choćby części dokumentacji potwierdza, że Wykonawca ten ma świadomość, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Trafnie również zauważył Odwołujący, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za realizację zadania przez podwykonawcę. Zatem Wykonawca ECM Group Polska S.A. powinien dysponować dokumentacją z realizacji przedmiotowego zadania. Nadto inspektor nadzoru ponosi odpowiedzialność zawodową, zatem także inspektor nadzoru powinien dysponować dokumentacją potwierdzającą, że taką funkcję pełnił. Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na faktyczną realizację funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych przez Pana K. R. . Powyższe okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie wykazał, aby Pan K. R. faktycznie pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Co więcej, Wykonawca ECM Group Polska S.A. miał pełną świadomość, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Był bowiem wykonawcą i miał realizować umowę na rzecz inwestora. Mimo to zdecydował się przedstawić w treści oferty w ramach kryterium oceny ofert - a więc w pozycji, która bezpośrednio wpływa na pozycję oferty w postępowaniu - informację o posiadaniu doświadczenia Pana K. R. jako Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji. Informacje te zostały przekazane przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. w celu zyskania nieuczciwej przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia. Z powyższych względów, uwzględniając szczególny charakter przedmiotu zamówienia, jest to działanie sprzeczne z dobrym obyczajem i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sprzeczne z dobrym obyczajem jest również wprowadzenie w błąd Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia. Jak wskazano powyżej, Wykonawca ECM Group Polska S.A., jako wykonawca, miał pełną świadomość, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Mimo to, złożył w niniejszym postępowaniu informację/oświadczenie, jakoby Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Należy podkreślić, że prawdziwość tej informacji, okoliczność, czy Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej, Wykonawca ECM Group Polska S.A. powinien sprawdzić najpóźniej w chwili złożenia oferty. A brak weryfikacji takiej informacji oznacza, iż Wykonawca nie dochował należytej staranności. Wielokrotnie zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że brak dochowania przez wykonawcę należytej staranności, do której jest on zobowiązany przy złożeniu oferty, nie zwalnia go od odpowiedzialności za wprowadzenie zamawiającego w błąd. Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Wykonawca ECM Group Polska S.A., który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Celem było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie zamówienia. Bez wątpienia działanie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało także interes Zamawiającego, tak poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez osobę nieposiadająca oczekiwanego, większego doświadczenia, jak i poprzez konieczność zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie posiada większego doświadczenia. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział jako podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Jednakże Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania w analogicznej jak w niniejszej sytuacji, tj. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Bud-Invent sp. z o.o. oraz ZUB Inżynier I. G. z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących doświadczenia kadry wskazanej w pozacenowym kryterium oceny ofert. Powyższe oznacza, że również Zamawiający uznaje, że sam fakt, że Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, nie oznacza, że nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. W tym zakresie bowiem sam Zamawiający uznał, że właściwym instrumentem jest przesłanka z artykułu 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem możliwość odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Izba podziela stanowisko, iż „brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w zakresie INRE. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia”. Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Treść udzielonych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. wyjaśnień z dnia 22 grudnia 2021 r. potwierdziła, że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia. Trafnie zauważył Odwołujący, że niezgodność polega na zaoferowaniu w pozacenowym kryterium oceny ofert osoby do realizacji zamówienia, która nie posiada wskazanego w ofercie doświadczenia, co oznacza, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. zaoferował Zamawiającemu w ofercie świadczenie, które nie istnieje. W kontekście powyższego, trafne jest stanowisko, że w przypadku pozacenowego kryterium oceny ofert, nie ma miejsca na jakąkolwiek zmianę doświadczenia wskazanej osoby. Nie jest również tak, jak oczekiwałby tego Wykonawca ECM Group Polska S.A, że Zamawiający może nie przyznać trzech punktów w ramach kryterium pozacenowego. Jak trafnie wskazał i obliczył Odwołujący, punkty w tym przypadku mają wymierną wartość w cenie oferty. Z uwagi na uwzględnienie powyższych zarzutów, a w konsekwencji konieczność odrzucenia przez Zamawiającego oferty Wykonawcy ECM Group Polska S.A., Izba nie rozpoznawała zarzutu podniesionego przez Odwołującego jako zarzut ewentualny, zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ECM Group Polska S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie doświadczenia Inspektora nadzoru robót elektrycznych. Mając powyższe a uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 5/25 WYROK Warszawa, 27 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej2 stycznia 2025 r. przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej ​ Leśnej” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leśnej przy ul. Baworowo 84 (59-820 Leśna) w w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Lubański z siedzibą ​ Lubaniu przy ul. Mickiewicza 2 (59-800 Lubań) w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej VOYAGER”spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubaniu przy ul. Papieża Jana Pawła II 3 (59-800 Lubań) orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w części dotyczącej zarzutu oznaczonego pkt IV w petitum odwołania. 2. Oddala odwołanie. 3 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leśnej i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy „Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Leśnej” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leśnej na rzecz zamawiającego Powiatu Lubańskiego kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... Sygn. akt: KIO 5/25 Uzasadnie nie Powiat Lubański zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie Powiatu Lubańskiego o numerze referencyjnym IZP.272.4.2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Postępowanie zostało podzielone na dwie części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 12 lipca 2024 r. pod numerem publikacji: 418017-2024 (numer wydania Dz.U. S: 135/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 2 stycznia 2025 r. wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej ​ Leśnej” Sp. z o.o. z siedzibą w Leśnej (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu w naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy „Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej VOYAGER”Sp. z o.o. z siedzibą w Lubaniu (zwanego dalej jako: „PKS Voyager”), mimo że złożono ją w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na świadomym i celowym wprowadzeniu zamawiającego w błąd, że pojazdy powołane ​ wykazie narzędzi z 20 sierpnia 2024 r. oraz wykazie narzędzi z 25 listopada 2024 r. spełniają wymagania określone w w warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa ​ rozdziale 9 pkt 1.4 SW Z dotyczącym dysponowania odpowiednią liczbą środków transportu przystosowanych do w drogowego przewozu osób, a co za tym idzie, że wykonawca spełnia ten warunek udziału w postępowaniu — czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy PKS Voyager jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art 239 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PKS Voyager, mimo że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale 9 pkt 1.4 SW Z, gdyż nie dysponuje wymaganą liczbą środków transportu przystosowanych do drogowego przewozu osób, jako że pojazdy na które powołał się w wykazie narzędzi z 20 sierpnia 2024 r. oraz wykazie narzędzi z 25 listopada 2024 r. oraz wykazie narzędzi z 19/20 grudnia 2024 r. nie odpowiadają wymaganiom określonym ​ treści warunku udziału w postępowaniu oraz przez wezwanie wykonawcy PKS Voyager w ​ 18 grudnia 2024 r. do uzupełnienia wykazu narzędzi, podczas gdy w toku postępowania złożył on uprzednio już 2w krotnie wykaz narzędzi (po raz pierwszy 20 sierpnia 2024 r. oraz po raz drugi 25 listopada 2024 r.) oraz mimo że zawierały one nieprawdziwe informacje odnośnie środków transportu przystosowanych do drogowego przewozu osób przedstawione w celu w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu – czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy PKS Voyager jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PKS Voyager, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia ​ zakresie w jakim nie przewidział on w ofercie wystarczającej liczby autobusów niskopodłogowych do wykonywania w usług przewozowych zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie i Załączniku nr 2.2 do SW Z pn. „Charakterystyka usługi przewozowej” — czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy PKS Voyager jako najkorzystniejszej w postępowaniu; oraz z ostrożności procesowej: 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i 226 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp – przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że nie podlega ona odrzuceniu, jako że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 października 2024 r. w sprawie KIO 3667/24 stanowiący podstawę czynności odrzucenia oferty nie jest prawomocny, został zaskarżony przez odwołującego skargą z 2 grudnia 2024 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, zaś skarga nie została rozpoznana. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PKS Voyager jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu; w - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; - odrzucenia oferty wykonawcy PKS Voyager; - przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Jednocześnie w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy o zamówienie z​ naruszeniem art. 264 lub art. 577 Pzp – odwołujący wniósł o unieważnienie tej umowy. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy po raz kolejny dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PKS Voyager oraz jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy – podczas gdy złożył on w toku postępowania nieprawdziwe informacje, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczący dysponowania pojazdami niezbędnymi do świadczenia usługi w zakresie publicznego transportu zbiorowego oraz podczas gdy nie spełnia on tego warunku, jak również podczas gdy treść jego oferty pozostaje sprzeczna z warunkami zamówienia. W ocenie odwołującego gdyby zamawiający prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny ofert odrzuciłby ofertę wykonawcy PKS Voyager jako złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na przedstawieniu nieprawdziwych informacji, uznałby, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu gdyż pojazdy, na które powołał się w wykazie narzędzi nie odpowiadają wymaganiom ustanowionym w opisie warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie zamawiający nie wezwałby wykonawcy PKS Voyager do uzupełnienia wykazu narzędzi, w sytuacji gdy w toku postępowania złożył on uprzednio to oświadczenie już 2-krotnie oraz gdy złożone uprzednio wykazy narzędzi zawierały nieprawdziwe informacje. Ponadto uznałby, że jego oferta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. W konsekwencji zamawiający odrzuciłby ofertę złożoną przez wykonawcę PKS Voyager. Odwołujący podkreślił, że w takiej sytuacji zachowałby szanse na uzyskanie zamówienia, jako że złożona przez niego oferta pozostaje najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert sformułowanych w postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta została odrzucona przez zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i 226 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp, przy czym nastąpiło to ​ ramach wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 31 października 2024 r. sygn. akt KIO 3667/24. Pierwotnie w w postępowaniu oferta odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w obydwu częściach zamówienia 26 września 2024 r. Następnie w ramach ww. wyroku Izba nakazała zamawiającemu odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i 226 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Przy czym odrzucenie oferty odwołującego – jego zdaniem – nie powodowało utraty przez niego statusu wykonawcy ​ postępowaniu. Jak wspomniał odwołujący odrzucenie jego oferty nastąpiło w wykonaniu wyroku Krajowej Izby w Odwoławczej z 31 października 2024 r. w sprawie KIO 3667/24. Wyrok ten nie jest jednak prawomocny, jako że odwołujący zaskarżył go skargą z dnia 2 grudnia 2024 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie — Sądu Zamówień Publicznych. Postępowanie skargowe zarejestrowano pod sygn. akt XXIII Zs 176/24 oraz sprawa oczekiwała na rozpoznanie. Termin rozprawy wyznaczono na 23 stycznia 2024 r. W ramach skargi odwołujący wniósł m.in. o zmianę zaskarżonego wyroku w sprawie KIO 3667/24 oraz orzeczenie co do istoty sprawy przez oddalenie odwołania wniesionego w 7 października 2024 r. przez wykonawcę PKS Voyager na dokonany 26 września 2024 r. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący stwierdził, że powyższe powodowało, że nie utracił on statusu wykonawcy w postępowaniu. Dopiero orzeczenie Sądu Okręgowego ​ Warszawie — Sądu Zamówień Publicznych będzie miało wpływ na status odwołującego jako wykonawcy w w postepowaniu. Do momentu wydania ww. orzeczenia nie można uznać, że odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania, jak również nie można przyjąć, że nie ma on interesu w uzyskaniu zamówienia, oraz że nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zdaniem odwołującego uwzględnić należy, że w związku z wyborem oferty wykonawcy PKS Voyager oraz zaniechaniem odrzucenia tej oferty doszło do naruszenia jego interesu, bowiem uniemożliwiono mu uzyskanie zamówienia. W przypadku uwzględnienia skargi na wyrok Izby z 31 października 2024 r. w sprawie KIO 3667/24, oferta odwołującego zostanie przywrócona do postępowania, a jako że obejmuje najkorzystniejsze warunki w kryterium ceny, to odwołujący uzyska zamówienie. Podsumowując odwołujący stwierdził, że w efekcie naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego — utracił możliwość uzyskania zamówienia, jego prawidłowego wykonania, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia. Powodowało to, że posiada on interes we wniesieniu odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą w Leśnej, a po stronie zamawiającego wykonawca „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej VOYAGER” Sp. z o.o. z siedzibą w Lubaniu. 24 stycznia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z​ załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp oraz rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym. 24 stycznia 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego przedstawił pismo zawierające wniosek wraz z uzasadnieniem o odroczenie posiedzenia i​ rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą do czasu ogłoszenia wyroku przez Sąd Okręgowy w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 176/24, który został wyznaczony na 20 lutego 2025 r., gdyż wyrok Sądu Okręgowego będzie miał istotny wpływ na przebieg tego postępowania odwoławczego. 26 stycznia 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego złożył pismo zawierające argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Pismo składało się z dwóch części. W pierwszej części wykonawca wskazał na brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania. W drugiej części zwrócił uwagę na niezasadność podniesionych zarzutów. 26 stycznia 2025 r. odwołujący przedstawił pismo, w którym odniósł się do odpowiedzi na odwołanie (a w tym do wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp) wniesionej przez zamawiającego oraz wniosku o odroczenie posiedzenia i​ rozprawy złożonego przez PKS Voyager. 20 lutego 2025 r. zamawiający złożył pismo zawierające informację wskazującą, że 20 lutego 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i​ Zamówień Publicznych w sprawie o sygn. akt XIII Zs 176/24 oddalił skargę odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wydany w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24. Zamawiający podtrzymał tym samym wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. 24 lutego 2025 r. odwołujący złożył pismo, w którym poinformował, że wyrokiem z 20 lutego 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 176/24 oddalił skargę odwołującego z 2 grudnia 2024 r. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 października 2024 r. w sprawie KIO 3667/24. Jednocześnie odwołujący przedstawił stanowisko o bezzasadności wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. 25 lutego 2025 r. wykonawca PKS Voyager złożył pismo, w którym wyjaśnił, że ​ związku z oddaleniem przez Sąd Okręgowy 20 lutego 2025r. skargi wniesionej przez odwołującego na wyrok Krajowej w Izby Odwoławczej z 31 października 2024 r., sygn. akt KIO 3667/24, odrzucenie oferty odwołującego stało się ostateczne, a zatem odwołujący utracił status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym ww. wykonawca wniósł o​ odrzucenie ewentualnie oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej VOYAGER”Sp. z o.o. z siedzibą w Lubaniu (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. ​ związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W Izba uznała za nieskuteczne przystąpienie zgłoszone do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego przez K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą ​ Leśnej. Podmiot ten w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia wyjaśnił, że nie złożył własnej skargi na wyrok w w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24, jednakże wobec faktu, że jego sytuacja prawna była skorelowana z sytuacja prawną odwołującego posiadał dalej przymiot wykonawcy. Innymi słowy, ponieważ został posądzony o udział w zmowie przetargowej i popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji wraz z odwołującym to jeśli Sąd Okręgowy uwzględni skargę odwołującego to będzie to miało bezpośredni wpływ na sytuację procesową zgłaszającego przystąpienie, bowiem tym samym zostanie on uwolniony od wskazanych zarzutów. Dopóki zatem nie została rozstrzygnięta skarga na orzeczenie Izby o sygn. akt KIO 3667/24, dopóty w jego ocenie miał on status wykonawcy. Jak wynikało z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 2 grudnia 2024 r. oferta K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą w Leśnej, w związku z wykonaniem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 31 października 2024 r. (sygn. akt KIO 3667/24), została odrzucona w obu częściach zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 Pzp. Jak ustalił skład orzekający, zgłaszający przystąpienie nie kwestionował ww. wyroku Izby przez złożenie skargi w związku z tym czynność odrzucenia jego oferty stała się niejako ostateczna. K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą w Leśnej w momencie zgłoszenia przystąpienia tj. 8 stycznia 2025 r., nie posiadał już statusu wykonawcy w postępowaniu, przez co należało uznać, że w sposób nieprawidłowy zgłosił przystąpienie. Jak wynika z treści art. 525 ust. 1 Pzp przystąpienie do postępowania odwoławczego może zgłosić tylko wykonawca, natomiast ust. 3 ww. przepisu wskazuje, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było uznać, że K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą w Leśnej ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, ponieważ na moment zgłoszenia przystąpienia nie był już wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Ponadto zamawiający na posiedzeniu 27 stycznia 2025 r. złożył protokół z rozprawy w sprawie o sygn. akt Zs 176/24 z 23 stycznia 2025 r. W protokole tym wskazano, że pełnomocnik skarżącego (tj. odwołującego w obecnej sprawie) sprecyzował, że skarga dotyczyła wyroku Izby w całości w odniesieniu tylko do odwołującego. Tym samym argumentacja zgłaszającego przystąpienie, która wiązała skargę złożoną przez odwołującego z jego interesem do zgłoszenia przystąpienia okazała się chybiona. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ww. podmiot mógłby wykazać swój interes w zgłoszeniu przystąpienia wtedy gdyby sam złożył skargę na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24, w której był przystępującym. W związku z powyższym K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą w Leśnej, w przedmiotowej sprawie, nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 23 stycznia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez przystępującego w tym wykaz narzędzi złożony przez przystępującego wraz z ofertą ; - wezwanie z 22 listopada 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp; - wykaz narzędzi z 25 listopada 2024 r. złożony przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postepowaniu z 2 grudnia 2024 r. dotyczącą obu części zamówienia; - informację z 18 grudnia 2024 r. o cofnięciu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu w zakresie obu części zamówienia; w - wezwanie z 18 grudnia 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - uzupełniony przez przystępującego wykaz narzędzi z 19 grudnia 2024 r. złożony ​ odpowiedzi a powyżej wskazane wezwanie; w - wykaz narzędzi złożony przez przystępującego 20 grudnia 2024 r. obejmujący poprawioną omyłkę; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postepowaniu z 23 grudnia 2024 r. dotyczącą obu części zamówienia; 2) dokumenty załączone do odwołania: - zarządzenie o wyznaczeniu rozprawy zdalnej z 10 grudnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt Zs 176/24; - wydruki raportów ze strony historiapojazdu.gov.pl dla pojazdów o numerach rejestracyjnych: DLB W J05, DLB UY44, DLB 5177, DLB HN36, DLB ST80; - wydruki raportów ze strony historiapojazdu.gov.pl dla pojazdów o numerach rejestracyjnych: DLB VW81, DLB VW82, DLB VW83, DLB VW84, DLB VW85, DLB WJ04, DLB WJ05, DLB UY44, DLB SC66, DLB ST77 oraz DLB ST80; - wydruki raportów ze strony historiapojazdu.gov.pl dla pojazdów o numerach rejestracyjnych: DW L 51VW, CB 801JX oraz DWL 67VJ; 3) załączoną do odpowiedzi na odwołanie umowę nr 253/2024 z 23 grudnia 2024 r. zawartą pomiędzy zamawiającym a przystępującym dotyczącą realizacji zamówienia w zakresie obu części zamówienia; 4) dokumenty złożone przez odwołującego 27 stycznia 2025 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej w postaci skarg z 10 stycznia 2025 r., 20 stycznia 2025 r. oraz 21 stycznia 2025 r. na nieprawidłowości w realizacji przewozu osób na niektórych liniach Izerskiej Komunikacji Autobusowej realizowanych przez przystępującego; 5) złożony przez zamawiającego na posiedzeniu 27 stycznia 2025 r. protokół z 23 stycznia 2025 r. z rozprawy w sprawie XXIII Zs 176/24; 6) dokumenty złożone na rozprawie przez przystępującego: - wydruki ze strony www.historiapojazdu.gov.pl dotyczące czterech pojazdów wskazanych ​ wykazie narzędzi przez odwołującego, które zdaniem przystępującego miały przerwę w ​ badaniach technicznych w trakcie postępowania; w - wydruk wykazu narzędzi złożony przez odwołującego oraz wydruki ze strony www.historiapojazdu.gov.pl dotyczące dwóch pojazdów, które zdaniem przystępującego zostały nabyte przez odwołującego po terminie składania ofert; - wydruk trzech zdjęć dotyczących zarzutów odnoszących się do wymogu zaoferowania pojazdów o obniżonej podłodze oraz barierek. Izba ustaliła co następuje Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w rozdziale 9 SWZ. Zgodnie z​ rozdziałem 9 ust. 1 pkt 1.4 SWZ: 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże Zamawiającemu, że do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, będzie dysponował odpowiednim potencjałem technicznym dla prawidłowej realizacji zadania. Wykonawca winien dysponować odpowiednią liczbą środków transportu przystosowanych do drogowego przewozu osób, zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami, aby zapewnić sprawną i bezkolizyjną komunikację. Środki transportu muszą spełniać wymagania wynikające z obowiązujących przepisów w zakresie bezpieczeństwa, prawa o ruchu drogowym, ochrony środowiska oraz warunków technicznych pojazdów, w tym wymagania w stosunku do pojazdów używanych do przewozu osób w transporcie zbiorowym. Autobusy nie mogą wykazywać oznak nadmiernego wyeksploatowania/ zużycia w stosunku do wieku. Ilość minimalna środków transportu dla poszczególnych części zamówienia to: Część 1: 9 Część 2: 12 Zamawiający wymaga dysponowania przez Wykonawcę składającego ofertę na dzień jej złożenia - busów/autobusów o cechach Wskazanych w załączniku nr 1 „Parametry techniczne i wyposażenie autobusów wymagania minimalne” do Umowy W rozdziale 10 pkt 9.3 SWZ zamawiający wskazał: W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznych i zawodowych, Zamawiający wymagał będzie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona złożenia następujących, dokumentów: 2) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (posiadanym tytule prawnym) – zgodnie ze wzorem określonym w Załączniku nr 5 do SWZ Wykaz narzędzi. Termin składania ofert upłynął 20 sierpnia 2024 r. Na obie części zostały złożone trzy oferty: odwołującego, przystępującego i K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą w Leśnej. Przystępujący wraz z ofertą złożył wykaz narzędzi na wzorze stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z, który został opatrzony datą 20 sierpnia 2024 r. (data widoczna na odwzorowaniu podpisu). 27 września 2024 r. zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru najkorzystniejszej w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza, w obu częściach zamówienia, została wtedy wybrana oferta odwołującego. 7 października 2024 r. obecny przystępujący wniósł odwołanie od powyżej określonej czynności. Sprawa dotycząca przedmiotowego odwołania została oznaczona sygn. akt KIO 3667/24. 31 października 2024 r. został ogłoszony wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24. Izba uwzględniła odwołanie z 7 października 2024 r. i m. in. nakazała odrzucenie ofert złożonych przez obecnego odwołującego oraz K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą ​ Leśnej, w obu częściach zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 w ust. 1 pkt 5 i pkt 7 Pzp. 7 listopada 2024 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty w obu częściach zamówienia oraz przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. Pismem z 22 listopada 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia. W pkt 2.2) wezwania zamawiający wskazał: 2. Zamawiający wzywa do złożenia w zakresie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: (…) 2) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (posiadanym tytule prawnym) – wg załącznika nr 5 do SWZ. W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie przystępujący złożył wykaz narzędzi. Co do treści był to ten sam wykaz narzędzi, który przystępujący złożył wraz z ofertą 20 sierpnia 2024 r., oprócz tego, że został opatrzony kolejnym podpisem z datą 25 listopada 2024 r. 2 grudnia 2024 r. odwołujący złożył skargę na wyrok Izby z 31 października 2024 r. o​ sygn. akt KIO 3667/24. 2 grudnia 2024 r. zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie obu części zamówienia. Jako najkorzystniejsza, została wybrana oferta przystępującego. Oferty odwołującego oraz K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. BIELEWA K.B. z siedzibą ​ Leśnej, zostały odrzucone w obu częściach zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 w pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 Pzp. 12 grudnia 2024 r. odwołujący wniósł odwołanie, które dotyczyło powyżej wskazanej czynności. Sprawa dotycząca przedmiotowego odwołania została oznaczona sygn. akt KIO 4706/24. 14 grudnia 2024 r. zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy związany z opisanym powyżej odwołaniem. Postanowieniem z 17 grudnia 2024 r. oznaczonym sygn. akt KIO/W 44/24 Izba uchyliła zakaz zawarcia umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie Powiatu Lubańskiego. Podstawą uchylenia powyższego zakazu były przesłanki określone w art. 578 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp. 18 grudnia 2024 r. zamawiający opublikował informację o cofnięciu czynności wyboru oferty. W treści informacji zamawiający wskazał, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 i 2 postepowania „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie Powiatu Lubańskiego” i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z 18 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia następujących podmiotowych środków dowodowych: •wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (posiadanym tytule prawnym) – wg załącznika nr 5 do SWZ. W uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał: Wykonawca na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 126 ust. 1 przedłożył wykaz narzędzi, tj. pojazdów Wykonawcy, które zamierza skierować do wykonywania usług - zgodnie z załącznikiem nr 5 do SWZ. Zamawiający po weryfikacji opisanych w załączniku pojazdów stwierdził, że nie spełniają one wymagań opisanych w SW Z, dlatego Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 wzywa do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia żądanego wykazu. Oświadczenia i dokumenty w formie opisanej w punkcie 11 SW Z należy złożyć Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej zapewnionych przez Platformę zakupową, SIDAS PZPw terminie do dnia 24 grudnia 2024 roku. Zgodnie z art. 126 ust 2 Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o​ którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 19 grudnia 2024 r. przystępujący złożył uzupełniony wykaz narzędzi. 20 grudnia 2024 r. przystępujący poinformował zamawiającego, że po raz kolejny przesłał załącznik nr 5 do SW Z z poprawioną omyłką pisarską, dotyczącą terminu badania technicznego autobusu SOR DLBVW83. Tym samym przystępujący 20 grudnia 2024 r. ostatecznie złożył uzupełniony wykaz narzędzi. 23 grudnia 2024 r. zamawiający dokonał kolejnego wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę złożoną przez przystępującego (w obu częściach). w 23 grudnia 2024 r. zamawiający w zakresie obu części zamówienia zawarł z​ przystępującym umowę nr 253/2024 będącą efektem przedmiotowego postępowania. 2 stycznia 2025 r. odwołujący wniósł odwołanie w przedmiotowej sprawie. 9 stycznia 2025 r. Izba wydała postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 4706/24. Postępowanie odwoławcze w tej sprawie zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. 20 lutego 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 176/24 oddalił skargę odwołującego z 2 grudnia 2024 r. na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 października 2024 r. w sprawie KIO 3667/24. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 Pzp. Przy czym należało wskazać, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o​ odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp oraz rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym. W uzasadnieniu dla powyższego wniosku zamawiający wskazał, że odrzucenie oferty odwołującego stało się ostateczne, dlatego odwołujący utracił legitymację do wniesienia odwołania w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że odwołujący utracił przymiot wykonawcy w postępowaniu, a tym samym nie posiadał już legitymacji do wniesienia odwołania w tym postępowaniu. Zamawiający poparł wniosek o odrzucenie odwołania również w piśmie z 20 lutego 2025 r., które zostało złożone już po ogłoszeniu przez Sąd Okręgowy wyroku w sprawie o sygn. akt Zs 176/24, w którym Sąd oddalił skargę odwołującego na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24. Na konieczność odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp zwrócił uwagę również przystępujący w swojej argumentacji przedstawionej w piśmie z 24 stycznia 2025 r. Przystępujący wniósł również o​ odrzucenie odwołania w piśmie z 25 lutego 2025 r., które zostało złożone już po wyroku Sądu Okręgowego w sprawie o sygn. akt Zs 176/24, przy czym argumentacja przystępującego koncentrowała się wokół okoliczności utraty przez odwołującego legitymacji do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W odniesieniu do wniosków zamawiającego i przystępującego o odrzucenie odwołania Izba stwierdziła, że zgodnie art. 528 pkt 2 Pzp odwołanie podlega odrzuceniu, jeśli zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Podmioty uprawnione do wniesienia odwołania określa art. 505 Pzp. Kwestionowanie statusu wykonawcy, prowadzące do odrzucenia odwołania na podstawie wskazanego przepisu wymaga stwierdzenia, że w momencie wniesienia odwołania ostatecznym stało się odrzucenie oferty tego wykonawcy, co w świetle orzecznictwa stanowi podstawę do uznania, że podmiot taki utracił status wykonawcy, a​ przez to możliwość korzystania z ochrony prawnej przed czynnościami zamawiającego ​ postępowaniu, w którym nie ma już jego oferty. w Skład orzekający ustalił, że odwołujący na dzień wniesienia odwołania tj. 2 stycznia 2025 r. posiadał status wykonawcy. Co prawda zamawiający, wykonując wyrok Izby ​z 31 października 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24, odrzucił ofertę odwołującego 2​ grudnia 2024 r., jednakże tego samego dnia tj. 2 grudnia 2024 r. odwołujący złożył skargę na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24 w ramach, której podważał zasadność odrzucenia jego oferty. Tym samym Izba stwierdziła, że wnosząc odwołanie ​ przedmiotowej sprawie, odwołujący formalnie był aktywnym uczestnikiem postępowania tj. wykonawcą, ponieważ w w związku ze złożeniem skargi na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24, nie można było uznać, że odrzucenie oferty odwołującego z 2 grudnia 2024 r. było ostateczne. Status wykonawcy odwołujący utracił ostatecznie na mocy wyroku Sądu Okręgowego z 20 lutego 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt Zs 176/24. W ocenie składu orzekającego utrata przez odwołującego statusu wykonawcy w postępowaniu już po wniesieniu odwołania, a przed otwarciem rozprawy powinna być oceniana ewentualnie ​ kontekście ustalenia czy wykonawca wnoszący odwołanie ma lub miał interes we wniesieniu odwołania, co stanowi w element rozpoznania odwołania, a nie badania od strony formalnej dopuszczalności odwołania. Mając na uwadze powyżej wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że nie zaistniała przesłanka od odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 2 Pzp i​ w związku z tym postanowiła oddalić wnioski zamawiającego i przystępującego o​ odrzucenie odwołania na tej podstawie. Jakkolwiek Izba uznała, że odwołanie nie podlegało odrzuceniu en bloc to stwierdziła, że jeden z zarzutów podniesionych w odwołaniu należało odrzucić. Odwołujący w pkt 4 petitum odwołania, z ostrożności procesowej, podniósł zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i 226 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp przez odrzucenie jego oferty, mimo że nie podlegała ona odrzuceniu, jako że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z​ 31 października 2024 r. w sprawie KIO 3667/24 stanowiący podstawę czynności odrzucenia oferty nie był prawomocny, został zaskarżony przez odwołującego skargą z​ 2 grudnia 2024 r. do Sądu Okręgowego. Izba odrzuciła odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu mając na uwadze przesłankę odrzucenia wymienioną w art. 528 pkt 5 Pzp, ponieważ odwołanie w tej części dotyczyło czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24. Wyrokiem w przedmiotowej sprawie Izba nakazała odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i 226 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Zamawiający wykonując wyrok Izby odrzucił ofertę odwołującego na powyżej wskazanych podstawach. Ponadto zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego zgodnie z treścią wyroku Izby, zatem rozstrzyganie odnośnie tej czynności ​ ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego należało uznać za niedopuszczalne. w W związku z powyższym Izba skierowała na rozprawę odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych pkt 1, 2 i 3. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba nie uwzględniła argumentacji przystępującego podniesionej ​ pismach z 26 stycznia i 25 lutego 2025 r. W piśmie z 26 stycznia 2025 r. przystępujący wskazał, że odwołujący nie ma w interesu we wniesieniu odwołania, którego zarzuty ograniczały się do żądania odrzucenia oferty przystępującego. Przystępujący wyjaśnił, że kwestionowanie przez odwołującego oferty przystępującego doprowadzić mogło jedynie do unieważnienia postępowania, a nie do uzyskania zamówienia przez odwołującego. Innymi słowy, przystępujący zwrócił uwagę, że uwzględnienie odwołania może prowadzić jedynie do unieważnienia postępowania. Powyższe zdaniem przystępującego oznaczało, że odwołujący, nie miał interesu we wniesieniu odwołania, bowiem jego uwzględnienie nie będzie miało wpływu na możliwość uzyskania zamówienia przez odwołującego, a​ w konsekwencji odwołujący nie może ponieść szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W piśmie z 25 lutego 2025 r. przystępujący wskazał, że wobec oddalenia przez Sąd Okręgowy 20 lutego 2025 r. skargi wniesionej przez odwołującego na wyrok z 31 października 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3667/24, odrzucenie oferty odwołującego stało się ostateczne, a zatem odwołujący utracił status wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto przystępujący zwrócił uwagę, że stosownie do treści art. 552 ust. 1 Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby, art. 552 ust. 1 Pzp, podobnie jak ma to miejsce przy interpretacji art. 316 § 1 kpc (gdzie sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy), wskazuje na konieczność uwzględnienia aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, zatem Izba dokonując rozstrzygnięcia bierze pod uwagę stan faktyczny istniejący w chwili orzekania. Skład orzekający nie zgodził się z argumentacją przystępującego wskazującą na brak interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Izba podkreśliła, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp należy interpretować szeroko jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes ten może być rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Jak trafnie stwierdzono w uzasadnieniu wyroku z 28 maja 2019 r. sygn. akt KIO 873/19, w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, a​ winno być łączone z definicją legalną zamówienia publicznego (zob. wyrok z​ 5 listopada 2018 r. o sygn. akt KIO 2144/18, 16 września 2021 r. o sygn. akt KIO 2528/21 oraz wyrok z 13 grudnia 2024 r. o sygn. akt KIO 4385/24, KIO 4411/24). Ponadto Izba zwróciła uwagę, że treść art. 505 ust. 1 Pzp, który w odróżnieniu do brzmienia określonego ​ art. 179 ust. 1 ustawy z 2004 r., nie zawiera zwrotu odnoszącego się do „danego zamówienia”, co oznacza zmianę w zakresu pojęciowego przesłanki interesu w stosunku do treści analogicznego przepisu sprzed nowelizacji. Zmiana ta pozwala na szerszy zakres zastosowania środków ochrony prawnej. Ponadto Izba ostatecznie stanęła na stanowisku, że interes w uzyskaniu zamówienia należało ustalić na moment wniesienia odwołania. Na moment wniesienie odwołania tj. 2​ stycznia 2025 r. odwołujący posiadał status wykonawcy ponieważ wyrok Izby w sprawie o​ sygn. akt KIO 3667/24 został zaskarżony przez odwołującego przez złożenie skargi do Sądu Okręgowego. Tym samym odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Okoliczność wydania wyroku 20 lutego 2025 r. przez Sąd Okręgowy nie miała wpływu na ustalenie dotyczące zagadnienia interesu odwołującego. Co istotne art. 505 ust. 1 Pzp stanowi, że środek ochrony prawnej w postaci odwołania przysługuje wykonawcy jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. W treści art. 505 ust. 1 Pzp czasownik mieć został użyty ​ trzeciej osobie liczby pojedynczej w czasie teraźniejszym i przeszłym z zastosowaniem przy obu jego formach w spójnika lub właściwego dla logicznej alternatywy nierozłącznej (ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia). Taka konstrukcja wskazuje, że wykonawca po wniesieniu odwołania może utracić interes w uzyskaniu zamówienia jednak nie może to skutkować uznaniem, że wykonawca nie wypełnił materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania określonej w tym przepisie jeśli na moment wniesienia odwołania ten interes posiadał. Stąd też kluczowy dla ustalenia interesu jest moment wniesienia odwołania. Na dzień wniesienia odwołania, odwołujący posiadał status wykonawcy ​ postępowaniu oraz miał interes w uzyskaniu zamówienia, zatem nie można było uznać, że odwołanie podlegało w oddaleniu ze względu na brak interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Ponadto odwołujący wskazał w odwołaniu, że w efekcie naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego — utracił możliwość uzyskania zamówienia, jego prawidłowego wykonania, uzyskania zysku ekonomicznego oraz potwierdzeń prawidłowego wykonania zamówienia, czym wykazał, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, 5 i 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.; - art. 14 ust. 1 uznk – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​ wyznaczonym terminie, chyba że: w 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu odwołujący zwrócił uwagę na następujące kwestie: 1) złożone przez przystępującego wykazy narzędzi z 20 sierpnia 2024 r. oraz z 25 listopada 2024 r. zawierały nieprawdziwe informacje, co do tego, że wykonawca ten dysponuje odpowiednią liczbą środków transportu przystosowanych do drogowego przewozu osób spełniających wymagania określone w rozdziale 9 ust. 1 pkt 1.4 SW Z. W szczególności przystępujący: - powołał się na posiadanie pojazdu o nr rejestracyjnym DLB HN36 oraz w ramach wykazu pojazdów z 25 listopada 2024 r. oświadczył, że stanowi on jego własność, podczas gdy pojazd ten nie był w jego posiadaniu oraz nie stanowił jego własności od dnia 27 sierpnia 2024 r.; - jako podmiot, który prowadzi okręgową stację kontroli pojazdów, w której przeprowadzono badanie techniczne pojazdów o numerach rejestracyjnych: DLB W J05, DLB UY44, DLB ST77, DLB HN36, DLB ST80 w ramach wykazu narzędzi z 25 listopada 2024 r. oświadczył, że ww. pojazdy spełniają wszystkie wymagania określone przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu z rozdziału 9 ust. 1 pkt 1.4 SW Z (a w tym, że są w pełni sprawne technicznie), podczas gdy na moment złożenia wykazu narzędzi z 25 listopada 2024 r. ww. pojazdy nie posiadały ważnych badań technicznych; 2) opisując nieprawidłowości dotyczące informacji objętych wykazami narzędzi z 20 sierpnia 2024 r. i z 25 listopada 2024 r. odwołujący wskazał: a) przystępujący powołał się w wykazie narzędzi z 25 listopada 2024 r. na pojazd o nr rejestracyjnym DLB HN36, oświadczając, że posiada ten pojazd oraz stanowi on jego własność tymczasem na dzień złożenia wykazu narzędzi, tj. na dzień 25 listopada 2024 r. pojazd ten nie należał już do przystępującego, ponieważ zgodnie z informacją ujawnioną ​ dokumencie wygenerowanym elektronicznie ze strony historiapojazdu.gov.pl został on sprzedany kilka miesięcy w wcześniej, tj. w 27 sierpnia 2024 r.; b) przystępujący w złożonym wykazie narzędzi z 25 listopada 2024 r. wskazał pojazdy, które nie spełniały wymagań odnośnie parametrów i wyposażenia określonych w Załączniku nr 1 do Umowy pn. „Parametry techniczne i wyposażenie autobusów wymagania minimalne”: - część pojazdów nie posiadała aktualnych badań technicznych; - część pojazdów nie posiadała homologacji dla autobusów oraz została przerobiona z​ samochodów dostawczych; - część pojazdów nie była wyposażona: w drzwi sterowane automatycznie z kabiny kierowcy z możliwością ręcznego awaryjnego otwierania, w mechanizm automatycznego powrotnego otwierania, chroniący pasażera przed przyciśnięciem (rewersowanie drzwi przy zamykaniu) oraz w sygnalizację dźwiękową i świetlną sygnalizującą zamykanie drzwi; - część pojazdów nie posiadała oznaczenia stopnia wejściowego kolorem żółtym; - część pojazdów nie posiadała oznakowania logo wykonawcy; - część pojazdów nie posiadała oznakowania przycisków otwierających drzwi (piktogramy); 3) przystępujący będąc wezwanym do złożenia wykazu pojazdów po raz drugi ​ postępowaniu, nie skorzystał z możliwości zmiany ww. informacji oraz powielił je w wykazie narzędzi z 25 listopada w 2024 r. za wykazem narzędzi z 20 sierpnia 2024 r., mimo ich nieprawdziwości. Tym samym, zdaniem odwołującego, sposób intencjonalny przekazał zamawiającemu ponownie te same informacje. Przechodząc do meritum w odniesieniu do pierwszego zarzutu Izba uznała, że przystępujący nie złożył oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w tym nie złożył informacji, które miałyby na celu świadome i celowe wprowadzenie zamawiającego w błąd. W tym kontekście skład orzekający ustalił, że przystępujący złożył wykaz narzędzi wraz z ofertą. Wykaz ten nie zawierał nieprawdziwych informacji i potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 9 ust. 1 pkt 1.4 SW Z. Tym samym na moment złożenia oferty przystępujący spełniał warunek udziału w postępowaniu. W tym miejscu Izba zdecydowała się przedstawić swoje spostrzeżenia na temat wykazu narzędzi w postępowaniu. Wykaz narzędzi stanowił podmiotowy środek dowodowy, który powinien być złożony przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, po uprzednim wezwaniu ze strony zamawiającego. Wykaz ten powinien być aktualny na dzień złożenia. Przystępujący wyjaśnił, że złożył wykaz narzędzi wraz z ofertą, gdyż tak odczytał wymaganie zamawiającego zawarte w ostatnim zdaniu treści warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 9 ust. 1 pkt 1.4 SW Z. Przystępujący jako profesjonalny wykonawca powinien wiedzieć, że podmiotowe środki dowodowe w tym wykaz narządzi należało złożyć na późniejszym etapie postępowania, po otrzymaniu wezwania od zamawiającego. Z drugiej jednak strony wymóg określony przez zamawiającego w treści warunku, który formułował konieczność dysponowania, przez wykonawcę składającego ofertę na dzień jej złożenia, busami/autobusami o cechach wskazanych w załączniku nr 1 „Parametry techniczne i wyposażenie autobusów wymagania minimalne” do Umowy,” mógł skłonić przystępującego do uznania, że powinien wykazać jego spełnienie już przy okazji złożenia oferty. Ostatecznie Pzp nie zakazuje złożenia podmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą i taka okoliczność nie dyskwalifikuje wykonawcy w danym postępowaniu. Tym samym fakt złożenia przez przystępującego wraz z ofertą wykazu narzędzi nie mógł powodować negatywnych konsekwencji wobec tego wykonawcy. Zamawiający 22 listopada 2024 r. wezwał przystępującego, na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu narzędzi. W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie, przystępujący 25 listopada 2024 r. złożył (co do meritum) ten sam wykaz narzędzi jaki przedstawił wraz z ofertą. Na złożonym 25 listopada 2024 r. wykazie narzędzi widniały dwa kwalifikowane podpisy elektroniczne, jeden z dnia złożenia oferty (20 sierpnia 2024 r.) drugi z 25 listopada 2024 r. W związku z tym z wykazu narzędzi złożonego 25 listopada 2025 r wynikało, że potwierdzał on stan na dzień złożenia oferty, a wykonawca nie dokonywał w nim żadnych zmian w stosunku do wykazu złożonego wraz z ofertą. Przystępujący wyjaśnił, że 25 listopada 2024 r. złożył dokładnie ten sam wykaz narzędzi co 20 sierpnia 2024 r., będąc przekonanym, że zamawiający oczekiwał złożenia dokumentu, który już znajdował się w ofercie i który ma potwierdzać, zgodnie z treścią warunku, stan na dzień złożenia oferty. Przekonanie przystępującego było błędne, ponieważ powinien był on złożyć wykaz narzędzi aktualny na dzień złożenia. Izba stwierdziła, że okoliczność złożenia przez przystępującego 25 listopada 2024 r. wykazu narządzi, który nie był aktualny na ten dzień, ale był aktualny na dzień składania ofert, nie mogła skutkować uznaniem, że oferta przystępującego podlegała odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Przystępujący niewątpliwie wykazał spełnienie warunku działu w postępowaniu, kwestionowanego przez odwołującego, na dzień składania ofert. Spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert przystępujący wykazał przez złożenie wykazu narzędzi 25 listopada 2024 r. Skoro wykaz narzędzi z 25 listopada 2024 r. potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert to wykaz ten, w kontekście zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji, należało ocenić według stanu na dzień składania ofert. Oceniając wykaz narzędzi w ten sposób należało uznać, że zawierał on informacje prawdziwe, ponieważ na dzień składania ofert przystępujący spełniał przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu. Jednocześnie wykaz narzędzi z 25 listopada 2024 r. nie odpowiadał treści wezwania z 22 listopada 2025 r., ponieważ nie zawierał informacji aktualnych na dzień złożenia. Okoliczności tej nie można było jednak potraktować jako złożenia przez przystępującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W takiej sytuacji zamawiający był zobowiązany zastosować dyspozycję wynikającą z art. 128 ust. 1 Pzp, co też ostatecznie uczynił, czego efektem było wezwanie z 18 grudnia 2024 r. W argumentacji przedstawionej w pkt I.2.a uzasadnienia (oznaczony powyżej jako pkt 2 lit. a), odwołujący podniósł, że przystępujący w listopadzie 2024 nie był właścicielem pojazdu o nr rejestracyjnym DLB HN36, wymienionego w wykazie narzędzi z 25 listopada 2024 r. Jak wskazano powyżej wykaz złożony przez przystępującego 25 listopada 2024 r. prezentował informację na dzień składania ofert. Na dzień składania ofert przystępujący dysponował przedmiotowym pojazdem. W dalszej kolejności należało wskazać, że przystępujący składając, na wezwanie zamawiającego, uzupełniony wykaz narzędzi 20 grudnia 2024 r. nie wymienił już tego pojazdu w tym dokumencie. Skład orzekający uznał tym samym, że fakt sprzedaży ww. pojazdu między sierpniem, a listopadem, nie oznaczał, że przystępujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu czy też podał zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Przystępujący w miejsce sprzedanego pojazdu o numerze rejestracyjnym DLB HN36 wskazał inny pojazd, który potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W części opisanej pkt I.2.b tiret pierwsze uzasadnienia (oznaczony powyżej jako pkt 2 lit. b tiret pierwsze) odwołujący stwierdził, że przystępujący złożył w 25 listopada 2024 r. wykaz narzędzi, w którym część wskazanych w nim autobusów nie posiadała ważnego badania technicznego na dzień złożenia tego dokumentu. W tym kontekście po raz kolejny Izba zwróciła uwagę, że przystępujący nie złożył nowego wykazu narzędzi 25 listopada 2024 r. Był to ten sam wykaz, który został złożony 20 sierpnia 2024 r. Odwołujący nie zarzucał braku badań technicznych, dla wskazanych w wykazie pojazdów, na dzień składania ofert. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący przedstawiając informacje zaczerpnięte ze strony historiapojazdu.gov.pl wykazał, że niektórym pojazdom wymienionym w wykazie narzędzi, po terminie składania ofert, upłynął termin ważności badań technicznych. Izba uznała, że przedmiotowa okoliczność nie mogła prowadzić do uznania, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Co istotne skład orzekający ustalił, że przystępujący na moment składania ofert (20 sierpnia 2024 r.) oraz na moment złożenia uzupełnionego wykazu narzędzi (20 grudnia 2024 r.) spełniał warunek udziału w postępowaniu. Tym samym kluczowa okazała się odpowiedź na pytanie czy zaburzenie ciągłości w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego, pomiędzy dniem składania ofert, a złożeniem uzupełnionego wykazu narzędzi, uzasadniało stwierdzenie przesądzające, że ww. wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Izba opierając się na zasadach systemu zamówień publicznych określonych w art. 16 Pzp, w tym przede wszystkim na zasadzie proporcjonalności uznała, że przystępujący spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu. Co prawda w orzecznictwie ugruntowany został pogląd wskazujący, że wykonawcy powinni wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez cały okres badania i oceny ofert oraz generalnie skład orzekający uważa ten pogląd za słuszny, natomiast nie można mu przypisywać rangi zasady absolutnej. Izba doszła do przekonania, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy pojawiły się okoliczności, które skutkowały uznaniem, że na wynikającą z orzecznictwa zasadę określającą ciągłość spełnienia warunku udziału w postępowaniu należało spojrzeć bardziej powściągliwie. Po pierwsze zamawiający wymagał dysponowania 21 pojazdami dla obu części tymczasem problem braku ciągłości wykazania dysponowania pojazdami przez przystępującego nie dotyczył wszystkich pojazdów tylko części z nich. Ostatecznie przystępujący składając uzupełniony wykaz narzędzi potwierdził, że spełnia warunek udziału w postępowaniu i przez to posiada zdolność realizacji zamówienia. Po drugie termin rozpoczęcia świadczenia usługi w ramach postępowania wynikający z SW Z przypadał na 2 stycznia 2025 r. natomiast termin składania ofert upłynął 20 sierpnia 2024 r. Zgodnie z właściwymi przepisami ważność badania technicznego dla autobusów wynosi 6 miesięcy. Tym samym, badania techniczne ważne na dzień składania ofert z dużym prawdopodobieństwem mogły wygasnąć dla części pojazdów przed terminem rozpoczęcia świadczenia usługi. Po trzecie okolicznością bezsporną było, że przystępujący dysponuje własną Okręgową Stacją Kontroli Pojazdów na terenie swojej bazy transportowej. Tym samym okresowe badania techniczne przystępujący może wykonywać w dogodnym i właściwym dla siebie czasie, a w przypadku pojazdów, dla których upłynął termin badania technicznego nie występuje problem logistyczny i prawny dojazdu do OSKP drogą publiczną. Po czwarte przystępujący przez złożone na rozprawie 25 lutego 2025 r. dowody wykazał, że odwołujący także zaoferował w złożonym przez siebie wykazie narzędzi pojazdy, które miały przerwę w ważności badań technicznych w trakcie postępowania lub zostały nabyte przez odwołującego po terminie składania ofert. Okoliczność ta potwierdzała, że inni wykonawcy też mieli problemy z utrzymaniem ciągłości ważności badań technicznych pojazdów oraz na dużą dynamikę w zakresie dysponowanego taboru pojazdów. Po piąte wezwanie z 18 grudnia 2024 r. było ogólnikowe tj. zamawiający wskazał w zasadzie, że po weryfikacji opisanych w załączniku pojazdów stwierdził, że nie spełniają one wymagań opisanych w SW Z, dlatego Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 wzywa do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia żądanego wykazu. Zamawiający nie wyjaśnił jakie wymagania nie zostały spełnione przez pojazdy wymienione przez przystępującego, ani nie podał ile było pojazdów niespełniających tych wymagań. Przystępujący ustalał zastrzeżenia zamawiającego tak naprawdę z odwołania wniesionego przez odwołującego 12 grudnia 2024 r., które dotyczyło sprawy o sygn. akt KIO 4706/24. Odpowiadając na tak sformułowane wezwanie, nie mogło dziwić, że przystępujący skupił się przede wszystkim na potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na moment złożenia uzupełnionego wykazu narzędzi, co mu się udało. Pozostała część argumentacji odwołującego dotycząca pierwszego zarzutu koncertowała się na szeregu wymogów określonych w Załączniku nr 1 do Umowy pn. „Parametry techniczne i wyposażenie autobusów wymagania minimalne”. Odwołujący wskazując na te wymogi, opierał się na następującym fragmencie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymaga dysponowania przez Wykonawcę składającego ofertę na dzień jej złożenia - busów/autobusów o cechach Wskazanych w załączniku nr 1 „Parametry techniczne i wyposażenie autobusów wymagania minimalne” do Umowy. Z zacytowanego powyżej fragmentu odwołujący wyciągnął wniosek, że pojazdy określone w wykazie narzędzi złożonym przez przystępującego powinny spełniać wszystkie parametry oraz wymogi wymienione w powyżej wskazanym załączniku do umowy. Izba uznała, że odwołujący dokonał nadinterpretacji treści warunku. Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę składającego ofertę pojazdami o cechach wskazanych w załączniku nr 1 do Umowy. Jednakże zamawiający w treści SW Z nie wyjaśnił co rozumie przez cechę wskazaną w załączniku nr 1 do Umowy, ani nie podał, które wymagania lub parametry określone w załączniku nr 1 do Umowy uzna za cechę niezbędną do oceny pojazdu pod kątem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający na rozprawie 27 stycznia 2025 r. przyznał, że zwrot odnoszący się do spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, który odnosił się do wymogu dysponowania przez wykonawcę składającego ofertę na dzień jej złożenia busami/autobusami o cechach wymienionych w załączniku nr 1 do Umowy, wskazujący na cechy, był nieokreślony. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego i uznała, że treść warunku była niejednoznaczna, co nie mogło skutkować ewentualnymi negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy, czyli w tym przypadku dla przystępującego. Tym samym skład orzekający nie oceniał czy wymienione w uzasadnieniu zarzutów pierwszego i drugiego pojazdy przystępującego spełniały szczegółowe wymogi wskazane przez odwołującego, a wynikające z załącznika nr 1 do Umowy. Odwołujący w wyniku zastosowanej przez siebie argumentacji dążył de facto do potraktowania wykazu narzędzi – czyli podmiotowego środka dowodowego, który składany jest na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu – jako przedmiotowego środka dowodowego, który związany jest z procesem badania oferty pod katem jej zgodności z warunkami zamówienia. Tego typu działania odwołującego nie znalazły uznania składu orzekającego. Izba stwierdziła, że wymagań wskazywanych przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu, które odnosiły się do kwestii : - homologacji dla autobusów oraz przerobienia z samochodów dostawczych; - wyposażenia: w drzwi sterowane automatycznie z kabiny kierowcy z możliwością ręcznego awaryjnego otwierania, w mechanizm automatycznego powrotnego otwierania, chroniący pasażera przed przyciśnięciem (rewersowanie drzwi przy zamykaniu) oraz w sygnalizację dźwiękową i świetlną sygnalizującą zamykanie drzwi; - oznaczenia stopnia wejściowego kolorem żółtym; - oznakowania logo wykonawcy; - oznakowania przycisków otwierających drzwi (piktogramy); nie można było traktować jako cech pojazdów badanych na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Za takie cechy nie można było uznać również wymogów przedstawionych przez odwołującego w uzasadnieniu drugiego zarzutu. W związku z tym nawet niespełnienie przez pojazdy wskazane w wykazie narzędzi, wymagań z załącznika nr 1 do Umowy wskazanych w uzasadnieniu obu zarzutów, nie mogło skutkować odrzuceniem oferty przystępującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z​ art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W zakresie zarzutu drugiego odwołujący w uzasadnieniu przedstawił następujące argumenty: 1) zamawiający wzywając wykonawcę przystępującego 18 grudnia 2024 r. do uzupełnienia wykazu narzędzi umożliwił temu wykonawcy złożenie oraz zmianę treści tego wykazu po raz trzeci w toku postępowania. Wezwanie do uzupełnienia, w ocenie odwołującego, nastąpiło zatem z naruszeniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia tego samego oświadczenia w toku postępowania; 2) nawet jeśli uznać, że zamawiający prawidłowo w 18 grudnia 2024 r. wezwał przystępującego do uzupełnienia wykazu narzędzi, to również w ramach tego uzupełnionego wykazu z 19/20 grudnia 2024 r., przystępujący nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 9 ust. 1 pkt 1.4 SWZ, ponieważ: a) w przypadku pojazdów o nr rejestracyjnych DLB ST80 oraz CB 8013X w drzwiach umiejscowiona została poręcz dzieląca, podczas gdy zamawiający wymagał drzwi z uchwytami wejściowymi, bez poręczy dzielących, umożliwiających swobodny dwustronny ruch pasażerów; b) w przypadku pojazdu o nr rejestracyjnym DLB VW83 zachodził brak oznakowania logo przystępującego oraz brak oznakowania przycisków otwierających drzwi (piktogramy), a w przypadku pojazdu o nr rejestracyjnym DLB XE15 zachodził brak możliwości swobodnego dwustronnego ruchu pasażerów przez drzwi; c) w przypadku pojazdów o numerach rejestracyjnych DLB VW81, DLB VW82, DLB VW83, DLB VW84, DLB VW85 DLB W304 DLB W J05 DLB UY44 DLB SC66 DLB ST77 oraz DLB ST80 nie zachodziła ciągłość posiadania ważnych badań technicznych przez cały okres trwania postępowania; d) w przypadku pojazdów o numerach rejestracyjnych DW L 51VW, CB 801JX oraz DW L 67VJ nie zachodziła ciągłość posiadania do nich tytułu prawnego przez przystępującego przez cały okres trwania postępowania. W ramach przedmiotowego zarzutu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na naruszenie zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia tego samego oświadczenia w toku postępowania. W tym kontekście Izba po raz kolejny zwróciła uwagę, że przystępujący został wezwany po raz pierwszy do złożenia dokumentów pismem z 22 listopada 2024 r. Jak wynikało z treści tego pisma, było to wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 Pzp. W sytuacji w której zamawiający uznał, że przedstawiony wykaz nie potwierdzał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, miał prawo oraz obowiązek wezwania przystępującego do jego uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający jednokrotnie wzywał przystępującego do uzupełnienia wykazu narzędzi, ponieważ zastosował dyspozycję wynikającą z art. 128 ust. 1 Pzp tylko raz tj. w ramach wezwania z 18 grudnia 2024 r. W związku z powyższym zamawiający nie naruszył zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia. W zakresie pozostałych argumentów wskazanych przez odwołującego w uzasadnieniu drugiego zarzutu, Izba w pełnej rozciągłości podtrzymała stanowisko zaprezentowane przy okazji pierwszego zarzutu. Skład orzekający nie widział konieczności powtarzania raz jeszcze swojego stanowiska w tym miejscu przez co wystarczające było odesłanie do treści podanych powyżej na str. 19-24 uzasadnienia orzeczenia. Argumentacji odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Co prawda Izba nie kwestionowała prawdziwości informacji pochodzących z załączonych do odwołania wydruków ze strony internetowej historapojazdu.gov.pl, jednakże dowody te ze względów opisanych przy okazji uzasadnienia dla oddalenia zarzutu pierwszego, nie doprowadziły składu orzekającego do uznania, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu lub złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący złożył również dowody w postaci skarg z 10 stycznia 2025 r., 20 stycznia 2025 r. oraz 21 stycznia 2025 r. dotyczących nieprawidłowości w realizacji przewozu osób na niektórych liniach Izerskiej Komunikacji Autobusowej realizowanych przez przystępującego. Przedmiotowe dowody odnosiły się do etapu realizacji umowy, która została zawarta pomiędzy zamawiającym a przystępującym w związku z tym okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia, ponieważ nie dotyczyły czynności objętych odwołaniem, dokonanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art 239 ust. 1 Pzp, wskazany w pkt 2 petitum odwołania Zarzut trzeci koncertował się stwierdzeniu wskazującym, że oferta przystępującego była niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim nie przewidział on w ofercie wystarczającej liczby autobusów niskopodłogowych do wykonywania usług przewozowych zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie i Załączniku nr 2.2 do SW Z pn. „Charakterystyka usługi przewozowej”. W tym kontekście odwołujący stwierdził, że przystępujący w piśmie z 19 grudnia 2024 r. po dokonaniu analizy rozkładów jazdy objętych przedmiotem zamówienia przyjął, że liczba kursów autobusami niskopodłogowymi to 10 z 96 na 6 liniach z 12 linii. Jednocześnie przystępujący wskazał, że z uwagi na pokrycie się niektórych godzin kursów do realizacji zadania potrzebne są 4 autobusy niskopodłogowe. Zdaniem odwołującego do zapewnienia wykonania wszystkich z kursów oznaczonych w Charakterystyce usług przewozowych autobusami niskopodłogowymi – konieczne było zapewnienie co najmniej 7 autobusów niskopodłogowych. Ponadto odwołujący podniósł, że niezależnie od tego, że liczba 4 autobusów niskopodłogowych była niewystarczająca do należytego wykonania zamówienia, to przystępujący w ramach wykazu narzędzi z 19/20 grudnia 2024 r. nie wykazał dysponowania 4 autobusami niskopodłogowymi, ponieważ spośród wszystkich pojazdów objętych tym oświadczeniem jedynie 3 autobusy można było zakwalifikować jako pojazdy niskopodłogowe. Odwołujący zarzucił, że pojazdy o numerach rejestracyjnych DLBST77 i DLBW J06 nie spełniały wymogu autobusu niskopodłogowego, ponieważ w trzecich drzwiach pojazdy nie mają dostępu do niskiej podłogi, widoczne to jest po idącej w górę linii dachu tych autobusów”. Zamawiający w Załączniku nr 1 do Umowy w tabeli nr 1 opisał wymagane parametry dla pojazdów kategorii A (kolumna trzecia). W pkt 2.3 tabeli nr 1 zamawiający wymagał, aby pojazdy kategorii A posiadały minimum jedno miejsce do przewozu osób na wózku inwalidzkim, natomiast w pkt 2.6 opisującym parametr podłogi wskazano: Dotyczy tylko autobusów klasy A: - poziom podłogi obniżony co najmniej przy drzwiach naprzeciwko miejsca przeznaczonego na wózki, max 350 mm nad poziom drogi. Jak podał sam odwołujący, w wymienionych powyżej dwóch autobusach wyłącznie trzecie drzwi nie dawały bezpośredniego dostępu do niskiej podłogi. Oznaczało to zatem, że parametry wymagane przez zamawiającego zostały spełnione przez przystępującego. Odwołujący podniósł również, że do realizacji wszystkich kursów, gdzie wymagane są autobusy niskopodłogowe, potrzeba 7 takich autobusów. Powyższe założenie odwołującego Izba potraktowała jako nadinterpretację postanowień opisu przedmiotu zamówienia. Po pierwsze zamawiający nie określił w SW Z wymaganej minimalnej liczby pojazdów z podziałem na każdą z opisanych kategorii autobusów. W związku z tym to wykonawcy mieli pewną swobodę w tej materii oraz to na nich spoczywał obowiązek zaplanowania, ustalenia i zapewnienia odpowiedniej liczby autobusów. Po drugie według opisu wszystkich rozkładów jazdy Izerskiej Komunikacji Autobusowej, tylko 10 z 96 kursów dziennie miało być realizowanych pojazdami przystosowanymi do przewozu osób na wózku inwalidzkim. Przystępujący po dokonaniu analizy rozkładu godzin ustalił minimalną liczbę pojazdów konieczną do obsługi tych kursów na 4 sztuki, a odwołujący nie udowodnił, że przyjęte przez przystępującego założenia były niezgodne z warunkami zamówienia. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący:…………………....................... …

…sygn. akt: KIO 276/23 WYROK z dnia 16 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez wykonawcę OTIS sp. z o.o., ul. Konstruktorska 13; 02-673 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Metro Warszawskie sp. z o.o., ul. Wilczy Dół 5; 02-798 Warszawa, przy udziale wykonawcy "MP PROLIFT" sp. z o.o., ul. Kościelna 21; 60-536 Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia przepisu art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę OTIS sp. z o.o., ul. Konstruktorska 13; 02-673 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę OTIS sp. z o.o., ul. Konstruktorska 13; 02-673 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 276/23 Uzasadnienie Zamawiający – Metro Warszawskie sp. z o.o., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie napraw i konserwacji dźwigów osobowych, platform i schodów ruchomych zainstalowanych na I i II linii Metra oraz dźwigów osobowych zainstalowanych na terenie STP Kabaty w podziale na 5 Zadań”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w D.U.U.E. z dnia 5 października 2022 r., pod nr 2022/S 192-545420. Zamawiający w dniu 28 stycznia 2023 r. przekazał informację o wyborze oferty MP PROLIFT jako najkorzystniejszej, w dniu 19 stycznia udostępnił odwołującemu wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, a w dniu 25 stycznia 2023 r. udostępnił odwołującemu uzupełniony przez MP PROLIFT wykaz wyposażenia (załącznik nr 5a). Dnia 30 stycznia 2022 roku, wykonawca OTIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności oraz wobec zaniechań zamawiającego, do których był zobowiązany na podstawie PZP (w zakresie zadania nr 1), tj.: a. czynności wyboru oferty wykonawcy MP PROLIFT Spółka z o.o. (ul. Kościelna 21, 60-536 Poznań) (dalej jako: „MP PROLIFT”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu, b. zaniechania odrzucenia oferty MP PROLIFT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) i pkt 7) PZP ewentualnie: zaniechania ponownego wezwania MP PROLIFT do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty c. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: [Zarzut#1a – rażąco niska cena oraz czyn nieuczciwej konkurencji]: a. art. 226 ust. 1 pkt 7) i 8) PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę, podczas gdy złożone przez MP PROLIFT wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i wykonawca MP PROLIFT nie sprostał ciężarowi dowodowemu w zakresie wynikającym z art. 224 ust. 5 PZP i wyjaśnienia potwierdzają, że cena jest rażąco niska a także, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; b. art. 239 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, pomimo że odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę, która nie jest rażąco niską, oraz jest zgodna ze wszystkimi warunkami określonymi postanowieniami SWZ oraz merytorycznie jest zgodna z treścią SWZ. ewentualnie, w przypadku uznania, że oferta MP PROLIFT nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) lub 8): c. [Zarzut #1b – wezwanie do wyjaśnień ceny] art. 224 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do dodatkowych wyjaśnień dotyczących złożonych wyjaśnień oraz wyjaśnień ceny w zakresie napraw. [Zarzut#2 – Wykaz – pracownia projektowa] d. art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania MP PROLIFT do wyjaśnień podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt 11.2.1 pkt 1) SWZ w przedmiocie posiadania przez MP PROLIFT własnej pracowni projektowej, z uwagi na to, że z całokształtu okoliczności w sprawie, w szczególności z treści wyjaśnień oraz wcześniejszych oświadczeń składanych w trakcie postępowania i podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt: KIO 3478/22) wynika, że MP PROLIFT nie posiada własnej pracowni projektowej i w rzeczywistości zamierza skorzystać z pracowni udostępnionej mu przez podmiot trzeci, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty MP PROLIFT na podstawie 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: a. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy MP PROLIFT jako najkorzystniejszej; b. dokonania ponownego badania i oceny ofert; c. odrzucenia oferty MP PROLIFT; ewentualnie: ponownego wezwania MP PROLIFT do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz wyjaśnień Wykazu Wyposażenia; d. wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Na podstawie art. 538 ust. 1-3 PZP odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów: 1) z oświadczeń - G.P., pracownika OTIS, - K.K., pracownika OTIS w celu wykazania faktu: rozmowy z rekrutrem prowadzącym rekrutację dla MP PROLIFT, z której wynika, że stawki wskazane w wyjaśnieniach są niższe, niż rzeczywiste koszty zatrudnienia konserwatorów przez MP PROLIF; 2) ze świadka: - G.P., adres do wezwań: OTIS sp. z o.o., ul. Konstruktorska 13, 02-673 Warszawa; - K.K., adres do wezwań: OTIS sp. z o.o., ul. Konstruktorska 13, 02-673 Warszawa; w celu wykazania faktu: rozmowy z rekrutrem prowadzącym rekrutację dla MP PROLIFT, z której wynika, że stawki wskazane w wyjaśnieniach są niższe, niż rzeczywiste koszty zatrudnienia konserwatorów przez MP PROLIFT, Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie przedłożona na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, zgodną ze wszystkimi wymaganiami SWZ oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący ma realne szanse na uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z zamawiającym, bowiem jego oferta znajduje się na drugiej pozycji w rankingu ofert złożonych w postępowaniu, natomiast oferta wykonawcy MP PROLIFT wybrana jako najkorzystniejsza, powinna zostać odrzucona. Zamawiający badając i oceniając ofertę wykonawcy MP PROLIFT błędnie uznał, że jego oferta nie podlega odrzuceniu, co stanowi naruszenie przepisów PZP przez zamawiającego, przywołanych w odwołaniu. Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co spowoduje u niego szkodę w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując to zamówienie. Odwołujący wskazał, co następuje. Zarzut #1a i 1b – rażąco niska cena oraz czyn nieuczciwej konkurencji, wezwanie do wyjaśnień. Zamawiający w treści wezwania MP PROLIFT do wyjaśnień ceny oferty wskazał, że w zakresie Zadania nr 1, zdaniem Zamawiającego, istotnym elementem składowym ceny oferty MP PROLIFT jest łączna cena ofertowa konserwacji, która to cena brutto jest aż o 51,48% niższa od szacunkowej wartości ustalonej przez zamawiającego oraz aż o 45,46% niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Ponadto ocena złożonych Wyjaśnień prowadzi do konkluzji, że zachodzą wątpliwości w zakresie kalkulacji zaoferowanej ceny za naprawę. Zamawiający po analizie złożonych Wyjaśnień powinien odrzucić ofertę jako zawierająco rażąco niską cenę, lub ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, powinien wezwać MP PROLIFT do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wskazanym w treści odwołania (tj. w zakresie w którym zachodzą istotne wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji, pamiętając przy tym, że nie może ponownie wzywać do wyjaśnienia tych samych okoliczności lub złożenia dowodów, których wykonawca nie złożył podczas pierwszych Wyjaśnień, w ocenie odwołującego zamawiający może jedynie wezwać MP PROLIFT do wskazania w którym miejscu w kalkulacji uwzględnił koszty, które będzie ponosił w związku z realizacją zamówienia, a które to koszty te nie zostały wprost ujęte w kalkulacji) a także – biorąc pod uwagę fakt, że w Wyjaśnieniach MP PROLIFT odnosi się do czynności polegających na naprawach – zamawiający powinien dodatkowo wezwać do wyjaśnień w zakresie kosztów napraw. Z analizy treści Wyjaśnień wynika, że te same osoby będą oddelegowane do konserwacji jak i do napraw urządzeń. Tym samym, biorąc pod uwagę treść Wyjaśnień w zakresie kosztów osobowych, zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do kalkulacji ceny w zakresie napraw (i wezwać do wyjaśnień), w szczególności mając na uwadze fakt, że wykonawca powinien w kalkulacji (jako koszt) uwzględnić 2 godziny napraw zgodnie z § 4 ust. 3 pkt 2, usuwania usterek i awarii w ramach wykonywania przeglądów serwisowych oraz pogotowia dźwigowego, tj. w ramach kosztów konserwacji (w 2022 r. usuwanie awarii i usterek w ramach konserwacji, które nie są oddzielnie płatne przez zamawiającego jako naprawy, było ok 1580 h). Skoro naprawy te nie są dodatkowo płatne przez zamawiającego to powinny być uwzględnione w kalkulacji w całości jako koszt realizacji usług konserwacji. Nawet przy założeniu, że wykonawca MP PROLIFT uwzględnia koszt 1 roboczogodziny na poziomie 59,00 zł brutto, to rocznie mówimy o nieuwzględnionym przez MP PROLIFT koszcie na poziomie około 93.200,00 zł. Wyżej wskazana pracochłonność - 1580 h był to czas poświęcony na naprawy przez OTIS, to jest producenta urządzeń OTIS, który ma dużo większą wiedzę i know how w zakresie usuwania usterek i awarii oraz dysponuje pracownikami wyspecjalizowanymi w naprawach urządzeń produkcji OTIS niż MP PROLIFT, co oznacza, że MP PROLIFT powinien przeznaczyć więcej czasu na takie naprawy (licząc się z tym, że każdy taki wyjazd i naprawa zajmie 2h, a nie np. 30 min). Reasumując, MP PROLIFT nie uwzględnił w ofercie części kosztów związanych z realizacją Przedmiotu Umowy określonego w §4 ust. 1 pkt 2) i 3) w zakresie usuwania awarii i usterek w ramach usług konserwacji. Jak wskazał sam zamawiający, usługi konserwacji są istotnym elementem składowym oferty. Ponadto, wszelkie ryzyka powinny być uwzględnione w wynagrodzeniu za konserwację, ponieważ MP PROLIFT nie ma gwarancji zlecenia przez zamawiającego usług napraw i tym samym nie ma żadnej gwarancji otrzymania wynagrodzenia za naprawy. Ad. pkt 1 Wyjaśnień – „długoletnia działalność”. W punkcie 1 Wyjaśnień MP PROLIFT powołuje się na swoją „długoletnią” działalność, dzięki której miał wypracować efektywny sposób prowadzenia konserwacji, który wpływa na oszczędność wykonania Umowy. W ramach przedmiotowego zamówienia konserwacji będzie podlegało 229 urządzeń produkcji OTIS. Z wykazu doświadczenia MP PROLIFT wynika, że wykonawca ten nie posiada doświadczenia w konserwacji i naprawach urządzeń OTIS. Należy podkreślić, że przedmiotowe zamówienie dotyczy specyficznych schodów ruchomych i dźwigów (innych niż np. stosowane w budynkach mieszkalnych, szpitalach, szkołach, galeriach handlowych), które muszą wytrzymać dużo większe obciążenie niż inne urządzenia, muszą mieć większą odporność na zjawiska atmosferyczne, a także są narażone na częstsze wypadki i akty wandalizmu. MP PROLIFT nie wykazał, że posiada doświadczenie w realizacji analogicznych zamówień o analogicznej skali, które pozwoliłyby mu na „zaoszczędzenie” czasu na konserwację i zmniejszenie kosztów. Wbrew twierdzeniom MP PROLIFT nie występuje zatem okoliczność indywidualna przypisana do MP PROLIFT mająca wpływ na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. MP PROLIFT kalkulując cenę oferty powołuje się na doświadczenie R.S., jednocześnie w żaden sposób nie wykazuje jakie doświadczenie posiada ten pracownik, aby móc uznać, że wiedza ta faktycznie pozwala na prawidłowe oszacowanie pracochłonności w zakresie pomiarów lub przeglądów urządzeń OTIS, awaryjności urządzeń OTIS. Z analizy posiadanych przez R.S. uprawnień wynika, że pracownik ten posiada stosunkowo małe doświadczenie (uprawnienia w zakresie konserwacji schodów ruchomych uzyskał w 2019 roku). Ponadto, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. KIO 1679/21, KIO 2664/19, KIO 2325/18, KIO 1532/18), w przypadku powoływania się na czynniki obniżające koszty, wykonawca zobowiązany jest (i) wykazać w jaki sposób obniża koszty a także, (ii) o ile obniża te koszty (wykonawca powinien wykazać, ile realnie zaoszczędzi). Ze złożonych Wyjaśnień nie wynikają wyżej wskazane informacje. MP PROLIFT wielokrotnie w Wyjaśnieniach (np. w zakresie pracowni projektowej, ubezpieczenia) powołuje się na to, że niektórych kosztów nie musi uwzględniać w ogóle lub że może je pomniejszyć, nie wskazując ani w jaki sposób obniżył te koszty ani o ile (wyrok z 27 listopada 2018 r., sygn. akt: KIO 2325/18, wyrok z 21 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1532/18, wyrok z 13 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1679/21, wyrok z 16 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 2664/19). Ad. pkt 2 Wyjaśnień – specjaliście MAC PUAR. Z drugiego punktu Wyjaśnień wynika, że MP PROLIFT będzie korzystał z bezpośredniego i „szerokiego” wsparcia ze strony specjalistów z zakładów produkcyjnych MAC PUAR, co według MP PROLIFT „może” zmniejszyć czas konserwacji oraz diagnozy awarii lub usterek. Większość urządzeń (96%) u zamawiającego w Zadaniu 1 to urządzenia OTIS, których producentem nie jest MAC PUAR, także „specjaliści z zakładów produkcyjnych MAC PUAR” nie będą posiadali dodatkowej wiedzy na temat tych urządzeń. Co najważniejsze, MP PROLIFT nie ujął w kalkulacji kosztów ww. wsparcia specjalistów MAC PUAR, co wskazuje na to, że kalkulacja jest niespójna, nierzetelna i nie uwzględnia wszystkich ponoszonych przez MP PROLIFT kosztów, co powinno prowadzić do ustalenia, że oferta MP PROLIFT podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 PZP, skoro złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ad. pkt 3 – 5, pkt 12 Wyjaśnień – koszty osobowe, szacowana pracochłonność. Wykonawca MP PROLIFT przedstawił kalkulację kosztów osobowych w zakresie konserwacji, w tym sposób obliczenia kosztów 1 roboczogodziny wykonania czynności konserwacyjno-naprawczych w toku realizacji zamówienia. Przyjęte założenia i wyliczenia, a tym samym złożone Wyjaśnienia w tym zakresie budzą poważne wątpliwości co do realności kalkulacji kosztów osobowych (w tym kosztu na poziomie tylko 59,00 zł za godzinę pracy konserwatora). Tym samym wątpliwości budzi prawidłowość kalkulacji ceny oferty za konserwację, której głównym czynnikiem kosztotwórczym są właśnie koszty osobowe. Należy zwrócić uwagę na to, że wykonawca MP PROLIFT jako podstawę obliczenia kosztów podaje stawkę wynagrodzenia konserwatora urządzeń dźwigowych i załącza umowę o pracę zawartą z Panem A.J.W. (umowa o pracę z dnia 31.07.2009 r.). Z aneksu do umowy (z dnia 31.12.2021 r.) wynika, że pracownik na stanowisku konserwator od dnia 1 stycznia 2022 r. otrzymuje wynagrodzenie w kwocie 5.815 zł brutto (4652,00 zł brutto + 25% premii). Wykonawca wskazuje także, że zakłada zaangażowanie 12 osób (12 konserwatorów w pełnym wymiarze czasu pracy), które będą delegowane wyłącznie do obsługi urządzeń w obiektach zamawiającego w dni robocze w godzinach 8:00-18:00. Jednocześnie MP PROLIFT załącza tylko jedną umowę o pracę nie wskazując, że wszystkie 12 osób będzie otrzymywało wynagrodzenie w takiej samej lub niższej wysokości. Dodatkowo z załączonej umowy o pracę wynika, że pracownik wynagrodzenie w kwocie 5.815 zł brutto otrzymuje za 8-godzinny czas pracy, a nie 10-godzinny (8:00-18:00). Wbrew twierdzeniom wykonawcy MP PROLIFT, w Wyjaśnieniach nie znajdują się inne dokumenty niż umowa o pracę z dnia 31.07.2009 r. i aneks z dnia 31.12.2021 r. mające potwierdzać wynegocjowane stawki wynagrodzeń czy szacowane wynagrodzenia osób, które mają być delegowane do realizacji zamówienia, jak wynika z uzasadnienia do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – z dnia 24 listopada 2022 r. (lit. a). Jeżeli faktycznie negocjacje co do stawek miały miejsce i zostały ustalone, a kwoty kształtowałyby się na poziomie wynagrodzenia w załączonej umowie o pracę, oświadczenia potencjalnych pracowników o podjęciu pracy za określoną w ramach negocjacji stawkę powinny zostać załączone do Wyjaśnień i potwierdzać wynagrodzenie na poziomie 5.815,00 zł. Wykonawca MP PROLIFT nie dochował zatem należytej staranności i nie wykazał, że przedstawiona stawka jest faktycznie stawką wynagrodzenia, za którą będzie pracowało 12 osób, o których zaangażowaniu mowa w Wyjaśnieniach. Wykonawca MP PROLIFT złożył zatem gołosłowne oświadczenia niepoparte żadnym dowodem w tym zakresie. Mówimy o 12 osobach, a nie o kilkuset pracownikach, więc MP PROLIFT nie powinien mieć problemów organizacyjnych w załączeniu 12 dokumentów do Wyjaśnień, zwłaszcza, że MP PROLIFT składa oświadczenie, że negocjacje co do stawek wynagrodzeń miały miejsce przed złożeniem oferty i znajdują się już w Wyjaśnieniach. Tym bardziej Wyjaśnienia co do wysokości stawki wynagrodzenia konserwatora budzą poważne wątpliwości, a co za tym idzie wątpliwości budzi prawidłowość kalkulacji ceny oferty (i rzeczywistych stawek ustalonych w ramach rzekomo „przeprowadzonych negocjacji” co do stawek konserwatorów z poszczególnymi osobami) w związku z faktem, że po dniu składania ofert, wykonawca MP PROLIFT prowadził jeszcze intensywną rekrutację na stanowisko konserwatora w metrze warszawskim. Na portalu linkedin.pl jeszcze na dzień 10 stycznia 2023 r. było aktywne ogłoszenie w sprawie poszukiwania pracownika na stanowisko konserwatora schodów ruchomych w metrze (należy założyć, że chodzi o metro warszawskie, ponieważ nie ma w Polsce innego metra) i oferowanym wynagrodzeniu na poziomie 10.000,00 złotych netto. Z informacji pozyskanych przez odwołującego (rekruter skontaktował się z pracownikiem OTIS i taką przekazał informację), firmą dla której byli poszukiwani pracownicy w ramach tego ogłoszenia był wykonawca MP PROLIFT. Potwierdza to także fakt, że ogłoszenie zostało udostępnione na stronie linkedin.pl przez pracownika MP PROLIFT, który zgodnie z Wykazem Osób ma być oddelegowany do pracy przy Zadaniu 1 w przedmiotowym zamówieniu (źródło: 93/?updateEntityUrn=urn%3Ali%3Afs_feedUpdate%3A%28V2%2Curn%3Ali%3Aactiv ity%3A7009128118510600193%29) (dostęp na dzień 10 stycznia 2023 r.) Wykonawca MP PROLIFT w ramach postępowania odwoławczego (sygn. KIO 3478/22) w piśmie procesowym złożył oświadczenie, z którego nie wynika, że stawki z pracownikami faktycznie zostały ustalone i już wynegocjowane. Z oświadczenia wynika natomiast potwierdzenie dla argumentacji odwołującego, że wykonawca MP PROLIFT nadal szuka pracowników, a tym samym dopiero ustali z nimi stawki wynagrodzenia po złożeniu Wyjaśnień – „W każdej chwili Przystępujący może bowiem zostać postawiony przed koniecznością dokonania zmian w swoim personelu. Rozpoczęcie rekrutacji nowych pracowników dopiero „po fakcie” byłoby działaniem mało profesjonalnym. Co więcej, „MP Prolift” Sp. z o.o. cały czas stara się rozszerzyć zakres swojej działalności, zwiększając portfolio serwisowanych przez siebie urządzeń. Okoliczność ta również uzasadnia ciągłe starania o zatrudnienia nowych, wartościowych pracowników. Co do sugerowanego przez Odwołującego łączenia rekrutacji nowych pracowników z uzyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego, Przystępujący pragnie zauważyć, iż składany na etapie postępowania Wykaz osób nie stanowi załącznika do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wzór umowy nie nakłada również na Wykonawcę zobowiązania do realizacji zamówienia w oparciu o personel wskazany na etapie postępowania (wzór umowy stawia warunki wyłącznie co do ilości i uprawnień delegowanych do realizacji zamówienia osób – vide. §4 ust. 4 i 5 wzoru Umowy). W związku z tym, uznać należy, iż Przystępujący będzie w pełni uprawniony do dokonania zmian w zakresie personelu delegowanego do realizacji zamówienia po zawarciu umowy. W tym kontekście, prowadzenie rekrutacji nowych pracowników także pod tym kątem jest także w pełni uzasadnione. Profesjonalny wykonawca powinien cały czas monitorować możliwość wprowadzenia lepszych opcji realizacji zamówienia, jak też mieć w tym zakresie odpowiedni plan B (np. na wypadek, gdyby któraś z obecnych osób zrezygnowała)”. Jednocześnie MP PROLIFT nie uwzględnił w Wyjaśnieniach kosztów rekrutacji pracowników (w tym kosztów relokacji, a jak wynika z Wykazu Osób, cześć pracowników prowadzi swoje działalności w różnych miejscach Polski, w tym m.in. w Szczecinie, kosztów wynagrodzenia firmy rekrutacyjnej z której korzysta, a zgodnie z praktyką rynkową, firmy rekrutacyjne otrzymują prowizje w wysokości kilkukrotności miesięcznego wynagrodzenia zrekrutowanego pracownika, co przy oferowanej stawce 10.000,00 zł netto daje kwoty kilkudziesięciu złotych dodatkowego kosztu MP PROLIFT). Powyższe oznacza, że stawki wynagrodzenia konserwatora MP PROLIFT będą kształtowały się na wyższym poziomie niż wskazane w Wyjaśnieniach kwoty 5.815,00 zł brutto. Jeżeli zatem przyjmiemy zgodnie powyższymi informacjami, że MP PROLIFT zatrudnia (zgodnie z ogłoszeniem oraz warunkami przetargowymi) przynajmniej jedną osobę z wynagrodzeniem 10 000 zł netto na umowę o pracę, to dla wykonawcy MP PROLIFT jest to koszt za rok około 17 090,67 zł brutto x 12 miesiące = 205 088,04 złotych/na rok (za 12 pracowników to będzie 205.088,04 x 12 = 2.461.056,48 zł) za 24 miesiące to już koszt 410 176,08 zł brutto za jednego pracownika, za 12 pracowników 410.176,08 x 12 = 4.922.112,96) bez wszystkich pozostałych kosztów zatrudnienia, w tym kosztów dojazdów. Mając na uwadze powyższe, koszty osobowe związane z realizacją przedmiotowego zamówienia, jakie powinien uwzględnić MP PROLIFT za 12 osób to 4.922.122,96 zł, podczas gdy w podsumowaniu całkowitej rentowności Zadania nr 1 MP PROLIFT wskazał przychody w wysokości niższej niż ww. koszt osobowy (zgodnie z tabelą BC kalkulacji, całkowite przychody z konserwacji urządzeń Zadanie nr 1 wynoszą 4.422.240 PLN). Oznacza to, że faktyczne koszty realizacji są wyższe, niż zakładany przychód i mamy do czynienia z podręcznikowym przykładem rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji. Nadto, co warte podkreślenia nawet MP PROLIFT posiada wiedzę co do faktu (i złożył takie oświadczenie w ramach innego Postępowania), że przynajmniej od 2021 r. wynagrodzenie na stanowisku konserwatora dźwigów nie może kształtować się na poziomie poniżej 7.000,00 zł brutto przy realizacji zamówienia w Poznaniu. Wykonawca MP PROLIFT złożył dnia 15 listopada 2021 r. odwołanie zarzucając podmiotowi konkurencyjnemu oferowanie nierealnego wynagrodzenia dla konserwatora, tj. poniżej 7.000,00 zł brutto – cyt. „Przyjęty w kalkulacji poziom wynagrodzenia 1 konserwatora jest nierynkowy. Odwołujący od wielu lat działa na rynku usług konserwacyjnych na terenie miasta Poznań, stąd też ma wiedzę, iż zatrudnienie obecnie konserwatora za wynagrodzenie niższe niż 7.000,00 PLN brutto jest w praktyce niemożliwe”. Ww. postępowanie dotyczyło wyłącznie dźwigów (konserwator musiał mieć uprawnienia w zakresie dźwigów, a nie tak jak w przedmiotowym postępowaniu – dźwigów i schodów ruchomych) a także dotyczyło realizacji umowy w Poznaniu a nie w Warszawie. Tym samym, skoro sam MP PROLIFT wskazywał, że nie jest możliwe zatrudnienie za 7.000,00 PLN brutto konserwatora o niższych kwalifikacjach w mieście, w którym są niższe stawki niż w Warszawie, rok wcześniej (przy kilkunastoprocentowej inflacji) to jego szacowanie stawki na poziomie 5.815 zł brutto nie może być w żadnym wypadku uznane za realne (źródło: ce32.pdf). Jak już wyżej wskazano, w Warszawie wynagrodzenie to powinno kształtować się na poziomie znacznie powyżej 7.000,00 zł, w związku z tym MP PROLIFT (za pośrednictwem firmy rekrutacyjnej) oferował miesięczną stawkę wynagrodzenia 10.000,00 zł netto dla konserwatorów realizujących zamówienie w „metrze”. Jednocześnie MP PROLIFT składając Wyjaśnienia wskazuje i zakłada, że 12 osób będzie zatrudnionych za wynagrodzenie znacznie niższe, tj. kwotę 5.815 zł brutto (w tym Dyrektor Serwisu, który oprócz prac serwisowych będzie także pełnił funkcje nadzorcze i administracyjne), czyli poniżej kwoty wynagrodzenia określonej jako kwota niemożliwa do zaoferowania już w roku 2021 r. Należy także wskazać, że stawka 10.000,00 zł brutto znajduje się w analizach Głównego Urzędu Statystycznego z października 2020 r. (tj. jeszcze przed wzrostem wynagrodzeń) dotyczących wynagrodzenia dla konserwatorów w Warszawie. Przyjęta przez MP PROLIFT kalkulacja ceny oferty w zakresie kosztów osobowych (czyli najistotniejszych kosztów realizacji zamówienia) jest zatem nieprawidłowa, a dodatkowo należy uznać, że z Wyjaśnień wynika, że wyłącznie jedna osoba Pan A.M.W. będzie zatrudniony za wynagrodzeniem w wysokości 5.815 zł brutto, bo tylko w tym zakresie wykonawca MP PROLIFT złożył dowód. Wskazane przez odwołującego okoliczności potwierdzają, że taka stawka wynagrodzenia konserwatora jest nierealna w latach 2023 -2024 r. (w tym w szczególności pracy w Warszawie). Jednakże, przyjmując nawet założenie, że wszystkie 12 osób zatrudnionych przez wykonawcę MP PROLIFT będzie otrzymywało wynagrodzenia na poziomie 5.815 zł brutto, to powyższe oznacza, że stawka wynagrodzenia (stanowiąca podstawę wyliczenia stawki godzinowej) wskazana w umowie o pracę nie obejmuje dodatkowego wynagrodzenia, które wykonawca MP PROLIFT musi uwzględnić za pracę w dni wolne od pracy (w sobotę, w niedzielę i święta) i w nocy. Tym samym wskazana średnia liczba godzin pracy jednego konserwatora ok. 168 h (według Wyjaśnień MP PROLIFT) także nie uwzględnia godzin pracy w sobotę, niedziele i święta oraz w godzinach nocnych. Miesięczny wymiar czasu pracy wszystkich konserwatorów (x12) nie będzie zatem wynosić zakładanego poziomu 2 016 h, a w skali rocznej (x12) poziomu 24 192 h. Kalkulacja ceny w tym zakresie jest zatem zupełnie niespójna, niewiarygodna i nie uwzględnia wszystkich elementów kosztotwórczych wprost określonych wymaganiami zamawiającego w dokumentacji postępowania. Dodatkowo z załączonej umowy o pracę wynika, że „Obowiązująca pracownika dobowa norma czasu pracy wynosi 8 godzin, natomiast tygodniowa norma czasu pracy wynosi 40 h”. Stawka 5.815,00 zł dotyczy zatem jedynie dobowej normy czasu pracy w dni robocze. Pozostałe godziny pracy w nocy, sobotę, niedziele i święta nie zostały zatem uwzględnione w podstawie stanowiącej obliczenie stawki za roboczogodzinę dla konserwatora. Wykonawca MP PROLIFT w Załączniku nr 16 Kalkulacja cenowa dla Zadania 1 – Analiza kosztów 1 pracownika – uwzględnił „Dodatek za gotowość do pracy w dniach wolnych od pracy” na poziomie 332 zł brutto, wskazując, że jest to dodatek za pozostawanie w gotowość, co oznacza, że nie jest to rzeczywisty koszt pracy konserwatora w dni wolne od pracy (soboty, niedziele i święta) i pracy w godzinach nocy, a jedynie dodatek za gotowość do pracy odpowiadający 60% stawki wynagrodzenia. Wykonawca MP PROLIFT nie może wskazywać, że stawka ta uwzględnia koszt pracy w godzinach nocnych i dniach wolnych od pracy, bowiem w ten sposób należałoby uznać, że dokonał obliczenia kosztów niezgodnie z przepisami kodeksu pracy (tj. uznał, że stawka za godzinę pracy w sobotę, niedziele, święta i w nocy jest niższa niż podstawowa stawka i wynosi 60% tej stawki). MP PROLIFT wskazał, że skalkulował w cenie oferty „zapewnienie całodobowego pogotowia dźwigowego w dni robocze, soboty, niedziele i święta”, natomiast jak wynika z pkt 3 i 4 Wyjaśnień oraz załączonej kalkulacji, MP PROLIFT nie uwzględnił w kalkulacji kosztów pracy pracowników w soboty, niedziele i święta (tj. kosztów napraw zgodnie z § 4 ust. 3 pkt 2 Umowy, kosztów usuwania awarii i usterek w ramach pogotowia dźwigowego), uwzględniając jedynie koszt pozostawania w gotowości, odpowiadający 60% stawki wynagrodzenia, w ogóle nie biorąc pod uwagę kosztów związanych z rzeczywistą pracą (konserwacją lub naprawami). Tym samym MP PROLIFT nie założył w ogóle kosztów związanych z pracą i koniecznością wyjazdu do napraw/usuwania awarii i usterek w soboty, niedziele i święta i godzinach nocnych. Zgodnie z art. 15111 § 2 i 3 KP, w przypadku pracy w niedziele i święta pracownikowi przysługuje dodatek do wynagrodzenia w wysokości 100% wynagrodzenia za każdą przepracowaną godzinę w daną niedzielę bądź święto (czyli de facto 200% stawki). Jednocześnie, w myśl art. 1518 § 1 KP, pracownikowi wykonującemu pracę w porze nocnej przysługuje dodatek do wynagrodzenia za każdą godzinę pracy w porze nocnej w wysokości 20% stawki godzinowej (czyli de facto 120% stawki) wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Mając na uwadze fakt, że konserwatorzy zgodnie z wymaganiem wskazanym w SWZ powinni być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, a do obowiązków wykonawcy należy zapłata należnych im na podstawie przepisów KP dodatków do wynagrodzenia, niezbędne jest podkreślenie, że MP PROLIFT nie uwzględniło w złożonych wyjaśnieniach istotnego kosztu, jaki stanowi zapłacenie wynagrodzenia konserwatorom za pracę w porze nocnej, niedziele i święta. Warto dodać, że wykonawca MP PROLIFT nie uwzględnił również kosztów wynikających z pracy konserwatorów w soboty, w ramach całodobowego pogotowia dźwigowego. Zgodnie z załączoną do wyjaśnień Kalkulacją oraz wyjaśnieniami, MP PROLIFT skalkulował wynagrodzenie pracowników za pracę w dni robocze w godz. 8.00-18.00. Natomiast za pozostawanie w gotowości w soboty, niedziele i święta (całodobowo, czyli także w nocy) uwzględnił 60% stawki dziennej. Zdaniem odwołującego, wykonawca uwzględnił jedynie 60% stawki dziennej za 16 h w miesiącu pozostawania pracownika w gotowości. Natomiast w ogóle nie uwzględnił kosztów konserwacji (usuwania awarii i usterek, naprawy w ramach pogotowia dźwigowego, naprawy zgodnie z § 4 ust. 3 pkt 2). Uwzględnienie tych kosztów wymagałoby (zgodnie z Kodeksem pracy) uwzględnienia powiększonych stawek za szacowaną liczbę wyjazdów w nocy, w weekendy i święta. Przedmiotowe zamówienie dotyczy metra warszawskiego, które jest szczególnie narażone na akty wandalizmy i wypadki w weekend, kiedy ludzie korzystają z komunikacji wracając z klubów nocnych. Z Wyjaśnień nie wynika także, aby wykonawca MP PROLIFT uwzględnił koszty relokacji osób, które zobowiązały się do podjęcia zatrudnienia i świadczenia pracy wyłącznie w ramach tego zamówienia, a którzy obecnie mają stałe miejsce pobytu i wykonują pracę poza Warszawą (co najmniej 3 osoby pracują w oddziale firmy w Poznaniu lub poza Warszawą), w tym m.in. koszt wynajmu mieszkania ok. 3.000,00 - 4.000,00 złotych miesięcznie x 24 miesięcy - 72 000 – 96.000,00 złotych. Oświadczenia osób z dnia 28-29 grudnia 2022 r., zostały złożone wraz z pismem procesowym przez wykonawcę MP PROLIFT na rozprawie KIO sygn. KIO 3478/22 (posiedzenie z dnia 10 stycznia 2023 r.). Dodatkowo na rozprawie pełnomocnik wykonawcy MP PROLIFT składał oświadczenia, że osoby wskazane w Wykazie osób mają podjąć się realizacji zamówienia. Wykonawca MP PROLIFT wskazuje, że oprócz zaangażowania wskazanych w Wyjaśnieniach potencjalnych 12 osób, MP PROLIFT powinien dysponować także innymi pracownikami np. w pracowni projektowej. Wykonawca MP PROLIFT na str. 7 Wyjaśnień (pkt viii) wskazuje, że stały nadzór nad pracą i czynności administracyjne będzie wykonywał Kierownik Serwisu w ramach swojej umowy o pracę, jednocześnie pracochłonność miesięczna 168h została określona jako szacowane godziny na realizację prac konserwacyjno-naprawczych bez uwzględnienia udziału Kierownika Serwisu w zakresie wykonania prac nadzoru administracyjno-technicznego (wykonawca MP PROLIFT wskazał, że roczna liczba godzin 11 950 jest przeznaczona na wykonanie prac konserwacyjnych, a reszta szacunku przeznaczona na prace naprawcze - „W efekcie, w skali rocznej, czas konserwacji dźwigów, platform i schodów ruchomych (z pominięciem odrębnie rozliczanych usług naprawczych) wyniesie 11 950 h)”. Oznacza to, że pomimo tego, że MP PROLIFT zdawał sobie sprawę z konieczności ponoszenia kosztów nadzoru i czynności administracyjnych, to nie uwzględnił ich w kalkulacji ceny. W ramach czynności administracyjnych wykonawca powinien uwzględnić m.in. koszty ofertowania. Należy podkreślić, że koszty te powinny albo zostać wkalkulowane w koszty konserwacji albo ryzyka, ponieważ nie zawsze koszty przygotowania oferty zostaną zwrócone w wynagrodzeniu za naprawę (np. w sytuacji, gdy zamawiający nie przyjmie przygotowanej oferty, a takie sytuacje miały miejsce w ramach dotychczasowej współpracy pomiędzy OTIS a zamawiającym). W wyjaśnieniach w zakresie wysokości wynagrodzenia Kierownika Serwisu oraz Kierownika Montażu (prawdopodobnie K.N.oraz M.D., którzy zostali wskazani Wykazie Osób jako osoby oddelegowane do realizacji Zamówienia) są niewiarygodne. Z jednej strony MP PROLIFT twierdzi, że nie jest możliwe zatrudnienie konserwatora za 7.000,00 zł, a z drugiej strony sam twierdzi, że za stawkę 5.815,00 zatrudnia konserwatorów, którzy oprócz usług konserwacji mają świadczyć także usługi nadzoru (a zatem ponoszą także większą odpowiedzialność niż pozostali konserwatorzy) oraz czynności administracyjne – co wynika z braku kalkulacji kosztów dodatkowej osoby. Jeżeli jednak inne osoby realizują czynności nadzorcze i administracyjne, to ich koszty w ogóle nie zostały uwzględnione w kalkulacji. Odwołujący, jako aktualny wykonawca u zamawiającego wskazuje, że czynności administracyjno-nadzorcze w ramach aktualnej umowy z Metrem Warszawskim zajmują prawie cały etat (ok 75% etatu). Ponadto, z Wyjaśnień i kalkulacji wynika, że osoba, która ma większy zakres obowiązków, ma większe kompetencje (kompetencje nadzorcze) otrzymuje wynagrodzenie w wysokości takiej samej jak osoby o niższych kompetencjach i mniejszym zakresie obowiązków, a także poniżej stawek rynkowych obowiązujących w 2021 roku. MP PROLIFT nie wyjaśnił także w żaden sposób kosztów osobowych wsparcia ze strony specjalistów z MAC PUAR, skoro zamierza korzystać z zasobów osobowych - wsparcia podmiotu trzeciego. Nie wyjaśnił także z jakich powodów tych kosztów nie ponosi lub nie będzie nimi w żaden sposób obciążony ani nie przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu, a zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca powinien nie tylko „opisać” czynniki wpływające na koszt realizacji umowy oraz czynniku obniżające taki koszt, ale także wykazać je odpowiednimi dowodami (wyrok z 10 czerwca 2021 roku, sygn. akt KIO 1311/21). Zgodnie z przedstawionymi przez MP PROLIFT wyjaśnieniami, zakłada zaangażowanie w pełnym wymiarze czasu 12 konserwatorów do realizacji czynności konserwacyjno-naprawczych. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca MP PROLIFT zaznaczył, że wskazani konserwatorzy pracować będą w dni robocze w godzinach 8:00-18:00 w ramach dwóch zmian. Na podstawie tak określonego wymiaru czasu pracy wykonawca dokonał odpowiednich wyliczeń, wskazując, iż w stosunku rocznym liczba przepracowanych przez konserwatorów godzin wynosić będzie 2 016 h, w związku z czym roczny podstawowy koszt realizacji zamówienia przez MP PROLIFT wynosić ma 1 427 328,00 PLN. Zgodnie z pkt 4.5. SWZ, zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące czynności związane z wykonywaniem konserwacji i napraw dźwigów osobowych, platform i schodów ruchomych zatrudnione były na umowie o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1510 ze zm., „KP”). Nadto, podkreślenia wymaga, że zarówno zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 3 Umowy, jak i rozdz. III ust. 1 lit. c Specyfikacji Technicznej, wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia całodobowego pogotowia dźwigowego w dni robocze, soboty, niedziele i święta. Jak wynika z wyjaśnień MP PROLIFT, w zakresie usług związanych z całodobowym pogotowiem dźwigowym kalkulacja obejmuje wyłącznie korzystanie z usług firmy zewnętrznej, prowadzącej outsourcing usług call center, co w ocenie MP PROLIFT w skali roku generować ma koszt na poziomie 11 185,00 PLN (3,90 PLN / 1 urządzenie / 1 miesiąc - urządzeń 239 sztuk). Wykonawca MP PROLIFT nie przedstawił w tym zakresie jednak żadnego dowodu na potwierdzenie tych wyliczeń oraz stawki ustalonej z podwykonawcą mającym świadczyć usługi call center (np. umowy, oświadczenia, korespondencji, oferty) do czego zobowiązują go przepisy ustawy PZP oraz do czego zobowiązał go zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień ceny oferty. Brak umowy uniemożliwia weryfikację nie tylko stawki, ale także zakresu współpracy pomiędzy stronami. MP PROLIFT dokonało kalkulacji kosztów związanych z zatrudnieniem bez uwzględnienia kosztów wykonania przez konserwatorów zaangażowanych w realizację zamówienia konserwacji, usuwania awarii i usterek przez pracowników pogotowania dźwigowego oraz w ramach napraw „do 2h” zgodnie z Umową, które nie są opłacane w ramach wynagrodzenia za naprawy, co zgodnie z dokumentacją postępowania stanowiło wymóg zamawiającego. Wykonawca ten nie wycenił tym samym wymiaru czasu pracy swoich pracowników w nadgodzinach, soboty, niedziele oraz święta i w godzinach nocnych (całodobowe pogotowie), ograniczając się wyłącznie do wskazania liczby godzin przepracowanych przez konserwatorów w dni robocze w godz. 8:00-18:00. Przy założeniu, że każdy pracownik ma jedynie 8 godzinny dzień pracy (jak wynika z załączonej umowy o pracę) to tym samym każde przekroczenie 8h generuje także koszt nadgodzin (tj. dni wolne, dodatek 50% do wynagrodzenia) w tym zakresie brak też wyjaśnień ze strony wykonawcy i oszacowania kosztów pracy konserwatorów. Jak wskazano powyżej, w ramach usług konserwacji są także prace związane z naprawami i usuwaniem usterek i awarii (np. w ramach pogotowia dźwigowego), które będą realizowane poza 8-18 w dni robocze, ale także w święta i w nocy. Doświadczony wykonawca powinien mieć świadomość tego, że wypadki i akty wandalizmu zdarzają się częściej po imprezach masowych, w weekendy, w nocy. Wykonawca MP PROLIFT nie przedstawił zatem wszystkich kosztów realizacji konserwacji, w tym napraw w ramach całodobowego pogotowia dźwigowego, oraz napraw do 2h, a sam uznaje, że uwzględnienie tych kosztów jest istotne jak wynika z odwołań składanych przez niego do KIO (sygn. akt KIO 2586/17). Wykonawca MP PROLIFT miał obowiązek uwzględnić w zakresie kosztów osobowych cały koszt zatrudnienia pracowników, a nie jedynie koszt za szacowane godziny, które zostaną przepracowane. Wyliczenia dotyczące potencjalnych „nieefektywnych” godzin nie mają zatem żadnego przełożenia na potencjalnie niższe koszty realizacji zamówienia lub zwiększenie jego rentowności. W związku z tym, że obowiązkiem wykonawców było zatrudnienie na podstawie umowy o pracę oraz oddelegowanie pracowników wyłącznie do obsługi urządzeń zainstalowanych w obiektach zamawiającego (pkt 11.2.1 ppkt 2) SWZ), wykonawca MP PROLIFT nadal ponosi koszty zatrudnienia takiego pracownika pomimo, że przebywa on na urlopie lub zwolnieniu lekarskim (w zakresie oraz w wysokości zgodnej z obowiązującymi przepisami), a w tym czasie inny pracownik realizuje zamówienie (koszt nie jest zatem niższy, bez względu na to czy konserwator przepracuje faktycznie 168 h czy mniej, a nawet może być wyższy z uwagi na konieczność zorganizowania zastępstwa, co powinno wiązać się z koniecznością zapewnienia dostępności dodatkowej, trzynastej osoby i kosztami zatrudnienia takiej osoby). Koszt zwiększa się także o dodatkowe godziny pracy za pracę w godzinach nocnych i dni wolne od pracy. Wykonawca MP PROLIFT wskazał, że „W efekcie, w skali rocznej, czas konserwacji dźwigów, platform i schodów ruchomych (z pominięciem odrębnie rozliczanych usług naprawczych) wyniesie 11 950 h. Wykonawca przyjął, iż łączny roczny zasób godzinowy Konserwatorów delegowanych do realizacji Zamówienia którym będzie dysponować wyniesie 22 176 h (a nie pełne 24 192 h). Jak wskazuje bowiem praktyka, pracownik jest realnie dostępny dla pracodawcy przez 11 (a nie 12 miesięcy). Pozostały czas to urlopy, choroby i inne zdarzenia losowe. W ten sposób Wykonawca przyjął, iż może liczyć na uzyskanie ok. 12 242 h „wolnych” godzin, które będą mogły być poświęcone na naprawy)”. Odwołujący wskazuje, że w przypadku umowy o pracę nie ma mowy o żadnych wolnych godzinach (bez kosztów). Tym bardziej, że wyliczenia wykonawcy MP PROLIFT w zakresie liczby potencjalnych „wolnych godzin” są nieprawidłowe. Skoro wykonawca MP PROLIFT wskazuje, że na konserwację zamierza przeznaczyć 11 950 godzin konserwatorów i wskazuje, że pracownik jest realnie dostępny tylko 11 miesięcy to powinien dokonać obliczeń liczby „wolnych godzin” za 11 miesięcy, a nie pełnych 12 miesięcy, tym samym pozostaje tylko 10 226 godzin na naprawy, co już powinno wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do szacowania pracochłonności. Założenia dotyczące niedostępności pracownika jedynie przez około jeden miesiąc w ciągu roku także są założeniami nieprawidłowymi. Biorąc bowiem pod uwagę samą tylko ustawową liczbę dni urlopu wypoczynkowego – 26 dni roboczych, co już daje ponad miesiąc nieobecności pracownika, a tym samym zmniejsza się automatycznie liczba ustalonych „wolnych godzin”, co tym samym oznacza brak spójności i rzetelności w kalkulacji kosztów osobowych w tym zakresie. Mając na uwadze fakt, że do realizacji umowy niezbędne jest dysponowanie co najmniej 12 osobami, a przy założeniu, że każda z tych osób ma do wykorzystania urlop (20/26 dni + ew. chorobowe, opieka nad dzieckiem, okolicznościowe), należy liczyć się z tym, że każda z 12 osób nie będzie pracowała przez co najmniej 1 miesiąc. Oznacza to, że zapewnienie ciągłej dostępności 12 osób wymaga faktycznie zatrudnienia 13 osób (trzynasty etat uzupełni okresy związane z urlopami i innymi nieobecnościami pracowników). Oznacza to, że rzeczywisty koszt samego zatrudnienia pracowników, w przy przyjęciu stawki 10.000,00 zł netto wynosi: • 10.000 zł netto na umowę o pracę to koszt pracodawcy 17.090,67 zł brutto. • 17 090,67 zł brutto x 12 miesiące = 205 088,04 złotych/na rok • za 13 pracowników to będzie koszt: 205.088,04 x 13 = 2.666.144,52 zł/ za zespół za rok • za 2 lata za zespół będzie to koszt: 2.666.144,52 x 2 = 5.332.289,04 zł. Mając na uwadze powyższe, koszty osobowe związane z realizacją przedmiotowego zamówienia, jakie powinien uwzględnić MP PROLIFT za 13 osób to 5.332.289,04 zł, podczas gdy w podsumowaniu całkowitej rentowności Zadania nr 1 MP PROLIFT wskazał przychody w wysokości niższej niż ww. koszt osobowy (zgodnie z tabelą BC kalkulacji, całkowite przychody z konserwacji urządzeń Zadanie nr 1 wynoszą 4.422.240 PLN). Oznacza to, że faktyczne koszty realizacji przy założeniu zatrudnienia 13 osób (a zatrudnienie 13 osób umożliwia zapewnienie dostępności 12 osób przez cały rok) są wyższe o 910.049,04 zł od zakładanego przychodu. Nadto, jak wynika z oświadczeń złożonych przez pracowników MP PROLIFT (załączniki do Wyjaśnień), do realizacji niektórych zgłoszeń konserwacji potrzebne jest współdziałanie 2 konserwatorów, a tym samym koszt pracy przy takim zgłoszeniu powinien być liczony podwójnie lub podwójnie powinna być uwzględniany koszt w przypadku wykonywania nadzoru nad konserwatorem przez Kierownika Serwisu w zakresie wykonywania czynności nadzoru administracyjno-technicznego. Tym samym wykonawca MP PROLIFT nie wykazał, że prawidłowo wyliczył koszty realizacji zamówienia, a wprost przeciwnie Wyjaśnienia są niespójne i zawierają liczne nieprawidłowości nawet w zakresie zgodności z zasadami określonymi w Kodeksie pracy a ich rzeczywista wysokość powoduje, że realizacja zamówienia jest nierentowna, co wynika albo z błędów w kalkulacji (wynikających np. z braku doświadczenia) albo w próbie dostosowania kalkulacji do zaoferowanej ceny. W ocenie odwołującego, po otrzymaniu takich Wyjaśnień zamawiający powinien był co najmniej powziąć wątpliwości co do realności wyliczonych kosztów osobowych w zakresie realizacji zamówienia i wezwać wykonawcę do wyjaśnienia kosztów, w tym także w zakresie oszacowanej pracochłonności realizacji naprawy i kosztów związanych z naprawą. MP PROLIFT nie uwzględnił w kalkulacji (pkt 12.2) godzin pracy konserwatorów na badaniach rewizyjnych TDT (Transportowy Dozór Techniczny) poza rocznymi rewizjami, na przykład badań po wypadkach. W 2022 r. wypadków na schodach ruchomych było 19. Przyjmując ww. liczbę wypadków, po których powinno nastąpić badanie TDT oraz biorąc pod uwagę to, że MP PROLIFT skalkulował 6 roboczogodzin na badanie każdego urządzenia, oznacza to, że wykonawca nie uwzględnił ok 6h x 19 wypadków = 114h. MP PROLIFT powołał się na posiadany przez siebie oddział w Warszawie przy ul. Poloneza 93, który jego zdaniem umożliwia dojazd do stacji I i II linii metra oraz STP Kabat w czasie do 15 min, załączając printscreeny z Google Maps. Już same te printscreeny pokazują podejście wykonawcy do kalkulacji i ryzyk – czas dojazdu został obliczony w godzinach poza szczytem (wskazano godzinę 11), podczas gdy każdy, kto porusza się po Warszawie ma świadomość tego, że zupełnie inny jest czas dojazdu w godz. 8-9 oraz 16-17 i inny o godzinie 11 (ten sam odcinek drogi potrafi zająć 1h w szczycie i 15 min. poza szczytem). Ponadto MP PROLIFT nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przykładowo, wykonawca ten w ogóle nie uwzględnił narzędzi do konserwacji schodów ruchomych i dźwigów (odniósł się wyłącznie do urządzeń do diagnozowania), co do których producenci stawiają konkretne wymagania, których koszt zakupu to ponad 100.000,00 zł, a także wygrodzeń, które zabezpieczają schody i dźwigi w czasie napraw. Koszt takich wygrodzeń (barierek) to ok. 12.000,00 zł. W ramach kosztów pracowników, MP PROLIFT nie uwzględnił także pozostałych kosztów, które są generowane podczas realizacji zamówienia dla Metra Warszawskiego (np. sam koszt parkowania w płatnych strefach parkowania przez 2 lata to ok. 50.000 zł, czy pozostałe koszty, takie jak np. pranie ubrań zabrudzonych smarem – z analizy kalkulacji MP PROLIFT wynika, że brakuje przy koszcie pracy konserwatorów uwzględnienia kosztów, wynoszących kilkadziesiąt tysięcy złotych w ramach realizacji zamówienia przez dwa lata). Ad. pkt 6-9, pkt 13 Wyjaśnień – koszt zagospodarowania odpadami, nieprzewidziane koszty i marża. Wykonawca MP PROLIFT wskazał, że w swoich wyliczeniach przyjął rezerwę kosztową (tzw. „Koszty nieplanowane”) w rocznej wysokości na poziomie 100 000,00 złotych. Wykonawca MP PROLIFT nie podjął nawet próby wyjaśnienia jakie konkretnie elementy kosztotwórcze, koszty nieprzewidziane uwzględnił w tym zakresie i przyjął do kalkulacji. W zakresie kosztów zagospodarowania odpadami wspomniał jedynie, że „Ewentualne większe/nowe koszty w tym zakresie zostały zabezpieczone przez Wykonawcę w ramach rezerwy kosztowej („Kosztów nieplanowanych”)”. Odwołujący wskazuje, że nawet jeżeli przyjąć, że są to wyłącznie koszty ryzyka w zakresie obowiązku zapłaty kar umownych to nie zostały one skalkulowane prawidłowo w oparciu o skalę projektu (częstotliwość użytkowania schodów i dźwigów w metrze warszawskim), czas reakcji (SLA) i wysokość kar umownych, które zostały przewidziane w umowie. Zamawiający przewidział wysokie kary umowne oraz krótkie czasy reakcji co powoduje, że wykonawca MP PROLIFT powinien uwzględnić w cenie oferty skalkulowane koszty ryzyka nie na podstawie dotychczasowego doświadczenia (gdyż nie realizował analogicznych zamówień naprawy, konserwacji dla metra warszawskiego), ale koszty ryzyka związane z realizacją tego konkretnego zamówienia ustalając je na wyższym poziomie nich dotychczas. Jak na etapie poprzedniego postępowania odwoławczego dotyczącego przedmiotowego postępowania wskazywał MP PROLIFT, aktualny wykonawca płaci kary umowne w wysokości ok 160.000,00 zł, a w aktualnym postępowaniu kary umowne są dwukrotnie wyższe. Wyżej wskazane kary umowne przewyższają rezerwę na koszty „nieplanowane”. Wykonawca nawet nie wyjaśnił w jaki sposób skalkulował poziom kosztów w tym zakresie. W ocenie odwołującego koszty nieprzewidziane nie stanowią wyłącznie kosztów ryzyka związane z karami umownymi, ale także koszty związane z niedoszacowaniem pracochłonności, zwiększenia awaryjności i częstotliwości świadczenia usług niż zakładane przez wykonawcę MP PROLIFT. W tym zakresie brak jest jednak wyjaśnień ze strony tego wykonawcy. Domniemywać można jedynie, że w ramach kosztów nieprzewidzianych wykonawca MP PROLIFT uwzględnił także zwiększenie kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadami, a nie już sam aktualny koszt na kwotę 2.920,59 zł rocznie. Składane przez wykonawcę MP PROLIFT Wyjaśnienia powinny być logiczne, spójne i wiarygodne co do poszczególnych wskazywanych kwot kosztów i wyliczeń tych kosztów. W ocenie odwołującego nieprawidłowym byłoby uznanie, że w zakresie każdego potencjalnego niedoszacowania tego wykonawcy można uznać, że koszty te zostaną pokryte z zakładanej marży, którą wykonawca będzie sukcesywnie zmniejszać o nieprzewidziane lub błędnie oszacowane koszty realizacji zamówienia. Odnosząc się do wysokości marży należy wskazać, że w przypadku uwzględnienia już samych rzeczywistych kosztów zatrudnienia, MP PROLIFT nie będzie miał żadnego zysku na przedmiotowym zamówieniu, lecz może ponieść stratę. MP PROLIFT nie uwzględnił także ryzyka związanego z obniżeniem miesięcznego wynagrodzenia w przypadku przestojów urządzeń. Aktualnie w każdym miesiącu realizacji umowy zamawiający nalicza tzw. przestoje, za które obniża wynagrodzenie aktualnemu wykonawcy. MP PROLIFT nie uwzględnił ani jednego przestoju, co oznacza, że zarówno marżę skalkulował na wyrost jak i rezerwę na ryzyka. Ad. pkt 10-11 Wyjaśnień – wzrost kosztów. Wykonawca twierdzi, że ze względu na wydarzenia w kraju i na świecie, jego koszty mogą wzrosnąć o 15%. Należy wskazać, że w październiku 2022 r. (termin składania ofert upływał w listopadzie 2022 r.) inflacja CPI wynosiła 17,9 %. Oznacza to, że już sam wzrost inflacji o 3% powyżej zakładanego przez MP PROLIFT poziomu spowoduje zwiększenie kosztów po stronie MP PROLIFT i zmniejszenie marży. Ad. pkt 13 Wyjaśnień – Ubezpieczenie. MP PROLIFT w treści Wyjaśnień potwierdził, że w ogóle nie uwzględnił w kalkulacji kosztów ubezpieczenia, ponieważ ponosi go niezależnie od faktu realizacji przedmiotowego zamówienia. Przy czym należy wskazać, że ubezpieczenie dotyczy odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i tym samym jest związane z przedmiotowym zamówieniem, nawet jeżeli jego koszt rozkłada się proporcjonalnie pomiędzy inne, realizowane przez wykonawcę zamówienia, to nadal jest to koszt, który powinien być uwzględniony w kalkulacji (ewentualnie w wysokości proporcjonalnej do pozostałych projektów równocześnie realizowanych – w takiej sytuacji wykonawca powinien przedstawić dowody potwierdzające możliwość zmniejszenia kosztu ubezpieczenia i rozłożenia go na inne projekty). Idąc tokiem myślenia wykonawcy, cała instytucja wyjaśnień ceny nie miałaby sensu, gdyż wykonawcy mogliby zawsze twierdzić, że nawet gdy oddelegują swoich pracowników do realizacji konkretnego zamówienia na pełen etat, to nie muszą kalkulować kosztów wynagrodzenia tych pracowników, jeżeli już wcześniej ich zatrudnili. Wykonawca MP PROLIFT sam uznaje, że uwzględnienie tych kosztów jest istotne jak wynika z odwołań składanych przez niego do KIO (sygn. akt: KIO 2586/17). MP PROLIF w ww. postępowaniu odwoławczym (KIO 2586/17) wskazał, że kosztami, które należy uwzględnić są koszty „koszty uzyskania i podtrzymania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC)”. Mając na uwadze powyższe, MP PROLIFT nie uwzględnił w cenie wszystkich kosztów realizacji zamówienia ani nie przedstawił dowodów potwierdzających możliwość nieuwzględnienia kosztów ubezpieczenia. Ad. pkt 13 Wyjaśnień – Magazyn/biuro i części zamienne. Wykonawca MP PROLIFT nie wyjaśnił jakiego elementu realizacji zamówienia lub w ramach jakiej pozycji z kalkulacji tabeli Załącznika nr 16 do Wyjaśnień - uwzględnił koszty magazynu. Wykonawca MP PROLIFT złożył fakturę od Comex Sp. z o.o. na potwierdzenie, że koszty najmu biura i magazynu miesięcznie kształtują się na poziomie 23.963,48 zł brutto. Zakładając nawet bardzo optymistycznie, że koszt ten pozostanie taki sam przez cały okres realizacji zamówienia, to za 24 miesiące realizacji będzie to koszt minimum 575.123,52 zł brutto. Koszty te jednak na pewno ulegną zwiększaniu w związku z nieuniknionym wzrostem stawek w zakresie opłat eksploatacyjnych. Ponadto, z informacji w Wyjaśnieniach (koszty dojazdu) konserwatorzy korzystają z ww. magazynu i MP PROLIFT zakłada, że konserwatorzy będą stamtąd dojeżdżać na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia, więc koszty te powinny być uwzględnione w kalkulacji. Ponadto przy zawarciu umowy zwiększy się liczba obsługiwanych urządzeń, zatem koszty te powinny być większe. Ponadto wykonawca wskazał, że przeniesie części zamienne z Hiszpanii, co oznacza, że zajdzie konieczność zwiększenia powierzchni biurowo-magazynowej. Wykonawca co miesiąc musi także weryfikować stany magazynowe, co wiąże się z kosztami inwentaryzacji a także (zgodnie z Wyjaśnieniami), MP PROLIFT powinien uwzględnić koszty przeniesienia części z Hiszpanii. Takie przeniesienie wiąże się z kosztami przelotu/dojazdu z Hiszpanii do Warszawy, a także dodatkowymi kosztami pracowników (koszty hotelu, diety itp.). Ponadto MP PROLIFT powinien mieć umowę (i załączyć do Wyjaśnień taką umowę) na podstawie, której nastąpi „przeniesienie części zamiennych”. Utrudnione jest jednak nawet samodzielne przypisanie tych kosztów w ramach, którejkolwiek pozycji z tabeli. Wykonawca MP PROLIFT nie podjął nawet próby wyjaśnienia w ramach jakiego elementu realizacji zamówienia lub w ramach jakiej pozycji z kalkulacji -tabeli Załącznika nr 16 do Wyjaśnień - uwzględnił te koszty (np. od lit. S do W, gdzie lit. T – Roczny koszt obsługi urządzeń uwzględnia tylko koszty pracownika). Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie prawidłowości wyliczeń, a nie jedynie ich ogólne wskazanie, że takie koszty występują i oczekiwanie od zamawiającego, że będzie domniemywał ich potencjalne prawidłowe uwzględnienie w kalkulacji ceny oferty. Wykonawca MP PROLIFT wskazał także, że w ramach realizacji zamówienia będzie korzystał z części zamiennych, które najprawdopodobniej znajdują się już „na magazynie” spółki matki (MAC PUAR CIM S.L. z siedzibą w Sewilli, w Hiszpanii), która w ten sposób zaopatruje swoje oddziały w całej Europie. Wątpliwe w kontekście wyjaśnień kalkulacji ceny oferty w powyższym zakresie wydaje się już samo otrzymywanie części zamiennych tytułem darmym od jakiegokolwiek podmiotu – (np. koszt wytworzenia tych części, podatek) (bez względu na to czy jest to spółka matka czy inny dostawca). Tym bardziej obowiązek „samodzielnego zakupu części zamiennych” wbrew twierdzeniom MP PROLIFT nie jest to koszt, który mógłby zostać pominięty, a powinien zostać uwzględniony w kalkulacji ceny oferty. Odwołujący wskazuje, że w przypadku kosztów części zamiennych – dla wykonawcy MP PROLIFT można założyć, że kupując części oryginalne poniesie koszty zbliżone do standardowego cennika OTIS stąd można przyjąć koszt w przedziale 1 000 000 – 1 400 000 złotych brutto. Wykonawca MP PROLIFT nie jest spółką producencką (z Grupy kapitałowej producenta części zamiennych), więc posiada wyższe koszty zakupu niż gdyby sam je produkował i musi opierać się na cenach cennikowych, które uwzględniają marże producentów i dystrybutorów. Mając na uwadze fakt, że większość (ok. 80%) części zamiennych niezbędnych do realizacji zamówienia wymaga zakupu/dostawy z zagranicy. Wykonawca powinien uwzględnić ryzyko związane ze zmiennym kursem walut oraz rosnącą inflacją przynajmniej w wysokości około 5% kosztu zakupu materiałów. Wyjaśnienia w zakresie braku ponoszenia kosztów nie wynika jednak w żaden sposób Wyjaśnień. Nadto, należy podkreślić, że powołanie się na okoliczności, które powodują możliwość obniżenia kosztów realizacji zamówienia wymaga wskazania z jakim poziomem „oszczędności” w ramach danego zamówienia będzie miał do czynienia wykonawca, a nie jedynie wskazanie potencjalnego faktu występowania takich okoliczności. MP PROLIFT nie podjął nawet próby wyjaśnienia jak i w jakim stopniu wskazane powyżej okoliczności wpływają na obniżenie przez niego kosztów realizacji zamówienia, a tym samym na cenę oferty. Należy przy tym wyraźnie podkreślić, że MP PROLIFT wskazał również, że części zamienne będą „przesunięte na magazyn Wykonawcy w Polsce”, a następnie po realizacji zamówienia, niewykorzystane części zostaną „ponownie przesunięte na magazyn w Hiszpanii”. Oczywistym jest, że owo „przesunięcie” w ramach magazynów zlokalizowanych w odległych państwach/miastach na terenie Europy na trasie Polska – Hiszpania - Polska, generuje istotne koszty transportu, o których wykonawca MP PROLIFT nawet nie wspomniał i ich nie uwzględnił w kalkulacji. Nadto, nie określił, który z podmiotów MAC PUAR CIM czy MP PROLIFT te koszty faktycznie poniesie. Powyżej wskazane elementy Wyjaśnień powinny zatem wzbudzić wątpliwości po stronie zamawiającego i być podstawą do ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty. Ad. pkt 13 Wyjaśnień – pracownia projektowa. MP PROLIF wskazał w Wyjaśnieniach, że dysponuje pracownią projektową, która „jest i będzie utrzymywana przez grupę kapitałową Wykonawcy” i stwierdził, że skoro pracownia i tak jest utrzymywana, niezależnie od realizacji przedmiotowego zamówienia, to jej koszt został „w zasadzie pominięty przy kalkulacji (jako neutralny)”. Jak już wyżej wskazano, w sytuacji, gdy koszty są związane z realizacją zamówienia, to wykonawca ma obowiązek je uwzględnić w kalkulacji. Skoro MP PROLIFT korzysta z pracowni, to ma obowiązek uwzględnić koszty utrzymania takiej pracowni, na które składają się m.in. koszty pomieszczeń (najem, czynsz), koszty eksploatacyjne, koszty osobowe (pracowników pracowni), koszty sprzętu, w tym sprzętu komputerowego, koszty oprogramowania (zakupu, licencji). Nawet jeżeli koszty te rozkładają się proporcjonalnie pomiędzy zamówienia realizowane równocześnie, to wykonawca powinien to udowodnić a także wskazać o jaką konkretnie wysokość inne zamówienia obniżają koszty pracowni. O ile część kosztów rzeczywiście mogła się już zamortyzować (czego zamawiający nie może domniemywać, lecz powinno to wynikać wprost z Wyjaśnień) o tyle są koszty, które są ponoszone na bieżąco (np. koszty miesięczne związane z eksploatacją pomieszczeń oraz koszty osobowe). Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w Wykazie Wyposażenia uzupełnionym przez MP PROLIFT, wykonawca wskazał własną pracownię projektową w Poznaniu, w której posiada dwie osoby zatrudnione na umowę o pracę a także „urządzenia, w tym sprzęt komputerowy wraz z specjalistycznym oprogramowaniem, wymagany na potrzeby rozwiązywania problemów napraw, modernizacji i tworzenia oprogramowania do urządzeń transportu pionowego (dla części które nie są już produkowane)”. Oznacza to, że jeżeli MP PROLIFT na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia będzie korzystał z pracowni w Poznaniu, to powinien skalkulować te koszty w Wyjaśnieniach. Wykonawca wskazał, że nie będzie korzystał z innych podwykonawców niż call center, co oznacza, że z jednej strony nie będzie korzystał z pracowni spółki „matki” (zgodnie z wyrokiem KIO pracownia spółki matki jest zasobem podmiotu trzeciego, a zgodnie z przepisami PZP skorzystanie z takich zasobów musi być realne, co oznacza konieczność zawarcia np. umowy o podwykonawstwo oraz odpowiednie opłaty związane z taką umową) a z drugiej strony nie uwzględnił w ofercie ani w Wyjaśnieniach żadnych kosztów związanych z korzystaniem i utrzymaniem przez okres realizacji zamówienia własnej pracowni projektowej. Tym samym, MP PROLIFT nie uwzględnił w cenie oferty kosztu istotnej części zamówienia jakim jest koszt własnej pracowni projektowej. Ad. pkt 13 Wyjaśnień – wzrost cen i usług. Jak już wskazano powyżej, w październiku 2022 r. (termin składania ofert upływał w listopadzie 2022 r.) inflacja CPI wynosiła 17,9 %. Oznacza to, że już sam wzrost inflacji o 3% powyżej zakładanego przez MP PROLIFT 15% poziomu spowoduje zwiększenie kosztów po stronie MP PROLIFT i zmniejszenie marży. Ad. pkt 13 Wyjaśnień – koszt zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia. MP PROLIFT wskazał, że skoro zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia wniesie w pieniądzu, to nie ponosi żadnych dodatkowych kosztów. Jak już wyżej wskazano, mając na uwadze inflację, zmiany kursu walut i ogólną sytuację globalną, aktualnie koszt pieniądza w czasie nie jest kosztem pomijalnym i powinien być uwzględniony przez MP PROLIFT w kalkulacji ceny oferty. Ad. pkt 13 Wyjaśnień – koszt zagospodarowania odpadami. Wykonawca wskazuje, że ponosi także koszty zagospodarowania odpadów i złożył w tym zakresie umowę z TOMDOLEKO-EKOLA oraz fakturę za 2022 r. na kwotę 615 zł brutto. MP PROLIFT wskazał, że aktualnie ponoszone przez wykonawcę koszty związane z zagospodarowaniem odpadami opiewają na kwotę 2.920,59 zł rocznie. Podobnie jak w przypadku kosztów magazynu wykonawca MP PROLIFT nie wyjaśnił i nie wykazał w ramach jakiego elementu realizacji zamówienia lub w ramach jakiej pozycji z kalkulacji -tabeli Załącznika nr 16 do Wyjaśnień - uwzględnił te koszty (np. od lit. S do W, gdzie lit. T – Roczny koszt obsługi urządzeń uwzględnia tylko koszty pracownika). Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie prawidłowości wyliczeń, a nie jedynie ich ogólne wskazanie, że takie koszty występują i oczekiwanie od zamawiającego, że będzie domniemywał ich potencjalne prawidłowe uwzględnienie w kalkulacji ceny oferty. Ponadto MP PROLIFT nie wskazał zakładanych (szacowanych) kosztów utylizacji odpadów, które są rozliczane według kilogramów i rodzaju utylizowanych odpadów. W przypadku zawarcia umowy z zamawiającym, do MP PROLIFT będzie miał do obsługi 239 dodatkowych urządzeń i powinien wskazać o ile szacuje zwiększenie kosztów utylizacji odpadów i w jaki sposób to skalkulował. Wykonawca ani w treści Wyjaśnień, ani żadnego z załączników (ani w Załączniku nr 16 – Kalkulacja cenowa dla Zadania 1) nie odniósł się do cen jednostkowych poszczególnych urządzeń, które zostały przez niego wskazane w „Formularzu cenowym Konserwacji Zadanie 1” złożonym wraz z ofertą. MP PROLIFT ukształtował ceny jednostkowe na różnym poziomie w zależności od urządzenia, tj. 500,00 zł, 750,00 zł, 790,00 zł, a łączna cena netto jednostkowa za 24 miesiące została ukształtowana odpowiednio na poziomie 12.000,00 zł, 18.000,00 zł, 18.960,00 zł. Z kalkulacji ani z Wyjaśnień nie wynika sposób kalkulacji cen wskazanych w powyższym formularzu, nie wynika w jakiej wysokości koszt został uwzględniony w poszczególnych cenach odnoszących się do urządzeń oraz powodów zróżnicowania cen jednostkowych ze względu na parametry urządzenia. Załącznik nr 16 do Wyjaśnień zawiera jedynie ogólne rozbicie na kwoty kosztów pracy pracownika, a nie wszystkich kosztów konserwacji. W tabelach brak jest uwzględnienia kosztów magazynu i kosztów zagospodarowania odpadami, co do których złożył Wyjaśnienia wykonawca MP PROLIFT. Prowadzi do to wniosków, że pomimo tego, że MP PROLIFT zdawał sobie sprawę, że powinien uwzględnić niektóre koszty, to tego finalnie nie zrobił. Ponadto tabele – kalkulacja, zawierają błędy, np. pozycja BG „Koszt Centrum serwisowe (AQ+AY)” w „podsumowaniu całkowitej rentowności Zadania nr 1” w sumie kosztów za centrum serwisowe widnieje wartość „O PLN”. Kalkulacja zawiera także inne, wskazane powyżej w treści odwołania błędy i nie da się na podstawie treści Wyjaśnień ustalić w jaki sposób została uwzględniona cześć kosztów, co prowadzi do konkluzji, że część tych kosztów po prostu nie została uwzględniona w kalkulacji. Odwołujący wskazuje, że MP PROLIFT w szczególności nie uwzględnił w kalkulacji ceny oferty następujących kosztów: 1. koszt wynagrodzenia pracowników w godzinach nadliczbowych, w dni wolne od pracy – soboty, niedziele, święta oraz w godzinach nocnych – brak oszacowania pracochłonności, kosztu pracy pracownika w tych przedziałach czasowych; 2. kosztu wynagrodzenia konserwatora na odpowiednim poziomie, tj. 10.000,00 zł za pracownika na stanowisku konserwatora na rynku pracy w Warszawie (województwo mazowieckie) – oszacowanie kosztu wynagrodzenia na zbyt niskim poziomie 5.815 zł brutto (i tylko dla 12 osób), pomimo zamieszczania w mediach informacji o oferowanej stawce w wysokości 10.000,00 zł netto oraz informowaniu podczas innego postępowania odwoławczego o braku możliwości zatrudnienia konserwatora za stawkę niższą niż 7.000,00 zł; 3. kosztu rzeczywistego i rynkowego wynagrodzenia osób nadzorujących prace konserwatorów; 4. kosztów napraw, o których mowa w §4 ust. 3 pkt 2 Umowy, usuwania awarii i usterek w ramach konserwacji; 5. koszt wsparcia specjalistów MAC PUAR – brak wyliczenia kosztów, brak wyjaśnień w tym zakresie; 6. koszt badań rewizyjnych TDT po wypadkach; 7. koszt zastępstwa – to jest koszty 13-tej osoby, która będzie w zastępstwie nieobecności pozostałych osób (przy 12 osobach, z których każda wykorzysta swój urlop, niezbędne uwzględnienie osoby w zastępstwie na cały etat); 8. koszty administracyjne, w tym koszty ofertowania (ok 75% etatu), inwentaryzacji; 9. koszt „przesunięcia” części z Hiszpanii, w tym głównie koszty transportu; 10. koszty narzędzi do konserwacji; 11. koszty wygrodzeń, barierek; 12. koszty pracowni projektowej, w tym koszt lokalu (pomieszczenia), koszty eksploatacyjne, koszty pracowników pracowni, koszty sprzętu, oprogramowania; 13. koszty rekrutacji pracowników; 14. inne koszty osobowe – koszty parkingu (koszty parkowania w strefie płatnego parkowania), koszty administracyjne, koszty ofertowania, inwentaryzacji, koszty pralni i inne; 15. nieuwzględnienie kosztów pomniejszenia wynagrodzenia w czasie przestojów; 16. uwzględnienie zbyt niskich kosztów waloryzacji (inflacja w czasie składania ofert była wyższa niż przyjęta wysokość waloryzacji); 17. brak uwzględnienia kosztów związanych z ryzykiem naliczeniem kar umownych. Niewątpliwie, zaniżanie kosztów wykonania zamówienia na potrzeby uzyskania niższej ceny całkowitej brutto i wyższej punktacji w kryterium cena prowadzi do naruszenia interesów odwołującego składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu zamówienia. Nie ulega również wątpliwości, że takie działanie MP PROLIFT narusza dobre obyczaje kupieckie. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO 1449/16, KIO 1501/16) „Dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą”. Powyższe uzasadnienie można w pełni odnieść do zachowania wykonawcy MP PROLIFT składającego ofertę znacznie poniżej ceny kalkulowanej w oparciu o aktualne realia rynkowe i sytuację gospodarczą oraz rzeczywiste koszty. W ocenie odwołującego powyższe potwierdza, że złożenie oferty z celowo zaniżoną ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i narusza dobre obyczaje kupieckie. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. Zamawiający oponuje wobec dopuszczenia dowodu ze świadków i wnosi o oddalenie wniosków dowodowych w tym zakresie. Niniejsze wnioski w ocenie zamawiającego zostały zgłoszone jedynie w celu przedłużenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 Pzp na odwołującym ciąży ciężar przeprowadzenia dowodów potwierdzających zasadność zarzutów odwołania. W świetle art. 531 PZP przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. W ocenie zamawiającego fakty wskazane przez odwołującego są nieistotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zamawiający nie zgadza się z zarzutami naruszenia w przedmiotowym postępowaniu jakichkolwiek przepisów Pzp, w szczególności mających wpływ na wynik postępowania. Zamawiający podnosi, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu wniesionym przez odwołującego są bezpodstawne i mają na celu jedynie przedłużenie postępowania. Odwołujący przedstawił w swoim odwołaniu (informacje wstępne) argumenty świadczące o tym jak ważna jest prawidłowa realizacja zamówienia, z czym zamawiający nie polemizuje. Faktycznie największa liczba dźwigów osobowych, schodów ruchomych oraz platform ujęta została w Zadaniu 1, co wiąże się również z najwyższym kosztem realizacji tego zadania. Uwzględniając znaczenie prawidłowej realizacji zamówienia, zamawiający wskazał warunki udziału w postępowaniu, których spełnienie gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający zwraca uwagę, iż w przedmiotowym postępowaniu nie wpłynęło żadne odwołanie na treść SWZ. Zarówno odwołujący jak i przystępujący oświadczyli w swoich ofertach, iż „zapoznaliśmy się z dokumentami postępowania: Specyfikacją Warunków Zamówienia (SWZ), i jego załącznikami, w tym Specyfikacją Techniczną i Wzorem Umowy. Zamówienia wykonamy zgodnie z wymaganiami określonymi w w/w dokumentach” (dowód: Oferta dla Metra Warszawskiego przystępującego i odwołującego – w dokumentacji postępowania). Zarzut #1a i 1b – rażąco niska cena oraz czyn nieuczciwej konkurencji, wezwanie do wyjaśnień. W żaden sposób nie można zgodzić się z odwołującym, iż analiza treści wyjaśnień przystępującego dotyczących rażąco niskiej ceny, dalej: „Wyjaśnienia”, prowadzi do konkluzji, iż nie uwzględnił on wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a tym samym, że cena jego oferty jest rażąco niska i jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. Nie zaistniały również okoliczności uzasadniające wezwanie przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wskazanym w treści niniejszego odwołania. Odwołujący wskazał, iż „wykonawca powinien w kalkulacji (jako koszt) uwzględnić 2 godziny napraw zgodnie z § 4 ust. 3 pkt 2, usuwania usterek i awarii w ramach wykonywania przeglądów serwisowych oraz pogotowia dźwigowego, tj. w ramach kosztów konserwacji (w 2022 r. usuwanie awarii i usterek w ramach konserwacji, które nie są oddzielnie płatne przez Zamawiającego jako naprawy, było ok 1580 h). Skoro naprawy te nie są dodatkowo płatne przez Zamawiającego to powinny być uwzględnione w kalkulacji w całości jako koszt realizacji usług konserwacji. Nawet przy założeniu, że wykonawca MP PROLIFT uwzględnia koszt 1 roboczogodziny na poziomie 59,00 zł brutto, to rocznie mówimy o nieuwzględnionym przez MP PROLIFT koszcie na poziomie około 93.200,00 zł”. Interpretacja odwołującego jest nieuzasadniona. Zgodnie z § 4 ust. 3 projektu Umowy wykonawca zobowiązany jest do pokrycia kosztów robocizny napraw, których czas wykonania nie przekracza 2 godzin, jednakże § 4 ust. 2 projektu Umowy określa w jakim czasie należy usunąć awarie i usterki. Zgodnie z powyższymi zapisami nie ma przeciwwskazań, żeby naprawy awarii i usterek, których czas wykonania nie przekracza 2 godzin były wykonywane przez osoby wykonujące konserwacje w czasie, gdy nie muszą przeprowadzać konserwacji. Zamawiający przygotowując dokumentację postępowania założył, że nieracjonalne byłoby ponoszenie dodatkowych kosztów drobnych napraw, które mogą być wykonywane w ramach lub przy okazji prowadzenia konserwacji. Z kalkulacji wynika jednoznacznie, że przystępujący przewiduje wystąpienie wolnych zasobów godzinowych pracowników oddelegowanych do zadania nr 1 w stosunku rocznym w ilości 12 242 h, natomiast wg informacji zamieszczonych w odwołaniu Otis Sp. z o.o. w trakcie dotychczasowej umowy w roku 2022 usuwanie awarii i usterek w ramach konserwacji („do 2h”) pochłonęło około 1580h. Skoro tego rodzaju prace będą wykonywane w ramach wykorzystania wolnych zasobów godzinowych oddelegowanych pracowników to usprawiedliwione jest założenie, że stawka godzinowa dotycząca napraw jest skalkulowana na poziomie uwzględniającym również koszty wykonywania napraw „do 2h”. Odwołujący podniósł, iż przedstawiona przez niego pracochłonność w wymiarze 1580 h był to czas naprawy przez producenta urządzeń, który ma dużo większą wiedzę i know how w zakresie usuwania usterek i awarii oraz dysponuje pracownikami wyspecjalizowanymi w naprawach urządzeń produkcji OTIS niż MP PROLIFT, co oznacza, że przystępujący powinien przeznaczyć więcej czasu na takie naprawy (licząc się z tym, że każdy wyjazd i naprawa zajmą 2 h a nie np. 30 min.). Odwołujący w żaden sposób nie uargumentował na czym polega jego przewaga techniczna (wiedza i know how) w stosunku do przystępującego w wykonywaniu prostych napraw, których czas wykonania nie przekracza 2 godzin, a zamawiający zalicza do nich m.in.: usunięcie usterek niewymagających wymiany części zamiennych oraz wymianę drobnych części zamiennych takich jak np.: styczniki, przyciski, linki drzwi, rolki zawieszenia drzwi, elementy napędu drzwi (§ 4 ust. 3 pkt 2) projektu Umowy). Powyższe naprawy polegają na wymianie drobnych części zamiennych będących elementami każdego urządzenia UTB przeznaczonego do transportu osób oraz prowadzeniu prac regulacyjnych, wiedza i know how są wystarczające w zakresie ogólnym, bazujące na posiadanych uprawnieniach i praktyce pracy konserwatora urządzeń UTB. Naprawy wykonywane w czasie do 2h w dni robocze mogą być realizowane podczas przeglądów konserwacyjnych, realizowanych na urządzeniach w trakcie ich wykonywania, jak również na urządzeniach zlokalizowanych w pobliżu urządzeń, na których wykonywane są czynności, co nie generuje lub znacznie skraca czas i koszt dojazdu. Specyfika obiektów metra Warszawskiego wymaga, aby urządzenia w nich zainstalowane były urządzeniami przystosowanymi do pracy w obiektach o dużym natężeniu ruchu oraz w przypadku urządzeń zewnętrznych odpornymi na warunki atmosferyczne. Są to urządzenia typu „Heavy Duty”, które w swojej ofercie posiada wielu producentów. Od pozostałych standardowych urządzeń odróżnia je jedynie fakt, że ich elementy konstrukcyjne jak również niektóre podzespoły wykonane są z trwalszych materiałów przy zachowaniu tych samych parametrów charakterystyki pracy. Na podstawie referencji przedstawionych przez przystępującego należy wnioskować, że prowadząc konserwację i naprawy na takich obiektach jak: MPK Poznań Sp. z o.o., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii Kolejowych w Lublinie oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Zakład Linii Kolejowych w Wałbrzychu, wykonawca nabył stosowne doświadczenie w pracy przy urządzeniach zainstalowanych w obiektach podobnego przeznaczenia prowadząc prace na m.in.: dworcach kolejowych w Lublinie, Wałbrzychu i Poznaniu. W związku z powyższym w ocenie zamawiającego nie znajduje potwierdzenia teza, iż przystępujący nie wykazał, że posiada doświadczenie w realizacji analogicznych zamówień o analogicznej skali, które pozwoliłyby mu na „zaoszczędzenie” czasu na konserwację i zmniejszenie kosztów. Odwołujący podał w wątpliwość oświadczenie Pana R.S., które rzekomo miało wpływ na kalkulację ceny oferty przez oszacowanie pracochłonności. W ocenie zamawiającego przyjąć należy, że jeżeli ww. pracownik wskazał pracochłonność na określonym poziomie, a według odwołującego ma on stosunkowo małe doświadczenie to pracownicy przystępującego z większym doświadczeniem będą wykonywali te prace jeszcze szybciej. Wyjaśnienia przystępującego wskazują na okoliczność: „Wykonawca jest ponadto spółką z grupy kapitałowej uznanego na światowych rynkach producenta urządzeń dźwigowych (w załączeniu odpis aktualny KRS Wykonawcy, potwierdzający, że MAC PUAR CIM S.L. z siedzibą w Hiszpanii dysponuje 100% udziałów w spółce MP Prolift). Dzięki tej relacji, Wykonawca dysponuje kadrą konserwatorów, która jest bardzo dobrze przeszkolona w zakresie czynności konserwacji urządzeń dźwigowych”. Zatem fakt rekrutacji, szkolenia pracowników, dostępu do know how wystąpił przed złożeniem oferty w postępowaniu, wobec czego są to koszty poniesione wcześniej, więc nie wpływają na kalkulację cen dla aktualnego postępowania. Natomiast wskazanie przez przystępującego, że „Konserwatorzy MP Prolift mogą liczyć na bezpośrednie i szerokie wsparcie ze strony specjalistów z zakładów produkcyjnych MAC PUAR” można rozumieć jako wsparcie sprzedażowe dostawcy części, którego koszty mieszczą się w cenie sprzedaży części zamiennych. Jak wskazał odwołujący, w jego ocenie wątpliwości budzi prawidłowość kalkulacji ceny oferty za konserwację, której głównym czynnikiem kosztotwórczym są właśnie koszty osobowe. Jak wskazał zamawiający w SWZ: 9.1 (…) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 9 .1.1 Dysponuje (i będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia) lub będzie dysponował przez cały okres realizacji Przedmiotu Zamówienia: 3 ) osobami, które zostaną oddelegowane wyłącznie do obsługi urządzeń zainstalowanych w obiektach Zamawiającego, posiadającymi uprawnienia w zakresie konserwacji dźwigów i schodów ruchomych wydane przez Transportowy Dozór Techniczny lub inny organ właściwej jednostki dozoru technicznego zgodnie z art. 22 ust. 3b ustawy z dnia 21 grudnia 2010 roku o dozorze technicznym (tj.: Dz.U. z 2022 r, poz. 1514), w liczbie nie mniejszej niż: a) Zadanie nr 1 - 12 osób, Zamawiający wymaga oddelegowania wyłącznie do obsługi urządzeń zainstalowanych w obiektach metra w Zadaniu 1 w liczbie nie mniejszej niż 12 osób. Faktycznie zamawiający stosując się do przepisów prawa w pkt 4.5 SWZ postawił wymóg zatrudnienia na podstawie umów o pracę. Jednak zamawiający nie wymaga zatrudnienia 12 osób realizujących Zadanie nr 1 na pełen etat. SWZ nie określa wielkości etatu i nie stawia w tym zakresie żadnych wymagań. Zamawiający pozostawia wykonawcy dość dużą swobodę odnośnie przyjętej organizacji pracy. Zgodnie z pkt 4.5 SWZ zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2022 r. poz. 1510) przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia czynności związane z wykonywaniem konserwacji i napraw dźwigów osobowych, platform i schodów ruchomych. Szczegółowy opis dotyczący sposobu weryfikacji spełnienia przedmiotowego w trakcie realizacji zamówienia wymogu określa Wzór Umowy (zał. nr 3 do SWZ, § 8). Zamawiający wymaga stałej obsady Konserwatorów w liczbie pracowników nie mniejszej niż 12 osób zatrudnionych na umowę o pracę. Koszty zastępstwa podnoszone w odwołaniu nie znajdują zatem uzasadnienia w dokumentacji postępowania, ponadto jak wykazał przystępujący, posiada on wolne zasoby godzinowe pracowników oddelegowanych do zadania nr 1 (dowód: SWZ, w tym zał. nr 3 – Wzór Umowy – w dokumentacji postępowania). Przystępujący wskazał w Wyjaśnieniach, iż „Miesięczne wynagrodzenie konserwatora w MP Prolift (brutto) określane jest na poziomie ok. 5 815,00 PLN (z uwzględnieniem premii). W ramach potwierdzenia niniejszego, Wykonawca załącza umowę o pracę zawartą z konserwatorem, który może być delegowany do realizacji Zamówienia. Doliczając do tego koszty pracodawcy związane z zatrudnieniem wynoszące ok. 1 258,00 PLN, MP Prolift przyjął, iż miesięczny koszt zatrudnienia konserwatora w jego przedsiębiorstwie wynosi 7 073,00 PLN”. Na dowód powyższego załączył umowę o pracę zawartą z konserwatorem, który może być delegowany do realizacji zamówienia. Przystępujący nie miał obowiązku dołączać większej ilości umów o pracę. Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1453/18, gdzie Izba wskazała: „Izba nie podziela także argumentacji Odwołującego w zakresie każdorazowego obowiązku przedkładania dowodów na okoliczność kosztów pracy, w szczególności oczekiwania załączania do wyjaśnień umów o pracę”. Przystępujący w swojej kalkulacji przyjął wynagrodzenie konserwatora na poziomie 5.815 zł brutto. Wysokość wynagrodzenia została udokumentowana przedstawieniem umowy o pracę z ww. wynagrodzeniem. W zgłoszeniu przystąpienia przystępujący „zaprzecza, aby rozmowy z G.P. i K.K w ramach, których otrzymaliby Oni propozycję zatrudnienia w MP Prolift Sp. z o.o. przy realizacji Zadania nr 1 za wynagrodzeniem 9-10 tys. zł „do ręki” w ogóle miały miejsce”. Ponadto jak podnosi przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia rzekoma rekrutacja dotyczyła napraw i konserwacji dźwigów osobowych i schodów ruchomych w metrze, i z załączonych oświadczeń pracowników Otis sp. z o.o. nie wynika, że dotyczyła wyłącznie konserwacji w ramach Zadania nr 1, którego dotyczą zarzuty dotyczące RNC. Rzekoma rekrutacja mogłaby dotyczyć napraw, bądź innych zadań, poza Zadaniem 1, w ramach postępowania, które to nie są przedmiotem zarzutów dotyczących RNC. Ewentualnie prowadzona rekrutacja czy też informowanie podczas innego postępowania odwoławczego, w innym mieście o braku możliwości zatrudnienia konserwatora za stawkę niższą niż 7.000,00 zł brutto w żaden sposób nie uzasadnia zamieszczonych w odwołaniu kalkulacji wykonanych przez odwołującego wyłącznie dla konserwacji dla 12, a nawet 13 etatów z wynagrodzeniem równym 10.000 zł netto. Na marginesie wskazać należy, że przejęcie pracownika konkurencji jest jednym ze sposobów na zdobycie know how i oferowany w takim przypadku poziom wynagrodzenia nie może być traktowany jako rynkowy poziom wynagrodzeń na danym stanowisku, tak jak czyni to w swoich kalkulacjach odwołujący. Ponadto z informacji przedstawionych przez odwołującego nie wynika, że wynagrodzenie te dotyczy umowy o pracę a nie innego rodzaju kontraktu (np. umowa zlecenia, B2B). Bezzasadne jest również twierdzenie, iż proces rekrutacji, który przywołuje odwołujący dotyczył wyłącznie konserwacji w ramach Zadania nr 1, którego dotyczą zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny. Rzekoma rekrutacja mogłaby dotyczyć napraw, bądź innych zadań, poza Zadaniem nr 1, w ramach postępowania, które to nie są przedmiotem zarzutów dotyczących RNC albo innych usług, które realizuje przystępujący. Z oferty i wyjaśnień przystępującego nie wynika, że takie koszty będą konieczne do poniesienia w związku z realizacją przedmiotu zamówienia dla Zadania nr 1 w zakresie konserwacji. Odwołujący wskazał również, że stawka wynagrodzenia wskazana w umowie o pracę nie obejmuje dodatkowego wynagrodzenia, które przystępujący musi uwzględnić za pracę w dni wolne od pracy (w sobotę, w niedzielę i święta) i w nocy. Co do zasady prace związane z planową konserwacją wykonywane są zgodnie ze Specyfikacją Techniczną w godzinach 9.00-14.00. Ewentualna praca pracowników w godzinach nadliczbowych, w dni wolne od pracy – soboty, niedziele, święta oraz w godzinach nocnych dotyczy wobec tego wyłącznie realizacji wezwań pogotowia dźwigowego oraz usuwania awarii dla napraw niewymagających wymiany części, które muszą zgodnie ze Specyfikacją Techniczną zostać usunięte w max. 24 h, które wypadłyby w dni wolne od pracy. Przy całości postępowania liczba godzin pracy pracowników w tym zakresie jest stosunkowo nieduża i nie wpływa istotnie na wartość kalkulacji. Według informacji zamawiającego jest to średnio kilka (do 10) wezwań w skali miesiąca. Przy takiej ilości zgłoszeń dotyczących napraw zajmujących poniżej 2 h, występujących w dni wolne oraz niewielką pracochłonnością z nimi związaną przyjąć należy, iż jest to koszt marginalny. Ponadto konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów wynagrodzenia uzależniona jest od organizacji pracy jaką przyjmie przystępujący. Jeżeli najkrótszy czas na usunięcia awarii i usterki wynosi 24 godziny od momentu jej zgłoszenia to przy odpowiednim planowaniu nie będzie wiązało się to z pracą w nocy, a sporadycznie w soboty i niedziele. Odwołujący zarzucił, iż z Wyjaśnień przystępującego nie wynika, aby uwzględnił on koszty relokacji osób, które zobowiązały się do podjęcia zatrudnienia i świadczenia pracy wyłącznie w ramach tego zamówienia, a którzy obecnie mają stałe miejsce pobytu i wykonują pracę poza Warszawą w tym m.in. koszt wynajmu mieszkania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż przystępujący rzeczywiście będzie ponosił te koszty. Z doświadczenia życiowego wynika, iż dobrowolna zmiana miejsca zamieszkania jest zjawiskiem powszechnym. Bardzo często pracownicy długo czekają na możliwość podjęcia pracy w tej samej firmie, jednakże w innej lokalizacji. Bezzasadne jest również przyjęcie, przedstawionej przez odwołującego kalkulacji kosztów najmu. Odwołujący wskazał, iż koszt wynajmu mieszkania wynosi ok. 3 000,00 – 4 000,00 zł miesięcznie, jednakże nie uwzględnił, że aktualnie osoby te mogą już ponosić koszty wynajmu mieszkania, a koszt zmiany ich miejsc zamieszkania nie będzie obciążał przystępującego. Przystępujący przedstawił dowód w postaci oświadczenia Kierownika Serwisu firmy na terenie Warszawy dotyczący pełnienia obowiązków w zakresie nadzoru i administracji w ramach zamówienia w ramach obecnego zakresu obowiązków pracowniczych oraz wynagrodzenia. W takim ujęciu wg przystępującego nadzór konserwatorów należy do grupy kosztów ponoszonych przez firmę niezależnie od pozyskania zamówienia. Stanowczo należy wskazać, iż sposób kalkulacji powyższej pozycji przyjęty przez odwołującego nie jest niczym uzasadniony. Wbrew stanowisku odwołującego, przystępujący rzetelnie uzasadnił koszty dotyczące zapewnienia całodobowego pogotowia dźwigowego. Zgodnie z punktem 5 Wyjaśnień „W swojej kalkulacji Wykonawca skalkulował również zapewnienie całodobowego pogotowia dźwigowego w dni robocze, soboty, niedziele i święta; w ramach którego Wykonawca zapewni możliwość całodobowego, telefonicznego oraz mailowego zgłaszania przez Zamawiającego awarii i usterek. W tym miejscu należy wyjaśnić, iż w zakresie utrzymania call center (na potrzeby pogotowia dźwigowego) Wykonawca korzysta z usług firmy zewnętrznej (IMPEL SA z siedzibą we Wrocławiu), która prowadzi outsourcing tego rodzaju usług (w załączeniu Aneks z dnia 15.09.2022 r. do Umowy o świadczenie usług z dnia 05.08.2015 r.). Jest to rozwiązanie wyjątkowo oszczędne dla Wykonawcy, który nie musi organizować w tym zakresie własnego zaplecza osobowego i technologicznego. Koszt wskazanej zewnętrznej usługi zależy od liczby urządzeń objętych usługą call center (3,90 PLN / 1 urządzenie / 1 miesiąc) 1. W okolicznościach niniejszej sprawy, z uwagi na liczbę urządzeń (239), Wykonawca w skali roku przyjął ten koszt na poziomie 11 185,00 PLN”. Ponadto przystępujący wykazał odpowiednimi dowodami powyższe wyliczenia (Umowa z IMPEL S.A. z siedzibą we Wrocławiu wraz z aneksem). Zamawiający nie wymaga, aby osoby wykonujące konserwację realizowały zadania pogotowia dźwigowego wymaganego w rozdz. III ust. 1 lit. c) Specyfikacji Technicznej. Pracownicy pogotowia mogą być pracownikami realizującymi zadania dla wielu kontraktów wykonawcy. Koszty badań rewizyjnych TDT po wypadkach nie zostały literalnie wyspecyfikowane w kalkulacji cenowej przystępującego dla Zadania nr 1, natomiast z kalkulacji wynika jednoznacznie, że przewiduje on wystąpienie wolnych zasobów godzinowych pracowników oddelegowanych do zadania nr 1 w stosunku rocznym w ilości 12 242 h, natomiast wg informacji zamieszczonych w odwołaniu, w trakcie dotychczasowej umowy w roku 2022 wystąpiło 19 wypadków na schodach ruchomych, co przy wskazanej przez odwołującego pracochłonności przekłada się na 114 h pracy w stosunku rocznym. Jednakże przyjęte przez odwołującego założenie dotyczące czasu badania po wypadku nie może być zestawione z czasem poświęcanym na badania, na które przystępujący przeznacza 6 godzin. Badanie powypadkowe ogranicza się do sprawdzenia bezpieczeństwa urządzenia i elementów zabezpieczających co w praktyce zajmuje około 0,5 h i trwa nie dłużej niż 60 min. Tym samym nie generuje tak dużej pracochłonności i kosztów jakie przedstawia odwołujący. Można założyć, że tego rodzaje prace będą wykonywane w ramach wykorzystania wolnych zasobów godzinowych oddelegowanych pracowników. Odwołujący wskazał, że „MP PROLIFT powołał się na posiadany przez siebie oddział w Warszawie przy ul. Poloneza 93, który jego zdaniem umożliwia dojazd do stacji I i II linii metra oraz STP Kabat w czasie do 15 min, załączając printscreeny z Google Maps. Już same te printscreeny pokazują podejście wykonawcy do kalkulacji i ryzyk – czas dojazdu został obliczony w godzinach poza szczytem (wskazano godzinę 11), podczas gdy każdy, kto porusza się po Warszawie ma świadomość tego, że zupełnie inny jest czas dojazdu w godz. 8-9 oraz 16-17 i inny o godzinie 11 (ten sam odcinek drogi potrafi zająć 1h w szczycie i 15 min. poza szczytem)”. Natomiast z punktu 12.1 Wyjaśnień wynika wprost, iż przystępujący bardzo ostrożnie oszacował czas wykonania przeglądu konserwacyjnonaprawczego oraz przejazdów. Na same przejazdy przeznaczył 1 h. Ponadto w przypisie dolnym nr 2 wskazał „Mając na uwadze znaczną liczbę konserwowanych urządzeń o zbliżonej lokalizacji przyjąć należy, iż pracownicy Wykonawcy nie będą każdorazowo „specjalnie” dojeżdżać do obiektów Zamawiającego, a przeglądy dla urządzeń będących w obrębie tego samego obiektu będą przeprowadzane bezpośrednio po sobie, bez konieczności każdorazowego dojazdu do/powrotu z obiektu Zamawiającego”. Co więcej, zgodnie z pkt 4.1.4 ST „Zamawiający udostępni Wykonawcy pomieszczenia warsztatowe oraz miejsce do składowania części zamiennych”, co wskazuje na możliwość organizacji przez pracowników wykonawcy czasu pomiędzy poszczególnymi czynnościami konserwacyjno-naprawczymi na terenie obiektów Zamawiającego (bez konieczności powrotu do siedziby Wykonawcy). Tym samym poczynienie przez Wykonawcę założenia o każdorazowym 1-godzinnym czasie dojazdu/powrotu jest zdecydowanie na wyrost, co nakazuje przyjąć, iż w ramach szacunku kosztu podstawowych czynności konserwacyjno-naprawczych zabezpieczona jest dodatkowa rezerwa kosztowa (poza pozycją „Koszty nieplanowane”)”. Bardzo istotny wpływ na organizację pracy i na ewentualny czas dojazdu ma fakt, iż jak to wskazał przystępujący w Wyjaśnieniach, zamawiający udostępni wykonawcy pomieszczenia warsztatowe oraz miejsce do składowania części zamiennych. Wykonawca w kalkulacji kosztów założył pozycję „Narzędzia”. Brak zatem podstaw do kwestionowania nieujęcia w kalkulacji kosztów narzędzi do konserwacji. W treści wyjaśnień przystępującego szerzej omówiona jest kwestia narzędzi do diagnozowania, ale nie może to być podstawą do utożsamiania pozycji kalkulacji cenowej pod nazwą „Narzędzia” z narzędziami wyłącznie do diagnozowania. Ponadto nie ma podstaw by przyjąć, że pozycja ta nie obejmuje sprzętu w postaci wygrodzeń i barierek. Przedsiębiorstwo funkcjonujące od wielu lat w branży zapewne posiada ww. sprzęt, więc absolutnie nieuzasadnione byłoby uwzględnianie w kalkulacji zakupu nowych zestawów do obsługi każdego nowego zamówienia. Wygrodzenia i barierki nie należą do sprzętu, który podlega szybkiemu zużyciu, więc koszty związane z potencjalnymi uzupełnianiami w tym zakresie nie będą znaczące. W kalkulacji cenowej dla zamówienia przystępujący przewidział pozycję „Odzież robocza” – nie wiadomo zatem na jakiej podstawie odwołujący zarzuca nieujęcie niektórych kosztów związanych z odzieżą roboczą jakim są koszty pralni. Odwołujący nie wskazał na jakiej podstawie zakłada, iż przystępujący będzie musiał ponosić koszty parkowania w strefie płatnego parkowania. Powyższe koszty uzależnione są od przyjętej przez przystępującego organizacji pracy. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami odwołującego w zakresie kar umownych. Wliczanie wprost kosztów związanych z naliczaniem kar umownych do kalkulacji cenowej realizacji zamówienia, zakładałoby przyjęcie określonej strategii postępowania, w której dla wykonawcy byłoby takie postępowanie bardziej opłacalne. Przy założeniu prawidłowej realizacji zakresu zamówienia, wykonawca może przyjąć, że ryzyko naliczenia kar umownych zostanie zminimalizowane i ew. sporadyczne kary umowne zostaną pokryte z założonej rezerwy na nieprzewidziane koszty. Fakt płacenia kar umownych przez obecnego wykonawcę dotychczasowej umowy nie jest dowodem świadczącym o wystąpieniu takich okoliczności w nowej umowie. Należy zwrócić szczególną uwagę, iż w dotychczasowych umowach dotyczących konserwacji i napraw dźwigów i schodów ruchomych kary umowne były naliczane za opóźnienie a nie tak jak w niniejszym postępowaniu za zwłokę. Ponadto kary umowne naliczane będą procentowo od wynagrodzenia wykonawcy, w związku z tym czym niższe wynagrodzenie tym niższe będą kary umowne. Odwołujący wskazał, iż „Domniemywać można jedynie, że w ramach kosztów nieprzewidzianych wykonawca MP PROLIFT uwzględnił także zwiększenie kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadami, a nie już sam aktualny koszt na kwotę 2.920,59 zł rocznie”. Brak jest podstaw, aby uwzględnić całość aktualnie ponoszonych przez przystępującego kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadami w kalkulacji dotyczącej Zadania nr 1. Odwołujący zarzucił, iż „MP PROLIFT nie uwzględnił także ryzyka związanego z obniżeniem miesięcznego wynagrodzenia w przypadku przestojów urządzeń. Aktualnie w każdym miesiącu realizacji umowy Zamawiający nalicza tzw. przestoje, za które obniża wynagrodzenie aktualnemu wykonawcy. MP PROLIFT nie uwzględnił ANI JEDNEGO przestoju, co oznacza, że zarówno marżę skalkulował na wyrost jak i rezerwę na ryzyk”. Przy założeniu prawidłowej realizacji zakresu zamówienia, wykonawca może przyjąć, że ryzyko wystąpienia przestojów zostanie zminimalizowane i ew. sporadyczne zmniejszenie wynagrodzenia zostaną pokryte z założonej rezerwy na nieprzewidziane koszty. Fakt występowania przestojów u obecnego wykonawcy dotychczasowej umowy nie jest dowodem świadczącym o wystąpieniu takich okoliczności podczas realizacji nowej umowy przy nowej organizacji pracy. W zakresie wzrostu kosztów przystępujący przyjął racjonalne poziomy oraz rzetelnie uzasadnił na jakiej podstawie dokonał tych szacunków. Wskazana przez odwołującego wysokość inflacji CPI w wysokości 17,9 % jest wartością historyczną (poziom 10 2022 r. do 10 2021 r.) i nie ma wpływu na zmianę cen w przyszłości. Oferent powinien skalkulować wartość swojej oferty z należytą starannością, uwzględniając składniki cenotwórcze możliwe do przewidzenia. Prognoza przystępującego przewidziana w wysokości 15% dla drugiego roku realizacji umowy jest zatem na poziomie przekraczającym prognozy NBP. Ponadto zamawiający w § 16 ust. 9 projektu Umowy przewidział możliwość waloryzacji wynagrodzenia. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że zdecydowana większość kosztów ponoszonych w związku z realizacją zamówienia stanowią wynagrodzenia. Nie można wprost przekładać wysokości inflacji na wysokość waloryzacji wynagrodzeń. Wysoka inflacja zwiększa oczywiście presję płacową, natomiast wg prognoz w najbliższym czasie spodziewany wzrost wynagrodzeń będzie na poziomie niższym niż poziom inflacji. Przystępujący w Wyjaśnieniach wskazał, iż korzysta z ogólnego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, które jest zapewniane w ramach grupy kapitałowej i koszt tego ubezpieczenia ponoszony jest niezależnie od faktu realizacji zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Ponadto w Załączniku nr 16 do Wyjaśnień znajduje się pozycja „Ubezpieczenie” i wynosi 75 zł, zatem przyjąć należy, iż przystępujący uwzględnił w swojej kalkulacji ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Brak jest podstaw do przyjęcia, że przystępujący będzie zmuszony ponosić dodatkowe koszty magazynu. W Wyjaśnieniach wskazane zostało, iż przystępujący „dysponuje powierzchnią magazynową, która umożliwi przechowanie wymaganych części zamiennych, bez konieczności jej zwiększania na cele realizacji Zamówienia (w załączeniu faktura potwierdzająca najem powierzchni magazynowej)”. Ponadto zgodnie z zapisami Specyfikacji Technicznej zamawiający udostępni wykonawcy pomieszczenia warsztatowe oraz miejsce do składowania części zamiennych. W zakresie kosztów związanych z zakupem części zamiennych, przystępujący wyjaśnił, iż mógł je pominąć ze względu na to, że znajduję się one na magazynie głównym firmy matki, która zaopatruje swoje oddziały w całej Europie. Ponadto zamawiający założył, że koszty „przesunięcia” części z Hiszpanii na potrzeby magazynu mieszczą się w ramach ceny części zamiennych sprzedawanych zamawiającemu – co jest przecież najpopularniejszą praktyką rynkową – kupując dowolną część zamienną nabywca pokrywa również wszelkie koszty związane z transportem czy magazynowaniem tej części. W zakresie kosztów administracyjnych, w tym kosztów oferowania i inwentaryzacji, zamawiający przyjął w oparciu o wyjaśnienia przystępującego, że koszty administracyjne, w tym oferowania zostały ujęte w postaci przyjęcia przez Kierownika Serwisu firmy na terenie Warszawy obowiązków w zakresie nadzoru i administracji, w ramach zamówienia, w ramach obecnego zakresu obowiązków pracowniczych oraz wynagrodzenia. Ponadto, jak wskazywano wcześniej, przystępujący przewiduje wystąpienie wolnych zasoby godzinowych pracowników oddelegowanych do zadania nr 1 w stosunku rocznym w ilości 12 242 h, wobec powyższego można założyć, że tego rodzaje prace będą wykonywane w ramach wykorzystania wolnych zasobów godzinowych oddelegowanych pracowników. Warunki postępowania nie zabraniają, aby osoby oddelegowane do realizacji Zadania zajmowały się również ww. czynnościami. Jak wskazał odwołujący Tabela – kalkulacja, zawiera błąd rachunkowy. Pozycja BG jak wynika z tabel składowych znajdujących się w dokumencie powinna zamiast 0 zł posiadać wartość 24048 zł co w sposób mało znaczący wpływa na końcowy wynik rachunku (marży). Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. sygn. akt: KIO 953/22 „Przyjmuje się, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględnia jego specyfiki, jak też jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny”. W niniejszym stanie faktycznym nie zaistniała żadna z powyższych przesłanek, a Wyjaśnienia przystępującego były spójne, logiczne oraz oparte na poprawnych, gwarantujących wykonanie przedmiotu zamówienia założeniach. W niniejszej sprawie nie wystąpiły okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty przystępującego. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca, wskazał co następuje. Ad. Zarzutów#1a i 1b – rażąco niska cena, wezwanie do wyjaśnień. Jak wskazuje odwołujący „ocena złożonych Wyjaśnień prowadzi do konkluzji, że zachodzą wątpliwości w zakresie kalkulacji zaoferowanej ceny za naprawę. Zamawiający po analizie złożonych Wyjaśnień powinien odrzucić ofertę jako zawierająco rażąco niską cenę”. W tym miejscu wskazać należy, iż w ramach wezwania do wyjaśnień RNC z dnia 18.11.2022 r. (jedynie wezwanie tego rodzaju) zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień wyłącznie w zakresie ceny usług konserwacji. Przystępujący nigdy nie otrzymał wezwania do złożenia wyjaśnień RNC w zakresie ceny za usługi naprawy (która była odrębna od ceny za konserwację). W tej sytuacji, zamawiający nie może, jak chciałby odwołujący, już na obecnym etapie sprawy odrzucić oferty przystępującego z uwagi na (rzekomą) rażącą niską cenę usług naprawy. Możliwość odrzucenia oferty na podstawie art. 224 ust. 1 pkt 8) PZP obwarowana jest bowiem wcześniejszym wezwaniem do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 PZP, bez którego odrzucenie nie jest możliwe. Jednocześnie wskazać należy, iż w okolicznościach niniejszej sprawy nie zaistniały podstawy do skierowania wobec przystępującego wezwania do złożenia wyjaśnień RNC w zakresie ceny na usługi naprawy. Jeśli zaoferowana cena lub jej istotna część składowa nie wydają się…

…Sygn. akt: KIO 3766/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Wojciechowska PrzewodniczącyProtokolant: Rafał Malinowski Członkowie: Agnieszka Trojanowska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, a dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt KIO 3766/21 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E)”, nr postępowania: 9090/IREZA1/10303/02941/21/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 136363036. W dniu 27 grudnia 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy - dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej jako „Bombardier” lub „Przystępujący”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnień, o których mowa w punkcie 2, bowiem: 1.1. Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (dalej jako „HRZW”) załączony do oferty Bombardiera nie określa terminu realizacji zamówienia wg wymagań Zamawiającego, zaś zaoferowany okres realizacji zamówienia i jego poszczególnych Etapów jest krótszy, niż minimalne okresy realizacji narzucone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; 1.2. oferta Bombardiera nie uwzględnia wykonania istotnych prac polegających na adaptacji istniejących urządzeń Sterowania Ruchem Kolejowym („Srk”) do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, których Bombardier nie wycenił w pozycji 3.4 oraz 4.1. Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej jako „RCO”) - co czyni ofertę Bombardiera niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales; 1.3. oferta Bombardiera przewiduje udział podwykonawców w zakresie prac, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 2. zaniechania wezwania Bombardiera do wyjaśnienia jego oferty w zakresie: 2.1. treści HRZW oraz zaoferowanego przez Bombardier okresu realizacji zamówienia, pomimo, że: a) HRZW załączony do oferty nie zawiera określenia terminu realizacji zamówienia (w tym, w odniesieniu do jego poszczególnych Etapów), czego wymagał Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, Tom I „Instrukcja dla Wykonawców” (dalej odpowiednio jako „SWZ” oraz „IDW”); b) okres (czas) realizacji zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, przedstawione przez Bombardiera w HRZW, w szczególności za pomocą pasków, są krótsze niż minimalne okresy wynikające z IDW; 2.2. prac wycenionych przez Bombardiera w pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, pomimo, że ich nadzwyczaj niska wartość budzi istotne wątpliwości co do tego, czy Bombardier uwzględnił w ww. pozycjach pełen zakres prac wymagany przez Zamawiającego, w szczególności związany z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; 2.3. części zamówienia, które Bombardier zamierza zrealizować przy pomocy podwykonawców, pomimo, że zakres podwykonawstwa wskazany w JEDZ Bombardiera obejmuje prace, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 3. zaproszenia Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że jego oferta podlega odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, zaś jej treść nie została przez Zamawiającego wyjaśniona; 4. zaniechania wezwania Bombardiera przed rozpoczęciem aukcji do uzupełnienia pełnomocnictwa wystawionego dla p. M. D. o wyraźne umocowanie do dokonywania wiążących postąpień cenowych w trakcie aukcji, a w konsekwencji bezzasadnym dopuszczeniu ww. osoby do dokonywania w imieniu Bombardiera postąpień cenowych w toku aukcji, która odbyła się dnia 20 grudnia b.r., pomimo nieposiadania przez p. M. D. umocowania do dokonywania tego rodzaju czynności; 5. przeprowadzenia w dniu 20 grudnia b.r. aukcji elektronicznej z udziałem Bombardiera, pomimo braku przesłanek warunkujących odbycie aukcji; a ponadto z ostrożności procesowej również wobec: 6. bezpodstawnego przyznania Bombardierowi dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, pomimo, iż osoba wskazana przez Bombardiera w Wykazie personelu załączonym do oferty nie posiada doświadczenia, za które zgodnie z IDW Zamawiający może przyznać dodatkowe punkty; 7. zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego pomimo, iż opis przedmiotu zamówienia ujęty w Programie funkcjonalno-użytkowym (dalej jako „PFU”) w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest wadliwy i nie pozwala na złożenie ofert możliwych do porównania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy oferta Bombardiera powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, tj.: 1) HRZW załączony do oferty Bombardiera nie spełnia wymogu wynikającego z pkt. 20.8.2.4 IDW co do tego aby HRZW zawierał nie tylko określenie czasu trwania wg HRZZ oraz wg HRZW, lecz również określenie terminu wg HRZZ oraz wg HRZW, który to termin został pominięty w HRZW Bombardiera; 2) okres realizacji Etapu 1, 2, 3 oraz całkowity czas realizacji zamówienia wskazane przez Bombardiera w HRZW załączonym do oferty zostały nadmiernie skrócone w stosunku do wymagań Zamawiającego wskazanych w Harmonogramie Realizacji Zadania Zamawiającego (dalej jako „HRZZ”) oraz konsekwentnie w IDW; 3) oferta złożona przez Bombardiera nie uwzględnia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, co czyni tą ofertę niemożliwą do porównania z ofertą Thales, który w przeciwieństwie do Bombardiera prawidłowo rozeznał i wycenił zakres zamówienia; 4) Bombardier zaoferował realizację zamówienia z udziałem podwykonawców w odniesieniu do zadań objętych obowiązkiem ich osobistego wykonania przez wykonawcę z wykluczeniem podwykonawców. 2. art. 232 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaproszenie Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, iż jego oferta podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, a co najmniej konieczne było wyjaśnienie jej treści oraz uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa dla p. M. D. na wezwanie Zamawiającego, które jednak nie nastąpiło; 3. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez nieuzasadnione, preferencyjne traktowanie Bombardiera, polegające na zaniechaniu odrzucenia jego oferty, a co najmniej jej wyjaśnienia i prowadzące do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z IDW, bądź unieważnienie aukcji z przyczyn opisanych w odwołaniu, byłoby przedwczesne lub niemożliwe, względnie, że opis przedmiotu zamówienia obarczony jest wadą uniemożliwiającą złożenie porównywalnych ofert, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 4. art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w części dotyczącej: a) okresu i terminu realizacji zamówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) w kontekście złożonego wraz z ofertą HRZW - a to w celu ustalenia okresu i terminu realizacji zmówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) zaoferowanych przez Bombardiera i ich zgodności z wymaganiami IDW; b) zakresu prac wycenionych przez Bombardiera w pozycjach 3.4 oraz 4.1 RCO - a to w celu ustalenia, czy jest on zgodny z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności czy obejmuje adaptację istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; c) zakresu prac przewidzianego przez Bombardiera w dokumencie JEDZ do realizacji przez podwykonawców - a to w celu ustalenia, czy przewidziane w ofercie podwykonawstwo nie narusza obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę w obszarach opisanych w punkcie 24.1. IDW; 5. art. 128 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. M. D. w zakresie jednoznacznego umocowania do dokonywania przez tą osobę postąpień cenowych w toku aukcji elektronicznej; 6. art. 255 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo wadliwego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiającego złożenie porównywalnych ofert, co powoduje, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 20 grudnia b.r., 2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 14 grudnia 2021 r., 3) odrzucenia oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z SWZ, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnienia i uzupełnienia treści oferty w zakresie opisanym w odwołaniu - jeżeli Izba uzna, że wezwanie takie byłoby zasadne na obecnym etapie, 4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji, względnie po ponownym przeprowadzeniu aukcji z uwzględnieniem poprawionej punktacji przyznanej Bombardierowi w ramach kryterium pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest niejednoznaczny i podlegać może różnej interpretacji, przez co niemożliwe jest precyzyjne ustalenie zakresu prac podlegających wycenie w RCO - Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy pzp, bowiem wadliwy opis przedmiotu zamówienia w ww. zakresie uniemożliwił jednakowe i niewątpliwe rozpoznanie przez wszystkich wykonawców ich obowiązków, co doprowadziło do złożenia ofert uwzględniających różne zakresy prac, których nie sposób porównać. Ponadto Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zobowiązanie Bombardiera do przedłożenia HRZW załączonego do oferty Bombardiera w wersji elektronicznej, pozwalającej na jego uruchomienie w programie Microsoft Project (lub innym równoważnym programie wykorzystanym przez Bombardiera do przygotowania HRZW załączonego do oferty tego wykonawcy); 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał (uzasadnienie w zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie): I. Niezgodność HRZW Bombardiera z warunkami zamówienia 1. Wymagania Zamawiającego dotyczące treści HRZW 1.1. Zamawiający określił w pkt 3 IDW, iż okres realizacji zamówienia wynosi maksymalnie 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (zgodnie z Subklauzulą 8.1. Warunków Szczególnych Umowy, za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę). Jednocześnie, wymaganym elementem oferty uczynił HRZW, który zgodnie z pkt 15.1 lit. e) IDW, wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty, sporządzając go na podstawie załącznika nr 6 do IDW, w którym Zamawiający zamieścił wzorcowy HRZZ. Z kolei sporządzony przez Zamawiającego HRZZ przewidywał minimalny oraz maksymalny czas na wykonanie całości zamówienia, jak i jego poszczególnych Etapów, wskazując, że: • całkowity okres realizacji zamówienia wynosi minimum 34 miesiące, zaś maksymalnie 38 miesięcy; • okres realizacji Etapu 1 wynosi od 3 do 4 miesięcy; • okres realizacji Etapu 2 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 3 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 4 wynosi od 7 do 8 miesięcy; • okres realizacji Etapu 5 wynosi od 6 miesięcy. 1.2. Jak wynika z kolei z pkt 20.8. IDW, „Termin realizacji” stanowi jedno z trzech kryteriów oceny oferty, z którym HRZW składany przez wykonawców pozostaje ściśle związany. Zamawiający wymagał bowiem, aby w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zamówienia (zwanego zadaniem) oraz jego poszczególnych Etapów, wykonawcy przedstawili wraz z ofertą ww. HRZW, stworzony na podstawie HRZZ. Zamawiający zastrzegł przy tym wyraźnie, iż: „w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona.” (pkt 20.8.2.1. IDW). 1.3. W kolejnych punktach IDW Zamawiający zawarł jednoznaczne wymagania dotyczące sposobu sporządzenia HRZW przez wykonawców, tj.: a) w pkt 20.8.2.3 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji) oraz b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. b) w pkt. 20.8.2.4 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: • wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie 20.8.2.3 IDW oraz bazując na załączonym HRZZ; • HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach; • na wykresie Gantta zadania planowane przez wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych; • HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: - czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, - termin wg HRZZ, - termin wg HRZW. Zamawiający podkreślił jednocześnie, iż przedstawienie powyższych informacji w HRZW „pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 1.4. Jednocześnie w pkt 20.8.2.5. IDW Zamawiający przyjął następujące zasady weryfikacji HRZW: a) dokonanie oceny czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy; jeżeli wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. b) dokonanie oceny czy zachowane zostały minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów; jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy - oferta zostanie odrzucona. 1.5. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że HRZW stanowił część oferty, o ściśle określonej roli oraz wymaganej szczegółowo treści. Odnosząc się zaś do jego treści, Zamawiający po pierwsze wymagał, aby HRZW zawierał nie tylko całkowity czas przewidywany przez wykonawcę na realizację zamówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminy realizacji. 1.6. Konsekwentnie, złożenie przez wykonawcę HRZW nie zawierającego wszystkich wymaganych elementów, w szczególności nie przedstawiających terminu wykonana zamówienia oraz wszystkich Etapów (zgodnie z wymogiem IDW), czy też złożenie HRZW zawierającego okresy, bądź terminy realizacji nie mieszące się w przedziale od 34 do 38 miesięcy - skutkować powinno bezwzględnym odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią IDW, co Zamawiający wielokrotnie podkreślał w przywołanych powyżej postanowieniach IDW. 1.7. Jak zatem wynika z powyższego, na wykonawcach przygotowujących HRZW ciążył wymóg szczególnej precyzji i dokładności. Świadczą o tym liczne wymagania stawiane przez Zamawiającego w tym zakresie w IDW, związane z kolei z funkcją jaką spełniać miał HRZW w kontekście kryterium oceny ofert odnoszącym się do terminu realizacji. Tak doniosła rola HRZW zobowiązuje zatem wykonawców do szczególnej dbałości przy jego opracowaniu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2326/17, KIO 2329/17. Staranności takiej nie zachował Bombardier, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty. 2. Brak wskazania w HRZW Bombardiera terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów 2.1. Z postanowień IDW przywołanych powyżej wynika jednoznaczny obowiązek wskazania przez wykonawców w HRZW nie tylko czasu trwania zmówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminu - wg HRZZ oraz HRZW (por. pkt 20.8.2.4 IDW). Zamawiający podkreślił dodatkowo w IDW, że informacje odnoszące się do czasu trwania oraz terminu są w treści HRZW „niezbędne”, zaś ich podanie przez wykonawcę miało pozwolić „zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 2.2. W ocenie Odwołującego, brak wskazania przez wykonawcę terminu powoduje, że HRZW jest dokumentem niekompletnym, a skoro stanowi on immanentną część oferty, to tym samym czyni niekompletną również samą ofertę, aktualizując obowiązek jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w IDW. 2.3. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że wprawdzie Zamawiający nie zdefiniował co rozumie poprzez sformułowanie „termin”, niemniej, skoro wyraźnie rozróżnił „termin” od „czasu trwania”, to w ślad za definicją słownikową przyjąć należy, że „termin” stanowić powinien oznaczenie konkretnej daty, w której dana okoliczność ma nastąpić - w analizowanym przypadku chodzi o datę zrealizowania/zakończenia zamówienia, bądź jego poszczególnych Etapów (Takie rozumienie wynika również z Tomu II SWZ - Warunki Umowy (WU), w szczególności z Subklauzuli 8.13 WU, która określa terminy realizacji poszczególnych Etapów). Tym samym, posługując się wskazaną przez Zamawiającego jednostką czasu wynoszącą 1 miesiąc, wskazanie „terminu” wg HRZW polegać powinno na określeniu liczby miesięcy biegnących od konkretnego momentu na osi czasu - tak jak to uczynił w HRZW Thales. Przekładając to przykładowo na termin realizacji całości zamówienia, przyjmując jego maksymalne skrócenie dopuszczalne w IDW, w HRZW należało go określić jako 34 miesiące od Daty Rozpoczęcia. 2.4. HRZW załączony do oferty Bombardiera nie zawiera w swej treści terminu realizacji zamówienia oraz jego Etapów, jak tego wymagał w IDW Zamawiający. Brak ten ma doniosłe praktyczne znacznie, bowiem w konsekwencji niemożliwe jest dokonanie przez Zamawiającego weryfikacji oferty wg zasad określonych w pkt 20.8.2.5. IDW, nakierowanej na ustalenie czy zaoferowane przez wykonawcę terminy uwzględniają terminy minimalne oraz maksymalne wynikające z IDW. 2.5. Skoro Bombardier nie wywiązał się z obowiązku umieszczenia w HRZW terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, to uznać należy, że tak sporządzony HRZW jest sprzeczny z warunkami zamówienia wynikającymi z IDW, co aktualizuje obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a czego Zamawiający niezasadnie zaniechał. 2.6. Odwołujący wskazał dalej, że nawet gdyby uznać, iż rolę wymaganych w IDW terminów realizacji spełniać mogłyby paski widoczne po prawnej stronie HRZW przygotowanego przez Bombardiera (oznaczone w kolorze niebieskim), to zważywszy na daleko idącą niedokładność w ich opracowaniu, brak byłoby podstaw do ich uwzględnienia przy ocenie tego dokumentu. Jak bowiem Odwołujący szczegółowo wykazał w pkt 3 odwołania, długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW, ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (załącznik nr 2 do IDW). Co więcej, pomiędzy paskami obrazującymi poszczególne Etapy występują przerwy („puste” odstępy czasowe), stawiające pod znakiem zapytania wiarygodność informacji, jakie niosą ze sobą przedmiotowe paski w HRZW. 2.7. Tymczasem do istoty pojęcia „terminu”, w szczególności przewidzianego w sformalizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne, należy jego precyzyjność, która całkowicie wyklucza się z niejednoznacznością pasków sporządzonych w HRZW Bombardiera. 2.8. Gdyby zaś paski te wziąć jednak pod uwagę, to ich analiza prowadzić musi do tego samego wniosku, a mianowicie o konieczności odrzucenia oferty Bombardiera jako niezgodnej z wymaganiami IDW, odnoszącymi się do minimalnych terminów realizacji zamówienia oraz jego Etapów. 2.9. Przyjmując więc wyżej zaprezentowane podejście, należy w ocenie Odwołującego uznać, że przygotowany przez Bombardiera dokument HRZW jest wadliwy, a przez to nieprzydatny dla Zamawiającego, który chciał za jego pomocą uzyskać precyzyjny obraz wprowadzonych przez wykonawców zmian w terminach realizacji poszczególnych Etapów i poprawności modyfikacji HRZZ. 3. Nadmierne skrócenie czasu na realizację zamówienia, wynikające z pasków uwzględnionych w HRZW Bombardiera 3.1. Przyjmując, że przedstawione przez Bombardiera w HRZW paski graficzne stanowią integralną część tego dokumentu, Odwołujący podniósł, że czasy realizacji całego zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, wynikające z długości tych pasków, są krótsze, niż minimalne dopuszczalne czasy trwania wynikające z IDW, co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy. 3.2. Odnosząc się do ww. zarzutu, w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że HRZW został opracowany przez Bombardiera w programie Microsoft Project (względnie innym równoważnym programie do profesjonalnego harmonogramowania prac), stanowiącym jedną z najbardziej zaawansowanych platform zarządzania projektami, która pozwala na precyzyjne rozplanowanie przebiegu prac w danym projekcie z dokładnością co do jednego dnia. W przypadku korzystania z tego narzędzia, paski (słupki) stanowiące graficzne odzwierciedlenie harmonogramu prac, tworzy się poprzez wpisanie do arkusza danych konkretnej daty początkowej oraz końcowej dla okresu, który ma zostać objęty przez sporządzaną grafikę (pasek/słupek). Potwierdza to przygotowana przez Thales poglądowa prezentacja załączona do niniejszego odwołania, gdzie na str. 7 przedstawiono kolumny wymagane do uzupełnienia przez program Microsoft Project, co następuje poprzez wpisanie konkretnych dat, na podstawie których program automatycznie generuje harmonogram paskowy (wykresu Gantta). Jednocześnie Thales wyjaśnia, iż w HRZW Bombardiera kolumny te nie są widoczne, niemniej możliwe jest ich poglądowe odtworzenie na podstawie pasków widocznych w HRZW Bombardiera - co też Thales uczynił, przyjmując na potrzeby przedmiotowej prezentacji przykładowe daty, takie jakie prawdopodobnie przyjął Bombardier przygotowując swój HRZW. Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.3. Posłużenie się przez Bombardiera zaawansowanym programem do harmonogramowania sprawia, że wytworzenie pasków w HRZW musiało być poprzedzone doborem przez Bombardiera dla danego zadania konkretnej daty początkowej oraz końcowej, w oparciu o które program generował następnie paski, stanowiące graficzny odpowiednik konkretnego okresu czasu, możliwego do wyliczenia co do jednego dnia. 3.4. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW (podanych w pełnych miesiącach), ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (również podanym w pełnych miesiącach). Długość tychże pasków w żadnym przypadku nie obejmuje na wykresie Gantta pełnej liczby miesięcy, tj.: a) w zakresie czasu realizacji całego zamówienia - niepełne miesiące to: M1 i M34; b) w zakresie poszczególnych Etapów - niepełne miesiące to: • dla Etapu 1 - M1 i M3; • dla Etapu 2 - M4; • dla Etapu 3 - M13. Skrócenie czasu trwania dla całego zamówienia oraz dla ww. Etapów zobrazowano na prezentacji załączonej do odwołania (strony od 4 do 6 włącznie). Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.5. Biorąc pod uwagę profesjonalizm oraz dokładność oprogramowania wykorzystanego przez Bombardiera do przygotowania HRZW, przyjąć należy, iż wykonawca ten świadomie i celowo skrócił powyższe „paskowe” czasy trwania. W konsekwencji należy skonstatować, że HRZW Bombardiera w części, w jakiej zawiera paski obrazujące czasy trwania poszczególnych zadań, odznacza się daleko idącą precyzyjnością w postaci dokładności tychże czasów co do jednego dnia realizacji zamówienia/Etapu. Jednocześnie, mając na uwadze, że paski Etapu 1, 2, 3 oraz czasu trwania całego zamówienia obejmują przynajmniej jeden niepełny miesiąc, to należy przyjąć, że czas realizacji wynikający z pasków wynosi odpowiednio: • dla całego zamówienia 33 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni - Przyjęcie zmiennej X wynika z faktu, że Odwołujący nie może na podstawie HRZW złożonego przez Bombardiera wraz z ofertą stwierdzić o jaką dokładnie liczbę dni skrócił on długość realizacji zamówienia. W każdym jednak przypadku zmienna X będzie krótsza niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 34 miesiące wynikające z IDW - zgodnie ze zmianą SWZ nr 11 z 15 października 2021 r.; • dla Etapu 1 2 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 3 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 2 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 3 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW. 3.6. Mając na uwadze wymóg IDW co do tego, że: „Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: (...) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy”, a także zasady weryfikacji HRZW przyjęte w IDW, należy jednoznacznie stwierdzić, że okresy realizacji wyznaczone przez Bombardiera na wykresie Gantta nie spełniają minimalnych wymogów narzuconych przez Zmawiającego. 3.7. Odwołujący podniósł, że wskazane na paskach wartości są niespójne z długością poszczególnych Etapów zadeklarowaną przez Bombardiera w środkowej kolumnie tabeli HRZW, Załączniku do oferty, jak i w samym formularzu oferty. Niemniej to wykres Gantta z uwagi na zastosowany przez Bombardiera profesjonalny i precyzyjny program projektowy stanowi najdokładniejsze odzwierciedlenie jego woli odnośnie długości terminów realizacji poszczególnych zadań. W takim ujęciu nasuwa się wniosek, że liczby miesięcy zadeklarowane w tabeli HRZW, formularzu oferty oraz Załączniku do oferty musiały zostać niezasadnie zaokrąglone i nie mogą zostać uznane za decydujące dla interpretacji woli wyrażonej przez Bombardiera. 3.8. Z powyższym wiąże się jeszcze jedna kwestia. Terminy ustalone przez Bombardiera przekładają się bezpośrednio na liczbę punktów przyznanych w jednym z trzech kryteriów oceny ofert o wadze 30%. Przyjęcie poglądu, że Bombardier mógł bez żadnych konsekwencji dopuścić się tak poważnej niedokładności, a mimo to otrzymać za to kryterium najwyższą liczbę punktów, stanowiłoby jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 3.9. Z powyższych przyczyn za odrzuceniem oferty Bombardiera przemawia nie tylko jednoznaczna treść SWZ, ale również wzgląd na ochronę podstawowych wartości kluczowych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. 4. Niemożliwość uzupełnienia ani poprawienia HRZW w trybie art. 223 ust. 2 ustawy pzp. 4.1. Odwołujący podniósł, że rozpatrywane uchybienie Bombardiera nie może zostać ani uzupełnione, ani poprawione przez Zamawiającego jako oczywista omyłka pisarska, bądź jako tzw. „inna omyłka”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. 4.2. HRZW stanowi integralną część oferty, na podstawie której Zamawiający przyznaje punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Na obecnym etapie nie jest zatem możliwe uzupełnienie tego dokumentu poprzez przedłożenie przez Bombardiera nowego HRZW, zawierającego wszystkie wymagane elementy (w tym brakujące terminy realizacji), z uwzględnieniem minimalnych i maksymalnych czasów trwania narzuconych w IDW. Prowadziłoby to bowiem do niedopuszczalnej zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. 4.3. Zważywszy na rolę przedmiotowego dokumentu, dostrzeżone przez Thales wady nie mogą być również poprawione przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem KIO, „(...) o omyłce można mówić, gdy jest ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką. Co istotne, zarówno omyłki pisarskie, jak i rachunkowe muszą cechować się oczywistością. Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność (por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualny, s. 562-563).” Tak KIO w wyroku z dnia 4 czerwca 2021 r. (sygn. akt: KIO 1234/21). Natomiast odnośnie tzw. „innej omyłki”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dopuszczalność jej poprawienia uzależniona jest od tego, „(.) czy omyłka jest możliwa do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego i czy poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.” Tak KIO w wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 643/14). 4.4. Rozpatrywane uchybienia w HRZW Bombardiera nie są ani bezsporne, ani możliwe do poprawienia samodzielnie przez Zamawiającego. Biorąc bowiem pod uwagę precyzyjność programu Microsoft Project (bądź innego równoważnego) oraz okoliczność, że Bombardier przyjął stopień dokładności wyższy niż oczekiwany przez Zamawiającego - tj. co do jednego dnia, liczba możliwych wariantów ewentualnej poprawki nie pozwala na samodzielne odtworzenie woli Bombardiera. 4.5. Jak podkreśliła KIO w cytowanym już wcześniej wyroku zapadłym na tle zbliżonego stanu faktycznego: „Jako dodatkowo przesądzającą o oddaleniu odwołania Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego, że chcąc poprawić omyłkę musiałby z góry znać wynik poprawy. Możliwe terminy skrócenia realizacji to: zero miesięcy, jeden miesiąc, dwa miesiące i trzy miesiące. Zamawiający chcąc poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał wystarczających podstaw do uznania że skrócenie 12 miesięczne powinien zastąpić trzymiesięcznym. (...) Biorąc pod uwagę, że Zamawiający miał do dyspozycji cztery możliwe kombinacje skrócenia terminu w ofercie Odwołującego to należy zgodzić się z jego stanowiskiem, że zwrócenie się w tej materii do Odwołującego o zajęcie stanowiska i dokonanie wyboru ilości miesięcy skrócenia realizacji zadania w praktyce oznaczałoby przeprowadzenie zabronionych w art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści oferty.” Por. wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r. (sygn. akt: KIO 2326/17, KIO 2329/17). 4.6. Z uwagi na przyjęcie przez Bombardiera w HRZW dokładności co do jednego dnia, a nie miesiąca, liczba potencjalnych kombinacji poprawek wynosi nie cztery, ale kilkadziesiąt, czyniąc niemożliwym wprowadzenie ewentualnych poprawek na podstawie art. 223 ust. 1 i 2 ustawy pzp. II. Złożenie oferty niezgodnej z zakresem prac wynikającym z PFU oraz uwzględnionym w RCO 1. Obowiązek uwzględnienia w ofercie oraz w wycenie przedstawianej w RCO prac związanych z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.1. Jak wywieść można z treści pkt 4.2, ppkt 8 PFU, w zakresie zamówienia mieści się dokonanie przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. Zgodnie bowiem z ww. punktem PFU: „W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej.” 1.2. Obowiązek wykonawcy w zakresie dokonania przedmiotowej adaptacji potwierdzają również wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w związku z pytaniami kierowanymi w tym zakresie przez wykonawców. Odwołujący wskazał na wyjaśnienia Zamawiającego dot. treści SWZ z dnia 20 września 2021 r., gdzie w odpowiedziach nr 242, 243 oraz 244 Zamawiający wyjaśnił, że istniejące urządzenia Srk warstwy podstawowej na linii nie są dostosowane do interfejsu CBI/CBR oraz że w ramach realizowanego zamówienia „Wykonawca zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1 Tomu III SWZ Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).” (dalej jako „Wyjaśnienia Zamawiającego”). Dowód: - Wyjaśnienia Zamawiającego do SWZ z dnia 20.09.2021 r. 1.3. Zgodnie natomiast z przywołanym powyżej pkt. 4.11 ppkt 1 PFU: „Urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 muszą współpracować z urządzeniami SRK zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: • „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, • „EGO Protocol. Interface Specification”, • „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 1.4. Jak też wynika z przebiegu posiedzenia, jakie obyło się przed KIO w związku z odwołaniami Thales oraz Bombardier, jakie wykonawcy ci złożyli wobec treści Wyjaśnień Zamawiającego, Zamawiający stał na stanowisku, że o ile pozostawia wykonawcom swobodę jeżeli chodzi o zastosowane rozwiązania techniczne, to niemniej oczekuje od wykonawców aby urządzenia Srk były powiązane z systemem ERTMS. Jednocześnie Zamawiający wskazywał na obowiązki wykonawców wynikające z ww. pkt. 4.2. ppkt 8 oraz pkt. 4.11 ppkt 1 PFU podkreślając, że dotyczą one wszystkich urządzeń Srk. Dowód: - protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21. 1.5. Wyjaśnienia Zamawiającego oraz jego stanowisko zaprezentowane na posiedzeniu przed KIO, mogły budzić wątpliwości co do ich spójności z wcześniejszymi zmianami jakie Zamawiający wprowadził do treści PFU (chodzi o Zmianę nr 4 do SWZ z 27.08.2021 r., pkt. 3 oraz pkt. 4). Co jednak istotne, Zamawiający nie dokonał jednak jednoznacznego wyłączenia ww. prac adaptacyjnych z zakresu zamówienia, a w odpowiedzi nr 243 zawartej w Wyjaśnieniach Zamawiającego, na prośbę wykonawcy o potwierdzenie, że w ofercie składanej w Postępowaniu nie należy uwzględniać kosztów dostosowania urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS (konkretnej współpracy z urządzeniami RBC), Zamawiający udzielił odpowiedzi w brzmieniu: „Zamawiający nie potwierdza”. Tym samym, należało przyjąć, że zakres ten należy do obowiązków wykonawcy i podlega wycenie w RCO składanym wraz z ofertą, jako element prac przewidzianych w pozycji nr 3.4 oraz 4.1 RCO. Takie też założenie przyjął Thales, składając ofertę, która uwzględniała ten element prac. Odwołujący zaznaczył, iż powyżej wspomniane pozycje RCO są jedynymi dotyczącymi prac w urządzeniach RBC, a więc również jedynymi, w ramach których należy wycenić dostosowanie warstwy srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.6. Tymczasem analiza RCO załączonego do oferty Bombardiera prowadzi do wniosku, iż oferta tego wykonawcy nie obejmuje wykonania ww. prac adaptacyjnych w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, a co najmniej okoliczność ta budzi poważne wątpliwości i powinna być wyjaśniona przez Zamawiającego jeszcze przed aukcją, czego Zamawiający zaniechał. 1.7. W tym kontekście Odwołujący wskazuje, że w RCO załączonym do oferty (a więc jeszcze przed aukcją) Bombardier wycenił sporne pozycje nr 3.4 oraz 4.1. RCO w następujący sposób: |4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy | kwota ryczałtowa | 7 5451.30.or>| 1-3.4 | Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie | kwota ryczałtowa | 24829270,oo| 1.8. Biorąc pod uwagę wyniki aukcji elektronicznej, powyższe ceny należy obniżyć o ok. 28%. Po aukcji wynoszą one zatem odpowiednio: • pozycja 3.4 RCO - ok. 17,9 mln zł; • pozycja 4.1 RCO - ok. 5,6 mln zł; - co razem za obie te pozycje daje kwotę w wysokości ok. 24 mln zł. 1.9. Powyższa kwota łączna (ok. 24 mln zł) istotnie odbiega od wyceny dokonanej przez Bombardiera na podobny zakres prac (tj. związany z adaptacją urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS), w ramach Zadania pn. „Zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu interfejsu po stronie istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska.” dla urządzeń na linii Warszawa Zachodnia Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17. Zadanie to Zamawiający powierzył Bombardier do wykonania w trybie zamówienia z wolnej ręki, zaś dostosowanie urządzeń Skr Bombardier wycenił w związku z otrzymanym Zadaniem na kwotę 35,3 mln zł za dostosowanie 8 nastawnic produkcji Bombardier do współdziałania z systemem ETCS (produkcji Thales). Dzieląc ww. kwotę 35,3 mln zł przez liczbę nastawnic/systemów zależnościowych jakie Bombardier miał do dostosowania w ramach ww. Zadania (tj. 8 sztuk), otrzymujemy realny koszt dostosowania 1 nastawnicy na poziomie 4,4 mln zł (35,3 mln zł/8 nastawnic = 4,4 mln zł). Dowód: - Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier. 1.10. Dalej Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z zapytania ofertowego Bombardiera przesłanego do Odwołującego w związku z ofertą przygotowywaną na potrzeby Postępowania (i planowanego podzlecenia przedmiotowej adaptacji firmie Thales), Bombardier zakładał dostosowanie 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) - co wynika ze str. 2 tegoż zapytania, tiret drugie, gdzie mowa o koniecznej obsłudze w AUI czterech systemów zależnościowych dla LCS Warszawa Okęcie i sześciu systemów zależnościowych dla LCS Radom. Dowód: - Zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu. 1.11. Zestawiając powyższe, w ocenie Odwołującego przyjąć należy, że gdyby Bombardier uwzględnił w ofercie składanej w Postępowaniu adaptację istniejących urządzeń Skr jak tego wymagał Zamawiający w PFU, to koszt tych prac wynosić powinien około 44 mln zł, a co wynika z przemnożenia ww. kwoty 4,4 mln za dostosowanie 1 nastawnicy (systemu zależnościowego) przez liczbę 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) przewidzianych do wykonania w ramach Postępowania. Tymczasem jak wskazano w pkt 1.8. powyżej, pozycje 3.4. oraz 4.1. RCO zostały przez Bombardiera wycenione w sumie na kwotę niemalże dwukrotnie niższą (tj. około 24 mln zł po aukcji). 1.12. Odwołujący wskazał, iż w podanych pozycjach RCO, oprócz zakresu związanego z dostosowaniem urządzeń warstwy podstawowej (niejako stanowiącego zakres dodatkowy, umożliwiający zabudowę głównego komponentu), należało ująć również inne prace stanowiące główny zakres zadania, takie prace jak: dostawa, zabudowa i uruchomienie samych urządzeń RBC (główny komponent systemu ETCS poziomu 2), stworzenia aplikacji systemu ETCS jej walidacji, dowodu bezpieczeństwa, systemu diagnostyki, zabudowę systemu zasilania, klimatyzacji, systemów przeciwpożarowych i antywłamaniowych. Tym bardziej zatem nie jest możliwe, aby kwota 24 mln zł była wystarczająca do pokrycia kosztów wykonania ww. prac oraz jeszcze spornej adaptacji istniejących urządzeń Srk. 1.13. Dodatkowym argumentem na niekorzyść Bombardiera jest również zdaniem Odwołującego fakt, iż w odpowiedzi na ww. zapytanie ofertowe z 22 października 2021 r. Thales złożył Bombardierowi wycenę, w zakresie której mieściło się wykonanie przez Thales (jako podwykonawcy) spornej adaptacji urządzeń Srk do współdziałania z systemem ETCS. Thales przedstawiając wspomnianą wycenę, przedstawił również RCO, gdzie wskazane powyżej pozycje 3.4 oraz 4.1 wycenione zostały przez Thales łącznie na poziomie 30 mln zł. Dowód: - Informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r. 1.14. Biorąc pod uwagę powyższe, w żadnym przypadku kwota zaoferowana przez Bombardiera w RCO (z uwzględnieniem obniżki ceny dokonanej w aukcji) nie jest wystarczającą na pokrycie zakresu prac związanego z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS. Okoliczność ta świadczy o pominięciu w ofercie Bombardiera tego zakresu prac, co czyni ofertę tego wykonawcy niezgodną z warunkami zamówienia, aktualizując przesłanki do jej odrzucenia, którego jednak Zamawiający zaniechał. 1.15. Odwołujący domyśla się , że Bombardier pominął przedmiotowy zakres prac w swojej ofercie, próbując wykorzystać niejasności interpretacyjne jakie mogły wynikać z przywołanej wcześniej treści PFU, Zmiany nr 4 do SWZ oraz Wyjaśnień Zamawiającego, które zresztą doprowadziły ostatecznie do złożenia przez Thales oraz Bombardiera wspomnianych odwołań do KIO. Znamienne przy tym, że Bombardier domagał się w swym odwołaniu z dnia 30 września 2021 r. potwierdzenia przez Zamawiającego, że zakres zamówienia objętego Postępowaniem nie obejmuje zaprojektowania i wykonania przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 oraz że urządzenia warstwy podstawowej sterowania ruchem kolejowym będą dostosowane do współpracy z systemem ERTMS/ETCS przez Zamawiającego. Ze względów formalnych nie doszło jednak do merytorycznego rozpoznania odwołań. Skład KIO orzekający w połączonych sprawach stwierdził bowiem, iż oba odwołania zostały złożone po upływie ustawowego terminu, wydając w dniu 27 października 2021 r. postanowienie o ich odrzuceniu. Dowód: - kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21); - kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21); - kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21). 1.16. Wobec ww. niejasności, które nie zostały ostatecznie rozstrzygnięte przez KIO pomimo odwołań złożonych przez obu wykonawców, tym bardziej oczekiwać należało od Zamawiającego wykazania szczególnej staranności przy badaniu ofert wykonawców w zakresie wyceny wskazywanej w ww. pozycji nr 3.4. oraz 4.1. RCO. W tym zaś kontekście fakt zaoferowania przez Bombardiera tak istotnie zaniżonej wyceny tych pozycji powinien skłonić Zamawiającego co najmniej do wezwania Bombardiera do wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego oferta uwzględnia wykonanie wymaganej adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, czego jednak Zamawiający nie uczynił. Pominięcie natomiast tych prac przez Bombardiera czyni jego ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales, co skutkować powinno jej odrzuceniem, nie zaś zaproszeniem Bombardiera do udziału w aukcji. 1.17. Na zakończenie tej części, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że w istocie treść PFU oraz Wyjaśnienia Zamawiającego, w powiązaniu z jego stanowiskiem wyrażonym na posiedzeniu KIO w dniu 27 października 2021 r., budzą istotne wątpliwości odnośnie tego, czy zakres zamówienia obejmuje wykonanie spornej adaptacji, co z kolei spowodować mogło przyjmowanie przez wykonawców rozbieżnych założeń co do zakresu wycenianego zamówienia - Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie unieważnienia Postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Istnienie tego rodzaju wątpliwości dotyczących prac o niebagatelnej wartości uniemożliwia bowiem złożenie porównywalnych ofert. Dokonanie w takich okolicznościach wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji. III. Naruszenie obowiązku osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1. Postanowienia IDW dot. osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1.1. W punkcie 24.1 IDW pn. „Podwykonawstwo”, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę następujących części zamówienia: a) Inwentaryzacji; b) Szczegółowej koncepcji wyposażenia linii; c) Aktualizacji Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacji Przypadków Testowych; d) Robót budowlanych ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie; e) Przeprowadzenia testów wewnętrznych w laboratorium Wykonawcy; f) Przeprowadzenia testów funkcjonalno-integracyjnych z systemem GSM-R; g) Przeprowadzenia szkoleń personelu użytkownika. 1.2. Wobec powyższego, podwykonawstwo zostało przez Zamawiającego ograniczone jedynie do tych prac, które nie zostały objęte powyższym zastrzeżeniem. Co przy tym istotne, części zamówienia wskazane przez Zamawiającego do osobistego wykonania odpowiadają pozycjom numer 1.1, 1.2, 1.3, 3.4, 4.1, 4.2, oraz 6 RCO zdefiniowanym w Tomie IV SWZ. TOMI INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW (IOW) TOM II WARUNKI UMOWY (WU) TOM III PROGRAM FUNKCJONALNO UŻYTKOWY 5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4. kwota ryczałtowa Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.Z) 4 1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy kwota ryczałtowa 4.2 Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R kwota ryczałtowa 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaodat kwota ryczałtowa 6 Szkolenie personelu użytkownika kwota ryczałtowa 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z OTR kwot# ryczałtowa 8 Kwota warunkowa 9 Kwota łączna netto (suma pozycji 1-8| 10 Wartość podatku VAT (23%) 11 Wartość (ączna brutto 2. Naruszenie przez Bombardiera obowiązku osobistego wykonania 2.1. Jak wynika z dokumentu JEDZ złożonego wraz z ofertą (Część II, Sekcja D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA NIE POLEGA), Bombardier wskazał zakresy planowane do podzlecenia, wymieniając wśród nich m.in.: • Prace projektowe, • Roboty budowlano-montażowe, • Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. 2.2. W powyższym kontekście Odwołujący zauważył, że Bombardier wskazał na powyższe zakresy w sposób ogólny, a zarazem szeroki, nie wyłączając z tychże zakresów żadnych prac, w szczególności tych, które Zamawiający objął obowiązkiem osobistego wykonania. 2.3. Analiza powyżej przytoczonego fragmentu oferty Bombardiera skłania w ocenie Odwołującego do wniosku, iż wykonawca ten zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom zakresy, które Zamawiający określił jako przeznaczone do wykonania osobiście przez wykonawcę. Taka interpretacja wynika nie tylko z literalnego brzmienia zakresów wskazanych przez Bombardiera w Części II, Sekcja D JEDZa, lecz jest uzasadniona także zakresem prac opisanych w Tomie III SWZ „Program Funkcjonalno Użytkowy” (PFU). Ad prace projektowe 2.4. W zakresie podzleconych przez Bombardier prac projektowych, zgodnie z treścią PFU: a) pkt 4.1.1 na str. 21 PFU - jako prace projektowe Zamawiający kwalifikuje m.in.: inwentaryzację oraz dokumentację wstępną (tj. zakres objęty w pkt 24.1 IDW obowiązkiem osobistego wykonania); b) pkt. 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4 na str. 22 PFU - w skład dokumentacji wstępnej wchodzą z kolei koncepcja wyposażania linii, zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS, scenariusze operacyjne dla systemu ERTMS/ETCS oraz Przypadki Testowe dla systemu ERTMS/ETCS. Tak więc skoro Bombardier wskazał w JEDZ, iż planuje podzlecić „prace projektowe”, to tym samym podzleca również zakres objęty koniecznością osobistego wykonania w następującym zakresie wycenionym w RCO: • inwentaryzacje, • szczegółową koncepcję wyposażenia linii, • aktualizacje scenariuszy operacyjnych i przypadków testowych. Ad roboty budowlano-montażowe 2.5. Również kolejny zakres wskazany przez Bombardiera jako zlecany podmiotom trzecim, obejmujący roboty budowlano - montażowe odnosi się do prac objętych obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę. Patrząc na wzór RCO zaproponowany przez Zamawiającego, całość prac rozumianych jako budowlano - montażowe zdefiniowana została w pozycji zbiorczej numer 3 RCO pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2”. Ponownie Odwołujący zwrócił uwagę, iż wśród tych pozycji Zamawiający przewidział jedną, na której podzlecanie nie wyraża zgody - jest to pozycja nr 3.4 RCO pn. „Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie”, zgodna w treści z zakresem zdefiniowanym w pkt. 24.1. IDW, ppkt 4) i jednoznacznie zakazanym do podzlecania. Ad Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej 2.6. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na kolejne wątpliwości, które nie powinny być pozostawione bez wyjaśnienia przed zaproszeniem Bombardiera do aukcji. Mianowicie pkt. 3.4 RCO jako jedyny w całym RCO, dotyczy zabudowy urządzeń RBC. Urządzenia RBC są urządzeniami z którymi powiązać należy urządzenia warstwy podstawowej. Z kolei prace obejmujące „Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej”, Bombardier wskazał w JEDZ jako element przewidziany do podzlecenia firmie Thales Polska, co bezsprzecznie stanowi naruszenie pkt. 24.1 IDW w zakresie ppkt 4) pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie.” 2.7. Powyższe dowodzi sprzeczności oferty Bombardiera z warunkami zamówienia określonymi w pkt 24.1 IDW, polegającej na zaoferowaniu realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców w obszarach, dla których Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania prac przez wykonawcę. Naruszenie tego obowiązku przez Bombardiera skutkować zatem powinno odrzuceniem jego oferty, czego Zamawiający zaniechał, nie wzywając Bombardiera nawet do wyjaśnienia oferty w tym zakresie. 2.8. Odwołujący podkreślił, iż zakres przewidziany przez wykonawców do podzlecenia powinien być zdefiniowany jak najdokładniej tak, aby Zamawiający nie miał wątpliwości, iż oferent nie planuje podzlecić zakresu objętego koniecznością osobistego wykonania. Za przykład może posłużyć tu oferta złożona przez Thales Polska w zakresie prac podzlecanych, bazująca na RCO Zamawiającego. Skoro zaś Bombardier określił zakres podwykonawstwa w sposób ogólny a zarazem szeroki, to powinien ponieść tego konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty. W dniu 7 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 12 stycznia 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO: 2225/21, dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera, protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier, zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu, informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r., kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21), kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21), kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21)), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego (odpowiedź Odwołującego na zapytanie ofertowe w zakresie przypisania odpowiednich prac do pozycji RCO (oferta handlowa), porównanie zakresu prac z przedmiotowego postępowania oraz na linii kolejowej nr 1, wycena prac adaptacyjnych dla L8 na bazie L1), i Zamawiającego (umowa oraz aneks do umowy dotyczący zamówienia w zakresie linii L1 Warszawa-Łódź Widzew) na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W związku ze złożeniem przez Odwołującego w dniu 12 stycznia 2022 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego oświadczenia o wycofaniu zarzutów dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu Przystępującego oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania Przystępującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych, bowiem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl pkt 2 Tomu I SWZ - IDW: KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „2.1 Przedmiotem niniejszego Zamówienia jest Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E), obejmującego dwa obszary LCS: tj. Warszawa Okęcie i Radom. Przedmiot Zamówienia obejmuje wykonanie: 1) Dokumentacji projektowej, w tym: a) projektu budowlanego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, b) uzyskanie pozwolenia na budowę i innych niezbędnych decyzji administracyjnych, c) opracowanie projektu wykonawczego, d) opracowanie dokumentacji powykonawczej, w tym geodezyjnej dokumentacji powykonawczej. 2) Robót budowlanych w zakresie zabudowy, integracji z systemem ERTMS/GSM-R , przeprowadzenia testów i uruchomienia systemu ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R.3). 3) Przeprowadzenia procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. 2.2. Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ.” Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. Zamawiający zaprosił Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Przystępującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. (przesłane do Wykonawcy dnia 15 grudnia 2021 r.) Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Następnie pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 2 miejsce w klasyfikacji. Artykuł 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stanowi: „ 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.” W myśl art. 16 pkt 1-2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty”. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Artykuł 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 99 ust. 1 ustawy pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odnosząc się kompleksowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazać należy, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości czynności Zamawiającego zaproszenia Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej i zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego za niezgodność z warunkami zamówienia (ewentualnie wyjaśnienia jej treści) w okolicznościach podniesionych w odwołaniu. Zaznaczenia wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp z 2004 r. Niewątpliwie, aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, analiza dokumentacji postępowania oraz materiału dowodowego zgromadzonego w trakcie postępowania odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, że czynności Zamawiającego były prawidłowe, gdyż oferta Przystępującego nie wykazywała niezgodności z warunkami zamówienia i tym samym nie mogła podlegać odrzuceniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie HRZW (ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy pzp) Izba ustaliła: Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 3 po zmianie SWZ z dnia 15 października stanowi: „Okres realizacji Zamówienia: maksymalnie 38 miesięcy (zgodnie z terminem wskazanym w ofercie przez Wykonawcę) od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: a) „Formularz Ofertowy" - sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW; b) „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 2 do IDW; (...) e) Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW) - sporządzony na podstawie Załącznika nr 6 do IDW." W myśl załącznik nr 1 - Formularz Ofertowy do IDW z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r. pkt 12 stanowi: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: ....*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia. (.) *** terminy wskazane w punkcie 12 załącznika nr 1 do IDW muszą być zgodne z terminami określnymi w HRZW." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „.. (wpisać właściwe) miesięcy, liczonych od .. (wpisać właściwe)." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „Zgodnie z Subklauzulą 8.13 WU Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [...] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: HARMONOGRAM REALIZACJI ZADANIA: ZAPROJEKTOWANIE I ZABUDOWA SYSTEMU ERTMS/ETCS NA LINII KOLEJOWEJ NR 8 W RAMACH PROJEKTU POIIŚ 5.1-10 "PRACE NA LINII KOLEJOWEJ NR 8, ODCINEK WARKA-RADOM (LOT C,D,E) po zmianach z dnia 26 października 2021 r. Zamawiający wskazał terminy poszczególnych etapów realizacji zamówienia w miesiącach oraz przedstawił wersję graficzną za pomocą pasków wskazujących czas trwania danego etapu w miesiącach. Załącznik nr 6 został załączony do SWZ w formacie Excel, pdf oraz MS Projekt. W myśl pkt 20.8 Tomu I SWZ - IDW: „20.8. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) Całkowita cena brutto - waga: 60% b) Termin realizacji - waga 30% c) Doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 10%.” Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 20.8.2. - Termin realizacji - wariant z określeniem MINIMUM I MAXIMUM z uwzględnieniem zmian z dnia 15 października 2021 r. stanowił: „20.8.2.1. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji zostanie dokonana wg poniższego wzoru: (100 x Wkr) TR= (Tmax - Tn) x -----------------------------(Tmax - Tmin) gdzie: Wkr - waga kryterium [%], Tmax - maksymalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tmin - minimalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tn - termin realizacji z oferty badanej, TR - ilość punktów oferty badanej. Uwaga: wynik przeprowadzonych obliczeń podany zostanie z dokładnością do 10 miejsc po przecinku. Uwaga: W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i Etapów przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa w punktach poniżej, stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji Zadania Zamawiającego (HRZZ). Skutki braku realizacji umowy w terminach określonych w HRZW określa Tom II SWZ - Warunki Umowy. 20.8.2.2. Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego. HRZZ, stanowiący Załącznik nr 6 do IDW, przedstawia maksymalne i minimalne terminy na wykonanie poszczególnych Etapów, z których wynika minimalny i maksymalny termin realizacji Umowy przewidziany przez Zamawiającego. 20.8.2.3 Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy. HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy przedstawionych jako zadania w formie pasków lub jako punkty kontrolne. HRZW będzie przedstawiał również inne zadania wymienione w HRZZ, tj. niebędące Etapami. HRZW będzie zawierał porównanie do HRZZ. Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji), b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się skracania lub wydłużania terminów na wykonanie zadań wymienionych w HRZZ, które nie są określone jako Etapy wg Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Dopuszcza się modyfikację terminu na wykonanie zadań wyłącznie tych, określonych jako Etapy, których możliwość modyfikacji przewiduje Subklauzula 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się usuwania żadnych zadań wymienionych w HRZZ. Wykonawca w HRZW uwzględni możliwości realizacyjne oraz trudności, które mogą wystąpić podczas realizacji i mogą mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych terminów pośrednich. Zaoferowany przez Wykonawcę termin na wykonanie poszczególnych Etapów będzie obejmował wykonanie Robót w każdym z Etapów, w tym m.in.: powstanie dokumentów Wykonawcy, zamówień, dostaw, montaży, dokonanie prób, kolejność i rozłożenie w czasie inspekcji i odbiorów. 20.8.2.4 Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie powyżej oraz bazując na załączonym HRZZ. HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony w wersji elektronicznej zgodnie z pkt 14 IDW. Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych, które określają termin na wykonanie każdego pojedynczego Etapu lub zadania niebędącego Etapem według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Założenia przedstawione przez Zamawiającego w HRZZ należy zapisać jako plan bazowy. Widok wykresu Gantta winien pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań w porównaniu do planu bazowego (HRZZ) przedstawionego przez Zamawiającego (2 wiersze). HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, termin wg HRZZ, termin wg HRZW. Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. 20.8.2.5. Zasady weryfikacji: Ocena całkowitego Czasu na Ukończenie. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy? Jeżeli Wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności modyfikacji poszczególnych Etapów. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały zachowane minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów? Jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy, to oferta zostanie odrzucona. Ocena modyfikacji zadań innych niż Etapy. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały skrócone lub wydłużone terminy na wykonanie zadań, które nie są określone jako Etapy według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy? Jeżeli którykolwiek z terminów na wykonanie zadań niebędących Etapami (według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy), zostanie wydłużony lub skrócony, to oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności uwzględnienia zadań. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały usunięte jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ? W przypadku usunięcia jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta zostanie odrzucona." Zgodnie z § 2 Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że zaprojektuje i wykona Roboty nie dłużej niż w ciągu 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków Szczególnych." Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „Za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę. Po Dacie Rozpoczęcia, Wykonawca przystąpi do projektowania, a następnie rozpocznie realizację Robót. Zarówno prace związane z projektowaniem jak i realizacja Robót będą prowadzone zgodnie z zaakceptowanym przez Inżyniera Harmonogramem rzeczowo-finansowym lub jego aktualizacjami wprowadzonymi zgodnie z Kontraktem. (.)" Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.3 Harmonogram rzeczowo-finansowy Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „1. W terminie 28 dni od Daty Rozpoczęcia Wykonawca przedstawi Zamawiającemu oraz Inżynierowi do zatwierdzenia - w programie MS Project bądź równoważnym, który będzie umożliwiał odtwarzanie, przechowywanie, zapis i zmianę plików w formacie *.mpp, (z zastrzeżeniem informacji dotyczącej przepływów pieniężnych (cash flow) związanych z wykonaniem Umowy, która ma być przedstawiana także w formacie Excel) Harmonogram rzeczowo-finansowy (dalej także jako „HRF”) (.)” W myśl SubKLAUZULI 8.13 ETAPY Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” Przystępujący w pkt 12 załącznika nr 1 - Formularz oferty do IDW wskazał: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: 34*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia.” W załączniku nr 2 do IDW Przystępujący wskazał: Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: „34 miesiące, liczone od Daty Rozpoczęcia.”; Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: „Etap 1 - 3 miesiące od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - 7 miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - 6 miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: Harmonogram Przystępujący przedstawił graficznie za pomocą wykresu Gantta w dokumencie w formacie pdf porównanie czasu trwania poszczególnych Etapów zaoferowanych przez niego oraz ustalonych przez Zamawiającego za pomocą pasków (HRZW oraz HRZZ), przy czym: HRZW: Etapy od 1 do 5: 34 mies. pasek niebieski (M1-M34); HRZW: Etap 1 - od Daty Rozpoczęcia, opracowanie I odbiór kompletnej dokumentacji: 3 mies. pasek niebieski: (M1-M3), HRZW: Etap 2 - od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania: 9 mies. pasek niebieski (M4 - M12), HRZW: Etap 3 - od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu: 9 mies. pasek niebieski (M13 - M21), HRZW: Etap 4 - od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych: 7 mies. pasek niebieski (M22 - M28), HRZW: Etap 5 - od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji: 6 mies. pasek niebieski (M29 - M34). W HRZW Przystępującego przykładowo w poz. 3 pasek niebieski nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M1. Podobnie pasek zielony - bazowy. HRZW Odwołującego przedstawia paski jako oferowany czas trwania danego Etapu realizacji zamówienia. Wersja graficzna przykładowo dla poz. 2 harmonogramu - pasek zakończony punktem wykracza poza kolumnę 34 mies. (M 34), natomiast poz. 6 pasek nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M4. Zgodnie z prezentacją podsumowującą wady w HRZW Przystępującego załączoną do odwołania wskazano na graficzne przestawienie (wykresy Gantta) przez Przystępującego pasków niebieskich odpowiadających czasom trwania poszczególnych Etapów w przybliżeniu. Dla wiersza 3 wskazano, iż pasek przedstawia krótszy czas trwania realizacji zamówienia. Pomiędzy Etapami 1 i 2 oraz 2 i 3 wskazano, że występują okresy przejściowe, gdyż paski nie rozpoczynają swojego biegu od początku kolumny danego miesiąca i nie kończą wraz z końcem kolumny. Odwołujący przedstawił jak w jego ocenie zostały podane konkretne daty poszczególnych Etapów w programie MS Project dla oferty Przystępującego. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie HRZW Odwołujący podnosił, iż w ofercie - HRZW Wykonawcy nie został wskazany termin realizacji zamówienia zgodnie z wytycznymi IDW. Odwołujący argumentował również, że z przedstawionych graficznie w HRZW okresów realizacji wynika, iż Przystępujący oferuje krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego, ewentualnie wezwaniem do wyjaśnienia jej treści. W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z kilku powodów. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w pkt 20.8.2.1. IDW Zamawiający ustalił termin realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert. Z postanowień tego punktu można wywieść, iż Zamawiający planował przyznać punkty w kryterium z uwzględnieniem danych wskazanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Powyższe wynika z postanowienia, iż „W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona." Niewątpliwie z treści IDW wynika, iż Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą HRZW bazującego na załączonym przez Zamawiającego HRZZ. Celem złożenia HRZW miało być potwierdzenie możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i poszczególnych Etapów. Wraz z ofertą należało również złożyć załącznik nr 2 do IDW, w którym wykonawca był zobowiązany wskazać terminy realizacji poszczególnych Etapów. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że dokumentacja postępowania przewidywała w zakresie terminu realizacji czy też czasu trwania Etapów wyłącznie jednostkę mierzoną w miesiącach. Ponadto, Data Rozpoczęcia realizacji zamówienia określona została jako „następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę." Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że tak ustalona jednostka miary oraz Data Rozpoczęcia - nieznana wykonawcom na etapie składania ofert powoduje, iż zarówno termin realizacji wskazany przez wykonawców jak i czasy trwania poszczególnych Etapów mogły zostać określone wyłącznie w miesiącach. Tym samym, czas trwania odpowiadał terminowi realizacji całego zamówienia czy też Etapu. Twierdzenie to znajduje odzwierciedlenie zarówno w ofercie Przystępującego, jak i Odwołującego. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w HRZW dołączonym do oferty zarówno w kolumnie: „termin” jak i „czas trwania” wskazuje terminy miesięczne realizacji zamówienia i poszczególnych Etapów, które co oczywiste następują po realizacji Etapu poprzedniego. W konsekwencji stwierdzić należało, że w zakresie wymagania podania terminu realizacji zamówienia oferta Przystępującego, w tym HRZW została przygotowana prawidłowo. Kolumna „czas trwania” w HRZW Przystępującego określa jednocześnie termin realizacji całego zakresu zamówienia, jak i poszczególnych Etapów. Skoro jednostką miary był wyłącznie miesiąc to nie budzą wątpliwości także terminy realizacji wynikające ze zobrazowania graficznego za pomocą wykresu Gantta HRZW Przystępującego, pomimo „niedokładności” wskazywanych przez Odwołującego. Informacje te są spójne z danymi zawartymi zarówno w formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 2 i pozwalały na odczytanie treści oświadczenia woli Przystępującego w tym zakresie. Chybiona okazała się również argumentacja Odwołującego dotycząca graficznego przedstawienia czasu na ukończenie oraz danych Etapów w HRZW Przystępującego. W świetle postanowień IDW nie można przyjąć za prawidłowe twierdzeń Odwołującego, iż HRZW Przystępującego w wersji graficznej przedstawia krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, czy też wykazuje przerwy pomiędzy danymi Etapami. Skoro jednostką miary był miesiąc to wyłącznie zobrazowanie krótszego o pełen miesiąc terminu na ukończenie od określonego przez Zamawiającego jako minimalny, czyli przykładowo 33 miesiące, mogłoby zostać uznane za nieprawidłowe. Powyższego nie można wywieść z „niedokładności” występujących w wersji graficznej HRZW Przystępującego. Ponadto, analiza HRZW Przystępującego, Odwołującego oraz HRZZ przygotowanego przez Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż podnoszone przez Odwołującego „niedokładności” w zobrazowaniu czasu na ukończenie można dostrzec w każdym z tych dokumentów. W HRZZ Zamawiającego Izba zauważa, że zarówno punkt końcowy realizacji całego zamówienia, ale przede wszystkim koniec realizacji Etapu 5 w wersji graficznej nie kończy się wraz z linią graniczną kolumny M38. W HRZW Odwołującego w wersji graficznej widoczne jest, iż okres realizacji zamówienia kończy się z początkiem kolumny M35, a więc przyjmując za prawidłową argumentację Odwołującego należałoby uznać, że przekracza deklarowany w kolumnie „termin” i „czas trwania” termin realizacji zamówienia 34 mies. W ocenie Izby, nie znajduje odzwierciedlenia w HRZW Odwołującego stanowisko, iż Odwołujący zadeklarował rozpoczęcie terminu realizacji zamówienia 5 dnia, dlatego też zakończenie następuje 5 dnia miesiąca, co miało by uzasadniać wykroczenie „paska graficznego” poza kolumnę M34. Przechodząc natomiast do HRZW Przystępującego Izba stwierdza podając za przykład paski obrazujące całkowity termin realizacji zamówienia, że zarówno w przypadku paska zielonego, czyli bazowego terminu przewidzianego przez Zamawiającego, jak i niebieskiego oferowanego przez Wykonawcę można dostrzec, iż termin nie rozpoczyna się z początkiem kolumny M1. Przechodząc do skutków ww. „niedokładności” Izba zaznacza, że jak wynika z treści IDW przedstawienie wersji graficznej terminu realizacji miało na celu wyłącznie zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. Nie można zatem uznać za prawidłowe twierdzenia, że wersja graficzna HRZW miała stanowić wyłączną podstawę przyznania wykonawcom punktów w kryterium „termin realizacji.” Odwołujący nadał wersji graficznej HRZW doniosłe znaczenie nie znajdujące potwierdzenia w treści IDW. W konsekwencji Zamawiający przyjął zasadnie, iż „niedokładności” wersji graficznej harmonogramów Wykonawców nie niweczą spójnych oświadczeń woli wynikających zarówno z HRZW Wykonawców, jak i formularzy ofertowych oraz załączników nr 2 złożonych wraz z ofertą co do deklarowanego terminu realizacji. W tym kontekście podkreślić należy, że Zamawiający w myśl zasady równego traktowania wykonawców w sposób tożsamy potraktował „niedokładności” zawarte w HRZW Odwołującego i Przystępującego, co czyni również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp niezasadnym. Pochodzenie powyższych niedokładności, czy to wynikające z procesu konwertowania pliku, czy innych przyczyn, jest w ocenie Izby irrelewantne w kontekście jednoznacznej treści oświadczenia Przystępującego co do oferowanego czasu na ukończenie oraz poszczególnych Etapów. Dlatego też, Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o zobowiązanie Przystępującego do przedstawienia HRZW w wersji przygotowanej w MS Project celem określenia dat wprowadzonych przez Przystępującego w harmonogramie. Jak zostało wskazane, Zamawiający nie wymagał wskazania terminów realizacji w jednostce dnia a miesiąca. Ponadto, przedmiotem oceny przez Zamawiającego był wyłącznie HRZW Przystępującego złożony wraz z ofertą, co powoduje iż złożenie żądanego przez Odwołującego dokumentu było zbędne dla rozstrzygnięcia. Izba zwraca uwagę za Przystępującym, że z SubKLAUZULI 8.3. Warunków Umowy wynika, iż konkretne harmonogramy realizacji będą przedstawiane w programie MS Project dopiero na etapie realizacji Umowy. Podsumowując Izba uznała, że Przystępujący przygotował HRZW zgodnie z warunkami zamówienia, dlatego też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp co do odrzucenia oferty Wykonawcy nie potwierdził się. Dodatkowo zaznaczenia wymaga, jako że termin realizacji deklarowany przez Przystępującego wynikał z kilku dokumentów złożonych wraz z ofertą, Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości, które obligowałyby go do skierowania wezwania do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ustawy pzp. Z tych względów Izba nie uwzględniła również tego zarzutu odwołania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie nie uwzględnienia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO (ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp oraz naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp) Izba podtrzymując wcześniejsze ustalenia faktyczne, dodatkowo ustaliła: W myśl pkt 12.4 i 12.5 Tomu I SWZ - IDW: „12.4. Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót. 12.5. Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: (.) d) wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej.” Zgodnie z pkt 21, 21.17. oraz 21.18 oraz Tomu I SWZ - IDW: „21. AUKCJA: Zamawiający zastrzega możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (.) 21.17. Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 - (W aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert poprzez obniżenie tych cen (z wyłączeniem pozycji dotyczących Kwoty Warunkowej) o wartości upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty - (C oferty x U) gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej (pomniejszonej o wartości brutto Kwoty Warunkowej) uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty - wartość oferty pierwotnie złożonej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert C aukcji - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta do Umowy C oferty - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert, z zastrzeżeniem, że pozycje dotyczące Kwoty Warunkowej nie podlegają obniżeniu. 3) Zamawiający wyliczy sumę wartości poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej o współczynnik upustu (z zastrzeżeniem, że pozycja Kwota Warunkowa, nie podlega obniżeniu), którą powiększy o należny podatek od towarów i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf.). 21.18. Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.17. ppkt 2 IDW ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.17. ppkt 3 IDW. Sposób rozliczenia różnicy między tymi kwotami określa Umowa." W Tomie IV: ROZBICIE CENY OFERTOWEJ (RCO) z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 14 września 2021 r. Zamawiający wskazał następujące pozycje cenowe: „1. Wykonanie prac przedprojektowych (suma poz. 1.1 -1.3) 1.1 Inwentaryzacja 1.2 Szczegółowa Koncepcja Wyposażenia Linii 1.3 Aktualizacja Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacja Przypadków Testowych 2 Wykonanie prac projektowych (suma poz. 2.1-2.2) 2.1 Projekty budowlane 2.2. Projekty wykonawcze 3 Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 (suma poz. 3.1.-3.5) 3.1 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - balisy wraz z oprogramowaniem 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - kodery LEU wraz z oprogramowaniem 3.3 Zabudowa kabli balisowych 3.4 Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie 3.5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4. Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.2) 4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy 4.2 Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaudat 6 Szkolenie personelu użytkownika 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z DTR 8 Koszty inne." Wykonawcy byli zobowiązani wskazać kwoty ryczałtowe w poszczególnych pozycjach. Ponadto, Zamawiający określił kwotę warunkową; 2 703 586,19 zł oraz wskazał: „Uwaga! Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz. 1 (1.1-1.3) oraz poz. 2 (2.1.-2.2)) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej). Płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej. Opisy pozycji podane w Rozbiciu Ceny Ofertowej, nie będą uznane za ograniczające obowiązki Wykonawcy wynikające z Kontraktu na wykonanie. Wszystkie pozycje będą wycenione w PLN. Cena ofertowa nie będzie zawierać podatków, ceł i opłat importowych, które są nakładane zgodnie z prawami i regulacjami kraju Zamawiającego dla produkcji, wytwarzania, sprzedaży i transportu sprzętu Wykonawcy, urządzeń, materiałów i dostaw użytych lub dostarczonych na rzecz Kontraktu. Niezależnie od jakichkolwiek ograniczeń, które mogą być wywnioskowane ze sformułowań dla indywidualnych pozycji i/lub objaśnień w tym Wstępie, jasno będzie zrozumiane przez Wykonawcę, że kwoty, wniesione przez Wykonawcę do Rozbicia Ceny Ofertowej, odnosić się będą do całościowego ukończenia prac w każdym względzie. Uważać się będzie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte, wyrażone jak i wynikające ze wszystkich części Kontraktu i odpowiednio wycenił zawarte tu pozycje. Dlatego kwota ta musi uwzględniać wszystkie dodatkowe i nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka każdego rodzaju konieczne do zabudowania, ukończenia i utrzymania przedmiotu Robót zgodnie z Kontraktem. Jeżeli nie wyodrębniono stosownej pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej to należy całościowo uwzględnić wszystkie stawki I kwoty dla wszystkich występujących kosztów. Kwoty wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą być w odpowiednim stosunku do kosztu wykonania robót opisanych w Kontrakcie. Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile wyszczególnione oddzielnie), które odnoszą się do Kontraktu jako całości mają być rozłożone na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Kwoty ujęte w tym wykazie będą użyte do wyliczenia należnych płatności etapowych.” Zgodnie z Częścią I - Opisową pkt I (OGÓLNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA) pkt 1 Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „Dla realizacji zadania pn.: Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu: POIiŚ 5.1-10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E): 1. Lot A w obszarze LCS Warszawa Okęcie. Od km 5,440 (tory nr 1R, 2R, 3R, 4R) - linii kolejowej nr 8, oraz od km 3,617 tor 1P linii kolejowej nr 510 do km 38,800 (granica IZ Warszawa/IZ Skarżysko Kamienna). Linia kolejowa 440 Warszawa Służewiec - Warszawa Lotnisko Chopina 2. Lot B w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym). Od km 38,800 do km 58,100 3. Lot C w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 58,100 do km 63,400 4. Lot D w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 63,400 do km 85,500. 5. Lot E w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 85,500 do km 100,850 6. Lot F w obszarze LCS Radom wraz ze stacją Radom Wschodni (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym oraz planowane do zabudowy nowe rozjazdy na stacji Radom Wschodni szt. 9). od km 100,850 do km 104,471 - LK8; (LK 22; ). st. Radom Wschodni (LK 26) Uwaga! Dokładne granice działania ETCS, zostaną określone przez Wykonawcę w dokumentacji projektowej. 1. Zamawiający wymaga, aby realizacja zadania została przeprowadzona w następujący sposób: a) na odcinkach (lotach A,B,C,D,E,F) zostanie zabudowany system ERTMS/ETCS poziom 2, b) na ww. odcinkach/lotach zostanie przeprowadzone dostosowanie eksploatowanych urządzeń srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.” Zgodnie z pkt 4.2. Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „4.2. Zakres robót 1. Wykonawca dokona zabudowy zespołu przytorowego systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na wskazanych poniżej odcinkach linii kolejowych: Linia kolejowa nr 8 2. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 objętego niniejszym zamówieniem na linii nr 8 ograniczony będzie urządzeniami srk stanowiącymi granicę obszarów LCS. 3. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 będzie tożsamy z obszarami zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centra Sterowania zlokalizowane w Warszawa Okęcie i Radom. 4. Obszar pełnego nadzoru sytemu ERTMS/ETCS będzie obejmował wszystkie tory szlakowe (dla obu kierunków jazdy) oraz wszystkie tory stacyjne na posterunkach ruchu, na których realizowane będą przebiegi pociągowe (dla obu kierunków jazdy). 5. Granica obszaru wyposażonego w urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na liniach stycznych będzie tożsama z granicą obszaru zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centrum Sterowania. Granicę obszaru systemu ERTMS/ETCS na liniach stycznych nie objętych Lokalnym Centrum Sterowania stanowić będą semafory wjazdowe z tych linii. 6. Na liniach objętych zamówieniem, na których planowane jest wyposażenie w system ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowane zostaną następujące składniki interoperacyjności: Centra Sterowania Radiowego (RBC), balisy, kodery LEU w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji wszystkich funkcji systemu ERTMS/ETCS poziom 2. 7. W ramach zamówienia Wykonawca zaprojektuje i wykona adaptację istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 8. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. 9. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie systemu ERTMS/ETCS zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na liniach kolejowych graniczącymi z obszarem objętym zamówieniem odcinkami linii nr 8 (powiązanie z sąsiednimi RBC wraz z implementacją funkcji „handover”) 10. Dla każdej lokalizacji objętej projektem Wykonawca: a) opracuje wielobranżowy projekt budowlany i wykonawczy w zakresie umożliwiającym wykonanie całości robót jak i uzyskanie decyzji administracyjnych wymaganych Prawem Budowlanym oraz warunkami finansowania w ramach POIiŚ, b) zrealizuje, na podstawie opracowanej dokumentacji, wszystkie roboty w poszczególnych branżach. 11. Szczegółowy opis granic obszaru wyposażonego w system ERTMS/ETCS zo…

…Sygn. akt: KIO 4796/24 WYROK Warszawa, dnia 14 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Członkowie: Monika Banaszkiewicz Anna Chudzik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie oraz TNM Limited (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Tel-Awiw, Izrael, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ECM Group Polska S.A. siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie oraz TNM Limited (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Tel-Awiw, Izrael i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie oraz TNM Limited (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Tel-Awiw, Izrael, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. .......................................... .......................................... Sygn. akt: KIO 4796/24 Uzasadnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie drogi ekspresowej S8 Wrocław – Kłodzko, zadanie 5 – odc. węzeł Niemcza (bez węzła) – węzeł Ząbkowice Śląskie Północ (z węzłem), długości ok. 7,94 km”, nr referencyjny Zamawiającego: O/WR.D-3.2410.2.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: OJS67/2024 1992132024. W dniu 18 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie oraz TNM Limited (Partner Konsorcjum) (Partner) z siedzibą w Izraeluwnieśli odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BICO GROUP sp. z o.o. w Warszawie / TNM Limited, w Tel-Awiw, Izrael, przy twierdzeniu, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty ECM Group Polska S.A. w Warszawie jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego BICO GROUP sp. z o.o. w Warszawie / TNM Limited, w Tel-Awiw, Izrael przy twierdzeniu, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 3) nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego 4) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) z siedzibą w Warszawie oraz TNM Limited (Partner Konsorcjum) z siedzibą w Tel-Awiw, Izrael, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 3 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca ECM Group Polska S.A. siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, że wykonawca ECM Group Polska S.A. siedzibą w Warszawiezgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący ECM Group Polska S.A. siedzibą w Warszawiepismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 2 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, poprzez jego zastosowanie i odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BICO GROUP sp. z o.o. w Warszawie / TNM Limited, w Tel-Awiw, Izrael, przy twierdzeniu, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w stępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, są w ocenie Izby niezasadne. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż zgodnie z pkt. 10.2. IDW (Tom I - SW Z), Zamawiający wskazał, iż: „Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie jest podmiotowym środkiem dowodowym i stanowi tymczasowy dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert”, z kolei w myśl pkt. 10.3 IDW: „Oświadczenie, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW (w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ”), Wykonawca zobowiązany jest przesłać Zamawiającemu w formie elektronicznej (tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), zgodnie z zasadami określonymi w pkt. 14 IDW. (...) W zakresie „części IV Kryteria kwalifikacji” JEDZ,Wykonawca może ograniczyć się do wypełnienia sekcji α, w takim przypadku Wykonawca nie wypełnia żadnej z pozostałych sekcji (A-D) w części IV JEDZ”. Jednocześnie w rozdziale 9 (Przesłanki wykluczenia wykonawców) SW Z, Zamawiający w pkt. 9.2. ppkt 8 wskazał, iż: „Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”. W dalszej kolejności, Izba zważa, iż Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2024 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, wezwał konsorcjum firm Bico Group Sp. z o.o. – Lider konsorcjum z siedzibą w Warszawie oraz TNM Limited – Partner konsorcjum z siedzibą w Tel Aviv-Jaffa, Israel do złożenia: „Oświadczenia, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW (w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ”)”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, w dniu 19 sierpnia 2024 r. wykonawca Bico Group Sp. z o.o. złożył Zamawiającemu oświadczenie, o których mowa w pkt. 10.2. IDW w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia wraz z załącznikiem nr 1 do JEDZ (STANDARDOW Y FORMULARZ JEDNOLITEGO EUROPEJSKIEGO DOKUMENTU ZAMÓW IENIA Część I: Informacje dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia oraz instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego), załącznikiem nr 2 do JEDZ (Wyjaśnieniadotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego BICO GROUP Sp. z o.o. (PROCEDURA SAMOOCZYSZCZENIA), załącznikiem nr 3 do JEDZ (m.in. Regulamin wewnętrzny w sprawie sposobu przygotowywania ofert przetargowych do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w rygorze ustawy Prawo zamówień publicznych oraz działań podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, aneks nr 1 i 2 do Regulaminu wewnętrznego, umowa o świadczenie usług prawniczych i konsultingowych w zakresie zamówień publicznych). Izba zważa, iż w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) wykonawca Bico Group Sp. z o.o. – Lider konsorcjum w części III (Podstawy wykluczenia) pod litera C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” udzielił odpowiedzi „Tak”. Jednocześnie w załączniku nr 1 do JEDZ, na pytanie: „Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” wykonawca Bico Group Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi „Nie”, oświadczając w pkt 1, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. pn:Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą, nr referencyjny Zamawiającego: 02341/W S/PW/PZP-DRZ-W RI/U/2022, zamawiający pismem z dn. 28.04.2023 r. wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, jako że wykonawca w ramach warunków udziału w postępowaniu wskazał osobę, której doświadczenie w opinii zamawiającego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazuje jednakże, iż na podstawie art. 110 ust. 2 nie podlega wykluczeniu z nn. postępowania, jako że w zw. z zaistnieniem okoliczności, o których mowa powyżej przedsięwziął wszelkie niezbędne kroki celem wykluczenia możliwości powstania podobnej sytuacji w przyszłości. Ze względu na znikomość i rodzaj deliktu wykonawcy, który nie doprowadził do jakiejkolwiek szkody, jak też nie było w tym zakresie prowadzone jakiekolwiek oficjalne postępowanie, a w żadnym z ww. postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie wzywał wykonawcy do wyjaśnień, to bezprzedmiotowym było podejmowanie czynności, o których stanowi art. 110 ust.2 pkt 1 i 2 PZP. Wykonawca natomiast niezwłocznie dokonał przeorganizowania swojego personelu, jak też wprowadził wewnętrzne regulacje w postaci: Regulaminu wewnętrznego m w sprawie sposobu przygotowywania ofert przetargowych do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w rygorze ustawy Prawo zamówień publicznych oraz działań podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego celem jest stworzenie jasnej i spójnej procedury przygotowania przez wykonawcę, działającemu samodzielnie lub wspólnie innymi podmiotami, ofert w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, które prowadzone są w reżimie PZP. Regulamin ma zapewnić sprawne, zgodne z przepisami PZP i wymaganiami zamawiających przygotowywanie ofert przetargowych w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, tak aby wyeliminować ryzyko jakichkolwiek negatywnych skutków dla wykonawcy o charakterze biznesowym czy też sankcyjnym, jakie wiążą się z nieprawidłowym przygotowaniem ofert przetargowych, w szczególności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy, lub nieuzyskanie możliwej do uzyskania liczby punktów w procesie oceny ofert. Dodatkowo wykonawca dokonał zmian w strukturze zarządzania postępowaniami o udzielenia zamówień publicznych, poprzez wprowadzenie struktur i rozwiązań audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W tym celu nawiązał stałą współpracę z podmiotem profesjonalnie zajmującym się doradztwem w zakresie zamówień publicznych, którego zadaniem jest formalne i prawne czuwanie nad przebiegiem przygotowywania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a także czynne wsparcie w procesie przygotowywania i weryfikacji ofert. Na dowód powyższego do oferty załączono ww. Regulamin oraz Umowę świadczenia usług prawniczych i konsultingowych w zakresie zamówień publicznych, jak również potwierdzenie istnienia w strukturze wykonawcy stanowiska Koordynatora Inwestycji.” Z kolei wykonawca TNM Limited (Partner konsorcjum) na wezwanie Zamawiającego, w dniu 19 sierpnia 2024 r. złożył również oświadczenie, o których mowa w pkt. 10.2. IDW w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, gdzie w części III (Podstawy wykluczenia) pod litera C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, na pytanie „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” udzielił odpowiedzi „Tak”. Jednocześnie w załączniku nr 1 do JEDZ,na pytanie: „Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” wykonawca TNM Limitedudzielił odpowiedzi „Nie”, oświadczając w pkt 1, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. pn:Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa” i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą, nr referencyjny Zamawiającego: 02341/W S/PW/PZP-DRZ-W RI/U/2022, zamawiający pismem z dn. 28.04.2023 r. wykluczył wykonawcę z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, jako że wykonawca w ramach warunków udziału w postępowaniu wskazał osobę, której doświadczenie w opinii zamawiającego nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca wskazuje jednakże, iż na podstawie art. 110 ust. 2 nie podlega wykluczeniu z nn. postępowania, jako że w zw. z zaistnieniem okoliczności, o których mowa powyżej przedsięwziął wszelkie niezbędne kroki celem wykluczenia możliwości powstania podobnej sytuacji w przyszłości. Wykonawca na terenie Polski ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego jako Partner wspólnie z BICO GROUP sp. z o.o. w Warszawie (KRS: 0000650302), które jako Lider ma umocowanie wykonawcy do przygotowania, weryfikacji i złożenia ofert w postępowaniu, jak też do występowania w imieniu wykonawcy. BICO GROUP sp. z o.o. w Warszawie, jako podmiot przygotowujący oferty w imieniu i na rzecz wykonawcy podjęło i wdrożyło następujące kroki: Wykonawca niezwłocznie dokonał przeorganizowania swojego personelu, jak też wprowadził wewnętrzne regulacje w postaci: Regulaminu wewnętrznego w sprawie sposobu przygotowywania ofert przetargowych do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w rygorze ustawy Prawo zamówień publicznych oraz działań podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego celem jest stworzenie jasnej i spójnej procedury przygotowania przez wykonawcę, działającemu samodzielnie lub wspólnie innymi podmiotami, ofert w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, które prowadzone są w reżimie PZP. Regulamin ma zapewnić sprawne, zgodne z przepisami PZP i wymaganiami zamawiających przygotowywanie ofert przetargowych w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, tak aby wyeliminować ryzyko jakichkolwiek negatywnych skutków dla wykonawcy o charakterze biznesowym czy też sankcyjnym, jakie wiążą się z nieprawidłowym przygotowaniem ofert przetargowych, w szczególności wykluczenia z postępowania, odrzucenia oferty wykonawcy, lub nieuzyskanie możliwej do uzyskania liczby punktów w procesie oceny ofert. Dodatkowo wykonawca dokonał zmian w strukturze zarządzania postępowaniami o udzielenia zamówień publicznych, poprzez wprowadzenie struktur i rozwiązań audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W tym celu nawiązał stałą współpracę z podmiotem profesjonalnie zajmującym się doradztwem w zakresie zamówień publicznych, którego zadaniem jest formalne i prawne czuwanie nad przebiegiem przygotowywania ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a także czynne wsparcie w procesie przygotowywania i weryfikacji ofert. Na dowód powyższego do oferty załączono ww. Regulamin oraz Umowę świadczenia usług prawniczych i konsultingowych w zakresie zamówień publicznych, jak również potwierdzenie istnienia w strukturze wykonawcy stanowiska Koordynatora Inwestycji Dla zapewnienia jeszcze szczelniejszej i efektywniejszej weryfikacji prewencyjnej po swojej stronie Zamawiający dokonał modyfikacji ww. Regulaminu, uzupełniając procedurę, jak i poszerzając swój personel o dodatkowa osobę Koordynatora Technicznego, którego zadaniem będzie weryfikacja techniczną i merytoryczna ofert składanych w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub w zakresie kryterium selekcji. Te działania pozwolą na minimalizowanie a wręcz wykluczenie możliwości zaistnienia sytuacji, jak w ww. postępowaniu. Na dowód powyższego do oferty załączono ww. Aneks nr 1 do Regulaminu oraz jego tekst jednolity.”. Następnie, Zamawiający pismem z dnia 9 grudnia 2024 r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo przekazane Wykonawcom w dniu 10 grudnia 2024 r.), jednocześnie informując o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego BICO GROUP sp. z o.o. w Warszawieoraz TNM Limited w Tel-Awiw, Izrael, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. a), gdyż została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 w zw. art. 110 ust. 3 zdanie 2 w zw. art. 111 pkt. 5) ustawy Pzp. Izba zważa, iż zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Natomiast w myśl art. 110 ust. 2 ustawy PZP, Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zważa, iż procedura self-cleaningu (samooczyszczenia) jest procedurą, w której przyznano wykonawcy możliwość wykazania, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, pomimo że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania, przy czym zgodnie z normą zawartą w art. 110 ust. 2 ustawy PZP wykonawca jest zobligowany udowodnić Zamawiającemu, że podjął odpowiednie środki, które zapewniają zapobieżenie nieprawidłowym zachowaniom w przyszłości. Jednocześnie nie można tracić z pola widzenia, że w myśl art. 110 ust. 3 zd. 2 ustawy PZP, jeżeli podjęte prze wykonawcę czynności, o którym mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego jakoby TNM Limited (Partner konsorcjum), powołując się na czynności samooczyszczenia, których dokonało BICO GROUP sp. z o.o. (Lider konsorcjum), dokonał także skutecznego samooczyszczenia. Należy bowiem zauważyć, że norma prawna ujęta w art. 110 ust. 2 ustawy PZP odnosi się do „Wykonawcy”, co oznacza, że przepis ten ma zastosowanie zarówno do wykonawcy działającego samodzielnie, jak i do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia działających w ramach konsorcjum. Tym samym, ustawodawca w zakresie procedury samooczyszczenia nie przewidział odmiennego postępowania w zakresie przeprowadzania procedury samooczyszczenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum), niż ma to miejsce w przypadku wykonawcy samodzielnie występującego w postępowaniu. Ma to także swoje odzwierciedlenie w art. 58 ust. 5 ustawy PZP, w którym ustawodawca jednoznacznie wskazał, iż „przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”. Izba zważa, iż Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iż: „Żaden przepis prawa, w tym w szczególności przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: PZP) nie zakazuje podjęcia w ramach samooczyszczenia przez różne podmioty tożsamych działań, mających na celu uniknięcie w przyszłości deliktów, które wcześniej stały się przyczyną wykluczenia tych podmiotów z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”. Izba co do zasady zgadza się z powyższym poglądem Odwołującego, jednakże zdaje się nie zauważać Odwołujący, iż w przedmiotowym postępowaniu Partner konsorcjum (TNM Limited) na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2024 r. nie przedstawił żadnych dowodów w postaci jakichkolwiek dokumentów potwierdzających podjęcie przez niego działań mających na celu uniknięcie nieprawidłowym zachowaniom (działaniom) w przyszłości. Wszystkie bowiem dokumenty złożone na wezwanie Zamawiającego potwierdzają wprowadzenie działań naprawczych jedynie przez Lidera konsorcjum (BICO GROUP sp. z o.o.) i co istotne w żadnym z tych dokumentów nie ma informacji, że dotyczą one również Partnera konsorcjum (TNM Limited). W związku z powyższym, w ocenie Izby, nie można zgodzić się z tezą Odwołującego o podjęciu tożsamych czynności przez Lidera i Partnera konsorcjum. Poza tym, teza Odwołującego, iż „powierzenie Bico Group sp. z o.o. w imieniu i na rzecz TNM Limited przygotowania, wdrożenia i utrzymywania działań i procedur związanych z samooczyszczeniem”, co ma zdaniem Odwołującego potwierdzać fragment ujęty w pkt 1 załącznika nr 1 do JEDZ„TNM Limited na terenie Polski ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego jako Partner wspólnie z BICO GROUP sp. z o.o. w Warszawie (KRS: 0000650302), które jako Lider ma umocowanie wykonawcy do przygotowania, weryfikacji i złożenia ofert w postępowaniu, jak też do występowania w imieniu wykonawcy”, ma stanowić o przeprowadzeniu własnego samooczyszczenia przez TNM Limited, jest w ocenie Izby tezą, która nie ma oparcia nie tylko w przepisach ustawy PZP, ale również w udzielonym pełnomocnictwie do reprezentowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego działających w ramach konsorcjum z dnia 16 maja 2024 r. Należy bowiem zauważyć, że po pierwsze w ustawie PZP brak jest przepisów dopuszczających możliwość przeprowadzenia procedury samooczyszczenia tylko przez jednego z członków konsorcjum (tj. Lidera konsorcjum BICO GROUP sp. z o.o.) i która toczynność miałaby automatycznie spowodować samooczyszczenie pozostałych członków konsorcjum (tj. Partnera konsorcjum - TNM Limited), a po drugie w pełnomocnictwie z dnia 16 maja 2024 r. brak jest jakichkolwiek zapisów świadczących o tym, że Lider konsorcjum (BICO GROUP sp. z o.o.) jest zobligowany do przygotowania stosownych dokumentów potwierdzających wdrożenie działań naprawczych przez Partnera konsorcjum (TNM Limited). Z kolei odnosząc się do poruszonej kwestii na rozprawie co do postępowania dotyczącego „Rozbudowy obwodnicy Giżycka na drodze krajowej nr 59” , to w ocenie Izby nie miała ona znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ze względu na fakt, iż w tamtym postępowaniu wykonawca BICO GROUP sp. z o.o. występował samodzielnie, a nie w ramach konsorcjum, co potwierdzają dowody wniesione przez Odwołującego. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody wniesione na posiedzeniu nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego postępowania. Konkludując, zdaniem Izby, w przedmiotowym postępowaniu wykonawca TNM Limited (Partner konsorcjum) nie wykazał, tj. nie udowodnił (co wynika bezpośrednio z art. 110 ust. 2 ustawy PZP), jakie czynności podjął, wprowadził, aby zapobiec nieprawidłowym zachowaniom w przyszłości. Tym samym, nie może być mowy, aby Zamawiający mógł stwierdzić, że wykonawca TNM Limited podjął wystarczające czynności do wykazania jego rzetelności, a co za tym idzie i całego konsorcjum, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby, zachowanie takie świadczy jednoznacznie o tym, że Odwołujący działający jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BICO GROUP sp. z o.o. i TNM Limited w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Z tego też względu zarzuty podniesione przez Odwołującego są zdaniem Izby niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. ..................................... ..................................... …

…Sygn. akt: KIO 1986/24 WYROK Warszawa, dnia 2 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Śremie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Śremie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Śrem orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 3 odwołania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Śremie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Śremie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 1986/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Śrem (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pn. „Stała pielęgnacja i bieżące utrzymanie zieleni miejskiej Śremu - 5 części” (wewnętrzny identyfikator: BP.271.15.2024.BS). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 marca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii EuropejskiejS: 52/2024 pod numerem 152763-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 6 czerwca 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej w Śremie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Śremie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Hortus Usługi Ogrodnicze P.S. (dalej jako „Hortus”) jako najkorzystniejszej w części nr 2– „Stała pielęgnacja i bieżące utrzymanie zieleni w Miejskim Parku im. Powstańców Wielkopolskich w Śremie”. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w związku z wyborem oferty złożonej przez Hortus jako najkorzystniejszej na wykonanie części nr 2 zamówienia pomimo, że oferta złożona przez tego Wykonawcę na wykonanie części nr 2 zamówienia nie powinna w ogóle brać udziału w czynności oceny punktowej dokonywanej przez Zamawiającego, ponieważ Wykonawca ten w oparciu o treść złożonych w toku postępowania dokumentów podmiotowych nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 4.5 SW Z, dotyczącego liczby zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę pracowników za pomocą, których będzie realizował zamówienie w związku ze złożeniem ofert na kilka części zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z wyborem oferty złożonej przez Hortus jako najkorzystniejszej na wykonanie części nr 2 zamówienia pomimo, że treść tej oferty w zakresie czasu reakcji na interwencyjne zgłoszenie była niezgodna z pkt 21.2. SW Z, w którym Zamawiający określił dwa przedziały czasowe liczone od chwili zgłoszenia zdarzenia przez Zamawiającego (12 godzin i 24 godziny) i pomimo tej niezgodności Zamawiający przyznał Wykonawcy 40 pkt. za czas reakcji; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b oraz pkt 8) ustawy Pzp w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty złożonej przez Hortus z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 4.5 SZW, tj. niewykazanie wymaganej przez Zamawiającego ilości osób zatrudnionych do realizacji zamówienia w związku ze złożeniem oferty na więcej, niż jedna część zamówienia oraz przyjęciem przez Zamawiającego oferty zawierającej rażąco niską cenę i koszty w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4.art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Hortus i dokonanie wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę dotyczące rażąco niskiej ceny zawierają wyłącznie ogólniki, a koszty pracy pracowników zostały podane bez kosztów pracodawcy i nie wiadomo czy są podane jako kwota netto czy brutto, a Zamawiający nie podjął dalszych czynności wyjaśniających prowadzących do prawidłowej oceny i zweryfikowania czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie gwarancji prawidłowego wykonania umowy i czy posiada zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę wymaganą liczbę pracowników za pomocą, których będzie realizował zamówienie. Wyliczenia wynagrodzenia za podany czas pracy jest sprzeczne z obowiązującymi przepisami o wynagrodzeniu minimalnym. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Hortus jako najkorzystniejszej w części nr 2 zamówienia, odrzucenia oferty Hortus w części nr 2 zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b, pkt 5) i pkt 8) ustawy Pzp jako złożonej przez Wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jego oferta zawiera rażąco niską cenę i jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosku Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu sformułowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiocie złożenia dodatkowych wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie przedstawionym 4.5 SW Z odnośnie wymogów związanych z zatrudnieniem przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane dla Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę oraz w zakresie dotyczącym kosztów pracy i cen podanych w wyjaśnieniach z dnia 26.04.2024 r. , w tym określenia czy podane w wyjaśnieniu wartości są podane jako kwoty netto czy brutto i jaki jest miesięczny koszt dla wymaganej przez SW Z liczby pracowników, w tym całkowity koszt pracodawcy związany z zatrudnieniem pracowników na pełen etat, przy uwzględnieniu przepisów o wynagrodzeniu minimalnym. Zamawiający w dniu 24 czerwca 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot, który ubiega się o udzielenie zamówienia, a w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty swojego konkurenta, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podczas rozprawy wskazał, iż zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego w zakresie dotyczącym wymogu zatrudnienia pracowników na umowę o pracę, w związku z czym wycofał zarzuty nr 1 i 3 odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, ust. 2 tego przepisu stanowi zaś, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Powyższe odnosi się odpowiednio do cofnięcia odwołania w części. W tym stanie rzeczy postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i 3 podlegało umorzeniu na podstawie art. 520 ust. 1 w zw. z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, co znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania zostały skierowane na rozprawę. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, oferty wykonawców, wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny złożone przez wykonawcę Hortus oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentu załączonego przez Odwołującego do odwołania, tj. wydruku informacji z portalu biznes.gov.pl, na okoliczność wysokości łącznych kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem pracownika na umowę o pracę. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 4.1. SW Z przedmiotem zamówienia jest stała pielęgnacja i bieżące utrzymanie zieleni miejskiej Śremu – 5 części. Przedmiotem części 2 jest stała pielęgnacja i bieżące utrzymanie zieleni w Miejskim Parku im. Powstańców Wielkopolskich w Śremie. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku nr 2b do SWZ. W pkt 21 SW Z Zamawiający ustalił dwa kryteria oceny ofert – cenę (waga 60%) oraz czas reakcji na interwencyjne zgłoszenie (waga 40%). Punkty w kryterium czas reakcji na interwencyjne zgłoszenie miały zostać przyznane zgodnie z wzorem: „Czas zaoferowany przez Wykonawcę, liczony od chwili zgłoszenia zdarzenia przez Zamawiającego: 12h – 40 pkt, 24h – 20 pkt, Powyżej 24h – 0 pkt”. W postępowaniu w zakresie części 2 zamówienia wpłynęły dwie oferty: oferta Odwołującego (cena 948 888 zł, czas reakcji na zgłoszenie 12 godzin) oraz oferta wykonawcy Hortus Usługi Ogrodnicze P.S. (cena 702 000 zł, czas reakcji na zgłoszenie 2 godziny). Zamawiający pismem z dnia 23 kwietnia 2024 r., uznając, że zaoferowana przez wykonawcę cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, wezwał wykonawcę Hortus na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wezwanie dotyczyło m.in. części 2 zamówienia. Treść wezwania sprowadzała się do przywołania okoliczności wynikających z art. 224 ustawy Pzp. W odpowiedzi na to pismo wykonawca Hortus złożył wyjaśnienia wskazując, że w swojej firmie skupia się na optymalizacji kosztów poprzez efektywne wykorzystanie zasobów ludzkich i technicznych. Personel jest wykwalifikowany i doświadczony, co pozwala zminimalizować koszty pracy przy jednoczesnym zachowaniu wysokiej jakości usług. Po drugie, wykonawca posiada specjalistyczny sprzęt, który pozwala efektywnie wykonywać różnorodne prace, takie jak utrzymanie czystości, pielęgnacja trawników, czy też wycinanie drzew i krzewów. Dzięki temu może wykonywać prace szybciej i sprawniej, co przekłada się na niższe koszty operacyjne. Wreszcie, dzięki długoletniemu doświadczeniu w branży oraz współpracy z wieloma klientami, wykonawca potrafi dokładnie oszacować koszty związane z realizacją różnorodnych zadań, co pozwala zaproponować konkurencyjne ceny bez utraty jakości usług. Do wyjaśnień dołączono ofertę cenową na nasadzenia wieloletnie i jednoroczne. W wyjaśnieniach przedstawiono poniższą kalkulację: I.Kalkulacja kosztów pracowniczych: 1.Koszty utrzymania czystości i porządku: -Koszt jednego pracownika na miesiąc: 24 godz.×30,42 zł/godz=730,08 zł. -Koszt dla dwóch pracowników: 730,08 zł/pracownik×2=1460,16 zł. -Koszt za 36 miesięcy: 1460,16 zł/m-c×36 m-c=52 565,76 zł. 2.Koszty pielęgnacji trawnika: -Koszt dla dwóch pracowników: 32 godz.×30,42 zł/godz×2=1946,88 zł. -Koszt za 36 miesięcy: 1946,88 zł/m-c×36 m-c=70 087.68 zł. 3.Koszty pielęgnacji i wycinki drzew i krzewów: -Koszt dla dwóch pracowników: 32 godz.×30,42 zł/godz×2=1946,88 zł. -Koszt za 36 miesięcy: 1946,88 zł/m-c×36 m-c=70 087,68 zł. 4.Koszty nasadzeń wieloletnich: -Koszt dla dwóch pracowników: 8 godz.×30,42 zł/godz×2=486,72 zł. -Koszt za 36 miesięcy: 486,72 zł/m-c×36 m-c=17521,92 zł. 5.Koszty nasadzeń jednorocznych: -Koszt dla dwóch pracowników: 8 godz.×30,42 zł/godz×2=486.72 zł. -Koszt za 36 miesięcy: 486,72 zł/m-c×36 m-c=17 521,92 zł 6.Koszty elementów małej architektury: -Koszt dla dwóch pracowników: 64 godz.×30,42 zł/godz×2=3893,76 zł. -Koszt za 3 lata: 3893,76 zł/m-c×3=11681,28 zł. 7.Pozostałe koszty: -Koszt dla dwóch pracowników: 8 godz.×30,42 zł/godz×2=486,72 zł -Koszt za 36 miesięcy: 486,72 zł/m-c×36 m-c=17521,92 zł. Suma wszystkich kosztów pracowniczych wynosi: 52 565,76 zł+70 087,68 zł+70 087,68 zł+17 521,92 zł+17 521,92 zł +11 681,28 zł+17 521,92 zł =256 988,16 zł II.Koszty zakupów: 1.Obliczenie kosztów paliwa: 120 litrów miesięcznie * 7 zł za litr * 36 miesięcy = 30 240, 00 zł 2.koszty wywozu śmieci Obliczenie kosztów wywozu śmieci: 600 zł miesięcznie * 36 miesięcy = 21 600 zł 3.Obliczenie kosztów farby: Roczne zużycie: 3 litry Cena jednej sztuki: 30 zł Łączny koszt za roczne zużycie: 3 litry×30 zł/sztuka=90 zł3 litry×30 zł/sztuka=90 zł Koszt farby dla całego okresu umowy 36 m-c wynosi 270 zł. 4.Koszty bieżących napraw Obliczenie kosztów bieżących napraw: Roczny koszt napraw: 3000 zł Liczba lat: 3 Łączny koszt napraw przez trzy lata: 3000 ł/ ×3 =9000 zł Łączny koszt bieżących napraw przez trzy lata wynosi 9000 zł. Łączny koszt zakupów: 1. Koszt paliwa: 30 240,00 zł, 2. Koszt wywozu śmieci: 21 600 zł. 3. Koszt farby: 270 zł, 4. Koszty bieżących napraw: 9000 zł 30 240 ł+21 600 ł+270 ł+9 000 ł= 61 110,00 zł Całkowity koszt zakupów wynosi 61 110,00 zł. III.Nasadzenia Wieloletnie Obliczenie kosztów nasadzeń: 1.Glediczja trójcierniowa (obwód pnia 10-12 cm): 5 sztuk * 460 zł = 2300 zł 2.Lipa drobnolistna (obwód pnia 10-12 cm): 5 sztuk * 530 zł = 2650 zł 3.Dąb szypułkowy (obwód pnia 12-14 cm): 5 sztuk * 670 zł = 3350 zł 4.Paliki stabilizowane: 45 sztuk * 17,90 zł = 805,50 zł 5.Półpalisada: 45 sztuk * 5,50 zł = 247,50 zł 6.Taśma do wiązania drzewek: 50 metrów * 1,40 zł/metr = 70 z Łączny koszt nasadzeń wynosi: 2300 ł+2650 ł+3350 ł+805,50 ł+247,50 ł+70 ł= 9 423,00 zł Całkowity koszt nasadzeń wieloletnich wynosi 9 423,00 zł. IV.Nasadzenia jednoroczne 1.Aksamitka rozpierzchła: 60 sztuk * 3 zł = 180 zł * 3 lata = 540 zł 2.Nawożenie: 1000 zł 3.Kora i ziemia: 2000 zł Łączny koszt nasadzeń jednorocznych wynosi: 540 ł+1000 ł+2000 ł=3540 zł Całkowity koszt nasadzeń jednorocznych to 3540 zł V.Obliczenie całkowitego kosztu Podsumowanie wszystkich kosztów: Koszty pracownicze: 256 988,16 zł Koszty zakupów: 61 110,00 zł Koszty nasadzeń wieloletnich: 9 423,00 zł Koszty nasadzeń jednorocznych: 3 540,00 zł Razem: 256 988,16 zł +61 110,00 zł +9 423,00 zł +3 540,00 zł = 331 061,16 zł Całkowity koszt wszystkich wydatków wynosi 331 061,16 zł. Zamawiający w dniu 28 maja 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Hortus jako najkorzystniejszej w części 2 zamówienia, która otrzymała maksymalną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Za niezasadny Izba uznała zarzut nr 2, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp w związku z wyborem oferty złożonej przez Hortus jako najkorzystniejszej na wykonanie części nr 2 zamówienia pomimo, że treść tej oferty w zakresie czasu reakcji na interwencyjne zgłoszenie była niezgodna z pkt 21.2. SW Z, w którym Zamawiający określił dwa przedziały czasowe liczone od chwili zgłoszenia zdarzenia przez Zamawiającego (12 godzin i 24 godziny) i pomimo tej niezgodności Zamawiający przyznał Wykonawcy 40 pkt. za czas reakcji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający decydując się na przyznanie ofercie Hortus maksymalnej liczby punktów w kryterium czasu reakcji i w konsekwencji na wybór tej oferty, naruszył wskazany przepis ustawy Pzp. Po pierwsze podkreślić należy, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi przede wszystkim wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i opisanym w dokumentach zamówienia obligatoryjnym wymaganiom. Pozacenowe kryteria oceny ofert stanowią wymagania dodatkowe (wyższe lub inne niż wymagania minimalne wynikające z opisu przedmiotu zamówienia), których niespełnienie nie jest równoznaczne z tym, że oferta nie odpowiada warunkom zamówienia. Skutkiem takiej sytuacji jest co do zasady nieprzyznanie wykonawcy punktów w danym kryterium oceny ofert, a nie odrzucenie oferty. Po drugie w ocenie Izby opis przedmiotowego kryterium oceny ofert pozwalał na uznanie, że podane tam wartości należy traktować jako przedziały czasowe, tj. czas reakcji do 12h skutkował przyznaniem ofercie 40 pkt, czas reakcji powyżej 12h do 24 h – 20 pkt, czas reakcji powyżej 24h – 0 pkt. Wynika to zarówno z zasad logiki i doświadczenia życiowego, jak i z użytego w opisie kryterium sformułowania „powyżej 24h”. Zamawiający prawidłowo, zgodnie z regułą wnioskowania a maiori ad minus, przyjął, że jeśli wykonawca mógł zaoferować 12-godzinny czas reakcji, a nawet dłuższy niż 24-godzinny czas reakcji, to mógł również zaoferować czas krótszy. Brak jest racjonalnego uzasadnienia dla traktowania wskazanych w SW Z wartości w sposób sztywny, tj. w ten sposób, że można było zadeklarować tylko czas reakcji 12h, 24h lub wyższy. Z perspektywy Zamawiającego krótszy czas reakcji jest niewątpliwie pożądany, natomiast z perspektywy wykonawcy dla oceny oferty nie miało znaczenia czy zadeklaruje się czas reakcji na poziomie 2 godzin czy 12 godzin. Wykonawca Hortus deklarując czas reakcji w wymiarze 2 godzin działał de facto na swoją niekorzyść, ponieważ jego oferta otrzymałaby tyle samo punktów, gdyby zadeklarował 12 godzin. Rację ma zaś Zamawiający, że wykonawca w takiej sytuacji będzie zobligowany na etapie realizacji zamówienia dochować zadeklarowanego czasu reakcji. Niemniej wyżej opisany stan faktyczny nie wpisuje się w dyspozycję normy określonej w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Za niezasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego w zakresie zarzutu nr 4, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Hortus i dokonanie wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę dotyczące rażąco niskiej ceny zawierają wyłącznie ogólniki, a koszty pracy pracowników zostały podane bez kosztów pracodawcy i nie wiadomo czy są podane jako kwota netto czy brutto, a Zamawiający nie podjął dalszych czynności wyjaśniających prowadzących do prawidłowej oceny i zweryfikowania czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie gwarancji prawidłowego wykonania umowy i czy posiada zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę wymaganą liczbę pracowników za pomocą, których będzie realizował zamówienie. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Tym samym efektem złożonych wyjaśnień winno być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie w zakresie rażąco niskiej ceny nie było uzasadnione. Wykonawca, chcąc wyeliminować ryzyko odrzucenia jego oferty, powinien udzielić zamawiającemu odpowiednich wyjaśnień zgodnie z wymogami określonymi w wezwaniu. Odwołujący zarzucając naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie dowiódł, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Hortus nie uzasadniały zaoferowanej ceny. Po pierwsze nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że wyjaśnienia ww. wykonawcy są ogólne i nierzetelne. Wykonawca Hortus przedstawił w wyjaśnieniach szczegółową kalkulację ceny, w której opisał konkretne przyjęte koszty pracownicze, koszty zakupu materiałów, nasadzeń, wywozu śmieci, paliwa czy napraw. Odwołujący w zasadzie nie zakwestionował większości tych kosztów, nie podważył realności przyjętych założeń, wskazując jedynie na brak dokładnego wyjaśnienia kosztów pracowniczych. Z takim stanowiskiem również nie sposób się zgodzić, gdyż wykonawca Hortus przedstawił rozbudowaną kalkulację kosztów pracowniczych z podziałem na koszty utrzymania czystości i porządku, koszty pielęgnacji trawnika, koszty pielęgnacji i wycinki drzew i krzewów, koszty nasadzeń wieloletnich, koszty nasadzeń jednorocznych, koszty elementów małej architektury i pozostałe koszty. W odniesieniu do każdej z powyższych kategorii wykonawca Hortus podał szacowaną pracochłonność i przyjętą stawkę godzinową. Odwołujący nie podważał przyjętej przez wykonawcę Hortus pracochłonności. W ocenie Izby Odwołujący nie podważył też realności przyjętej przez tego wykonawcę stawki godzinowej wynagrodzenia pracowników. Nie zostało wykazane, aby podana w wyjaśnieniach jednolita uśredniona stawka godzinowa 30,42 zł (abstrahując od tego czy byłaby to kwota netto czy brutto) została przyjęta na poziomie, który nie gwarantował zgodności z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (nawet z uwzględnieniem ewentualnych 8 nadgodzin, na które wskazywał Odwołujący). Odwołujący pominął ponadto okoliczność, iż wykonawca Hortus założył bardzo dużą rezerwę finansową, na którą wskazuje różnica pomiędzy ceną oferty a całkowitym kosztem realizacji zamówienia opisanym w wyjaśnieniach. Zdaniem Izby w takim stanie rzeczy, mając na uwadze ryczałtowy charakter ceny ofertowej, brak jest podstaw do stwierdzenia, że wykonawca nie uwzględnił podczas wyliczeń pełnych kosztów pracodawcy związanych z zatrudnieniem pracownika, czy też innych niezbędnych do realizacji zamówienia kosztów. Przy czym Izba stwierdziła, że podnoszone podczas rozprawy twierdzenia o tym, że wykonawca Hortus w kalkulacji ceny ofertowej nie uwzględnił szeregu koniecznych do poniesienia kosztów, takich jak koszty amortyzacji, podatków, koszty finansowe, koszty energii i wynajmu pomieszczeń biurowych, koszty obsługi księgowej, prawnej czy informatycznej, koszty materiałów, wymiany opon, zakupu oleju, zakupu środków czystości i środków BHP, zakupu części samochodowych, czy też koszty właścicielskie, należy uznać za spóźnione. Okoliczności te nie zostały podniesione w odwołaniu, zgodnie zaś z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów (w tym podstaw faktycznych), które nie były zawarte w odwołaniu. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż Odwołujący powołując się na tego rodzaju koszty nie przedstawił żadnych wymiernych danych, tj. nie wskazał z jakim faktycznie nakładem finansowym się one wiążą, jaką wysokość kosztów należało w tym zakresie uwzględnić w cenie ofertowej. Tym samym i tak nie byłoby możliwe skonfrontowanie tych twierdzeń z ceną oferty wykonawcy Hortus. Izba podkreśla na koniec, iż dokonując oceny prawidłowości działania Zamawiającego polegającego na uznaniu, że wykonawca składając wyjaśnienia wykazał, iż cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską, nie można tracić z oczu celu, jakiemu służy instytucja wyjaśnień ceny oferty. Celem tym jest przede wszystkim ustalenie, czy za zaoferowaną cenę możliwe jest wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia strat z tego tytułu. Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych twierdzeń, nie mówiąc o dowodach, które podważyłyby rynkowy charakter ceny zaoferowanej przez wykonawcę Hortus. Nie odniósł się przy tym w ogóle do tego, czy cena oferty wykonawcy Hortus jako całość może być uznana za cenę gwarantującą należytą realizacji zamówienia, co było okolicznością istotną zważywszy na fakt, że cena oferty miała charakter ryczałtowy. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt KIO 3044/23 WYROK z dnia 30 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Członkowie: Emilia Garbala Maria Kacprzyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie dnia 27 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 16 października 2023 r. przez wykonawcę IBG INSTALBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Jaworzno, Urząd Miejski w Jaworznie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. T. prowadzącego działalność pod firmą D. T. F.H.U. DAMEKS, A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą AMP A. P. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3) w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. T. prowadzącego działalność pod firmą D. T. F.H.U. DAMEKS, A. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą AMP A. P. do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie dotyczącym: obsługi geologicznej; projektu i wykonania odciążenia torów; posadowienia na płycie odcinka kanalizacji, który ma pełnić funkcję zbiornika retencyjnego; kosztów polis ubezpieczeniowych, należytego zabezpieczenia kontraktu oraz gwarancji wad i usterek; drogi dojazdowej do obu pompowni oraz zasilania pompowni ścieków P1 i P2. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego w części 2/3 oraz Zamawiającego w części 1/3 i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania, po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 467 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą po potrąceniu 1/3 sumy kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 3044/23 UZASADNIENIE: Gmina Miasta Jaworzno, Urząd Miejski w Jaworznie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Jaworznicki Obszar Gospodarczy – rozwój strategiczny strefy Przemysłowej miasta Jaworzna – infrastruktura wod-kan i gospodarka wodami deszczowymi” w podziale na 5 części: Część nr 1: „Zaprojektowanie i budowa systemu kanalizacji deszczowej i odwodnienia terenu JOG”; Część nr 2: „Zaprojektowanie i budowa sieci kanalizacji ogólnospławnej w ul. Energetyków – zbiornik retencyjny”; Część nr 3: „Zaprojektowanie i przebudowa/modernizacja przepompowni Siłownia II przy ul. Dobrej Energii w Jaworznie”; Część nr 4: „Zaprojektowanie i budowa Stacji Uzdatniania Wody Jan Kanty”; Część nr 5: „Zaprojektowanie i budowa sieci wod-kan na terenie JOG”. Nr referencyjny: ZPU.271.1.19.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022r., poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 czerwca 2023 pod numerem: 2023/S 119-377742. W postępowaniu tym wykonawca IBG INSTALBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący”) 16 października 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu dla części 5 polegających na: - wyborze jako oferty najkorzystniejszej i niepodlegającej odrzuceniu w części 5 wykonawcy Konsorcjum firm: 1) F.H.U. DAMEKS, D. T. oraz wykonawca AMP A. P. . Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 236 Pzp i przepisów poniższych, polegających na zaniechaniu czynności z naruszeniem przepisów ustawy, w następstwie tego zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a), b) Pzp (jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu i nie spełniającego warunku udziału), art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp (jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji — zmowa przetargowa), art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp (jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia), mające wpływ na wynik postępowania, tj.: 1) art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp (zmowa przetargowa i zakłócenie konkurencji) przez zaniechanie badania ofert w zakresie wyeliminowania zmowy przetargowej wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i zaniechania wykluczenia wykonawcy; 2) art. 118 Pzp, 119 Pzp, art. 122 Pzp, art. 123 Pzp (nieprawidłowe udostępnienie zasobów i zamiana podmiotu udostępniającego zasoby, niewykazanie spełnienia warunku na dzień terminu składania ofert) w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania jako niespełniającego udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych; 3) art. 224 ust. 6 Pzp (rażąco niska cena oferty) poprzez niezastosowanie, podczas gdy wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny i kosztu (dalej RNC) nie uzasadniają podanej w ofercie ceny oferty. Odwołujący wniósł o: I. uwzględnienie odwołania II. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej III. nakazanie Zamawiającemu dokonania zaniechanych czynności i odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum firm: F.H.U. DAMEKS, D. T. oraz AMP A. P., w następstwie powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Odwołującego IV. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg. norm prawem przepisanych W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: I. W zakresie zarzutów z pkt 1) i 2) petitum odwołania. W przedmiotowym postępowaniu w części 5 na „Zaprojektowanie i budowa sieci wod.-kan. na terenie JOG” oferty złożyli wykonawcy, do których istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo zaistnienia takich powiązań, które świadczą o zakłóceniu konkurencji (art. 16 pkt 1 Pzp) i zmowie przetargowej. W części 5 ofertę nr 3 złożyło Konsorcjum firm: MT-ECO Sp. z o.o., reprezentowaną jednoosobowo przez Prezesa Zarządu — J. T. oraz J. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą: RAFHEN J. T. z ceną: 34 181 700 zł oferta nr 3. Natomiast ofertę nr 9 złożyło Konsorcjum firm: 1) FHU DAMEKS, D. T., oraz wykonawca AMP A. P. z ceną blisko 10 000 000 zł. niższą od oferty nr 3 państwa T. z ceną: 24 551 621,55 zł. Oferta nr 3 została złożona przez spółkę MT-ECO Sp. z o.o., której właścicielami w 100% udziałów są: M. T. i J. T. . Spółka ma siedzibę przy ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin oraz tę samą osobę udziałowczyni w spółce MT-ECO sp. z o.o. – J. T., jako prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą pod nazwą „RAFHEN J. T. ”. Podmiot ten, który określa się sam w złożonej ofercie jako ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia, oświadczył, że zamówienie w części 1, 2, 4 i 5 wykona przy pomocy podwykonawcy: M. T., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „JUSTMAR T. M.”, jest to ta sama osoba co udziałowiec spółki MTECO. Ewidentnie spółka MT-ECO jest firmą rodziny — państwa J. i M. T., z siedzibą spółki i miejscem prowadzenia działalności gospodarczej przez spółkę w domu jednorodzinnym pod adresem: ul. Kordeckiego 39, 41-407 Imielin. Pod tym samym adresem domu jednorodzinnego prowadzi działalność gospodarczą pan D. T., który złożył ofertę nr 9. Pod wskazanym adresem mieści się prywatny dom jednorodzinny. Osoby o nazwisku „T.” składające odrębne oferty w części 5 zamówienia (podobnie jak w innych częściach, cz. 1 i 2) oraz adres prowadzonej działalności przez spółkę M. i J. T. MT-ECO Sp. z o.o. oraz pana D. T. „FHU DAMEKS D. T.” w jednorodzinnym domu przy ul. Kordeckiego 39 w Imielinie, wskazują na powiązania rodzinne, organizacyjne, a także zapewne kapitałowe tych osób występujących w obrocie jako oddzielne podmioty gospodarcze. Odwołujący przywołał treść art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp. W dalszej części uzasadnienia wskazał, że przewidziana w art. 16 pkt 1 Pzp zasada zachowania uczciwej konkurencji może być zagwarantowana tylko wtedy, gdy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy przestrzegają reguł uczciwej konkurencji, co wyklucza wchodzenie w zmowę z innymi wykonawcami. Nie ma przy tym znaczenia, czy w wyniku porozumienia zamawiający poniesie szkodę. Odwołujący przytoczył treść art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2023 r. poz. 1689 i 1705). Zmowy przetargowe mogą występować zarówno w układzie horyzontalnym (poziomym), czyli pomiędzy przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu, jak i w układzie wertykalnym (pionowym), a więc pomiędzy przedsiębiorcą a podmiotem będącym organizatorem przetargu. Stwierdzić należy, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp ma zastosowanie do porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji zawieranych pomiędzy wykonawcami, czyli w układzie horyzontalnym. Ponadto należy podkreślić, że art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy zarówno porozumień zawartych w związku z danym prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej zawartych tego rodzaju porozumień. Zmowa przetargowa w układzie horyzontalnym może przybrać różne formy, np. oferty kurtuazyjnej, ograniczanie ofert, czy też rozstawienie i wycofanie ofert. Oferty kurtuazyjne polegają na uzgodnieniu, że potencjalny konkurent złoży ofertę, która będzie celowo mniej korzystna dla zamawiającego od oferty wytypowanej na zwycięską. Oferta kurtuazyjna ma na celu stworzenie pozoru konkurencyjności przetargu lub też wywołanie wrażenia, że cena oferty wytypowanej jest relatywnie korzystna. Z kolei w przypadku mechanizmu ograniczania ofert strony porozumienia uzgadniają, że jeden lub kilka podmiotów zainteresowanych przetargiem np. wycofa już złożoną ofertę lub w inny sposób spowoduje, że dana oferta nie będzie mogła być brana pod uwagę jako najkorzystniejsza (np. nie uzupełni braków oferty), w celu umożliwienia wybranemu spośród siebie przedsiębiorcy wygranie przetargu ofertą o zawyżonej cenie. Ten sam skutek może wywrzeć odmowa zawarcia umowy przez uczestnika przetargu, którego oferta została wybrana, dla umożliwienia zawarcia umowy z konkurentem, który złożył drugą w kolejności ofertę. Natomiast rozstawianie i wycofywanie ofert to wariant mechanizmu oferty kurtuazyjnej połączony z ograniczeniem ofert. Najpierw będący w zmowie konkurenci uzgadniają treści ofert, w szczególności wysokość cen. Poszczególne oferty są „rozstawiane” — oferowane przez przedsiębiorców ceny są odpowiednio różnicowane tzn. przez poszczególnych uczestników zmowy składane są oferty znacznie różniące się ceną. Następnie, jeśli po otwarciu i upublicznieniu ofert lub po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty okazuje się, że oferty uczestników zmowy zajmują dwa pierwsze miejsca, oferta najkorzystniejsza jest „wycofywana”. Celem tej strategii jest zwiększenie szans będących w zmowie wykonawców na wygranie przetargu wobec swoich konkurentów, przy jednoczesnej chęci zaoferowania jak najwyższej ceny. Rekompensata za „wycofanie” oferty polega zwykle na udzieleniu podwykonawstwa w uzyskanym zamówieniu, które przecież może nastąpić na każdym etapie realizacji zamówienia po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, bądź też na zamienieniu się rolami w ramach kolejnych zmów przetargowych. Art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP nie wymaga od zamawiającego, aby udowodnił zawarcie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zgodnie z treścią przepisu wystarczy oparcie się na wiarygodnych przesłankach. Ponieważ wykazanie zmów przetargowych jest dowodowo trudne, ustawodawca uznał, że nie można przerzucać pełnego ciężaru dowodu zmowy przetargowej na zamawiającego. Wystarczy, że zamawiający znacznie uprawdopodobni, że do takiej zmowy mogło dojść. Jest to ułatwienie dowodzenia zamawiającemu, ponieważ zamawiający może poprzestać na wykazaniu wysokiego prawdopodobieństwa, które nie daje pewności, co do zajścia pewnych okoliczności, a jedynie je uprawdopodobnia. Okoliczności stanowiące dla zamawiającego w tym postępowaniu dowód prima facie na porozumienie pomiędzy wykonawcami składającymi oferty nr 3 i nr 9 są ewidentne. Poza powiązaniami wynikającymi z noszenia tego samego nazwiska i wspólnym miejscem prowadzenia działalności gospodarczej tych wykonawców, to również jest istotna rozpiętość cenowa rzędu 10 mln złotych pomiędzy ofertami tych wykonawców, przy czym tańsza z nich — wybrana oferta nr 9 dotknięta była oczywistym brakiem (dotyczyło zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów) w postaci wadliwego złożenia tego dokumentu, co dało pole manewru temu wykonawcy (w zależności od konfiguracji ofert pozostałych wykonawców i ich klasyfikacji) określonego, koniunkturalnego zachowania się, w zależności od podjętych czynności przez Zamawiającego, w szczególności gdyby oferta nr 3 z ceną wyższą była druga w kryterium oceny ofert, bezpośrednio po ofercie nr 9, to wówczas Konsorcjum: FHU DAMEKS, D. T. i AMP A. P. nie uzupełniwszy braku oferty umożliwiłoby w ten sposób udzielenia zamówienia wykonawcy z kręgu porozumienia, który to wykonawca złożył ofertę z ceną wyższą. Wykonawcy Konsorcjum firm: MT-ECO Sp. z o.o. oraz J. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą: RAFHEN J. T. i Konsorcjum firm: FHU DANIEKS, D. T., i AMP A. P., na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP powinni zatem zostać wykluczeni z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący dodaje, że zamawiający zignorował wniosek odwołującego (pismo PW/ 2023/ 0796 z 17.08.2023 r.) w zakresie dotyczącym badania oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FHU DAMEKS D. T. i AMP A. P. pod kątem zmowy przetargowej i zakłóceniu konkurencji. Zamawiający nie przeprowadził badania oferty Konsorcjum pod tym kątem pomimo ewidentnych przesłanek do przeprowadzenia takiego badania jak również pisemnej informacji odwołującego w tej sprawie. Odwołujący zakłada, że zamawiający w sposób błędny przyjął, że oświadczenie o braku powiązań kapitałowych załącznik nr 13 do oferty złożone przez członków Konsorcjum, załatwia tę kwestię. Tymczasem, tak nie jest. Dla Zamawiającego jest pozornie korzystne przyjąć bez żadnej analizy co do prawdziwości takie oświadczenie, bo wybrana oferta Konsorcjum się mieści się w budżecie zamawiającego. Nie zawalania to jednak Zamawiającego z wykonania obowiązków wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem naczelnymi zasadami prowadzenia postępowania w wydatkowaniu środków publicznych są wynikające z art. 16 ustawy: zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, i na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy wykluczenie z udziału w przetargu publicznym takiego wykonawcy, który zawiera z innym wykonawcą lub wykonawcami porozumienie mające zakłócić konkurencję np. przez zmowę złożenia dumpingowej oferty, które po pierwsze - łamie zakaz składania więcej niż jednej oferty w danym przetargu przez wykonawcę, a po drugie - finalnie prowadzi do wygrania przetargu przez umawiających się na takie działania wykonawców w każdej konfiguracji oceny tych ofert, w sposób niekonkurencyjny wobec innych wykonawców. Zamawiający zaniechawszy przeprowadzenia badania i oceny oferty pod kątem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, to jest zmowy przetargowej wykonawców biorących udział w tym przetargu (część 5), dopuścił się rażące zaniechania i naruszenia ww. przepisu ustawy, który nakazuje obligatoryjne wykluczenie takich wykonawców z przetargu, chyba że dokonają ekskulpacji, czego zainicjowanie leżało po stronie Zamawiającego i powinien był wezwać tychże wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień oraz dowodów, poddających się inteligibilnej ocenie. Odwołujący zwrócił również uwagę, że dokumenty które, pierwotnie złożyło konsorcjum w ofercie tj. zobowiązanie podmiotu trzeciego (załącznik nr 4 do SWZ) były obarczone wadą nieważności i jako takie zostały złożone nieskutecznie w przetargu. Zobowiązanie firmy P.P.H.U. DANAMA L. T.: - nie było przez ten podmiot podpisane, dokument ten w chwili składania ofert na dzień 02.08.2023 r. formalnie był nieważny, - w pkt 2 zobowiązania (załącznik nr 4 do SWZ) udostępnienie i wykorzystanie zasobów miałoby polegać na „... Udostępnieniu referencji dla wykonania zadania 1, 2, 5…” Nie wiadomo w jaki sposób miałyby być wykorzystane referencje (sic!). Wykorzystanie bowiem „referencji” nie ma nic wspólnego z wymogiem osobistej realizacji zakresu robót zamówienia przez podmiot trzeci. Referencje to jedynie wskazanie na kompetencje, a nie zasób, który może być wykorzystany do realizacji określonego zakresu robót, dla których wymagane były określone kompetencje. Zamawiający pismem z dn. 25.08.2023r. (pkt IV pisma) wezwał Konsorcjum w trybie art. 128 ust. 4 Pzp - do złożenia wyjaśnień dot. treści złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego PPHU DANAMA L. T., w którym wyraźnie określi: - zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu - sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia - zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia - oraz, czy podmiot ten, na zdolnościach którego wykonawca polega wykazując spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia do udziału w przetargu, faktycznie zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą? Zamawiający wskazał i zakreślił wyraźnie, że wyjaśnienia w powyższym zakresie muszą zostać złożone przez podmiot składający to oświadczenie PPHU DANAMA L. T., w terminie do dnia 05.09.2023r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień w powyższym zakresie, Konsorcjum pismem z dnia 05.09.2023r. wyjaśnień nie złożyło. W to miejsce wyłącznie Konsorcjum poinformowało Zamawiającego, że podmiot, na którego zasoby wykonawca Konsorcjum powołało się w ofercie cytuję: „wycofał się z postępowania przetargowego (...),Wykonawca zastępuje w/w podmiot i składa dokumenty firmy AQUA-SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Białej, jako podmiotu udostepniającego zasoby.” Przede wszystkim, wykonawca wezwany w trybie art. 128 ust. 4 PZP do złożenia wyjaśnień nie jest uprawniony do samodzielnego uznania, że został, niejako, zwolniony ze złożenia wyjaśnień co do zakresu i sposobu korzystania z zasobów P.P.H.U. DANAMA L. T., ponieważ Zamawiający nie unieważnił swojej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie mógł w ten sposób postąpić, dlatego że odstąpiłby tym samym od obowiązkowej czynności zbadania i oceny, czy Konsorcjum na dzień upływu terminu składania ofert spełniło warunek udziału w przetargu sic!), albowiem na zasoby tego podmiotu Konsorcjum powołało się w ofercie dla wykazania spełnienia warunku. Wobec nie złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie, weryfikacja przez Zamawiającego, czy podmiot pierwotnie udostępniający zasoby faktycznie miał wymaganą wiedzę i doświadczenie, czyli tym samym czy Konsorcjum spełniło warunek udziału w przetargu, jest absolutnie niemożliwa na postawie dokumentów jakimi dysponuje Zamawiający. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą dotyczącą art. 122 Pzp wykonawca może powołać się na nowe zasoby podmiotu trzeciego lub podmiotów trzecich wyłącznie w zakresie, w jakim w ofercie powoływał się na udostępniane zasoby. Zasada ta jest spójna z wyrażonym w art. 123 Pzp zakazem powoływania się przez wykonawcę, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu albo ofert, na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zatem na podstawie tego przepisu, po upływie terminu składania ofert posiłkowanie się zdolnościami lub sytuacją podmiotu trzeciego nie może wykraczać ponad pierwotny zakres korzystania z tego zasobu, wynikający z oferty. Dlatego Konsorcjum nie był w prawie odmawiając Zamawiającemu złożenia wyjaśnień co do zakresu i sposobu udostępnienia mu na potwierdzenie spełnienia warunku zasobów podmiotu trzeciego PPHU DANAMA L. T. . Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp: art. 122 Pzp, art. 123 Pzp, art. 128 ust. 4 P Pzp a contrario, poprzez przyjęcie od wykonawcy Konsorcjum podmiany podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby dla wykonania zamówienia i dla wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu na czas upływu terminu składania ofert w tym postępowaniu. Zdanie Odwołującego, prawidłowa analiza zobowiązania podmiotu trzeciego PPHU DANAMA L. T. oraz podstawionego za ten podmiot po upływie terminu składania ofert AQUA-SYSTEM Sp. z o.o. powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W pierwotnym oświadczeniu podmiotu trzeciego, wymóg doświadczenia dla zadania 5 spełniony jest wyłącznie dla doświadczenia w wykonaniu sieci wodociągowej o długości całkowitej co najmniej 5000 m. Dla kanalizacji w ilości całkowitej 4 500 m wymóg ten nie jest spełniony przez udostępniającego zasoby. Z POTOKOLU ODBIORU KOŃCOWEGO dla inwestycji „Modernizacja systemu kanalizacyjnego w rejonie Osiedla Zimowego w Katowicach” z 13.12.2019 r. wynika, że konsorcjum: F.H.U. DAMEKS D. T. i BWP Sp. z o.o. wykonało ponad 4500 m kanalizacji; z tego protokołu nie wynika jednak jaki zakres robót na tej inwestycji zrealizowała firma F.H.U. DANIEKS D. T., a jaki zakres firma BWP Sp. z o.o. (sic). Na podstawie tych informacji należało stwierdzić, że w złożonej w tym przetargu ofercie, wybrane do realizacji zadania Konsorcjum w zakresie wiedzy i doświadczenia dotyczącego wykonania 4 500 m kanalizacji miało polegać na własnym doświadczeniu, a tylko dla wodociągu o długości 5000 m na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby P.P.H.U. DANAMA L. T. . Odwołujący przywołał treść postanowienie SWZ str. 16, dział VI ust. 2. Skoro, Konsorcjum złożyło w ofercie (wadliwe, ale jednak złożyło) zobowiązanie podmiotu trzeciego P.P.H.U. DANAMA L. T. do udostępnienia zasobów w zakresie zdolności technicznej/ zawodowej do wykonania zamówienia, a tym samym spełnienia postawionego warunku wykonaniu budowy/przebudowy sieci wodociągowej o długości całkowitej co najmniej 5000 m. oraz sieci kanalizacyjnej w ilości całkowitej co najmniej 4 500 m, to powinno w tym zakresie podlegać badaniu i ocenie Zamawiającego celem ustalenia w sposób niezbity, że podmiot trzeci w całości spełnia ten warunek aby wykonawca Konsorcjum mogło następnie wykazać jego spełnienie oraz, jak wyżej wskazano, w jakim zakresie i sposobie zasób podmiotu trzeciego będzie Konsorcjum udostępniony przez wzgląd na wykazywanie spełnienia warunku zdolności technicznej/zawodowej przez podmiot trzeci. Z treści nowego zobowiązania innego podmiotu Aqua — System Sp. z o.o. wynika, że podmiot trzeci udostępnia zasoby wykonawcy zarówno dla wymogu 4500 m wodociągu, jak i 5000 m kanalizacji. Zakres treści nowego zobowiązania jest zatem szerszy, niż pierwotnie złożonego z ofertą zobowiązania P.P.H.U. DANAMA L. T., tj. rozszerzony o kanalizację. Należy wyciągnąć z tego wniosek, że Konsorcjum na dzień złożenia oferty nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wobec czego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a), b) PZP oferta ta podlegała odrzuceniu, jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu i podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jeśli chodzi o brak podpisu na zobowiązaniu podmiotu trzeciego to zgodnie z §6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzenia i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, poświadczenia dokumentu powinien dokonać podmiot udostępniający zasoby lub notariusz, co w rozpoznawanym konkretnym przypadku nie miało miejsca. Nie wiadomo czy wykonawca dysponował również stosownym umocowaniem — pełnomocnictwem wydanym przez ten podmiot dla wykonawcy do podpisania w zastępstwie tego zobowiązania. Odwołujący wskazał również, że w wyjaśnieniach wykonawcy z 5.09.2023 r. Konsorcjum na str. 3 pisma przewodniego zawarło informację, że firma — podmiot pierwotnie udostępniający wycofał się z udziału w postępowaniu, a zobowiązanie nowego podmiotu AQUA-SYSTEM Sp. z o.o. posiada datę podpisu 5.09.2023 r. Wobec braku podpisanego oświadczenia P.P.H.U. DANAMA L. T. złożonego z ofertą 2.08.2023 r. oraz datą z jaką AQUA-SYSTEM Sp. z o.o. udostępniła zwoje zasoby wykonawcy należy stwierdzić, że na dzień składania ofert tj. 2.08.2023 r. Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia do udziału w postępowaniu przetargowym. II. W zakresie zarzutu 3) petitum odwołania. W ocenie Odwołującego Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10.08.2023 r. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny nie powołuje się na szczególne możliwości i dostępności, które w sposób nie budzący wątpliwości pozwoliłyby ustalić, że faktycznie zdolny jest wykonać przedmiot zamówienia w pełnym zakresie za cenę zaoferowaną. Okoliczności, na jakie powołuje się Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach RNC, nie są niczym nadzwyczajnym w odniesieniu do sytuacji innych wykonawców. Przywołane przez Konsorcjum okoliczności odnośnie RNC, które miałyby mieć istotny wpływ na tak niską cenę wykonania zamówienia, tj.: • lokalizacja — nie jest niczym szczególnym, między innymi dla odwołującego, bowiem dla niego miejsce świadczenia zamówienia jest także położone w bliskiej odległości (około 2 godz.), co również uwzględnia oferta odwołującego • umowa zakupu paliwa ze stacją Orlen — nie jest niczym szczególnym, między innymi dla odwołującego, bowiem również posiada analogiczną umowę upustową dla swojej floty. Poza tym, w kontekście wskazywanej wcześniej jako argument za obniżeniem ceny bliskiej odległości od siedziby i zaplecza Konsorcjum do miejsca wykonania zamówienia, koszt paliwa nie powinien być czynnikiem istotnie wpływającym na cenę oferty, bowiem powoływanie się na obydwa te czynniki jako obniżające cenę oferty (z jednej strony - bliska odległość, z drugiej strony - koszt paliwa potrzebnego do pokonania tej odległości) jest argumentacją wewnętrznie sprzeczną. • własny sprzęt (zaplecze sprzętowe) — nie jest doprawdy niczym szczególnym, między innymi dla odwołującego, który posiada dużo więcej własnego sprzętu używanego dla realizacji tego rodzaju zamówień, jako firma działająca w branży wod.-kan. nieprzerwanie od kilkudziesięciu lat na rynku, niż tylko tyle ile wykazało Konsorcjum: koparki, koparko ładowarki, zagęszczarki, walce, spycharki, obudowy do wykopów czy też samochody ciężarowe oraz kontenery budowlane. Reasumując, to żaden koszt w stosunku do ok. 2 % wartości całego kontraktu. Wskazane w wyjaśnieniach RNC przez Konsorcjum okoliczności mające przemawiać za niską ceną oferty, w żaden sposób nie dowodzą, że wykonawca ten rzeczywiście wykazał się szczególnymi możliwościami i warunkami wyłącznie jemu dostępnymi tak taniego wykonania zamówienia w pełnym zakresie, a nie tylko takimi, które są dostępne każdemu innemu wykonawcy. Ponadto, w wyjaśnieniach Konsorcjum dot. RNC brak jest istotnych elementów robót i ich kosztu, wymaganych zapisami PFU, to jest: - koszt pracy Projektanta — K. A.: w ofercie (zał. Nr 16 do SWZ), Konsorcjum wskazało Projektanta skierowanego do realizacji zamówienia pana K. A. (posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych), jako „Zasób własny”, podczas gdy w wyjaśnieniach dot. RNC powołuje się na objętą tajemnicą przedsiębiorstwa oferty z trzech biur projektowych. Co wskazuje, że w zakresie wymaganej SWZ osoby z uprawnieniami bud. do projektowania Konsorcjum nie posiada zasobu własnego a tylko będzie korzystało z podwykonawcy. Tymczasem, kosztu wynagrodzenia projektanta p. K. A., Konsorcjum nie wykazało. - próby szczelności kanalizacji, wodociągu i jego dezynfekcji, koszt tylko wody wyliczony z objętości rur: wodociąg 1010 m3 x 3 (próba, dezynfekcja, płukanie) + kanalizacja sanitarna 331 m3 + kanalizacja tłoczna 480 m3 = 3 841 m3, koszt m3 wody grupa taryfowa G4 stawki opłat w Jaworznie 6,29 zł netto, koszt 3 841 m3 x 6,29 zł/m3 24 159,89 zł netto, robocizna zakładając że można to wykonać w 1 miesiące przez 3 pracowników (na pewno nie krócej), to koszt wyliczony na podstawie ich stawki to co najmniej 3 osoby x 20 dni roboczych x 8 godzin x 30 zł/h = 14 400 zł, łącznie koszt 24 159,89 + 14 400 = 38 559,89 zł netto. - obsługa geologiczna, to koszt ok. 50 000 zł netto. - projekt i wykonanie odciążenia torów — wymagane przy ich przekroczeniu, które z całą pewnością będzie w ilości nie mniejszej niż 6 szt., to koszt netto 200 000 zł. - posadowienie na płycie odcinka kanalizacji DN 1000 L ok. 360 m., który pełni funkcję zbiornika retencyjnego ścieków (zgodnie z PFU kanał jest wykonany z tworzywa sztucznego więc zgodnie ze sztuką budowlaną będzie wymagał wykonania płyty i wzmocnienia gruntu), to koszt 586 484,76 zł netto. - koszty kierownictwa budowy, samo wynagrodzenie rzędu ok. 390 000 zł. - kredyt (Uwaga! W wyjaśnieniach RNC są wymienione tylko 4 płatności, podczas gdy termin realizacji zadania to 29 miesięcy przed jakąkolwiek zapłatą przez Zamawiającego), na podstawie doświadczenia własnego i rynkowego, szacowany koszt obsługi bankowej kredytu wynosi ok. 300 000 zł. Łączne braki w kosztach nie ujętych przez Konsorcjum w wybranej ofercie dla zadania w części 5 to: 1 565 044,60 zł netto (38 559,89 + 50 000 + 200 000 + 586 484,76 +390 000 + 300 000). Ponadto, w wyjaśnieniach Konsorcjum dot. RNC znajdują się następujące pozycje kosztów zaniżonych i nie wyjaśnionych tak niskich stawek— brak dowodów: - koszty polis ubezpieczeniowych, należytego zabezpieczenia kontraktu oraz gwarancji wad i usterek, wskazany jako 59 400 zł. — nie udowodniony. Podczas gdy rynkowy koszt tego rodzaju polis wynosi ponad 100 000 zł., w tym ubezpieczenia CAR, którego wykonawca w ogóle nic ujął w wyjaśnieniach. - droga dojazdowa do obu pompowni z nawierzchni utwardzonej spełniającej wymagania spółki Wodociągi Jaworzno Sp z .o.o. kwota z RNC 320 000 zł. Zgodnie z PFU str. 83 pkt. 1.3 należy zaprojektować i wykonać drogę zapewniającą dojazd służb technicznych od północy jak i południa, co wg. wliczeń opartych o wytyczne biura projektowego do wykonania będzie ok. 1500 m drogi o powierzchni ok. 5000 m2. Szacowany koszt rynkowy to: 1 750 000 zł netto. Za kwotę podaną przez Konsorcjum tj. 320 000 zł netto nie ma realnej możliwości wykonania dróg dojazdowych w wymaganym przez Zamawiającego zakresie i standardzie. - zasilenie pompowni ścieków P1 i P2 — to jest czynnik cenotwórczy, kształtujący, ponieważ na podstawie informacji z PFU należycie oszacowany stanowi koszt rzędu 490 000 zł. Konsorcjum w swych wyjaśnieniach nie podało tego kosztu, podało natomiast pozycję „Infrastruktura techniczna” za kwotę łączną 240 000 zł., którą ewentualnie można podciągnąć pod ten element i jak widać jest o ponad połowę zaniżona względem realnej wartości tego kosztu, który powinien zgodnie z PFU uwzględnić koszt „zasilania pompowni ścieków P1 i P2”. Łączne zaniżone koszty (59 400 - 100 000) + (320 000 - 1 750 000) + (240 000 - 490 000) = 40 600 + 1 430 000 + 250 000 = 1 720 600 zł netto Odnośnie do wyjaśnień w zakresie RNC - Rezerwy i zysk (łącznie 1 046 841,90 zł): - rezerwa: 200 000 zł na nie przewidziane wydatki - zysk: 846 841 , 90 zł. netto Wykazane zostało powyżej, że koszty braków i niedoszacowań w kosztach oferty wybranej wynoszą kwotę rzędu 3 285 644,60 zł netto. Wobec czego nierealnym do wykonania pełnego zakresu przedmiotu zamówienia jest pokrycie z planowanej rezerwy, a nawet z zysku. Rezerwy i zysk Konsorcjum na tym zadaniu w łącznej kwocie 1 046 841,90 zł. nie pokrywają kosztów braków i niedoszacowań w kosztach niezbędnych do należytej realizacji zamówienia w wysokości 3 285 644,60 zł netto (różnica wynosi 2 238 802,70 zł netto). W złożonej pismem z 26 października 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in: I. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. W ocenie zamawiającego twierdzenia odwołującego się bezpodstawne, a w sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia istnienia wiarygodnych przesłanek zmowy przetargowej. Zamawiający przywołał szereg wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dot. zmowy przetargowej. Zamawiający zwrócił uwagę, że stanowisko odwołującego się w sprawie rzekomej zmowy opiera się na podejrzeniach i wątpliwościach uzasadnionych wyłącznie powiązaniami rodzinnymi, tożsamością adresu prowadzenia działalności i hipotetycznie możliwym nieusunięciem braków oferty przez jednego z wykonawców. Odwołujący ponad swe podejrzenia nie zaoferował żadnego innego potwierdzenia istnienia niedozwolonego porozumienia między wykonawcami. W ocenie zamawiającego w sprawie brak jest jakichkolwiek wyraźnych przesłanek zmowy przetargowej, a tylko takie uzasadniałyby wykluczenie wykonawców z postępowania. II. Rażąco niska cena Zamawiający przywołał szereg wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dot. definicji rażąco niskiej ceny. W ocenie zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy i dokumentów wynika ponad wszelką wątpliwość, że w spawie brak jest podstaw do przyjęcia, iż zaoferowana cena jest rażąco niska. Przedstawione wyjaśnienia nie pozostawiają wątpliwości, że wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia na warunkach rynkowych, a cena uwzględnia godziwy zysk wykonawcy. Odnosząc się do stwierdzenia odwołującego, iż „rynek potwierdził, że występujące ceny są znacząco wyższe” należy zauważyć, iż dla przedmiotowego zadania złożono w postępowaniu 7 ofert z których najniższa, będąca przedmiotem odwołania, opiewa na kwotę 24.551.621,55 zł a najwyższa na kwotę 51.045.000,zł. Oznacza to, że najwyższa oferowana kwota wynagrodzenia, przewyższająca najniższą ponad dwukrotnie, oraz większa o ok. 45% od średniej wszystkich ofert spowodowała znaczące zawyżenie średniej, co skutkowało koniecznością badania rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazuje również, że twierdzenia zawarte w odwołaniu są dowolne i nie poparte żadnymi dowodami. Opierają się w przeważającej mierze na przekonaniach odwołującego się, nie zaś ofercie wykonawcy, jego wyjaśnieniach lub specyfikacji warunków zamówienia. I tak: a) wbrew doświadczeniu życiowemu odwołujący się twierdzi, że umowa zakupu paliwa czy własny sprzęt nie mają wpływu na wysokość ceny ofertowej. Być może nie są to okoliczności szczególne jednak np. odległość siedziby Wykonawcy od placu budowy w kontekście chociażby przerzutu ciężkiego sprzętu może mieć istotne znaczenie dla wysokości ceny oferty; b) wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących oferowanej ceny podał, iż szacował koszt wykonania dokumentacji projektowej na 800.000zł co stanowi ok 3,4% wartości oferowanych przez niego robót budowlanych. Wartość ta według wiedzy Zamawiającego nie odbiega od rynkowej i zawiera koszt wynagrodzenia projektanta. c) odwołujący wskazuje jako niewycenione koszty prób szczelności i dezynfekcji oraz kosztów obsługi geologicznej. Zamawiający wzywając do wyjaśnienia nie może wskazać Wykonawcy jakichkolwiek standardów czy normatywów wykonania kalkulacji i pisania wyjaśnień a co za tym idzie nie może na etapie badania rażąco niskiej ceny jednoznacznie ocenić, iż wskazane powyżej elementy nie zostały ujęte w cenie (np. koszty obsługi geologicznej mogły zostać ujęte w cenie dokumentacji projektowej); d) wątpliwym wydaje się również zarzut nieuwzględnienia kosztów odciążenia torów. Według wiedzy Zamawiającego odciążenie nie jest wymagane dla przekroczeń rurociągami o średnicach wskazanych w PFU dla części 5. e) trudno jest również zgodzić się z zarzutami dotyczącymi nieuwzględnienia kosztów kierownictwa budowy w sytuacji, gdy Wykonawca wskazał, że właściciele przedsiębiorstw tworzących konsorcjum będące Wykonawcą posiadają uprawnienia niezbędne do realizacji przedmiotu umowy; f) zarzut stawiany przez Odwołującego a dotyczący wielkości kosztów obsługi bankowej oparty jest na nieprawdziwych przesłankach gdyż zakłada on, że „termin realizacji zadania to 29 miesięcy przed jakąkolwiek zapłatą przez Zamawiającego”, co stoi w sprzeczności z zapisami wzoru umowy, które zakładają 4 płatności w określonym czasie i w określonej wielkości; g) zarzut dotyczący niedoszacowania kosztów budowy dróg dojazdowych wydaje się wynikać z poczynionych przez Odwołującego przesadzonych założeń. Według bowiem założeń Zamawiającego do wykonania będzie nie ok 1.500m drogi a jedynie ok 500m. Do pozostałych w opinii odwołującego niedoszacowanych lub nieudowodnionych kosztów trudno się Zamawiającemu odnieść gdyż odwołujący bazuje na wyliczonych przez siebie kosztach, których w żaden sposób nie dowodzi i nie uprawdopodabnia. Warto również podkreślić, że Zamawiający nie ma narzędzi do badania wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w odniesieniu do pozostałych ofert, a zatem ocenia, czy wspomniane wyżej okoliczności mogą mieć wpływ na wysokość ceny oferty Wykonawcy, a nie jak się mają i czy są szczególne względem pozostałych ofert. III. Naruszenie przepisów art. 122 i 123 ustawy PZP. W ocenie zamawiającego zarzut jest bezpodstawny. Bezspornym jest, że w toku postępowania wykonawca przystępujący poinformował zamawiającego, że podmiot pierwotnie udostępniający zasoby wycofał swoją zgodę na udział w realizacji przedsięwzięcia. W jego miejsce zostało złożone zobowiązanie innego podmiotu do udostępnia zasobów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Bezspornym jest również, że pierwotnie złożone zobowiązanie dotyczyło wymaganego doświadczenia w pełnym zakresie opisanym w SWZ. Taki stan rzeczy przyjmuje również odwołujący się –vide odwołanie str. 10 (trzeci akapit). Tym samym przystępujący wykonawca w zaistniałej sytuacji był w pełni uprawniony do złożenia zobowiązania innego podmiotu posiadającego wymagane doświadczenie w takim samym zakresie Na marginesie tylko wypada zauważyć, że badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez podmiot udostępniający, który wycofał swą wolę udziału w realizacji zadania, byłoby nieracjonalne, jak również pozbawione jakichkolwiek podstaw. Z art. 123 ustawy PZP a contrario wynika jednoznacznie, że decydującym dla możliwości zmiany podmiotu trzeciego jest poleganie w określonym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na etapie składania ofert. Nie jest natomiast konieczne uprzednie badanie, czy ów wycofujący się podmiot rzeczywiście zdolnością dysponował. Bezsprzecznie taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, a tym samym złożenie zobowiązania innego podmiotu było w pełni uprawnione. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. T. F.H.U. DAMEKS, A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą AMP A. P. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie z 27 października 2023 r. odnieśli się do zarzutów odwołania i wnieśli o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedziach na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Mając na względzie art. 535 ustawy Pzp, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mianowicie: dowód Odwołującego przedłożony na posiedzeniu niejawnym, tj. Zestawienie kosztów z wyjaśnień RNC. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia D. T. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. T. F.H.U. DAMEKS, A. P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą AMP A. P. skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest w części 5 zaprojektowanie i budowa sieci wod-kan na terenie JOG. Opisany w treści odwołania oraz w odpowiedziach na odwołanie stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego za zbędne należy uznać jego powtarzanie. Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wiarygodny i wszechstronny oraz umożliwiający wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że zasługuje na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu oznaczonego jako nr 3) w petitum odwołania. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie kilku uwag natury ogólnej. Art. 516 ust. 1 pkt 7) - 10) ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do czynności lub zaniechań zamawiającego opartych na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Co za tym idzie, wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu. Samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Powyższe oznacza, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie mogą one zatem być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Izba wskazuje również, że to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności podniesionych zarzutów. Zarzuty odwołania powinny być uzasadnione w sposób jasny i precyzyjny. Skład orzekający nie może domyślać się intencji odwołującego i domniemywać na czym miało polegać naruszenie wskazanych przez odwołującego przepisów. Izba w ramach środków ochrony prawnej ocenia czynności zamawiającego pod względem zgodności z obowiązującymi przepisami prawa i jak już wyżej wskazano jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Nie jest rzeczą Izby poszukiwanie argumentów na uzasadnienie podniesionych przez odwołującego twierdzeń. Muszą być one przez odwołującego przedstawione i szczegółowo uzasadnione oraz poparte odpowiednimi dowodami. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba pominęła podniesione przez Odwołującego na rozprawie nowe zarzuty dotyczące: niemożliwości wykonania pneumatycznej próby szczelności kanalizacji wodociągu, ubezpieczenia wadialnego, błędów rachunkowych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, nieskalkulowanych kosztów wskazanych przez Odwołującego w Zestawieniu kosztów z wyjaśnień RNC, w części zatytułowanej Braki istotnych elementów robót i ich koszt, poz. 7-10, jako zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut nr 3) Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień. Izba zgadza się z twierdzeniami Uczestników postępowania, że Zamawiający skierował do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej. Nie zwalnia to jednak wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Tymczasem Odwołujący wskazał argumentację, która powinna wzbudzić u Zamawiającego wątpliwości co do wiarygodności ceny zaoferowanej przez Uczestników postępowania i którą Zamawiający obowiązany był przeanalizować. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Co za tym idzie, wydając orzeczenie merytoryczne, skład orzekający bierze pod uwagę stan sprawy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy. Izba winna zatem wziąć pod uwagę dowody oraz informacje zgromadzone w toku postępowania odwoławczego. W świetle powyższego Skład orzekający stwierdził, że zarzut oznaczony jako nr 3) w petitum odwołania zasługuje na uwzględnienie. Podniesione przez Odwołującego okoliczności wskazują, że Zamawiający przedwcześnie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Brak kolejnego (szczegółowego) wezwania Uczestników postępowania do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny spowodował, że przed Izbą doszło do quasi postępowania wyjaśniającego, które powinno zostać przeprowadzone w toku badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie odwoławcze posiada charakter weryfikacyjny – Izba bada czy zamawiający prawidłowo dokonał czynności w postępowaniu. Zatem nie zastępuje zamawiającego w badaniu i ocenie ofert, a jedynie sprawdza czy czynność wyboru najkorzystniejszej oferty była prawidłowa i należy ją utrzymać. Biorąc powyższe pod rozwagę, w przedmiotowej sprawie zaistniała konieczność skierowania do Uczestnika postępowania wezwania do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny w zakresie dotyczącym: obsługi geologicznej; projektu i wykonania odciążenia torów; posadowienia na płycie odcinka kanalizacji, który ma pełnić funkcję zbiornika retencyjnego; kosztów polis ubezpieczeniowych, należytego zabezpieczenia kontraktu oraz gwarancji wad i usterek; drogi dojazdowej do obu pompowni oraz zasilania pompowni ścieków P1 i P2. Izba za chybione uznała pozostałe zarzuty odnoszące się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. I tak: koszt pracy projektanta – z dokumentów oraz oświadczeń przedłożonych przez Uczestników postępowania wynika, że korzysta on z zasobu własnego w postaci projektanta. Wyjaśnienia w tym zakresie Izba uznała za wystarczające. • Próby szczelności kanalizacji, wodociągu i jego dezynfekcji – Odwołujący wyliczył koszt tych prac przy założeniu wykonania próby szczelności na wodzie. Z kolei Uczestnicy postępowania skalkulowali koszty pneumatycznej próby szczelności. Na rozprawie Odwołujący twierdził, że zgodnie ze sztuką budowlaną nie ma możliwości wykonania pneumatycznej próby szczelności. Nadto, Zamawiający w dokumentacji wskazał wprost, że „zaleca” wykonanie próby szczelności na wodzie. W ocenie Izby „zaleca” nie oznacza obowiązku, a zatem nie wyklucza też innej metody dokonania tej próby. Dodatkowo, wskazane zarzuty są spóźnione. • • Koszty kierownictwa budowy, koszty kredytu – Odwołujący nie przedstawił argumentacji w tym zakresie. Niejako na marginesie, Odwołujący na potwierdzenie zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu przedłożył Zestawienie kosztów z wyjaśnień RNC. Jak już wyżej wspomniano, Izba pominęła twierdzenia dotyczące błędów rachunkowych w wyjaśnieniach Uczestników postępowania dot. rażąco niskiej ceny. Izba postanowiła jednak zwrócić uwagę, że zgodnie z wyliczeniami Odwołującego błędy rachunkowe zaniżające cenę wynoszą 234 765,40 PLN, z kolei błędy rachunkowe zawyżające cenę wynoszą 6 898 513,18 PLN, co oznacza, że dokonane w tym zakresie przez Odwołującego wyliczenia nie potwierdzają zarzutu zaniżenia ceny oferty Uczestników postępowania. W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do omawiania poszczególnych zarzutów Izba wskazuje: Zarzut nr 1) Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp nie jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, ale umożliwiającym ekskulpację przez wykazanie sporządzenia ofert niezależnie od siebie. Co za tym idzie, przed ewentualnym wykluczeniem wykonawców Zamawiający powinien dać szansę Uczestnikom postępowania na takie działanie. Odwołujący nie postawił odpowiedniego zarzutu w tym zakresie, a jak wiadomo Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Już tylko z tego względu zarzut nr 1) podlegał oddaleniu. Abstrahując od powyższego, przepisy ustawy Pzp nie zabraniają udziału w postępowaniu wykonawcom, których łączy relacja rodzinna. Powiązania rodzinne oraz wspólne miejsce prowadzenia działalności to niewystarczająca poszlaka dla stwierdzenia, że doszło do zmowy przetargowej, muszą o tym świadczyć pozostałe okoliczności sprawy. Okolicznością podnoszoną przez Odwołującego, poza relacjami rodzinnymi i wspólnym miejscem prowadzenia działalności, jest istotna rozpiętość cenowa rzędu 10 mln złotych pomiędzy ofertami wskazanych wykonawców, przy czym tańsza z nich – oferta Uczestników postępowania - dotknięta była oczywistym brakiem w postaci wadliwego złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów. Jak zauważył Odwołujący, pomiędzy ofertami jest istotna rozpiętość cenowa. Skład orzekający zaaprobował stanowisko wyrażone przez Uczestników postępowania, że ww. różnica cenowa przeczy możliwości wystąpienia zmowy przetargowej. Przy takiej rozpiętości cenowej wykonawcy musieli liczyć się z tym, że pomiędzy ich oferty mogą uplasować się inni wykonawcy. Co też miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Odnośnie zobowiązania podmiotu trzeciego, Izba nie podziela twierdzeń Odwołującego w tym zakresie, o czym szerzej w uzasadnieniu zarzutu nr 2). Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej aby można było stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1529/22). Niewątpliwie wykazanie przez Odwołującego ziszczenia się przesłanek wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jest zadaniem trudnym. Nie zmienia to jednak faktu, że w ramach postępowania odwoławczego wywód Odwołującego i wyciągane na jego podstawie wnioski i tak byłyby niewystarczające dla jego uwzględnienia. Zarzut nr 2) Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego udostępnienia zasobów i zmiany podmiotu udostępniającego zasoby oraz niewykazania spełnienia warunku udziału na dzień składania ofert - rozważania prawne Zamawiającego oraz Uczestników postępowania w tym zakresie są prawidłowe i jako takie również Krajowa Izba Odwoławcza uznaje je za własne. W przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdują przepisy art. 118, art. 119, art. 122, art. 123, art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 1 i § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie. Za zbędne uznać należy przytaczanie treści ww. przepisów wobec ich powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach procesowych Stron oraz Uczestników postępowania. Zamawiający prawidłowo zastosował regulację wynikającą z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp i wezwał Uczestników postępowania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego L. T. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą PPHU DANAMA L. T. (dalej: „DANAMA”). Z uwagi na wycofanie się DANAMA z postępowania, Uczestnicy w sposób prawidłowy zastąpili wskazany podmiot drugim, tj. AQUA-SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku Białej (dalej: „AQUA-SYSTEM”). Wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w sytuacji wycofania się DANAMA, stało się bezprzedmiotowe. Odwołujący nie kwestionował, że przedstawione przez Uczestników postępowania zasoby podmiotu trzeciego - AQUASYSTEM potwierdzają spełnienie przez wykonawców warunków udziału w postępowania. Zdaniem Izby nie jest także trafne stanowisko Odwołującego, jakoby na dzień składania ofert zobowiązanie nowego podmiotu nie istniało. Bez wątpienia wykonawca musi spełniać warunek udziału w postępowaniu w dniu składania ofert, niemniej jednak złożony na potwierdzenie tego stanu środek dowodowy ma być aktualny na dzień jego złożenia. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała w swoich orzeczeniach, że złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Wobec powyższego Izba nie stwierdziła, by Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp wskazane w odwołaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 2) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1) i 2), Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania. W przedmiotowej sprawie, Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Spośród trzech zarzutów jeden okazał się zasadny, zaś dwa – niezasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem Odwołujący w części 2/3 i Zamawiający w części 1/3. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 20 000 PLN, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3 600 PLN, oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 PLN. Łącznie koszty postępowania odwoławczego -27 200 PLN. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23 600 PLN, tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia swego pełnomocnika (20 000 PLN +3 600 PLN), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 18 134 PLN (27 200 PLN x 2/3). Zamawiający poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 PLN tytułem wynagrodzenia swego pełnomocnika, tymczasem odpowiadała za nie do wysokości 9 067 PLN (27 200 PLN x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 467 PLN, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Zamawiającego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: Członkowie: 23 …

…sygn. akt: KIO 251/24 WYROK Warszawa, dnia 16 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Piotr Kozłowski Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, u​ l. Legionów 20 35-959 Rzeszów, przy udziale uczestnika KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi Horasan Sokak: nr 14, GOP, Ankara/ Turcja, działającego przez: KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce, ul. Grzybowska 4 lok U-8A, 00-131 Warszawa, przystępującego do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania wykonawcy KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi Horasan Sokak: nr 14, GOP, Ankara/ Turcja, działającego przez: KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret S.A. Oddział w Polsce, ul. Grzybowska 4 lok ​U-8A, 00-131 Warszawa i odrzucenie jego oferty, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20 35-959 Rzeszów i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ​ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę ​3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20 35-959 Rzeszów, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53; 00-874 Warszawa, jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych ​i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20 35-959 Rzeszów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş., ul. Giełdowa 7/9; 02-211 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. sygn. akt: KIO 251/24 Uzasadnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, jednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S19 na odcinku Jawornik-Lutcza dł. ok. 5,25 km”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 5 lipca 2023 roku, pod nr 2022/S 127-360282. 22 stycznia 2024 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Gülermak Sp. z o. o., Budimex S.A., Gülermak Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego polegających na: 1. wyborze oferty wykonawcy KOLİN İnşaat, Turizm, Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ​z siedzibą w Ankarze, Turcja („Kolin”, „Wykonawca”) jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; 2. braku odrzucenia oferty Kolin w sytuacji, w której Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności w szczegółach opisanych w zarzutach oraz uzasadnieniu odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt i 7 oraz art. 125 ust. 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Kolin, ​ a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez zamawiającego, gdyż została złożona przez Wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z wystąpieniem podstaw wykluczenia opisanych w treści 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 125 ust. 5 Pzp; 2.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 125 ust. 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy i odrzucenia Jego oferty ​ w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił On informacje wprowadzające ​ w błąd zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) w zakresie braku podstaw wykluczenia Multiconsult Polska sp. z o.o. („Multiconsult”), tj. podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się Wykonawca, w szczególności poprzez brak wskazania sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego/wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem (w szczegółach opisana w uzasadnieniu odwołania) oraz w zakresie naliczonych Multiconsult kar umownych, o czym zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie co najmniej mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp; 3.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy i odrzucenia Jego oferty w sytuacji, w której ​ w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił On informacje wprowadzające w błąd zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) w zakresie braku podstaw wykluczenia Wykonawcy, w szczególności poprzez brak wskazania sytuacji, w której Kolin naliczone zostały kary umowne, o czym zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 oraz art. 125 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania ​ i odrzucenia oferty Kolin, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy podczas gdy z uwagi na podleganie wykluczeniu przez podmiot udostępniający Wykonawcy zasoby w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. Multiconsult i brak możliwości zastąpienia w okolicznościach niniejszej sprawy tego wykonawcy przez inny podmiot trzeci, Kolin nie wykazał spełnienia warunku udziału (nie mógł posłużyć się zasobami udostępnionymi przez Multiconsult); 5.art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia ​ z postępowania i odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, w której zarówno podmiot udostępniający zasoby (Multiconsult), a także Kolin, z uwagi na odstąpienie przez zamawiającego od umowy/naliczenie kary umownej, podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż – m.in. zatajając przed zamawiającym stosowne informacje – pozbawili się prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp; a w konsekwencji 6.art. 16 ust. 1 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty Kolin jako najkorzystniejszej; 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział ​ w postępowaniu; 3)wykluczenia wykonawcy Kolin z postępowania, a w konsekwencji tego odrzucenie oferty Kolin; 4)uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp, odwołujący wniósł o dopuszczenie i​ przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. Na podstawie art. 573 Pzp, odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Zgodnie z klasyfikacją ofert złożonych w postępowaniu, odwołujący złożył ofertę, która jest druga w rankingu, co oznacza, że o ewentualne pozytywne rozpatrzenie odwołania skutkować będzie wyborem oferty Konsorcjum Gulermak jako najkorzystniejszej i​ najpewniej zawarciem umowy. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby zamawiający przeprowadził czynności ​ postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, wówczas odwołujący uzyskałby zamówienie. w Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego wykonawcy, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał, co następuje. Do dnia 23 września 2022 roku (dzień składania ofert) do zamawiającego wpłynęło 7 ofert, w tym oferta Kolin. Wraz z ofertą Wykonawca ten przestawił zamawiającemu oświadczenia JEDZ dla siebie oraz dla podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Multiconsult Polska sp. z o.o. („Multiconsult”). Kolin w swoim JEDZ-u na pytanie, czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z​ podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, udzielił odpowiedzi „NIE”. Z kolei Multiconsult w JEDZ-u przedstawionym przez Wykonawcę zamawiającemu na powyższe pytanie udzielił odpowiedzi twierdzącej („Tak”). Jednocześnie w zakresie opisu sytuacji, które mogłyby się wpisać w ww. przesłankę wykluczenia, przedstawiono załącznik nr 1 do JEDZ pn. Informacja Wykonawcy. W załączniku nr 1 opisano cztery sytuacje, w których to doszło do rozwiązania umowy, której stroną był Multiconsult. W związku z treścią powyższego oświadczenia, pismem z 14 stycznia 2023 roku zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, wezwał Kolin do złożenia wyjaśnień dotyczących treści (powyższego) oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1 Pzp. Jak wskazał zamawiający, do oferty załączono „Informację Wykonawcy” Multiconsult Polska s​ p. z o.o. zawierającą informacje na temat rozwiązanych umów, w tym miedzy innymi zawartej w dniu 1 września 2020 r. umowy nr U89/2020/PI/PLNG z Zamawiającym Polskie LNG S.A. na realizację zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji inżyniera kontraktu dla inwestycji "Rozbudowa części lądowej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu" oraz "Rozbudowa części morskiej terminalu regazyfikacyjnego skroplonego gazu ziemnego w Świnoujściu”. Zamawiający poprosił o szczegółowe wyjaśnienia w powyższym zakresie. Zdaniem odwołującego, zamawiający powyższym wezwaniem zmierzał do weryfikacji, czy w związku z zaistniałą sytuacją zachodzą względem Multiconsult podstawy wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp). Notabene potwierdził to w swoim wniosku z dnia 16 listopada 2023 roku o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień sam Kolin. Kolin, uzasadniając swój wniosek, nie tylko wskazał na wolę przedstawienia jednoznacznych i niebudzących wątpliwości, a także rzetelnych wyjaśnień, a ponadto, iż dokumentacja dotycząca Multiconsult musi być skonsultowana z Wykonawcą (Kolin). Stosowne wyjaśnienia zostały przedstawione zamawiającemu przez Kolin 22 listopada 2023 roku. Z przedłożonego pisma zamawiający dowiedział się po raz pierwszy (brak wcześniej takiej informacji), że oprócz odstąpienia od umowy, na Multiconsult nałożona została także kara umowna. W przedłożonych wyjaśnieniach wskazano również, iż poza przypadkiem opisanym w niniejszych wyjaśnieniach (spór z Gaz-System S.A.), Multiconsult nie pozostaje obecnie w żadnym sporze, którego skutkiem mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wraz z wyjaśnieniami przedłożono nowy JEDZ (tym razem Multiconsult oświadczył, ż​ e podjął stosowne środki w zakresie samooczyszczenia), w którym ponownie w zakresie zdarzeń dotyczących art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp odesłano do załącznika nr 1. Pismem z 24 listopada 2023 roku zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp oraz zgodnie z pkt 10.4., 10.5. oraz 11.10 Instrukcji dla Wykonawców (dalej IDW), wezwał Wykonawcę do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ m.in. w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. W ww. piśmie zamawiający zobowiązał również Wykonawcę do przedstawienia stosownych dokumentów dot. podmiotu udostępniającego zasoby (Multiconsult). Wykonawca przedstawił zamawiającemu stosowne dokumenty w dniu 5 grudnia 2023 roku, w tym zarówno dla siebie, jak i Multiconsult oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ – potwierdzając aktualność informacji zawartych w JEDZ. ZARZUT DOTYCZĄCY W PROWADZENIA W BŁĄD ZAMAW IAJĄCEGO – PRZEDSTAW IENIE INFORMACJI DOT. MULTICONSULT Zgodnie z treścią art. 118 ust. 1 Pzp każdy wykonawca, m.in. celem spełnienia warunków udziału, może powołać się na zasoby podmiotu trzeciego: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Nie budzi przy tym wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie Wykonawca (Kolin) polega na zasobach technicznych lub zawodowych podmiotu trzeciego, tj. Multiconsult Polska sp. z o. o. Jest to o tyle istotne, iż zgodnie z treścią art. 125 ust. 5 Pzp: Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. To zatem na Wykonawcy spoczywa obowiązek przedstawienia stosownych dokumentów, w tym tych dotyczących podmiotu trzeciego, między innymi celem wykazania, że podmiot udostępniający zasoby nie podlega wykluczeniu. Potwierdza to również treść oświadczenia JEDZ. Jednocześnie zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp, zamawiający, o ile tylko wskazał t​ o w ogłoszeniu, wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który ​ wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, w c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle powyższego nie powinno budzić zatem wątpliwości, iż – po pierwsze - wykonawca odpowiada za treści (informacje) przedstawiane zamawiającemu, niezależnie od tego, czy pochodzą one od niego, czy też od innego podmiotu, w tym udostępniającego zasoby. Stanowisko to znajduje potwierdzenie nie tylko w powyżej przytoczonym przepisie prawa, w którym próżno szukać jakichkolwiek ograniczeń, np. co do pochodzenia informacji (chodzi po prostu o informacje wprowadzające w błąd przedstawione przez wykonawcę). Jest ono również akceptowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (vide: KIO 576/17, KIO 1004/17, KIO 1509/17; KIO 1432/18; KIO 2073/21, 2080/21, 2095/21 i 2097/21). Odwołujący wskazuje, iż Kolin przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe informacje ​ zakresie braku podstaw wykluczenia Multiconsult, co mogło (a nawet miało) istotny wpływ na decyzje podejmowane w przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiającemu nie przekazano bowiem informacji o wszystkich przypadkach (1) odstąpienia od umowy przez zamawiających z Multiconsult, a także (2) karach umownych, które zostały naliczone temu podmiotowi. Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych powyżej kwestii, podkreślenia wymaga, że - jak wynika z powszechnie dostępnych informacji - oprócz wskazanych przez Multiconsult przypadków odstąpienia od umowy, takie zdarzenie miało również miejsce w odniesieniu do realizowanego przez tego wykonawcę zamówienia dla Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.o. („CPK”) na opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla Projektu Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny-KępnoCzernica Wrocławska-Wrocław Główny. 22 czerwca 2023 r. CPK odstąpił od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult. W informacjach przedstawianych w postępowaniu, zarówno w JEDZ (składanych kilkukrotnie), a także załączniku nr 1 do JEDZ, próżno jednak szukać jakichkolwiek danych na temat powyższego zdarzenia. Co przy tym szczególnie ważne, oświadczeniem z 28 listopada 2023 roku potwierdzono zamawiającemu aktualność informacji zawartych w JEDZ, co – w świetle powyższych informacji – nie jest jednak prawdą. Brak jest bowiem zarówno w JEDZ (opis sytuacji), jak i załączniku nr 1 informacji o ww. odstąpieniu od umowy. Powyższe jest o tyle istotne, iż treść JEDZ wyraźnie wskazuje, że takie informacje powinny zostać zamawiającemu opisane. Multiconsult wybrane zdarzenia opisał w załączniku nr 1 do JEDZ pn. Informacja Wykonawcy, w którym nie ma jednak informacji dotyczących powyżej opisanego odstąpienia od umowy. Co przy tym ważne, niezależnie od obiektywnego obowiązku przedstawienia zamawiającemu tych informacji, także zachowanie samego zamawiającego potwierdza, iż były to dla GDDKiA informacje istotne. Jak już bowiem zostało to opisane, zamawiający, powziąwszy wiedzę z załącznika nr 1 o odstąpieniu od umowy przez Polska LNG S. A., dokładnie i szczegółowo weryfikował, czy w przypadku Multiconsult nie zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Należy zakładać, iż – o ile tylko zamawiający miałby również informacje o rozwiązaniu umowy z CPK – także w tym zakresie sprawdzałby sytuację podmiotową Multiconsult. Brak przedstawienia informacji o tym zdarzeniu skutecznie jednak tej możliwość zamawiającego pozbawiło. Zdaniem odwołującego, informacje o ww. odstąpieniu od umowy są powszechnie i łatwo dostępne, a zatem nie powinno stanowić problemu ich zweryfikowanie. Przede wszystkim wynikają one z upublicznionego i jawnego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO 3293/23), który dostępny jest m.in. w internecie (np.: https://www.portalzp.pl/2023/kio329323--wyrok-dnia-21-listopada-2023-r.--32946.html). Także wpisanie fraz „Multiconsult” oraz „zamawiający odstąpił od umowy” w wyszukiwarkę google.pl pozwala na dotarcie do tych informacji. Szósty wynik, jaki się pojawia (na pierwszej stronie), dotyczy właśnie omawianych informacji. Możliwość łatwego dotarcia do ww. informacji potwierdza również fakt, że sam odwołujący jest w ich posiadaniu i nie miał większego problemu z ich pozyskaniem. Jest to o tyle istotne, i​ ż – jak wynika z pism składanych przez Kolin – informacje przedstawione zamawiającemu m.in. na potrzeby wyjaśnień dotyczących zerwanych umów, były z Wykonawcą konsultowane i zapewnił On o ich rzetelności. Nie jest zatem tak, że Wykonawca nie zdawał sobie sprawy z​ problemów, jakie w przeszłości miał Multiconsult (zerwane umowy). Nie wydaje się też, ż​ e podjął on odpowiednie środki celem zweryfikowania przestawianych przez ww. podmiot trzeci informacji. Co przy tym ważne, jak wynika z opisu stanu faktycznego przywołanego orzeczenia Izby, Multiconsult w innym postępowaniu przedkładał informacje dotyczące odstąpienia przez CPK od umowy (informował o tym zamawiającego). Co oczywiste, stworzył w ten sposób choćby możliwość zweryfikowania przez „gospodarza postępowania” braku podstaw do wykluczenia. W postępowaniu, mimo iż zamawiający nie ignorował tego typu spraw i badał je, co też powinno dać do myślenia Multiconsult, podmiot ten całkowicie tego zaniechał. Powyższe uwagi są tym bardziej zasadne, że – jak wynika z informacji posiadanych przez odwołującego – w innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego zamawiającego (CPK) pn. Umowa Ramowa na wykonanie rozpoznania podłoża budowlanego w zakresie prac przygotowawczych dla budowy Inwestycji Towarzyszących dla Centralnego Portu Komunikacyjnego, nr FZA.2510.31.2023/RR/14, Multiconsult, właśnie z uwagi na opisywane zakończenie umowy przed czasem, został skutecznie wykluczony z tego postępowania. Należy przy tym wskazać, że zasadniczo bez znaczenia pozostaje fakt, czy Multiconsult rzeczywiście podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jak wynika bowiem powszechnie z orzecznictwa, w tym z wyroku SO w Warszawie z dnia 28 czerwca 2022 roku (XXIII Zs 66/22), stwierdzenie wystąpienia przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie jest warunkiem wykluczenia wykonawcy za wprowadzenie w błąd: Należy też odmówić racji skarżącemu w zakresie konieczności wystąpienia w sprawie kumulatywnego, czy też wynikowego przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 nPzp. Żaden z przepisów Prawa zamówień publicznych na powyższe nie wskazuje, nie wynika to także z ugruntowanej linii orzeczniczej. (…) Przenosząc powyższe na grunt sprawy niniejszej wskazać należy, ż​ e przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 nPzp nie ma charakteru wynikowego, nie wymaga zatem stwierdzenia uprzedniego zaistnienia innych podstaw do wykluczenia z postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi on przy tym samodzielną i odrębną od innych podstawę do wykluczenia z postępowania. Już samo stwierdzenie potencjalnego wpływu informacji wprowadzających w błąd na decyzje podejmowane przez zmawiającego prowadzi do wykluczenia z postępowania. Odmienna interpretacja prowadziłaby do sytuacji, kiedy zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 10 nPzp w praktyce powodowałoby konieczność "oczekiwania" przez zamawiającego na dalsze czynności podejmowane w postępowaniu. ​W rezultacie przyjąć należy, iż skarżący - składając oświadczenie JEDZ w dniu 15 lipca 2021 r. - wprowadził zamawiającego w błąd oświadczając, iż nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem. Treść tego oświadczenia nie wytrzymuje bowiem konfrontacji z oświadczeniem z dnia 6 maja 2021 r. złożonym przez (...) o rozwiązaniu umów z dnia 20 kwietnia 2017 r. (nr (...)) i 14 września 2018 r. (nr)). Notabene, w ocenie odwołującego Multiconsult – w świetle zaprezentowanych informacji – powinien zostać wykluczony z postępowania również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. To bowiem ten podmiot oraz Kolin, w wyniku zatajenia informacji o powyższym zdarzeniu z​ przeszłości ww. podmiotu trzeciego, sami pozbawili się możliwości wykazania w ramach postępowania o udzielenie zamówienia (gdzie powinno to mieć miejsce) braku podstaw do wykluczenia. Z posiadanych przez odwołującego informacji wynika przy tym, że opisane odstąpienie od umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Multiconsult. Pozostałe przesłanki wskazane w treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie budzą przy tym wątpliwości. Doszło bowiem do niewykonania umowy, a także odstąpienia od niej przez zamawiającego. W świetle powyższego nie powinno budzić wątpliwości, że zamawiającemu zostały przedstawione nieprawdziwe informacje, wprowadzające w błąd, które miały wpływ na wynik postępowania. Wybrany został bowiem wykonawca, który powołał się na zasoby podmiotu, co do którego co najmniej nie jest przesądzone, czy nie podlega on wykluczeniu z postępowania. Dzięki takiej sytuacji Kolin wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Można przy tym z dużą dozą prawdopodobieństwa założyć – choć jest to okoliczność drugorzędna – i​ ż zamawiający, o ile tylko miałby dostęp do powyższych informacji, podjąłbym środki celem weryfikacji sytuacji podmiotowej Multiconsult. Nie mógł tego jednak zrobić z uwagi na działania Kolin i Multiconsult. Powszechnie przy tym podkreśla się, że do ziszczenia się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wystarczające jest już tylko niedbalstwo wykonawcy, które nie wymaga nawet – jak lekkomyślność – aby dany podmiot w ogóle przewidywał możliwość wprowadzenia w błąd: niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić (…) (KIO 3712/21). Ponadto, nie tylko w orzecznictwie Izby, ale także Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych) nie budzi obecnie wątpliwości, iż wykonawca (podmiot), który nie odpowiada zgodnie z prawdą na sformułowane w JEDZ pytania (prezentuje treści odmienne od oczekiwanych w nim), w tym nie są notyfikowane zamawiającemu zdarzenia istotne z punktu widzenia treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wprowadza w błąd zamawiającego, a w konsekwencji podlega wykluczeniu (wyrok SO ​ Warszawie z dnia 14 czerwca 2023 roku, XXIII Zs 28/23; z dnia 23 sierpnia 2019 roku, XXIII Ga 469/18). w W tym miejscu warto nawiązać do jednego z pierwszych wyroków, który zapadł na kanwie nowego Pzp, a który dotyczył przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W wyroku z 14 marca 2022 r. Izba wprawdzie z jednej strony podkreśliła, że treść przesłanek wykluczenia stanowi niewątpliwie podpowiedź dla wykonawcy, o jakie sytuacje chodzi w przypadku poszczególnych pytań sformułowanych w JEDZ. Niemniej jednak jednocześnie podkreśliła, że nie jest domeną wykonawcy decyzja, czy podlega on wykluczeniu, czy też nie. Takiej oceny dokonuje zamawiający, z tym, że musi mieć w tym zakresie odpowiednie informacje ze strony wykonawcy (podmiotu trzeciego). Pytanie w JEDZ dotyczy przy tym zdarzeń z przeszłości i ma ono charakter obiektywny (dotyczy faktów): Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl. Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ. W szczególności, że udzielenie pozytywnej odpowiedzi na sporne pytanie nie oznacza automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania, co będzie możliwe dopiero po stwierdzeniu przez zamawiającego zaistnienia wszystkich przesłanek podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 PrZamPubl. Niemniej, w sytuacji, ​ której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki w zamawiającej o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach (nie zaś o całej historii kontraktowej). (…) Warto również zaznaczyć, że konstrukcja JEDZ umożliwia wykonawcy pełne wykazanie niepodlegania wykluczeniu i daje możliwość szerokiego odniesienia się do udzielonych informacji, oczywiście pod warunkiem, że taka informacja zostanie wskazana - po zaznaczeniu odpowiedzi „tak” na sporne pytanie w JEDZ mamy pole do wypełnienia pn. „proszę je opisać”, gdzie wykonawca ma możliwość szczegółowego odniesienia się do udzielonej odpowiedzi. Takie działanie jest stałą praktyką rynkową, potwierdzoną przez dokumenty JEDZ z innych postępowań, które na rozprawie przedłożył przystępujący Intercor (z dowodów tych wynika, że przedsiębiorcy korzystają też z​ możliwości złożenia oddzielnego załącznika do JEDZ tylko w tym zakresie). Udzielenie odpowiedzi „tak” otwiera drogę do rzetelnego badania zdolności podmiotowej co do okoliczności, które należy zweryfikować w ramach podstawy wykluczenia. Dokument JEDZ jest uniwersalnym oświadczeniem i nie ma przyzwolenia na podawanie w nim informacji wprowadzających w błąd, omawiane pytanie jest proste i daje zamawiającemu podstawę do rzetelnej weryfikacji zdolności podmiotowej wykonawcy (KIO 499/22). Powołany wyrok jednoznacznie i prawidłowo wskazuje, że każdy wykonawca (podmiot) powinien notyfikować zamawiającemu fakt, iż w jego przypadku miało miejsce np. odstąpienie od umowy czy też naliczenie kary umownej. Natomiast wątpliwości, czy doszło do wystąpienia podstaw wykluczenia, powinien rozstrzygnąć i ocenić zamawiający. Ewentualny brak przedstawienia tej informacji powoduje, że zamawiający w ogóle nie będzie miał takiej możliwości. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych. W wyroku z​ 24 października 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, odnosząc się do zbliżonej do poruszanej w tym miejscu kwestii stwierdził: Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy z (...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? () Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" (...) nie wypełniło tej rubryki, gdyż uznało, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić. W dalszej części uzasadnienia sąd wskazuje, że nic nie stało na przeszkodzie, ażeby wykonawca uniknął wykluczenia z postępowania, wykazując szczegółowo zamawiającemu, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Za spóźnione należy przy tym uznać podnoszenie tych argumentów na późniejszych etapach, tj. kiedy postawiony został już zarzut wprowadzenia zamawiającego ​ błąd. Podsumowując obowiązki spoczywające na wykonawcy sąd stwierdził: To on musiał być transparentny w tym w zakresie i "zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją (XXIII Ga 928/17). Powyższe w sposób niebudzący wątpliwości wskazuje, iż zamawiający nie miał pełnej informacji. Dlatego też został wprowadzony w błąd. Co ważne, Nie jest to przy tym jedyne zdarzenie, o którym zamawiający nie został poinformowany. Z informacji posiadanych przez odwołującego wynika, iż na Multiconsult nałożona została kara umowna w trakcie realizacji umowy nr 90/105/0001/17/Z/J z 09.01.2017 r. na prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego ​ Gdyni”, które to zamówienie jest realizowane na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji, w Region Północny. W szczególności nałożono na Multiconsult karę w wysokości ok. 3 mln zł za opóźnienia. Także próżno tej informacji szukać w treści załącznika nr 1. Co przy tym istotne, jak pokazały złożone w postępowaniu wyjaśnienia dot. zdarzeń istotnych z punktu widzenia treści art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, Multiconsult zdaje się ​ ogóle nie notyfikować tego typu okoliczności zamawiającym. Dopiero bowiem w wyniku wezwania przyznał się, iż w oprócz odstąpienia od umowy przez Polskie LNG S. A., wykonawcy temu została naliczona kara umowna. W ocenie odwołującego już ten fakt (braku przestawienia informacji o tym zdarzeniu pierwotnie przez Multiconsult i umniejszaniu tego ​ wyjaśnieniach) powinien zwrócić uwagę Kolin, co do „lekkości”, z jaką do tych kwestii podchodzi podmiot trzeci. Za w całkowicie chybione należy przy tym uznać wskazywanie, i​ ż „odszkodowanie nie zostało zasądzone” – sam brak rozstrzygnięcia przez sąd co do kary umownej na gruncie nowej ustawy nie zwalnia bowiem z podawania tego typu informacji zamawiającym, o czym każdy profesjonalny wykonawca powinien wiedzieć. W powyższej sytuacji wydaje się nie budzić wątpliwości, że wobec Wykonawcy wystąpiła co najmniej podstawa wykluczenia opisana w treści art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, o ile Izba nie uzna (na takim stanowisku stoi odwołujący), że właściwą jest wręcz ta wyrażona w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Kolin wprowadził bowiem zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że Multiconsult nie podlega wykluczeniu (zataił te informacje), w wyniku co najmniej (rażącego) niedbalstwa. Spółka ta (Wykonawca) z pewnością powinna bowiem dochować należytej staranności przy przekazywaniu zamawiającemu stosownych informacji, w tym ​ zakresie podmiotu trzeciego. Przede wszystkim, co podkreśla się w orzecznictwie, informacje te powinny zostać w zweryfikowane przez Wykonawcę, co, jak pokazuje przykład odwołującego, nie nastręczało większych problemów. Kolin całkowicie ignorował przy tym sygnały (ewentualnie był świadom opisanych okoliczności) co do nierzetelnego sposobu prezentowania przez Multiconsult informacji (m.in. w zakresie naliczonych kar umownych). Pokazuje to, iż nie dochował On należytej staranności. Należy przypomnieć, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji, o przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji ​ sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (tak: wyrok Sądu Najwyższego w z​ 10.03.2004 r. sygn. akt IV CK 151/03) (KIO 576/17). Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych, w tym bez udziału podmiotów trzecich podlegających wykluczeniu. Jak wskazuje Izba: „Nie może jednak umknąć, że przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić przede wszystkim zabezpieczenie dla zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest oczywista i nie może podlegać dyskusji” (KIO 185/18). Bezsporne jest, że Kolin nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy, który ubiega się o zamówienie publiczne. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo. Zmaterializowały się również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Nie tylko bowiem doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd, czego dowodem jest dokonanie wyboru oferty Kolin, mimo iż Wykonawca ten nie wykazał braku podstaw wykluczenia Multiconsult. Tym bardziej mamy do czynienia ze skutkiem, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Przepis ten nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd, a jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego (stan hipotetyczny). Potwierdza to orzecznictwo Izby (KIO 2007/17, KIO 2014/17, KIO 185/18. K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, Komentarze praktyczne, LEX. KIO 576/17). Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Przedstawione przez Wykonawcę informacje są obiektywnie sprzeczne z rzeczywistością. CPK odstąpiło bowiem od umowy z Multiconsult, o czym zamawiający nie został poinformowany, podobnie jak o karze, która została naliczona ww. podmiotowi trzeciemu. Podkreślenia wymaga, ż​ e w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych rozstrzygane były już sprawy podobne, ​ których oceniano, czy wykonawca, który nie odpowiada prawdziwie na sformułowane w ​ JEDZ pytania, wprowadza w błąd zamawiającego, a zatem podlega wykluczeniu. Przykładowo w wyroku Sądu w Okręgowego z dnia 23 sierpnia 2019 roku (XXIII Ga 469/18) wskazano: Bezsporne „ w sprawie było - że doszło do rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy, która wiązała skarżącego ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. R. S. złożył jednak - starając się o przedmiotowe zamówienie publiczne, organizowane przez (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich wypełniony dokument nie odzwierciedlający powyższego stanu faktycznego. Tym dokumentem był obowiązujący w tym postępowaniu Jednolity (...) Dokument Zamówienia (JEDZ). Sąd Okręgowy przy analizie tego dokumentu posługiwał się ogólnie dostępnymi danymi znajdującymi się na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, pod adresem: (...) Zresztą sam skarżący powoływał się na niego w toku rozprawy w dniu 14 sierpnia 2019 roku. W dokumencie JEDZ skarżący na pytanie: "czy wykonawca znajdował się w sytuacji, ​ której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa w z​ podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" odpowiedział przecząco. Decyzja była podjęta świadomie i w żadnym wypadku nie była spowodowana oczywistą omyłką, tzn. zamiast zaznaczenia w JEDZ słowa "TAK", nieświadomie zaznaczono słowo "NIE". Jednocześnie bowiem nie podano w tym dokumencie, Zamawiającemu żadnej informacji, nie wspominając o szczegółowych, na temat rozwiązania umowy ze (...) w K. przed czasem. Taki natomiast obowiązek przewidywał kolejny fragment JEDZ, który brzmi następująco - "Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:". Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez R. S., gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich w K. R. S. nie wypełnił tej rubryki, gdyż uznał, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinien był to uczynić”. Podobnie w wyroku tego sądu z 14 czerwca 2023 roku (XXIII Zs 28/23). Kończąc rozważania w zakresie tego zarzutu podnieść jeszcze należy, że na obecnym etapie nie istnieją podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy, który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Wskazuje na to jednoznacznie w swoim orzecznictwie Izba, np. w wyroku z dnia 13 sierpnia 2019 r. „Samooczyszczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 8 p.z.p. i niepodleganie wykluczeniu z art. 24 ust. 9 p.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest niemożliwe, gdyż wykonawca ​ danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym wprowadził Zamawiającego w błąd nie może jednocześnie w rzetelnie wykazywać, że przedsięwziął takie środki zaradcze, aby Zamawiający mógł uznać samooczyszczenie uznać za dopuszczalne”. Podobnie w wyroku z​ dnia 28 lutego 2018 r.10: „Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy „drugiej szansy”. Gdyby bowiem uznać, że wykonawca, nawet gdy wprowadzi zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę, stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z​ perspektywy systemu zamówień publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych informacji (wykonawcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli zamawiający zorientuje się, że podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostanie kolejną szansę). ZARZUT DOTYCZĄCY W PROWADZENIA W BŁĄD ZAMAW IAJĄCEGO – PRZEDSTAW IENIE INFORMACJI DOT. KOLIN Powyższe stanowisko jest tym bardziej zasadne, że także sam Kolin, jak się okazuje, nie informuje zamawiającego o wszystkich okolicznościach z Jego historii kontraktowej. Jak wynika bowiem z informacji posiadanych przez odwołującego, także Wykonawcy, choć niewielkie, to jednak naliczone zostały kary umowne. Mimo takiej sytuacji, Kolin zaniechał poinformowania o tym fakcie zamawiającego. W ocenie Odwołującego, również w tym przypadku sam pozbawił się możliwości wykazania, iż nie zachodzą względem niego podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W powyższym kontekście odwołujący wskazuje, iż zgodnie z pismem GDDKiA Oddział ​ Kielcach z 16 października 2023 roku, Kolin naliczone zostały trzy kary umowne – dwie za brak przedłożenia w w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, jedna za przekroczenie terminu przedłożenia dokumentów w postaci Programu czy też raportu z postępu prac. W sumie na Kolin z powyższego tytułu naliczono kary w wysokości 110.000, 00 zł. Mimo iż są to kary niewielkiej wartości, powszechną praktyką stosowaną przez wykonawców na rynku budowlanym jest notyfikowanie zamawiającym, ż​ e tego typu zdarzenia miały miejsce. Kolin, jeśli spojrzeć na przedstawione w postępowaniu dokumenty, zaniechał tego. Aktualne przy tym pozostają w tym miejscu w całości powołane już powyżej poglądy prezentowane w orzecznictwie, w tym m.in. iż – po pierwsze – art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie ma charaktery wynikowego, co znaczy, że do zaistnienia wprowadzenia w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp) nie jest konieczne jednoczesne wystąpienie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp – po drugie – Wykonawca nie może być sędzią w swojej sprawie i o powyższych zdarzeniach powinien lojalnie poinformować zamawiającego. Tylko bowiem takie poinformowanie pozwala zamawiającemu na podjęcie decyzji o ewentualnym wezwaniu wykonawcy do stosownych wyjaśnień celem wykazania braku podstaw wykluczenia. Pamiętać przy tym należy, że sama niska wartość naliczonych kar nie zwalnia też automatycznie wykonawcy z ich podawania, a co zatem idzie, nie czyni takich informacji irrelewantnych. Znajduje to potwierdzenie choćby w treści motywu 101 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, w którym wyraźnie wskazano, że: Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. Potwierdza to zatem, że sam fakt naliczenia tego typu kar nie uprawnia wykonawcy do udzielenia – w rzeczy samej – wbrew rzeczywistej treści pytania odpowiedzi „Nie”. Istotę wspomnianych kar podkreśla się również w orzecznictwie: Rzeczywiście suma kar umownych, jak słusznie wskazał odwołujący w skali całej umowy nie jest znacząca, można nawet stwierdzić, że jest to kwota marginalna i to nawet przyjmując kwotę wyższą, wskazaną przez zamawiającego w treści uzasadnienia z​ 10 czerwca 2022 r., stanowi bowiem ona zaledwie 0,43% wartości umowy. Jednak okoliczność ta w ocenie Izby pozostaje bez znaczenia dla oceny spełnienia przesłanek, o​ których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten mówi, że skutkiem długotrwałego niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu zobowiązania ma być m.in. odszkodowanie. Jak wskazuje się w piśmiennictwie termin ten powinien być rozumiany na gruncie omawianego przepisu szeroko i obejmuje on także wszelkie surogaty odszkodowania w tym kary umowne (vide: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. pod red H. Nowaka i M. Winiarza, Warszawa 2021 r.). Niezależnie od powyższego, ponownie należy przy tym podkreślić, co wynika z​ orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że: to nie wykonawca jest uprawniony do oceny określonych informacji przez pryzmat przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ocena taka mieści się w kompetencjach zamawiającego jako gospodarza postępowania. Przystępujący zaś nie był uprawniony do zaznaczenia odpowiedzi "nie" w odpowiedzi na pytanie "Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" ​ oparciu o subiektywne przeświadczenie, że naliczona mu kara umowna nie dawałaby podstawy do wykluczenia go na w podstawie wskazanego przepisu. Argumenty podniesione przez przystępującego, jak i dowody złożone na okoliczność wykazania, że kontrakt dotyczący Elektrociepłowni Żerań został zrealizowany prawidłowo powinny być poddane ocenie przez zamawiającego, o ile zamawiający, prawidłowo poinformowany o naliczeniu kar umownych spółce Polimex Mostostal dążyłby do wyjaśnienia związanych z tym zdarzeniem okoliczności. Nie ma też znaczenia w sprawie kwestia tego, czy wykonawca, na którego zostały nałożone kary umowne ma zamiar dążyć do ich uchylenia czy pomniejszenia. Na moment oceny spełniania przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu możliwość uchylenia kary umownej miała charakter przyszły i niepewny, przystępujący nie mógł zatem na tej podstawie odstąpić od podania zamawiającemu stosownych informacji. Warto wspomnieć, iż powyższe orzeczenia również zapadło w odniesieniu do kar niewielkiej wartość w stosunku do całego kontraktu. Izba okoliczność tę, w świetle braku poinformowania o niej zamawiającego, uznała jednak za irrelewantną. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem prezentowanie zamawiającemu wszystkich informacji, których się od niego oczekuje, a na które wskazuje treść stosownych dokumentów (JEDZ). Wykonawca zachował się jednak nielojalnie w stosunku do GDDKiA, zatajając istotne z punktu widzenia postępowania informacje. Zamawiający, pismem procesowym z 11 lutego 2024 roku, oświadczył, iż: 1)uwzględnia odwołanie w zakresie uznania, że wobec Multiconsult Polska sp. z o.o. (dalej zwanego: „Multiconsult”), tj. podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się przystępujący zachodzą podstawy wykluczenia opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, 2)w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wniósł o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kwoty 3.600,00 zł stanowiącej równowartość kosztów poniesionych przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedstawioną fakturą. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp, zamawiający wniósł o​ dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie, tj. 1)Aktu umowy nr 10/2/RK/2021 z dnia 15.10.2021 wraz z Wyciągiem z SWK 2)Noty obciążeniowa nr 4052300028 z dnia 29.06.2023 3)Noty obciążeniowa nr 4052300026 z dnia 20.06.2023 4)Noty obciążeniowa nr 4052300033 z dnia 07.07.2023 - celem wykazania braku podstaw do zastosowania przesłanek wykluczenia względem przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5), 7), 8) ani 10) ustawy Pzp, charakteru naliczonych przystępującemu kar umownych, ich wysokości i podstawy naliczenia. Zamawiający wskazał, iż nie podziela wniosków jakie wywiódł odwołujący w odwołaniu ​ zakresie żądania wykluczenia z postępowania przystępującego i odrzucenia jego oferty w z​ uwagi na przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego w zakresie zatajenia informacji o odstąpieniu przez CPK od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult, nałożeniu na Multiconsult kar umownych oraz informacji dotyczących naliczenia kar umownych przystępującemu. W nawiązaniu do stanowiska odwołującego, jak również stanowiska przystępującego zawartego w piśmie z 6 lutego 2024 r., zamawiający zauważa, że w toku badania i oceny ofert zamawiający opierał się na dokumentach i oświadczeniach złożonych przez wykonawców, ​ tym przystępującego w postępowaniu. Na obecnym etapie, celem ustosunkowania się do odwołania, zamawiający w zapoznał się i przeanalizował zarówno treść odwołania, jak i​ stanowisko przystępującego, wraz z zawartymi w ww. pismach dowodami. W ocenie zamawiającego podstawą rozstrzygnięcia niniejszego postępowania jest kwestia oceny czy przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd oraz czy wobec Multiconsult zachodzą podstawy do wykluczeniu opisane w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Bezspornym jest bowiem, że zamawiający w postępowaniu wprowadził fakultatywne podstawy wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 oraz 10 ustawy Pzp. Zamawiający zauważa, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c. (por. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z​ 20.03.2017 r., KIO 382/17), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). W powyższym zakresie zamawiający podziela poglądy odwołującego. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W ramach niniejszego postępowania za profesjonalistę należy uznać również podmiot udostępniający zasoby przystępującemu, tj. Multiconsult. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu (w niniejszym postępowaniu również na Multiconsult, który składa oświadczenia), aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18). Zamawiający podziela co do zasady twierdzenia odwołującego, że wykonawca zobowiązany jest uprzednio dokładnie przeanalizować informacje uzyskane od innych podmiotów i dokonać ich sprawdzenia pod kątem prawdziwości, a następnie poinformować o​ nich zamawiającego. Pominięcie tego obowiązku przez wykonawcę można jednak rozpatrywać jedynie w kategoriach niezachowania należytej staranności lub braku dbałości ​ prowadzeniu działalności gospodarczej. w W nawiązaniu do zarzutów postawionych w odwołaniu, zamawiający zauważa również, ż​ e dokument JEDZ oraz następczo oświadczenie o aktualności informacji zawartych ​ oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, nie służą przedstawianiu całej historii kontraktowej w wykonawcy, w tym wszelkich zdarzeń, w których realizacja umowy napotkała jakiekolwiek trudności. Natomiast wykonawcy zobowiązani są podać w tym dokumencie informacje na temat takich nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, które mogą skutkować wykluczeniem z postępowania. W związku z powyższym zamawiający wskazuje co następuje. Zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd zamawiającego – przedstawienie informacji dot. Multiconsult: a) Odstąpienie przez CPK od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult Podstawę faktyczną podnoszonych przez odwołującego zarzutów stanowiły w istocie następujące okoliczności, tj.: 1) fakt odstąpienia przez CPK od umowy w części niewykonanej przez Multiconsult; 2) z okoliczności wskazanych w pkt 1 powyżej odwołujący wywodził, że w tym przypadku można mówić o spełnieniu przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp; 3) brak wzmianki o odstąpieniu wskazanym w pkt 1 powyżej w oświadczeniu o aktualności JEDZ; 4) zdaniem odwołującego w sytuacji, gdy zamawiający odstąpił od umowy z Multiconsult, a​ wykonawca nie ujawnił tej informacji w dokumencie JEDZ, świadczy to o zamierzonym działaniu tego podmiotu bądź co najmniej o rażącym niedbalstwie. W ocenie zamawiającego powyżej wskazane okoliczności nie stanowią wystarczającego uzasadnienia dla ewentualnego uznania, że wobec Multiconsult zachodzą przesłanki do wykluczenia, czy tym bardziej do uznania, że przystępujący podlega wykluczeniu z​ postępowania w oparciu o którykolwiek z przepisów powołanych przez odwołującego. ​Z jednej strony odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że w stosunku do Multiconsult ziściły się kumulatywnie przesłanki wykluczenia w oparciu o przepis art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Z drugiej strony, jak wynika to z dowodów przedstawionych przez przystępującego Multiconsult zawarł z CPK dnia 17 listopada 2023 r., tj. przez złożeniem oświadczenia o aktualności JEDZ, ugodę zgodnie z którą CPK oświadczyło, że Multiconsult realizując Umowę nie przyczynił się do powstania sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy Pzp. W konsekwencji, skoro cały wywód odwołania sprowadza się do konsekwencji związanych z odstąpieniem przez CPK od umowy z Multiconsult, a tym samym możliwości zaistnienia przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, to w związku z uznaniem, ż​ e Multiconsult realizując Umowę nie przyczynił się do powstania sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, przez podmiot, na rzecz którego umowa była wykonywana - CPK, należy uznać, że w sposób skuteczny zostały zakwestionowane przez przystępującego te podstawy odwołania, w oparciu o które odwołujący żądał wykluczenia wykonawcy. Zamawiający zauważa, że w literaturze, jak też w opinii UZP, wyraźnie podkreśla się, i​ ż w ramach JEDZ wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania całej swojej historii kontraktowej, a jedynie te przypadki, które racjonalnie rzecz oceniając, mogą stanowić podstawę do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7) Pzp. W związku z powyższym skoro odwołujący nie udowodnił spełnienia przesłanek wymienionych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, to tym samym z oświadczenia w JEDZ, nie można wywieść elementów lekkomyślności, niedbalstwa, zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w przedstawianiu informacji zamawiającemu, które miałyby wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w celu wykazania podstaw do wykluczenia przystępującego, czy też Multiconsult, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, czy też pkt 10 ustawy Pzp. b) Kary umowne nałożone na Multiconsult W ocenie zamawiającego, w zakresie zatajenia przez Multiconsult, naliczenia przez PKP PLK S.A Centrum Realizacji Inwestycji, Region Północny w dniu 25 maja 2021 r. kar umownych, w wysokości 2 527 000 zł, w trakcie realizacji umowy nr 90/105/0001/17/Z/J z​ 09.01.2017 r. na prace projektowe wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego w Gdyni” niewątpliwie zaszła sprzeczność pomiędzy treścią dokumentu JEDZ oraz oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp złożonym przez Multiconsult, a rzeczywistością, mająca znaczenie dla postępowania. Przedmiotowe kary zostały naliczone za przekroczenia przez Multiconsult określonych w wezwaniach nadzoru autorskiego terminów dostarczenia rozwiązań problemów zgłaszanych przez zamawiającego, co wpisuje się w możliwość ewentualnego spełniania przesłanek art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający został wprowadzony w błąd, czyli nabrał mylnego wyobrażenia o​ stanie faktycznym, co skutkowało wyborem oferty przystępującego bez uprzedniego badania czy podmiot udostępniający zasoby tj. Multiconsult podlega wykluczeniu w zakresie przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – miało to istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Rację ma w tym zakresie odwołujący, że podanie przez Multiconsult informacji o naliczeniu ww. kar umownych pozwoliłoby zamawiającemu na rzetelną ocenę oferty przystępującego w postaci sprawdzenia, czy nie zachodzą wobec podmiotu udostepniającego zasoby przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, czego zamawiający został pozbawiony. Inicjatywa w tym zakresie leżała po stronie Multiconsultu, a profesjonalista powinien zdawać sobie sprawę, że potwierdzenie aktualności JEDZ będzie miało realny wpływ na ocenę ofert dokonywaną przez zamawiającego, a tym samym na decyzje podejmowane w przetargu. Pamiętać należy również o tym, że Multiconsult dnia 21 listopada 2023 r. złożył, w związku z wezwaniem skierowanym do przystępującego, a dotyczącym wyjaśnień JEDZ Multiconsult w zakresie wykazanego w załączniku do JEDZ rozwiązania umowy z zamawiającym Polski LNG S.A., wyjaśnienia, w których jednoznacznie oświadczył, że „poza przypadkiem opisanym ​ niniejszych wyjaśnieniach (spór z Gaz-System S.A), nie pozostaje obecnie w żadnym sporze, którego skutkiem w mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Podczas gdy już dnia 25 maja 2021 r. Multiconsult posiadał informacje o naliczeniu kar umownych przez PKP PLK S.A. W związku z powyższym uznać należy, że przy przedstawieniu omawianych informacji Multiconsult należy przypisać co najmniej niedbalstwo, a przy tym zachowanie wykonawcy należy oceniać przez jego zawodowy charakter (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Do niedbalstwa dochodzi, kiedy podmiot wprost nie przewiduje skutku jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. c) wprowadzenie w błąd zamawiającego przez przystępującego w zakresie informacji przedstawionych przez Multiconsult. Zamawiający, co do zasady popiera stanowisko odwołującego, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie na kanwie art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej. Kwestią sporną w niniejszym postępowaniu jest natomiast okoliczność, czy przystępujący przedkładając wskazane przez odwołującego informacje dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby dochował tej należytej staranności. Zamawiający analizując dokumenty postępowania ocenił, że zachowaniu przystępującego nie można przypisać znamion naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Po pierwsze, jak wynika z pisma przystępującego z 21 listopada 2023 r., zwracał się on bezpośrednio do podmiotu udostępniającego zasoby – Multiconsult, o udzielenie informacji ​w zakresie wystąpienia przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przystępujący w tym zakresie dnia 21 listopada 2023 r. uzyskał jednoznaczną odpowiedź wskazującą, że Multiconsult poza przypadkami opisanymi w wyjaśnieniach (spór z GazSystem S.A.) nie pozostaje w żadnym sporze, którego skutkiem mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Informacja ta pochodziła od podmiotu, który w tym zakresie posiada najpełniejszą i aktualną wiedzę. Po drugie, zamawiający nie podziela twierdzeń odwołującego, że informacje ​ zakresie umów, które z danym podmiotem zostały rozwiązane, bądź w ramach, których nastąpiło odstąpienie od w umowy, czy też naliczono kary umowne są łatwo dostępne. Zamawiający dokonał wpisania w wyszukiwarce fraz zastosowanych przez odwołującego, nie uzyskując przy tym informacji, na które powołuje się odwołujący. W związku z powyższym nie sposób uznać, że informacje dotyczące odstąpienia od umów poszczególnych wykonawców są powszechnie i łatwo dostępne. Ponadto zauważyć należy, że przy stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, tym bardziej jeżeli wykluczenie przewidziane przez uregulowanie krajowe dotyczy wykonawcy, który złożył ofertę, z powodu naruszenia popełnionego nie bezpośrednio przez niego, lecz przez podmiot, na którego zdolności zamierza on polegać i wobec którego nie dysponuje żadnym środkiem kontroli (zob. podobnie wyrok z dnia 30 stycznia 2020 r., Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, pkt 48). W ocenie zamawiającego przystępujący świadomy okoliczności związanych z​ wprowadzeniem przez zamawiającego w postępowaniu przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10) ustawy Pzp, dochował należytej staranności zwracając się do podmiotu posiadającego najszerszą wiedzę w tym zakresie celem przekazania informacji zamawiającemu. A wykluczenie przystępującego z postępowania, w okolicznościach niniejszej sprawy stałoby w sprzeczności ze wskazaną powyżej zasadą proporcjonalności. d) zastosowanie art. 122 ustawy Pzp. Przepis art. 122 ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby zgłoszonego na etapie składania oferty w trakcie procedury weryfikacji spełniania przez wykonawcę odpowiednich warunków zamówienia. Zastąpienie podmiotu trzeciego możliwe jest wyłącznie w takim przypadku, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu trzeciego wskazanego pierwotnie przez wykonawcę nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia. W takiej sytuacji możliwe staje się: 1) dokonanie zmiany zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci albo 2) wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem. Zatem w przypadku, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu, gdy w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca powinien mieć zezwolenie instytucji zamawiającej na zastąpienie tego podmiotu, tym bardziej że taka możliwość została art. 122 ustawy Pzp wprowadzona do krajowego porządku prawnego. Zamawiający informuje w tym miejscu, że zgodnie z żądaniem odwołującego, w związku z​ zaistnieniem wobec Multiconsult podstawy do wykluczenia (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp), planowane jest unieważnienie wyboru oferty przystępującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty przystępującego, w tym dokonanie wezwania przystępującego w zakresie uzupełnienia zdolności zawodowych dotyczących osób na podstawie art. 126 ust. 1 w związku z art. 122 ustawy Pzp. 3. zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd zamawiającego – przedstawienie informacji dot. przystępującego. Zamawiający zauważa, że przedmiotowy zarzut odwołującego sprowadza się do prostego przyjęcia, że wykonawcy wypełniający JEDZ, oraz później w okresie całego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku, gdy zamawiający przewidział zastosowanie w postępowaniu fakultatywnej przesłanki do wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powinni przedstawiać zamawiającym całą swoją historię kontraktową, w tym wszelkie naliczone wykonawcom kary umowne. Zamawiający nie podziela wskazanej przez odwołującego interpretacji. Jak wskazano w opinii Urzędu Zamówień Publicznych (Kara umowna, a sposób wypełniania JEDZ - Urząd Zamówień Publicznych - Portal Gov.pl (www.gov.pl) ): N „ ależy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności”. Zamawiający podaje, że przystępujący został obciążony przez GDDKiA Oddział w Kielcach karami umownymi przy realizacji kontraktu: 10/2/RK/2021 z dnia 15.10.2021 r. Naliczone przez Oddział w Kielcach kary umowne dotyczyły: - nieprzedłożenia w terminie raportów (subklauzula 4.21) – kara umowna w wysokości 60.000 zł objęta notą obciążeniową nr 4052300028 z dnia 29.06.2023 r., - nieprzedłożenia w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą (subklauzula 8.7 I F) – kara umowna w wysokości 25.000 zł objęta nota obciążeniową nr 4052300026 z dnia 20.06.2023, - nieprzedłożenia w terminie poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą (subklauzula 8.7 I F) – kara umowna w wysokości 25.000 zł objęta nota obciążeniową nr 4052300033 z dnia 07.07.2023. Jak przyznał to sam odwołujący są to kary marginalne, stanowiące 0,016 % zaakceptowanej kwoty kontraktowej (110.000 zł w stosunku do wartości kontraktu 665 210 000 zł). Jednak co najistotniejsze, kary te nie są skutkiem długotrwałego niewykonywania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie istotnych zobowiązań określonych Kontraktem. Ponadto podkreślić należy, że nie każda kara umowna będzie mieściła się ​ katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. W katalogu tym mieścić się będzie jedynie kara w mająca charakter odszkodowawczy, przy czym nałożone na przystępującego karu umowne opisane powyżej takiego charakteru nie posiadają (dowód: Akt umowy nr 10/2/RK/2021 z dnia 15.10.2021 wraz z Wyciągiem z SW K, Nota obciążeniowa nr 4052300028 z dnia 29.06.2023, Nota obciążeniowa nr 4052300026 z dnia 20.06.2023, Nota obciążeniowa nr 4052300033 z dnia 07.07.2023). Podsumowując, zamawiający za wyrokiem KIO z 21 listopada 2023 r., sygn. KIO 3293/23, wskazuje, iż w związku z tym, że pytanie w dokumencie JEDZ służy weryfikacji istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, niezasadne jest założenie, ż​ e w odpowiedzi na to pytanie należy przedstawiać wszelkie zdarzenia zaistniałe w toku realizacji wszelkich umów, bez względu na to, czy wyczerpują one znamiona działań uzasadniających wykluczenie. Kary umowne, wskazane w odwołaniu, naliczone przystępującemu niewątpliwie nie wyczerpują znamion uzasadniających wykluczenie przystępującego. 4. stanowisko dot. zarzutu nr 5 odwołania. Wyraźnie podkreślić należy, że z uwagi na rozkład ciężaru dowodów w niniejszym postepowaniu to na odwołującym, podnoszącym zarzut naruszenia przez zamawiającego: „art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z​ Postępowania i odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, w której zarówno podmiot udostępniający zasoby (Multiconsult), a także Kolin, z uwagi na odstąpienie przez zamawiającego od umowy/ naliczenie kary umownej, podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdyż – m.in. zatajając przed Zamawiającym stosowne informacje – pozbawili się prawa do wykazania w postępowaniu o udzielenie zamówienia braku spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp”, ciąży obowiązek wykazania, że ziściły się wszystkie przesłanki warunkujące takie wykluczenie. Wykluczenie na postawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga wykazania, że wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie oraz że nastąpiło t​ o z przyczyn leżących po jego stronie i skutkowało m.in. odstąpieniem od umowy, odszkodowaniem. W przedmiotowej sprawie odwołujący zobowiązany więc jest wykazać ​ sposób niebudzący wątpliwości, że wystąpiła każda z ww. okoliczności, określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. W w ocenie zamawiającego odwołujący z tego obowiązku się nie wywiązał. Przystępujący w piśmie procesowym z 6 lutego 2024 roku, odnosząc się do zarzutów odwołania, wskazał, co następuje. W zakresie Projektu CPK Multiconsult dysponował już na dzień składania wyjaśnień w dniu 21 listopada 2023 r. oświadczeniem CPK, który stwierdził, iż Multiconsult nie doszło do powstania w Projekcie CPK sytuacji określonej w art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 PZP. W zakresie Projektu Port z kolei, Multiconsult uzyskiwał od tego samego zamawiającego kolejne zamówienia i nie był przez tego zamawiającego wykluczany pomimo nieinformowania o​ nałożeniu kar umownych. Po drugie, ewentualne przypisanie wykonawcy odpowiedzialności za wprowadzenie w błąd wymaga wykazania zaniedbania wykonawcy, bowiem samo przedstawienie informacji błędnej (przedstawieniu informacji błędnej wykonawca zaprzecza) nie skutkuje automatycznie uznaniem istnienia takiego zaniedbania. Odwołujący w ramach swoich obowiązków dowodowych powinien wykazać, na czym polegało zaniedbanie a także umieścić je w kontekście prawidłowo zrekonstruowanego wzorca należytego postępowania. Odwołujący ogranicza się jedynie do twierdzeń, iż z powyższego wynika, że informacja dotycząca Projektu CPK była łatwo dostępna. Nie tylko dowód ten nie jest aktualny na datę złożenia przez Multiconsult i wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, ale od czasu jego złożenia wyniki wyszukiwania tej konkretnej frazy dają inne rezultaty. Wyniki wyszukiwania innych fraz nie dają wyników, wśród których znajduje się wynik wskazywany przez odwołującego, który notabene nie daje podstaw do przyjęcia nienależytego wykonania umowy dotyczącej Projektu CPK przez Multiconsult. Oczywistym jest, że odwołujący dąży do uzyskania zamówienia i dlatego (co prawda jedynie w samym zarzucie) forsuje tezę, iż wykonawca nie może zastąpić Multiconsult innym podmiotem (czy własnymi zasobami). Co niezwykle istotne w tym kontekście, wykonawcy nie można wykluczyć w wyniku zaistnienia przyczyn wykluczenia względem Multiconsult na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP. Na podstawie art. 122 PZP taki podmiot udostępniający zasoby w tym przypadku można zastąpić innym albo wskazać na zasoby własne. Z kolei fakty podnoszone przez odwołującego dotyczące samego wykonawcy Kolin w odniesieniu do nałożenia drobnych kar porządkowych w żadnym wypadku nie stanowią podstawy do wykluczenia, gdyż nie wymagają notyfikacji w JEDZ. Nie ma przy tym znaczenia, że niektórzy wykonawcy z najdalej posuniętej ostrożności notyfikują tego typu okoliczności, skoro w świetle orzecznictwa Izby i opinii UZP obowiązkiem wykonawcy jest notyfikowanie w JEDZ wyłącznie okoliczności, wobec których zachodzi prawdopodobieństwo, że mogą stanowić podstawy wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP. W przedmiotowym przypadku ​ sposób oczywisty takiego prawdopodobieństwa nie ma, brak jest zatem podstaw wykluczenia. w Przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, iż przepisy nie przewidują zastąpienia oświadczenia JEDZ, a także oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP dowodami celowo. Abstrahując tu od niemożliwości wykazania nieistnienia faktu, w przypadkach spornych między stronami zamówienia publicznego, konieczne byłoby przedstawienie niezwykle obszernej i często specjalistycznej dokumentacji, a jej ocena nierzadko wymagałaby opinii eksperta w zakresie wiadomości specjalnych celem rozstrzygnięcia kwestii spornych między stronami. Bardzo często wręcz nie sposób byłoby ocenić, kto ma rację, gdzie leży prawda materialna, bez uprzedniego wyroku sądowego czy uznanego oświadczenia strony, a wszak strony nie mają obowiązku korzystać z drogi sądowej. Oczekiwanie przedkładania obszernej dokumentacji czy zaświadczeń od zamawiającego będącego w sporze z wykonawcą byłoby przejawem nadmiernego, nieuzasadnionego sformalizowania postępowania o zamówienie publiczne, a zamawiający w istocie przejmowałby rolę sądu rozstrzygającego spór, do czego nie jest ani przygotowany, ani uprawniony (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 października 2021 r., KIO 2706/21, z 23 lipca 2021 r. KIO 1482/21). Podkreślić należy, że odstąpienie jako środek ultima ratio może być wyłącznie oparte na ściśle rozumianej podstawie ustawowej albo kontraktowej, zgodnie z art. 395 Kodeksu cywilnego. W braku takowej podstawy (w szczególności w razie błędu wykładni rozszerzającej po stronie zamawiającego) oświadczenie o odstąpieniu jest bezskuteczne, co powoduje, ż​ e brak jest przesłanki konstrukcyjnej wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP, a więc brak jest podstaw do wykluczenia. Wskazać w kontekście powyższego należy, że częstokroć zdarza się, iż strony, zarówno wykonawca, jak i zamawiający, składają oświadczenia, czy zgłaszają roszczenia o kary umowne, które nie mają żadnej podstawy kontraktowej ani prawnej. Ma to zwykle na celu uzyskanie głównie odpowiedniej przewagi negocjacyjnej w sporze. To prowadzi do składania oświadczeń o odstąpieniu lub wypowiedzeniu, względnie nałożeniu kar umownych, gdy całkowicie brak spełnienia przesłanek ku temu lub ich istnienie jest wysoce wątpliwe. Następnie w związku z tym faktem strony zawierają ugodę celem uchylenia owego stanu niepewności prawnej między nimi i uniknięcia kosztownego sporu sądowego. Podkreślić przy tym należy, że przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) PZP mają charakter kwalifikowany i nie każdy przypadek nienależytego wykonania, czy nawet odstąpienia lub naliczenia kary umownej może stanowić desygnat tych przepisów. Wynika to zarówno wyraźnie z orzecznictwa, jak i opinii Urzędu Zamówień Publicznych z 2 listopada 2022 r. ​ kontekście kwalifikacji kar umownych jako roszczenia odszkodowawczego w określonych przypadkach. Kwestia w kumulatywnego stosowania przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7) PZP (ale i pkt 5) była przesądzona już na gruncie dotychczasowych regulacji PZP z 2004 r. (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 marca 2018 r., KIO 454/18). Na gruncie aktualnych regulacji, UZP w powołanej już opinii z 2 listopada 2022 r. potwierdził powyższą wykładnię na gruncie PZP z 2019 r. Wskazał również na ogólną zasadę w zakresie wykładni przesłanek wykluczenia, które to przepisy jako sankcyjne winny być wykładane ściśle. Przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp, a​ wprowadzenie w błąd – pkt 8) i 10) – porównanie zakresu przesłanek. Nie jest w kontekście orzecznictwa oraz opinii UZP prawdziwa teza, jakoby przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp w zakresie wprowadzenia w błąd były całkowicie oderwane od oceny, czy zachodzą wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Oczywiście, przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp mają do pewnego stopnia charakter samoistny - ta samoistność wynika też z faktu, że dotyczą szerszego spektrum przypadków wprowadzenia w błąd, aniżeli przekazanie informacji o faktach objętych dyspozycją art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Natomiast wyraźnie podkreśla się ​w literaturze, jak też w opinii UZP, iż w ramach JEDZ wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania całej swojej historii kontraktowej, a jedynie te przypadki, które racjonalnie rzecz oceniając, mogą stanowić podstawę do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp (istnieje takie prawdopodobieństwo, a kwestię tę ma prawo ocenić zamawiający) – lub przypadki, gdzie powstała przesłanka wykluczenia, ale wykonawca podjął środki zaradcze, które jednocześnie wykazuje (samooczyszczenie). Powyższe potwierdza wprost powołany przez odwołującego wyrok SO w Warszawie z 28 czerwca 2022 r., XXIII Zs 66/22. Z powyższego wynika, że informacje, które zobowiązany jest zawrzeć wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby w JEDZ oraz w załączniku do tego dokumentu muszą mieć potencjalny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu w zakresie wykluczenia z​ postępowania. Innymi słowy, wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby mają prawo pominąć informacje, które są irrelewantne z punktu widzenia wpływu na decyzje zamawiającego. Powyższe potwierdza opinia UZP, jak również orzecznictwo Izby oraz sądów, że w ramach JEDZ w kontekście przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp wykonawca nie ma obowiązku przedstawiania całej swojej historii kontraktowej z uwzględnieniem wszystkich przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia publicznego. Wykonawca ma obowiązek przedstawić tylko te okoliczności, które racjonalnie rzecz oceniając, mogą potencjalnie spełniać wskazane przesłanki wykluczenia (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 9 listopada 2023 r., XXIII Zs 89/23). W kontekście całokształtu powyższych analiz, w zakresie zarzutu wprowadzenia w błąd zamawiającego w kontekście przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp podkreślić należy, iż pomiędzy tezą, że wykonawca nie musi pokazywać zamawiającemu całej historii kontraktowej w zakresie jakichkolwiek naruszeń, a tezą, że powinien pokazać te okoliczności, które rozsądnie rzecz oceniając, mogą stanowić o prawdopodobieństwie wystąpienia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp, istnieje gdzieś granica. Podkreślenia wymaga, iż wykonawca (względnie podmiot udostępniający zasoby) musi dokonać w sposób racjonalny oceny, czy takie prawdopodobieństwo zachodzi. Zatem dla oceny, gdzie ta granica leży, zwłaszcza w przypadkach spornych, gdzie zachowania zamawiającego względem wykonawcy mogą być kwestionowane, kluczową wskazówką będzie zwłaszcza ocena samego zamawiającego, który od umowy odstąpił lub naliczył kary umowne. Przykładem takiej pozytywnej oceny może być oświadczenie zamawiającego w ramach ugody czy brak wykluczania wykonawcy w innych przetargach na podstawie znanych zamawiającemu okoliczności związanych z jego własnymi zamówieniami. Jeżeli zachowanie samego zamawiającego jednoznacznie wskazuje, iż wykonawcy nie można zarzucić podlegania wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) ustawy Pzp, to nieprzedstawienie informacji o działaniach takiego zamawiającego nie będzie wprowadzeniem w błąd. Wykonawca podkreśla, że w najmniejszy sposób nie kwestionuje prawa zamawiających do wyjaśniania okoliczności spornych. Wykonawca wskazuje, iż nie jest w jego przekonaniu możliwe dokonanie przez osoby trzecie (tutaj: najpierw wykonawcę, a następnie zamawiającego, nawet jeżeli ten dysponuje szerszymi możliwościami) oceny odmiennej – bowiem pomiędzy zamawiającym a wykonawcą brak jest sporu. Nie ma zatem czego oceniać. Podkreślenia wymaga, jak już wskazano, że przesłanki wykluczenia jako ultima ratio muszą być stosowane ściśle. Takie właśnie przypadki pozytywnej oceny zachodzą w odniesieniu do Multiconsult Polska Sp. z o.o. w zakresie zarzutów odwołującego. Zamawiający ​ przypadkach opisywanych przez odwołującego, pomimo istnienia początkowo sporu, ocenili pozytywnie ten podmiot w pod kątem niepodlegania przesłankom wykluczenia na mocy art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. W takiej sytuacji kwestia przypisania wykonawcy nienależytego działania stała się bezprzedmiotowa. Odpowiedzialność wykonawcy za wprowadzenie zamawiającego w błąd. W tym miejscu wykonawca ponownie podkreśla, że gdyby nawet przyjąć, iż Multiconsult miał obowiązek przekazania tych informacji do zamawiającego, a zatem należałoby teoretycznie przyjąć, iż oświadczenie Multiconsult przekazane przez wykonawcę wprowadza w błąd, nie oznacza to automatycznej odpowiedzialności wykonawcy. Oświadczenie o braku przesłanek wykluczenia jako oświadczenie podmiotu trzeciego. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż w zakresie formularza JEDZ oraz załączników do niego w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby, to jest to dokument podmiotu trzeciego, za którego prawidłowość i prawdziwość odpowiada ten podmiot. To podmiot udostępniający zasoby, a nie wykonawca składa oświadczenie ​ zakresie tego udostępnienia i przez pryzmat tego aspekt należy analizować przesłanki wykluczenia wykonawcy z w postępowania w wyniku wprowadzenia w błąd na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp. Stosownie bowiem do art. 125 ust. 5 ustawy Pzp „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z​ oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby”. Wykonawca zatem jest przekazicielem (dzierżycielem) tejże informacji przygotowanej przez podmiot trzeci. Wskazania wymaga, iż składanie oświadczenia w formie formularza JEDZ wraz z oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a​ następnie oświadczenia w przedmiocie aktualności JEDZ stanowi przejaw odformalizowania procedury w ramach tzw. kultury oświadczeń. Kultura oświadczeń przeciwstawiana jest tzw. kulturze zaświadczeń, w ramach której określone fakty wymagają dowodów, w szczególności w drodze dokumentów urzędowych. Jak podkreślono bowiem w motywie (84) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego I Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („Dyrektywa Klasyczna”): „Wielu wykonawców, zwłaszcza MŚP, uważa, że jedną z głównych przeszkód dla ich uczestnictwa ​ zamówieniach publicznych są obciążenia administracyjne wynikające z konieczności przedstawienia znacznej liczby w zaświadczeń lub innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji. Ograniczenie takich wymogów, na przykład przez zastosowanie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia obejmującego zaktualizowane oświadczenie własne, mogłoby w znacznym stopniu uprościć procedurę z korzyścią zarówno dla instytucji zamawiających, jak i wykonawców”. W kontekście powyższego, w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp rozporządzenie wykonawcze w ogóle nie przewiduje zastąpienia oświadczenia JEDZ dowodami w tradycyjnym tego słowa znaczeniu, a w szczególności dokumentacją realizacji zamówień, czy zaświadczeniami od zamawiających. Jedno oświadczenie JEDZ zastępowane jest podmiotowym środkiem dowodowym w formie innego oświadczenia – o​ aktualności poprzednio złożonego oświadczenia JEDZ. Zastępowanie kultury zaświadczeń kulturą oświadczeń jest elementem zmiany aksjologicznego paradygmatu zaufania państwa do obywateli, w tym zwłaszcza przedsiębiorców. Uznaje się, iż zastąpienie zaświadczeń oświadczeniami w demokratycznym państwie prawa jest wyrazem elementarnego zaufania do uczciwości i rzetelności podmiotów obrotu gospodarczego. Dotyczy to przede wszystkim zamawiającego, a więc tym bardziej wykonawcy poszukującego podmiotu, który udostępni mu zasoby. Zarówno zamawiający, jak i wykonawca w tym aspekcie winien poruszać się w sferze zasady zaufania do podmiotów obrotu gospodarczego w zakresie składanego oświadczenia JEDZ i oświadczenia o jego aktualności, a nie zasady nieufności. Gdyby było inaczej, ustawodawca unijny i krajowy wymagaliby w odniesieniu do przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp dowodów w postaci dokumentacji zamówień albo zaświadczeń od zamawiających zamiast oświadczenia wykonawcy lub podmiotu udostępniającego zasoby. Nota bene podobną przecież konstrukcją posługuje się Prawo o ruchu drogowym – zasada ograniczonego zaufania, z której wynika, iż kierujący może się spodziewać ze strony innych uczestników ruchu drogowego zachowań zgodnych z prawidłowym poruszaniem się po drogach – ale niczego więcej. Oczywiście, wykonawca winien dochować należytej staranności przy doborze podmiotu udostępniającego zasoby oraz weryfikacji jego oświadczeń, ale ​ granicach wskazanej zasady zaufania. W szczególności podkreślenia wymaga, iż jeśli przedstawione w oświadczeniu w JEDZ informacje wydają się rzetelne i kompletne, ani zamawiający, ani tym bardziej wykonawca nie mają podstaw do usilnego poszukiwania dowodów na nierzetelność czy niekompletność przedstawionych informacji. Zakres odpowiedzialności wykonawcy przedstawiającego oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby. Przyjmuje się, iż oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby jest oświadczeniem wiedzy podmiotu udostępniającego zasoby. Wykonawca wskazuje, iż ze względu na charakter oświadczenia, nosi ono także cechy oświadczenia woli, ale nie jest to istotne z punktu widzenia niniejszego postępowania. Ważne jest to, iż jedyny podmiot, który dysponuje pełną wiedzą oświadcza ze wszelkimi tego konsekwencjami dla tego podmiotu – iż nie zaszły pewne wydarzenia – wydarzenia, które kwalifikują się do subsumpcji pod przepisy dotyczące zaistnienia przesłanki wykluczenia. Należy ponadto zaakcentować stanowczo, i​ ż w szczególności w przypadkach spornych, podmiot udostępniający zasoby ma najlepszą i​ najbardziej aktualną wiedzę o stanie wykonania swoich zobowiązań w ramach zamówień publicznych. Bazowanie na powszechnie dostępnych informacjach nie zabezpieczy nigdy wykonawcy przed istnieniem przesłanek wykluczenia, które nie zostały w żaden sposób podane do publicznej wiadomości. W takim przypadku podmiot udostępniający zasoby jest wyłącznym źródłem wiedzy. Do takich, zwykle w ogóle niepodawanych do wiadomości publicznych informacji należy w szczególności naliczanie kar umownych. Na powyższe zwrócił uwagę wykonawca Kolin w piśmie do zamawiającego z 21 listopada 2023 r. w przedmiocie wyjaśnień oświadczenia JEDZ i „Informacji wykonawcy” złożonej przez podmiot udostępniający zasoby, przekazując wyjaśnienia Multiconsult Polska sp. z o.o. z tego samego dnia. Jednocześnie wskazania wymaga, iż załączone do ww. pisma wyjaśnienia Multiconsult z​ 21 listopada 2023 r. adresowane tak do zamawiającego jak i wykonawcy zawierały stanowcze oświadczenie, iż „Multiconsult potwierdza, że poza przypadkiem opisanym ​ niniejszych wyjaśnieniach (spór z Gaz-System S.A.), nie pozostaje obecnie w żadnym sporze, którego skutkiem w mogłoby być stwierdzenie okoliczności stanowiących przesłanki wykluczenia z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”. Wykonawca oświadcza, iż powyższe zostało dodane na wyraźne żądanie Kolin, wobec poinformowania przez Multiconsult o Projekcie CPK i zaistniałej tam sytuacji. Wracając do sedna tej części rozważań, odpowiedzialność wykonawcy powstaje jedynie ​ przypadku, gdy to on sam nie dołożył należytej staranności w przedstawieniu informacji pochodzącej od podmiotu w trzeciego. Polska implementacja Dyrektywy Klasycznej w zakresie przesłanek wykluczenia polegających na wprowadzeniu w błąd jest myląca, bowiem do Prawa zamówień publicznych wprowadza instytucje z prawa karnego, co budzi pewne wątpliwości ​ orzecznictwie. Polski Kodeks Cywilny w żadnym miejscu nie posługuje się pojęciem niedbalstwa (w piętnastu w miejscach posługuje się pojęciem rażącego niedbalstwa), czy też lekkomyślności. Podobnym pojęciem nie posługuje się też Dyrektywa Klasyczna w art. 57 ust. 4 posługuje się konstrukcją „poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji” ​ lit h) oraz „wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ” w lit i). w Podkreślić należy w tym kontekście z całą stanowczością, iż w szczególności wobec potencjalnej znacznej odpowiedzialności odszkodowawczej Multiconsult w przypadku odrzucenia oferty Kolin z przyczyn leżących po stronie podmiotu udostępniającego zasoby ​ razie nieprawdziwości powyższego oświadczenia, Kolin miał pełne prawo oczekiwać, zachowując należytą w staranność, iż oświadczenie to jest prawdziwe. Podkreślić bowiem należy, że wykonawca, przygotowując ofertę w tak dużym przetargu, ponosi wysokie koszty i​ kalkuluje zysk, których zwrotu mógłby się domagać od Multiconsult w razie złożenia nieprawdziwego oświadczenia, skutkującego odrzuceniem oferty wykonawcy Kolin. Należy ponownie odróżnić sytuację na przykład projektanta, posiadającego znikome z punktów widzenia wartości kontraktu przychody od przychodów Multiconsultu, które za rok 2022 wynosiły 119 mln zł. Drugim elementem należytej staranności było zażądanie oświadczenia, które Mutliconsult złożył w punkcie 18 pisma z 21 listopada 2023 r., a które przywołuje zresztą w odwołaniu odwołujący. Była to reakcja na ujawnienie w dniu 17 listopada 2023 r. (o czym dalej) przez Multiconsult informacji o Projekcie CPK. Trzecim elementem należytej staranności była prosta konstatacja, iż zatajenie przez Multiconsult informacji co do istnienia przesłanek wykluczenia przez Kolin (pismo z 21 listopada 2023 r. było adresowane również do Kolin) spowoduje drastyczne ograniczenie zaufania do Multiconsultu na rynku i w konsekwencji utrudnienia w pozyskiwaniu kontrahentów. Informacja o ewentualnym wprowadzeniu przez Multiconsult w błąd byłoby szybko informacją szeroko dostępną z dotkliwą utratą reputacji. Brak realnych środków do sprawdzenia oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Niezależnie od powyższego, wykonawca po prostu nie miał możliwości pozyskania rzetelnych informacji, co też podkreśla tak Dyrektywa Klasyczna, jak i orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Warto w tym kontekście podkreślić, że ani PZP, ani rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych nie przewiduje, aby oświadczenie w zakresie przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp było potwierdzane dowodami, w szczególności zaświadczeniami (w odróżnieniu np. od przestawienia zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego) - z powodu wskazanej aksjologicznej niemożliwości wykazania nieistnienia faktu. W tym zakresie obowiązuje na etapie podmiotowego badania wykonawcy jedynie złożenie oświadczenia o aktualności JEDZ. Jedno oświadczenie jest zatem uzupełniane przez drugie oświadczenie w przedmiocie aktualności tego poprzedniego. Oświadczenie o aktualności informacji podanych w JEDZ jest podmiotowym środkiem dowodowym, pomimo iż przybiera postać oświadczenia, a nie zaświadczenia. Oznacza to, iż ustawodawca przyznaje szczególny walor dowodowy temu oświadczeniu. Należy zatem odróżnić oświadczenie w formie JEDZ od oświadczenia o​ aktualności informacji zawartych w JEDZ, co będzie miało kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie w kontekście należytej staranności wykonawcy Kolin w zakresie przedstawienia informacji (vide: uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 31 października 2022 r., KIO/KU 29/22). Wykonawca nie posiada żadnych władczych uprawnień kontrolnych względem podmiotu udostępniającego zasoby. Ustawa nie daje mu więc żadnych uprawnień do weryfikacji prawdziwości oświadczenia przygotowanego przez ten podmiot w trybie art. 125 ust. 5 ustawy Pzp (vide: wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 czerwca 2021 r., C-210/20. Analogicznie należy do przedmiotowego przypadku odnieść tezę wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 września 2021 r. C-927/19). Powyższy wyrok sprzeciwia się stosowaniu zasady zbiorowej odpowiedzialności w sytuacji, gdy o przesłankach wykluczenia członka grupy nie wiedzieli inni członkowie grupy. Podkreślić bowiem ponownie należy, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, jak i podmioty udostępniające zasoby to podmioty obrotu prywatnego, bez jakichkolwiek władczych uprawnień kontrolnych względem innych uczestników tego obrotu. Ich możliwości weryfikacji prawdziwości oświadczeń składanych przez innych członków obrotu są siłą rzeczy ograniczone. Przypadki rzekomego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań umownych przez Multiconsult. Umowa Multiconsult Polska sp. z o.o. z zamawiającym Centralny Port Komunikacyjny s​ p. z o.o. Odnosząc się do powyższego, w celu zapewnienia lepszej czytelności wywodu, należy ​ pierwszej kolejności przedstawić harmonogram zdarzeń, które miały miejsce w ​ przedmiotowym postępowaniu, w zestawieniu ze zdarzeniami w relacjach Multiconsult w z​ CPK: 23 września 2022 r. - złożenie oferty wraz z JEDZ Multiconsult oraz Informacją Wykonawcy; 22 czerwca 2023 r. - odstąpienie od umowy przez CPK; 17 listopada 2023 r. – podpisanie ugody w Projekcie CPK; 22 listopada 2023 r. – przekazanie wyjaśnień Multiconsult; 5 grudnia 2023 r. – złożenie przez Multiconsult oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ. Jak wynika z przedstawionego harmonogramu, CPK odstąpił od umowy 22 czerwca 2023 r. Tym samym, co oczywiste, informacja o tym zdarzeniu nie mogła się znaleźć w JEDZ Multiconsult, ani załączonej do JEDZ informacji, złożonych 23 września 2022 r. Powyższe odstąpienie nastąpiło w trakcie mediacji, które skutkowały zawarciem ugody z 17 listopada 2023 r. („Ugoda”), która zawierała załącznik nr 3 – Oświadczenie Zamawiającego dotyczące realizacji Umowy przez Wykonawcę. Ugoda została następnie zatwierdzona przez sąd (dowód nr 1 – Wyciąg z Ugody). Ugoda mediacyjna w związku z treścią oświadczenia zamawiającego zawartego w załączniku nr 3 potwierdza wprost brak zaistnienia wobec Multiconsult przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, i​ ż ugoda mediacyjna podlega zatwierdzeniu przez sąd jak ugoda sądowa i ma ten sam walor – zwany powagą rzeczy ugodzonej. Tym samym jej zatwierdzenie zamyka drogę do rozstrzygnięcia sporu przez sąd i ustalenia innego stanu faktycznego. Wymaga również podkreślenia, że Projekt CPK był już przedmiotem badania przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 3293/23. To właśnie do tej sprawy (ale bez podania sygnatury) prowadzi link załączony przez odwołującego do odwołania. Zamawiający Gaz System wykluczył Multiconsult z postępowania jako podstawę wykluczenia wskazując m.in. art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z uwagi na rzekome zatajenie przez Multiconsult na etapie składania podmiotowych środków dowodowych, informacji o​ odstąpieniu przez CPK od umowy, podczas gdy zdaniem zamawiającego, informacja ta powinna znaleźć się w JEDZ. Multiconsult wniósł odwołanie na powyższą czynność wykluczenia z postępowania, które zostało uwzględnione przez Izbę w całości i wyrokiem z​ 21 listopada 2023 r. Izba nakazała m.in. unieważnienie czynności wykluczenia Multiconsult z postępowania i odrzucenia jego oferty. Co istotne, w toku rozprawy przed KIO, Multiconsult przedłożył dowód w postaci projektu Ugody, której treść była już wówczas potwierdzona przez strony, choć sama Ugoda nie została jeszcze wtedy podpisana. Przedłożony projekt Ugody obejmował również Załącznik nr 3, który w dniu 17 listopada 2023 r. został podpisany przez strony w niezmienionej postaci. Treść tego dowodu, niewątpliwie stanowiła dla Izby potwierdzenie, że Multiconsult nie miał obowiązku informowania o Projekcie CPK w załączniku do JEDZ. Warto w tym kontekście przytoczyć wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 26 września 2023 r. XXIII Zs 12/23, w którym wskazano, iż: T„ rudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który "oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i "zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją" (tak wyrok z dnia 23 września 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). A contrario w kontekście tez powyższego wyroku uznać należy, że zamawiający ​ niniejszym postępowaniu nie mógłby kwestionować oceny innego zamawiającego (CPK), który wprost oświadcza, że w w związku z odstąpieniem od umowy wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy Pzp. Innymi słowy Multiconsult nie został uznany przez CPK za podmiot nienależycie wykonujący umowę, stąd też Multiconsult miał zatem pełne prawo do pominięcia przedmiotowej informacji w oświadczeniu o aktualności JEDZ, albowiem nie zachodzi co do tego przypadku wątpliwość, czy przedmiotowe przesłanki są spełnione. CPK swoim oświadczeniem wprost taką wątpliwość usunął. Podkreślić również należy, że bezzasadna jest teza odwołującego, że CPK wykluczyło Multiconsult z innego postępowania pn. „U mowa Ramowa na wykonanie rozpoznania podłoża budowlanego ​ zakresie prac przygotowawczych dla budowy Inwestycji Towarzyszących dla Centralnego Portu Komunikacyjnego, nr w FZA.2510.31.2023/RR/14”. Również i ta teza wynika z niewiedzy odwołującego. Multiconsult został w tym zakresie wykluczony przez CPK, ale na podstawie…

…Sygn. akt: KIO 1325/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 30 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego –wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRM Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz PRM Opieka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Piaseczno postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 1325/25 Uzasadnie nie Gmina Piaseczno (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. ​ 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: pn. Usługi opiekuńcze dla uczestników projektu „Zwiększenie samodzielności seniorów w miejscu ich zamieszkania” współfinansowanego z EFS Plus”; nr sprawy: 27/2025 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 43/2025 137251-2025. W dniu 7 kwietnia 2025 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRM Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz PRM Opieka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z częścią XIV SW Z i pkt IV formularza ofertowego (oświadczenie RODO) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie, pomimo że Wykonawca nie wypełnił obowiązków informacyjnych przewidzianych w art. 13 i art. 14 RODO i złożył fałszywe oświadczenie w IV formularza ofertowego (oświadczenie RODO) w tym zakresie, bowiem pozyskał dane osobowe dotyczące części osób wskazanych w wykazie osób (osoby wymienione w treści uzasadnienia) bez zgody i wiedzy tych osób oraz wykorzystał te dane osobowe w toku postępowania wbrew woli osób, których te dane dotyczą - co czyni ofertę niezgodną z przepisami ustawy; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z częścią XIV SW Z i pkt IV formularza ofertowego (oświadczenie RODO) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie, pomimo że Wykonawca nie wypełnił obowiązków informacyjnych przewidzianych w art. 13 i art. 14 RODO i złożył fałszywe oświadczenie w IV formularza ofertowego (oświadczenie RODO) w tym zakresie, bowiem pozyskał dane osobowe dotyczące części osób wskazanych w wykazie osób (osoby wymienione w treści uzasadnienia) bez zgody i wiedzy tych osób oraz wykorzystał te dane osobowe w toku postępowania wbrew woli osób, których te dane dotyczą - co czyni ofertę niezgodną z warunkami zamówienia; ewentualnie, z ostrożności procesowej w przypadku braku uwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty, czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 3.art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z częścią II pkt 1 ppkt 2 lit. d) SW Z oraz częścią IV lit. B pkt 3 SW Z, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy - Mazowiecki Zarząd Wojewódzki PKPS w Warszawie do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w części II pkt 1 ppkt 2 lit. d) SW Z w zw. z częścią IV lit. B pkt 3 SW Z, pomimo iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (dysponowanie kadrą), mianowicie nie wykazał, że osoby wymienione w wykazie osób zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu mają ukończone 80-godzinne szkolenie z zakresu realizowanej usługi, w tym udzielania pierwszej pomocy lub pomocy przedmedycznej a ponadto wskazał osoby, których dane osobowe zostały pozyskane bez wiedzy i zgody tych osób, a w konsekwencji Wykonawca faktycznie nie dysponuje tymi osobami na potrzeby wykonania zamówienia – co skutkowało nieuprawnionym i przedwczesnym wyborem oferty najkorzystniejszej; 4.art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez nieuprawniony i przedwczesny wybór najkorzystniejszej oferty złożonej Wykonawcę - Mazowiecki Zarząd Wojewódzki PKPS w Warszawie. . W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 PZP poprzez: i. wybór oferty Roche, pomimo, iż nie jest ona ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; ii. błędną ocenę ofert Roche oraz Abbott i przyznanie obydwu tym ofertom zaniżonej ilości punktów w kryterium „parametry jakościowe”; iii. niewybranie oferty Abbott, pomimo, iż jest ona ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; ewentualnie, w przypadku nieuznania powyższego zarzutu za zasadny, zarzucając naruszenie: 2. art. 255 pkt 6 PZP w związku z art. 246 ust. 1 PZP oraz art. 457 ust. 1 pkt 1) PZP, poprzez brak unieważnienia postępowania, pomimo iż Zamawiający zastosował w praktyce kryterium „jakość” ​o wadze jedynie 21%, zamiast 40%, co prowadzi do naruszenia art. 246 ust. 1 PZP i w konsekwencji powinno skutkować unieważnieniem postępowania. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę - Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie; 2.nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie. W dniu 24 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec braku spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Skład orzekający, na podstawie dokumentacji postępowania, stwierdził że podmiot ten w ustawowym terminie, określonym w art. 525 ust.1 Pzp nie przesłał wraz ze zgłoszeniem przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Tymczasem zgodnie z treścią art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Ponadto do zgłoszenia przystąpienia nie zostało dołączone pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający upoważnienie osoby podpisującej zgłoszenie do reprezentowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie. Termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem zawitym, nie podlega wydłużeniu ani przywróceniu, zaś ustawa Pzp nie przewiduje możliwości usunięcia braków zgłoszenia przystąpienia. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzono, że doręczone Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie, nie spełniało przesłanek określonych w art. 525 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie zostało złożone w sposób skuteczny. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości a​ lbo w części Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 1 ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w ​ odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz w uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, tj. uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości zgodnie z pismem z​ dnia 24 kwietnia 2025 r. oraz brak skutecznego przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie a​ rt. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie w tym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 WYROK z dnia 19 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Andrzej Niwicki Ewa Sikorska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 866/22 I.Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego: A. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów); B. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); C. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) II. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); w sprawie o sygn. akt: KIO 886/22 I. Zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: A. Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (ul. Józefa Marcika 25D/2, 30-443 Kraków); PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Fordońska 353/20, 85-796 Bydgoszcz); B. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33100 Tarnów) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz); C. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX (15/27 rue du Port, Parc de I'lle, 92022 Nanterre CEDEX, Francja); D. Konsorcjum firm w składzie: Lider: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (ul. Zabytkowa 2, 80- 253 Gdańsk); Partner: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz); Partner: EKOCENTRUM Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Budziszyńskiej 35/1, 54-434 Wrocław) orzeka: 1. Oddala odwołania o sygn. akt: KIO 866/22 i sygn. akt: KIO 886/22; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: A. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) oraz B. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań każdy w kwocie po 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy). 3. Zasądza na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85-085 Bydgoszcz) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika od odwołującego: 3.1. Konsorcjum firm w składzie: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie (ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów ) oraz Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Kościuszki 53, 85-079 Bydgoszcz) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz 3.2. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie (al. Jerozolimskie 155 lok. U3, 02-326 Warszawa) oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (ul. Gen. Bema 42A, 96-300 Żyrardów) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 866/22 Sygn. akt: KIO 886/22 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcja firm w składzie: 1) Odwołujący 1: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie i Voessing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (Konsorcjum MGGP lub Odwołujący MGGP ) 2) Odwołujący 2: BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory I Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (Konsorcjum BBC lub Odwołujący BBC) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 i odcinek 2. Numer referencyjny: GDDKiA.O.BY.D-3.2410.5.2021.15. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.Urz. UE 2021/S 117-461632 w dniu 13/09/2021. Sygn. akt: KIO 866/22 Odwołujący - Konsorcjum MGGP (Odwołujący MGGP ) podał, że wnosi odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INKO Consulting Sp. z o.o.; MP Consulting Sp. z o.o.; PPT Consult Sp. z o.o. (dalej jako: "INKO" lub "Konsorcjum INKO") pomimo tego, że to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza; 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: "SWZ") - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako: "IDW") oraz § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Tomu II SWZ-Wzór umowy (dalej jako: "Wzór umowy") oraz pkt 2.1 Tomu Ili SWZOpis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"); 3) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) zaniechania czynności wezwania Konsorcjum INKO na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej "PKP PLK") w postępowaniu pn. ,,Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami budowlanymi w ramach projektu PO/iŚ 5.1-14 pn.: ,,Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice -Inowrocław Bydgoszcz - Maksymilianowo" dla zadania inwestycyjnego pn.: LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29 ,000)", znak sprawy: IREZA4/1c-216-04/2019 - POliŚ 5.1-14 (dalej Postępowanie LOT A") przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz Drogowa Trasa Średnicowa S.A. (dalej "DTŚ") spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1320/20 (dalej "Wyrok KIO 1320/20"); 6) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej "JEDZ INKO") w Części 111 Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściła się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i została wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej "ustawa Pzp 2004 r.") na skutek Wyroku KIO 1320/20; 7) zaniechania czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie '"'Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?", iż INKO Consulting Sp. z o. o. nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący - wskazując na powyższe - podniósł zarzut naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum INKO z postępowania, pomimo tego, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. pkt 17.3 IDW oraz§ 11 ust. 3 i ust. 16 oraz§ 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ; 2) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 oraz 1.6 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień z zakresie sposobu kaikulacji pozycji 2.2. i, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego pomimo tego, że pozycje te wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 4) art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło w błąd PKP Polskie Linie Kolejowe w Postępowanie LOT A przy przedstawianiu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. oraz DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I - IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym, co zostało potwierdzone w Wyroku KIO 1320/20; 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania w sytuacji, w której INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części III Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", że INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20; 6) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania Konsorcjum INKO w sytuacji, w której Konsorcjum INKO Consulting Sp. z o. o. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd w niniejszym Postępowaniu przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu na podstawie 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez wskazanie w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji", iż INKO Consulting Sp. z o. o. może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji podczas, gdy w rzeczywistości INKO Consulting Sp. z o. o. dopuściło się poważnego wprowadzenia w błąd PKP PLK przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełniania kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A i zostało wykluczone z Postępowania LOT A na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawa Pzp 2004 r. na skutek Wyroku KIO 1320/20, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum INKO, jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenie oferty Konsorcjum INKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3) wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 111 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w konsekwencji uznanie złożonej przez Konsorcjum INKO oferty jako podlegającej odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp; 4) wezwanie Konsorcjum INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny w zakresie pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego; 5) dokonanie ponownej oceny i badania ofert. (...) Wskazał, że (...) Odwołujący jest wykonawcą, który bierze udział w przedmiotowym postępowaniu i który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Aktualnie oferta Odwołującego plasuje się na drugim (2) miejscu w rankingu ofert, a uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną. Odwołujący posiada również interes w żądaniu wezwania Konsorcjum INKO do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny pozycji 1.5, 1.6 oraz 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.1 O, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego, gdyż złożone w tym zakresie wyjaśnienia (i) mogą utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym będą skutkować wyeliminowaniem tego wykonawcy z postępowania, jak również (ii) będą umożliwiać Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości dokonanej w tym zakresie przez INKO kalkulacji w kolejnym postępowaniu odwoławczym. Powyższe zwiększać będzie szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia. Niezgodne z ustawą Pzp rozstrzygnięcie postępowania może spowodować szkodę po stronie Odwołującego w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym wygenerowania zysku z realizacji zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności (cyt.): I. Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie na: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: "Projekt i budowa drogi ekspresowej S10 Bydgoszcz - Toruń, odcinek 1 od węzła Bydgoszcz Południe do węzła Emilianowa wraz z rozbudową OK 25 i odcinek 2 od węzła Emilianowa do węzła Solec" (dalej jako: "Postępowanie"). 2. W pkt 17 SIWZ - IDW Zamawiający określił sposób obliczania ceny: SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy sporządzone na formularzach stanowiących integralną część SWZ - Tom IV. 17.2. Formularze cenowe oraz Formularz Zbiorczy, o których mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tych formularzach, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzach cenowych oraz w Formularzu Zbiorczym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularzy cenowych oraz Formularza Zbiorczego. 17.3. Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilość rozliczenia w Formularzach cenowych. 17 .4. Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzach cenowych limitów spowoduje odrzucenie oferty. 17.5. Dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzach cenowych, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. 3. Załącznikiem nr IV do SIWZ był wzór Formularza Cenowego, w którym wykonawcy byli zobowiązani określić koszty świadczenia usługi przez Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy: (...) Jednocześnie w uwagach do sposobu wypełnienia Formularza Cenowego znalazło się zastrzeżenie, że: (...) 4. Przedmiotem wyceny w pozycjach 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego miały być również dzienne stawki zaangażowania Personelu: • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: mostowej; • Głównego Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności: konstrukcyjno - budowlanej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: kolejowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności inżynieryjnej: wyburzeniowej; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: telekomunikacyjnych; • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w tym melioracja); • Weryfikatora dokumentacji projektowej specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i elektroenergetycznych; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej; • Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: drogowej; • Asystenta Technologa; • Specjalisty ds. rozliczeń; • Specjalisty ds. roszczeń; • Specjalisty ds. technologii i materiałów; • Specjalisty ds. nadzoru geotechnicznego; Specjalisty ds. nadzoru geologicznego w zakresie posadowienia obiektów budowlanych; • • Specjalisty ds. nadzoru przyrodniczego i ochrony środowiska; • Specjalisty ds. inżynierii ruchu (w tym organizacji ruchu); • Specjalisty ds. kontaktów ze społecznością, promocji i sprawozdawczości; • Specjalisty ds. umów z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami oraz umów z • gestorami sieci; • Specjalisty ds. zieleni; Specjalisty ds. systemu zarządzania ruchem (1 dla obydwu Odcinków, wyceny należy dokonać w Formularzu dla Odcinka 1); • • Specjalisty ds. herpetologii. 5. Wzór umowy w § 4 określa następujące zasady rozliczenia świadczenia usługi: §4 Wynagrodzenie 2. Wysokość miesięcznego wynagrodzenia zależy od rzeczywistego zakresu i czasu świadczonej Usługi, przy czym maksymalna wartość zobowiązania za wykonywanie czynności będących Przedmiotem Umowy, z uwzględnieniem waloryzacji, wraz z naliczonym podatkiem VAT, nie może przekroczyć ........ (słownie: ............................................................................... ), obliczonej jako 150% szacowanej łącznej wysokości wynagrodzenia brutto. 3. Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, 6. Paragraf 7 opisuje z kolei reguły, na podstawie których będzie dokonywana zapłata wynagrodzenia: §7 Warunki płatności wynagrodzenia 1. Płatność wynagrodzenia za wykonywanie Usługi będzie następowała w okresach miesięcznych w oparciu o faktycznie przepracowaną ilość Dniówek i Półdniówek przez Personel Konsultanta, uwzględniony w zatwierdzonym przez Kierownika Projektu Harmonogramie Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) oraz w przypadku pozycji ryczałtowych i określonych jako "miesiąc" i „sztuka" - po wykonaniu danej usługi w danym miesiącu kalendarzowym, na podstawie prawidłowo wystawionych przez Konsultanta faktur VAT. 8. Rozliczenie pozycji ustalonych w Formularzu Cenowym, dla których określono rozliczeniową jednostkę - ,,miesiąc", w przypadku niepełnego miesiąca, dokonywane będzie proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych wykonania Usługi w danym miesiącu. 7. Postanowienia § 11 ust. 3 i 16 z kolei określają zasady angażowania personelu na potrzeby wykonania zamówienia, w tym także Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego: § 11 Potencjał kadrowy i zasoby administracyjne 3. W terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) zawierający harmonogram płatności, określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta wraz z określeniem ilości Dniówek lub Półdniówek dla każdej osoby Personelu Konsultanta oraz kosztów z tym związanych w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.5 i od 4.1 do 4.5 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8. 16. Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności opisanych niżej: 1) śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta; 2) jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn. Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy Kierownik Projektu otrzyma/ propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w term i nie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia czynności związanych z Usługą. Odwołujący wskazuje, że co prawda ustęp 16 powyżej odnosi się do Personelu Konsultanta, w skład którego wchodzą jedynie Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci, ale z całokształtu § 11 należy wywodzić, że ma on zastosowanie również do Personelu Biurowego i Pomocniczego. Za takim rozumieniem wymagań Zamawiającego świadczy fakt, że weryfikacja wypełnienia powyższych postanowień jest dokonywana w oparciu o listę obecności Personelu Konsultanta, która uwzględnia również Personel Biurowy i Pomocniczy (vide §11 ust. 23 wzoru umowy w zw. z załącznikiem nr 6 do wzoru umowy). 8. Jednocześnie Zamawiający określił w § 13 ust. 4 i 5 wzoru umowy obowiązek zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na podstawie umowy o pracę: § 13 Ogólne obowiązki Konsultanta 4. Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy byty osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy I pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne I organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie stosunku pracy, przez okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie stosunku pracy w wymiarze pełnego etatu. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którakolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą. 9. W pkt 2.1 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający określił szczegółowe wymagania dotyczące zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego: 2. Wymagania: 2.1 Personel Konsultanta Nadzór nad realizacją Kontraktów będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktów zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 3 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno administracyjna itp. 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 3 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę niezbędną w czasie realizacji usługi. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia - w aktach postępowania 10. W postępowaniu oferty złożyło dziesięciu (13) wykonawców, w tym Odwołujący: (...) Dowód: zbiorcze zestawienie ofert - w aktach postępowania 11. INKO wskazał miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/miesiąc. Dzienne zaangażowanie Personelu przywołanego w pkt 4 uzasadnienia odwołania INKO wyceniło na poziomie 175 zł netto/ dzień. Jednocześnie w JEDZ INKO zostało wskazane, że: Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Proszę podać odpowiedź O Tak O Nie Dowód: oferta INKO - w aktach postępowania 12. Zamawiający w dniu 18 marca 2022 r. poinformował o wyborze oferty INKO, jako oferty najkorzystniejszej. Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - w załączeniu 13. Z protokołu z postępowania udostępnionemu Odwołującemu wynika, że Zamawiający nie prowadził procedury badania i oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie badał również ofert pod kątem prawidłowej i zgodnej z wymaganiami Zamawiającego kalkulacji pozycji 1.5 i pozycji 1.6 Formularza cenowego. 14. W ocenie Odwołującego podjęta przez Zamawiającego decyzja o wyborze oferty Konsorcjum INKO jako oferty najkorzystniejszej nie czyni zadość przepisom ustawy Pzp wskazanym w petitum odwołania. Zamawiający w sposób nieprawidłowy oraz automatyczny przyjął, że wykonawca ten złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę. II. Uzasadnienie zarzutów odwołania II.1 Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami Zamówienia 15. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odrzuca się ofertę, która nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej "niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia musi być powiązana z warunkami, które identyfikują cechy, walory czy też inne oczekiwane przez Zamawiającego parametry lub warunki świadczenia. Cena oferty stanowi wyłącznie ekwiwalent świadczenia oferowanego do wykonania. To samo świadczenie poddawane jest zatem ocenie z punktu widzenia parametrów i ich zgodności z warunkami zamówienia. Cena oferty może być badana pod kątem zgodności przedmiotu świadczenia z wymaganiami, co jednak wymaga powiązania z konkretnymi elementami zamówienia, których wycena może budzić wątpliwości, co do ich zgodności z wymaganiami zamawiającego." (KIO/KO 18/21) 16. W ocenie Odwołującego oferta INKO nie spełnia określonych przez Zamawiającego wymagań, gdyż nie uwzględnia zasad związanych z zatrudnianiem personelu Biurowego i Pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. W konsekwencji wykonawca ten nie jest w stanie wykonać zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. 17. Jak wynika bowiem z przedstawionego powyższej stanu faktycznego Zamawiający wymaga, aby w ramach świadczenia usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił 3 (trzy) osoby mające pełnić funkcję personelu Biurowego oraz 3 (trzy) osoby pełniące funkcję Personelu Pomocniczego w pełnym wymiarze czasu pracy oraz na pełen etat. Jednocześnie Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości zatrudnienia tych pracowników oraz zapewnienia ewentualnych zastępstw w sytuacji choroby lub urlopu zatrudnionej osoby lub innego zdarzenia powodującego absencję pracownika. Sposób koordynacji prac poszczególnych osób ma zapewniać dostęp do biura Konsultanta w zakresie i wymiarze określonym w OPZ (w określonych godzinach). 18. Stosunek pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu Pracy to nawiązanie stosunku pracy w którym pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Zgodnie ze wskazaną definicją, o stosunku pracy mówimy w przypadku umowy o pracę spełniające wskazane przesłanki. 19. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 3 010 zł - a zatem co najmniej taką minimalną stawkę wynagrodzenia w wysokoś_ ci 3 01 O zł brutto INKO powinno przyjąć do kalkulacji swoich ofert. Wskazania jednakże wymaga, że powyższy koszt nie uwzględnia konieczności ponoszenia wydatków z tytułu składek m.in. na ubezpieczenie zdrowotne. Całkowity miesięczny koszt zatrudnienia 1 pracownika w 2022 r. wynosi 3.626,46 zł: Elementy składowe kosztu zatrudnienia pracownika: Wysokość: Wartość minimalnego wynagrodzenia 3 010,00 zł składka na ubezpieczenie emerytalne w wysokości 9,76% 293,78 zł składka na ubezpieczenie rentowe w wysokości 6,50% 195,65 zł składka na ubezpieczenie wypadkowe w wysokości 1,67%1 50,27 zł składka na Fundusz Pracy - 2,45% 73,75 zł składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - O, 10% 3,01 zł RAZEM: 3 626,46 zł 1 INKO korzysta obniżonej składki 0,67%, co pozwala na miesięczne obniżenia kosztów zatrudnienia pracownika o ok. 30 zł. 20. Powyższa okoliczność powinna stanowić podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości, co do zasadności przyjętej kalkulacji ceny oferty (nieuwzględnienie wszystkich kosztów wykonania zamówienia), co powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 21. Wskazania wymaga, że przedstawiona powyżej kalkulacja zawiera tylko i wyłączenie koszt ponoszony w związku z zatrudnieniem jednej osoby w ramach danego zamówienia. Koszty te nie stanowią jednak całego kosztu, jaki poniesie wykonawca w okresie świadczenia usługi, gdyż jak zostało wskazane powyżej Zamawiający w OPZ określił dodatkowe wymagania związane z angażowaniem pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego. 22. Pierwszym dodatkowym kosztem, jaki należy uwzględnić w wycenie to koszt związany z przysługującym każdemu pracownikowi urlopem wypoczynkowym. Zgodnie z przepisem art. 152 § 1 Kodeksu pracy (Dział VII - Urlopy pracownicze) minimalny urlop, za który pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, to 20 dni roboczych. W skali roku mowa tutaj o jednym miesiącu płatnej nieobecności jednego pracownika, dla którego - jak wynika z OPZ - wykonawca jest obowiązany zapewnić zastępstwo. 23. W świetle powyższego każda z pozycji powinna zostać zwiększona min. o 302,20 zł (3 626,46 zł /12 mc; tj. 3 626,46 zł + 302,20 zł = 3 928,66 zł). 24. Zatem wykonawca musi dla każdej z sześciu osób zapewnić zastępstwo co najmniej na 1 Jeden) roboczomiesiąc. Nawet jeśli osoba zatrudniona na zastępstwo także zarabiałaby minimalne wynagrodzenie, to koszt takiego urlopu wynosi równowartość 6-miesięcznego kosztu pracodawcy w danym roku. 25. Zgodnie z OPZ wykonawca jest również obowiązany zapewnić zastępstwo podczas choroby danego pracownika. Powyższe będzie generować zarówno koszt związany z zapłatą wynagrodzenia choremu pracownikowi, jak również koszt samego zastępstwa. 26. Warto przy tym zauważyć, że zgodnie z obowiązującym prawem za pierwsze 33 dni tzw. chorobowego wynagrodzenie płaci pracodawca. Departament Statystyki i Prognoz Aktuarialnych ZUS opublikował w 2021 roku raport „Absencja chorobowa w 2020 roku", z którego wynika, że „Liczba dni absencji chorobowej dla całej Polski w przeliczeniu na 1 ubezpieczonego zdrowotnie wyniosła 15,46 dnia", natomiast przeciętna długość zaświadczenia lekarskiego wynosiła 12,27 dni. Tabl. 1 (...) W porównaniu z 2019 r. nastąpił wzrost liczby dni absencji chorobowej o 4,4% zaś liczby zaświadczeń lekarskich o 0,3%. 27. Zatem INKO powinno ująć w tej pozycji formularza co najmniej dodatkową kwotę w wysokości połowy miesięcznego wynagrodzenia w skali roku w przypadku każdego z pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Wynika to z faktu, że w okresie urlopu wypoczynkowego / chorobowego wykonawca zobowiązany jest zapłacić w tym samym okresie wynagrodzenie pracownikowi na urlopie oraz pracowników, który go zastępuje: 28. Powyższego problemu nie rozwiązuje możliwość wzajemnego zastępowania się pracowników Personelu Biurowego i Pomocniczego podczas nieobecności danej osoby. Wskazać bowiem, że w takiej sytuacji wykonawcy nie będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tytułu tego, że dana osoba wypełnia obowiązki własne i nieobecnego pracownika. Powyższe wynika wprost z § 11 ust. 18: "Konsultant nie otrzymuie wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej." 29. Dodatkowo założenia te potwierdza dotychczasowa praktyka Zamawiającego wypracowana podczas realizacji podobnych zamówień. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 9 listopada 2021 r. - w załączeniu 30. Innymi słowy - Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie za świadczenie pracy w danym okresie przez 1 (jedną) osobę, a wykonawca będzie zobowiązany za ten sam okres zapłacić wynagrodzenie dwóm pracownikom: (...) Powyższe wymusza na wykonawcy konieczność uwzględniania kosztów, jakie będzie ponosił w okresie urlopów. 31. Ponadto, każda z wyżej wskazanych pozycji Formularza Cenowego powinna zostać zwiększona o ponoszony koszt związany z koniecznością wyposażenia danego stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich. Koszt ten szacuje się na 510,00 PLN w skali usługi, a więc 8,95 zł/ miesiąc. 32. Mając na względzie powyższe minimalny miesięczny koszt zatrudnienia jednej osoby na podstawie umowy o pracę prezentuje się następująco: Element kosztotwórczy: Koszt: Koszt miesięczny pracodawcy 3 626,46 zł Uśredniony koszt miesięczny badań lekarskich 8,95 zł Koszty urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) 3 453,77 zł Koszty zwolnienia chorobowego (15 dni kalendarzowych/1 O dni roboczych w skali roku) 1 726,89 zł Suma kosztów dla jednego pracownika 48 805,58 zł biurowego/administracyjnego w skali roku Średni koszt miesięczny dla jednego pracownika 4 0'67.13 :Zł biurowego/administracyjnego 33. Przenosząc powyższe wyliczenia na grunt analizowanego stanu faktycznego należy wskazać, że oferta INKO jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż (i) wykonawca ten w sposób niewłaściwy wypełnił Formularz Cenowy z uwagi na nieujęcie w nim powyżej wskazanych kosztów (niezgodność z pkt 17.3 IDW), (ii) wykonawca ten zamierza wykonać zamówienie w sposób niezgodny z warunkami zamówienia wskazanymi w przywołanych w pkt 5 - 9 uzasadnienia odwołania (niezgodność § 11 ust. 3 i ust. 16 oraz § 13 ust. 4 i 5 Wzoru Umowy oraz pkt 2.1 OPZ). 34. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż INKO nie uwzględnił w pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego ceny jednostkowej wszystkich kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy w sposób jednoznaczny o jej niezgodności z zapisami SWZ pkt. 17.3, zgodnie z którym: ,,Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej iednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym." Dodatkowe wymagania w tym zakresie Zamawiający zawarł w Formularzu Cenowy (stosowane od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia zgodnie z pkt 4), iż każda z tych pozycji musi obejmować „całość kosztów''. Co więcej w przypadku „Personelu biurowego" ma to być całość kosztów „związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". 35. Powyższe skutkuje tym, że INKO nie jest uprawniony do wskazywania, iż część kosztów została ujęta gdzie indziej, w innych kosztach. Stanowczo zaprzeczają temu zapisy SWZ oraz przedmiotowe obostrzenia zastosowano w samym Formularzu Cenowym, gdzie w „Uwagach Zamawiającego", widnieje wymóg w zakresie działu nr 1 „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia" oraz nr 4 „Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności", iż: „2. Pozycja ,Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta „3. Pozycja ,Personel pozycja" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszystkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii ..inni projektanci" a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usług zgodnie z Umową i OPZ". 36. Podkreślić należy, że brak jest podstaw do uznania, że powyższe niezgodności mogą być konwalidowane poprzez złożenie oświadczenia o tym, że koszty te zostały ujęte, ale w innej pozycji, gdyż to generowało by kolejną niezgodność w zakresie przekroczenia limitu wynagrodzenia. 37. Zgodnie z IDW, pkt. 17.4. ,,Przekroczenie któregokolwiek z ustanowionych w Formularzu cenowym limitów spowoduje odrzucenie oferty." 38. Nie uwzględnienie nawet w najmniejszym stopniu czynników takich jak urlop, który jest elementem związanym z wymogiem zatrudnienia na podstawie stosunku pracy świadczy o przygotowaniu oferty w sposób niezgodny z wytycznymi Zamawiającego. 39. Wskazania wymaga, że kwestia nieuwzględnienia powyżej wskazanych okoliczności w poz. 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA była niejednokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i sądy powszechne. 40. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 1429/18 wskazano, że: "W takiej sytuacji skoro w myśl zapisów zamieszczonych w uwagach pod Formularzem Cenowym: 1. "Dział musi obejmować całość kosztów związanych z prawidłową realizacją usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Pozycja "Personel Biurowy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "personel pomocniczy" musi obejmować całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, pracowników, którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania usługi zgodnie z Umową i OPZ." (...). Podobnie należało ocenić sprawę umiejscowienia w Formularzu cenowym kosztów zastępowalności pracowników biurowych i pomocniczych. Pojęcie "całość kosztów" zawarta w pkt 3 Uwag pod Formularzem Cenowym dotyczy wszystkich kosztów ogólnie rozumianych pracowników niezbędnych do prawidłowego wykonania usługi. Skoro zatem osoby zastępujące personel np. z uwagi na iego choroby zostały zatrudnione oznaczało to, że były one niezbędne dla realizacji umowy, a tym samym koszty z nimi związane powinny być ujęte w odpowiednich pozycjach działu 1 formularza ofertowego." 41. Podobnie Izba przyjęła w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 246/21 wydanym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny Izby była oferta INKO i zakładany przez tego wykonawcę sposób realizacji zamówienia w zakresie zatrudnienia personelu biurowego i pomocniczego (postanowienia umowy były niemal identyczne jak w przedmiotowym postępowaniu). 42. Izba wskazała, że: "Jak wynika z omówionych już powyżej wyjaśnień Odwołującego, nie uwzględnił on w ofercie kosztów zastępstwa personelu, wobec czego zasadne jest uznanie, że oferta nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami S/WZ, stosownie do postanowień § 11 ust. 16, 17, 18 /PU, gdzie Zamawiający zawarł wymagania odnośnie obowiązku zapewnienia zastępstw dla osób z Personelu Konsultanta. Z treści oświadczeń przedłożonych przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie wynika, że wskazane osoby zobowiązują się do zapewnienia w ramach wskazanego w oświadczeniu wynagrodzenia do zapewnienia zastępstwa. Wyjaśnienie Odwołującego, że "nie poniesie kosztów związanych z zastępstwem Inspektorów i innych Specjalistów, z wyłączeniem osób zatrudnionych na Umowę o pracę (personel biurowy oraz personel pomocniczy), gdyż wymieniony Personel w ramach zwartych umów, zobowiązany będzie do zapewnienia sobie zastępstwa w przypadku urlopu lub choroby." nie znajduje potwierdzenia w treści ogólnych oświadczeń wskazanych osób oraz w szczególności nie dotyczy osób ''pracujących na co dzień w biurze". Odwołujący nie wykazał też w kalkulacji, że uwzględnił koszty zastępstwa personelu zatrudnionego na umowę o pracę." 43. Mając na względzie powyższe nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.2 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego 44. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp: "Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych." 45. W ocenie Odwołującego opisane w pkt 11.1 uzasadnienia odwołania okoliczności potwierdzają, że Zamawiający przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej był obowiązany zweryfikować czy dokonany przez INKO sposób kalkulacji ceny oferty uwzględnia wszystkie koszty oraz okoliczności związane z wykonaniem zamówienia. 46. W niniejszym postępowaniu wysokość kosztów obsługi administracyjnej kontraktu wynosi 10% ceny globalnej oferty, co pozwala zaliczyć powyższe pozycje jako istotne części składowe oferty. Z uwagi na niewielkie różnice w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców, to właśnie powyższe elementy ceny oferty determinowały rozkład punktacji w kryterium "Cena" w Postępowaniu. W świetle powyższego Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum INKO celowo nie obniżyło poniżej kosztów wykonania tej pozycji, aby uzyskać przewagę konkurencyjną w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający powinien uzyskać informację czy Konsorcjum INKO - i w jakiej wysokości przewidziało w koszcie wykonania zamówienia koszty urlopów oraz zwolnień lekarskich Personelu Biurowego i Pomocniczego. 47. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Zgodnie z art. 224 ust. 1 p.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Wskazany wyżej przepis adresowany jest do zamawiającego, który w przypadku, gdy zajdą przesłanki zawarte w przepisie - obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu." (KIO 1139/21) 48. Podobnie także: "Ustawa z 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej nie zawierają definicji legalnej rażąco niskiej ceny lub procentowego poziomu, na podstawie którego można byłoby automatycznie stwierdzić, kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem ceny rażąco niskiej. Zatem w każdym przypadku przeprowadzania procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa. Kwestię tę należy badać ad casum. Weryfikacja czy cena wykonawcy została skalkulowana rzetelnie i posiada ekwiwalentny charakter powinna nastąpić przez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia. sposobu jego realizacji, z uwzględnieniem możliwych szczególnych uwarunkowań dostępnych wykonawcom, którzy będą realizować umowę oraz charakterystyki danego rynku. Innymi słowy ustalenie, czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej będzie każdorazowo wymagało dokonania konkretyzacji na tle okoliczności stanu faktycznego właściwego dla danego postępowania. Skoro więc określenie ceny oferty jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 224 ust. 1 p.z.p., czyli badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia przy uwzględnieniu realiów właściwego rynku." (KIO 2847/21) 49. Podobnie także: "Ustawodawca w art. 224 ust. 1 p.z.p. pozostawił zamawiającemu ocenę zaistnienia podstaw do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny. Zamawiający powinien zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w sytuacji, gdy zaistnieją wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów." (KIO 1617/21) 50. Zaniechanie wezwania wykonawcy INKO do złożenia wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny oferty stanowi zatem znaczące uchybienie dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. II.3 Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego 51. W ocenie Odwołującego przedmiotem badania i oceny oferty INKO pod kątem przesłanek istnienia ceny rażąco niskiej powinny być również pozycje: 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22, 2.2.23, 2.2.24, 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Formularza Cenowego (...) 52. W ocenie Odwołującego również i o sposób kalkulacji powyższych pozycji Zamawiający powinien wezwać INKO do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. 53. Konsorcjum INKO dla każdego z wyżej wskazanych specjalistów wskazało taką samą wartość "dniówki" - 175 złotych netto (co w skali miesiąca stanowi wynagrodzenie o wartości 3.500 zł netto). Odwołujący pragnie wskazać, że zaoferowane stawki odbiegają zarówno od stawek oferowanych przez innych wykonawców w postępowaniu, jak również stawek przyjmowanych przez Zamawiającego na etapie ustalania szacunkowej wartości zamówienia. 54. Dodatkowo wskazania wymaga, że oferowane kwoty różnią się od stawek oferowanych przez INKO w równolegle prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach przetargowych, które oscylowały na znacznie wyższym poziomie. Dowód: Formularze Cenowe INKO składane w równolegle prowadzonych postępowaniach w załączeniu 55. Z ogólnodostępnych danych na temat średnich stawek oferowanych na danych stanowiskach również nie sposób wywieść prawidłowości przyjętych wyliczeń. 56. W przypadku stanowisk polegających na weryfikacji dokumentacji (pozycje 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, 2.2.5, 2.2.6, 2.2.7, 2.2.8, 2.2.9, 2.2.10, 2.2.20, 2.2.21, 2.2.22) średnie stawki oscylują na następującym poziomie o prawie 1.000 zł wyższym w skali miesiąca niż zakłada to Konsorcjum INKO3: (..) 57. Z portali pozwalających pozyskać wiedzę na temat średnik stawek rynkowych w danej branży wynika, że zarobki specjalistów, np. do spraw rozliczeń czy roszczeń (pozycje 2.2.23, 2.2.24) średnio wynoszą średnio ok. 4.000 netto/miesiąc: (...) 58. Podobnie także należy odnieść się do specjalistów ds. technicznych (pozycje 2.2.25, 2.2.26, 2.2.27, 2.2.28, 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.32, 2.2.33, 2.2.34, 2.2.36, 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39), gdzie średnie zarobki wahają się w granicach, gdzie wskazuje się, że średnie wynagrodzenie oscyluje w granicach 4.300 - 5.000 złotych netto/miesiąc: (.) 59. Podobnie także: tu: Asystent ds. technicznych - zarobki (.) 60. Dodatkowo wskazać należy, że pozycje 2.2.29, 2.2.30, 2.2.31, 2.2.34, 2.2.35, 2.2.36 Formularza Cenowego w sposób istotny odbiegają od szacunków dokonanych przez Zamawiającego na etapie przygotowania Postępowania. W wielu pozycjach kwota wskazana przez Konsorcjum INKO jest o połowę niższa niż przyjęty przez Zamawiającego szacunek. Dowód: formularz cenowy zawierający szacunkową wartość zamówienia obliczoną przez Zamawiającego przed wszczęciem Postępowania - w załączeniu 61. W tym zakresie przytoczyć należy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 304121 - również wydany w analogicznym stanie faktycznym w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, gdzie przedmiotem oceny była kwestia związana z badaniem poszczególnych pozycji formularza cenowego wykonawcy w kontekście dokonanych przez Zamawiającego szacunków. 62. Izba w wyroku uznała, że: "rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia ma się wydawać cena lub koszt lub ich istotne części składowe. Z uwagi na okoliczność, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący TPF w swojej argumentacji referowali jako do punktu odniesienia do szacunku wartości zamówienia wykonanego przez Zamawiającego, Izba uznała, że dokonując oceny zarzutu w omawianym zakresie również odniesie się do tego źródła. W ocenie Izby zarzut potwierdził się w zakresie w jakim dotyczy zaoferowanych przez Przystępującego TPF cen dla Kluczowych ekspertów wskazanych w poz. 2.1.2 tj. głównego specjalisty ds. rozliczeń - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, podczas gdy Zamawiający oszacował tę pozycję na kwotę 290 zł, analogicznie sprawa się przedstawia z poz. 2.2.3 dotyczącą głównego specjalisty ds. roszczeń Przystępujący zaoferował 150 zł podczas gdy Zamawiający oszacował tę poz. na 290 zł. a także w odniesieniu do poz. 2.1.4 dotyczącej technologa - Przystępujący TPF zaoferował stawkę 150 zł, Zamawiający w swoim szacunku 200 zł. Ogólne wyjaśnienia Przystępującego TPF, że umowy z tymi wszystkimi osobami, których wynagrodzenie Odwołujący kwestionuje, są w formule współpracy 828 w zakresie powyższych pozycji Izba uznała za niewystarczające. Wskazać bowiem należy. że ww. pozycie formularza cenowego dotyczą ekspertów uznanych przez Zamawiającego za kluczowych. a stawka jaką zaoferował Przystępujący TPF odbiega od szacunku Zamawiającego w przypadku dwóch pozycji prawie o połowę. Nie ma wątpliwości co do tego, że osoby te będą najbardziej zaangażowane w realizację przedmiotu zamówienia, co ma również swoje potwierdzenie w formularzu cenowym, gdzie z kolumny 4 „liczba jednostek" wynika, że Zamawiający podał „880". Wskazać należy również, że różnica między ceną zaproponowaną przez Przystępującego a szacunkiem Zmawiającego dla tych trzech pozycji wynosi ok. 7,3% a zatem nie jest to wartość marginalna. w szczególności pamiętając o tym, że chodzi o ekspertów kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia. Na koniec zauważyć należy, że kwoty te znacząco odbiegają również od cen podanych w tych samych pozycjach formularza cenowego zarówno przez Przystępującego SCALA-CED jak i przez Odwołującego. Okoliczności te powinny zdaniem Izby wzbudzić wątpliwości Zamawiającego skutkujące wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ile bowiem, co do zasady kwestia wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości jest jego subiektywnym przekonaniem, o tyle w sytuacji gdy obiektywne okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający powinien był takie wątpliwości powziąć, tak jak w rozpoznawanej sprawie, należy uznać, że obowiązkiem Zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe skład orzekający doszedł do przekonania, że zaoferowane przez Przystępującego TPF ceny powinny zostać wyjaśnione.'' 63. W świetle powyższego, mając na względzie okoliczność, iż szereg niezależnych od siebie analiz płacowych świadczy o tym, że zaoferowane przez INKO stawki za jeden dzień pracy poszczególnych członków Personelu odbiegają on przyjętych i uśrednionych warunków zatrudnienia, Zamawiającego powinien powziąć wątpliwość co do realności i rynkowości tych stawek. 64. W niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z inwestycją drogową realizowaną przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, co dodatkowo zwiększa koszty wykonania zamówienia, mając na względzie specjalistyczny charakter pracy specjalistów oraz ograniczoną liczbę dostępnych na rynku pracowników spełniających wymagania Zamawiającego. Wskazania bowiem wymaga, że do realizacji zamówienia zostaną dopuszczone wyłącznie osoby posiadające wiedzę i doświadczenie przy realizacji tego rodzaju zamówień. 65. Zamawiający jest zatem zobowiązany zweryfikować, na podstawie złożonych przez INKO w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień czy faktycznie wykonawca ten dysponuje zapleczem kadrowym zdolnym do wykonania zamówienia za 175 złotych netto/ dzień. Dopiero otrzymane wyjaśnienia mogą stanowić ewentualnie podstawę do przyjęcia, że stawka ta nie nosi znamion ceny rażąco niskiej. Nie powinno być zatem wątpliwości, że odwołanie w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. II.4 Zarzuty naruszenia art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania pomimo tego, iż jeden z konsorcjantów INKO Consulting Sp. z o.o. przedstawił w JEDZ INKO nieprawdziwe informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd Zarzut nr 4 Odwołania 66. Słowem wstępu wskazania wymaga, że w prowadzonym w 2020 r. Postępowaniu LOT A prowadzonym przez PKP PLK wskutek Wyroku KIO 1320/20 INKO Consulting Sp. z o. o. została wykluczona z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I- IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym. 67. Co istotne dla niniejszego Postępowania, INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wprowadzające w błąd PKP PLK przedstawiło jeszcze w maju 2020 r. Są to okoliczności stwierdzone prawomocnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, który nie został zaskarżony w sądu okręgowego i w konsekwencji wynikające z sentencji Wyroku KIO 1320/20 okoliczności mają charakter powagi rzeczy osądzonej. Okoliczności te nie mogą obecnie być kwestionowane przez Konsorcjum INKO. Dowód: Wyrok KIO 1320/20 - w załączeniu 68. Mający według pkt 8.1 SWZ zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jest odpowiednikiem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. O ile jednak na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. wykonawca mógł być wykluczony tylko z tego postępowania, w którym złożył wprowadzające w błąd informacje, to już w związku z brzmieniem art. 111 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, podlega on wykluczeniu w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez okres dwóch lat liczonych od dnia wprowadzenia zamawiającego w błąd. Zatem jeżeli dany wykonawca został wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r., to według art. 11 pkt 5 ustawy Pzp podlega on wykluczeniu z każdego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez okres dwóch lat licząc od chwili wprowadzenia danego zamawiającego w błąd. 69. Oferta Konsorcjum INKO w Postępowaniu została złożona w dniu 7 listopada 2021 r. 70. Nieprawdziwe informacje wskazane przez INKO będące podstawą wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 2004 r. zostały podane przez INKO w pismach z dnia 11 marca 2020 r., 16 kwietnia 2020 r. oraz z dnia 6 maja 2020 r. i 22 maja 2020 r. 71. Zarówno w dniu składania ofert, jak i w dniu, w którym oferta Konsorcjum INKO została wybrana, jako najkorzystniejsza INKO Consulting Sp. z o. o., a zatem w zw. z art. 58 ust. 5 ustawy Pzp i całe Konsorcjum INKO podlegało wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bezspornie bowiem od czasu złożenia przez INKO Consulting Sp. z o. o. w kwietniu i maju 2020 r. nieprawdziwych informacji będących podstawą do wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A wskutek Wyroku KIO 1320/20 nie minął dwuletni okres wykluczenia. Okres ten minie dopiero w maju 2022 r. Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na wskazanej podstawie prawnej i tym samym naruszył przepisy ustawy Pzp. 72. W związku z tym niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. Zarzut nr 5 i 6 Odwołania 73. Wraz z ofertą Konsorcjum INKO w dniu ? listopada 2021 r. złożyło JEDZ INKO, w którym wskazała w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI na pytanie "Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przv dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?" zaznaczyła opcję "NIE". Wymaga wskazania, że udzielona przez INKO odpowiedź jest nieprawdziwa i pomija okoliczność wprowadzenia przez INKO w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A w zakresie wskazanym w Wyroku KIO 1320/20. Brak wskazania przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacji w zakresie wykluczenia INKO Consulting Sp. z o. o. z Postępowania LOT A z powodu wprowadzenia zamawiającego w wyniku rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawieniu informacji, że INKO Consulting Sp. z o. o. i DTŚ spełniają warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.5.2 ppkt 4 SIWZ Tom I IDW, dotyczący doświadczenia inspektora nadzoru w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie sterowania ruchem kolejowym uniemożliwiło Zamawiającemu ocenę czy Konsorcjum INKO winno zostać wykluczone z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 74. Dla wykazania istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp niezbędne jest wykazanie, że: a. wykonawca działał w sposób zamierzony lub rażąco niedbały; b. wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu lub je zataił; c. wprowadzenie w błąd miało - lub mogło mieć - wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 75. Z kolei według wymagań art. 109 ust. 1 pkt10 ustawy Pzp działanie wykonawcy wystarcza, że jest lekkomyślne lub niedbałe, a informacje były wprowadzające w błąd i mogły mieć one wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 76. W niniejszym stanie faktycznym spełnione zostały wszystkie z wyżej przywołanych przesłanek. 77. Odnosząc się do pierwszej z nich - nie powinno budzić żadnych wątpliwości, że działanie Konsorcjum INKO, które w żaden sposób nie dokonało weryfikacji czy wskazywane przez INKO Consulting Sp. z o. o. informacje wskazane w JEDZ INKO są prawdziwe w związku z Wyrokiem KIO 1320/20, powinno zostać zakwalifikowane co najmniej jako niedbalstwo. Mając na względzie tak doniosłą okoliczność, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu podania nieprawdziwych informacji, brak wskazania takiej okoliczności w JEDZ INKO należałoby ocenić co najmniej jako rażąco niedbałe, a nawet lekkomyślne. INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło bowiem nie mieć świadomości, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a przypuszczenie, że wskutek zatajenia tych informacji uniknie wykluczenia w niniejszym Postępowaniu było lekkomyślne. 78. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: "Niedbalstwo definiowane jest jako stan, w którym osoba podejmująca określone działanie nie przewiduje jego skutków, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Z kolei lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Istotne jest przy tym, że działanie w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa nie musi doprowadzić do powstania u zamawiającego mylnego wyobrażenia o rzeczywistości (innymi słowy- dla zastosowania sankcji z komentowanego przepisu nie jest konieczne wprowadzenie zamawiającego w błąd), natomiast warunkiem sine qua non zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest potencjalny istotny wpływ informacji nieprawdziwych na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia" (KIO 1397120). Wskazuje w orzecznictwie Izba także, iż "Jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem wprowadzającym zamawiającego w błąd(. . .)" (KIO 1267120). 79. Wreszcie wskazania wymaga, iż podanie przez INKO Consulting Sp. z o. o. nieprawdziwych informacji w treści JEDZ INKO nastąpiło w dniu 8 listopada 2021 r., a zatem na długo przed upływem dwuletniego okresu wykluczenia INKO na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w Postępowaniu LOT A i wykluczeniem INKO Consulting Sp. z o. o. z tego postępowania wskutek Wyroku KIO 1320/20. Bezspornie zatem INKO Consulting Sp. z o. o. nie mogło uważać, że z uwagi na upływ okresu wykluczenia nie jest już zobowiązane do wskazania w JEDZ okoliczności jego wykluczenia w Postępowaniu LOT A na skutek Wyroku KIO 1320/20. 80. Z pewnością informacje podane w JEDZ INKO polegające na wskazaniu w JEDZ INKO w Części Ili Sekcji C: PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI opcji "NIE" i potwierdzeniu, iż INKO może potwierdzić, że nie było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, są informacjami nieprawdziwymi. W rzeczywistości bowiem INKO było winne poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w Postępowaniu LOT A, co zostało potwierdzone Wyrokiem KIO 1320/20. 81. W orzecznictwie KIO wskazuje się, że: "Zawarta w przepisie przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim." (KIO 904/20) "Prawda ma bowiem charakter obiektywny, niezależny od stanu wiedzy, czy świadomości podmiotu dokonującego weryfikacji danej informacji z rzeczywistością. Tym samym dla zrealizowania się przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp obojętne jest, czy nieprawdziwa informacja mogła wywołać u zamawiającego mylne wyobrażenie o rzeczywistości. Wskazuje na to również konstrukcja komentowanego przepisu, w którym przewidzianą w nim sankcję oderwano od skutku w postaci rzeczywistego wpływu na istotne decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. Wystarczającym jest stwierdzenie potencjalnego wpływu na przebieg procesu decyzyjnego zamawiającego" (KIO 1077120). 82. W sprawie niewątpliwie doszło również do zmaterializowania się ostatniej z przesłanek, albowiem przedstawienia przez Konsorcjum INKO w JEDZ INKO nieprawdziwej informacji było podstawą dla uznania, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu, a jego oferta może zostać uznana jako oferta najkorzystniejsza. W świetle powyższego działanie Konsorcjum INKO miało bezpośredni wpływ na przyjęte przez Zamawiającego rozstrzygnięcie Postępowania. Wskutek złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ INKO, Zamawiający został pozbawiony możliwości zweryfikowania istnienia przesłanki wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania. Tym samym, złożenie w JEDZ INKO informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd należy rozpatrywać, jako dodatkową i niezależną podstawą do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stwierdzoną Wyrokiem KIO 1320/20. Nawet bowiem gdyby ostatecznie okazało się, że Konsorcjum INKO nie podlega wykluczeniu z powodu wprowadzenia w błąd PKP PLK w Postępowaniu LOT A - niezależnie od przyczyn takiego stwierdzenia - to i tak Zamawiający w związku z nieprawdziwym oświadczeniem w JEDZ INKO, byłby zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum INKO z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 listopada 2020 r. (KIO 2706120) "wprowadzenie w błąd poprzez podanie nieprawdziwych informacji bądź zatajenie informacji ma miejsce także wówczas, gdy w ostatecznym rozrachunku nie zostanie potwierdzona podstawa wykluczenia, co do przesłanek, której zamawiający został wprowadzony w błąd. Innymi słowy nieprawdziwe oświadczenie w JEDZ, co do konkretnej okoliczności faktycznej stanowiącej jedną z przesłanek określonej podstawy wykluczenia niezależnie od tego czy dana podstawa wykluczenia rzeczywiście jest spełniona - skutkuje więc wykluczeniem wykonawcy z uwagi na wprowadzenie w błąd''. 83. Wymaga podkreślenia, że znaczenie obowiązku prawdziwego oświadczenia w JEDZ w przedmiocie okoliczności mogących być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp należy postrzegać szerzej niż tylko w relacji w stosunku do Zamawiającego, który jako gospodarz postępowania weryfikuje ziszczenie się lub nie przesłanek wykluczenia wykonawcy. To bowiem na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w JEDZ także inni wykonawcy mogą kontrolować istnienie podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania. Rzetelność tego oświadczenia zawartego w JEDZ jest tym bardziej istotne dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem przesłankę "wprowadzenia w błąd lub możliwości wprowadzenia w błąd'' należy postrzegać w kategorii obiektywnej. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. "dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe - względnie jak łatwe były- do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu po swojej stronie - istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu". W innym wyroku Izba wskazała, że "Warunkiem uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby taki skutek mógł zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia ww. podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłączone jest w przypadku posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę." (KIO 1938120). 84. Jak wreszcie wskazał Sąd Okręgowy Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 109/21) "Sytuacja, w której wykonawca nie podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe informacje - zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy - Prawo zamówień publicznych. Należy przy tym wskazać na obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy w przypadku ustalenia, że przedstawił on informacje wprowadzające w błąd lub wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Oznacza to, że zastosowanie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 dPZP nie doznaje ograniczeń czasowych i może nastąpić także na etapie badania informacji podanych przez wykonawcę w dokumencie JEDZ. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego (ustawy - Prawo zamówień publicznych sprzed nowelizacji) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbale. Konstrukcja omawianego przepisu pozwala na przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu 1 czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2018 r., KIO 2372/18)". 85. Z tych względów nie powinno budzić wątpliwości, że Odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Konsorcjum INKO/MP z Postępowania zasługuje na uwzględnienie i wydaje się być "książkowym" przykładem sytuacji wprowadzenia zamawiającego publicznego w błąd. 86. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający z Postępowania wykluczył BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k., BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. właśnie na podstawie okoliczności i argumentacji, która została przedstawiona w odwołaniu (vide pkt VI informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Odwołujący nie widzi podstaw, dla których Zamawiający w zakresie oceny jednego z wykonawców wyciąga określone wnioski, a w stosunku do innego oferenta uznaje, że nie mają one znaczenia w sprawie. 87. Odwołanie z tego tytułu powinno zostać uwzględnione. Brak możliwości dokonania samooczyszczenia 88. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum INKO/MP nie ma możliwość podjęcia procedury selfcleaning, gdyż jest ona dopuszczalna tylko i wyłącznie w sytuacji, w której dany wykonawca z własnej inicjatywy wskazuje zamawiającemu fakt popełnionego błędu oraz wykazuje fakt podjęcia "działań zaradczych". Uprawnienie wynikające z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie materializuje się natomiast do sytuacji, w której dopiero na skutek działania innego wykonawcy lub samego zamawiającego dochodzi do ustalenia, że przedstawione przez niego informacje nie są zgodne z rzeczywistością. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako reprezentatywne można uznać następujące orzeczenia: • KIO 274/18: "Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający. W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy"." • KIO 113/18: "Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania. Łączna interpretacja art. 24 ust. 8 i 9 p.z.p. wskazuje, że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawy do odstąpienia od obowiązku wykluczenia wykonawcy." • KIO 444/20: "Dopuszczalność zastosowania procedury samooczyszczenia w przypadku przekazania informacji wprowadzających w błąd ma szczególny charakter i jej przeprowadzenie jest możliwe wyłącznie gdy wykonawca zastosuje taką procedurę niezwłocznie, zanim zamawiający poweźmie wiedzę o tym, że przekazane informacje mają charakter informacji wprowadzających w błąd. Przyznanie przez wykonawcę faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd musi być dokonane niezwłocznie, po uzyskaniu takiej wiedzy. Zwlekanie z tą czynnością przez wykonawcę do momentu, gdy zamawiający zażąda wyjaśnień dotyczących danej osoby, wyłącza możliwość uznania, że wykonawca z własnej inicjatywy przyznał, że informacje przekazane zamawiającemu są nieprawdziwe." 89. W świetle powyższego brak jest możliwości podjęcia przez Konsorcjum INKO działa,, konwalidujących skutki związane ze złożeniem nieprawdziwych w JEDZ INKO informacji poprzez dokonanie samooczyszczenia. Brak podstaw do uzupełnienia JEDZ przez Konsorcjum INKO 90. Dalej, Odwołujący pragnie wskazać, że na gruncie stanu faktycznego sprawy brak jest podstaw do wezwania Konsorcjum INKO/MP do uzupełnienia JEDZ INKO, jako zawierającego błąd. Na gruncie wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą orzeczeń niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi, na co zwróciła uwagę Izba w wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2333/20. 91. Dodatkowo Odwołujący pragnie wskazać, że powyższa teza wynika m.in. z następujących orzeczeń KIO: • KIO 1181/12: "Art. 26 ust. 3 p.z.p. nie ma zastosowania w sytuacji złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą." • KIO 2384/16: "Stanowisko przeciwne oznaczałoby, że w ramach przesłanki wpływu na wynik postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, mieści się badanie, czy wykonawca składający nieprawdziwą informację był już wzywany do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji prowadziłoby to do takiej wykładni normy art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którą nie podlega wykluczeniu wyłącznie wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli uczynił to po raz pierwszy tzn. nie był wzywany do zastąpienia nieprawdziwej informacji potwierdzającej spełnianie warunku udziału prawdziwą informacją potwierdzającą spełnianie tego warunku. Zdaniem Izby taka interpretacja wpływu na wynik postępowania (poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego) jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia naczelnych zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 pzp, zgodnie z którym zamawiający ma przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Prowadziłaby to również do odmiennego traktowania wykonawców, którzy są winni poważnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego, w zależności od tego, czy dotyczyło to treści oferty, czy też warunków udziału w postępowaniu, względnie potwierdzenia zgodności dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami zamawiającego. Wyłącznie w tym drugim przypadku mogłoby dojść do zastąpienia nieprawdziwej informacji zupełnie inną ale prawdziwą informacją, gdyż co do zasady zmiana treści oferty nie jest dopuszczalna w ogóle." 92. Brak możliwości uzupełnienia JEDZ INKO powoduje, że wobec Konsorcjum INKO zachodzi automatycznie przesłanka wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosili: I.po stronie Odwołującego 1: D. Konsorcjum firm w składzie: BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie oraz BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie; E. Wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre CEDEX, (Francja); F. Konsorcjum firm w składzie: TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (Lider) oraz Partnerzy: „B-ACT” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu - wnosząc o uwzględnienie odwołania, z tym że Konsorcjum BBC (lit A.) tylko co do zarzutów związanych z ceną ofertową (w zakresie cen jednostkowych co do wskazanych w odwołaniu pozycji); II. po stronie Zamawiającego: Konsorcjum firm w składzie: INKO Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; MP Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; PPT Consult sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12/04/22) wniósł o oddalenie odwołania. Podał w szczególności (cyt.): (...) W ocenie Zamawiającego argumentacja oraz zarzuty podniesione w odwołaniu nie znajdują odzwierciedlenia w okolicznościach stanu faktycznego i prawnego niniejszego postępowania. Zamawiający w niniejszym Postępowaniu dokonał oceny wszystkich ofert zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 t.j.) oraz zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia, a także przy zachowaniu zasad równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. I. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum INKO pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania INKO do wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji pozycji 1.5 i 1.6 Formularza Cenowego Ad. II.1 Odwołania Na wstępie Zamawiający wskazuje na błąd w treści zarzutu odwołania - odwołanie dotyczy pozycji z pkt 1.4 (Personel biurowy) i 1.5 (Personel pomocniczy) Formularza Cenowego, a nie jak omyłkowo wskazano w odwołaniu pkt 1.5 i 1.6. Według Odwołującego podstawą do odrzucenia oferty Konsorcjum INKO jest art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp tj. niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z komentarzem do ustawy zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych - niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zamawiający odnosząc się do zarzutów naruszenia dyspozycji przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp informuje, że prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum INKO i nie miał jakichkolwiek wątpliwości, że zaoferowana cena pokrywa koszty związane z wykonaniem zamówienia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający kategorycznie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż oferta Konsorcjum INKO nie uwzględnia wszystkich zasad związanych z zatrudnianiem personelu biurowego i pomocniczego, które zostały opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wymóg, aby świadcząc usługi nadzoru wykonawca w ramach swojego Personelu zatrudnił: Personel biurowy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Personel pomocniczy: min. 3 osoby dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych oraz min. 1 osobę dla odcinka 1 i odcinka 2 S10 dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu. Zamawiający wymaga również, aby osoby tworzące personel biurowy i pomocniczy, tj.: wykonujące czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. Opisu Przedmiotu Zamówienia, były zatrudnione na podstawie stosunku pracy (§ 13 ust. 4 umowy). Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w Polsce w 2022 roku określona została w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. „w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r.” Zgodnie z § 1 Rozporządzenia od 1 stycznia 2022 r. ustalone zostało minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Jest to kwota brutto wynagrodzenia wraz ze składkami ZUS. Oznacza to, że w 2022 r. przy wynagrodzeniu minimalnym wynoszącym 3010 zł brutto pracownik zatrudniony na pełen etat otrzyma wynagrodzenie netto w wysokości 2 363,56 zł. Całkowity koszt pracodawcy wyniesie 3 626,46 zł. Koszt pracodawcy dla 3 pracowników np. personelu biurowego wyniesie: 3 626,46 zł x 3 osoby = 10 879,38 zł/miesiąc Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Zakładana przez Konsorcjum INKO w ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami. Nawet gdyby założyć, co w ocenie Zamawiającego jest niezasadne, konieczność powiększenia kosztu pracodawcy o wyliczoną przez Odwołującego kwotę 287,81 zł/miesiąc z tytułu kosztów urlopu i zastępstwa (20 dni w skali roku) to miesięczny koszt zatrudnienia wynosić będzie: 3 626,46 x 3 osoby + 287,81 x 3 osoby = 11 742,81 zł/miesiąc Konsorcjum INKO w Ofercie dla personelu biurowego zakłada łącznie dla Odcinka 1 i Odcinka 2 S10 cenę 12 000,00 zł/miesiąc. Analogicznie należy wyliczyć koszt dla personelu pomocniczego. Zakładana przez Konsorcjum INKO w Ofercie cena dla personelu biurowego (lub pomocniczego) w wysokości 12 000,00 zł jest wyższa aniżeli wymagana przepisami włączając dodatkowo hipotetyczny koszt zastępstwa na czas urlopu wypoczynkowego. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że Odwołujący błędnie argumentuje w pkt. 11 odwołania, iż Konsorcjum INKO wskazało miesięczny koszt wykonania zamówienia w zakresie zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego na poziomie 6.000 zł/ miesiąc. Z powyższego mogłoby wynikać, że Konsorcjum INKO zamierza przeznaczyć wyłącznie 6.000 zł na zatrudnienie całego personelu biurowego i pomocniczego (tj. 6 osób) na odc. 1 i 2 S10, co nie jest prawdą. Jak już wskazano powyżej, wykonawca zobowiązany jest do zatrudnienia łącznie na odc. 1 i odc. 2 min. 3 osób z personelu biurowego i min. 3 osób z personelu pomocniczego tj. łącznie 6 osób. Przy czym Zamawiający nie wskazał ile konkretnie osób wykonawca ma skierować do realizacji danego odcinka oraz w jaki sposób (tj. dla ilu osób) ma kalkulować cenę w danej pozycji Formularza, pozostawiając to do decyzji wykonawcy. Oznacza to, że wykonawcy mogli np. przyjąć, iż na odc. 1 skierują po dwie osoby z personelu biurowego i pomocniczego, a na odc. 2 po jednej osobie i z takim założeniem wyliczą koszty, o których mowa w pkt. 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego, ale mogli też te koszty podzielić na pół między oba odcinki, co także należy uznać za prawidłowe. Z Formularza cenowego zarówno dla odc. 1 jak i odc. 2 wynika, że Konsorcjum INKO dla pozycji 1.4 i 1.5 przyjęło koszt po 6.000 zł/ miesiąc, co oznacza, że wykonawca dla grupy 6 pracowników (personel biurowy + pomocniczy) miesięcznie będzie dysponował kwotą 24.000,00 zł tj. 12.000 zł odc. 1 i 12.000 zł odc. 2. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że Odwołujący celowo próbuje wprowadzić Izbę w błąd. Zauważyć jednakże należy, że na czas urlopu oraz zwolnienia lekarskiego wykonawcy nie zatrudniają i nie są zobowiązani do zatrudniania dodatkowego personelu. W szczególności dotyczy to właśnie pracy wymagającej przeszkolenia stanowiskowego i wdrożenia. Zastępstwo pełnią inne osoby zatrudnione w danej firmie, a zwyczajowo w opisie zakresu obowiązków danego pracownika pracodawca ustala regulacje dot. zastępstw na innych, podobnych, stanowiskach. Zgodnie z Umową zawartą w SWZ, w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej w tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące (Umowa - § 11 ust. 17). Nadto zgodnie z ust. 18 Konsultant nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tego tytułu, zatem brak jest podstaw do „doliczania” w omawianych pozycjach Formularza Cenowego dodatkowych kosztów związanych z zastępstwem pracowników. Należy wskazać, że taki sposób zgłaszania nieobecności i ustalania zastępstw stosuje sam Odwołujący w trakcie aktualnie realizowanych umów na rzecz Zamawiającego, zatem nie jest to dla Odwołującego nieznana praktyka. Umowy te w przedmiotowym zakresie zawierają analogiczne postanowienia dotyczące obowiązków Konsultanta. Odwołujący w trakcie wykonywania umowy na rzecz Zamawiającego niejednokrotnie informował o nieobecności Personelu wyznaczając jednocześnie personel tymczasowy na zastępstwo spośród innych zatrudnionych u siebie osób. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że grafiki przedstawione na stronie 16 odwołania nie mają nic wspólnego z praktyką stosowaną przez wykonawców i samego Odwołującego, bowiem nie zatrudnia się dodatkowego personelu na okres urlopowy osoby zastępowanej. Z doświadczenia życiowego i doświadczenia Zamawiającego jako pracodawcy wynika, że w sytuacji, gdy pracownik udaje się na urlop wypoczynkowy lub zwolnienie lekarskie, to w jego miejsce nie zatrudnia się nowej osoby, tylko inne osoby z tej samej komórki, bądź o podobnych uprawnieniach wykonują jego pracę. Dodatkowo, już na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę na treść § 13 ust. 5 umowy: „(.) W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Gdyby odszukać w Internecie statystyczną długość trwania umów o pracę można by obliczyć statystyczną korzyść jaką mógłby mieć Konsultant w 30-dniowym okresie przerwy pomiędzy zakończeniem umowy Personelu Biurowego i Pomocniczego a wyznaczeniem nowej osoby do świadczenia Usługi - co akurat pomniejszyłoby wartość analizowanego kosztu pracodawcy. Za całkowicie niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego w zakresie obowiązku zwiększenia kosztów wskazanych w pkt. 1.4 oraz 1.5 Formularza Cenowego o koszt związany z koniecznością wyposażenia stanowiska oraz wykonania obowiązkowych badań lekarskich, który wg szacunków Odwołującego wynosi 510 zł tj. 8,95 zł/ miesiąc. Po pierwsze wskazany koszt jest to koszt wyłącznie szacunkowy wyliczony przez Odwołującego, a nie rzeczywisty koszt jaki ewentualnie przyjęło Konsorcjum INKO. Po drugie Zamawiający wskazuje, iż możliwym jest, że pracownicy, którzy zostaną skierowani do realizacji zamówienia jako personel biurowy i pomocniczy posiadają aktualne badania lekarskie, więc nie ma potrzeby ich wykonywania, a wykonawca posiada na stanie niezbędne wyposażenie dla tego stanowiska pracy. Zgodnie z pkt. 2.2.1. OPZ „Wymaga się, aby Konsultant dysponował sprzętem, oprogramowaniem komputerowym i wyposażeniem, w asortymencie i ilości umożliwiającej należyte wykonanie Usługi”, co oznacza, że Zamawiający jedynie wymaga aby Konsultant sprzęt posiadał, nie zobowiązuje go natomiast do zakupu nowego sprzętu na potrzeby realizacji tej umowy. Zatem argumentacja Odwołującego w tym zakresie zdaje się być jedynie próbą sztucznego podważenia ceny oferty zaproponowanej przez Konsorcjum INKO. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum INKO uwzględniło w pozycji 1.4 i 1.5 Formularza Cenowego wszystkie wymagane prawem koszty związane z zatrudnieniem pracowników zgodnie z SWZ, co świadczy o jej zgodności z treścią SWZ pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców, zgodnie z którym: „Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzach cenowych.” Zaznaczyć dodatkowo trzeba, że kalkulacje, które przedstawił Odwołujący, przedstawiają wyłącznie jego własne wyliczenia odnośnie tego jak kształtują się koszty pracodawcy w przypadku umowy o pracę, które to również opierają się na przyjętych przez niego założeniach odnośnie absencji z powodu choroby (15 dni w roku tj. 1 726,89 zł/rok), nieobecności z tytułu urlopu (20 dni roboczych tj. dodatkowe 287,81 zł miesięcznie), a także wyliczonych kosztów w…

…Sygn. akt: KIO 3282/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marynarskiej 15 (02-674 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) przy udziale wykonawcy Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 308 (01-919 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3282/21 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na obszarze działania Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z podziałem na zadania (nr referencyjny: 01091/WS/PW/PZP-DRZ-WRO/U/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/S 149-398263. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawca Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie Zadania nr 1: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na terenie prawobrzeżnej Warszawy w zakresie następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - braku wezwania wykonawcy R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) do uzupełnienia dokumentów dla Zadania nr 1; - braku odrzucenia oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonania wyboru oferty Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - braku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu dla Zadania nr 1. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: A) art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 5.1.1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SIWZ”) i pkt. 6.6.2.I. SWZ - przez uznanie przez zamawiającego, że wykonawca Rinar spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z pkt 5.1.1.2. SWZ podczas gdy przedłożony przez wykonawcę Rinar dokument poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. - mający potwierdzać należyte wykonanie usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku, nie został sporządzony przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane oraz nie potwierdza on zarówno wykonania usługi zgodnie z SWZ oraz należytego wykonania usługi, co oznacza, że wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów; B) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. art. 63 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 7.6.2 SWZ - przez uznanie, że wykonawca Rinar spełnił warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy dwukrotnie przedłożył (w tym drugi raz na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, który nie został dwukrotnie przedłożony w formie elektronicznej pod rygorem nieważności, czyli wykonawca Rinar nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz poprzez uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. dotyczącego wykonania usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk" S.A. w Gdańsku, za podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; C) art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz 6) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp oraz w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest najkorzystniejsza, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że oświadczenie woli wykonawcy Rinar nie zostało wytworzone w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji lub konwersji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej; D) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna; E) art. 204 ust. 1 Pzp, tj. zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania jako uzasadnionego; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, bowiem wobec dokonania niezgodnych z prawem czynności i zaniechań zamawiającego oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą i nie doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą. Wobec powyższego na skutek bezprawnych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący wskazał, że poniósł szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia. Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący wskazał, że poświadczenie dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2. SWZ nie spełnia wymogów określonych w §9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w pkt. 6.6.2.1. SWZ: - po pierwsze, nie zostało sporządzone przez podmiot na rzecz którego zostało wykonane; spółkę Saur Neptun Gdańsk SA w Gdańsku zgodnie z odpisem KRS oraz statutem spółki przy składaniu oświadczeń reprezentuje zawsze łącznie dwóch członków Zarządu; - po drugie, dyrektor ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk SA działał jako pełnomocnik spółki na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2020 r., które upoważniało go do łącznego działania z jednym członkiem zarządu wyłącznie w zakresie składania „oświadczeń woli, a nie „oświadczeń wiedzy”; - po trzecie, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 lutego 2017 r. (sygn. akt I CSK 106/16): Kodeks cywilny odróżnia się dwa rodzaje oświadczeń, to jest oświadczenia woli oraz oświadczenia wiedzy. Oświadczenie woli, które definiuje art. 60 KC, w jurydycznym znaczeniu oznacza takie zachowanie, które wskazuje, że składająca je osoba dokonuje zmiany w stosunkach cywilnoprawnych. Od oświadczeń woli odróżnić należy oświadczenia wiedzy polegające na przekazaniu przez określony podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Choć ze złożeniem oświadczenia wiedzy ustawodawca łączyć może określone skutki prawne (np. zawiadomienie o wadach), (...) celem osoby składającej oświadczenie wiedzy nie jest dokonanie czynności prawnej. przedmiotem pełnomocnictwa może być tylko i wyłącznie dokonanie przez pełnomocnika czynności prawnych, których niezbędnym elementem jest oświadczenie woli. (...) Zgodnie zatem z powyższym stanowiskiem Sądu Najwyższego udzielenie referencji jako stanowiące oświadczenie wiedzy powinno być dokonane przez dwóch członków zarządu Saur Neptun Gdańsk SA łącznie. Wyłączone jest działanie przez pełnomocnika w tym zakresie i potwierdza to również treść ww. pełnomocnictwa dla pana S. M. - Dyrektora ds. Eksploatacji, który nie został upoważniony do składania oświadczeń wiedzy, w tym w zakresie należytego wykonania usługi przez firmę Rinar; - po czwarte, przedmiotowe poświadczenie nie potwierdza należytego wykonania usługi, a jedynie zgodność nieprecyzyjnego zakresu prac wykonawcy Rinar z umową. Innymi słowy, przedmiotowe poświadczenie budzi wątpliwości z uwagi na brak wskazania objętych umową prac; brak przyporządkowania do umowy konkretnej ilości sztuk skontrolowanych hydrantów na rzecz Saur Neptun Gdańsk SA. Nie wiadomo zatem, czy tylko około 5000 sztuk zostało wykonanych zgodnie z umową, a pozostałe już nie. Jeśli umowa obejmowała konkretny zakres (sztuk hydrantów), to poświadczenie powinno wskazywać konkretną ilość albo wskazać, że wszystkie objęte umową zostały skontrolowane zgodnie z umową. Ponadto, zgodność z zawartą umową nie oznacza, że usługa została wykonana należycie, tj. nie zawierała wad, wykonana była w terminie i została wykonana w całości. Posłużenie się takim sformułowaniem nie wyklucza opóźnienia w realizacji prac, ich wadliwości, które zostały rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Jeśli wykonawca zapłacił dobrowolnie kary umowne zgodnie z umową, to zwrot iż „prace zostały zrealizowane zgodnie z zawartą umową” jest nadal prawidłowy. Uzupełniająco, w zakresie naruszenia podniesionego w zarzucie wskazanym w lit. B) petitum odwołania odwołujący zwrócił uwagę na pkt 7.6.2. SWZ, który stanowi, iż wykonawca obowiązany był wypełniać JEDZ tworząc dokument elektroniczny. Powyższe stanowi uzupełnienie ww. norm prawnych i potwierdza stanowisko odwołującego, że zamawiający nie dopuszczał wypełnienia i podpisania JEDZa w formie pisemnej, a następnie opatrzenia skanu oświadczenia JEDZ w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe dotyczyło również naruszenia wskazanego w lit. C). Zdaniem odwołującego oferta wykonawcy Rinar jest niezgodna z przepisami Pzp oraz Kodeksu cywilnego co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że wytworzenie oświadczenia woli wykonawcy Rinar nie miało miejsca w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej. Zgodnie z doktryną prawa cywilnego (...) formą oświadczenia woli jest rodzaj zachowania czy, szerzej, układu rzeczy i zjawisk (substratu materialnego), jakim posłużyła się osoba składająca oświadczenie woli (tworząca znak), aby ujawnić swój zamiar wywołania skutku prawnego (dokonać aktu regulowania stosunków cywilnoprawnych). W art. 781 kc wskazuje się wyraźnie na dwa elementy elektronicznej formy czynności prawnej: (1) złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i (2) opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem z punktu widzenia czynności wykonawcy Rinar w postępowaniu, jego oferta nie spełnia jednego z kryteriów formy elektronicznej, jako że wytworzenie oświadczenia woli nastąpiło w formie pisemnej. Próba konwalidacji lub konwersji tego oświadczenia pisemnego do formy elektronicznej (skanu) nie jest dopuszczalna na gruncie Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W tym odwołujący podniósł, że opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (por. ) w sprawie dopuszczalności „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie ma charakteru normatywnego. Zgodnie z art. 469 pkt 6) Pzp Prezes UZP powinien dążyć do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach, jednak powinno ono mieć miejsce przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz trybunałów. W zakresie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten wskazuje na dążenie do upowszechniania orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących zamówień. Zatem samo wydanie przez Krajową Izbą Odwoławczą kilku różnych stanowisk na przestrzeni ostatnich lat w powyższej kwestii, nie stanowi o ukonstytuowaniu się w obrocie prawnym stanowiska Prezesa UZP. W ocenie odwołującego stanowisko Prezesa UZP nie wynika z brzmienia art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 781 §1 Kodeksu cywilnego. Przyjęcie takiego stanowiska wymaga stosownych zmian legislacyjnych. Na koniec odwołujący odniósł się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w postępowaniu - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna. Skoro zamawiający wymagał w SWZ, aby cena oferty (wynagrodzenie) była skalkulowana w sposób jednoznaczny, a cena powinna być wyrażona cyfrowo i słownie. To zawarcie w ofercie wykonawcy Rinar nieczytelnej w przeważającym zakresie ceny słownej, powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. W tym miejscu odwołujący uwagę, że de facto nie jest możliwe odwzorowanie ceny opisanej odręcznie słownie bez odniesienia się do cyfr. Jest to sytuacja niedopuszczalna w ofercie, jako że może być ona przedmiotem nadużyć po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, jako że może powstać wątpliwość, jaką ostatecznie wartość wynagrodzenia zaoferował wykonawca Rinar, tj. czy znaczenie ma wartość liczbowa czy słowna. Skoro wyrażona słownie cena jest niejednoznaczna, to rodzi to wątpliwości co do ceny ofertowej. W tym kontekście odwołujący podniósł, że art. 63 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie formy elektronicznej pod rygorem nieważności rozumianej zgodnie z wykładnią przedstawioną powyżej, zapobiega składaniu niejednoznacznych, nieczytelnych ofert. Stąd dopuszczanie nieczytelnych skanów ofert sporządzonych pisemnie, nie stanowi wypełnienia ważnej normy z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, tj. obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, zgodnie z petitum odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego wykonawca R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R.K. z siedzibą w Świdnicy. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przystąpienie zgłoszone przez R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) nie spełniło wymogu określonego w art. 525 ust. 2 zdanie drugie Pzp. Zgodnie z tym przepisem do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Po analizie dokumentacji związanej z przedmiotowym przystąpieniem skład orzekający stwierdził, że ww. wykonawcy nie dołączył do przystąpienia zgłoszonego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dowodów przesłania jego kopii zamawiającemu i odwołującemu. W związku z powyższym Izba uznała przystąpienie zgłoszone przez ww. wykonawcę za nieskuteczne, przez co nie uzyskał on statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 listopada 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez wykonawcę Rinar; - dokument JEDZ złożony przez wykonawcę Rinar wraz z wyjaśnieniami z dnia 8 października 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 października 2021 r.; - wykaz usług złożony przez wykonawcę Rinar na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz poświadczenie z dnia 5 lutego 2021 r. wystawione przez Saur Neptun Gdańsk S.A.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 29 października 2021 r.; 2) załączone do odwołania: - wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku; - pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk S.A. Izba ustaliła co następuje W pkt 5.1.1.2. SWZ zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (dotyczący doświadczenia wykonawcy) w następujący sposób: 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.1. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (.) 5.1.1.2. zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY), tj.: Dotyczy zadań nr 1-3: Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali łącznie co najmniej 500 przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub nadziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z Normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384- Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. W przypadku Wykonawcy, który składa ofertę na kilka zadań, Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony w zakresie kilku zadań, jeśli Wykonawca wykaże się wyżej opisanym doświadczeniem przynajmniej dla jednego zadania. Zgodnie z pkt 6.6.2.1. SWZ wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.1.2. SWZ zostali zobowiązaniu do złożenia: 6.6.2.1. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W pkt 7.6.1. i 7.6.2. SWZ znajdujących się w rozdziale dotyczącym informacji o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami zamawiający wskazał, że: 7.6.1. Zamawiający dopuszcza formaty przesyłanych danych określone w przepisach wskazanych w § 2 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, w szczególności: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt. Zaleca się sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. 7.6.2. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Wykonawca może korzystać z elektronicznego narzędzia do wypełniania JEDZ/ESPD (narzędzia ESPD) lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów. Bezpośredni dostęp do polskiej wersji językowej serwisu ESPD możliwy jest pod adresem: . Wykonawca może także skorzystać z wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. W pkt 12.2. i 12.4 zamieszczonych w rozdziale dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny zamawiający określił, że: 12.2. Cena oferty (wynagrodzenie) musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projekcie umowy. 12.4. Cena powinna zostać wyrażona cyfrowo i słownie. Wykonawca Rinar złożył ofertę na formularzu, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do SWZ oraz dokument JEDZ według wzoru określonego w załączniku nr 2 do SWZ w ten sposób, że wydrukował formularze stanowiące załączniki nr 1 i 2 do SWZ, następnie wypełnił je odręcznie (podając m. in. cenę netto oferty, wartość podatku VAT oraz cenę brutto oferty wyrażone słownie), po czym zeskanował (zdigitalizował) oba dokumenty do pliku .pdf i podpisał je kwalifikowanym podpisem elektronicznym (podpis został złożony przez pana R. K.). W dniu 8 października 2021 r. wykonawca Rinar przedłożył oświadczenie JEDZ uzupełnione zgodnie z wezwaniem zamawiającego z dnia 5 października 2021 r. Oświadczenie JEDZ złożone zostało w podobny sposób jak JEDZ przedłożony wraz z ofertą tj. formularz JEDZ został wydrukowany w postaci papierowej, wypełniony odręcznie, zeskanowany do pliku .pdf i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca Rinar wskazał w Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 5.1.1.2 SWZ, w zakresie zadania nr 1, następującą usługę zrealizowaną na rzecz Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku: usługę polegającą na wykonaniu przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub naziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384 -Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. Opis usługi: Przegląd, badanie i pomiar wydajności hydrantów zewnętrznych Ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi: 5000 Data wykonania: 07/2019 - 11/2019 W celu potwierdzenia należytego wykonania przedmiotowej usługi wykonawca Rinar przedstawił poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. o następującej treści: "Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku poświadcza, że Firma RINAR R.K. z siedzibą: Koźla 44, 66 — 008 Świdnica, w ramach udzielonego zamówienia na podstawie rozstrzygniętego przetargu ofertowego i przeprowadzonych negocjacji organizowanych w SNG S.A., wykonała w roku 2019 prace polegające na kontroli hydrantów p. poż. na sieci wodociągowej w Gdańsku w ilości ok. 5000 sztuk. Powyższe prace zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową. Poświadczenie zostało podpisane przez prezesa zarządu pana G.F. oraz dyrektora ds. eksploatacji - pana S.M. W dniu 29 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 1. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Rinar, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; - art. 95 kc - § 1. Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. § 2. Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.; - art. 96 kc - Umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo).; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 63 ust. 1 Pzp - W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej; - 781 §1 kc - Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 204 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w lit. A) petitum odwołania Izba stwierdziła, że okolicznością bezsporną było uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. wystawionego przez Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku jako oświadczenia wiedzy. Oświadczenie wiedzy podlega ocenie w zakresie prawdziwości wiadomości, którą przekazuje, nie ma natomiast za zadanie kształtowania stosunku prawnego. Oświadczenie wiedzy jest zatem zdarzeniem polegającym na przekazaniu przez podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Tym samym, to zadaniem odwołującego było podjęcie inicjatywy dowodowej i wykazanie, że osoby podpisujące przedmiotowe poświadczenie nie mogły mieć wiedzy co do okoliczności w nim wskazanych lub wykazanie nieprawdziwości tych okoliczności. Takich dowodów odwołujący nie przedstawił. Odwołujący nie wykazał, że w zakresie wykonywania obowiązków służbowych osób podpisujących poświadczanie nie było możliwości nabycia wiedzy wynikającej z jego treści, a także nie wykazał, że w spółce, od której pochodziło przedmiotowe poświadczenie funkcjonują szczegółowe regulacje dotyczące składania podobnych poświadczeń, które pozwoliłyby stwierdzić, że sporządzenie tego konkretnego poświadczenia nastąpiło wbrew wewnętrznym regulacjom tej spółki przez co można byłoby je zakwestionować. Oparcie się wyłącznie na zanegowaniu skuteczności poświadczenia w oparciu o zasady reprezentacji spółki było, w ocenie Izby, niewystarczające. Jedynymi dowodami jakie zostały złożone w tym zakresie przez odwołującego to wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji. Dowody te nie potwierdziły argumentacji odwołującego. Z wydruku informacji z KRS wynikało, że do składania oświadczeń wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu. Pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. zostało udzielone panu S.M. przez dwóch członków zarządu i upoważniało go do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wraz z jednym członkiem zarządu. Na marginesie należało przypomnieć, że poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r., złożone wraz z wykazem usług przez wykonawcę Rinar, zostało podpisane przez prezesa zarządu i pana S.M., co w kontekście powyższych ustaleń pozwalało przyjąć, że zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji, co miało znaczenie szczególnie w kontekście art. 651 kc, zgodnie z którym przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. W doktrynie nie ulega najmniejszej wątpliwości, że wspomniana regulacja dotyczy zwłaszcza oświadczeń wiedzy. W uzasadnieniu projektu ustawy wprowadzającej do porządku prawnego art. 651 kc stwierdzono wprost, iż przepis ten wskazuje na dopuszczalność odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących oświadczeń woli do innych oświadczeń, zwłaszcza do oświadczeń wiedzy lub uczuć (zob. Uzasadnienie rządowego projektu Ustawy o zmianie ustawy - Kodeks cywilny, ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Sejm VII kadencji, druk sejmowy nr 2678). W ocenie Izby także nie zasługiwały na uwzględnienie pozostałe okoliczności podniesione przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu. Po pierwsze z treści wykazu usług złożonego przez wykonawcę Rinar jednoznacznie wynikało, że ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi wynosiła 5000 sztuk i nie miała w okolicznościach przedmiotowej sprawy znaczenia kwestia określenia w poświadczeniu tej ilości na ok. 5000, ponieważ określenie ok. 5000 sztuk i tak znacznie odbiegało od minimalnej wartości referencyjnej wskazanej w treści warunku, tj. 500. Treść dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy analizować łącznie tj. w tym wypadku wykaz łącznie z poświadczeniem. W wyniku tej analizy Izba nie miała wątpliwości co do spełnienia minimalnej liczby przeglądów określonej w warunku. Na marginesie skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu mogącego poddać pod wątpliwość spełnienie warunku w zakresie ilości przeglądów (tj. co najmniej 500), w związku z tym trudno sobie wyobrazić, iż zwrot „około”, wbrew jego potocznemu znaczeniu, podany w poświadczeniu mógłby oznaczać rozbieżności sięgające 90%. Po drugie w ocenie składu orzekającego określenie zawarte w poświadczeniu, stwierdzające, że prace w nim wskazane zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową w okolicznościach przedmiotowej sprawy należało interpretować jako potwierdzenie należytego wykonania usługi. Odwołujący w tej części argumentacji także pozostał zupełnie gołosłowny, ponieważ nie wykazał, ani nie potwierdził wątpliwości hasłowo podniesionych w treści odwołania dotyczących ewentualnego opóźnienia w realizacji prac czy też ich wadliwości, które mogły zostać rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 kc w zw. z pkt. 5.1.1.2 i pkt. 6.6.2.1. SWZ. Jeśli chodzi o zarzuty podniesione w lit. B) i C) petitum odwołania, które dotyczyły nieprawidłowości w zakresie złożonej przez wykonawcę Rinar oferty oraz JEDZ w kontekście niedochowania formy elektronicznej, Izba w pełnym zakresie podtrzymała stanowisko wynikające z: ugruntowanego orzecznictwa, zbudowanego co prawda na podstawie przepisów wcześniej obowiązującej ustawy, ale adekwatnego także w obecnym stanie prawnym (np. wyrok z dnia 4 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 277/19) oraz opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. Dopuszczalność skanu oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne. W ocenie składu orzekającego przepis art. 63 ust. 1 Pzp wskazuje, że m. in. oferty oraz JEDZ, sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Warto także zwrócić uwagę, że ww. przepis w sposób wyraźny przewiduje również sankcję za niedochowanie wskazanej w nim formy, stąd też brak zachowania tej formy jest sankcjonowany nieważnością czynności wykonawcy. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę oraz JEDZ zgodnie z przepisem zawartym w art. 63 ust. 1 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze wydrukowanie przygotowanego na potrzeby postępowania, formularza ofertowego oraz formularza JEDZ i wypełnienie ich odręcznie. W ocenie składu orzekającego, aby złożenie oferty lub JEDZ mogło być uznane za skuteczne, należy wymagać od wykonawcy przekazania zamawiającemu pliku (dokumentu elektronicznego) zawierającego ofertę wraz z właściwym podpisem elektronicznym, który został złożony przed zaszyfrowaniem oferty. Bez znaczenia pozostaje fakt, czy będzie to podpis wewnętrzny, czy zewnętrzy. Dopuszczalne jest również, aby wykonawca przekazał zamawiającemu swoją ofertę w tzw. „paczce” dokumentów elektronicznych (tj. w skompresowanym archiwum dokumentów elektronicznych, które najczęściej zapisane jest w formacie ZIP) wraz z właściwym podpisem elektronicznym dołączonym jako plik podpisu do „paczki” dokumentów elektronicznych przed jej zaszyfrowaniem. Powyższe jest zgodne z § 8 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej, który stanowi, że w przypadku przekazywania w postępowaniu lub konkursie dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Podpisy elektroniczne bowiem stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i paczek dokumentów elektronicznych. Właściwy podpis elektroniczny, którym opatrzono paczkę dokumentów elektronicznych, obejmuje łącznie cały zbiór dokumentów w niej zawartych. Złożenie podpisu pod paczką, jak i pod każdym dokumentem z osobna daje taki sam efekt, tj. dokument elektroniczny jest opatrzony podpisem elektronicznym. Zatem dokument elektroniczny stanowiący element archiwum podpisanego właściwym podpisem elektronicznym jest podpisany tym podpisem. Podpis elektroniczny bowiem dotyczy danych zawartych w dokumentach elektronicznych, a nie fizycznie samego dokumentu. Zaznaczyć przy tym należy, iż weryfikacja podpisu elektronicznego złożonego pod paczką skompresowanych plików oraz jego powiązania z konkretnym dokumentem elektronicznym zawartym w paczce będzie możliwa tylko w przypadku, gdy zamawiający będzie posiadał dostęp do całego podpisanego archiwum. W ocenie składu orzekającego wykonawca Rinar złożył kwestionowane przez odwołującego dokumenty w sposób opisany powyżej przez co nie było podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba zwróciła także uwagę, że zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 7.6.1 SWZ zdanie drugie zamawiający zalecił sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. W taki sposób zostały finalnie sporządzone dokumenty pochodzące od wykonawcy Rinar, które następnie zostały zakwestionowane przez odwołującego. Tym samym Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w lit. B) i C) petitum odwołania należało oddalić. W zakresie zarzutu podniesionego w lit. D) petitum odwołania Izba stwierdziła, że wykonawca Rinar podał w ofercie cenę wyrażoną cyfrowo i słownie co było zgodnie z postanowieniem określonym w pkt 12.4. SWZ. Wykonawca Rinar przed złożeniem oferty w formie elektronicznej wydrukował formularz i wypełnił go odręcznie, po czym zeskanował wypełniony formularz. Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia skład orzekający uznał, że przedmiotowa okoliczność nie powodowała naruszenia art. 63 ust. 1 Pzp. Ponadto treść postanowienia zawartego w pkt 12.2. SWZ, na którą powoływał się odwołujący dotyczyła skalkulowania ceny oferty w sposób jednoznaczny, czyli jej policzenia, wyliczenia, zsumowania, a nie oceny staranności przedstawienia kwoty ceny wyrażonej słownie. Oczywiście można mieć zastrzeżenia co do czytelności kwoty oferty wykonawcy Rinar, która została wyrażona słownie, jednakże w stanie przedmiotowej sprawy okoliczność ta nie mogła skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodów przedstawionych powyżej. Dodatkowo zamawiający wymagał podania ceny oferty w sposób wrażony cyfrowo i słownie w związku z tym łatwość odczytania ceny powinna być rozpatrywana przez zestawienie tych dwóch sposobów. Analizując cenę z oferty wykonawcy Rinar przez jej zestawienie czy też porównanie łącznie tj. w zakresie określenia dokonanego cyfrowo oraz słownie, w ocenie Izby, nie było wątpliwości co do ostatecznej jej wartości. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, natomiast przedmiotowe naruszenie nie było rozpatrywane pod kątem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ taki zarzut nie został podniesiony w odwołaniu. Na podstawie art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 204 ust. 1 Pzp, ponieważ w odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu nie można było stwierdzić, że zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej ofertę w postępowaniu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika (na podstawie złożonej na rozprawie faktury). Przewodniczący: .................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 1488/24 WYROK Warszawa, dnia 21.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Jana Kazimierza 64/128, 01248 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie (Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00​507 Warszawa), - uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243), orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Konsorcjum ART) oraz odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych; (2) ponowne badanie i ocenę ofert z wyłączeniem oferty Konsorcjum ART i dotychczas odrzuconej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum: Security Emporio Sp. z o.o. sp. K., Emporio Sp. z o.o. i Vigor Security Sp. z o.o. z /s w Poznaniu; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie (Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00​507 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Jana Kazimierza 64/128, 01248 Warszawa) kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł i wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 zł. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1488/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej na terenie nieruchomości pozostającej w trwałym zarządzie Ministerstwa Rozwoju i Technologii w Warszawie”; Nr postępowania BDG-V.2610.32.2023.PC. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dz.U. UE w dniu 23.02.2024 r. pod numerem: Dz. U. UE 39/2024 114424-2024. Odwołujący podał: (...) wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. — Lider Konsorcjum, ul. Mrówcza 243, 04-697 Warszawa oraz „ART GROUP” sp. z 0 0. . — Partner konsorcjum, ul. Mrówcza 243, 04-697 Warszawa (dalej „Konsorcjum ART") i zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Kowalczyk. W związku z powyższym, Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 359 pkt 1 i art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ART mimo, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników niezgodny z wymogami OPZ, w tym oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo wykonawcy, niezgodne z OPZ obuwie i identyfikatory. 2.art. 239 w związku z art. 226 ust 1 pkt 5 i art. 17 ust 2 ustawy PZP poprzez niezgodny z prawem wybór oferty Konsorcjum ART, podczas gdy zaproponowane przez wybranego Wykonawcę umundurowanie wprost nie odpowiada wymogom OPZ a Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonej oferty, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty. Wskazując na powyższe zarzuty, wnoszę o: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ART; 2.Dokonanie ponownego badania i oceny oraz wybór oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem oferty Konsorcjum ART i oferty już odrzuconej (Security Emporio Sp. z o.o. i Emporio Sp. z o.o.); 3.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów zastępstwa, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Interes, warunki formalne, termin Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył najkorzystniejszą ofertę (w przypadku prawidłowej oceny ofert i odrzucenia oferty pozostałych "konawców) w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, niepodlegającą odrzuceniu. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą bowiem otrzymałaby najwyższą liczbę punktów i jako jedyna nie podlegałaby odrzuceniu. Odwołujący ma więc interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż może ponieść szkodę w związku z nieudzieleniem mu zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, iż termin na złożenie odwołania został zachowany, bowiem odwołanie wniesione zostało w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 19 kwietnia 2024 roku. Wpis od odwołania w kwocie 15000 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Potwierdzenie uiszczenia wpisu załączono do niniejszego odwołania. Odwołujący przekazał kopie wniesionego odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu na jego wniesienie. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zamawiający opisał rodzaj umundurowania pracowników, świadczących usługi na przedmiotowym obiekcie w złączniku nr 2 do SWZ w rozdz. III. OPZ „Realizacja przedmiotu umowy" w następujący sposób: 1.Przedmiot umowy realizowany będzie przy pomocy osób wskazanych w załączniku nr 5 do umowy. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia: 1.1.Pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko; 1.2.Pracowników ochrony mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Pracowników ochrony kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane, z prostymi nogawkami w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.3.Recepcjonistów mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 45 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Recepcjonistów kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, pantofle pełne w- kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 3. Zamawiający nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, . lampasów lub innych kolorowych dodatków pozą wymienionymi powyżej elementami odzieży”. Z przedłożonych przez Konsorcjum ART wraz z ofertą zdjęć wynika, iż zarówno strój, obuwie pracowników jak i identyfikatory nie spełniają wprost wyspecyfikowanych warunków znajdujących się w OPZ. Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków poza wymienionymi powyżej elementami odzieży podczas gdy na garniturach (na klapie marynarek po prawej stronie zdjęcia) zarówno mężczyzn jak i kobiet umieszczone zostało logo innego koloru, nie spełniając tym samym wymogu aby wszystko w tym samym kolorze i odcieniu (rozdz. III pkt 1.2, 1.3 OPZ) a także stanowiąc inny kolorowy dodatek niedopuszczony w rozdz. III pkt 3 OPZ Proponowane identyfikatory, których wzory umieszczono na zdjęciach nie spełniają wymogów wskazanych w III. 1.1.1. OPZ bowiem zamiast zdjęcia pracownika zawierają logo. Jednocześnie Zamawiający wymagał aby obuwie pań stanowiły pantofle pełne w kolorze czarnym, podczas gdy przedstawione zdjęcia pań pracowników ochrony ukazują obuwie innego rodzaju będące niepełnym obuwiem tj. „baleriny", które są kwalifikowane jako casualowe buty damskie do noszenia na co dzień. Casualowe obuwie zgodnie z powszechnym określeniem stanowi luźny, swobodny i niedbale elegancki sposób ubierania się, który jest odpowiedni na co dzień, w mniej formalnych okolicznościach. Pantofle natomiast zgodnie z współczesną definicją utożsamiane zazwyczaj z eleganckimi wyjściowymi półbutami (źródło https://pl.wikipedia.org(wikiłpantofle). Również panie jako recepcjonistki zostały odziane w inne buty tzw. szpilki nie będące pantoflami pełnymi w kolorze czarnym. Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza obuwie na obcasie podczas, gdy takie obuwie uniemożliwia skuteczne pełnienie obowiązków ochrony. Ponieważ wskazany rodzaj umundurowania ukazany na zdjęciach, dołączanych do oferty stanowił jej treść, to tym samym jego niezgodność z wymogami OPZ winna skutkować odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał w pkt 5.3 SW Z żejeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Złożenie przedmiotowych środków dowodowych w przypadku ich braku lub niekompletności jest czymś innym niż ich poprawienie w przypadku stwierdzenia niezgodności z warunkami zamówienia. Nie jest możliwe w świetle przepisów ustawy Pzp, poprawienie złożonych zdjęć w celu ich doprowadzenia do zgodności z wymaganiami SW Z, gdyż stanowiłoby to niedozwoloną w myśl art. 223 ust 1 ustawy PZP zmianę treści oferty. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2023 r. KIO 1204/23: r„ozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do najczęściej spotykanych okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty na tej podstawie prawnej należą m.in. zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w- warunkach zamówienia zakres świadczenia wykonawcy lub sposób spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia, czy także równoważność zaoferowanego przedmiotu zamówienia lub niewykazanie równoważności". Znacząca jest tutaj także Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2022 r. KIO/KD 22/22: „Przepis art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, nie może być interpretowany w ten sposób, że. umożliwia zmianę lub doprecyzowanie ofert po terminie składania ofert stosownie do art. 223 ust. 1 PrZamPubl, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej ofert oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty — działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone wart. 16 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych". O braku możliwości jakiegokolwiek poprawienia lub uzupełniania oferty w przedmiocie zdjęć ukazujących rodzaj umundurowania, składnych jako przedmiotowe środki dowodowe, świadczy też fakt odrzucenia oferty Security Emporio Sp. z o.o. i Emporio Sp. z o.o., które zawierały podobne niezgodności jak chociażby niedopasowanie marynarek kobiet. W tym przypadku Zamawiający wnikliwie i krytycznie ocenił ofertę i rodzaj umundurowania, zwracając uwagę na wszelkie detale ubioru wynikające ze zdjęć. Z niewiadomych przyczyn takiej oceny i badania Zamawiający zaniechał w stosunku do oferty Konsorcjum ART, wybierając ją jako najkorzystniejszą. Ukazany ubiór i detale umundurowania w tej ofercie wprost nie spełniają wymagań OPZ i nie sposób uznać ich za subiektywne czy ocenne, w świetle ścisłych wymagań specyfikacji. OPZ wprost wskazywał, że nie dopuszcza obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków poza wymienionymi powyżej elementami. Zamawiającego obowiązuje zasada równego traktowania wykonawców, wynikająca z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wobec tego powinien równo potraktować wykonawców i odrzucić także ofertę Konsorcjum ART. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 16/05/2024) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: (...) Stan faktyczny: (...) W celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganymi cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli złożyć razem z ofertą przedmiotowe środki dowodowe w postaci: „ośmiu zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnejpikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, przedstawiające wzór umundurowania zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ (Załącznik nr 2 do SWZ), w tym: -cztery zdjęcia pracownika ochrony (dwa zdjęcia umundurowania mężczyzn i dwa zdjęcia umundurowania kobiet), -cztery zdjęcia pracownika recepcji (dwa zdjęcia umundurowania mężczyzn i dwa zdjęcia umundurowania kobiet ). Zdjęcia przedstawiać muszą całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji. Dowód nr 3: Zdjęcia umundurowania - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Wykonawca Security Emporio Sp. z o.o., Sp. k. nie dołączył do oferty ww. przedmiotowych środków dowodowych, zatem na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP został wezwany przez Zamawiającego w dniu 20.03.2024 r. do ich złożenia. Wykonawca uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe w dniu 25.03.2024 r. Dowód nr 4: pismo :”Wezwanie do złożenia dokumentów 107.2” oraz Uzupełnione dokumenty (zdjęcia umundurowania) w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14 SW Z. Oferta Wykonawcy Security Emporio Sp. z o.o., Sp. k. została uznana przez Zamawiającego, jako podlegająca odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 (wzór umundurowania niezgodny z OPZ), natomiast najwyższą liczbę punktów otrzymała oferta Przystępującego. W związku z tym Przystępujący został wezwany w dniu 27.03.2024 r. do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Dowód nr 5: pismo „Wezwanie do złożenia dokumentów 126.1” - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący w dniu 08.04.2024 r. złożył wymagane dokumenty. Dowód nr 6: Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Po zbadaniu złożonych przez Przystępującego dokumentów Zamawiający stwierdził brak złożonych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie osób wskazanych w odpisie KRS. Tym samym, Zamawiający pismem z dnia 09.04.2024 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący uzupełnił brakujące dokumenty w dniu 09.04.2024 r. Dowód nr 7: pismo „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów 128.1” oraz Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej Zamawiający dokonał ponownej analizy złożonych przez Przystępującego dokumentów i uznał, że Wykaz usług złożony przez Przystępującego budzi wątpliwości Zamawiającego co do potwierdzenia przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, Zamawiający pismem z dnia 12.04.2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dotyczących Wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Dowód • nr. 8: pismo „Wezwanie do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia 128.1.4” oraz Wyjaśnienie/Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej W związku z uznaniem przez Zamawiającego, że Przystępujący wyjaśnił/uzupełnił ostatecznie podmiotowe środki dowodowe, zawiadomił wykonawców za pośrednictwem Platformy zamawiającego w dniu 19.04.2024 r. o wyniku postępowania, gdzie wskazano jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Dowód nr 9: Zawiadomienie o wyniku postępowania - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej (...) Stanowisko Zamawiającego wobec zarzutów Odwołującego: W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż przedmiot sporu w niniejszej sprawie nie dotyczy stricte kwestii prawnych związanych z interpretacją przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz kwestii podjęcia decyzji — uznania, że buty wskazane przez Przystępującego na fotografiach jako element umundurowania spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego zastosowane przez Przystępującego elementy umundurowania nie są zgodne z warunkami zamówienia. W istocie wszystkie podniesione zarzuty wynikają z przyjętej przez Odwołującego tezy, iż oferowane przez Przystępującego elementy umundurowania są niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż w ocenie Odwołującego zarówno strój, obuwie pracowników jak i identyfikatory nie spełniają wprost wyspecyfikowanych warunków wskazanych w OPZ. Prezentowana przez Odwołującego teza jest błędna, a w konsekwencji — podnoszone zarzuty należy uznać za bezzasadne, z poniższych względów: ZARZUT 1: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 359 pkt 1 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników niezgodny z wymogami OPZ, w tym oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo wykonawcy, niezgodne z OPZ obuwie i identyfikatory. Powyższy zarzut , w opinii Zamawiającego jest chybiony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli ustali, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawa PZP zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferttych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący w odwołaniu z dn. 29.04.2024 r. zarzucił Zamawiającemu niewłaściwe dokonanie oceny oferty Przystępującego poprzez uznanie za dopuszczalne trzech elementów przedstawionych jako przedmiotowe środki dowodowe tj. niedozwolone kolorowe dodatki w klapie marynarek (logo wykonawcy), obuwia oraz wzoru identyfikatora. Zarzutem podniesionym w odwołaniu jest niezgodność oferty Przystępującego z OPZ w zakresie wymaganego obuwia. Zgodnie z opisanymi w OPZ cechami, osoby realizujące przedmiot umowy powinny posiadać obuwie pełne w kolorze czarnym, pantofle. W ocenie Zamawiającego wymóg ten został przez Przystępującego spełniony. Zgodnie z definicją w Słowniku Języka Polskiego pantofel to „lekki płytki but" . Obuwie zwane „pantoflami” na polskim rynku obuwniczym określa się, jako eleganckie obuwie z obcasem lub bez. Inne powszechnie dostępne definicje pantofli dotyczą szerokiego zakresu rodzajów obuwia, w którym to zakresie mieszczą się pantofle widoczne na zdjęciach z oferty Przystępującego. Zamawiający nie ma wątpliwości , że widoczne na zdjęciach Przystępującego obuwie, zarówno na płaskim jak i wysokim obcasie mieści się w powszechnie przyjętej definicji pantofla pełnego (bez odkrytych pięt i palców). W związku z powyższym podkreślić należy, że wbrew postawionemu przez Odwołującego zarzutowi, widoczne na wszystkich zdjęciach obuwie jest pełne. Zasadą jest, że niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z w zakresie wymagań Zamawiającego nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy (tak w wyroku z dnia 25 maja 2021 r., KIO 992/21). Nie można zastosować sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy wymagania wskazane w zamówieniu dają możliwość różnych interpretacji danych wyrazów. W takim wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok z dnia 2 marca 2022 r., KIO 366/22). Kierując się ww. wyrokami oferta Przystępującego nie może podlegać odrzuceniu jako niezgodna z OPZ. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2023 r. KIO 1184/23 „Jak stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jeżeli zastosowane przez Przystępującego oznaczenie było zgodne z wymaganiami Zamawiającego, to brak było podstaw do odrzucenia jego oferty.” . Kolejnym zarzutem jest rzekome dopuszczenie przez Zamawiającego innego wzoru umundurowania niż opisano w OPZ tj. z umieszczonym w klapie marynarki kolorowym dodatkiem (logo firmy), pomimo iż zgodnie z treścią OPZ inne kolorowe dodatki nie powinny być elementem umundurowania. Mając na względzie treść ww. wyroku KIO z 25 maja 2021 r., KIO 992/21 Zamawiający dokonał analizy przedłożonych przez Przystępującego dokumentów w tym fotografii. Zamawiający uznał, że przypinki w klapie marynarki nie stanowią integralnej części umundurowania (oferty). Widoczne na fotografiach elementy dodatkowej identyfikacji wizualnej zostały, w opinii Zamawiającego, umieszczone wyłącznie na potrzeby odróżnienia oferty tego konkretnego podmiotu i nie stanowią niedopuszczonego dodatku do umundurowania, o którym mowa w OPZ. Takie rozumowanie potwierdza również jedno z załączonych zdjęć mężczyzny sfotografowanego z profilu, który nie ma przypinki w klapie. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał, że ewentualne wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z powinny zostać rozstrzygane na korzyść Przystępującego. Odnosząc się do identyfikatora Zamawiający podnosi, że wzór identyfikatora nie jest elementem podlegającym ocenie na etapie badania ofert. Wymóg posiadania go wg określonego wzoru został, co prawda opisany w OPZ, jednakże wymagany jest dopiero na etapie realizacji umowy. Wyposażenia pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko, został opisany w OPZ w Rozdziale III pkt 1.1. Przedstawienie przez Przystępującego wzoru identyfikatora na zdjęciach nie jest sprzeczne z treścią OPZ. Należy podkreślić, że w pkt 5.1. SW Z: - odnosząc się do wzoru umundurowania wskazano na zgodność z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3. 2 i 3 SOPZ (Załącznik do SW Z). Zatem Zamawiający w sposób jednoznaczny i czytelny wyłączył pkt 1.1 Rozdziału III z wymogów określających wzór umundurowania Potwierdza to również brak identyfikatorów na zdjęciach Odwołującego. Dodatkowo podkreślić należy, że treść dokumentów zamówienia nie zawsze jest możliwa do sformułowana w sposób precyzyjny i jednoznaczny. W praktyce zdarzają się sytuacje, gdy wykonawcy w różny sposób zinterpretują wymogi zamawiającego. Prowadzi to do rozbieżności, które ostatecznie musi rozstrzygnąć zamawiający. W zakresie działań, jakie trzeba podjąć w takim przypadku wypowiadały się składy orzekające sądów i Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku KIO z 28 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 1046/23), podkreślono, że: „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (m.in. KIO 1419/22, KIO 3787/21, KIO 2249/22) wszelkie niejasności SW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy”. Podobnie w wyroku z 14 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2249/22; KIO 2250/22), skład orzekający stanął na stanowisku, że: „Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców”. Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 3 sierpnia 2017 r. (sygn. akt KIO/KD 38/17), podkreśliła, że: „Także Izba wskazuje, co nie zostało podniesione przez Kontrolującego, a co należy tu przytoczyć — wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 660/15, str. 33): »Należy wskazać, że obowiązuje swoista »święta« zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, [...]«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »ln dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, które zostały zredagowane przez Zamawiającego”. Zamawiający podnosi również, iż bogactwo języka polskiego może powodować brak możliwości znalezienia „wyłącznego” określenia opisującego daną rzecz. Ma to szczególne znaczenie jeżeli chodzi o nazewnictwo danej rzeczy w różnych regionach kraju. ZARZUT 2: naruszenie art. 239 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niezgodny z prawem wybór oferty Przystępującego, podczas gdy zaproponowane przez Wybranego Wykonawcę umundurowanie wprost nie odpowiada wymogom OPZ, a Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonej oferty, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty Zdaniem Zamawiającego ww. zarzut Odwołującego w zakresie 'niezgodnego z prawem wyboru oferty Przystępującego należy uznać za chybiony. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy załączonych zdjęć umundurowania i nie doszukał się w nich niezgodności z OPZ. Szczegółowe wyjaśnienia w zakresie analizy dokumentacji Przystępującego zostały przedstawione szczegółowo w odniesieniu się do zarzutu nr 1. Odnosząc się do kwestii równego traktowania o którym pisze odwołujący w ostatnim akapicie, Zamawiający podnosi, że ma świadomość obowiązywania zasady równego traktowania wykonawców, i dlatego zastosował „wnikliwe i krytyczne oceny” wobec wszystkich wykonawców którzy przystąpili do postepowania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie (pismo z dnia 25/04/24) zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Uczestnik) wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 16 maja 2024r. Uczestnik podał: (...) Odwołujący formułując zarzut niezgodności oferty Przystępującego, wskazując na poszczególne rzekome rozbieżności pomiędzy załączonymi zdjęciami a postanowieniami dokumentacji zamówienia, w szczególności z treścią załącznika nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, tj. z opisem przedmiotu zamówienia, posługuje się definicjami do których dokumentacji zamówienia w ogóle nie referowała. Zatem całość argumentacji odwołującego wprowadza, na gruncie postępowania odwoławczego, definicje i sposób rozumienia poszczególnych sformułowań dokumentacji zamówienia, odmienny niż uprzednio sformułowany przez zamawiającego. Za niedopuszczalne należy uznać wprowadzanie przez odwołującego do dokumentacji zamówienia, takich postanowień które nie zostały zdefiniowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przywołana przez odwołującego zasada równego traktowania wykonawców przejawia się m. in. w swego rodzaju konsekwencji zamawiającego w zakresie interpretacji postanowień dokumentacji zamówienia, z tym zastrzeżeniem, iż jej ewentualne braki muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem z ustaleń Izby wynika, że oferta Uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Uczestnik ART lub Konsorcjum ART) jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło 3 wykonawców, a mianowicie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1)Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o. (...) z/s w Poznaniu; 2) Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. (…) oraz ART GROUP” Sp. z o.o. (...) z/s wWarszawie (Uczestnik ART. lub Konsorcjum ART); 3)Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z/s w Warszawie (...) oraz Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Grójcu. Zgodnie z decyzją z dnia 19/04/2024 Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o.(...) z/s w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego w OPZ. W uzasadnieniu decyzji podał: „Po analizie i weryfikacji przesłanych zdjęć zamawiający stwierdził, że przedstawione zdjęcia są niezgodne z postanowieniami Rozdziału III pkt 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ, ponieważ koszule miały być odpowiednio niebieskie lub białe, natomiast wykonawca proponuje na jednym ze zdjęć koszule niebieskie z białym kołnierzykiem (fotografia: 2. OCHRONA). Ponadto marynarki kobiet nie są dopasowane. Marynarka jest znacznie za duża. Jednocześnie zdjęcia nie spełniają wymagań rozdzielczości opisanej w SW Z czyli 1600x1200 pikseli”. W przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą – zgodnie ze wskazaną decyzją z dnia 19/04/24 - uznana została oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. (…) oraz ART GROUP” Sp. z o.o. (...) z/s wWarszawie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Oferta w/w wykonawcy przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zgodnie z przyjętymi w pkt 14 SW Z kryteriami oceny ofert uzyskała łącznie największą liczbę punktów, tj. 100,00 pkt. Wybrany Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu”. W odwołaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia oferty Uczestnika z naruszeniem art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazali, że przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników jest niezgodny z wymogami OPZ z uwagi na oferowanie: (1) niedozwolonych elementów kolorowych na klapie z logo wykonawcy, (2) niezgodnego z OPZ obuwia i (3) niezgodnego z OPZ identyfikatora. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) w załączniku nr 2 do SWZ, w tym jego rozdział III oraz na postanowienia SWZ (Specyfikacja Warunków Zamówienia). Zgodnie z rozdziałem III OPZ. 1.Przedmiot umowy realizowany będzie przy pomocy osób wskazanych w załączniku nr 5 do umowy. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia: 1.1.Pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko; 1.2.Pracowników ochrony mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Pracowników ochrony kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane, z prostymi nogawkami w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.3.Recepcjonistów mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Recepcjonistów kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, pantofle pełne w - kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.4.Pracownicy ochrony wykonujący czynności ochronne poza budynkiem w okresie jesienno-zimowym wyposażeni muszą być dodatkowo w obuwie i odzież wierzchnią w kolorze ciemnym, umożliwiającą wykonywanie obowiązków bez względu na panujące warunki atmosferyczne. Niezależnie od pory roku umundurowanie powinno umożliwiać identyfikację osób oraz identyfikację Wykonawcy. (...) 2.Podczas pełnienia obowiązków osoby realizujące przedmiot umowy będą prezentowały schludny wygląd polegający w szczególności na: czystych, uprasowanych i dopasowanych koszulach umożliwiających zapięcie ich na guziki. Koszule powinny być uszyte z nieprześwitującego materiału i muszą być włożone do spodni lub spódnicy. Marynarki i spodnie muszą być dopasowane do sylwetki. Wzór umundurowania przez cały okres realizacji umowy musi być zgodny z ofertą Wykonawcy. W przypadku udziału w realizacji przedmiotu umowy przez osoby posiadające tatuaże, Zamawiający wymaga aby tatuaże były ukryte pod elementami odzieży na czas realizacji obowiązków służbowych 3. Zamawiający nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków pozą wymienionymi powyżej elementami odzieży”. Zgodnie z rozdziałem 5 SWZ – Przedmiotowe środki dowodowe: 5.1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganymi cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest przedstawić: 5.1.1.osiem zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnej 1600x1200 pikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, przedstawiające wzór umundurowania zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (Załącznik nr 2 do SWZ), w tym: - cztery zdjęcia pracownika ochrony (dwa zdjęcia umundurowania panów i dwa zdjęcia umundurowania pań), - cztery zdjęcia pracownika recepcji (dwa zdjęcia umundurowania panów i dwa zdjęcia umundurowania pań). Zdjęcia przedstawiać muszą całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji. 5.2.Wykonawca zobowiązany jest złożyć wskazane wyżej przedmiotowe środki dowodowe (zdjęcia umundurowania) wraz z ofertą, w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 5.3.Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 5.4.Przekazany wzór umundurowania będzie stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie zgodności z OPZ. Po zawarciu umowy będzie wykorzystywany w celu kontroli umundurowania”. Rozpoznając podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w przepisach ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności wynikające z art. 534 ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Z kolei drugi z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Także oceniając niezgodność treści oferty z treścią SW Z w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Izba ma na uwadze definicję oferty, zawartą w art. 66 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym artykułem ofertą jest oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. C hodzi zatem o materialną sprzeczność zobowiązania zawartego w ofercie ze zobowiązaniem, wymaganym przez zamawiającego opisanego w dokumentach zamówienia. Taka niezgodność wystąpi wówczas, gdy m.in. cechy przedmiotu zamówienia wskazane w ofercie nie odpowiadają opisanym w SWZ czy w jej załącznikach, w tym przypadku OPZ. W niniejszej sprawie wymagane umundurowanie – jego wzór opisany powyżej - podlegało ocenie (pkt 5.1.1.SW Z) na podstawie ośmiu „zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnej 1600x1200 pikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (...),które to zdjęcia miały przedstawiać „całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji”. Tak jak wskazano wzór umundurowania miał stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie jej zgodności z OPZ, a po zawarciu umowy – podstawę do kontroli umundurowania. Tym samym te zdjęcia jako przedmiotowe środki dowodowe niewątpliwie stanowiły element każdej z ofert złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie ze wskazanymi opisami SW Zkażdy z wykonawców był zobowiązany wykazać na załączonych zdjęciach, że spełnia łącznie wymagania co do umundurowania wg wymagań opisanych w rozdziale III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ. Tym samym prezentacja tego umundurowania powinna nastąpić, mając na uwadze odpowiednio art. 355 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem szczególnie w tej sprawie podwyższonego miernika staranności w działaniu wykonawcy. W myśl tego przepisu „dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), zaś należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Z kolei ocena Zamawiającego powinna być oparta na postanowieniach dokumentacji i uwzględniać wszystkie elementy oraz wskazywać – w przypadku takich ustaleń - konkretnie te elementy, które są niezgodne z danym wymaganiem i taka niezgodność powinna być w tej decyzji uzasadniona w powołaniu na konkretne postanowienie z dokumentacji. Tak jak podkreśla orzecznictwo KIO, niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, o ile obiektywnie możliwa jest ich interpretacja w różny sposób. Pierwszy z zarzutów skierowanych wobec oferty Uczestnika ART - naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp – jest zasadny z uwagi na pierwszy z zaskarżonych elementów. W tym przypadku bowiem na klapach garnituru oraz garsonek (zarówno tych, które dotyczą pracowników recepcji jak i pracowników ochrony) – zgodnie z fotografiami z przodu (en face), podobnie z boku, widnieje (po ich prawej stronie) niedozwolony element kolorowy na klapie z uwagi na zamieszczone na tej klapie logo. Izba, nawiązując do postanowień rozdziału III. 3 OPZ i podkreślając szczegółowe wymagania, co do elementów umundurowania (garnituru i garsonek) a także co do wyglądu pracowników w trakcie realizacji zadań wskazuje, że Zamawiający nie dopuścił w tym umundurowaniu żadnych kolorowych dodatków poza wymienionymi w OPZ elementami odzieży. Niewątpliwie na marynarkach zarówno mężczyzn jak i kobiet na klapie po prawej stronie każdego zdjęcia umieszczone zostało logo innego koloru niż marynarka czy żakiet, nie spełniając tym samym wymogu aby wszystko było w tym samym kolorze i odcieniu (rozdz. III pkt 1.2, 1.3 OPZ) a także stanowiąc inny kolorowy dodatek niedopuszczony w rozdz. III pkt 3 OPZ. Zgodnie z treścią OPZ inne kolorowe dodatki zostały zaliczone do elementu umundurowania. Zatem Zamawiający nie mógł spornego logo na klapie marynarek kwalifikować jako przypinki w klapie marynarki nie stanowiącej integralnej części umundurowania. Widoczne na fotografiach elementy dodatkowe trudno uznać za umieszczone wyłącznie na potrzeby odróżnienia oferty tego konkretnego wykonawcy oparte na twierdzeniu, że na jednym ze zdjęć – mężczyzny sfotografowanego z profilu brak jest przypinki w klapie. Po pierwsze każde ze zdjęć (w lewym górnym rogu) zostało opatrzone logo firmy wykonawcy. Ponadto argumentacja Zamawiającego, co do braku przypinki na jednym ze zdjęć, jeżeli tak by było w istocie – mogłaby tylko świadczyć o wariantowości w oferowaniu marynarki, co tym bardziej wobec postanowień punktu 4.5 w związku z pkt 5.4 było niedopuszczalne SW Z, a także wobec wymagań pkt 5.1.1. SW Z dotyczących wymaganych zdjęć. Każde ze zdjęć przodem oraz bokiem ma dotyczyć tego samego umundurowania. Zatem na gruncie tej SW Z przypinki – jak to określał Zamawiający - stanowią niedopuszczony OPZ dodatek do umundurowania w świetle rozdz. III pkt 3 OPZ, co świadczy o niezgodności oferty z treścią SWZ. Izba ponownie podkreśla, że zgodnie z SW Z – pkt 5.4. - wzór umundurowania na fotografiach miał stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie zgodności z OPZ, a po zawarciu umowy służyć kontroli umundurowania. W tym postępowaniu Zamawiający w SW Z w punkcie 5.3 przewidział zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, który m.in. pozwala na uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego, jednakże tylko w przypadku jego braku lub niekompletności. W tym przypadku w ofercie Uczestnika ART przedmiotowy środek dowodowy jest kompletny i w przypadku marynarki zawiera – co potwierdzają bezspornie zdjęcia – umieszczenie w klapie logo firmy wykonawcy. Dokonując oceny w zakresie tego elementu Izba nie znalazła podstaw do zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 65 § 1 kc z uwagi na argumentację Zamawiającego – de facto nie wykazaną na rozprawie zarówno przez Zamawiającego jak i Uczestnika ART., co do możliwego odpięcia logo - gdyż istotą problemu w niniejszej sprawie nie jest kwestia możliwości odpinania dodatku logo, a jego zamieszczenie na ubraniu w kolorze innym niż marynarka. Niewątpliwie formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinien mieć charakteru nadrzędnego. Jednakże w przedmiotowej sprawie istotą sporu jest kwestia zamieszczenia na ubraniu kolorowego dodatku, co nie było dopuszczone w OPZ. Tym samym jego uznanie, jak to kwalifikuje Zamawiający jako przypinkę z możliwością jej odpięcia z uwagi na jedno ze zdjęć przedstawiających mężczyznę z boku (co jak podkreślono nie zostało wykazane ani przez Zamawiającego ani Uczestnika), stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Z tego też względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp podlega uwzględnieniu. W pozostałym zakresie podnoszony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp dotyczący dwóch elementów: pantofli jak i identyfikatora nie podlega uwzględnieniu. Odnośnie pantofli dla kobiet (bo tego dotyczy zarzut) w przypadku tego zamówienia, Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego co do interpretacji wymaganego rodzaju obuwia na gruncie tej dokumentacji, albowiem ta interpretacja, co do spornych pantofli powinna być powiązana z zakresem zadań przewidzianych do realizacji. W ramach tego przedmiotu zamówienia (świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej na terenie nieruchomości pozostającej w trwałym zarządzie Ministerstwa Rozwoju i Technologii zlokalizowanej przy Pl. Trzech Krzyży 3/5, w Warszawie”) mają być wykonywane nie tylko czynności ochrony, ale i czynności recepcyjne. W tym przypadku Izba wskazuje na pkt 10 OPZ. Wykonywanie czynności recepcyjnych, w szczególności: 10.1obsługi gości i interesantów - w tym udzielanie informacji; 10.2odprowadzenie gości członków ścisłego kierownictwa do miejsca spotkania; Także w opisie osób przy pomocy których ma być realizowane zamówienie zostali wyodrębnieni pracownicy ochrony i recepcjoniści. Zgodnie z opisanymi w OPZ cechami, osoby realizujące przedmiot umowy powinny posiadać „pantofle pełne w kolorze czarnym”. W SW Z, w tym OPZ nie zdefiniowano w przypadku kobiet (podobnie i mężczyzn) wymaganego obuwia, odrębnie dla pracownika ochrony i odrębnie dla pracownika recepcji, co by uzasadniało poszukiwanie takich cech w definicji pantofli jak wskazuje Odwołujący powołując się na możliwość skutecznego pełnienia obowiązków ochrony także przez pracownika recepcji. Z uwagi zatem na rodzaje wykonywanych czynności w przypadku tego przedmiotu zamówienia brak jest uzasadnienia do kwestionowania stanowiska, opartego – jak podał Zamawiający na definicji w Słowniku Języka Polskiego zgodnie z którą pantofel to „lekki płytki but” oraz, że na polskim rynku obuwniczym pantoflem określa się także eleganckie obuwie z obcasem lub bez. Z kolei inne dostępne definicje pantofli dotyczą szerokiego zakresu rodzajów obuwia, w którym to zakresie mieszczą się pantofle widoczne na zdjęciach z oferty Uczestnika ART. W tym miejscu Izba ponownie za orzecznictwem KIO podkreśla, że na gruncie Pzp zasadą jest, że niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a w przypadku gdy postanowienia SW Z w zakresie wymagań zamawiającego mogą być obiektywnie różnie rozumiane, to wówczas ich interpretacja nie może być na niekorzyść wykonawcy. Nie można bowiem zastosować sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy wymaganie wskazane w dokumentacji pozwala obiektywnie na chociażby dwojakie rozumienie danego wymagania. W takim wypadku niejasności nie powinny być interpretowane na nie korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym oferta Uczestnika w zakresie tego elementu nie może być kwalifikowana jako podlegająca odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z SWZ. Z tego względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu. Odnośnie identyfikatorów, których wzory umieszczono na zdjęciach, a które zdaniem Odwołującego nie spełniają wymogów wskazanych w III. 1.1.1. OPZ,Izba zwraca uwagę, że w odwołaniu niezgodność identyfikatora odniesiono do zamieszczenia w nim w miejsce zdjęcia, logo firmy. Podnoszony na rozprawie kolor smyczy – jako dodatkowy kolorowy element – nie wynika z zarzutu jak i uzasadnienia odwołania. Izba zatem tylko w zakresie wskazanym w odwołaniu zwraca uwagę na postanowienia punktu 5.1.1. SW Z, który wzór umundurowania podlegającego ocenie (pkt 5.4 SWZ) odnośni wyłącznie do postanowień Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (Załącznik nr 2 do SW Z). Natomiast kwestie identyfikatora reguluje pkt 1.1. w rozdziale III OPZ. Tym samym wzór identyfikatora nie jest elementem podlegającym ocenie na etapie badania ofert. Nie stanowi bowiem elementu umundurowania. Wymóg posiadania identyfikatora i jego wzór został opisany w OPZ, jednakże wymagany na etapie realizacji umowy nie został wskazany według punktu 5.4. jako element umundurowania podlegający ocenie na etapie oceny ofert. Z tego względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu. W konkluzji Izba stwierdza, że za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z SW Z w zakresie pierwszego elementu i brakiem możliwości usunięcia tej niezgodności w zakresie wskazanym. Z tego też powodu ta oferta podlegała odrzuceniu, podobnie jak oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o. (...) z/s w Poznaniu, co wynika z nie zaskarżonej przez tych wykonawców decyzji z dnia19/04/2024 r. Tym samym Izba nakazując odrzucenie oferty Uczestnika ART także uwzględniła podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 239 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na wybór oferty tego wykonawcy, a nakazując unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowną ocenę ofert nakazała także pominięcie wskazanej oferty już uprzednio odrzuconej. Decyzja bowiem w takim zakresie nie została zaskarżona przez wykonawcę, którego oferty dotyczyła. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 170/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów w części ½ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowicetytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 600 zł 00 gr (słownie: sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 170/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 listopada 2024 r., Dz.U. S: 216/2024, nr 676331-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 19 stycznia 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp przez zaniechanie pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn, dla których zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, co doprowadziło do sytuacji, w której odwołujący nie ma pewności z jakich konkretnie i jednoznacznie określonych powodów jego oferta podlega odrzuceniu. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej Pzp, tj. obowiązku zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; ewentualnie, gdyby Izba nie uznała zarzutu pierwszego za zasadny: 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 1ustawy Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z przez błędne zastosowanie tych przepisów przez zamawiającego na skutek nieprawidłowego uznania przez zamawiającego, że odwołujący nie przedstawił dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo, że odwołujący na etapie trwania postępowania wykazał, że skład Konsorcjum uległ zmianie, w konsekwencji powyższego przedstawione przez odwołującego dokumenty na wezwanie odpowiadają pełnemu i aktualnemu składowi konsorcjum, w konsekwencji są prawidłowe i kompletne, a także potwierdzają spełnienie warunków udziału wskazanych przez zamawiającego w 9.3 lit. c) i d) SW Z. Jednocześnie konsekwencją powyższego jest fakt, że oferta odwołującego potwierdza spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jako taka nie podlega odrzuceniu, a czynność odrzucenia oferty odwołującego stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego wprost narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na szkodę odwołującego. Powyższe doprowadziło do unieważnienia postępowania w oparciu o nieprawidłowo ustalony stan faktyczny w sprawie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowaniu dla pakietu I i dla pakietu III; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III; 3)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), ofertę złożoną w pakiecie nr I i nr III, wezwania zamawiającego kierowane do oferentów w toku postępowania, odpowiedzi oferentów na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w pakiecie I i pakiecie III, zawiadomienie o odrzuceniu oferty w pakiecie I i pakiecie III, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ustawy Pzp stanowi: 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 6. Podstawy wykluczenia z postępowania 6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP. Na podstawie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46–48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2023 r. poz. 2048 oraz z 2024 r. poz. 1166) lub w art. 54 ust. 1–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 930), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296– 307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego 7. Warunki udziału w postępowaniu 7.4. „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania. 9. Wykaz oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu 9.3. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwanie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu na pakiet nr I i III złożyło konsorcjum w skład którego wchodzili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, Usługi Leśne K.T., Jugów. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 29 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert określonych podmiotowych środków dowodowych: 1. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ). b) dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, c) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, e) wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 11 do SWZ). 2. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia każdego z członków Konsorcjum: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: (a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, (c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP, (d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, (e) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, b) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U z 2024 r. poz. 594), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę lub ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty lub oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - (wzór oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej stanowi Załącznik nr 7 do SWZ), c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, e) odpisu lub informacje z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, f) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (a) art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, (c) art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, (d) art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP, (e) art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 70 z późn. zm.), (f) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (g) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c PZP, (h) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (i) art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 PZP. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 20 grudnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. I. Wykonawca w przesłanych dokumentach na wezwanie z art. 126 ust 1 PZP, przedstawił kserokopie/skany zaświadczeń podpisane własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednakże przedstawione dokumenty wskazują na fakt wystawienia ich w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W związku z powyższym, w celu uzupełnienia, należy przedstawić oryginały elektronicznych dokumentów podpisanych odpowiednio przez ich wystawców (pracowników urzędów) oraz uzupełnić inne brakujące dokumenty zgodnie z wykazem: 1) P. Jarecka – Bojczuk Barbara - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 2) P. Sąsiadek Monika / P. Górski Adam - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Zgodnie z pkt 9.11. SW Z przypadku Wykonawców wykonujących działalność w formie spółki cywilnej postanowienia dot. oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem, że do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów, o którym mowa w pkt 9.3. SW Z należy załączyć zaświadczenie z ZUS - odrębnie dla każdego ze wspólników oraz odrębnie dla spółki. W związku z powyższym należy uzupełnić wymagane zaświadczenia o odrębne dla każdego ze wspólników i odrębne dla spółki w odpowiedniej formie, zależnej od postaci otrzymanych dokumentów. 3) P. Janoszek Jerzy - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 4) P. Kurkianiec Dominik - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 5) P. Mrozek Małgorzata - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 6) P. Peszko Mirosław - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 7) P. S.K. - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e- Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 8) P. Spust Mariusz - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 9) P. Trzeszczoń Kamila - Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego nie zostało złożone w prawidłowej formie. Wykonawca złożył Zamawiającemu wydruk / skan zaświadczenia z US (sporządzony w postaci elektronicznej), który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podstawowymi formami, w których urzędy mogą wydawać ww. zaświadczenia są tradycyjna forma pisemna, postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym lub postać wydruku, o którym mowa w art. 144b Ordynacji podatkowej. W związku z powyższym w trybie art. 128 ust. 1 PZP prosimy o uzupełnienie zaświadczenia w takiej postaci (pliku) w jakiej Wykonawca otrzymał je z US aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca złożył Zamawiającemu skan zaświadczenia z ZUS (sporządzony w postaci papierowej), który opatrzył własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z wątpliwościami Zamawiającego odnośnie w/w zaświadczenia, Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do osobistego przedstawienia w/w zaświadczenia w postaci oryginalnej papierowej, w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację dokumentu. II. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, złożonym wraz z ofertą (tj. w pkt 7 formularza ofertowego – załącznik nr 1 do SW Z), Konsorcjum wykazało, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykona zakres w określonej ilości procentowej. Jednakże spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III wykazuje tylko jeden Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. P. D.K.. Z przesłanych dokumentów wynika, że Konsorcjum w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” zawartej w pkt 7 Formularza Ofertowego dotyczącego Pakietu nr I w odniesieniu do p. D.K. podało – „56%”, reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podobne zapisy zostały przez Konsorcjum zamieszczone również w pkt 7 Formularza Ofertowego złożonego dla Pakietu nr III tj. w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” w odniesieniu do p. D.K. Konsorcjum podało – „56% reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podanie przez Konsorcjum w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP zawartym w pkt 7 Formularza Ofertowego dla Pakietu nr I i Pakietu III jedynie wartości procentowych „56%” i „4%” bez wskazania, do jakiego zakresu prac się odnoszą uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunku. Oświadczenie w takim brzmieniu nie pozwala na uznanie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia z wyżej opisanych względów. Mając na uwadze powyższe, zachodzi potrzeba uzupełnienia przez Wykonawcę oświadczenia w formularzach ofertowych (załącznik nr 1 do SW Z) dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego oprócz wartości procentowych, wynika opisowo jaki zakres wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie wskazania i doprecyzowania opisowo prac z zakresu gospodarki leśnej (hodowla i ochrony lasu, pozyskanie i zrywka drewna), jakie wykona każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. III. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi Załącznik nr 10 do SWZ), Konsorcjum wykazało dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III łącznie 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Zgodnie w wymaganiami opisanymi na str. 21 do 24 w SWZ należało wykazać następująco: Dla Pakietu nr I - co najmniej 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi; Dla Pakietu nr III - co najmniej 12 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie. W związku z powyższym należy uzupełnić wykaz osób o dodatkowe 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy.) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie 30 grudnia 2024 r. konsorcjum złożyło m.in. nową umowę konsorcjum z dnia 26 grudnia 2024 r. obejmującą: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice. Do korespondencji tej załączono także oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. skierowane do lidera konsorcjum o treści: Zwracam się z prośbą o wykluczenie mojej firmy usługi leśne K.T. z konsorcjum które zostało powołane w celu wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne pod nazwą „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025- Pakiet I II III”. Swoją prośbę motywuje nagłym pogorszeniem się sytuacji ekonomicznej firmy. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojej prośby (por. ww. korespondencja, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 10 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr I i III oraz odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie pakietu nr I i III na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: W przedmiotowej sprawie na skutek wystosowanego w trybie art. 126 ust. 1 PZP wezwania Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 29.11.2024r., a następnie w trybie art. 128 ust. 1 PZP wezwania z dnia 20.12.2024r. nie zostały uzupełnione podmiotowe środki dowodowe w zakresie wskazanym w punkcie I.9 wezwania Zamawiającego do uzupełnienia z dnia 20.12.2024 r. (tj. w odniesieniu do jednego z Konsorcjantów). Tymczasem jak wynika z treści punktu 7.4. SWZ: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania.” Wobec brzmienia punktu 7.4. SW Z, zgodnie z którym żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania, nie potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przez jednego z konsorcjantów z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkować musi uznaniem, że warunek ten nie został spełniony w odniesieniu do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o omawiane zamówienie. Nieuzupełnienie przez jednego z Konsorcjantów podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 20.12.2024r. (punkt I.9) skutkuje uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia Wykonawcy (konsorcjum firm) z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z. Procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów ma charakter jednorazowy. Zatem jeżeli w jej wyniku wykonawca nie uzupełni prawidłowego dokumentu – co ma miejsce w niniejszej sprawie - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) PZP. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany jest odrzucić oferty i unieważnić Postępowanie. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W uzasadnieniu wniosku zamawiający podniósł, że ofertę w postępowaniu złożyło mu konsorcjum składające się z 12 członków, podczas gdy odwołanie zostało wniesione przez konsorcjum składające się z 11 członków. Wniosek zamawiającego okazał się niezasadny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem izby, prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej przysługuje wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne, a takie prawo nie przysługuje samodzielnie działającym podmiotom wchodzącym w skład tej wspólnoty. Jednakże w analizowanej sprawie zamawiający nie dostrzegł, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia doszło do dopuszczalnej zmiany podmiotowej po stronie konsorcjum, które złożyło mu ofertę, o czym będzie mowa poniżej. Wobec tej dopuszczalnej zmiany należało uznać, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługiwała łącznie członkom zmienionego konsorcjum, a więc odwołującemu. Wniosek zamawiającego okazał się zatem chybiony. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty wykonawcy musi przedstawiać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Nie można było się jednak zgodzić z odwołującym, jakoby zamawiający nie wskazał na czym konkretnie polega brak uzupełnienia dokumentów przez konsorcjum. Jak wynikało wprost z uzasadnienia, powodem odrzucenia oferty konsorcjum było nieuzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem zamawiającego, które skutkowało uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SWZ. Zamawiający przywołał przepis ustawy Pzp, obejmujący konkretną podstawę wykluczenia, to jest art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp (naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne) powtórzoną także w pkt 6.1. ppkt 1 SW Z. Zamawiający podał także jednostki redakcyjne SW Z z których wynikało, jakie dokumenty należało złożyć celem wykazania braku zaistnienia tej podstawy wykluczenia (zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego – pkt 9.3. lit. c SW Z oraz zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – pkt 9.3. lit. d SW Z). Zamawiający wskazał także, że powodem odrzucenia jest niezłożenie ww. dokumentów, które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na tak zidentyfikowanej podstawie. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, że z przedstawionego uzasadnienia nie wynika, do którego z członków konsorcjum odnosi się tak zidentyfikowany brak. Uszło uwadze odwołującego, że w uzasadnieniu zamawiający napisał, że chodzi o dokumenty, o których mowa w pkt I. 9 wezwania zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 r. Analiza zaś pkt I. 9 ww. wezwania prowadziła do wniosku, że chodziło o ww. dokumenty członka konsorcjum p.K.. W oparciu o pkt I. 9 wezwania z 20 grudnia 2024 r. można było ustalić, że zdaniem zamawiającego pani K.T. wprawdzie złożyła ww. zaświadczenia, ale w nieprawidłowej formie. Dokładna analiza uzasadnienia pozwalała zatem na ustalenie, którego członka konsorcjum dotyczy zidentyfikowany brak. Treść uzasadnienia podanego przez zamawiającego umożliwiała odwołującemu ustalenie, jakich dokumentów i dla którego członka konsorcjum wg zamawiającego nie przedstawiono. Owszem, można było zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu czynności odrzucenia jakichkolwiek wywodów odnośnie okoliczności, jaką jest zmniejszenie się liczby członków konsorcjum. Skoro jednak zamawiający zdecydował się w takiej sytuacji odrzucić ofertę konsorcjum, to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznaje automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. To zaś, czy jest to stanowisko zasadne czy niesłuszne pozostawało bez znaczenia z punktu widzenia postawionego zarzutu naruszenia art. 253 ustawy Pzp. Zamawiający narusza bowiem art. 253 ustawy Pzp tylko jeśli nie podaje wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty. Z naruszeniem tego przepisu nie mamy zaś do czynienia, gdy zamawiający sporządza uzasadnienie czynności odrzucenia, a tylko jest ono merytorycznie nieprawidłowe. Wbrew zatem twierdzeniom odwołującego sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty z 10 stycznia 2025 r. otwierało mu możliwość prześledzenia motywacji zamawiającego leżącej u podstaw zaskarżonej decyzji i polemizowania z czynnością w drodze środków ochrony prawnej. Dowodem na to, że odwołujący miał możliwość sfomułowania poprawnych formalnie zarzutów odwołania wobec zaskarżonej czynności odrzucenia oferty był zarzut podniesiony w pkt 2 odwołania. Z tych powodów bezzasadny okazał się zarzut nr 1 wskazany w treści odwołania. Zasadny okazał się zarzut nr 2 odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum, jedynym powodem odrzucenia tej oferty było niezłożenie formalnie poprawnych dokumentów (zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz z ZUS lub KRUS), które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp jednego z członków konsorcjum, to jest p.K.. Ponadto, jak słusznie podniósł odwołujący, w uzasadnieniu brak było jakichkolwiek wywodów odnośnie dopuszczalności czy niedopuszczalności wystąpienia z konsorcjum jednego z jego członków po terminie składania ofert. Zamawiający nie kwestionował, że wpłynęło do niego oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. w którym zrezygnowała ona z udziału w konsorcjum. Zamawiający nie negował także, że została mu złożona nowa umowa konsorcjum, nie obejmująca już p.K.. Skoro zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę konsorcjum z powodu niezłożenia w terminie poprawnych formalnie dokumentów przez panią Kamilę Trzeszczoń, pomimo, że wpłynęły do niego – przed upływem tego terminu oświadczenia o rezygnacji p.K. to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. Takie stanowisko zamawiającego sprowadzające się do braku jakiejkolwiek możliwości zmiany podmiotowej ofertującego konsorcjum okazało się nieprawidłowe, co słusznie wytknął mu odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania. Jak trafnie dostrzegł odwołujący, nie jest zabronione zmniejszenie liczby członków konsorcjum na etapie po otwarciu ofert, w przypadku, gdy sytuacja ta nie ma wpływu na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także w przypadku, gdy na skutek tej zmiany - zmniejszenia liczby członków konsorcjum, wykonawca w dalszym ciągu samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz daje rękojmię i gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w wyroku Trybunału z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 (MT Højgaard A/S, Züblin A/S przeciwko Banedanmark), Zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Dostrzeżenia wymagało także, że w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny „W pływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych” wskazano, że: „w przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w postępowaniu (i ewentualnie zajmuje określoną pozycję w rankingu), winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z powyższego wynika więc, że oferty takiej nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość rozszerzenia składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po etapie prekwalifikacji. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w II fazie postępowania dwuetapowego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”. Podzielono w tym zakresie także analogiczne rozważania już poprzednio poczynione przez izbę w wyroku z dnia 22 stycznia 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3357/20 w zbliżonym stanie faktycznym. W orzeczeniu tym izba wskazała: Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania, oraz wyrok TSUE i przytoczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu. Taka sytuacja natomiast ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. W analizowanej sprawie, zamawiający nie stwierdził, aby wskutek wystąpienia z konsorcjum p.K. konsorcjum w składzie jedenastoosobowym przestało spełniać warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w pkt 7.1. SW Z. W toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający badał wykazanie spełnienia ww. warunków przez konsorcjum. Podkreślenia wymagało, że w zaskarżonej czynności z 10 stycznia 2025 r. zamawiający nie odrzucił oferty konsorcjum na podstawie prawnej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b SW Z, to jest z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wskazał, aby konsorcjum miało nie wykazać spełnienia któregokolwiek z warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 7.1. SW Z. Wobec powyższego należało uznać, ze konsorcjum wykazało spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu z pkt 7.1. SW Z w sposób oczekiwany przez zamawiającego w SWZ. Zamawiający nie twierdził także w uzasadnieniu czynności odrzucenia, że dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Podkreślenia wymagało zaś w tym miejscu, że oferta konsorcjum była jedyną, która wpłynęła do zamawiającego na pakiet nr I i III. Zamawiający nie wyjaśnił, w czym upatruje pogorszenia sytuacji konkurencyjnej innych oferentów w sytuacji, gdy konsorcjum było jedynym oferentem na pakiet nr I i nr III. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty konsorcjum z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie zaprezentowano przy piśmie z dnia 10 stycznia 2025 r. nie odpowiadała prawu i jako taka musi zostać unieważniona. Zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo, że po złożeniu oferty niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa ofertującego konsorcjum. Zamawiający nie rozważył konkretnej sytuacji, jaka miała miejsce w prowadzonym przez niego postępowaniu a mianowicie skutków tego, że ofertujące konsorcjum, pomimo wystąpienia z niego jednego z jego członków, w dalszym ciągu spełniało warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie stwierdził i nie wykazał, aby dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów, w sytuacji gdy w spornych pakietach konsorcjum odwołującego okazało się jedynym oferentem. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający odrzucił ofertę niezgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp z zw. z art. 16 Pzp. Podkreślenia zdaniem Izby wymaga również, że w przedmiotowym postępowaniu nie mogło znaleźć zastosowania orzeczenie KIO z dnia 25 sierpnia 2023 roku, sygn. akt 2369/23 przywoływane przez zamawiającego. Zamawiający nie dostrzegł, że orzeczenie to zostało wydane w radykalnie odmiennym stanie faktycznym. Izba uznała w ww. wyroku zmianę podmiotową w konsorcjum za niedopuszczalną z tego powodu, że Wykonawca, w ofercie którego doszło do zmiany podmiotowej otrzymałby bowiem dodatkową szansę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, przedstawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych i wskazanie dodatkowych osób do realizacji zamówienia w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Tym samym naruszony zostałby jeden z warunków, w przypadku zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty. Izba w tamtym orzeczeniu wskazała także, że akceptacja decyzji o rozwiązaniu konsorcjum i​ umożliwienie zmiany podmiotowej w ofercie, prowadzić musiałby do ponowienie wszystkich czynności wobec wykonawcy, w tym czynności wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu i czynności oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert. w W przedmiotowym postępowaniu zastosowania nie mogło także znaleźć orzeczenie KIO sygn. akt: KIO/UZP 1904/09 z dnia 11 lutego 2010 r. przywoływane przez zamawiającego. Również bowiem i z tego orzeczenia wynikało, że zostało wydane w sytuacji, gdy wyjście z konsorcjum dotyczyło takiego jego członka, na którym konsorcjum opierało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba wywodzi powyższe z faktu przyznanego przez Odwołującego na rozprawie, iż celem zawiązania konsorcjum, była okoliczność spełnienia warunków podmiotowych stawianych przez Zamawiającego. Zarówno lider konsorcjum, jak i główny producent przedmiotu zamówienia nie dysponowali stosownym doświadczeniem uprawniającym Zamawiającego do pozytywnej oceny jego oferty, dlatego też podjęli decyzję o nawiązaniu współpracy z Aleksandrą Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku, która stosownym doświadczeniem się legitymowała. Jak zatem wynikało z obu przywołanych przez zamawiającego orzeczeń, izba uznawała w nich niedopuszczalność zmiany podmiotowej konsorcjum z uwagi na naruszony jeden z warunków, od zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty, a mianowicie, że po zmianie wykonawca dalej sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. Poglądy wyrażone w tych orzeczeniach izba podziela, jednakże nie znajdują one zastosowania w tej sprawie, z przyczyn omówionych wcześniej. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 1 i pkt 2 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalania odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania w pakiecie I i pakiecie III, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisów odrzucił ofertę odwołującego na pakiet I i II i unieważnił postępowanie w tych pakietach, podczas gdy oferta ta może być wybrana jako najkorzystniejsza w pakiecie I i pakiecie III. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, a także wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł i koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie izby w kwocie 600 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów (łącznie 22.800 zł). Odwołanie okazało się zasadne w połowie. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł tytułem wpisu od odwołania i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 18.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.400 zł (22.800 x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.200 zł (18.600 zł – 11.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 668/25 WYROK Warszawa, dnia 14 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 11 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu24 lutego 2025 r. przez wykonawcę PRODIM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Powiat Proszowicki reprezentowany przez Zarząd Dróg Powiatowych Proszowice z siedzibą w Jakubowicach przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy COLAS Polska Sp. z o.o. z​ siedzibą w Palędziu orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego ​z powodu uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego; 2.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3.zarzuty naruszenia art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy COLAS Polska Sp. z o.o. ​z siedzibą w Palędziu do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny pozostawia bez rozpoznania, jako zarzuty ewentualne, podniesione na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego; 4.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Proszowicki reprezentowany przez Zarząd Dróg Powiatowych Proszowice z siedzibą w Jakubowicach, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PRODIM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od zamawiającego Powiatu Proszowickiego reprezentowanego przez Zarząd Dróg Powiatowych Proszowice z siedzibą w Jakubowicach na rzecz wykonawcy PRODIM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 668/25 Uzasadnie nie Powiat Proszowicki reprezentowany przez Zarząd Dróg Powiatowych Proszowice z​ siedzibą w Jakubowicach (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) -​ dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Przebudowa drogi powiatowej nr 1235K klasy "Z" -​ zbiorczej Racławice - Wrocimowice - Radziemice - Skrzeszowice w km 3 + 013,20 ÷ 3 ​ 607,00, km 4 + 354,75 ÷ 5 + 940,00, km 6 + 453,00 ÷ 8 + 555,00 w m. Wrocimowice, Kaczowice, Przemęczanki, + Przemęczany, Radziemice”, znak sprawy: ZDP/30/ZP/2024 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa ​ art. 3 ustawy Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 21 grudnia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00668767/01. W dniu 19 lutego 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (dalej „COLAS”) jako najkorzystniejszej. W dniu 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę PRODIM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie(dalej „odwołujący”), zostało wniesione odwołanie. Odwołaniem objęto czynność wyboru oferty złożonej przez wykonawcę COLAS, wobec zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania wezwania tego wykonawcy d​ o uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia oraz wobec zaniechania wezwania COLAS do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COLAS, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż wykonawca ten w istocie nie przedłożył wymaganego przez zamawiającego na mocy Części X pkt 3 zestawienia kosztów robocizny, materiałów i sprzętu, bowiem nie przedstawił faktycznych kosztów, jakie miałby ponieść w ramach tychże elementów kosztotwórczych, a jedynie ceny jednostkowe, bez danych dotyczących zakładanych ​ich nakładów i ilości, co świadczy o niekompletności oferty COLAS, a nadto również uniemożliwia zamawiającemu zweryfikowanie ceny oferty; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1: 2.art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania COLAS do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, pomimo iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę jest najniższą spośród wszystkich cen zaoferowanych w postępowaniu ​i powinna wzbudzić wątpliwości co do możliwości wykonania przez COLAS przedmiotu zamówienia w zamian za tę cenę, zaś przeliczenie istotnych części składowych tej ceny, wskazanych w treści odwołania, przy zastosowaniu cen jednostkowych zawartych ​w przedłożonym przez COLAS „zestawieniu RMS” prowadzi do wniosku, iż owe istotne części składowe ceny zostały zaniżone i nie pokrywają wszystkich kosztów, które COLAS poniesie przy realizacji przedmiotu zamówienia; 3.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania COLAS do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót budowlanych wskazanych w poz. 2 wykazu robót budowlanych, względnie innych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału ​w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia (dotyczących innych robót budowlanych), pomimo że z przedstawionego przez COLAS poświadczenia (referencji) nie wynika, czy roboty wykonane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad zostały wykonane należycie; 4.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez COLAS jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta podlegała odrzuceniu, a wykonawca ten ​nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący, zarzucając powyższe, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej; 2.odrzucenia oferty COLAS; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt 2 powyżej: 3.wezwania COLAS do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny ofertowej, ​w szczególności jej istotnej części składowej; 4.wezwania COLAS do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej w poz. 2 wykazu robót budowlanych lub też podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia - w przypadku powołania się przez COLAS na wykonanie innych, niż wskazane pierwotnie w wykazie roboty budowlane. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca COLAS Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ Palędziu. w Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z 6 marca 2025 r. w którym oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty odwołania, tj. zarzut nr 3 - naruszenie przepisów art. 128 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania COLAS d​ o uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego - i związane z tym żądanie unieważnienia czynności wyboru oferty tegoż wykonawcy, a także żądanie wezwania COLAS d​ o przedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających doświadczenie wykonawcy. W zakresie pozostałych zarzutów zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Izba, w związku ze złożonym przez zamawiającego oświadczeniem o uwzględnieniu odwołania w części umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. W związku z tym, że odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania w pozostałym zakresie - Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania i odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie a jego oferta została sklasyfikowana na miejscu drugim w rankingu oceny ofert. Uwzględnienie odwołania i​ odrzucenie oferty COLAS, także wezwanie COLAS do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i do wyjaśnień rażąco niskiej ceny otworzy odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia, zawarcia umowy i osiągnięcia zysku z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w Części I specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) są roboty budowlane polegające n​ a przebudowie drogi powiatowej nr 1235K klasy Z w trzech odcinkach (Odcinek I, Odcinek II i Odcinek III). Postanowieniem Części X pkt 1 SW Z zamawiający ustanowił wymóg, zgodnie z którym wykonawca składając ofertę powinien dla każdego odcinka drogi obliczyć cenę brutto sporządzając kosztorys/ kosztorysy/ ofertowy metodą kalkulacji uproszczonej, na podstawie dokumentacji projektowej, w tym Przedmiarów robót, ustalając w ten sposób cenę brutto (zsumowane wartości poszczególnych kosztorysów) która będzie miała charakter ryczałtowy. Zgodnie z pkt 3 Części X SW Z, przedmiotowe kosztorysy miały służyć do sporządzenia harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz miały stanowić podstawę do weryfikacji przez zamawiającego ceny oferty. Zamawiający zastrzegł, że niedołączenie lub niepodpisanie kosztorysów ofertowych wraz z zestawieniem kosztów robocizny, sprzętu i materiałów będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Izba ustaliła, że termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 28 stycznia 2​ 025 r. Do upływu tego terminu ofertę złożyło siedmiu wykonawców, w tym COLAS i​ odwołujący. COLAS wraz z ofertą złożył, sporządzone metodą uproszczoną, kosztorysy d​ la Odcinka I, II i III. Załączył również do oferty dokument zatytułowany „zestawienie RMS”, ​ którym wskazał ceny jednostkowe odnoszące się do jednej roboczogodziny, pojedynczej liczby lub jednostki w obmiarowej materiałów oraz jednej godziny pracy sprzętu. W dokumencie tym nie zostały wskazane łączne koszty, jakie COLAS zamierza ponieść w związku z realizacją zamówienia w zakresie robocizny, materiałów oraz sprzętu. W dniu 19 lutego 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty COLAS jako oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie zamawiający poinformował o​ odrzuceniu oferty wykonawcy IGEOS P&P Sp. z o.o. z siedzibą w Bochni, powołując się n​ a przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż „wskazany Wykonawca nie dołączył do oferty kosztorysów wraz z zestawieniem kosztów robocizny, sprzętu i materiałów”. Odwołujący nie zgadzając się z decyzją zamawiającego o wyborze oferty, złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie, w jakim odwołujący zarzucał naruszenie przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COLAS, która podlega odrzuceniu z powodu niezgodności treści oferty z treścią SWZ (zarzut nr 1 odwołania). Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 oraz art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, podniesiony został przez odwołującego jako zarzut ewentualny (zarzut nr 2 odwołania) wobec tego nie podlegał on rozpoznaniu. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ust. 2 tego przepisu stanowi, iż najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego. Zgodnie z cytowanym wyżej przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy, który zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Treść oferty z kolei należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść składa się formularz ofertowy, jak też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym, których złożenia zamawiający zażąda wraz z ofertą. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z​ konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem taka oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia także wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego s​ ą postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności oceniając czy oferta wykonawcy jest zgodna z SW Z czy też nie, należy odnieść się do jej postanowień. To w nich zamawiający określa stawiane wykonawcom wymagania. Pamiętać także należy, że wykonawca składając ofertę, przygotowuje ją w oparciu o zapisy znajdujące się w dokumentach zamówienia i​ zobowiązany jest przestrzegać wszystkich wytycznych w tych dokumentach zawartych. Zapisy zamieszczone w SW Z, które nie zostały zmienione czy zaskarżone na etapie prowadzonego postępowania stają się wiążące dla wszystkich i jeśli są jasne, zamawiający nie może odstąpić od wymagań w tych dokumentach zamieszczonych już po otwarciu ofert, a​ przy dokonywaniu ich oceny. Powyższe stałoby w sprzeczności z naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych tj. zasadą równego traktowania i uczciwej konkurencji. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że treść postanowień SW Z, wyraźnie wskazuje na wymóg, zgodnie z którym wykonawca składając ofertę powinien dla każdego odcinka drogi obliczyć cenę brutto sporządzając kosztorys/ kosztorysy/ ofertowy metodą kalkulacji uproszczonej na podstawie dokumentacji projektowej, w tym Przedmiarów robót, ustalając w ten sposób cenę brutto (zsumowane wartości poszczególnych kosztorysów) - która będzie miała charakter ryczałtowy. Zgodnie z​ pkt 3 Części X SW Z, przedmiotowe kosztorysy miały służyć do sporządzenia harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz miały stanowić podstawę do weryfikacji przez zamawiającego ceny oferty. Niedołączenie lub niepodpisanie kosztorysów ofertowych, wraz z zestawieniem kosztów robocizny, sprzętu i materiałów miało skutkować odrzuceniem oferty. Nie budzi zatem wątpliwości, gdyż wprost wynika to z literalnego brzmienia SWZ, ​że zamawiający wymagał, aby wykonawca wraz z ofertą złożył (1) kosztorysy ofertowe oraz, niejako niezależne do kosztorysu (2) zestawienie kosztów robocizny, sprzętu i materiałów. Przewidział także sankcję za niedopełnienie powyższego obowiązku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, który nie przedstawi któregokolwiek z tych dokumentów, czy t​ o kosztorysów, czy też zestawienia kosztów podziale na robociznę, materiały i sprzęt, wraz z​ ofertą. Wykonawca COLAS wraz z ofertą przedstawił zamawiającemu, sporządzone metodą uproszczoną, kosztorysy dla Odcinka I, II i III. Załączył również do oferty dokument zatytułowany „zestawienie RMS”. Jednak należy zgodzić się z odwołującym, że dokument ten nie może zostać uznany za wymagane przez zamawiającego zestawienie kosztów robocizny, materiałów i sprzętu. W tymże dokumencie zaprezentowane zostały bowiem wyłącznie ceny jednostkowe, odnoszące się do jednej roboczogodziny, pojedynczej liczby lub jednostki obmiarowej materiałów oraz jednej godziny pracy sprzętu. Próżno w nim jednak szukać kosztów, które to przystępujący miałby ponieść w związku z realizacją zamówienia w zakresie żądanej przez zamawiającego robocizny, materiałów oraz sprzętu. Nie sposób zgodzić się z argumentacją COLAS, który na rozprawie wywodził, że skoro w SW Z nie narzucono określonej metodologii obliczania kosztów RMS, to zestawienie przez niego przygotowane mieści się w wymaganiach SW Z. Z takim podejściem nie sposób się zgodzić z następujących powodów. Dla wykonawcy, który jest profesjonalistą, działającym ​ branży budowlanej oczywistym być powinno, że podanie samej ceny jednostkowej w n​ ie mieści się w pojęciu kosztu robocizny. Kosztem w tym przypadku jest całkowite wynagrodzenie pracowników za czas poświęcony na wykonanie danego zakresu, nie zaś cena za jedną roboczogodzinę. Podobnie podanie cen jednostkowych materiałów i sprzętu nie mieści się w pojęciu kosztu z tego powodu, że te nie pokazują całości wydatków, które ponoszone są na te elementy w całym zamówieniu. Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem zamawiającego, który wskazywał, ​że z zapisów SW Z wynika, że celem żądania kosztorysu i zestawienia RMS, było wyłącznie przygotowanie harmonogramu rzeczowo - finansowego. Sposób sporządzenia tego dokumentu i to czy w istocie znajdują się tam wymagane informacje, staje się wobec tego wtórny wobec celu, który zamawiający określił w SWZ. Izba wskazuje, że okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający określił przeznaczenie kosztorysu i zestawienia RMS jest bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu. Powtórzyć należy, że wymóg złożenia obu tych dokumentów został określony przez zamawiającego w treści SW Z i to pod rygorem odrzucenia oferty. Tym samym jego spełnienie było obowiązkiem wszystkich wykonawców składających oferty, niezależnie od przyjętego sposobu rozliczenia i niezależnie od celów, jakim ten miał służyć. Izba w rozpoznawanym zarzucie nie ocenia bowiem zasadności żądania przez zamawiającego wraz z ofertą kosztorysów ofertowych czy zestawienia RMS, ale czy wykonawca złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia. Na obecnym etapie postępowania, bez znaczenia dla sprawy jest subiektywne przekonanie zamawiającego dotyczące przeznaczenia samego kosztorysu i dodatkowego zestawienia RMS i to, w jaki sposób przekładają się one na przygotowywane później dokumenty (zamawiający przywoływał argument, że to kosztorysy, a nie zestawienie RMS jest kluczowe dla sporządzenia n​ a późniejszym etapie harmonogramu rzeczowo-finansowego, jak też dla weryfikacji ceny oferty). Skoro zatem COLAS ograniczył się do przedstawienia zestawienia cen jednostkowych (bez przypisania im jednostkowych nakładów rzeczowych oraz bez wskazania zakładanych kosztów robocizny, materiałów i sprzętu), powyższe należy ocenić jako nieprzedstawienie dokumentu, wymaganego w tym postępowaniu pod rygorem odrzucenia oferty. Wobec powyższego, w ocenie Izby oferta odwołującego wypełniła przesłanki z art. w 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. odwołujący złożył ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a zatem podlegającą obligatoryjnemu odrzuceniu przez zamawiającego. Ponadto Izba, zgodnie z intencją odwołującego bez rozpoznania pozostawiła zarzut ewentualny wskazany w pkt 2 petitum odwołania, sformułowany z ostrożności, tj. na wypadek nieuwzględnienia zarzutu głównego, dotyczącego odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z SW Z. W tym zakresie Izba podziela i aprobuje stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, ​ którym stwierdzono, że „Zarzut ewentualny na gruncie niniejszego postępowania należy zestawić z powszechnie w przyjętym i uznanym cywilistycznym roszczeniem ewentualnym. Ani prawo zamówień publicznych ani kodeks postępowania cywilnego nie precyzują pojęcia zarzutu ewentualnego. Jednakże ani jeden, ani drugi akt prawny nie ograniczają możliwości sformułowania zarzutu czy też roszczenia ewentualnego. Dodatkowo judykatura dopuszcza taką konstrukcję procesową. Skoro zatem dopuszczalne jest podnoszenie roszczenia ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie KPC, to także ​ pełni dopuszczalne jest podnoszenie zarzutu ewentualnego w postępowaniach prowadzonych na podstawie w ZamPublU”. W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., , nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., , nie publ. i z dnia 4​ października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 października 2013 r., sygn. akt , OSNC rok 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z dnia 26 stycznia 1979 r. (sygn. akt IV CR 403) wskazując, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie - mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu”. Z powyższego wypływa wniosek, że uwzględnienie przez Izbę zarzutu głównego skutkuje brakiem podstaw do rozpoznawania zarzutu ewentualnego, a tym samym i braku podstaw badania dowodów czy też okoliczności faktycznych dotyczących żądania ewentualnego, skoro żądanie ewentualne nie jest przedmiotem orzeczenia wskutek uwzględnienia zarzutu głównego. Do podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza w licznych orzeczeniach, tak np. w Wyroku z dnia 15 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3883/23; Wyroku z dnia 29 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 19/24. Sytuacja taka miała miejsce w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Zarzut nr 2 odwołania jest zarzutem ewentualnym, co wprost wynika z treści odwołania. Na stronie 2 odwołania wskazano bowiem, że „ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt 1”. Korelują z tym także żądania, sformułowane przez odwołującego, również na stronie 2: „ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt 3 powyżej” (w pkt 3 znajduje się żądanie, aby Izba nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty COLAS), co też orzeczono w pkt 2 sentencji. Tym samym Izba nie rozpoznawała tego zarzutu, stwierdzając za ww. orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie, że „w przypadku akcji prawnej, która zawiera roszczenie ewentualne nie orzeka się o nim w sytuacji w której uwzględnia się roszczenie podstawowe”. Fakt ten znalazł odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, w pkt 3. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 u​ st. 1 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., p​ oz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3377/23 WYROK z dnia 11 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. przez wykonawcę Wolfmed sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu z siedzibą w Sosnowcu, przy udziale wykonawcy IMC Impomed Centrum S.A.z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 zamówienia; 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 3 zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy IMC Impomed Centrum S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 19 253,00 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt trzy złote 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu: wpisu od odwołania w kwocie 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie i rozprawę w kwocie 636,00 zł (słownie: sześćset trzydzieści sześć złotych 00/100) oraz kosztów za inne uzasadnione wydatki tj. kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17,00 zł (słownie: siedemnaście złotych 00/100). Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3377/23 Uzasadnienie Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu z siedzibą w Sosnowcu(dalej: „Zamawiający” oraz „Szpital”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa aparatury medycznej dla Bloku Operacyjnego Neurochirurgii w ramach inwestycji: „Modernizacja i przebudowa oraz wyposażenie sal operacyjnych Centralnego Traktu Operacyjnego wraz z zapleczem w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu” (Nr referencyjny: 50/PNE/DOT/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 19 września 2023 r. pod numerem: 2023/S 180-564502. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 10 listopada 2023 r. wykonawca Wolfmed sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący” oraz „Wolfmed”) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego podjętą w Postępowaniu oraz na zaniechanie czynności w Postępowaniu, do której Szpital był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp w zakresie części nr 3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy IMC Impomed Centrum S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „IMC”) w zakresie części nr 3, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. urządzenie nie posiada wyświetlacza dotykowego i sterowanie urządzeniem nie odbywa się przy pomocy wyświetlacza. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3; 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 3, w tym odrzucenie oferty wykonawcy IMC. W uzasadnieniu odwołania Wolfmed wskazał, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia intencją Zamawiającego było otrzymanie produktu wyposażonego w wyświetlacz dotykowy, za pomocą którego miało odbywać się sterowanie urządzeniem. Odwołujący zaznaczył, że pojęcie „wyświetlacz dotykowy” jest powszechnie używane w języku potocznym i ma takie samo znaczenie w języku specjalistycznym i branżowym. Ekrany dotykowe, które spotykane są w telefonach, tabletach czy komputerach, są również stosowane w takim samym znaczeniu w branży wyrobów medycznych. W języku technicznym „wyświetlacz dotykowy” należy rozumieć jako rodzaj ekranu wyświetlacza, który pozwala użytkownikom na bezpośrednią interakcję z urządzeniem przez dotyk. Ekrany dotykowe są szeroko stosowane w urządzeniach takich jak smartfony, tablety, komputery, samochody i systemy sterowania oparte na dotyku. W ekrany dotykowe wbudowane są czujniki dotykowe, które rozpoznają dotyk użytkownika i wywołują odpowiednie działanie. W ocenie Odwołującego zaoferowany przez wykonawcę IMC produkt jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia, ponieważ nie posiada wyświetlacza dotykowego, a sterowanie urządzeniem nie odbywa się przy pomocy wyświetlacza. Wolfmed podniósł, że fakt ten wynika jednoznacznie z kilku okoliczności. Przede wszystkim wynika ze złożonej przez wykonawcę IMC wraz z ofertą (jak również złożonej ponownie w ramach uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych) instrukcji obsługi. Instrukcja ta zawiera grafiki poglądowe produktu. Z grafik jednoznacznie wynika, ze zaoferowany produkt nie ma wyświetlacza dotykowego, a sterowanie urządzeniem odbywa się za pomocą klasycznych przycisków fizycznych (a nie ekranu dotykowego). Ponadto – jak wskazał Odwołujący – sam wykonawca IMC w ramach uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych poinformował Zamawiającego, że urządzenie posiada przyciski, a nie jest sterowane ekranem dotykowym. Ze strony numer 12 przywołanej przez IMC instrukcji również nie wynika, by urządzenie posiadało ekran dotykowy, za pomocą którego odbywa się sterowanie. Wolfmed zauważył, że na stronie 12 instrukcji nie pada nawet słowo „wyświetlacz”, „ekran”, „monitor” lub podobne. Także ze strony numer 16 i 17 przywołanej instrukcji nie wynika, by urządzenie posiadało ekran dotykowy, za pomocą którego odbywa się sterowanie. Na tych stronach instrukcji też nie pada słowo „wyświetlacz”, „ekran”, „monitor” itp. Odwołujący podniósł, że dodatkowo na tych stronach zawarte są informacje, iż sterowanie urządzeniem odbywa się za pomocą przycisków („Przycisk do zwiększania wydajności odsysania”, „Przycisk do włączania i wyłączania pompy odsysającej”, „Przycisk redukcji wydajności odsysania”, „Przycisk do zwiększania mocy ultradźwięku”, „Przycisk do redukcji mocy ultradźwiękowej”, „Przycisk do wybierania jednego z czterech predefiniowanych stopni mocy ultradźwiękowej”, „Przycisk do zwiększania wydajności płukania”, „Przycisk do aktywacji napełniania przewodu do płukania”, „Przycisk do redukcji wydajności płukania” oraz „W polu kontrolnym ustawień można odpytać informacje o ustawieniach, naciskając odpowiedni przycisk”). Wolfmed wskazał, że zaoferowanie produktu niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia powoduje niezgodność oferty z warunkami zamówienia, a w konsekwencji oferta taka podlega odrzuceniu, co potwierdza liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W niniejszym stanie faktycznym oferta wykonawcy IMC jest niezgodna z warunkami zamówienia, a konkretnie z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający wymagał, by produkt posiadał wyświetlacz dotykowy, a sterowanie urządzeniem odbywało się przy pomocy wyświetlacza. Tymczasem IMC zaoferował produkt, który nie posiada wyświetlacza dotykowego, a sterowanie urządzeniem nie odbywa się przy pomocy wyświetlacza. W związku z tym – zdaniem Wolfmed – treść oferty wykonawcy IMC jest niezgodna z warunkami zamówienia i w konsekwencji oferta wykonawcy podlega odrzuceniu. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że na obecnym etapie nie ma możliwości, żeby zamienić oferowany produkt na inny, zgodny z warunkami zamówienia. Przedmiot świadczenia określony w ofercie jest ściśle związany z jej treścią, a zmiana treści oferty po terminie składania ofert jest niedopuszczalna, zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Wolfmed podniósł, że tym samym jeśli wykonawca IMC wskazał w treści oferty produkt, który zamierza dostarczyć, to takie wskazanie stanowi treść oferty i nie jest możliwa zmiana zaoferowanych urządzeń na inne. Wykonawca nie ma więc możliwości naprawienia niezgodności swojej oferty, co wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach. W złożonej pismem z dnia 23 listopada 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca IMC Impomed Centrum S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest „Dostawa aparatury medycznej dla Bloku Operacyjnego Neurochirurgii w ramach inwestycji: „Modernizacja i przebudowa oraz wyposażenie sal operacyjnych Centralnego Traktu Operacyjnego wraz z zapleczem w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu” (Rozdział IV ust. 1 SWZ). Przedmiot zamówienia został podzielony na 3 części: Część nr 1 – Aparat USG – 1 szt., Część nr 2 – Diatermia – 3 szt. oraz Część nr 3 – Cavitrony (Aspirator ultradźwiękowy) – 3 szt. (Rozdział IV ust. 7 SWZ). W Rozdziale IV ust. 11 SW Z Zamawiający wskazał, że szczegółowe informacje oraz sposób realizacji zamówienia zawierają załączniki do SW Z, w tym m.in.: załącznik nr 1 – Formularz ofertowy, Załącznik nr 2 – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) oraz załącznik nr 8 – Projektowane postanowienia umowy (dalej: „PPU”). W myśl postanowień Rozdziału XIV ust. 2 i ust. 3 pkt 3) i 4) SWZ: „(…). 2. Treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SW Z. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: (…). 3) przedmiotowe środki dowodowe, o których mowa w Rozdziale X SWZ; 4) Załącznik nr 2 – Opis przedmiotu zamówienia, który stanowi treść oferty i nie podlega uzupełnieniu na zasadach określonych 128 ust. 1, art. 128 ust. 4, art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca winien złożyć wraz z ofertą w/w załącznik wypełniony zgodnie z zaleceniami w ich treści wskazanymi. W przypadku niezłożenia wraz z ofertą w/w załącznika oferta podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPzp jako niezgodna z dokumentami zamówienia. (…)”. Zgodnie z Rozdziałem X ust. 1 SWZ: „Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą: 1) W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone w SWZ: a) Oświadczenie, że oferowany asortyment posiada dokumenty wymagane przez polskie prawo, na podstawie których może być wprowadzony do obrotu i stosowania w placówkach ochrony zdrowia w RP – wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 6 do SWZ. b) Karty katalogowe/opisy/foldery/fotografie/informacje producenta/ulotki/prospekty oferowanego asortymentu z opisem produktów, potwierdzające spełnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów, w których został zaznaczony oferowany przedmiot zamówienia (pozycja z numerami katalogowymi); Dokumenty lub oświadczenia sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. c) Certyfikatu zgodności lub deklaracji zgodności zaoferowanych produktów; d) w przypadku zaoferowania produktów równoważnych – analiza porównawcza wraz z parametrami. e) Opis przedmiotu zamówienia tj. wypełniony Załącznik nr 2 do SW Z, stanowiący treść oferty i nie podlega uzupełnieniu na zasadach określonych 128 ust. 1, art. 128 ust. 4, art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca winien złożyć wraz z ofertą w/w załącznik wypełniony zgodnie z zaleceniami w ich treści wskazanymi. W przypadku niezłożenia wraz z ofertą w/w załącznika oferta podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 uPzp jako niezgodna z dokumentami zamówienia 2) Przedmiotowe środki dowodowe Wykonawca składa wraz z ofertą (art. 107 ust.1 ustawy Pzp). 3) Jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (art. 107 ust.2 ustawy Pzp). 4) Postanowienia ust. 1 pkt 3 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (art. 107 ust.3 ustawy Pzp). 5) Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 ustawy Pzp). 6) W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń (art. 223 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp)”. W Załączniku nr 2 do SW Z – OPZ, który wykonawcy mieli wypełnić i złożyć wraz z Formularzem ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, Zamawiający wymagał uzupełniania takich danych jak model oferowanego urządzenia, jego typ oraz podania producenta. Szpital wskazał w rzeczonym Załączniku nr 2 do SWZ, co następuje: „UWAGA!!! 1) Załącznik stanowi treść oferty i nie podlega uzupełnieniu i/lub wyjaśnieniu na zasadach określonych w art. 128 ust. 1, art. 128 ust. 4, art. 107 ust. 2 uPzp. 2) (…). 3) Wykonawca wypełnia kolumnę „wartość oferowana” we wszystkich punktach poniżej tabeli. (…)”. W wyżej wymienionym dokumencie znajduje się również tabela zawierająca następujące kolumny: 1)„Parametry wymagane” – opis szczegółowego parametru technicznego; 2)„Parametr wymagany” – określenie, czy dany parametr jest wymagany przez Zamawiającego; 3)„Wartość oferowana” – w której wykonawcy mieli podać konkretne parametry urządzeń; 4)„Sposób oceny”. Jednocześnie pod tabelą Szpital zamieścił adnotację o następującej treści: „Wszystkie parametry liczbowe lub zaznaczone słowem „Tak” podane w rubryce „Wymagania” stanowią wymogi, których niespełnienie spowoduje odrzucenie oferty”. Wśród szczegółowych parametrów technicznych dla części numer 3 w pozycji numer 3 Szpital wskazał: „Wyświetlacz dotykowy, sterowanie urządzenia przy pomocy wyświetlacza” oraz jednocześnie zaznaczył, że jest to parametr wymagany. Wykonawca IMC zaoferował produkt o nazwie modelu „Sonoca 300”, którego producentem jest: „Söring GmbH, Niemcy”. W Załączniku nr 2 do SW Z, w tabeli z wymaganymi parametrami w pozycji „Wyświetlacz dotykowy, sterowanie urządzenia przy pomocy wyświetlacza” w kolumnie „Wartość oferowana” Przystępujący wpisał „TAK”. Tym samym wykonawca IMC oświadczył, że zaoferowany przez niego produkt posiada wyświetlacz dotykowy, a sterowanie urządzeniem odbywa się przy pomocy wyświetlacza. Wraz z ofertą Przystępujący przedłożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe takie jak karty katalogowe, instrukcje, certyfikaty, w tym m.in. instrukcję obsługi dla zaoferowanego aspiratora ultradźwiękowego „Sonoca 300”. Ponadto w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) wykonawca IMC złożył następujące oświadczenie: „Oświadczam, iż zaoferowany model, typ i nazwa producenta sprzętu podanego w Załączniku nr 2 do SW Z spełnia wymogi postawione w opisie przedmiotu zamówienia. (UWAGA! Załącznik 2 do SW Z należy załączyć do oferty, ponieważ stanowi treść oferty i nie podlega uzupełnieniu.)”. W dniu 23 października 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę IMC do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Szpital skierował do Przystępującego pismo o następującej treści: „Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Św. Barbary w Sosnowcu zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wzywa Państwa o uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych w w/w postępowaniu tj.: - Karty katalogowe/opisy/foldery/fotografie/informacje producenta/ulotki/prospekty oferowanego asortymentu z opisem produktów, potwierdzające spełnienie wymaganych przez Zamawiającego parametrów, w których został zaznaczony oferowany przedmiot zamówienia (pozycja z numerami katalogowymi); Dołączone do oferty przedmiotowe środki dowodowe nie zawierają, nie potwierdzają że zaoferowane urządzenie Model: SONOCA 300 Typ: ASPIRATOR ULTRADŹWIĘKOWY Rok produkcji: 2023, fabrycznie nowy nieużywany Producent: Söring GmbH, Niemcy posiada Wymagany: „Wyświetlacz dotykowy, sterowanie urządzenia przy pomocy wyświetlacza”. Pismem z dnia 25 października 2023 r. Przystępujący wskazał, co następuje: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23.10.2023 w załączeniu przesyłam instrukcję obsługi zaoferowanego urządzenia: SONOCA 300. Instrukcja potwierdza posiadanie wymaganego parametru: „wyświetlacz dotykowy, sterowanie urządzenia przy pomocy wyświetlacza”. Ponadto, wyjaśniam, że na przedniej ścianie aspiratora ultradźwiękowego Sonoca 300 umieszczony jest jeden, zintegrowany, płaski, elektroniczny panel zmywalnego wyświetlacza (strona 12 instrukcji), który podświetla suwakowo poziom irygacji i mocy ultradźwięków (strona 16 instrukcji) oraz aspiracji i kody ustawień/błędów generatora (strona 17 instrukcji). Na panelu wyświetlacza znajdują się przyciski sterowania (góra, dół) poziomu ustawień parametrów”. Pismem z dnia 30 października 2023 r. (doręczonym w dniu 31 października 2023 r.) Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy IMC Impomed Centrum S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie części nr 3 zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..)”. W myśl art. 239 ustawy Pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutu odwołania należy zauważyć, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29) ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23). W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Należy zauważyć, że w doktrynie ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym dla uznania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia w formularzu ofertowym, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty, rozumianą jako treść zobowiązania wykonawcy do przyszłego świadczenia (tak: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 226 ustawy Pzp). Tym samym konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 858/22). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy należy w pierwszej kolejności zaznaczyć, że okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było to, że Zamawiający w pozycji nr 3 dla części nr 3 zamówienia (Załącznik nr 2 do SW Z – OPZ) wymagał, aby oferowany aspirator ultradźwiękowy spełniał określony parametr techniczny tj. posiadał wyświetlacz dotykowy, a ponadto aby sterowanie urządzeniem odbywało się przy pomocy wyświetlacza. Ponadto bezsporne było, że Przystępujący zaoferował aspirator ultradźwiękowy o nawie modelu „Sonoca 300” producenta „Söring GmbH, Niemcy” posiadający na przedniej ścianie panel wyświetlacza, który podświetla suwakowo poziom irygacji i mocy ultradźwięków oraz aspiracji i kody ustawień/błędów generatora, a także znajdują się na nim przyciski sterowania poziomu ustawień parametrów. Powyższe wynika z pisma IMC z dnia 25 października 2023 r. oraz z przedłożonej przez tego wykonawcę instrukcji obsługi „Generatora ultradźwięków Sonoca 300”. Osią sporu pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego było to, czy zaoferowany przez Przystępującego aspirator ultradźwiękowy spełnia wymagany parametr techniczny, o którym mowa w pozycji nr 3 dla części nr 3 OPZ. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy daje podstawy do uznania, że aspirator zaoferowany przez wykonawcę IMC nie posiada wyświetlacza dotykowego i sterowanie urządzeniem nie odbywa się przy pomocy wyświetlacza. Na powyższą okoliczność wskazuje zarówno szereg dowodów złożonych w postępowaniu odwoławczym przez Wolfmed, jak również w szczególności przedłożony przez Przystępującego w toku Postępowania przedmiotowy środek dowodowy w postaci instrukcji obsługi zaoferowanego generatora ultradźwięków. Zauważenia wymaga, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący przedstawił stosowną argumentację oraz dowody, które nie zostały obalone przez Zamawiającego i Przystępującego. W zgromadzonym w niniejszej sprawie materiale dowodowym brak jest jakiegokolwiek dowodu pochodzącego od Szpitala czy też wykonawcy IMC, z którego wynikałoby wprost, w sposób jednoznaczny i klarowny, że urządzenie zaoferowane przez Przystępującego posiada wyświetlacz dotykowy i sterowane jest przy pomocy wyświetlacza. Mając na uwadze powyższe należy przypomnieć, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei w myśl art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń bądź odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97). Skład orzekający w niniejszej sprawie dokonując wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego uznał, że Odwołujący sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu i znalazł powody do zaakceptowania stanowiska Wolfmed. Izba dokonała obiektywnej oceny złożonych dowodów kierując się zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, co nie pozwoliło na przyjęcie, że generator ultradźwiękowy zaoferowany przez IMC spełnia wymagania techniczne w zakresie aspiratora postawione przez Szpital w pozycji nr 3 dla części nr 3 OPZ. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z przedstawionych przez Odwołującego nagrań prezentujących funkcjonowanie aspiratora ultradźwiękowego „Sonoca 300” (załącznik nr 1 i nr 2 do pisma procesowego z dnia 27 listopada 2023 r.) wynika jednoznacznie, że zaoferowane przez wykonawcę IMC urządzenie nie posiada wyświetlacza dotykowego oraz sterowanie urządzeniem nie odbywa się przy pomocy wyświetlacza, lecz sterowanie urządzeniem odbywa się za pomocą tradycyjnych, fizycznych przycisków. Na nagraniach widoczne jest, że aspirator ultradźwiękowy „Sonoca 300” nie posiada wyświetlacza dotykowego, na którym wyświetlałyby się aktualne parametry urządzenia i na którym parametry te można by było zmieniać. Przy naciskaniu przycisków na urządzeniu słychać mechaniczne kliknięcie przycisków fizycznych. Jednocześnie Wolfmed przedstawił nagrania prezentujące funkcjonowanie aspiratora ultradźwiękowego „Nexus”, którego producentem jest „Misonix Inc.” (załącznik nr 3 i nr 4 do pisma procesowego z dnia 27 listopada 2023 r.) na okoliczność wykazania, że na rynku występują aspiratory ultradźwiękowe z wyświetlaczem dotykowym, sterowane przy pomocy wyświetlacza dotykowego, zgodne z wymogiem Zamawiającego postawionym w pozycji nr 3 dla części nr 3 OPZ. Z nagrań tych wynika, że wyżej wymieniony aspirator posiada wyświetlacz, na którym wyświetlane są zarówno aktualne parametry urządzenia, jak również wirtualne przyciski i suwaki, za pomocą których steruje się urządzeniem. W tym miejscu zasadnym jest wskazanie, że zgodnie z definicją wyświetlacza ze Słownika języka polskiego PW N (>https://sjp.pwn.pl/<) wyświetlacz to „urządzenie elektryczne w postaci ekranu do wyświetlania liter, liczb itp.”. Z kolei w Wielkim słowniku języka polskiego (W SJP) (>) pojęcie wyświetlacza zostało zdefiniowane jako „część urządzenia elektronicznego mająca formę ekranu, na którym wyświetlane są litery, cyfry, grafika i zdjęcia”. Mając zatem na względzie przytoczone definicje wyświetlacza nie sposób uznać, że aspirator ultradźwiękowy zaoferowany przez Przystępującego spełnia wymagane parametry techniczne. Wbrew regułom logicznego rozumowania byłoby bowiem przyjęcie, że urządzenie, które na przedniej ścianie posiada panel, na którym podświetlane są suwakowo poziomy irygacji, mocy ultradźwięków, aspiracji czy też inne parametry na wskaźnikach diodowych, a sterowanie urządzeniem odbywa się wyłącznie przy pomocy przycisków (fizycznych) zlokalizowanych na panelu, spełnia wymogi Zamawiającego postawione w pozycji nr 3 dla części nr 3 OPZ – „Wyświetlacz dotykowy, sterowanie urządzenia przy pomocy wyświetlacza”. Pola kontrolne: systemu odsysania, zabiegów ultradźwiękowych, systemu płukania oraz ustawień służą wyłącznie do wyświetlania informacji, natomiast nie są one dotykowe i nie umożliwiają sterowania urządzeniem, a sterowanie odbywa się wyłącznie przy pomocy przycisków zlokalizowanych na panelu. Powyższe jednoznacznie wynika z opinii zewnętrznych ekspertów przedłożonych przez Odwołującego na okoliczność wykazania, że aspirator ultradźwiękowy zaoferowany przez IMC nie ma wyświetlacza dotykowego, a sterowanie urządzeniem nie odbywa się przy pomocy wyświetlacza, ale za pomocą przycisków fizycznych (załącznik nr 5 do odwołania, załącznik nr 5 i nr 6 do pisma procesowego z dnia 27 listopada 2023 r. oraz załącznik do pisma z dnia 5 grudnia 2023 r. pn. „Wniosek o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu”). Odnotowania wymaga, że zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie podważyli merytorycznej zawartości przedmiotowych opinii. Stanowisko Szpitala i IMC opierało się wyłącznie na twierdzeniu, że do spełnienia wymaganego parametru technicznego opisanego w pozycji nr 3 dla części nr 3 OPZ wystarczające jest, aby aspirator ultradźwiękowy posiadał fizyczny panel lub moduł urządzenia, a sterowanie urządzeniem odbywało się poprzez fizyczny dotyk manualny. Taka argumentacja nie znajduje jednak żadnego pokrycia w dokumentach zamówienia, gdzie wprost oraz w sposób jednoznaczny i precyzyjny zostało określone, że urządzenie ma posiadać wyświetlacz dotykowy i sterowanie urządzeniem ma odbywać się przy pomocy wyświetlacza. Odnosząc się z kolei do dowodów przedłożonych przez wykonawcę IMC należy podkreślić, że – jak słusznie podniósł Odwołujący podczas rozprawy – w dokumentach tych osoby je sporządzające posługują się zupełnie innymi pojęciami niż te, które zostały użyte przez Szpital w OPZ dla części nr 3 zamówienia (pozycja nr 3) i – co istotne – nie udzielają one odpowiedzi na pytanie, czy produkt zaoferowany przez wykonawcę IMC posiada wyświetlacz dotykowy i sterowanie urządzeniem odbywa się przy pomocy wyświetlacza. I tak oto w „Opinii technicznej dotyczącej wyposażenia aparatu aspirator ultradźwiękowy Sonoca 300 firmy Söring w wyświetlacz dotykowy i sterowanie urządzenia przy pomocy wyświetlacza”, której autorem jest mgr inż. elektronik K. A. złożonej przez Przystępującego na okoliczność wykazania, że zaoferowane przez niego urządzenie spełnia wymagania SW Z, w szczególności w zakresie wyświetlacza dotykowego czytamy, co następuje: „Generator ultradźwiękowy Sonoca 300 firmy Söring na przedniej ścianie (rys. 1, instrukcja w j. polskim strona 12) posiada panel wyświetlacza o wymiarach: 11,5 x 42 cm do wyświetlania analogowej wartości funkcji: ssania, mocy ultradźwięków, płukania oraz innych parametrów na wskaźnikach diodowych (…); W opisie pól odsysania, ultradźwięków oraz płukania wskazane są przyciski panelu wyświetlacza służące do zwiększenia lub zmniejszania wartości parametru (sterowania) wyświetlanego na wskaźniku (…)”. Z powyższego wynika zatem, że aspirator ultradźwiękowy zaoferowany przez IMC posiada panel, na którym znajdują się przyciski (fizyczne) służące do sterowania urządzeniem. Nadto zauważenia wymaga, że autor rzeczonej opinii posługuje się pojęciem „panelu wyświetlacza”, co jednak nie było wymogiem Zamawiającego w pozycji nr 3 dla części nr 3 OPZ. Natomiast słowo panel pojawia się w pozycji nr 9 dla części nr 1 OPZ. Tym samym – jak trafnie podniósł Wolfmed – powyższe okoliczności wskazują na to, że Zamawiający rozróżnia pojęcie panelu i wyświetlacza. Odnosząc się z kolei do oświadczenia producenta aspiratora o modelu Sonoca 300 firmy Söring GmbH z dnia 20 listopada 2023 r. przedłożonego w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski na okoliczność wykazania, iż sterowanie aspiratorem ultradźwiękowym zaoferowanym przez Przystępującego odbywa się za pomocą wyświetlacza dotykowego należy wskazać, co następuje. Wykonawca IMC złożył do akt sprawy dwa oświadczenia producenta firmy Söring GmbH datowane na dzień 20 listopada 2023 r. podpisane przez tę samą osobę – Regionalnego Menedżera Sprzedaży. W pierwszym oświadczeniu złożonym na posiedzeniu w dniu 27 listopada 2023 r. czytamy: „My, Söring GmbH, jesteśmy producentem aspiratora model SONOCA 300 i akcesoriów potwierdzamy, że sterowanieaspiratorem ultradźwiękowym SONOCA 300 odbywa się za pomocą wyświetlacza dotykowego”. Z kolei oświadczenie przesłane do Izby 1 grudnia 2023 r. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski jest następującej treści: „My, Söring GmbH, jesteśmy producentem aspiratora model SONOCA 300 i akcesoriów potwierdzamy, że aspirator model SONOCA 300 jest wyposażony w panel sterowania operatora i wyświetlacz elementów sterujących do kontroli aspiracji, mocy ultradźwiękowej i irygacji”. Podczas rozprawy w dniu 5 grudnia 2023 r. Przystępujący oświadczył , że 1 grudnia 2023 r. do Izby został przekazany dokument prawidłowy wraz z tłumaczeniem na język angielski. Izba zaliczyła oba oświadczenia producenta firmy Söring GmbH na poczet materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie i uznała, że w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy również oświadczenie złożone w dniu 27 listopada 2023 r. stanowi dowód, który ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Znamiennym jest bowiem, że w oświadczeniu z dnia 20 listopada 2023 r. złożonym przez IMC w dniu 27 listopada 2023 r. producent urządzenia potwierdził, że sterowanie aspiratorem ultradźwiękowym zaoferowanym przez Przystępującego odbywa się za pomocą wyświetlacza dotykowego, natomiast w treści drugiego oświadczenia przesłanego 1 grudnia 2023 r. nie ma już takiej jednoznacznej informacji. W oświadczeniu tym przedstawiciel producenta firmy Söring GmbH (notabene ta sama osoba, która podpisała pierwsze oświadczenie) operuje zupełnie innymi pojęciami niż te, które zostały użyte przez Zamawiającego w pozycji nr 3 dla części nr 3 OPZ, co w konsekwencji nie daje podstaw do przyjęcia, że z przedmiotowego dowodu wynika wprost sporna okoliczność. Innymi słowy oświadczenie producenta, które Przystępujący uznał za dokument prawidłowy nie potwierdza, iż urządzenie zaoferowane przez wykonawcę IMC posiada wyświetlacz dotykowy i sterowanie urządzeniem odbywa się przy pomocy wyświetlacza. Z kolei złożony przez IMC dowód w postaci poglądowych zdjęć urządzeń, które wykorzystywane są w jednej z warszawskich klinik nie miał dla Izby przesądzającego znaczenia w okolicznościach tej sprawy. Analizując całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba uznała zatem twierdzenia i dowody przedstawione przez Przystępującego częściowo za pozbawione wiarygodności (mając na uwadze okoliczności wskazane powyżej), a w pozostałej części za niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Niezależnie od powyższego zasadnym jest wskazanie, że – jak słusznie podniósł Odwołujący – fakt niezgodności treści oferty złożonej przez wykonawcę IMC z warunkami zamówienia wynika przede wszystkim wprost z przedłożonych przez Przystępującego przedmiotowych środków dowodowych – „Instrukcji obsługi generatora ultradźwiękowego SONOCA 300” oraz wyjaśnień IMC zawartych w piśmie z dnia 25 października 2023 r. Izba dostrzega, że Zamawiający pismem z dnia 23 października 2023 r. działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wezwał IMC do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych uznając, że środki dowodowe dołączone do oferty nie zawierają, nie potwierdzają, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie posiada wymagany „wyświetlacz dotykowy, sterowanie urządzenia przy pomocy wyświetlacza”. Tym samym należy przyjąć, że Szpital nie miał wątpliwości w zakresie treści przedmiotowych środków dowodowych przedłożonych wraz z ofertą. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy znamiennym jest, że Zamawiający w odpowiedzi na powyższe wezwanie otrzymał ten sam dokument, który został złożony przez wykonawcę IMC wraz z ofertą, z zatem instrukcję obsługi urządzenia, z której nie wynika, że zaoferowany aspirator ultradźwiękowy spełnia wymagania określone w pozycji nr 3 dla części nr 3 OPZ w zakresie wyświetlacza dotykowego i sterowania urządzeniem przy pomocy wyświetlacza. W instrukcji obsługi aspiratora ultradźwiękowego zaoferowanego przez Przystępującego znajdują się bowiem m.in. grafiki poglądowe oraz opisy wyraźnie obrazujące brak wyświetlacza dotykowego i sterowanie urządzeniem za pomocą klasycznych przycisków fizycznych. Innymi słowy przedłożona przez IMC instrukcja obsługi zaoferowanego urządzenia nie potwierdza, że generator ultradźwiękowy SONOCA 300 spełnia wymagane parametry techniczne wskazane przez Zamawiającego w pozycji nr 3 dla części nr 3 OPZ. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał zasadność postawionego zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty złożonej przez Przystępującego z warunkami zamówienia odnoszącymi się do pozycji nr 3 dla części nr 3 Załącznika nr 2 do SW Z – OPZ, wobec czego uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 zamówienia oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 3 zamówienia, w tym odrzucenie oferty wykonawcy IMC Impomed Centrum S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…sygn. akt: KIO 1119/25 WYROK Warszawa, 11 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 marca 2025 r. przez wykonawcę MAXTO Technology sp. z o.o. (32-085 Modlniczka), ​w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – G.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DIGITEC G.K. z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAXTO Technology sp. z o.o. (32-085 Modlniczka) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MAXTO Technology sp. z o.o. (32-085 Modlniczka), tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od wykonawcy MAXTO Technology sp. z o.o. (32-085 Modlniczka)na rzecz zamawiającego Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1119/25 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Okręgowy w Piotrkowie Trybunalskim - prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji, pn. „Przebudowa (modernizacja) systemu ppoż. w budynku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim przy ul. Juliusza Słowackiego 5”. 24 marca 2025 roku, wykonawca MAXTO Technology sp. z o.o. (32-085 Modlniczka)(dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: - czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, - czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty: DIGITEC G.K. ul. Mrozowa 6 31-752 Kraków (dalej: „DIGITEC”), - zaniechania odrzucenia oferty DIGITEC, - zaniechania wezwania DIGITEC do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów, - zaniechania wezwania DIGITEC do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty DIGITEC pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty DIGITEC pomimo, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń; 3.art. 128 ust. 4 i 223 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania DIGITEC do złożenia wyjaśnień w zakresie treści przedmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu [zarzut ewentualny], 4.art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania DIGITEC do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych [zarzut ewentualny], 5.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty DIGITEC pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza; 6.art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty DIGITEC. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego. Odwołujący posiada interes ​ uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę oraz zajmuje drugie miejsce w w rankingu ofert. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym ​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia odwołania. w Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zaniechanie odrzucenia oferty DIGITEC Zgodnie z rozdz. XI pkt 10.1 SWZ (str. 12): Zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi ​ opisie przedmiotu zamówienia: w a) wykaz oferowanych urządzeń zgodnie z Załącznikiem nr 16 do SWZ. W odpowiedzi na pytanie nr 10 z 5 lutego 2025 r. zamawiający udostępnił tabelę równoważności: Pytanie nr 10: Zgodnie z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 1 w dniu 28.01.25r. wnioskujemy o udostępnienie w postępowaniu zamkniętej tabeli równoważności na podstawie, której oferenci w jednoznaczny sposób będą mogli ocenić czy oferowane przez nich urządzenia spełnią wymagania Zamawiającego dla poniższych urządzeń: -Centrala sygnalizacji pożarowej -Optyczna czujka dymu -Czujka zasysająca -Optyczna czujka radiowa -Ręczny ostrzegacz pożarowy -Zestaw hydroforowy -Zestaw hydrantowy Odpowiedź na pytanie nr 10: Zamawiający udostępnia tabelę równoważności. Zgodnie z rozdz. V pkt 8 SWZ (str. 5): Tam, gdzie w dokumentacji projektowej, STWiORB lub przedmiarach robót zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one prawidłową realizację zadania inwestycyjnego oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w wyżej wymienionych dokumentach. Zamawiający dopuszcza składanie ofert opartych na rozwiązaniach równoważnych do określonych w SW Z wraz z załącznikami. W tym celu wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą w szczególności: karty katalogowe z rysunkami i opisem technicznym, certyfikaty lub aprobaty zastosowania materiałów lub urządzeń. Wykonawca proponujący rozwiązania równoważne, niezależnie od innych dokumentów, powinien przedstawić wraz z ofertą opis rozwiązań równoważnych (zawierający zestawienie równoważnych materiałów z podaniem ich typu, modelu i producenta) oraz wykazać, że proponowane rozwiązania charakteryzują się nie gorszymi parametrami od przyjętych w SW Z wraz z załącznikami. DIGITEC złożył wraz z ofertą wykaz oferowanych urządzeń sporządzony na podstawie Załącznika nr 16 do SW Z (plik pn. „04_digitec_zalacznik_nr_4_wykaz_urzadzen.BES.pdf”), ale dokument ten zawiera błąd. W dokumencie tym w pkt 5 Ręczny ostrzegacz pożarowy („ROP”) DIGITEC zaoferował: 5. Ręczny ostrzegacz pożarowy nazwa producenta "Siemens Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11 03-821 Warszawa" nazwa modelu produktu FDME223 - TAK Wskazany model produktu: „FDME223” nie stanowi ręcznego ostrzegacza pożarowego, a inny istniejący produkt: elektronikę do ręcznego ostrzegacza pożarowego. Powyższe znajduje potwierdzenie np. na stronie internetowej producenta Siemens: https://hit.sbt.siemens.com/RWD/app.aspx? rc=PL&lang=pl&module=Catalog&action=ShowProduct&key=A5Q00003087 Należy zauważyć, że DIGITEC wraz z ofertą złożył także inny plik pn. „05_digitec_zalacznik_nr_5_tabela_rownowaznosci.BES.pdf” w którym w wierszu 30, pozycja 2.05, str. 2 wskazał taką samą nazwę urządzenia oferowanego jako ROP: „Zgodnie z​ dokumentacją projektową produkcji Siemens Ręczny ostrzegacz pożarowy IP64 - FDME223”. Zatem DIGITEC popełnił błąd nie zaoferował ROPa, ale jedynie część do takiego urządzenia. Sama ta część nie spełnia oczywiście wymagań zamawiającego zarówno tych z: 1) Tabeli równoważności, którą złożył DIGITEC i w jej treści potwierdził spełnianie: • Aktywacja alarmu następuje po zbiciu szybki – zaoferowany produkt nie posiada szybki, więc nie można jej zbić. Szybka jest odrębnym elementem do obudowy, • Po wymianie płytki szklanej styk kontrolny przycisku powraca do swojej normalnej pozycji i przycisk jest gotowy do ponownego użycia – jak wskazano powyżej zaoferowany produkt nie posiada szybki, więc nie można jej wymienić, • do zastosowań wewnątrz oraz na zewnątrz budynków – nie można zastosować jej jako takiej na zewnątrz budynków, ponieważ nie jest w żadnej sposób chroniona przez niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi • do montażu natynkowego i podtynkowego – nie można jej zamontować natynkowo, ani podtynkowo, ponieważ nie jest ona do tego przystosowana – brak obudowy, uszczelek, szybki, puszki podtynkowej itd. 2) Projektu technicznego – pkt 2.1.17 Ręczne ostrzegacze pożarowe, str. 30 – 31 PROJEKT TECHNICZNY – TELETECHNIKA SSP (plik pn. „PT SSP SO Piotrków Trybunalski v5.1.pdf”): „Ręczne ostrzegacze pożarowe (ROP) stanowią nieautomatyczną część instalacji wykrywania pożaru. ROP przeznaczony jest do przekazania informacji o pożarze poprzez ręczne jego uruchomienie. Stłuczenie szybki ochronnej i naciśnięcie przycisku powoduje zadziałanie mikroprzełącznika i wprowadzenie do systemu sygnału alarmu pożarowego. Zastosowane ręczne ostrzegacze pożaru wyposażone są izolator zwarć. Ręczny przycisk pożarowy jest traktowany jako najpewniejszy element systemu sygnalizacji pożarowej, ponieważ uruchamiany jest przez użytkownika świadomie, przy autentycznym zagrożeniu pożarem. Opis działania - Aktywacja alarmu następuje po zbiciu szybki - o wymianie płytki szklanej styk kontrolny przycisku powraca do swojej normalnej pozycji i przycisk jest gotowy do ponownego użycia - Dodatkowa płytka ochronna chroniąca przed przypadkowym stłuczeniem szybki. Przeznaczenie - do natychmiastowego, ręcznego włączania alarmu - do zastosowań wewnątrz oraz na zewnątrz budynków - do montażu natynkowego i podtynkowego w łatwo dostępnych miejscach […].”. Jak wskazano powyżej w tym przypadku nie ma możliwości zbicia i wymiany szybki, bo jej nie ma. Nie ma dodatkowej płytki ochronnej chroniącej przed przypadkowym stłuczeniem szybki, bo jest to odrębny produkt. Nie można zamontować zaoferowanego przez DIGITEC produkt ani wewnątrz, ani tym bardziej na zewnątrz, podtynkowo ani natynkowo, ponieważ nie posiada wymaganej obudowy, uszczelki itd. Zaoferowane urządzenie nie jest ROPem i samo w sobie takiej funkcji pełnić nie może. Zgodnie z dokumentem rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych I Administracji z​ dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie wykazu wyrobów służących zapewnieniu bezpieczeństwa publicznego lub ochronie zdrowia i życia oraz mienia, a także zasad wydawania dopuszczenia tych wyrobów do użytkowania (Dz.U. nr 143, poz. 1002 z późniejszymi zmianami) ręczny ostrzegacz pożarowy ROP ma spełniać wymagania opisane w pkt. 10.5 załącznika do wyżej przywołanego rozporządzenia, a więc m.in.: a)Punkt 10.5.2 – ręczny ostrzegacz pożarowy ma być zgodny z punktem 4.9 normy PN-EN 54-11, czyli musi być oznaczony symbolem oznaczającym pożar uzupełnionym ​ o słowo POŻAR b)Punkt 10.5.3 – ręczny ostrzegacz pożarowy ma być zgodny z punktem 4 normy PN-EN 54-11, czyli jego obudowa zewnętrzna musi być w kolorze czerwonym. Urządzenie zaoferowane przez DIGITEC nie spełnia żadnego z powyższych wymagań. Warto zauważyć, że analogiczne względy zadecydowały o odrzuceniu przez zamawiającego oferty wykonawcy Esinvest Group sp. z o.o., ul. Westerplatte 6B, 26-300 Opoczno, którą to decyzję zamawiający uzasadnił następująco: „Nazwa modelu wskazanego w tabeli nie dotyczy centrali a jedynie kontrolera, który jest elementem centrali”. Brak oznaczenia zaoferowanych produktów w sposób umożliwiających identyfikację, stanowi niezgodność z SW Z i jest samodzielną podstawą odrzucenia oferty. Oferta taka jest bowiem niedookreślona. Niesprecyzowanie przedmiotu oferowanego świadczenia przesądza o wadliwości oferty i stanowi zasadniczą podstawę do jej odrzucenia, jako niezgodnej z treścią SW Z. Z oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby Zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SW Z. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści po upływie terminu na jej złożenie w ramach uzupełnienia. Przyzwolenie, aby wykonawca określał swoje zobowiązanie ofertowe dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania, precyzował oferowane rozwiązania po zapoznaniu się z innymi ofertami, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty (podobnie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1613/17). Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1330/14: Należy „ przy tym stwierdzić, że nawet jeśli wszystkie produkty danego rodzaju i danego producenta, odpowiadające opisowi przedstawionemu ​ ofercie, spełniają wymagania minimalne określone w SIW Z, to i tak ofertę należy uznać za niedookreśloną i w nieodpowiadającą treści SIW Z. Zamawiający bowiem ma prawo na podstawie treści oferty powziąć informacje, jaki konkretny produkt otrzyma w wykonaniu umowy". Zamawiający wymagał przedłożenia wykazu urządzeń wraz z ofertą, więc miał on charakter nie tylko dokumentu przedmiotowego, ale także konkretyzował treść oferty. Zamawiający oczekiwał, aby z wykazu oferowanych urządzeń wynikało jakie urządzenia wykonawca oferuje. Podobnie w przypadku tabeli równoważności – stanowi ona treść oferty. Konkretyzacja przedmiotu oferty była zatem istotna. Na podstawie całokształtu treści oferty DIGITEC nie wynika, aby ten wykonawca w ogóle miał zamiar zaoferować ROPa, a tym bardziej nie sposób ustalić jaki konkretnie model – a podanie modelu było wymagane przez zamawiającego. Należy podkreślić, że nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIW Z, gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, ​ szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. w Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp. Przywołane powyżej instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 9/17). W niniejszym postępowaniu nie sposób ustalić, nawet w sposób pośredni, czy w ogóle i jaki model ROPa zaoferował DIGITEC, ponieważ nie załączył do oferty żadnych dokumentów, na podstawie których możliwe byłoby takie ustalenie. W świetle powyższego DIGITEC nie zaoferował ROPa, jak wymagał zamawiający, a​ jedynie elektronikę do takiego typu urządzenia. W związku z powyższym oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, ponieważ Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych. Z ostrożności procesowej odwołujący zarzucił naruszenie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania DIGITEC do uzupełnienia do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych – gdyby Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy jest to możliwe i nie mamy do czynienia z błędem – co uniemożliwiałoby wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Przy czym odwołujący podkreśla, że w jego ocenie mamy do czynienia z​ błędem, który uniemożliwia wystosowanie takiego wezwania. Ponadto odwołujący, z​ ostrożności, zarzucił także naruszenie art. 128 ust. 4 i 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania DIGITEC do złożenia wyjaśnień, gdyby Izba uznała za zasadne wezwanie tych wykonawców do złożenia wyjaśnień przed podjęciem decyzji o odrzuceniu ich oferty. W konsekwencji powyższych zarzutów doszło do naruszenia także art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty DIGITEC pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty (zarzuty wynikowe). Odwołujący na posiedzeniu złożył dodatkowe pismo procesowe w sprawie wraz z​ dowodami. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że nie ulega wątpliwości, że oferta wykonawcy stanowi jego oświadczenie woli, w którym zobowiązuje się on do wykonania przedmiotu zamówienia publicznego na rzecz zamawiającego, jeżeli oferta złożona przez wykonawcę zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i z wykonawcą tym zostanie zawarta umowa ​ sprawie zamówienia publicznego. W przypadku niezgodności oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w ofercie z w wymaganiami zamawiającego istnieje niezgodność zakresu zobowiązania wykonawcy (treści oferty) z warunkami zamówienia, co musi prowadzić do odrzucenia takiej oferty. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt. 5 p.z.p., zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dokonując analizy przytoczonego przepisu przez pryzmat definicji warunków zamówienia zawartej w art. 7 pkt. 29 p.z.p., należy przyjąć, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi ​ szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, w wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o zamówienie publiczne. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 p.z.p. następuje wyłącznie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie wykazać, że oferta złożona przez wykonawcę jest niezgodna z konkretnymi postanowieniami dokumentacji zamówienia, istniejącej na dzień upływu terminu składania ofert. Innymi słowy, ciężar udowodnienia, ż​ e oferta wykonawcy winna zostać odrzucona spoczywa na zamawiającym. (zob. wyrok KIO z 15.03.2024 r., KIO 636/24 „Ciężar wykazania istnienia przesłanek do odrzucenia oferty ciąży na zamawiającym, który w uzasadnieniu tejże czynności powinien precyzyjne wskazać przyczyny, na których opiera swoje stanowisko", LEX nr 3702070). Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy zamawiający wskazał, ż​ e przeprowadził szczegółową analizę, w której porównał złożone przez wszystkich wykonawców oferty oraz określone warunki zamówienia, stanowiące merytoryczne postanowienia oświadczeń woli. Mianowicie, zamawiający powołał do składu Komisji Przetargowej biegłego w osobie (…) celem dokonania merytorycznej oceny treści złożonych ofert. W efekcie przeprowadzonego badania złożonych ofert, zamawiający nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty przystępującego. Odwołujący twierdzi, że oferta DIGITEC nie spełnia warunków zamówienia, bowiem wskazany model produktu FDME223 nie jest ręcznym ostrzegaczem pożarowym, a jedynie stanowi elektronikę do ręcznego ostrzegacza pożarowego. Stąd też, z uwagi na to, ż​ e przystępujący popełnił błąd należało jego ofertę odrzucić. Stanowisko to jest jednak nieuprawnione z poniższych przyczyn: Ręczny ostrzegacz pożarowy został opisany w dokumentacji projektowej, gdzie wskazano parametry wymagane dla tego typu urządzenia. W załączniku nr 5, w poz. 30, DIGITEC wskazał, że oferuje ręczny ostrzegacz pożarowy, podał parametry urządzenia odpowiadające parametrom z dokumentacji projektowej, natomiast w rubryce „parametry Oferenta” przystępujący podał: „Zgodnie z dokumentacją projektową produkcji Siemens Ręczny ostrzegacz pożarowy IP64 - FDME223”. Oznacza to, ż​ e DIGITEC - wbrew temu co twierdzi odwołujący - wskazał, że oferuje ręczny ostrzegacz pożarowy taki sam, jaki został opisany w dokumentacji projektowej (świadczy o tym zwrot „zgodnie z dokumentacją projektową”) oraz opisał urządzenie za pomocą dwóch parametrów: IP64, który odnosi się do szczelności urządzenia oraz FDME223, który odnosi się do elektroniki. W tych okolicznościach trudno zgodzić się z odwołującym, jakoby DIGITEC zaoferował jedynie elektronikę do ręcznego ostrzegacza pożarowego, zwłaszcza, że oba te parametry są charakterystyczne dla ręcznego ostrzegacza pożarowego FDM223. Wynika to wprost z opinii biegłego, który stwierdził, że parametr IP64 charakteryzuje urządzenie, parametru tego nie posiada elektronika, a co więcej z elektroniką FDME223 firma Siemens produkuje jedynie ręczne ostrzegacze pożarowe FDM223. Tymczasem, w odwołaniu próżno szukać nawiązania do parametru IP64. Odwołujący go po porostu przemilczał. Konkludując, stwierdzić należy, że skoro DIGITEC zaoferował urządzenie o nazwie ręczny ostrzegacz pożarowy produkcji Siemens i opisał go za pomocą parametrów pozwalających na pełną identyfikację urządzenia (de facto zgodnie z dokumentacją projektową), to zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia jego oferty. Z analizy odwołania wynika, że odwołujący upatruje się błędu w tym, że DIGITEC określił urządzenie jako FDME223 zamiast FDM223. Jest to nieuprawnione, bowiem jak już wskazano powyżej, zaoferowane urządzenie jest tym, którego żąda Zamawiający. Tym nie mniej, warto w tym miejscu poczynić uwagi natury ogólnej. Mianowicie, intencją zamawiającego nie jest „czyhanie” na błędy wykonawców, czy też zastawianie pułapek w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Intencją zamawiającego jest wybór najkorzystniejszej oferty z​ poszanowaniem dyrektyw wynikających z prawa zamówień publicznych i jednoczesnym tłumaczeniem złożonych ofert w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego dotyczące oświadczeń woli. Innymi słowy, zamawiający dąży do przeprowadzenia szczegółowej analizy merytorycznej oferty, aby uzyskać pewność, że zobowiązanie wykonawcy odpowiada wymaganiom zamawiającego. To w tym celu, zamawiający zasięgnął opinii specjalisty z​ zakresu pożarnictwa, który stwierdził, że najkorzystniejsza oferta spełnia warunki zamówienia. Co więcej, zamawiający miał na uwadze także dotychczasowe orzecznictwo Izby, w którym akcentuje się, że: - „o niezgodności treści oferty z treścią SWZ można mówić, gdy treść złożonej oferty ​ warstwie merytorycznej nie odpowiada postanowieniom SWZ” (zob. wyrok KIO z 14 czerwca 2023 r., KIO 1552/23), w - „niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia jest wówczas, gdy treść złożonej oferty nie odpowiada wymaganiom zamawiającego zawartym w SW Z. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne” (wyrok KIO z dnia 9 maja 2024 r., KIO 1267/24). Idąc tym tokiem, zamawiający dokonał analizy całej oferty złożonej przez DIGITEC i​ porównał ją z dokumentacją projektową. Zaoferowany ręczny ostrzegacz pożarowy spełnia parametry opisane w tejże dokumentacji, natomiast okoliczność, że w opisie symbolu urządzenia znajduje się dodatkowo litera „E” nie może dyskwalifikować oferty, skoro nie budzi wątpliwości, że DIGITEC opisał urządzenie jako „ręczny ostrzegacz pożarowy”. Co więcej, ​ wyroku z dnia 22 lutego 2024 r., KIO 355/24, Krajowa Izba Odwoławcza zawarła tezę, w i​ ż „Nawet ewentualne niedociągnięcia w opisie nazwy handlowej produktu w formularzu oferty - jeśli pozostałe parametry i dane zawarte w ofercie (i jej załącznikach) pozwalają na skonkretyzowanie oferowanego produktu - nie stanowiłyby podstawy do dorzucenia ofert na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 6 p.z.p. na tej tylko podstawie” (LEX nr 3702045). Sformułowany w pkt. 2 odwołania zarzut jest niezrozumiały. Mianowicie, zamawiający zawarł w SW Z postanowienie, że akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeżeli potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają określone przez zamawiającego wymagania. Oznacza to, że wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć przedmiotowe środki dowodowe w przypadku, gdy oferowali rozwiązania równoważne. Tymczasem DIGITEC złożył ofertę opierającą się na rozwiązaniach projektowych załączonych do SW Z, a nie równoważnych. Zamawiający nie wzywał ponadto DIGITEC do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący postawił zarzuty ewentualne uzasadniając to tym, że wprawdzie w jego ocenie nie wystąpiły w niniejszym postępowaniu przesłanki do wezwania DIGITEC do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, ale na wypadek, gdyby Izba uznała takie wezwanie za zasadne, to zarzut może okazać się przydatny. Rzecz jednak w tym, że w postępowaniu brak było podstaw do wzywania do złożenia wyjaśnień, bowiem zamawiający posiadał niezbędną wiedzę techniczną do rozkodowania oferty i dokonania na tej podstawie ustalenia, że DIGITEC zaoferował ręczny ostrzegacz pożarowy, co dodatkowo potwierdza wprost opinia biegłego. O ile zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 p.z.p. jest faktycznie zarzutem wynikowym, o tyle zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. winien być przez odwołującego uzasadniony. Lakoniczne stwierdzenie, że postępowanie było prowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i nieprzejrzysty, uchyla się jakiejkolwiek kontroli. Mając na uwadze przytoczone okoliczności, podnoszę, iż odrzucenie oferty jest działaniem, które powinno być podejmowane w ostateczności, w szczególności, gdy dopiero wskutek wiedzy własnej zamawiającego lub uzyskanych wyjaśnień nie jest możliwe uznanie jej treści za zgodną z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. ​W przedmiotowej sprawie, przedmiot zamówienia został określony jako przebudowa (modernizacja) systemu ppoż., w skład którego wchodzą określone urządzenia. DIGITEC zawarł w swojej ofercie wszystkie urządzenia określone w dokumentacji projektowej, wymieniając je z nazwy, określając parametry i wskazując producenta. Zamawiający dodatkowo skorzystał z opinii biegłego, który wskazał, iż „okoliczność polegająca na użyciu oznaczenia modułu elektronicznego zamiast pełnego symbolu urządzenia (FDM223), w żaden sposób nie wpływa na prawidłową identyfikację przedmiotu oferty, ani nie rodzi wątpliwości co do spełnienia przez niego wszystkich wymaganych parametrów i cech użytkowych”. Uczestnik (przystępujący do postępowania po stronie zamawiającego) złożył pismo procesowe (wraz z dowodami) wskazując, iż w ramach dokumentacji przetargowej postawione zostały wyraźne wymagania co do przedmiotu zamówienia z uwagi na fakt, że w części budynku Sądu Okręgowego funkcjonuje już system przeciwpożarowy firmy SIEMENS. Zgodnie zatem z dokumentacją projektową wszelkie rozwiązania przeciwpożarowe powinny stanowić albo kontynuację systemu pożarowej SIEMENS albo być mu równoważnym. Przystępujący zaoferował kontynuację rozwiązań w oparciu o system przeciwpożarowy SIEMENS, co jest istotną okolicznością dla sprawy. W ocenie odwołującego przystępujący nie zaoferował ręcznego ostrzegacza pożarowego a jedynie elektronikę do tego urządzenia, ponieważ w wykazie oferowanych urządzeń ​ załączniku numer 4 w pozycji 5 użył oznaczenia FDME223, które na stronie internetowej SIEMENS odsyła jedynie do w elektroniki do ręcznego ostrzegacza pożarowego a nie całego, wymaganego przez zamawiającego, urządzenia. Zarzuty odwołującego są całkowicie chybione. Odwołujący skupił się wyłącznie na oznaczeniu FDME223 pomijając następujące, istotne okoliczności dla sprawy: - w tym samym załączniku o numerze 4, na który powołuje się odwołujący, przystępujący ​ kolumnie: „Rodzaj lub opis lub nazwa przedmiotu zamówienia (produktu)” wskazał wprost, że oferuje ręczny w ostrzegacz pożarowy a nie jedynie elektronikę do tego urządzenia; - w załączniku o numerze 5 tabela równoważności w pozycji 2.05 w kolumnie „nazwa własna” wskazał na urządzenie pod nazwą „ręczny ostrzegacz pożarowy” a w kolumnie „parametry oferenta” wskazał: „zgodnie z dokumentacją projektową produkcji SIEMENS ręczny ostrzegacz pożarowy IP64 - FDME223”. Przystępujący użył zatem w tym załączniku dwukrotnie nazwy urządzenia „ręczny ostrzegacz pożarowy” a dodatkowo powołał symbol IP64. W tym miejscu wyjaśnić należy, że symbol IP64 odnosi się do klasy szczelności obudowy co dodatkowo udowadnia, że przedmiotem oferty przystępującego jest całe urządzenie pod nazwą „ręczny ostrzegacz pożarowy” gdyż elektroniki do urządzenia nie posiada parametru wodoszczelności. W całej ofercie przystępującego nigdzie nie pada stwierdzenie, ż​ e przedmiotem oferty jest wyłącznie elektronika do ręcznego ostrzegacza pożarowego; - odesłanie do strony internetowej producenta SIEMENS, na którym odwołujący oparł wszystkie zarzuty odwołania, zawiera równocześnie kartę katalogową, certyfikaty i deklaracje dotyczącego kompletnego urządzenia pod nazwą „ręczny ostrzegacz pożarowy” a nie jedynie do elektroniki tego urządzenia. Celem rozwiania wszelkich wątpliwości przystępujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z​ oświadczenia SIEMENS z 03 kwietnia 2025 roku, potwierdzającego w całości powyższe stanowisko przystępującego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i uczestnika (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: I„zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza pozostając w granicach zarzutów postawionych w odwołaniu, działając na zasadzie przepisu art. 555 ustawy Pzp (Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu), wskazuje, że odwołujący kwestionuje czynności zamawiającego dotyczące badania i oceny oferty przystępującego w zakresie w jakim, ​ ocenie odwołującego, niemożliwym jest do ustalenia przedmiot oferty przystępującego, w ​ oparciu o wymagania zamawiającego i treść oferty przystępującego z załącznikami. w Zdaniem Izby, być może treść oferty przystępującego wraz z załącznikami nie odpowiada wprost na zadane przez zamawiającego wymagania formalne ustanowione względem treści oferty, jednakże w ocenie Izby sposób ukształtowania treści oferty przez przystępującego nie dyskwalifikuje jej z możliwości ustalenia i stwierdzenia jej merytorycznego zakresu. A tylko taka „wada” oferty wywołuje sankcje prawne i faktyczne dające podstawę do zastosowania przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Przedmiot zamówienia określony został w załącznikach do SWZ, w tym w szczególności ​ dokumentacji projektowej, która z uwagi na fakt, iż w części budynku Sądu Okręgowego znajduje się system ppoż. w firmy Siemens została oparta na rozwiązaniach tej właśnie firmy. Zamawiający dopuszczał oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one prawidłową realizację zadania inwestycyjnego oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w dokumentacji min. projektowej. Przystępujący w załączniku nr 4 stanowiącym wykaz urządzeń w pozycji nr 5 (Ręczny ostrzegacz pożarowy), w kolumnie opisanej jako „Oferowany produkt poprzez podanie oznaczenia umożliwiającego jednoznaczną identyfikację urządzenia, tj. podać nazwę producenta i podać nazwę modelu produktu i podać typ produktu” podał „nazwa producenta "Siemens Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa" nazwa modelu produktu FDME223”. W załączniku nr 5 stanowiącym Tabelę równoważności dla urządzeń (…) przystępujący w wierszu nr 30 (2.05.) dotyczącym Ręcznego Ostrzegacza Pożarowego podał w zakresie parametru równoważności: „Aktywacja alarmu następuje po zbiciu szybki, Po wymianie płytki szklanej styk kontrolny przycisku powraca do swojej normalnej pozycji i przycisk jest gotowy do ponownego użycia, do zastosowań wewnątrz oraz na zewnątrz budynków, do montażu natynkowego i podtynkowego”, a w zakresie Parametru oferenta: „Zgodnie z dokumentacją projektową produkcji Siemens Ręczny ostrzegacz pożarowy IP64 - FDME223”. Zamawiający, odpowiedzią na pytanie nr 10 udostępnił tabelę równoważności wskazując, iż „Tam, gdzie w dokumentacji projektowej, STWiORB lub przedmiarach robót zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy, Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów lub rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zagwarantują one prawidłową realizację zadania inwestycyjnego oraz zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych od założonych w wyżej wymienionych dokumentach. Zamawiający dopuszcza składanie ofert opartych na rozwiązaniach równoważnych do określonych w SW Z wraz z załącznikami. W tym celu wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą w szczególności: karty katalogowe z rysunkami i opisem technicznym, certyfikaty lub aprobaty zastosowania materiałów lub urządzeń. Wykonawca proponujący rozwiązania równoważne, niezależnie od innych dokumentów, powinien przedstawić wraz z ofertą opis rozwiązań równoważnych (zawierający zestawienie równoważnych materiałów z podaniem ich typu, modelu i producenta) oraz wykazać, że proponowane rozwiązania charakteryzują się nie gorszymi parametrami od przyjętych w SW Z wraz z załącznikami”. W ocenie odwołującego, przystępujący popełnił błąd, gdyż nie zaoferował Ręcznego ostrzegacza pożarowego (ROP), ale jedynie część do takiego urządzenia. Sama ta część nie spełnia wymagań zamawiającego. O ile można przyznać rację odwołującemu, że część urządzenia nie spełnia wymagania przewidzianego dokumentacją postępowania jak dla całego urządzenia, to jednak trzeba mieć na względzie następujące okoliczności, które miały wpływ na oddalenie odwołania. Po pierwsze wskazać należy, że przystępujący w żadnym miejscu swojej oferty wraz z​ załącznikami nie wskazywał, że przedmiotem jego oferty jest jedynie „elektronika” do ​R OP-a, wręcz przeciwnie, w każdym miejscu oferty, w którym referuje do przedmiotu zamówienia, wyraźnie oświadczał, że przedmiotem oferty jest Ręczny ostrzegacz pożarowy firmy Siemens. Po drugie, przystępujący w załączniku nr 5 wyraźnie sprecyzował, że oferuje „Zgodnie z dokumentacją projektową produkcji Siemens Ręczny ostrzegacz pożarowy IP64 - FDME223”. Jako, że sama elektronika nie może być opisywana według parametru szczelności danej klasy (IP), przyjąć należało, że przedmiotem oferty, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy, jest kompletny ROP, co również bezpośrednio wynika z katalogu producenta Siemens (dowód powołany przez przystępującego) dotyczącego Ręcznego Ostrzegacza Pożarowego o​ symbolach FDM221, FDM223, FDM224, gdzie na stronie 6 (Dane techniczne), w kolumnie nr 3 dotyczącej ROP-a FDM223/FDM224, w wierszu dotyczącym Kategorii ochrony (IEC 60529) z uszczelką DMZ1197-AD, producent określił poziom ochrony na IP64 – czyli zgodnie z oświadczeniem przystępującego. Izba przyjęła za wiarygodny dowód z katalogu producenta złożony przez przystępującego, gdyż jest on bardziej aktualny (pochodzi z roku 2020) od katalogu powołanego przez odwołującego (pochodzi z roku 2014). Izba przyjęła również dowód z opinii biegłego (załączonej do odpowiedzi na odwołanie) oraz oświadczenie producenta Siemens. Tym samym, nie sposób przyznać racji odwołującemu, że przedmiotem oferty przystępującego może być ROP o symbolu FDM221, gdyż produkt o tym symbolu posiada, wg. informacji producenta, kategorię ochrony IP44. Po trzecie, jak wynika z oświadczenia przedstawiciela producenta firmy Siemens z​ 03 kwietnia 2025 roku, złożonego jako dowód w sprawie przez przystępującego „Dokumenty podlinkowe do modułu elektroniki FDME223 (np. karta katalogowa, certyfikaty, deklaracje) dotyczą jednak całego urządzenia – ROP FDM223”. W ocenie Izby, powyższe oznacza, że podanie w ofercie oznaczenia modułu elektroniki jest jednoznaczne z zaoferowaniem całego urządzenia ROP, gdyż wszystkie dokumenty wytworzone i upublicznione przez producenta firmę Siemens dotyczą całego urządzenia (obudowa, elektronika, szybka, itp.). Potwierdzeniem wskazanej argumentacji jest również Świadectwo dopuszczenia o nr 4195/2020 (przedstawione przez przystępującego jako dowód w sprawie), które w swoje treści jednoznacznie odnosi się do Ręcznego ostrzegacza pożarowego typu FDM223. Brak jest dokumentu odnoszącego się li tylko do elektroniki lub obudowy. Oznacza to, że posługiwanie się oznaczeniem FDME223 jest jednoznaczne z​ zaoferowaniem całego urządzenia ROP (FDM223). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący okoliczności przeciwnej nie wykazał. Podnoszenie na rozprawie przez odwołującego dodatkowej argumentacji związanej chociażby z kolorami obudowy, rozmiarem obudowy, czy też dodatkowym oznaczeniem Izba pozostawiła bez rozpoznania stwierdzając, iż odwołujący w treści odwołania takich zarzutów nie stawiał (art. 555 ustawy Pzp). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt KIO 287/23 Sygn. akt: KIO 287/23 WYROK z dnia 23 luty 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Marek Bienias Anna Katarzyna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 16 i 22 luty 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 luty 2023r. przez odwołującego Konsorcjum: Modertrans Poznań Sp. z o.o. ul. Stalowa 5, 61065 Poznań (Lider) i Public Transport Service Sp. z o.o. Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa (Członek) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu Al. Niepodległości 34, 61714 Poznań przy udziale przystępującego: PESA Mińsk Mazowiecki S.A. im. Gen. K. Sosnkowskiego 34, po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum: Modertrans Poznań Sp. z o.o. ul. Stalowa 5, 61065 Poznań (Lider) i Public Transport Service Sp. z o.o. Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa (Członek) i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum: Modertrans Poznań Sp. z o.o. ul. Stalowa 5, 61- 065 Poznań (Lider) i Public Transport Service Sp. z o.o. Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa (Członek), tytułem wpisu od odwołania 2.2 zasądza od odwołującego Konsorcjum: Modertrans Poznań Sp. z o.o. ul. Stalowa 5, 61- 065 Poznań (Lider) i Public Transport Service Sp. z o.o. Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa (Członek) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu Al. Niepodległości 34, 61-714 Poznań, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia radcy prawnego zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… Uzasadnienie Odwołanie Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania dla 22 Elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN76” Nr sprawy: DT-11.272.3.2022 Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE: 2022/ S 223-637065 z dnia 18/11/2022 Powiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania i zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PESA Mińsk Mazowiecki S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (05-300), przy ul. Gen. Sosnkowskiego 34, zostało opublikowane na stronie postępowania i doręczone odwołującemu w dniu 23 stycznia 2023 r. r., odwołanie do Prezesa KIO zostało wniesione w dniu 02 lutego 2023 r., a więc z dochowaniem 10 — dniowego terminu zawitego (w zw. z art. 515 pkt 1 lit a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych — Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. dalej jako PZP). Tego samego dnia kopia odwołania została przekazana zamawiającemu. Działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. - dalej „PZP” lub ustawa), w imieniu Konsorcjum (Modertrans i PST), uczestnika w/w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej „Wykonawca”), wniesione zostało odwołanie od czynności zamawiającego. Sformułowano w odwołaniu następujące zarzuty: Zamawiający dokonał naruszenia następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP): 1. naruszenie art. 16 pkt 1-3 PZP tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, w konsekwencji narusza także zasadę przejrzystości i proporcjonalności 2. naruszenie art. 239 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wadliwej czynności oceny oferty wykonawcy PESA Mińsk Mazowiecki S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (05-300), przy ul. Gen. Sosnkowskiego 34 (dalej jako PESA) 3. naruszenie art. 239 ust. 2 PZP, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PESA jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty Zarzuty odwołania podzielono na dwie części to jest zarzuty zestaw A oraz zarzuty zestaw B Zarzuty zestaw A W tym zestawie zarzucono 4. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy opisanego w pkt 2 albowiem podlega on wykluczeniu z postępowania, gdyż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a które to informacje mają istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie wykluczenia z postępowania — wykonawca nie przyznał, że znajduje się w sytuacji, w której z przyczyn po jego stronie nie wykonał oraz nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego na rzecz Szybkiej Kolei Miejskiej sp. z o.o., co doprowadziło do odszkodowania (kar umownych) oraz nie przyznał, że analogiczne podstawy wykluczenia zaistniały w odniesieniu do umowy zawartej z Kolejami Małopolskimi sp. z o.o. — w tym przypadku doszło do odszkodowania (naliczenia kar umownych) oraz w stosunku do Kolei Mazowieckich sp. z o.o. 5. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę opisanego w pkt 2 pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, gdyż z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał i długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania (kar umownych) umowa na rzecz Szybkiej Kolei Miejskiej sp. z o.o., jak również analogiczne podstawy wykluczenia zaistniały w odniesieniu do umowy zawartej z Kolejami Małopolskimi -doszło do odszkodowania (naliczenia kar umownych), oraz w stosunku do Kolei Mazowieckich sp. z o.o., zaś wykonawca opisany w pkt 2 nie wykazał swojej rzetelności zgodnie z art. 110 ust. 2 PZP, ani nie występuje sytuacja, w której wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne Zarzuty zestaw B 6. zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA, w sytuacji, gdy zaoferowana przez ww. wykonawcę cena jest pozorna, nierealna, zaniżona, poniżej kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wskazana przez PESA na takim poziomie wyłącznie w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia i uniemożliwienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 7. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy opisanego w. pkt 2 albowiem jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na ust.1) pkt 1) sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; pkt 5) wymuszaniu na klientach wyboru określonego kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy; 8. ewentualnie zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 PZP przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a mianowicie poprzez zaniechanie wezwania PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Zamawiający zobowiązany jest zatem dokonać ponownej oceny merytorycznej oferty wykonawcy PESA Mińsk Mazowiecki S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (05-300), przy ul. Gen. Sosnkowskiego 34 (dalej jako PESA) i dokonać jej obligatoryjnego odrzucenia kumulatywnie na podstawie zarzutów grupa A i zarzutów z grupy B. Z najdalej idącej ostrożności gdyby KIO uznała, że oferta ta nie podlega odrzuceniu to wnosimy także żądanie alternatywne aby nakazać zamawiającemu ponowną ocenę ofert i aby wynikowo zamawiający dokonał wezwania PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym-1 przez Zamawiającego. Zważyć jednak należy, że świadome wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca PESA nie podlega wykluczeniu z postępowania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił on informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, a które to informacje mają istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje w zakresie wykluczenia z postępowania oraz w sytuacji gdy z przyczyn leżących po stronie PESA, w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał i długotrwale nienależycie istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania (kar umownych) oraz kumulatywnie w sytuacji gdy jego, oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji - wymusza to odrzucenie oferty wykonawcy PESA. W przypadku uwzględnienia naszych zarzutów zamawiający winien dokonać uwzględnienia niniejszego odwołania. Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, zasadę przejrzystości i proporcjonalności. Interes prawny firmy: Działania zamawiającego polegające na wadliwej ocenie i badaniu oferty wykonawcy PESA, ergo zaniechaniu odrzuceniu jego oferty ma decydujący wpływ na uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości i uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji zamawiającego doprowadzi do stworzenia odwołującemu realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy PESA. Oznacza to, że in fine, „faktycznie”,' odwołujący żąda de facto nakazania zamawiającemu wyboru oferty odwołującego, a w wyniku jego dokonania, udzielenia mu niniejszego zamówienia publicznego na podstawie wszystkich zbiegających się podstaw opisanych w niniejszym odwołaniu. UZASADNIENIE Zamawiający dokonał zaniechania odrzucenia oferty zaskarżonego wykonawcy w oparciu o następujące zarzuty: Dotyczy zarzutów z grupy A W rozdziale 7 pkt 7.3 SWZ, zamawiający wskazał, iż wykluczy z udziału w postępowaniu wykonawcę wobec którego zachodzą przesłanki określone w art. 109 od 1 do 10 PZP. Na wezwanie zamawiającego wykonawca PESA, na potwierdzenie braku podstaw złożył oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 PZP, w którym wskazał, że nie podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. W odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Wykonawca PESA zaznaczył odpowiedź: NIE Co z tego wynika, wykonawca PESA nie złożył także samooczyszczenia w rozumieniu art. 110 ust. 2 PZP, albowiem samooczyszczenie w dokumencie JEDZ jest prostą konsekwencją ujawnienia przez wykonawcę składającego ofertę, prawdziwego stanu rzeczy, że podlega on wykluczeniu z postępowania. Zaznaczyć bowiem w tym miejscu należy, że oświadczenie wykonawcy PESA złożone na wezwanie zamawiającego jest nieprawdziwe. Tak samo postąpił wykonawca PESA w sytuacji gdy zamawiający wezwał go do złożenia oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt od 1 do 10. W odpowiedzi bowiem na to wezwanie wykonawca PESA przedłożył „czyste” oświadczenie opatrzone datą 18 stycznia 2023 r., że nie podlega wykluczeniu (pkt i) dotyczący art. 109 ust. 1 pkt 5-10 PZP. Ergo należy wskazać, że oba oświadczenia, oba dokumenty, tj. zarówno treść JEDZ, jak i oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ dla wykonawcy PESA są nieprawdziwe, bowiem na dzień składania przedmiotowych oświadczeń wykonawca wiedział o dodatkowych podstawach wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, które powinien był uwzględnić w składanych w toku postepowania oświadczeniach i wyjaśnieniach, a nie zatajać faktu ich istnienia przed zamawiającym. Według bowiem informacji pozyskanych przez odwołującego wykonawca PESA realizował następujące umowy, w których zamawiający naliczyli kary umowne: Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OZP-351-13/19 „Wykonanie obsług 4-tego poziomu utrzymania na dwóch elektrycznych zespołach trakcyjnych typu 14WE zgodnie z DSU dla EZT typu 14WE i wykonanie prac dodatkowych związanych z obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 14WE oraz wykonanie prac modernizacyjnych” Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OPZ-210/2/2020 „Wykonanie trzynastu obsług technicznych poziomu P4 utrzymania pojazdów typu 27WE zgodnie z DSU dla EZT typu 27WE wraz z wykonaniem prac dodatkowych związanych z obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 27WE” Koleje Małopolskie sp. z o. o. Nr sprawy: KMDL/251/11/2020 „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32WE serii EN77 0 numerach inwentarzowych 001, 002, 003, 004 i 005” Koleje Mazowieckie sp. z o. o. Nr sprawy: MWZ7-26-64-2020 „Naprawa w poziomie utrzymania P4 12 elektrycznych zespołów trakcyjnych serii 45WE” Podstawą ich naliczenia było przekroczenie terminu wykonania umowy oraz naruszenie obowiązków wynikających z umów. Ilustrując to przykładem z całą stanowczością należy stwierdzić, że stopień zawinienia wykonawcy PESA jest porażający, albowiem w przypadku np. Szybkiej Kolei Miejskiej sp. z o.o. wykonawca PESA sam deklarował termin wykonania, którego później nie dotrzymał i zostały mu naliczone kary. Natomiast w przypadku Kolei Małopolskich sp. z o.o., wykonawca PESA potwierdził termin wykonania w wymiarze 100 dni i również go przekroczył za co zostały mu naliczone kary. Powyższe oznacza że wykonawca PESA w s osób "regularny”, "seryjny” nie dotrzymuje terminów wykonania zamówienia i to niezależnie od tego czy potwierdza termin oczekiwany przez zamawiającego czy sam ten termin deklaruje. W przypadku Szybkiej Kolei Miejskiej sp. z o.o., krótki zadeklarowany termin wykonania zamówienia przesądził o udzieleniu wykonania PESA zamówienia ponieważ drugi z oferentów SPS Mieczkowski kwotowo był bardziej konkurencyjny niemniej wykonawca PESA terminów tych nie dotrzymuje, a w kolejnych postępowaniach, tak jak w tym przypadku, wszystko zataja przed kolejnymi zamawiającymi, czyni sobie zatem z tego rodzaju sposobu działania, źródło uzyskania korzyści, co zamawiający w tym przypadku powinien napiętnować i zgodnie ze swoim obowiązkiem, finalnie zakończyć wykluczeniem (odrzuceniem oferty wykonawcy PESA). W związku z powyższym wykonawca PESA w oświadczeniu JEDZ powinien wskazać wszystkie te przypadki wymienione powyżej, czego celowo, z góry powziętym zamiarem nie zrobił, zatajając tę okoliczność przed zamawiającym. Należy natomiast z pełnym przekonaniem głośno wypowiedzieć osąd, że wykonawca PESA nie mógł się zasłonić niewiedzą, że kary zostały mu naliczone, i żyć w przeświadczeniu, że wszystkie te kontrakty zrealizował „idealnie”. Wprost przeciwnie, kary te uznał, co jest równoznaczne, ze świadomością złożenia fałszywego oświadczenia zawierającego „fałsz intelektualny dokumentu”, a co oznacza, że oświadczenia przekazywane zamawiającemu w toku postępowania przetargowego były niepełne i niezgodne ze stanem faktycznym, co powinno doprowadzić do zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy PESA. Stosownie do art. 110 ust. 1 PZP wykluczenie wykonawcy może nastąpić na każdym etapie postępowania, zatem jeżeli o przesłance wykluczenia zamawiający poweźmie wiedzę nawet po wyborze najkorzystniejszej oferty, np. na skutek wniesionego odwołania, to ma obowiązek uwzględnienia odwołania i wykluczenia wykonawcy PESA. W przeciwnym wypadku można by postawić wniosek, że nie dopełnił swoich obowiązków lub przekroczył uprawnienia poprzez brak reakcji w sytuacji złożenia fałszywego oświadczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Instytucja kary umownej mieści się bowiem w znaczeniu pojęcia „odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje”. (Zgodnie komentarzem do aktualnie obowiązującej ustawy PZP, Prawo Komentarz pod. red. H. Nowaka i M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych 2021, s. 404) pojęcie odszkodowanie, wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, należy interpretować szeroko, zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje” co także wynika z treści pytania zawartego w JEDZ). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne odszkodowanie, ale także jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 kc). Zatem raz jeszcze należy zdecydowanie stwierdzić, że na dzień składania zarówno oświadczenia JEDZ jak i oświadczenia o aktualności wykonawca PESA był zobowiązany przedstawić szczegółowy opis zaistniałej sytuacji dotyczący nałożonych na niego kar umownych, tak aby wskazać ewentualny brak swojej winy oraz umożliwić zamawiającemu w tym postępowaniu dokonanie oceny braku podstaw wykluczenia z postępowania Por. wyrok SO w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. Ga 469/19„Sąd Okręgowy w tym miejscu zacytuje fragment komentarza/wyjaśnień Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącego tego fragmentu JEDZ: „Zgodnie art. 24 ust. 8 ustawy PZP wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz Pkt 16-20 lub ust. 5 (podkreślenie SO), może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności......Zamawiający, stosownie do treści art. 24 ust. 9 ustawy PZP, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności towarzyszące wykonawcy, oceni dowody wykazane przez wykonawcę w formularzu powyżej. Jeżeli uznaje za wystarczające wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu”. W taki sposób skarżący powinien się zatem bronić przed negatywnym dla wykonawcy faktem rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. Powinien -wskazać, iż wdał się w spór sądowy i opisać szczegółowo stan sprawy sądowej, aby Zamawiający miał możliwość dokonania oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy. Odwołujący postanowił przedstawiać te argumenty dopiero na etapie postępowania przed KIO i SO. Takie wadliwe postępowanie nie mogło zostać rzez Sąd Okręgowy zaakceptowane i słusznie nie zyskało też aprobaty Krajowej Izby Odwoławczej. Zasadnicze pytania nie dotyczyły zatem tego, czy R. S. przedstawił w dokumencie JEDZ informacje wprowadzające w błąd zamawiającego (zdaniem Sądu Okręgowego był to fakt bezdyskusyjny) tylko czy zrobił to w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania. Sąd Okręgowy podziela argumentację KIO, że nie informując o fakcie przedwczesnego rozwiązania umowy ze (...) w K. skarżący dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa. Nawet bowiem analiza przedstawionej przez Skarżącego na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2019 roku Instrukcji Wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia JEDZ) nie pozwala na przyjęcie prawidłowego stanowiska R. S., iż tylko w przypadku zawinionego przez niego rozwiązania umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich w K. miał on obowiązek odpowiadając na przedmiotowe pytanie udzielić odpowiedzi „TAK”. W ocenie Sądu Okręgowego treść instrukcji wskazuje bowiem na to, że sformułowanie „nieprawidłowości w zakresie realizacji umowy” nie dotyczą wyłącznie nieprawidłowości zaistniałych po stronie wypełniającego formularz, ale również nieprawidłowości innych podmiotów. Niezależnie zatem kto doprowadził do takich nieprawidłowości wykonawca w przypadku ich wystąpienia powinien zaznaczyć w formularzu rubrykę „TAK”. Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez skarżącego, gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich w K.. Rubryka ta brzmi następująco: „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [] Tak [l Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się” z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją” Ergo postępowanie wykonawcy PESA w całej rozciągłości spełnia przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 albowiem miał on świadomość, że przy realizacji innych umów z zakresu zamówień publicznych nałożone zostały na niego kary umowne. Taki sposób postępowania jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia regulacji art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP oraz wymaganiami wynikającymi z JEDZ oraz zasad równości i uczciwej konkurencji, która w ten sposób została rażąco pogwałcona. Powyższe prowadzi bezpośrednio do wniosku, że mamy do czynienia z wypełnieniem przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Z pełnym przekonaniem i zaangażowaniem należy stwierdzić, że wykonawca PESA wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności niedbalstwa przy przedstawianiu informacji zamawiającemu, które miały istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu. W w/w wyroku SO uznano, że brak przyznania tak istotnych okoliczności jak informacja o zakończeniu umowy przed czasem czy odszkodowanie stanowi przypadek kwalifikujący się pod zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez zamawiającego decyzje. (por. KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO 531/18). Podobnie w innych wyrokach Jak zauważa Izba wyroku z dnia 2 maja 2018 r. (sygnatura akt KIO 596/18), na skutek implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE wzrosło znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia JEDZ, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw. procedury odwróconej (art. 24aa PZP). Te kilka znaczących zmian doprowadziło do zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich oświadczeń. Podobnie KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) stwierdza, iż „W odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa kwestia ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa”. Patrząc na sprawę rozsądnie, to wykonawcy powinno zależeć na wykazaniu swojej rzetelności, albowiem zamawiający nie bada z urzędu czy wykonawca wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 i 109 PZP podjął działania w celu samooczyszczenia. To wykonawca powinien zgodnie z prawdą przyznać się, że podlega wykluczeniu i usiłować się samo oczyścić. Jeżeli natomiast wybiera on przeciwny model postępowania, nie przyznaje się, przemilcza, nie robi nic, nie samooczyszcza się, jego działanie winno zostać zgodnie z zasadą słuszności napiętnowane, a w tym konkretnym przypadku, powinien on zostać wykluczony, poprzez nakazanie odrzucenia jego oferty. Por. wyrok z 3 października 2019 r. Trybunału Sprawiedliwości UE C-267 /18 w którym Trybunał napisał, że „wykonawca powinien, kierując się wymogami przejrzystości i lojalności, poinformować zamawiającego o swojej sytuacji (...). W stanie faktycznym sprawy, ewentualne umożliwienie wykonawcy uzupełnienia wyjaśnień (samooczyszczenia), jest niedopuszczalne, szczególnie w świetle zasad uczciwej konkurencji oraz przejrzystości i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1-3 PZP)” Z ostrożności należy jeszcze przywołać wyrok KIO 3467 /21 „W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie wykazał, zamawiającemu, że podjął kroki, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP. Odwołujący w odwołaniu podnosił, że ustawa nie określa terminu, w jakim należy dokonać tej procedury. Nie polemizując ze stanowiskiem odwołującego, stwierdzić należy, że — tak czy inaczej - ostatecznym terminem na przeprowadzenie tej procedury będzie termin zawiadomienia o czynności kończącej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w rozpoznawanym przypadku o wyborze najkorzystniejszej oferty. (...) zaniechanie zatem przez odwołującego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia nie jest zatem okolicznością obciążającą zamawiającego”. Ergo umożliwienie wykonawcy PESA uzupełnienia wyjaśnień w odniesieniu do wyliczonych enumeratywnie przypadków nałożenia kar umownych, prowadziłoby do zastąpienia informacji nieprawdziwych, informacjami prawdziwymi. Takie postępowanie na gruncie dorobku orzeczniczego KIO jest niedopuszczalne albowiem w najwyższym stopniu uderza to w zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców (por. KIO 1432/18). Powyższe byłoby także sprzeczne z art. 128 ust. 1 PZP, który stanowi, że uzupełnieniu podlega oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny lub budzi wątpliwości zamawiającego. Dokument lub oświadczenie zawierające informacje niezgodne ze stanem faktycznym (nieprawdziwe), nie zalicza się do żadnej z w/w kategorii. W każdym przypadku, gdy wykonawca składałby informacje wprowadzające w błąd możliwe byłoby bowiem wezwanie do uzupełnienia dokumentów, co czyniłoby art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przepisami martwymi. Dotyczy zarzutów z grupy B Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA, w sytuacji, gdy zaoferowana przez ww. wykonawcę cena jest pozorna, nierealna, zaniżona, poniżej kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wskazana przez PESA na takim poziomie wyłącznie w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia i uniemożliwienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Wykonawca PESA złożył ofertę z ceną zaniżoną w stosunku do wymogów postawionych przez zamawiającego wysoce specjalistycznym opisem przedmiotu zamówienia, de facto sprowadzając ją do poziomu nie pozwalającego na realizację zamówienia w tej ale zapewniającego uniemożliwienie dostępu do tego zamówienie wszystkim innym wykonawcom. Powyższe wskazuje, że złożenie przez PESA oferty na kwotę zdecydowanie odbiegającą od realiów rynkowych, niemożliwą do zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej ( ) zobowiązanie to miało na celu wyłącznie uzyskanie dodatkowych punktów przy ocenie ofert, nie na drodze normalnej walki konkurencyjnej, ale w osób sprzeczny z dobrymi obyczajami. Celem takiego działania nie było bowiem konkurowanie rzetelną ofertą, złożoną w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz zabieg dający wykonawcom sztuczną przewagę nad konkurentami. Takiemu zachowaniu Zamawiający zobowiązany jest przeciwdziałać, odrzucając ofertę. ” (KIO 369/16). W orzecznictwie wskazuje się, że „ustawa 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji i do utrudnienia dostępu do rynku nie określa o jaki dokładnie rynek chodzi. Rynkiem tym może być zarówno rynek globalny jak i lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie może uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania konkretnego zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez jednego z wykonawców.” (KIO 2067/13). Uzasadniając powyższy zarzut należy zwrócić uwagę na następujące okoliczności. W ramach realizacji zakresu umowy, która zostanie podpisana z wykonawcą, któremu zostanie udzielone niniejsze zamówienie publiczne, zamawiający odstąpił od pewnych utartych na rynku usług kolejowych powszechnie „przyjętych praktyk” i nie formułował wymogu wykonania kluczowych napraw i remontów rzutujących na sprawną, bezpieczną eksploatację pojazdu tj. układ napędowy, hamulcowy, sterowania, klimatyzacji, sprzęgów, pomostów między członowych przez producentów tychże komponentów, lecz pozostawił wymogi zawarte w Dokumentacji Systemu Utrzymania oraz Dokumentacji Techniczno — Ruchowej pojazdu. W dokumentach tych wbrew pozorom został określony jednak szereg wymogów, które pośrednio lub bezpośrednio precyzują obowiązek co najmniej współpracy z tymi producentami w zakresie wykonania prac związanych z przedmiotem niniejszego postępowania. Jest to niezmiernie istotne, ponieważ jednym w kluczowych kryteriów oceny ofert w tym postępowaniu była długość okresu gwarancji i rozszerzonej rękojmi za wady na cały pojazd po P4 oraz dokumentację techniczną. Wykonawcy mogli zaoferować okres gwarancji od 36 do 60 miesięcy. Ergo moment deklaracji wykonawcy w zakresie okresu udzielonej gwarancji (konkretyzacji tego parametru w ofercie) był kluczowym jeśli chodzi o zakres odpowiedzialności i de facto formę i sposób wykonania przedmiotu zamówienia. Praktyka rynkowa wskazuje, że standardowym okres gwarancji udzielany po wykonanej naprawie rewizyjnej wynosi ok. 36 miesięcy. Wynika to z faktu, że jest to jednocześnie standardowy okres na jaki udzielają gwarancji producenci komponentów po wykonanej naprawie rewizyjnej (również w zakresie w/w komponentów). Tym samym wykonawcy, którzy w postępowaniach decydują się na udzielenie okresu gwarancji powyżej 36 miesięcy, w szczególności tak długiego okresu jak 60 miesięcy wchodzą w pewien szczególny tryb i muszą oni w tym zakresie udowodnić, że oferując tak długi okres gwarancji zabezpieczyli zarówno interes swój jak i zamawiającego. Innymi słowy winni wykazać, że w zadeklarowanym okresie gwarancji są oni w stanie realnie wykonać nałożone na siebie obowiązki (umowę), brak takiego udowodnienia oznaczał by, że oświadczenie to zostało złożone „dla pozoru” i ma ono znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Każdy z podmiotów jaki zdecyduje się zaoferować 60 okres gwarancji winien wykazać, że w tymże okresie będzie on w stanie zabezpieczyć innymi: stok magazynowy oryginalnych części zamiennych, oprogramowanie, dokumentację techniczną tj. elementy, które są niezbędne do zapewnienia wszelkich niezbędnych elementów do sprawnego funkcjonowania pojazdu w okresie pełnych 60 miesięcy zarówno w reżimie gwarancji jak i rozszerzonej rękojmi. Mając na uwadze powyższe, należy wskazać również na fakt, że wykonawca składający deklarację udzielenia gwarancji oraz rozszerzonej rękojmi na okres 60 miesięcy nie może robić tego w oderwaniu od wymogów, standardów jakie oferuje producent komponentów. W przypadku silników produkcji TSA żaden podmiot funkcjonujący na rynku nie jest w stanie wykonać należycie prac we własnym zakresie z deklaracją udzielenia własnej gwarancji albowiem w Dokumentacji Techniczno — Ruchowej silników trakcyjnych jaką opracowała firma TSA jasno wynika, iż naprawa rewizyjna P4 musi być zlecona producentowi ponieważ wykaz części zamiennych zawiera jedynie numery katalogowe TSA. Oznacza to, że nie ma możliwości zakupu na rynku oryginalnych części wymaganych do naprawy silników poza firmą TSA. Zgodnie z deklaracją producenta silników, nie sprzedaje ona na rynku części do podmiotów, które mogłyby naprawić silniki we własnym zakresie. W tym miejscu należy zadać kolejne pytania ponieważ części zamienne są tylko jednym z elementów należytej naprawy silników. Do prawidłowego wykonania usługi należy również wskazać oprogramowanie do sprawdzenia napięcia, błędów czy też specjalistycznych stanowisko naprawczo — diagnostycznych, opracowanych przez TSA i nie dostępnych dla podmiotów innych niż producent silnika. Kluczowym elementem jest także dokumentacja techniczna, która zgodnie z treścią załącznika nr 3 Karta gwarancyjna pojazdu w pkt. 1 winna być zamawiającemu przekazania na okres zbieżny z okresem gwarancji. Ten warunek również winien być przez wykonawcę zabezpieczony w treści posiadanych ofert i według stanowiska odwołującego szczegółowo zweryfikowany w tym zakresie przez zamawiającego. Ilustrując to przykładem, np. system sterowania INTELOplus pełni kluczową rolę w pojeździe. Przeznaczony jest do obsługi wszystkich podsystemów pojazdu szynowego we wszystkich trybach jego pracy. System sterowania umożliwia kontrolę pracy następujących podzespołów — silnik spalinowy, hydromechaniczna lub hydrodynamiczna skrzynia biegów, generator trakcyjny, przetwornice frakcyjne, zawory hamulca samoczynnego, hamulec elektrodynamiczny, sprężarka, system chłodzenia poszczególnych urządzeń pojazdu, ogrzewanie i system klimatyzacyjny pojazdu, generator ogrzewania, drzwi, przekładniki obwodów pomocniczych, przetwornice i generatory ładowania podłączonych wagonów, audiowizualny system informacyjny wagonów, lub też system instalacji radiowej wagonów itd. Własności trakcyjne pojazdu są zaprogramowane w oprogramowaniu systemu sterowania. System sterowania kieruje pracą poszczególnych podzespołów pojazdu za pośrednictwem cyfrowych oraz analogowych wejść i wyjść, lub za pośrednictwem kilku komunikacyjnych portów szeregowych, w które został wyposażony. Wykonywanie jakichkolwiek prac samodzielnie pociąga za sobą bardzo wysokie ryzyka. Błędnie zaprogramowane m.in. systemy hamulcowe mogę spowodować katastrofę w ruchu lądowym. W DTR produktu jest jasno określone: Serwis sterownika zabezpiecza producent. Konserwacja i przeglądy sterownika sprowadzają się do kontroli połączeń złączy z przodu systemu sterowania, oraz do usuwania awarii i zanieczyszczeń ze złączy oraz ze skrzyni sterownika. Czyszczenie przeprowadza się poprzez odkurzanie. Pogwarancyjne naprawy sterownika może przeprowadzać wyłącznie przeszkolony personel poprzez wymianę podzespołów. Analogicznie rzecz się ma w zakresie innych komponentów jak np. producenta przejść między członowych Hubner, producenta układu napędowego Ingeteam czy producenta układu klimatyzacji Konvekta. W przypadku układu napędowego, według oświadczenia firmy Ingeteam nie ma autoryzowanych przedstawicieli technicznych mogących wykonać naprawę we własnym zakresie. Co więcej firma Ingeteam po wykonanej naprawP4 układu napędowego udziela 36 miesięcznej gwarancji. Konsorcjum Modertrans/PTS zabezpieczyło w takim przypadku swój interes oraz zamawiającego, ponieważ zdobyła oświadczenie firmy Ingeteam o dostępności części oraz oprogramowania w okresie do 60 miesięcy. Takie działania powinien wdrożyć każdy z oferentów, który zdecydował się na zaoferowanie gwarancji dłuższej niż 36 miesięcy. Należy również wskazać, że takie niestandardowe rozwiązania w sposób znaczący rzutują na cenę zaoferowanej usługi naprawy komponentów. Podobny standard występuje we współpracy z firmą Konvekta i jej autoryzowanym przedstawicielem w Polsce tj. firm Drabpol. Należy pamiętać, że zgodnie z treścią pkt.3 PPkt17 OPZ w ramach naprawy rewizyjnej Wykonawca musi wymienić sterowniki klimatyzacji KN400 na nowe i tym samym udzielić okresy gwarancji według ww. deklaracji. Firma Konvekta udziela 36 miesięcznej gwarancji na swoje produkty a sterownik KN400 w zasadzie nie jest naprawiały lecz w przypadku usterki wymieniany na nowy. Taka sytuacja oznacza, że podmiot udzielający gwarancji dłuższej niż 36 miesięcy winien zakupić odpowiednio więcej tychże urządzeń aby zapewnić sprawne użytkowanie pojazdu w okresie 60 miesięcy. Kolejnymi ważnymi podzespołami, których naprawę w naszej ocenie powinien wykonać producent są sprzęgi wyprodukowane przez Voith. Sprzęgi automatyczne w pojazdach szynowy jak również sprzęgi międzywagonowe i przeguby są elementami bardzo odpowiedzialnymi. Dobór elementów jak wyżej następuje na etapie projektowania pojazdu. Jest to związane nie tylko z funkcjonalnością, typu wymiary, ilość PIN-ów i ich rodzaj, ale również jest uwzględniana ilość energii jaką może sprzęg pochłonąć podczas kolizji. W przypadku kolizji sprzęgi jako pierwsze przejmują skutki zderzenia. Jest to tym bardziej istotne, w sytuacji kiedy mówimy o pojazdach pasażerskich. To wszystko jest brane pod uwagę przez producenta pojazdu, na etapie projektowania, tak aby pojazd spełniał scenariusze zderzeniowe zgodnie z obowiązującymi normami. Prawidłowe funkcjonowanie sprzęgów wpływa bezpośrednio na bezpieczeństwo pojazdu i pasażerów nim podróżujących. Voith jako producent sprzęgów, rekomenduje wykonanie remontów zgodnie z dokumentacją producenta oraz w jednym z zakładów producenta. Jest to związane z posiadaniem przez Voith między innymi dokumentacji produkcyjnej, dzięki czemu użytkownik otrzymuje sprzęg po remoncie zgodnie ze standardem producenta jak dla nowo produkowanych sprzęgów. W przypadku realizacji remontów przez firmy spoza struktur producenta, producent nie jest w stanie zagwarantować, że: do naprawy zostaną użyte części oryginalne (w przypadku użycia części niewiadomego pochodzenia i jakości, może to wpłynąć na pogorszenie bezpieczeństwa pasażerów), zostaną wymienione wszystkie niezbędne części jakie są przewidziane do wymiany w ramach remontu standardowego wykonane prace i sprawdzenie zostanie wykonane prawidłowo. Ergo każdy z wykonawców chcących wywiązać się z przyjętego na siebie zobowiązania, podchodzących do sporządzenia realnej i rzetelnej wyceny przed złożeniem oferty powinien wystąpić do producenta z prośbą o przedstawienie oferty na wykonanie naprawy konkretnych komponentów lub min. o zaoferowanie kompletu części zamiennych. Wykonawca PESA nie dysponuje takowymi ofertami czy zapewnieniami. Co więcej ilustrując to kolejnym przykładem, zgodnie z oświadczeniem TSA, nie oferują oni części zamiennych tylko kompleksową realizację naprawy. Wynikowo brak dostępu do części zamiennych przez wykonawcę PESA spowoduje obiektywną niemożliwość wykonania zamówienia. Może okazać się, że po kilkudziesięciu miesiącach od wykonania naprawy P4 pojazdy z uwagi na brak części zamiennych będą musiały zostać odstawione. Co więcej z uwagi na bardzo niską ceną należy stwierdzić, że rezerwy na ewentualną m. in. np. wymianę silników na nowe nie ma. Dlatego też w ocenie Odwołującego oferta wykonawcy PESA powinna zostać odrzucona z uwagi na brzmienie art. 16 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Działanie PESA było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnej ceny wykonania naprawy P4 każdego ezt. Notoryjnym zatem jest wniosek, że: cena konsorcjum (odwołującego) podyktowana jest uwzględnieniem dodatkowych kosztów niezbędnych do zapewnienia 60-cio miesięcznej gwarancji. Oferując tak długą gwarancję, każdy z wykonawców powinien kluczowe podzespoły naprawiać u producenta lub min. w autoryzowanym serwisie. inny z wykonawców ASO M. zaoferował 36 miesięcy gwarancji i cenę pośrednią co jest zrozumiałe - niższe ryzyka, mniejsza rezerwa finansowa PESA maksymalny okres gwarancji i rażąco niska cena, znacznie poniżej budżetu zamawiającego, który i tak w naszej ocenie został oszacowany bez zachowania należytej staranności. Odnośnie zarzutu ewentualnego — tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a mianowicie poprzez zaniechanie wezwania PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Dodatkowo, Zamawiający widząc rażące rozbieżność między zaoferowaną przez wykonawcę PESA ceną za realizację przedmiotowego zamówienia, a cenami pozostałych ofert, powinien podjąć działania zmierzające do wyjaśnienia ceny oferty PESA. Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty. Brak wezwania wykonawcy PESA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w okolicznościach tej sprawy przeczy ww. zasadom oraz uniemożliwi zarówno zamawiającemu jak i odwołującemu weryfikację prawidłowości oszacowania ofert PESA oraz prawidłowości wywiązanie się przez PESA z ewentualnego realizowania przedmiotowego zamówienia w sposób zgodny z dokumentacją zamawiającego. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt , lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych (art. 224 ust. 1 ustawy ZP). W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., 1820/16, skład orzekający zwrócił uwagę, że zwroty „Wydaje się” co „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać, że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z oczekiwaniami i wymogami zamawiającego”. Wątpliwości muszą być zatem uzasadnione (zdecydowanie w przedmiotowym postępowaniu są uzasadnione) na gruncie cen rynkowych, za tego rodzaju profesjonalne usługi. Za Krajową Izbą Odwoławczą (KIO 115/18) wskazać należy, że „Przepisy ustawy PZP nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym, pojęciem rozumie się cenę nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno - organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Wyjaśnienia składane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP mają na celu wykazanie, iż oferta znacząco odbiegająca od cen pozostałych ofert, nadal jest ceną realną, umożliwiającą wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem. Ergo składamy wniosek o uwzględnienie odwołania w całości. Reasumując zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA oznacza także dokonanie czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art. naruszenie art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych tj. (Dz. U. z 2021 r., poz. 289 z późn. zm.). W związku z powyższym odwołujący wnosi o: 1. Unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania 2. Dokonanie ponownego badania i oceny oferty PESA z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, a w wyniku tej czynności jej odrzucenia na podstawie wszystkich podniesionych zarzutów 3. Nakazanie wykonania żądania alternatywnego w razie nie uwzględnienia żądania 4. Ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu W tym stanie rzeczy odwołanie jest zasadne i w pełni usprawiedliwione i wnosimy o uwzględnienie go w całości. Pismo uzupełniające do odwołania Warszawa, dnia 15 lutego 2023 r. UWAGA! PISMO ZAWIERA TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA UWAGA! tajemnica przedsiębiorstwa dotyczy w całości wszystkich załączników do zestawu zarzutów z części B PISMO PROCESOWE Kopia tego pisma został przekazana zamawiającemu oraz zgłaszającemu przystąpienie do postępowania odwoławczego (bez załączników do zestawu zarzutów do części B). TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA UZASADNIENIE Jednocześnie informujemy, że objęte niniejszym pismem stwierdzenia oraz załączone do nich dokumenty, zarówno w całości, jak i w poszczególnych ich częściach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum Modertrans Poznań sp. z o.o. oraz Public Transport Service sp. z o.o. i z tego względu nie podlegają ujawnieniu zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Informacje zawarte w niniejszych wyjaśnianiach posiadają wartość gospodarczą i zawierają informacje organizacyjne, handlowe oraz finansowe Modertrans oraz PTS, których Spółki nie upubliczniły, ani nie udostępniły osobom trzecim. Odnoszą się one w bezpośredni sposób do komercyjnej sfery działalności Konsorcjum. Dostęp do informacji objętych wyjaśnieniami mają wyłącznie członkowie Zarządu Spółek oraz ich wybrani pracownicy w zakresie absolutnie niezbędnym. Przedstawione dane, jak i dokumenty zawierają w szczególności informacje o relacjach gospodarczych łączących przedsiębiorstwo PTS z kooperantami, jak i pracownikami PTS. Podkreślenia wymaga, że żaden z tych podmiotów nie jest zobowiązany do udzielania informacji na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej. Ujawnienie tych informacji, może doprowadzić do poniesienia szkody przez Konsorcjum. Podmioty konkurencyjne, nie tylko te, które złożyły oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym, mogłyby na podstawie tych informacji pozyskać wiedzę na temat sposobu kosztorysowania ofert oraz polityki cenowej. Podmioty konkurencyjne, ubiegając się o te same co członkowie Konsorcjum zamówienia, mogłyby wykorzystać wiedzę pozyskaną z zastrzeżonych informacji i w efekcie pozyskać zamówienia kosztem członków Konsorcjum, co w oczywisty sposób oznaczałoby poniesienie przez nie szkody. Z tego względu zastrzeżone informacje mają dla Konsorcjum wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że sam zamawiający, jak i inni użytkownicy taboru szynowego udzielają cyklicznie zamówień analogicznych do niniejszego, zatem informacje zawarte w niniejszym piśmie w prosty sposób umożliwią podmiotom konkurencyjnym antycypowanie ceny ofertowej członków Konsorcjum w przyszłych przetargach. Co istotne, zamawiający nie jest jedynym podmiotem udzielającym tego typu zamówień, zatem ujawnienie polityki cenowej w bezpośredni sposób wpłynie na konkurencyjność członków Konsorcjum na całym rynku usług. Jakikolwiek przedsiębiorca konkurencyjny wobec nich, który uzyskałby ww. informacje (po ich ewentualnym odtajnieniu), znając treść tych dokumentów będzie mógł złożyć ofertę bardziej konkurencyjną cenowo i w konsekwencji pozbawić członków Konsorcjum zamówień, zwłaszcza, że dominującym kryterium wyboru wykonawców jest z reguły cena ofertowa, albowiem zamawiający kierują się wyłącznie kalkulacją biznesową i cena wykonania usługi ma podstawowe znaczenie. Utajnione dokumenty pokazują, m. in. w jaki sposób wykonawca kształtuje zysk, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować wykonanie umowy. Każdy profesjonalnie działający na danym rynku wykonawca, w oparciu o zapisy SWZ, mógłby zatem na podstawie danych zawartych w zastrzeganych informacjach odtworzyć zastosowany przez członków Konsorcjum sposób zorganizowania wykonania umowy. Sposób zorganizowania wykonania umowy, które Konsorcjum zastosowało w niniejszym postępowaniu przetargowym jest bowiem wspólny dla wszystkich zamówień realizowanych przez członków Konsorcjum i stanowi wynik ich doświadczeń, związanych z funkcjonowaniem na rynku i realizacją tego typu zamówień. Decyduje również o przewadze konkurencyjnej na rynku. Informacje te mają więc dla członków Konsorcjum charakter uniwersalny i znajdują zastosowanie do zorganizowania przyszłego sposobu wykonania umów również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz poza systemem zamówień publicznych. Jak zostało to już powyżej wskazane, czynności objęte przedmiotem zamówienia mają charakter cykliczny i będą również wykonywane na innych podobnych kontraktach, zatem modele organizacyjne o takim samym lub bardzo zbliżonym charakterze będą wykorzystywane w ramach kolejnych kontraktów. Bez wątpienia, informacje, które pozwalają na ujawnienie zastosowanych przez członków Konsorcjum PTS sposobów zorganizowania wykonania umów, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami. Ponadto informacje zawarte w niniejszych dokumentach stanowiących załączniki do pisma umożliwiają one podmiotom konkurencyjnym ustalenie, w których postępowaniach przetargowych w przyszłości członkowie Konsorcjum będą mogli złożyć ofertę. W postanowieniu z dnia 15.05.1996 r. Sąd Wojewódzki w Warszawie - Sąd Antymonopolowy (sygn. akt XVII Amz 1/96) uznał, że: „Stanowią w szczególności tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. Przedsiębiorstwo załączające do akt sprawy materiały zawierające informacje stanowiące jego istotne tajemnice może żądać, stosownie do art. 21a ust. 1 ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, aby materiały te nie zostały udostępnione osobom trzecim, a w szczególności konkurentom.” W interesie Konsorcjum jest zatem zachowanie tych informacji w tajemnicy, tak, aby działający na rynku konkurenci nie mogli wykorzystać tych informacji dla potrzeb związanych z prowadzoną przez nich działalnością. Nawet już bowiem szczątkowe informacje mogą stanowić dla podmiotów konkurencyjnych działających w tej branży istotne informacje o działalności członków Konsorcjum. Ich ujawnienie mogłoby wpłynąć na obniżenie konkurencyjności członków Konsorcjum w stosunku do konkurentów działających na rynku. Nie straciło na aktualności stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z dnia 22 kwietnia 1937 r. (3 K. 2496/37), w którym uznano, iż „tajemnicę zawodową przedsiębiorstwa stanowią pewne wiadomości, utrzymane w sekrecie z woli przedsiębiorcy, które zapewniają przedsiębiorstwu przez to, że nie są znane konkurencji, pewne ułatwienia i korzyści we współzawodnictwie, przy czym nie jest warunkiem ochrony tajemnicy nowość lub oryginalność prac względnie zabiegów przedsiębiorcy.” Zastrzeżone przez Konsorcjum informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowią składnik przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 ze zn.1 k.c. poszczególnych członków Konsorcjum i z tego względu podlegają daleko idącej ochronie. Zastrzeżone informacje nie zostały dotychczas ujawnione do wiadomości publicznej, a członkowie Konsorcjum podejmują niezbędne działania prowadzące do zachowania ich w poufności. W orzecznictwie przyjmuje się, że wykazanie tej przesłanki ogranicza się do oświadczenia wykonawcy. Nie jest bowiem możliwe dowodzenie faktu nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji, czyli przeprowadzenie dowodu na okoliczność negatywną. Same dokumenty przechowywane są w zamykanych pomieszczeniach, a w wersji elektronicznej – w zabezpieczonych hasłem komputerach. Krąg pracowników i podmiotów zewnętrznych, którzy mają dostęp do niniejszych dokumentów jest ograniczony do tych osób i podmiotów, którym informacje te są niezbędnie potrzebne do wykonywania ich pracy i tylko w niezbędnym zakresie informacje te są im ujawniane. Obowiązek zachowania poufności przez pracowników wynika z art. 100 § 2 pkt 4 kodeksu pracy. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00) „Informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane w jej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie „tajemnicy”, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.” W stosunku do zastrzeżonych przez Konsorcjum informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa podjęte zostały czynności niezbędne do zachowania ich w poufności. Informacje te posiadają wyłącznie członkowie Zarządu członków Konsorcjum oraz jego niektórzy pracownicy, wobec których obowiązek zachowania poufności wynika z art. 100 § 2 pkt 4 kodeksu pracy. Ponadto działania podjęte w celu zabezpieczenia przed ujawnieniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zarówno o charakterze organizacyjnym, prawnym oraz fizycznym, polegają m.in. na: 1) nieudostępnianiu przedmiotowych informacji szeregowym pracownikom oraz osobom postronnym, 2) nieudostępnianiu pracownikom informacji finansowych oraz dokumentacji pracodawcy (umowy, zamówienia, faktury, kosztorysy), 3) przechowywaniu dokumentów w zabezpieczonych pomieszczeniach, zaś dokumenty w wersji elektronicznej na komputerach zabezpieczonych hasłem, 4) niepublikowaniu danych dotyczących oferowanych usług, 5) zastrzeganiu informacji handlowych jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa i nieupublicznianiu ich w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, w tym również w niniejszym postępowaniu przetargowym, 6) zobowiązaniu pracowników do nieujawniania informacji związanych z realizowanymi usługami, 7) zawieraniu z pracownikami umów o zakazie konkurencji oraz umów o zachowaniu poufności. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 06.06.2003 r. (sygn. akt IV CKN 211/01) wyraził pogląd, że uznanie informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w normalnym toku zdarzeń. Działania takie zostały przez członków Konsorcjum podjęte, zaś krąg osób dysponujących tymi informacjami został ograniczony do minimum. Jednocześnie informujemy, iż w przypadku wystąpienia przez podmioty konkurencyjne dla członków Konsorcjum do kontrahentów członków Konsorcjum wskazanych w informacjach zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z powołaniem z się na te informacje, członkowie Konsorcjum w oparciu o ustawowe środki ochrony prawnej dochodzić będą przysługujących roszczeń w związku z naruszeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Niniejszym chcieliśmy przedłożyć dowody na poparcie tez zawartych w odwołaniu. Dowody zostaną podzielone wg chronologii odwołania na dowody dotyczące zestawu zarzutów z grupy A i B. Dowody dotyczące zestawu zarzutów z grupy A: Według informacji pozyskanych przez odwołującego, wykonawca PESA realizował następujące umowy, w których zamawiający naliczyli kary umowne: Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OZP-351-13/19 „Wykonanie obsług 4-tego poziomu utrzymania na dwóch elektrycznych zespołach trakcyjnych typu 14WE zgodnie z DSU dla EZT typu 14WE i wykonanie prac dodatkowych związanych z obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 14WE oraz wykonanie prac modernizacyjnych” Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OPZ-210/2/2020 „Wykonanie trzynastu obsług technicznych poziomu P4 utrzymania pojazdów typu 27WE zgodnie z DSU dla EZT typu 27WE wraz z wykonaniem prac dodatkowych związanych z obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 27WE” Koleje Małopolskie” sp. z o. o. Nr sprawy: KMDL/251/11/2020 „Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32WE serii EN77 o numerach inwentarzowych 001, 002, 003, 004 i 005” Koleje Mazowieckie sp. z o. o. Nr sprawy: MWZ7-26-64-2020 „Naprawa w poziomie utrzymania P4 12 elektrycznych zespołów trakcyjnych serii 45WE” Podstawą ich naliczenia było przekroczenie terminu wykonania umowy oraz naruszenie obowiązków wynikających z umów. Dowody: na okoliczność, czasu w których zostały udzielone zamówienia przy realizacji których naliczone zostały kary umowne, a tym samym przesłanka „wykluczenia” z postępowaniu nie uległa przedawnieniu. Odpowiednio ogłoszenia o udzieleniu zamówienia: 1. Usługi w zakresie napraw i konserwacji oraz podobne usługi dotyczące kolei i innego sprzętu 2020/S 057-137360 z dnia 20.03.2020 r. Dotyczy postępowania: OPZ-351-13/19 2. Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2020/S 247-615172 z dnia 18.12.2020 r. Dotyczy postępowania: OPZ-210/2/2020 3. Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2021/S 211-557287 z dnia 29.10.2021 r. Dotyczy postępowania: KMDL/251/11/2020 4. Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2021/S 026-065362 z dnia 08.02.2021 r. Dotyczy postępowania: MWZ726-64-2020 Kolejnym dowodem na okoliczność, że kary zostały nałożone załączamy pisma, których wystawcą są podmioty, które w w/w postępowaniach były zamawiającymi: 1. Pismo Szybkich Kolei Miejskich sp. z o.o. z dnia 08 lutego 2023 r. (dotyczy umowy z pkt 1) 2.Pismo Szybkich Kolei Miejskich sp. z o.o. z dnia 08 lutego 2023 r. (dotyczy umowy z pkt 2). 3.Pismo Kolei Małopolskich z dnia 10.02.2023 r. 4.Pismo Kolei Mazowieckich z dnia 06.02.2023 r. Dowodem na okoliczność, że kary zostały naliczone przy wykonywaniu usługi tożsamej z obecnym przedmiotem zamówienia są wyciągi z dokumentacji o udzielenie zamówienia publicznego z w/w postępowań: 1. Dotyczy postępowania: OPZ-351-13/19 2. Dotyczy postępowania: OPZ-210/2/2020 3. Dotyczy postępowania: KMDL/251/11/2020 4. Dotyczy postępowania: MWZ726-64-2020 Dowody dotyczące zestawu zarzutów z grupy B: UWAGA! Wszystkie załączniki powołane jako dowody dotyczące grupy B objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa! Odnośnie twierdzeń zawartych w odwołaniu, że zaoferowana przez wykonawcę PESA cena jest pozorna, nierealna, zaniżona, poniżej kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wskazana przez PESA na takim poziomie wyłącznie w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia i uniemożliwienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku dodatkowo wyjaśniamy i oświadczamy: W związku z treścią dokumentacji związanej z szacowaniem budżetu (wartości szacunkowej zamówienia) niniejszego zamówienia publicznego tj. wykonania czynności naprawy czwartego poziomu utrzymania (P4) 22 sztuk pojazdów serii EN76 udostępnionej przez zamawiającego jakim jest Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego należy wskazać w uzupełnieniu zarzutów przedstawionych w Odwołaniu wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej dnia 02.02.2023 na następujące okoliczności: 1. Jak wskazał Zamawiający w treści Załącznika nr 1 do pisma stanowiącego odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji publicznej, Zamawiający zdecydował się odrzucić oferty firm Serwis Pojazdów Szynowych oraz Modertrans Poznań z uwagi, iż rzekomo podane kwoty znacznie odbiegały od realiów rynkowych. Tym samym zamawiający uznał, iż jedyną realną ofertą jaką przyjął do szacowania (wartości zamówienia) budżetu była oferta PESA Mińsk Mazowiecki. Takim działaniem zamawiający potwierdził, że warunki oferty PESA Mińsk Mazowiecki uznał, za rynkowe oraz realne. Jak wynika natomiast z treści oferty PESA Mińsk Mazowiecki datowanej na dzień 03.08.2022r. złożonej w odpowiedzi na zapytanie o wartość szacunkową zamówienia skierowanego przez Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego, kwota stałego zakresu naprawy oraz prac dodatkowych w zakresie zbieżnym z wymogami zamieszczonymi w Załączniku nr 1 do SWZ postępowania tj. Opisie Przedmiotu Zamówienia, łącznie dla 1 elektrycznego zespołu trakcyjnego wyniosła 4 946 000 zł netto (6 083 580 zł brutto). Dodatkowo oferta ta zawiera wskazanie, iż przyjęty do kalkulacji cenowej okres gwarancji wynosi 18 miesięcy. Co ważne w kontekście treści zarzutów sformułowanych w odwołaniu należy również wskazać, iż treść oferty PESA Mińsk Mazowiecki zawierała oświadczenie ww. Wykonawcy następującej treści: „Podane ceny oraz terminy uwzględniają realizację naprawę podzespołów (m.in. silniki trakcyjne, przekładnie, falowniki, pantografy, klimatyzacja) przez podmioty posiadające wieloletnie doświadczenie w naprawie m. in. ww. komponentów ale nie są oni autoryzowanymi serwisami obsługi producentów”. Treść oświadczenia zamieszczonego w treści oferty PESA Mińsk Mazowiecki w sposób oczywisty przeczy działaniu tego Wykonawcy jakie poczynił składając ofertę w ww. postępowaniu poprzez zaoferowanie 60 miesięcznego okresu gwarancji. Oferty PESA Mińsk Mazowiecki Oferta z dnia 03.08.2022 przyjęta przez Zamawiającego do szacowania wartości zamówienia Oferta z dnia 11.01.2023 złożona w przedmiotowym postępowaniu Cena za P4 1 ezt 4 946 000 zł netto 4 247 967 zł netto Gwarancja na ezt po P4 18 miesięcy 60 miesięcy Zauważyć należy również, że treść Załącznika nr 1 do SWZ wskazuje na dodatkowe względem szacunku zamówienia prace jakie należy wykonać na pojazdach tj.: a. Wymiana uszkodzonych/wyeksploatowanych elementów reflektora b. Wymiana wszystkich łożysk i uszczelnień przekładni osiowych. Badanie każdej przekładni na stanowisku diagnostycznym. Zamawiający rezerwuje sobie prawo do uczestnictwa przy badaniu przekładni oraz uczestnictwa w odbiorach jakościowych, w oparciu o przedstawiony przez Wykonawcę plan odbiorów (dział „Przekładnia osiowa Gmeinder GGM 292 SO/491” Lp. 1-) c. na tylnej części oparcia foteli w układzie szeregowym oraz na ścianie pomiędzy wszystkimi fotelami w układzie naprzeciwległym zamontować „kieszenie” w postaci siatek umożliwiających umieszczenie materiałów reklamowych, gazet, broszur informacyjnych, itp. (szczegóły do uzgodnienia z zamawiającym). Powyższe czynności nie zostały uwzględnione w cenie oferty PESA Mińsk Mazowiecki z dnia 03.08.2022r. a gdyby wziąć je pod uwagę to cena P4 1 elektrycznego zespołu trakcyjnego musiałaby znacznie przekroczyć kwotę 5 000 000 zł netto (6.150.000 zł brutto). Ważnym podkreślenia jest fakt, że wartość zamówienia/kwota jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia opierała się również na informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z listopada 2021, gdzie oferty składane były na początku października 2021 – informacja z otwarcia ofert na jaką powołuje się zamawiający jest z 11 października 2021 (postępowanie: MWZ7.27.34.2021 – Wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4 16 EZT EN76). Od tamtego okresu do ogłoszenia przedmiotowego przetargu przez UMWW minęło 12 miesięcy. W tym okresie nastąpiła zbrojna inwazja Rosji na Ukrainę w konsekwencji której ceny materiałów, komponentów poszybowały w góry. Czynniki te nie zostały niestety uwzględnione przez zamawiającego. Kwota jaką zamawiający finalnie przeznaczył na realizację zamówienia wyniosła 121 000 000,00 zł brutto (3.01.2023). Pomimo, że w naszej ocenie zamawiający nie dochował należytej staranności w jej wyznaczeniu, oferta wykonawcy PESA MM została skalkulowana poniżej budżetu i opiewała na kwotę 114 949 987,02 zł brutto. W tym miejscu należy postawić pytanie jakie okoliczności towarzyszyły zamawiającemu, że odstąpił on od skorzystania ze środka w postaci sformułowania wezwania do wyjaśnienia treści oferty PESA Mińsk Mazowiecki pomimo wystąpienia oczywistych przesłanek do wdrożenia tejże procedury z art. 224 PZP? (tj. pod kątem, iż cena oferty jest rażąco niska i powinna budzić wątpliwości zamawiającego!). Wszystkie dokumenty, na które powołuje się Odwołujący, znajdują się w zasobach zamawiającego, a więc informacje z nich wynikające były znane zamawiającemu z urzędu i z uwzględnieniem tychże dokumentów zamawiający powinien był dokonać weryfikacji ceny zawartej w ofercie PESA, zwłaszcza mając na uwadze, że PESA zadeklarowała w niniejszym postępowaniu wykonanie zamówienia o szerszym zakresie przedmiotowym i o dłuższej gwarancji za cenę niższą o około 20% od ceny zadeklarowanej podczas szacowania wartości zamówienia. Nie sposób logicznie wytłumaczyć: 1) dlaczego zamawiający za podstawę ustalenia wartości zamówienia przyjął wartość najniższą podaną przez PESA, a całkowicie odrzucił wyższe (lecz zbliżone) wartości podane przez inne podmioty (Serwis Pojazdów Szynowy oraz Modertrans)? 2) dlaczego przyjął do szacowania budżetu (wartości zamówienia) dane z postępowania na wykonanie czwartego poziomu utrzymania (PU4) pojazdu typu 31WE-serii ED78-016 tj. pojazdu wyprodukowanego przez innego producenta (NEWAG S.A.), posiadającego inne rozwiązania techniczne w zakresie układu napędowego, sterowania czy klimatyzacji co powoduje, iż budżety naprawy tych dwóch typów pojazdów są absolutnie nieporównywalne, tym bardziej zważywszy na fakt, że pojazd ten miał wykonaną pierwszą w historii eksploatacji naprawę P4 (po 8 latach użytkowania), która w sposób znaczący różni się od zakresu jaki należy wykonać w ramach drugiej naprawy P4 tj. po około 16-20 latach eksploatacji? 3) dlaczego Zamawiający nie zwrócił się podczas szacowania wartości zamówienia o ofertę do Public Transport Service Sp. z o.o., a chcąc być konsekwentnym dlaczego nie zwrócił się o ofertę do NEWAG S.A., jeśli uważał, że naprawa P4 pojazdu 31WE serii ED78-016 jest reprezentatywna dla oszacowania wartości niniejszego zamówienia? Dowód: na okoliczność ustalenia wartości szacunkowej niniejszego zamówienia, tj. pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego z dnia 06.02.2023 roku wraz ze wszystkimi załącznikami. 2. Jak wskazywano w treści odwołania, określając sposób wykonania przedmiotu zamówienia zamawiający odstąpił od pewnych utartych na rynku praktyk i nie sformułował wprost wymogu naprawy kluczowych komponentów, rzutujących na sprawną, bezpieczną eksploatację pojazdu, u ich producentów (tj. układ napędowy, hamulcowy, sterowania, klimatyzacji), lecz pozostawił wymogi zawarte w Dokumentacji Systemu Utrzymania oraz Dokumentacji Techniczno – Ruchowej pojazdu. Niemniej w tych dokumentach jednak wbrew pozorom został określony szereg wymogów, które pośrednio lub bezpośrednio precyzują obowiązek co najmniej współpracy z tymi producentami w zakresie wykonania prac związanych z przedmiotem niniejszego postępowania. Jest to niezmiernie istotne, ponieważ jednym w kluczowych kryteriów oceny ofert w tym postępowaniu była długość okresu gwarancji i rozszerzonej rękojmi za wady na cały pojazd po P4 oraz dokumentację techniczną. Wykonawcy mogli zaoferować okres gwarancji od 36 do 60 miesięcy. Moment deklaracji wykonawcy w zakresie okresu udzielonej gwarancji był kluczowym, jeśli chodzi następczo o zakres odpowiedzialności i de facto formę (sposób) wykonania przedmiotu zamówienia. Praktyka rynkowa wskazuje, że standardowy okres gwarancji udzielany po wykonanej naprawie rewizyjnej wynosi ok. 36 miesięcy. Wynika to z faktu, że jest to standardowy okres jaki udzielają producenci po wykonanej naprawie rewizyjnej (również w zakresie ww. komponentów). Jest to standard rynkowy. Tym samym wykonawcy, którzy w postępowaniach decydują się na udzielenie okresu gwarancji powyżej 36 miesięcy, w szczególności tak długiego okresu jak 60 miesięcy wchodzą w pewien szczególny tryb i muszą oni w tym zakresie udowodnić, że oferując tak długi okres gwarancji zabezpieczyli zarówno interes swój, jak i zamawiającego. Każdy z podmiotów jaki zdecyduje się zaoferować 60-miesięczny okres gwarancji winien wykazać, że w tymże okresie będzie on w stanie zabezpieczyć między innymi: stok magazynowy oryginalnych części zamiennych, oprogramowanie, dokumentację techniczną tj. elementy, które są niezbędne do zapewnienia wszelkich niezbędnych elementów do sprawnego funkcjonowania pojazdu w okresie 60 miesięcy zarówno w reżimie gwarancji, jak i rozszerzonej rękojmi. Mając na uwadze powyższe należy wskazać również na fakt, że Wykonawca składający deklarację udzielenia gwarancji oraz rozszerzonej rękojmi na okres 60 miesięcy nie może robić tego w oderwaniu od wymogów, standardów jakie oferuje producent komponentu. W przypadku silników produkcji TSA żaden podmiot funkcjonujący na rynku nie jest w stanie wykonać należycie prac we własnym zakresie z deklaracją udzielenia własnej gwarancji albowiem na str. 32 Dokumentacji Techniczno – Ruchowej silników trakcyjnych jaką opracowała firma TSA jasno wynika, iż naprawa rewizyjna P4 musi być zlecona producentowi, ponieważ wykaz części zamiennych zawiera jedynie numery katalogowe TSA. Oznacza to, że nie ma możliwości zakupu na rynku oryginalnych części wymaganych do naprawy silników poza firmą TSA. Zgodnie z deklaracją producenta silników, nie sprzedaje on na rynku części do podmiotów, które mogłyby naprawić silniki we własnym zakresie. W tym miejscu należy zadać kolejne pytania, ponieważ części zamienne są tylko jednym z elementów należytej naprawy silników. Do prawidłowego wykonania usługi należy również wskazać oprogramowanie do sprawdzenia napięcia, błędów czy też specjalistyczne stanowisko naprawczo – diagnostyczne, opracowanych przez TSA i niedostępnych dla podmiotów innych niż producent silnika. Co więcej w wielu miejscach DTR silnika TSA jednoznacznie wskazuje, że wszelkie prace w zakresie napraw silników muszą być realizowane przez wykwalifikowany personel. Informacje te w DTR oznaczone zostały znakiem wykrzyknika „!” mając na celu jeszcze mocniej uświadomić ważność przekazu. Ponadto zgodnie z DTR: „Wykorzystanie niewykwalifikowanego personelu i niepoprawne użytkowanie urządzenia może powodować zagrożenia: o życia i zdrowia o maszyny i innego mienia operatora o wydajnej eksploatacji maszyny Wielokrotnie TSA informuje w DTR, że silniki mogą być eksploatowana wyłącznie przy użyciu akcesoriów i materiałów eksploatacyjnych dostarczonych przez firmę Traktionssysteme Austria GmbH (TSA) lub przez nią zatwierdzonych. Wykonawca nie posiadający odpowiednich kwalifikacji, dostępu do oryginalnych części, zaplecza technicznego i knowhow naraża klienta na bardzo wysokie ryzyka. Wykonawca samodzielnie realizując naprawę nie może liczyć na wsparcie ze strony TSA, producent silnika nie przekaże mu swojego know-how, dokumentacji wykonawczej czy technologii realizacji naprawy. Kluczowym elementem jest także dokumentacja techniczna, która zgodnie z treścią załącznika nr 3 Karta gwarancyjna pojazdu w pkt. 1 winna być zamawiającemu przekazania na okres zbieżny z okresem gwarancji. Ten warunek również winien być przez wykonawcę zabezpieczony w treści posiadanych przez niego ofert (od podwykonawców) i według stanowiska Odwołującego sprawdzony w tym zakresie przez zamawiającego. Wedle wiedzy Odwołującego wykonawca PESA Mińsk Mazowiecki nie zwrócił się do producenta silnika o ofertę na wykonanie P4 tego komponentu co współgra z oświadczeniem PESA Mińsk Mazowiecki zamieszczonym w treści oferty z dnia 03.08.2022r., iż wykonawca ten zamierza ten komponent wysłać do naprawy do podmiotu, który nie ma autoryzacji producenta przez co nie może zapewnić oryginalnych części zamiennych (zgodnych z dokumentacją producenta silnika) zarówno do naprawy, jak i w okresie 60 miesięcznej gwarancji. Dowód: na okoliczność prawdziwości powyższych twierdzeń i niemożności realizacji zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty - oświadczenie TSA z dnia 26.01.2023 oraz 03.02.2023 roku (wersja polska i angielska), -wybrane strony z DTR silnika TMF 59-39-4. Podobny standard występuje we współpracy z firmą Konvekta i jej autoryzowanym przedstawicielem w Polsce tj. firmy Drabpol. Należy pamiętać, że zgodnie z treścią pkt.3 PPkt17 OPZ w ramach naprawy rewizyjnej Wykonawca musi wymienić sterowniki klimatyzacji KN400 na nowe i tym samym udzielić okresu gwarancji według ww. deklaracji. Firma Konvekta udziela 36 miesięcznej gwarancji na swoje produkty a sterownik KN400 w zasadzie nie jest naprawiany lecz w przypadku usterki wymieniany na nowy. Taka sytuacja oznacza, że podmiot udzielający gwarancji dłuższej niż 36 miesięcy winien zakupić odpowiednio więcej tychże urządzeń aby zapewnić sprawne użytkowanie pojazdu w okresie 60 miesięcy. Należy zwrócić również uwagę na fakt, iż zgodnie z treścią oferty PESA Mińsk Mazowiecki pkt.20, Wykonawca ten zamierzał zastąpić oryginalny sterownik klimatyzacji KN400 zamiennikiem, co jest niedopuszczalne. Sterownik KN400 jest dostępny wyłącznie w sprzedaży u producenta i autoryzowanych serwisach. Dowód: na okoliczność prawdziwości powyższych twierdzeń i niemożności realizacji zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty - Autoryzacja PTS – Konvekta z dnia 3.01.2023 roku. - Oświadczenie CSI – DAKO z dnia 13.02.2023 Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku przejść Hubnera. Z informacji przekazanej przez producenta tego podzespołu jasno wynika, że rekomenduje on wykonanie naprawy przez producenta. Podmiotom realizującym naprawy samodzielnie Hubner nie udziela wsparcia technicznego, nie przekazuje know-how, części zamiennych, dokumentacji etc. Tym samym wykonawca, który samodzielnie chce wykonywać naprawę równie ważnego podzespołu generuje bardzo wysokie ryzyka – w przypadku wykonania naprawy „na własną rękę” nie daje rękojmi należytej realizacji prac. Tylko wykonanie naprawy u producenta podzespołu pozwala na bezpieczną eksploatację pojazdu. Z informacji z Hubnera wynika ponadto, że PESA o ofertę nie wystąpiła. Dowód: na okoliczność prawdziwości powyższych twierdzeń i niemożności realizacji zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty - oświadczenie HUBNER z dnia 24.01.2023 roku (wersja polska i angielska), -wiadomość e-mail od HUBNER. Analogiczna sytuacja ma miejsce również w przypadku wyprodukowanych przez Voith sprzęgów automatycznych, sprzęgów międzywagonowych oraz przegubów. Dobór elementów jak wyżej następuje na etapie projektowania pojazdu. Jest to związane nie tylko z funkcjonalnością (wymiary, ilość PIN-ów i ich rodzaj), ale również jest uwzględniana ilość energii jaką może sprzęg pochłonąć podczas kolizji. W przypadku kolizji sprzęgi jako pierwsze przejmują skutki zderzenia. Jest to tym bardziej istotne w sytuacji, gdy mówimy o pojazdach pasażerskich. To wszystko jest brane pod uwagę przez producenta pojazdu, na etapie projektowania, tak aby pojazd spełniał scenariusze zderzeniowe zgodnie z obowiązującymi normami. Prawidłowe funkcjonowanie sprzęgów wpływa bezpośrednio na bezpieczeństwo pojazdu i pasażerów nim podróżujących. Voith jako producent sprzęgów, rekomenduje wykonanie remontów zgodnie z dokumentacją producenta oraz w jednym z zakładów producenta. Jest to związane z posiadaniem przez Voith między innymi dokumentacji produkcyjnej, dzięki czemu użytkownik otrzymuje sprzęg po remoncie zgodnie ze standardem producenta, jak dla nowo produkowanych sprzęgów. W przypadku realizacji remontów przez firmy spoza struktur producenta, producent nie jest w stanie zagwarantować, że: - do naprawy zostaną użyte części oryginalne (w przypadku użycia części niewiadomego pochodzenia i jakości, może to wpłynąć na pogorszenie bezpieczeństwa pasażerów), - zostaną wymienione wszystkie niezbędne części jakie są przewidziane do wymiany w ramach remontu standardowego, - wykonane prace i sprawdzenie zostanie wykonane prawidłowo. Dowód: na okoliczność prawdziwości powyższych twierdzeń i niemożności realizacji zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty - oświadczenie VOITH z dnia 30.01.2023 roku. Należy również zwrócić uwagę, iż zgodnie z treścią autoryzacji z dnia 3.01.2023 r. PTS posiada zapewniany dostęp do części, jak i do dokumentacji, wymagany przez cały okres realizacji umowy oraz świadczeń gwarancyjnych. Jak wskazano w wymogach zamawiającego zawartych w treści karty gwarancyjnej jaka będzie obowiązywała po wykonanej naprawy P4 przez cały okres gwarancji (wzór karty stanowi załącznik nr 3 do Wzoru Umowy), zamawiający oczekuje nie tylko udzielenia gwarancji na pojazd, ale również na dokumentację. Taki wymóg generuje konieczność zabezpieczenia przez wykonawcę dostępu do dokumentacji dla komponentów podlegających naprawie przez cały okres trwania gwarancji i a co za tym idzie obowiązek wykonania przeglądu u producenta komponentu. Jak obrazuje treść oświadczeń poddostawców, w szeregu w/w przypadków, zabezpieczenie dokumentacji w przedmiotowym postępowaniu posiada jedynie Modertrans bądź PTS. W odwołaniu na str. 11 i 12 poruszony został temat systemu sterowania dostarczanego przez Skoda-Lokel. Dostawca ten zgodnie z przesłaną korespondencją jednoznacznie wskazał i potwierdził nasze przypuszczenia, że PESA MM działa w sposób nie do końca profesjonalny. W postępowaniu o sygnaturze MWZ7.27.34.2021 na wykonanie napraw w poziomie utrzymania P4 16 EZT EN76 prowadzonym przez Koleje Mazowieckie Zamawiający jednoznacznie wymagał, aby Wykonawca wykonał wszystkie prace wyszczególnione w dokumentacji systemu utrzymania zgodnie z DTR producentów poszczególnych elementów pojazdów. Z informacji przekazanej przez Skoda-Lokel dowiadujemy się, że pomimo takiego wymagania oraz wymogu koniecznej naprawy przez producenta lub autoryzowany serwis PESA MM prace w zakresie oprogramowania wykonała samodzielnie. Nie jest to odosobniony przypadek. Przechodząc do przedmiotowego postępowania należy sformułować wniosek, że PESA MM kalkulując ofertę przyjął założenie, że zakres należy do Skoda-Lokel wykona samodzielnie. Dowód: na okoliczność prawdziwości powyższych twierdzeń i niemożności realizacji zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty 1. Oświadczenie Skoda-Lokel z dnia 1.02.2023 roku. 2. E-mail z informacją w zakresie sprawy MWZ7.27.34.2021 z dnia 13.02.2023 3. Wybrane strony z DTR 99-98-599 Skoda-Lokel. W związku z powyższym odwołujący wnosi jak w odwołaniu, tj. o nakazanie zamawiającemu: 1. Unieważnienia rozstrzygnięcia postępowania 2. Dokonania ponownego badania i oceny oferty PESA z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, a w wyniku tej czynności nakazania jej odrzucenia na podstawie wszystkich podniesionych zarzutów 3. Nakazanie wykonania żądania alternatywnego w razie nie uwzględnienia żądania nr 2 opisanego w odwołaniu, tj. aby nakazać zamawiającemu ponowną ocenę ofert i aby wynikowo zamawiających dokonał wezwania PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. 4. Ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu Wniosek: podsumowując chcieliśmy zwrócić uwagę Wysokiej Izby na naganny sposób postępowania wykonawcy PESA albowiem poprzez składanie ofert w stanie czynu nieuczciwej konkurencji co staraliśmy się wykazać i udowodnić w odwołaniu i niniejszym piśmie, z jednej strony, kieruje się on celem utrudnienia innym wykonawcom dostępu do rynku. Natomiast z drugiej strony jak pokazują to chociażby dowody załączone do zestawu zarzutów z grypy A, z pełną premedytacją wykonawca ten składa oświadczenia nierzetelne, celem uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryteriach oceny ofert i uzyskania w ten sposób statusu swojej oferty jako najkorzystniejszej, a potem nie realizuje tych zapewnień, wywołując także dotkliwe koszty społeczne po stronie zamawiającego, nadużywając w ten sposób swojego prawa podmiotowego i poprzez pozorność dokonywać czynności i składanych oświadczeń, usiłuje dokonać obejścia prawa, tym samym jego postępowania nie powinno czerpać ochrony prawa. Nadto takie postępowanie obliczone na „wygranie przetargów za wszelką cenę” narusza zasady współżycia społecznego, a zatem podążając śladem art. 58 kc w zw. z art. 8 PZP jest ono nieważne, a jako reakcja na to niniejsze odwołanie winno zostać uwzględnione. W tym stanie rzeczy odwołanie jest zasadne i w pełni usprawiedliwione i wnosimy o uwzględnienie go w całości. Załączniki: 1. Usługi w zakresie napraw i konserwacji oraz podobne usługi dotyczące kolei i innego sprzętu 2020/S 057-137360 z dnia 20.03.2020 r.; Dotyczy postępowania: OPZ-351-13/19. 2. Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2020/S 247-615172 z dnia 18.12.2020 r.; Dotyczy postępowania: OPZ-210/2/2020. 3. Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2021/S 211-557287 z dnia 29.10.2021 r.; Dotyczy postępowania: KMDL/251/11/2020. 4. Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2021/S 026-065362 z dnia 08.02.2021 r.; Dotyczy postępowania: MWZ726-64-2020. 5. Pismo Szybkich Kolei Miejskich sp. z o.o. z dnia 08 lutego 2023 r. 6. Pismo Szybkich Kolei Miejskich sp. z o.o. z dnia 08 lutego 2023 r. 7. Pismo Kolei Małopolskich z dnia 10.02.2023 r. 8. Pismo Kolei Mazowieckich z dnia 06.02.2023 r. 9. Wyciąg - dotyczy postępowania: OPZ-351-13/19. 10. Wyciąg - dotyczy postępowania: OPZ-210/2/2020. 11. Wyciąg - dotyczy postępowania: KMDL/251/11/2020. 12. Wyciąg - dotyczy postępowania: MWZ726-64-2020. 13. Pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego z dnia 06.02.2023 roku wraz ze wszystkimi załącznikami. 14. Oświadczenie TSA z dnia 26.01.2023 oraz 03.02.2023 roku (wersja polska i angielska) 15. Wybrane strony z DTR silnika TMF 59-39-4. 16. Autoryzacja PTS – Konvekta z dnia 3.01.2023 roku. 17. Oświadczenie CSI – DAKO z dnia 13.02.2023 18. Oświadczenie HUBNER z dnia 24.01.2023 roku (wersja polska i angielska), 19. Wiadomość e-mail od HUBNER z dnia 27.01.2023. 20. Oświadczenie VOITH z dnia 30.01.2023 roku. 21. Oświadczenie Skoda-Lokel z dnia 1.02.2023 roku. 22. E-mail z informacją w zakresie sprawy MWZ7.27.34.2021 z dnia 13.02.2023. 23. Wybrane strony z DTR 99-98-599 Skoda-Lokel. Pismo przystępującego po stronie zamawiającego z dnia 16 lutego 2023roku. Mając na uwadze treść art. 533 Pzp wskazujemy, że zaprzeczamy wszystkim okolicznościom podanym przez Odwołującego, a szczegółowe odniesienie prezentujemy w uzasadnieniu stanowiska poniżej oraz prezentować będziemy podczas rozprawy przed Izbą. W zakresie sformułowanych przez Odwołującego w piśmie z dnia 15.02.2023 r. wniosków dowodowych oznaczonych przez Odwołującego jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, wnosimy o ich odtajnienie i udostępnienie Przystępującemu, jako że dokonane przez Odwołującego utajnienie ww. dokumentów nie jest zgodne z art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz stanowi nadużycie praw strony postępowania odwoławczego, uniemożliwiające Przystępującemu prawidłowy udział w postępowaniu i obronę przed sformułowanymi w odwołaniu zarzutami, w tym formułowanie twierdzeń i wniosków dowodowych. Wedle twierdzeń Odwołującego, dane zawarte w utajnionych przez niego dokumentach miałyby odnosić się tylko do założeń, jakie w ocenie Odwołującego winni przyjąć wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, oraz do oferty samego Przystępującego – a tym samym nie mogą one zostać uznane za zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. Jeśli natomiast informacje zawarte w dokumentach zastrzeżonych przez Odwołującego odnoszą się wyłącznie do uwarunkowań informacyjnych, organizacyjnych, handlowych oraz finansowych właściwych jedynie samemu Odwołującemu (vide: str. 2 pisma Odwołującego z dnia 15.02.2023 r.), przedmiotowe wnioski dowodowe winny zostać oddalone przez Izbę jako nieprzydatne dla rozpoznania niniejszej sprawy w kontekście sformułowanych w odwołaniu zarzutów, odnoszących się do oferty złożonej w Postępowaniu przez PESA S.A. UZASADNIENIE Przystępujący podnosi, iż zarzuty sformułowane przez Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie, a w związku z tym odwołanie winno ulegać oddaleniu w całości. Zauważyć należy w szczególności, że zarzuty Odwołującego opierają się wyłącznie na domysłach własnych zbudowanych w dużej mierze na wyrywkowych danych, informacjach i dokumentach, co skutkuje w efekcie nadinterpretacjami, nie znajdującymi poparcia w żadnych dowodach (pomimo spoczywającego na Odwołującym ciężaru dowodzenia w zakresie sformułowanych zarzutów), które są przy tym oczywiście sprzeczne z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), treścią dokumentów złożonych w Postępowaniu przez Przystępującego, czy stanem faktycznym. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych przez Odwołującego, Przystępujący wskazuje następująco. I. Odniesienie do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PESA MM z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd (zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp) 1) Kluczowe znaczenie dla oceny podniesionego przez Odwołującego zarzutu ma charakter informacji zamieszczanych przez wykonawców w JEDZ (oświadczeniu z art. 125 ust. 1 Pzp), którego formularz określony został na mocy rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 05.01.2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.U.UE.L.2016.3.16). W zamieszczonej w tymże rozporządzeniu (Załącznik nr 1) instrukcji dotyczącej stosowania formularza JEDZ, ustawodawca europejski wskazał, że „jednolity europejski dokument zamówienia jest składanym przez wykonawców oświadczeniem własnym stanowiącym dowód wstępny, zastępującym zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie. (…) stanowi on oficjalne oświadczenie wykonawcy, w którym stwierdza on, że nie znajduje się w jednej z sytuacji, w przypadku której wykonawcy muszą lub mogą zostać wykluczeni (…). Dokument ten ma na celu zmniejszenie obciążeń administracyjnych wynikających z wymogu przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów związanych z kryteriami wykluczenia i kwalifikacji. (…) jednolity europejski dokument zamówienia obejmuje oficjalne oświadczenie wykonawcy stwierdzające, że odpowiednie podstawy wykluczenia nie mają zastosowania, że odpowiednie kryteria kwalifikacji są spełnione i że wykonawca przedstawi odpowiednie informacje wymagane przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający.”. 2) W opublikowanej natomiast przez Urząd Zamówień Publicznych Instrukcji wypełnienia JEDZ (do której stosowania Zamawiający zobowiązał wykonawców zgodnie z pkt. 9.10 SWZ), w zakresie opisywanego przez Odwołującego pytania w JEDZ o treści „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, zamieszczono następującą wytyczną adresowaną do wypełniających ten dokument wykonawców: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. (…) Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.” 3) Rubryka JEDZ zawierająca przytaczane przez Odwołującego pytanie, zamieszczona jest nadto w Części III formularza zatytułowanej „Podstawy wykluczenia”. Ponadto, w dalszej części omawianej rubryki zawarte są również dodatkowe pytania o treści „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki”. 4) Jak wskazuje przy tym pismo Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 02.11.2022 r. pn. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów, a sposób wypełnienia JEDZ” : „Należy zatem przyjąć, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności”. 5) Wszystkie powyższe okoliczności potwierdzają, że w treści dokumentu JEDZ, w szczególności poszczególnych zadawanych w nim pytań adresowanych do wykonawców, nie można odczytywać ani interpretować w sposób oderwany od całości tego formularza oraz jego funkcji - jako dokumentu służącego potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia danego wykonawcy z postępowania na podstawie przesłanek wykluczenia określonych w Prawie zamówień publicznych oraz przewidzianych w danym postępowaniu przez zamawiającego. Przytaczane przez Odwołującego pytanie z JEDZ odnosi się zatem wyłącznie do sytuacji, w których wobec wykonawcy zaistniała konkretna przesłanka wykluczenia sformułowana w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nie jest to natomiast pytanie o charakterze abstrakcyjnym, odnoszącym się do wszelkich innych przypadków przebiegu realizacji przeszłych umów o zamówienie publiczne. Wykonawca wypełniając JEDZ zobowiązany jest zatem udzielić odpowiedzi twierdzącej na powoływane przez Odwołującego pytanie wyłącznie w sytuacji, w której istotnie ziściłyby się wobec niego wszystkie przesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Tymczasem, o czym szerzej w dalszej części niniejszego pisma oraz co będzie przedmiotem dalszej argumentacji w toku postępowania odwoławczego, wobec Przystępującego nie wystąpiły okoliczności opisane art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i tym samym prawidłowo, zgodnie z rzeczywistością, wypełnił on formularz JEDZ zaznaczając odpowiedź „NIE” w odniesieniu do pytania przytaczanego przez Odwołującego. 6) Powyższe stanowisko potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów - przykładowo: a) wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 27.05.2020 r. (III Ca 252/20): „Wprowadzenie zamawiającego w błąd musi być zaś wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie Sądu Okręgowego wymóg zaznaczenia opcji «TAK» przy analizowanym pytaniu (...) powstawał zatem w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy”; b) wyrok KIO z dnia 22.09.2020 r. (KIO 2094/20): „Izba wyraża pogląd, iż formularz JEDZ nie może być w ten sposób interpretowany, iż kreuje nowe przesłanki wykluczenia, które nie zostały wyspecyfikowane przez Zamawiającego w SIWZ. Skoro więc Zamawiający określił przesłankę wykluczenia w pkt 8.2 ppkt 4 SIWZ w ten sposób, iż obejmowała ona swoim zakresem rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to wypełniając JEDZ Odwołujący miał prawo przyjąć, iż wymóg podania informacji dotyczących wcześniejszego rozwiązania umowy dotyczy sytuacji, w której rozwiązanie to nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Takie założenia potwierdza również odesłanie przez samego Zamawiającego w treści SIWZ do Instrukcji wypełnienia JEDZ opublikowanej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych. (…) Nie ulega wątpliwości, że ustawodawca europejski umożliwia zastosowanie wobec wykonawców fakultatywnych podstaw wykluczenia. Takie podstawy wykluczenia muszą wynikać ze SIWZ. Wykonawca zaś wypełniając formularz JEDZ nie czyni tego w oderwaniu od konkretnego postępowania przetargowego, ale właśnie w konkretnym postępowaniu przetargowym, odnosząc zapisy formularza JEDZ do zapisów SIWZ dotyczących sprecyzowanych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania.”; c) wyrok z dnia 12.10.2020 r. (KIO 2117/20): „Nie można bowiem twierdzić, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany wskazywać w treści JEDZ i opisywać każdy przypadek rozwiązania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia przed czasem, bez względu na przyczyny i okoliczności takiego rozwiązania. Należy bowiem zwrócić uwagę, że część III JEDZ, w której zostało zadane pytanie o przypadki rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, dotyczy "PODSTAW WYKLUCZENIA" z postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że w przedmiotowej części JEDZ powinny być wpisywane takie informacje, które mają jakiekolwiek znaczenie w kontekście umożliwienia Zamawiającemu dokonania weryfikacji, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia, określone przez Zamawiającego w SIWZ. (…) Treść wypełnionego przez wykonawcę JEDZ należy czytać kompleksowo, a nie w oderwaniu od przesłanek wykluczenia określonych w przepisach ustawy Pzp i wskazanych w SIWZ w konkretnym postępowaniu przez konkretnego zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający bezzasadnie przyjął, że zakresem oświadczenia JEDZ jest objęty sam fakt rozwiązania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, opierając na tym błędnym założeniu wniosek o podaniu przez Odwołującego nieprawdziwych informacji.”. 7) Mając powyższe na uwadze i uwzględniając okoliczności przedmiotowej sprawy, nie jest zasadnym twierdzenie Odwołującego, jakoby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w jakimkolwiek zakresie w błąd przy wypełnianiu formularza JEDZ, a tym samym w sprawie niniejszej wobec Przystępującego nie zaistniała podstawa wykluczenia z Postępowania przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Odwołujący zaś, pomimo spoczywającego na nim w tym zakresie ciężaru dowodu zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp, nie podołał obowiązkowi wykazania wystąpienia przedmiotowych okoliczności. II. Odniesienie do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PESA MM z powodu nienależytego wykonania zamówienia (zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp) 1) Podkreślić należy, że stosownie do art. 534 ust. 1 Pzp, to na Odwołującym spoczywa w przedmiotowej sprawie obowiązek wykazania, że w odniesieniu do PESA MM zaistniały okoliczności opisane w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, tj. Odwołujący zobowiązany był wykazać kumulatywnie, iż: a) z przyczyn leżących po stronie PESA MM; b) doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; c) zaś powyższe doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Powyższemu obowiązkowi w zakresie dowiedzenia podnoszonych przezeń zarzutów Odwołujący jednak nie sprostał, zaś Przystępujący konsekwentnie zaprzecza twierdzeniom Odwołującego, jakoby okoliczności związane z realizacją przez PESA MM którejkolwiek z 4 umów wskazanych w treści odwołania odpowiadały przesłankom opisanym w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. 2) We wniesionym odwołaniu Odwołujący poprzestał jedynie na wskazaniu, iż w odniesieniu do 4 przeszłych umów o zamówienie publiczne realizowanych przez PESA MM, doszło do naliczenia kar umownych oraz że kary te dotyczyć miały niedotrzymania terminu realizacji zamówienia. Odwołujący nie przedstawił natomiast w tym zakresie w odwołaniu żadnych dalszych szczegółów ani nie podjął żadnej dalszej inicjatywy celem wskazania i wykazania, że w powoływanych przezeń przypadkach wystąpiły wszystkie ww. przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, odnosząc się chociażby do: • wymiaru i istotności podnoszonego przezeń niedotrzymania terminu realizacji zamówienia; • wysokości i charakteru naliczonych kar (w tym czy mają one charakter odszkodowania, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp); • przyczyn ich naliczenia; • podmiotu odpowiedzialnego za wystąpienie danego zdarzenia (w szczególności, czy niewykonanie bądź nienależyte wykonanie danego zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy). 3) Jak wskazuje się w tym zakresie w orzecznictwie w odniesieniu do przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp: a) wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20.05.2022 r. (XXIII Zs 22/22): „W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zachowującego aktualność w obowiązującym stanie prawnym co do sposobu rozumienia pojęcia „zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”, jakiekolwiek uchybienie terminowi i ewentualne naliczenie kar umownych nie kwalifikuje się jednak z automatu jako zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo skutkujące niewykonanie lub nienależytym wykonaniem zamówienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO 1383/16). Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego nie zasługuje na aprobatę argumentacja skarżącego zmierzająca do uznania, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania lub n…

…Sygn. akt: KIO 3346/21 WYROK z dnia 8 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 15 listopada 2021 r. przez wykonawcę Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Enea Wytwarzanie Sp. z o.o., Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice przy udziale wykonawcy Nano Co. Ltd, ul. 60 Magonggongdanro, Cheongni, 37-257 Sangju, prowincja Gyengsangbuk, Korea Południowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowany przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław na rzecz Enea Wytwarzanie Sp. z o.o., Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3346/21 Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Dostawę dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR bloku nr 2, 4, 5, 6, 8, 11 w latach 2022 - 2023”, nr ref.: KZP-WhJ.2100.1.2021 zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.07.2021 r. pod nr 2021/S 144-384065 przez: Enea Wytwarzanie Sp. z o.o., Aleja Józefa Zielińskiego 1, Świerże Górne, 26-900 Kozienice zwany dalej: „Enea Wytwarzanie Sp. z o.o.” albo „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 - zwanej dalej: „NPzp” albo „p.z.p.” albo „Pzp”). W dniu 03.11.2021 r. Zamawiający przeprowadził aukcje elektroniczną. W dniu 03.11.2021 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej pod adresem:https://enea) Zamawiający przekazał także Mitsubishi Power Europe GmbH, ul. Schifferstrasse 80, 47059 Duisburg, Niemcy reprezentowanemu przez: r.pr. M. L., Kancelaria W. i Wspólnicy, Sky Tower XIII p., ul. Gwiaździsta 66, 53-413 Wrocław zwanym dalej: „Mitsubishi Power Europe GmbH” albo „Odwołującym” odpowiedź na wniosek o udostępnienie dokumentów z 28.10.2021 r. W dniu 10.11.2021 r. (za pośrednictwem Platformy zakupowej pod adresem:https://enea-wytwarzaniepzp.loqintrade.net/) Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy: Nano Co. Ltd, ul. 60 Magonggongdanro, Cheongni, 37-257 Sangju, prowincja Gyengsangbuk, Korea Południowa zwanej dalej: „Nano Co. Ltd” albo „NANO” albo „Przystępującym”. Druga pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta firmy: Mitsubishi Power Europe GmbH. W dniu 15.11.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Mitsubishi Power Europe GmbH wniosła odwołanie na w/w czynności. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał ich spełniania, jak również nie złożył dokumentów wymaganych w SWZ, mimo uprzedniego wezwania ze strony Zamawiającego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż treść oferty złożonej przez tego wykonawcę w Postępowaniu pozostaje niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ; 3) art. 227 ust. 1 p.z.p. poprzez przeprowadzenie w dniu 3 listopada 2021 r. aukcji elektronicznej o numerze A/DZ/2193/98, podczas gdy w Postępowaniu została złożona jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, zatem nie zostały spełnione warunki umożliwiające przeprowadzenie aukcji elektronicznej; 4) art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 232 ust. 1 p.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na nieuprawnionym zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy NANO, mimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. Wnosił o” 1) unieważnienia wyboru oferty NANO jako najkorzystniejszej; 2) unieważnienia w całości aukcji elektronicznej o numerze A/DZ/2193/98 przeprowadzonej 03.11.2021 r., wraz z wszystkimi postąpieniami złożonymi w jej toku; 3) unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej; 4) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu; 5) odrzucenia oferty NANO; 6) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego na warunkach, na jakich została złożona w terminie do dnia 08.09.2021 r. Wnosił też o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz Odwołującego od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego według norm przepisanych wraz z innymi uzasadnionymi kosztami uczestnika postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego przed zamknięciem rozprawy. Następnie wskazał: „(...) 3. W sekcji IV.1.6) Ogłoszenia Zamawiający wskazał, iż wykorzystana będzie aukcja elektroniczna. 4. W dniu 28 października 2021 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej nr A/DZ/2193/98. Aukcja odbyła się dnia 3 listopada 2021 roku i brało w niej udział 2 wykonawców. Jak się okazało, byli to Odwołujący oraz wykonawca NANO. Oferta wykonawcy NANO została w dniu 10 listopada 2021 r. wybrana najkorzystniejszą ofertą w Postępowaniu, mimo że podlega odrzuceniu 5. W formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) w odniesieniu do dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR bloku nr 2 w roku 2023, zostało wskazane, że oferowana przez wykonawcę gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h musi wynieść nie mniej niż 60% wartości reaktywności zerowej K0. W wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2021 r., w których udzielił odpowiedzi na pytanie 21 dotyczące powyższego wymogu, Zamawiający nie zgodził się na zmianę wymaganej gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - na 60% gwarantowanej wartości reaktywności zerowej K0 (tj. 22,8 Nm/h). Zamawiający podtrzymał wymagania określone w Załączniku nr 1 do SWZ, czyli wymóg 60% reaktywności zerowej K0, zmierzonej na początku eksploatacji. 6. Wykonawca NANO w swojej ofercie zaoferował (w odniesieniu do dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR bloku nr 2 w roku 2023): a. Gwarantowana wartość reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h: b. Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - nie mniej niż 22.8 Nm/h. 7. Oferta NANO nie oznacza, że gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy wyniesie nie mniej niż 60%, jak chce tego Zamawiający. Jeżeli bowiem wartość reaktywności zerowej K0 zmierzona na początku eksploatacji jest wyższa niż 38 Nm/h, to 60% tej wartości gwarantowane po 30 000 godzin pracy wyniesie więcej niż wartość zaoferowana przez wykonawcę NANO 22.8 Nm/h. 8. Nadto zgodnie z wymogiem SWZ wartość K0 mierzona na początku eksploatacji powinna być wyższa niż 38. Z kolei po 30 000 godzin wartość gwarantowana ma wynosić 60% reaktywności K0, czyli może ona wynosić 22.8 tylko wówczas, gdy zmierzona K0 wniesie 38. Zamawiający określił zaś, że powinna ona wynosić zawsze 60%, bez względu na to, czy K0 jest równe 38 czy wyższe. 9. Oznacza to, że podając wartość 22.8 Nm/h wykonawca NANO nie zaoferował gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy na poziomie 60% w stosunku do realnej K0 na początku eksploatacji, jak wymagał tego Zamawiający. Bo jeśli na początku eksploatacji, wskutek pomiarów zostanie stwierdzone, że K0 wynosi 40 Nm/h (co będzie zgodne z warunkami zamówienia oraz z ofertą NANO), to wartość 22.8 Nm/h po 30 000 godzinach pracy stanowi tylko 57%, a nie wymagane 60%. 10. Zaoferowanie przez NANO 22.8 Nm/h jest niezgodne z wymogami określonymi w SWZ, co stanowi podstawę do odrzucenia oferty NANO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. 11. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, przy czym wymagania odnosić muszą się do treści złożonej oferty, nie zaś jej formy (tak np. zachowujące aktualność wyroki KIO z 10.05.2021 r., KIO 765/21, LEX nr 3205145. oraz z 1.04.2021 r., KIO 485/21, LEX nr 3171476.). Należy uznać, że ww. niezgodność w ofercie NANO dotyczy zawartości merytorycznej oferty, jej elementów przedmiotowo istotnych, odnoszących się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. 12. Należy podkreślić, że zarówno wykonawcy jak i Zamawiający są związani postanowieniami SWZ, co dotyczy także odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców do SWZ, udzielone przed terminem składania ofert. Zgodność oferty z SWZ jest kluczowa w postępowaniu o zamówienie publiczne, bowiem wskazuje, czy wykonawca oferuje świadczenie, zgodne z wymaganiami i potrzebami zamawiającego. 13. Wymóg, aby oferta wykonawcy odpowiadała wymogom SWZ został również wielokrotnie podkreślony w treści Instrukcji dla Wykonawców (Część 1 SWZ - „IDW”). Wpkt 17.1. IDW wskazano, że wykonawcy zobowiązani są zapoznać się dokładnie z informacjami zawartymi w SWZ i przygotować ofertę zgodnie z wymaganiami określonymi w tym dokumencie. Podobnie, w pkt 17.15. IDW powtórzono, iż treść oferty musi odpowiadać SWZ. Zgodnie natomiast z pkt 9.1. IDW, ryzyko niespełnienia przez wykonawcę wymagań SWZ i p.z.p. w ofercie ponosi wyłącznie wykonawca. 14. Na etapie badania i oceny ofert nie wolno swobodnie interpretować postanowień SWZ i odstępować od ustanowionych wymogów, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 16 pkt 1 p.z.p. Niedopuszczalne jest zatem pominięcie wymagań wynikających z treści SWZ bądź umniejszenie wagi informacji odnoszących się do zakresu oferowanego zobowiązania poprzez ich pominięcie w ocenie ofert (zob. m.in. wciąż aktualne wyroki KIO z 28.09.2020 r., KIO 1727/20, LEX nr 3067057; z 21.08.2020 r., KIO 1789/20, LEX nr 3068611 oraz z 4.11.2020 r., KIO 2600/20, LEX nr 3105774.). Zamawiający, jako gospodarz postępowania zobowiązany jest do respektowania postawionych przez siebie wymogów i stosowania ich w tożsamy sposób względem wszystkich wykonawców. Wyraża się to m.in. w konieczności literalnej wykładni zapisów SWZ oraz wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego wykonawcom (zob. np. wciąż aktualny wyrok KIO z dnia 24 lutego 2021 r., KIO 230/21, LEX nr 3159792). 15. W świetle istnienia wskazanej wyżej niezgodności oferty wykonawcy NANO z SWZ, Zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę tego wykonawcy, bowiem nie może ona podlegać wyjaśnieniu ani sanowaniu. Z przepisu art. 227 p.z.p. jednoznacznie wynika, że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Oznacza to, że zanim Zamawiający ustali krąg podmiotów uprawnionych do udziału w aukcji (oraz okoliczność, czy w ogóle aukcja może zostać przeprowadzona) zobligowany jest do zbadania ofert pod kątem przesłanek z art. 226 p.z.p., odnoszącego się do przypadków, w których oferty podlegają odrzuceniu (zob. m.in. zachowujące aktualność postanowienie KIO z 5.04.2018 r., KIO 552/18, LEX nr 2515204.). Fakt wystosowania do wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej stanowił natomiast jednoznaczną informację, że Zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował ofertę wykonawcy NANO (pkt 21.1.6. IDW). 16. Nadto, jak wynika z pkt 8.5. IDW, w Postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia przed aukcją również wszelkich dokumentów podmiotowych. Przed zaproszeniem do aukcji dokonywał zatem oceny ofert wszystkich wykonawców w pełnym zakresie, wskazując, że: działając na podstawie art. 126. ust. 2 Ustawy, z uwagi na zastosowanie aukcji elektronicznej w Postępowaniu, w celu zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, przed zaproszeniem Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, wezwie Wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Wyniki tej oceny nie zostały ujawnione wykonawcom przed aukcją. 17. Tymczasem w oparciu o otrzymane w dniu 5 listopada 2021 r. od Zamawiającego dokumenty Odwołujący ustalił, że wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykonawca NANO nie złożył wykazu wykonanych usług, wymaganych zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. IDW. Wykonawca NANO został w dniu 12 października 2021 r. wezwany o uzupełnienie tego dokumentu, ale go nie przedłożył. Tymczasem zgodnie z SWZ i wezwaniem Zamawiającego z 28 września 2021 r. wymogiem bezwzględnym było, aby wykaz taki nie tylko został złożony, ale żeby zawierał wszystkie informacje określone w tabeli. 18. Mimo niezastosowania się NANO do powtórnego wezwania Zamawiającego i mimo istnienia kategorycznego wymogu w SWZ dostarczenia wykazu dostaw, Zamawiający postanowił uznać informacje o zrealizowanych dostawach przedstawione przez NANO, mimo że nie zawierają on wszystkich informacji określonych w SWZ. Zgodnie z pkt 8.5.3.1. IDW: Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje jak w tabeli poniżej oraz aby referencje były w języku polskim. Kraj dostawy Nazwa Rodzaj paliwa Moc bloku, dla Strumień/ Skuteczność Poziom Typ dostarczanego Ilość Data Poziom Czas pracy podmiotu na rzecz którego używany była dostawa w elektrowni realizowana usuwania którego była realizowana dostarczanych zapylenia odazotowania przepływ spalin [m3 /h] dostarczonego NOX katalizatora katalizatorów dostawy spalin przed [%] katalizatorów katalizatora od do [m3] SCR dostawa 19. Zgodnie z warunkiem udziału określonym w pkt 5.1.2.2.1. IDW, aby wziąć udział w Postępowaniu należało wylegitymować się co najmniej dwiema dostawami w okresie ostatnich pięciu lat, z czego przynajmniej jedna zrealizowana do elektrowni położonej w krajach GPA, polegającymi na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP - 650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane dostawy muszą dotyczyć katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym, pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, przy czym wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora. 20. Spośród informacji i dokumentów przedstawionych przez NANO na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w pkt 5.1.2.2.1. IDW, tylko jedna dostawa została zrealizowana do elektrowni położonej w krajach GPA. Chodzi o dostawę dla elektrowni Dangjin w Korei Południowej. Realizacja tej dostawy (ani żadnej innej dostawy przedstawionej w ofercie NANO) nie została prawidłowo udokumentowana zgodnie z wymogami określonymi w pkt 8.5.3.1. IDW. 21. Wykonawca NANO nie tylko nie przedstawił wypełnionej tabeli wymaganej przez Zamawiającego, opisującej wszystkie parametry dostarczonych katalizatorów, ale również w złożonym zestawie dokumentów nie zawarł, nawet w innej formie, wszystkich informacji potwierdzających parametry katalizatorów wymagane w SWZ. W szczególności zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. IDW wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora, a z dokumentów ani oświadczeń NANO dotyczących tej referencji wielkość dostawy nie wynika. Wykonawca NANO nie potwierdził zatem, że dostawa dla elektrowni Dangjin w Korei Południowej spełnia wymóg wielkości 100 m3 warstw katalizatora, i to mimo uprzedniego wezwania o uzupełnienie oferty o wymagany wykaz dostaw. Jest to jedyna dostawa do kraju GPA wymieniona w dokumentach NANO, co oznacza, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania i na obecnym etapie, po wezwaniu z 12 października 2021 r., nie może tego braku uzupełnić. 22. Dodatkowo referencja ta (dla elektrowni Dangjin) nie spełnia wymogu stężenia pyłu 25g/Nm3. Zamawiający w warunku udziału (pkt 5.1.2.2.1. IDW) wymagał, aby dostarczone uprzednio przez wykonawców katalizatory pracowały w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3. Jak wynika z dokumentu „Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnosnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3”, koncentracja popiołu przed SCR wynosi tam 12 do 25 g/Nm3, podczas gdy w rzeczywistości jest ona mniejsza niż 16 g/Nm3, co wynika z oficjalnych specyfikacji przetargowych elektrowni Dangjin, publikowanych dla postępowań w roku 2005, 2015 oraz 2021 r. (dostawa ta była realizowana przez NANO jako zamówienie publiczne). 23. Również pozostałe referencje wykonawcy NANO nie mogą być uznane w Postępowaniu. Jak wynika z treści wezwania o uzupełnienie na podstawie art. 128 ust. a. p.z.p. z 12 października 2021 r., Zamawiający nie uznał referencji Yeongheung Unit 1 i Unit 2, z uwagi na to, że dostawa ta została zrealizowana w czerwcu 2015 r. i w czerwcu 2016 r., czyli wcześniej niż 5 lat przed terminem składania ofert. 24. Pozostałe dwie referencje to dostawy dla wietnamskiej elektrociepłowni Vung Ang 1: Unit 1 i Unit 2. Jeśli chodzi o Unit 1, to Wykonawca NANO nie przedstawił żadnego dokumentu pochodzącego od odbiorcy dostawy i nie wyjaśnił, z jakich obiektywnych przyczyn nie jest w stanie go przedłożyć. 25. Jeśli zatem nawet dostawy Vung Ang 1 (Unit 1 i 2) rzeczywiście spełniają wymóg przetargowy (co Odwołujący kwestionuje), to i tak nie zostało to wykazane przez NANO w sposób zgodny z SWZ i rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. 26. W związku z istnieniem wskazanych wyżej podstaw do odrzucenia oferty NANO, nieprawidłowe było przeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w Postępowaniu, jak również zaproszenie wykonawcy NANO do udziału w niej. Aby przeprowadzić aukcję elektroniczną, przesłanki wymienione w art. 227 p.z.p. muszą być spełnione łącznie. O ile bezspornie Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie w jednym z trybów wymienionych w art. 227 p.z.p. oraz przewidział wykorzystanie aukcji elektronicznej w Ogłoszeniu, to brak jest spełnienia przesłanki polegającej na złożeniu co najmniej dwóch niepodlegających odrzuceniu ofert. Konieczność spełnienia tego wymogu podkreślił również Zamawiający, wskazując w pkt 2.5. oraz pkt 21.1. IDW, iż po dokonaniu oceny ofert, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty zostanie przeprowadzona aukcja elektroniczna, jeżeli złożone będą co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. 27. Zamawiający zapraszając wykonawcę NANO do udziału w aukcji elektronicznej, błędnie zakwalifikował ofertę tego wykonawcy jako niepodlegającą odrzuceniu. Artykuł 232 ust. 1 p.z.p. (którego treść została również przywołana w pkt 21.1.3. IDW) stanowi, że zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. A contrario zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu stanowi o wadliwości aukcji, w której wykonawca taki wziął udział, co uzasadnia unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji oraz zaproszenia do udziału w niej skierowanego do takiego wykonawcy. W przedmiotowej sytuacji wybór najkorzystniejszej oferty powinien nastąpić na podstawie ofert początkowych złożonych w terminie określonym w pkt 18.1. IDW, który w świetle odpowiedzi na pytanie nr 33 zamieszczonej w Wyjaśnieniach z dnia 27 sierpnia 2021 r. został wyznaczony na 8 września 2021 r., godz. 9:30. 28. Odwołujący nie mógł wcześniej kwestionować kręgu podmiotów zaproszonych do aukcji, ponieważ nie został on ujawniony przez Zamawiającego przed terminem aukcji. W trakcie aukcji biorący w nim udział konkurent był zanonimizowany. Dopiero po aukcji zostało ujawnione, z kim Odwołujący konkurował w jej toku. Dopiero w oparciu o dokumenty otrzymane od Zamawiającego 5 listopada 2021 r. Odwołujący mógł stwierdzić, że aukcja w ogóle nie powinna mieć miejsca, zaś postąpienia Odwołującego składane w toku aukcji były oświadczeniami woli (ofertami) składanymi pod wpływem błędu, że Odwołujący konkuruje z wykonawcą, który nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu. 29. Wobec powyższego aukcja powinna zostać unieważniona w całości, a wraz z nią wszystkie postąpienia, które zostały złożone w jej toku. Zamawiający obowiązany był odrzucić ofertę NANO, a następnie zbadać i ocenić ofertę Odwołującego w kształcie, w jakim została pierwotnie złożona, bez przeprowadzania aukcji elektronicznej. 30. Dopuszczając się wskazanych wyżej naruszeń przepisów p.z.p., Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, co wyrażało się w pominięciu przy ocenie ofert niezgodności oferowanego przez wykonawcę NANO przedmiotu zamówienia, a następnie nieuprawnionym zaproszeniu tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej. Mając powyższe na względzie niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Postępowanie powinno zaś zakończyć się wyborem oferty Odwołującego na warunkach, na jakich została złożona w terminie składania ofert do 8 września 2021 r. (...)”. Zamawiający w dniu 16.11.2021 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej Logintrade) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 19.11.2021 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Nano Co. Ltd zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 26.11.2021 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. W ramach którego stwierdził: „(•••) Ad Pkt 5. W formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) w odniesieniu do dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych dla instalacji SCR, zostało wskazane, że oferowana przez Wykonawcę gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy musi wynieść 60% wartości reaktywności zerowej KO. Zatem nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego, w którym przywołuje wartość nie mniejszą niż 60% wartości reaktywności zerowej KO. Zamawiający podtrzymał zapisy SWZ dopuszczając w ten sposób, aby Wykonawcy mogli zaoferować katalizatory charakteryzujące się lepszymi parametrami niż minimalne wymagania określone w SWZ. (.) Ad pkt 6. Wykonawca Nano w swojej ofercie zaoferował dostawę dodatkowych warstw wkładów katalitycznych o parametrach reaktywności początkowej i wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy równej lub większej od minimalnych wymagań Zamawiającego. Wykonawca podał wartości zgodne z SWZ określone jako KOz (nie mniejsze niż) 38 Nm/h oraz 60% wartości reaktywności zerowej KO po 30 000 godzin pracy nie mniejsze niż 22,8 Nm/h. Nano potwierdziło wykonanie przedmiotu Zamówienia zgodnie w wymaganiami podanymi w SWZ, w tym wartość 60% wartości reaktywności zerowej KO, zgodnie z zapisem formularza oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika). (...) Ad Pkt 7. Zamawiający określił w formularzu ofertowym jako wymóg zagwarantowanie reaktywności katalizatora po 30000 godzin pracy 60% wartości początkowej KO, a nie jak nieprawdziwie twierdzi odwołujący Mitsubishi Power Europe GmbH nie mniej niż 60%. Tak wiec jeśli wartość reaktywności zerowej KO zmierzona na początku eksploatacji jest nie mniejsza niż 38 Nm/h to wartość gwarantowana po 30 000 godzin pracy wyniesie nie mniej niż 22.8 Nm/h, co jest zgodne zasadami matematyki oraz ze złożoną ofertą Nano. Wobec powyższego zarzut niespełnienia gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy jest bezzasadny. Szczególnym przypadkiem spełnienia warunku reaktywności początkowej jest wartość 38 Nm/h oraz 60% tej wartości po 30 000 godzin pracy, tj. wartość 22,8 Nm/h. Są to minimalne warunki techniczne spełniające warunki SWZ. Każda wartość reaktywności początkowej powyżej 38 Nm/h oraz odpowiadająca jej 60% wartości reaktywności początkowej po 30000 godzin pracy większa niż 22,8 Nm/h jest potwierdzeniem zaoferowania produktu powyżej minimalnych wymagań SWZ. Oferta Odwołującego natomiast przewiduje dostarczenie katalizatorów o minimalnych parametrach wymaganych SWZ, tj. KO = 38 Nm/h i 60 % tej wartości po 30 000 godzin pracy, tj. 22,8 Nm/h. (.) Ad pkt 8. Odwołujący podaje niezgodny z SWZ wymóg spełnienia wartości KO mierzonej na początku eksploatacji jako większy niż 38 Nm/h. Wartości wymagane podane są m.in. w formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SWZ, str. 2 tego załącznika) i wynoszą odpowiednio: wartość reaktywności zerowej KO zmierzona na początku eksploatacji nie mniej niż 38 Nm/h, co oznacza wartość równą 38 Nm/h lub większą niż 38 Nm/h, wartość gwarantowana po 30 000 godzin pracy - 60% wartości reaktywności zerowej KO. Dla wartości KO zmierzonej na początku eksploatacji równej 38 Nm/h gwarantowane 60% reaktywności KO po 30 000 godzin pracy będzie wynosić 22.8 Nm/h, co jest spełnieniem minimalnych warunków Zamawiającego określonych w SWZ. Taką ofertę w postępowaniu złożył Odwołujący. Dla wartości KO zmierzonej na początku eksploatacji większej niż 38 Nm/h gwarantowane 60% reaktywności KO po 30 000 godzin pracy będzie wynosić więcej niż 22.8 Nm/h, co jest spełnieniem warunków Zamawiającego określonych w SWZ i jest zawarte w formularzu oferty Nano zapisem nie mniej niż 22.8 Nm/h. Wykonawca Nano zaoferował dostawy dodatkowych warstw wkładów katalitycznych spełniające powyższe zależności, a w przypadku wartości reaktywności początkowej powyżej 38 dostawa będzie charakteryzowała się parametrami przewyższającymi minimalne wymagania Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego obie oferty spełniają w sposób nie budzący wątpliwości ww. parametry reaktywności. (...) Ad pkt 9. Twierdzenia Odwołującego są nieprawdziwe. Nano w ofercie wskazało wartość reaktywności początkowej nie mniej niż 38 Nm/h oraz wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy nie mniej niż 22,8 Nm/h, a nie jak dowodzi Odwołujący wartość 22,8 Nm/h. Dla hipotetycznej wartości reaktywności przytoczonej przez Odwołującego KO=40 Nm/h oraz wymaganej zgodnie z SWZ 60 % wartości reaktywności początkowej KO po 30 000 tysiącach godzin pracy reaktywność będzie wynosiła K 24 Nm/h, co jest zgodne z zapisem oferty Nano: nie mniej niż 22,8 Nm/h. (.) Ad pkt 10. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Wykonawca Nano w ofercie nie wskazał wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy K= 22.8 Nm/h, a wskazał wartości po 30 000 godzin pracy KO 222.8 Nm/h, co jest zgodne z zapisami SWZ: wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) — nie mniej niż 38 Nm/h oraz gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - 60% wartości reaktywności zerowej KO. (.) Ad pkt 12 - 15. Obie oferty spełniają warunki określone w SWZ Zamawiający jak wykazał powyżej nie dostrzega domniemanej niezgodności jak wskazuje Odwołujący, wobec czego nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty Nano, która spełnia w jego ocenie w sposób nie budzący wątpliwości wymagania SWZ. (.) Ad Pkt 16- 18. W punkcie 11 uzasadnienia niniejszego odwołania Odwołujący wskazuje: „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, przy czym wymagania odnosić muszą się do treści złożonej oferty, nie zaś jej formy (tak np. zachowujące aktualność wyroki KIO z 10.05.2021 r., KIO 765/21, LEX nr 3205145. oraz z 1.04.2021 r., KIO 485/21, LEX nr 3171476.). Należy uznać, że ww. niezgodność w ofercie NANO dotyczy zawartości merytorycznej oferty, jej elementów przedmiotowo istotnych, odnoszących się do ukształtowania przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy" Zawartość merytoryczna oferty Nano spełniła wymagania SWZ. Postać tabelaryczna służy jedynie ułatwieniu porównania ofert Wykonawców. Zawartość merytoryczna oferty Nano zawiera w treści dane wymagane przedmiotową tabelą, co zestawiono poniżej: Kraj dostaw'" Nazwa podmiotu na rzecz którego Moc bloku, Rodzaj dla którego paliwa używany w była była elekeeowni Wetrnam reallzowan dosdosa dostawa kztiaUzatorów Vung Ang l, blok nr2 Ilość Poziom Pozizm Typ Czas pracy Strumień/ SfaUeczrnóć zapaaenia d^^tta^^^zan^^Ph Data przepływ usuwuwżn spalin do^ts^^a^c^i^n^(g spalin pized kztiaUzatorów doottawy [%] [m3/h] NOX od katcaizotora katkZizatoza SCR do [m3] Na wlocie NcmoNma do na węgiel 600MW 4 965 000 >41% Paździer płytowy wylocie 649 mg/Nm3 268,4m3 nik 2018 40,7 g/Nm3 Powyżee 20 000h Na wlocie Dangin 230 Kooea węgiel Power Południowa Plant unit 1.3,4 500MW 1 617 360 78,26% 201 płytowy 792 mg/^m3 do na wylocie 50mg/Nm3 grudzień W ocenie Zamawiającego Wykonawca Nano dostarczył komplet dokumentów umożliwiających weryfikację oferty pod kątem zgodności z SWZ. Należy tu podkreślić, że Odwołujący nie podał kompletnych danych w postaci tabeli, przekazując wymagane informacje w formie odpowiedzi. Zamawiający odnosząc się do zawartości merytorycznej ofert, a nie formy dopuścił do dalszego postępowania zarówno Odwołującego jak również Wykonawcę Nano. (...) Ad pkt 19. Dokumenty referencyjne przedstawione przez Wykonawcę Nano na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SWZ wskazują przedział zapylenia w strumieniu od 12 -25 g/Nm3 . Wartość 25 g/Nm 3 mieści się w warunkach określonych SWZ - wartość wykazana 25 g/Nm3 jest w dolnym wymaganym zakresie opisanym w swz. Należy podkreślić, iż w jednym z dokumentów referencyjnych Odwołującego (Enea Połaniec Sp. z o.o.) wskazuje się przedział zapylenia w strumieniu od 20 -25 g/Nm3, w której również górna wartość zapylenia jest równa 25 g/Nm3, co spełnia wymagania SWZ. (.)". W dniu 06.12.2021 r. (e-mailem podpisanym cyfrowo) Nano Co. Ltd wniosło pismo procesowe wnosząc o oddalanie odwołania. [zarzuty Odwołującego - uwagi ogóle] Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na jej niezgodność z treścią wymagań określonych przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Odwołujący zarzucił też zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu, jak i niewykazanie ich spełniania(art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c. Pzp). Odwołujący kwestionuje tym samym decyzję Zamawiającego o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, w tym zaproszenie Przystępującego do udziału w aukcji, pomimo że oferta złożona przez niego winna podlegać odrzuceniu (art. 227 ust. 1 Pzp). W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 232 ust. 1 Pzp). W rezultacie Odwołujący neguje wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, domagając się unieważnienia wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, unieważnienia w całości aukcji elektronicznej, unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty i odrzucenia oferty Przystępującego. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, Zamawiający winien dokonać wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego i to na warunkach, na jakich została ona złożona w terminie do dnia 8.09.2021 r. [zarzut niezgodności oferty z warunkami zamówienia - gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy] Odwołujący podnosi, że oferta Nano jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie gwarantowanej wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy, albowiem sposób podania tego parametru przez Przystępującego nie gwarantuje wymaganego w SWZ poziomu co najmniej 60% reaktywności zerowej (K0) zmierzonej na początku eksploatacji. Przede wszystkim wskazał, że Odwołujący swój zarzut oparł na nieprawdziwym przywołaniu treści oferty Nano, albowiem rzekomo w ofercie wskazano jako „gwarantowaną wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy” wartość równą 22.8 Nm/h i to jako wartość stałą, a więc zarazem minimalną, jak i maksymalną wartość możliwą do osiągnięcia. Tymczasem w ofercie Przystępującego wskazano gwarantowaną wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy jako „nie mniej niż 22.8 Nm/h”, co było w pełni prawidłowe. W tym miejscu zauważył, że w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający wymagał podania: 12-25 g/Nm3 Powyżee 20 000h 1) „Gwarantowanej wartości reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h.” 2) „Gwarantowanej wartości reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60 % wartości reaktywności zerowej K0”, co należało odczytywać łącznie. Oznacza to, że podawana przez Wykonawców w ofercie gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy była determinowana zadeklarowaną w pierwszej kolejności gwarantowaną wartością reaktywności początkowej i winna wynosić 60% tej wartości. Jednocześnie Zamawiający nie wymagał podania wartości stałej, zarówno w odniesieniu do wartości reaktywności początkowej, jak i wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy. Wynika to z użycia sformułowania „nie mniej niż” w odniesieniu do gwarantowanej wartości reaktywności początkowej. Co więcej warto zauważyć, że nawet sam Odwołujący nie kwestionuje sposobu podania przez Nano wartości K0. Gwarantowana wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy wynosić miała 60% tej wartości, a nie jak twierdzi Odwołujący „nie mniej niż 60% wartości reaktywności zerowej K0”. Podana wartość gwarantowanej reaktywności po 30.000 godzin pracy winna być wynikiem zwykłego działania matematycznego i jej wartość była uzależniona od wartości początkowej. Wskazał, że obie wartości to wartości gwarantowane, deklarowane przez Wykonawców. Zamawiający wymagał zaś określenia ich na poziomie nie mniejszym niż wartość wskazana w Formularzu Oferty. Wartość 38 Nm/h i odpowiednio 60% tej wartości były zaś minimalnym progiem, jaki Wykonawcy mogli podać w swoich ofertach. Zamawiający tak sformułował SWZ, by Wykonawcy mogli zaoferować katalizatory charakteryzujące się lepszymi parametrami niż minimalne wymagania określone w SWZ, co potwierdza Zamawiający w treści odpowiedzi na Odwołanie. Przystępujący w swojej ofercie podał zaś następujące wartości: 1) gwarantowana wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h - nie mniej niż 38 Nm/h; 2) gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60 % wartości reaktywności zerowej KO - nie mniej niż 22.8 Nm/h. Wbrew temu co twierdzi Odwołującym Przystępujący nie zaoferował więc wartości 22.8 Nm/h jako gwarantowanej stałej wartości reaktywności po 30.000 godzin pracy. Wartością zaoferowaną było „nie mniej niż 22.8 Nm/h”, co oznacza, że będzie to wartość równa i większa niż 22.8 Nm/h (322.8 Nm/h), w każdym jednak przypadku nie mniejsza niż 60% K0. Jednocześnie jest to wartość spełniająca wymóg 60% wartości wskazanej przez Przystępującego jako gwarantowana wartość reaktywności zerowej. Podana przez Przystępującego wartość „nie mniej niż 22.8 Nm/h” odpowiada bowiem 60% wartości reaktywności zerowej K0, zadeklarowanej jako „nie mniej niż 38 Nm/h”. Określenie w taki sposób wartości gwarantowanej reaktywności po 30.000 godzin jest więc uwarunkowane uprzednim określeniem przez Przystępującego wartości początkowej jako „nie mniej niż 38 Nm/h”. Jest to zgodne z zasadami logiki i matematyki, na co słusznie wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na Odwołanie. Jest to też zgodne z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ, który wymagał gwarantowaną wartość reaktywności zerowej K0 na poziomie nie mniejszym niż 38 Nm/h i gwarantowaną wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy jako 60% tej wartości. Jest to również uzasadnione technicznie, bowiem Przystępujący jako producent katalizatora ma możliwość takiego zaprojektowania właściwości fizykochemicznych katalizatora, by wartości te wynosiły odpowiednio nie mniej niż graniczne wartości 38 Nm/h i 22.8 Nm/h. Co istotne przy tym wartość deklarowaną przez Nano w kolumnie drugiej tabeli (gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy - Nm/h - nie mniej niż 22.8 Nm/h) nie można odczytywać w oderwaniu od treści kolumny pierwszej (gwarantowana wartość reaktywności po 30.000 godzin pracy - Nm/h - 60% wartości reaktywności zerowej K0). Łączne odczytanie obu kolumn wskazuje na poprawność oferty Nano. Posługując się więc przykładem wskazanym w Odwołaniu, jeżeli na początku pomiarów zostanie stwierdzone, że K0 wynosi 40 Nm/h (co sam przyznaje Odwołujący będzie zgodne z warunkami zamówienia i ofertą Przystępującego), to 60% wartości początkowej wynosić będzie 24 Nm/h, co również będzie zgodne z warunkami zamówienia i ofertą Przystępującego, bowiem w dalszym ciągu będzie to „nie mniej niż 22.8 Nm/h”. Mając na względzie powyższe nie sposób uznać, by oferta Przystępującego i wskazane w niej wartości były niezgodne z wymogami określonymi w SWZ, jak i również, by oferta Przystępującego miałaby na tej podstawie ulec odrzuceniu. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy uznać za pozbawione podstaw. [zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp - kwestie ogólne] Zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. Części I SWZ - Instrukcja dla Wykonawców (dalej jako „IDW”) warunkiem ubiegania się o zamówienie (w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej) było wykazanie przez wykonawcę, że: „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał samodzielnie - lub wspólnie z innymi Wykonawcami - co najmniej dwie dostawy polegające na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP - 650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane dostawy muszą dotyczyć katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym, pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, przy czym wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora”. Przystępujący celem wykazania, że spełnia warunek doświadczenia wskazał cztery zrealizowane dostawy tj.: - dostawę na rzecz elektrowni w Dangjin w Korei Południowej (dalej „Dostawa nr 1 Dangjin"), - dostawę na rzecz Vung Ang 1 Unit 1 w Wietnamie (dalej „Dostawa nr 2 - Vung Ang 1 Unit 1”), - dostawę na rzecz Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie (dalej „Dostawa nr 3 - Vung Ang 1 Unit - dostawę na rzecz Yeongheung Unit 1 i Unit 2 (dalej „Dostawa nr 4 - Yeongheung)”. W tym miejscu zauważenia wymaga, że Odwołujący kwestionuje zaproszenie Nano do aukcji stawiając zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp. W istocie zarzuty te dotyczą jednak doświadczenia Nano niezbędnego do spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opisanego w pkt 5.1.2.2.1. IDW. Przy czym zaznaczyć warto, że Odwołujący nie ma podstaw do kwestionowania Dostawy nr 4 - Yeongheung, albowiem tych dostaw Zamawiający nie uwzględnił jako spełniających warunek. Zatem kwestia Dostawy nr 4 - Yeongheung nie jest objęta sporem w niniejszej sprawie (por. pkt 23 Odwołania). Niemniej jednak, problemem jest właściwe ustalenie, jakie konkretnie zarzuty zostały postawione wobec pozostałych dostaw wykazanych przez Nano (Dostawy nr 1, 2 i 3). Zauważyć bowiem należy, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp dotyczy sytuacji, gdy wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (np. dlatego, że wykonane przez niego dostawy nie odpowiadają warunkowi określonemu w SWZ, a zatem wykonawca taki nie ma wymaganego doświadczenia), tymczasem przepis z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp ma inną hipotezę i dotyczy sytuacji, gdy wykonawca nie złożył dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym ten drugi przepis abstrahuje od tego, czy wykonawca spełnia, czy też nie spełnia warunku, a dotyczy jedynie kwestii właściwego wykazania spełniania warunku. Tymczasem Odwołujący obie te kwestie miesza z sobą, co istotnie utrudnia właściwe odczytanie treści zarzutów. Zauważył, że Odwołujący w istocie kwestionuje w ramach zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp tylko Dostawę nr 1 - Dangjin podnosząc (por. pkt 22 Odwołania), że dostawa nie spełnia warunku w zakresie pracy dostarczonych katalizatorów w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, albowiem zdaniem Odwołującego koncentracja popiołu przed SCR wynosi w elektrowni Dangjin w rzeczywistości mniej niż 16 g/Nm3, podczas gdy Nano wskazało w ofercie tę koncentrację na poziomie 12 do 25 g/Nm3. Wszystkie inne zarzuty niedotyczą kwestii tego, czy dana dostawa jest zgodna z postawionym warunkiem, a jedynie tego, czy w sposób należyty wykazano (udokumentowano) spełnienie tego warunku. Zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp dotyczy Dostaw nr 1, 2 i 3 (por. pkt 20, 21, 24 i 25 Odwołania). Podkreślił, że Zamawiający wymagał, by „minimum jedna” z dostaw dotyczyła dostawy katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA. Przystępujący powołał się na dostawę do Dangjin w Korei Południowej i do Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie, co oznacza, że Przystępujący spełnił powyższy wymóg. [zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp] Zdaniem Odwołującego Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, albowiem Dostawa nr 1 - Dangjin nie spełniała wymogu stężenia pyłu 25g/Nm3. Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić. Zgodnie z IDW wymogiem było, by dostawy dotyczyły katalizatorów pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3. W dodatkowym oświadczeniu do referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3 w Korei Południowej Przystępujący podał, że koncentracja popiołu przez SCR wynosi: od 12 do 25g/Nm3, co w ocenie Odwołującego jest informacją nieprawdziwą, bowiem w rzeczywistości jest ona mniejsza niż 16g/Nm3. Jak słusznie wskazał Zamawiający w odpowiedzi na Odwołanie, wartość zadeklarowana przez Przystępującego mieści się w warunkach określonych w SWZ. Wartość podana przez Zamawiającego jako 25g/Nm3 jest określona jako dolny wymagany przez Zamawiającego zakres. W takim sposobie określenia ww. warunku chodzi o to, by katalizator był w stanie pracować w takim strumieniu spalin. Rzeczywista wartość koncentracji podana w przedziale od 12 do 25g/Nm3 obejmuje minimalną wartość 25g/Nm3, a więc spełnia warunki Zamawiającego. Jest to rzeczywista wartość koncentracji popiołu przez SCR, w której dostarczony katalizator pracuje. Warto bowiem również zaznaczyć, że poziom zapylenia jest zmienny i zależny od wielu parametrów, takich jako rodzaj spalania, koncentracja tlenu, czy też obciążenie kotła. Przy pełnym obciążeniu kotła wartość zapylenia może być mniejsza niż 25g/Nm3. Nie jest to więc stała wartość. Z faktu tego zdaje sobie również zdawać sprawę Odwołujący, który sam w ramach swoich dokumentów referencyjnych powołuje się na przedział zapylenia w strumieniu od 20 do 25g/Nm3 w odniesieniu do dostawy realizowanej dla Enea Połaniec sp. z o.o. Odwołujący też nie wykazał, by koncentracja popiołu przez SCR dotycząca katalizatora dostarczanego dla Dangjin była w rzeczywistości mniejsza i wynosiła mniej niż 16g/Nm3. Na potwierdzenie tego Odwołujący przywołuje w sposób generalny archiwalne specyfikacje przetargowe opracowane dla elektrowni Dangjin, które nie mogą dotyczyć referowanej dostawy i rzeczywistych parametrów dostarczanego katalizatora. Odwołujący, poza powołaniem się na te specyfikacje, nie uzasadnia też w sposób należyty swojego stanowiska. Przystępujący wskazuje jednak, że specyfikacje te dotyczą postępowań przetargowych, a więc dopiero projektowanych, nie zaś ostatecznie dostarczonych i pracujących katalizatorów. Specyfikacje te nie mogą więc prezentować rzeczywistych możliwości dostarczonego przez Przystępującego katalizatora i parametrów jego pracy. [zarzuty zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp] [kwestie ogólne] Jak już wyżej wskazano, zarzuty zawarte w odwołaniu odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp odnoszą się do Dostaw nr 1, 2 i 3. Wskazać jednak należy, że w znacznej mierze zostały one sformułowane w nazbyt ogólny sposób (blankietowy). Odwołujący bowiem w przeważającej części ogranicza się do stwierdzenia, że Nano nie przedstawił wypełnionej tabeli wymaganej przez Zamawiającego, opisującej wszystkie parametry dostarczonych katalizatorów, ale również w złożonym zestawie dokumentów nie zawarł, nawet w innej formie, wszelkich informacji potwierdzających parametry katalizatorów wymagane w SWZ. Odwołujący, co do zasady (z nielicznymi wyjątkami) nie wskazał jednak precyzyjnie, jakie konkretnie parametry nie zostały podane w stosunku do danej dostawy. Co prawda ustawodawca w art. 516 Pzp wymaga, by w odwołaniu zarzuty zostały sformułowane w sposób zwięzły, jednak ich szczegółowe uzasadnienie powinno znaleźć się w dalszej części pisma. Odwołujący jest bowiem obowiązany uzasadnić, wskazując okoliczności faktyczne i prawne, a jeżeli to konieczne - także dowody na poparcie swych twierdzeń, każdy ze stawianych zarzutów. W braku uzasadnienia zarzutu Izba pominie go w wyroku (wyrok KIO z 08.12.2016 r., KIO 2164/16, LEX nr 2186015). Zarzuty zawarte w odwołaniu powinny być zredagowane w sposób na tyle jasny i precyzyjny, by Zamawiający, jak i Przystępujący mieli możliwość odniesienia się do postawionych zarzutów. Przedstawienie zarzutów definiuje też zakres kognicji Izby, która nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, o czym stanowi art. 555 Pzp. Postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Z istoty tego postępowania wynika, że to strony mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Reguła ta znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 534 ust. 1 Pzp. Ponadto jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga92/08) obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Rolą Zamawiającego i Przystępują nie jest też domyślanie się, jakie nieprawidłowości w przeprowadzonym postępowaniu Odwołujący dostrzega. Nie wystarczy samo wskazanie przez Odwołującego, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w sposób zgodny z wymaganiami SWZ, bez podania, na czym owa niezgodność polega. Za niewystarczające należy też uznać wskazywanie, że brakowało wszystkich wymaganych informacji, bez wyraźnego i precyzyjnego określenia, jakich wymagań Przystępujący nie wykazał. Powyższe oznacza, że rozpoznaniu podlegać mogą jedynie takie zarzuty, który zostały sformułowane w sposób skonkretyzowany, a nie blankietowy. [zarzuty wspólne dla Dostaw nr 1-3 dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Nano na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp - brak przedłożenia wypełnionej tabeli i podania wymaganych nią informacji] W ocenie Odwołującego oferta Przystępującego winna zostać odrzucona także z uwagi na fakt, że Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych nie złożył wykazu wykonanych usług, wymaganych zgodnie z pkt 5.1.2.2.1 IDW. Ponadto rzekomo, z treści przedłożonych dokumentów i oświadczeń nie wynikały wszystkie informacje potwierdzające parametry katalizatorów podane w SWZ. Odwołujący nie też sprecyzował, jakie dokładnie informacje nie zostały przez Przystępującego podane na etapie podstępowania o udzielenie zamówienia. Ustosunkowując się do powyższego wskazać należy, że zawartość merytoryczna dokumentów przedłożonych przez Przystępującego spełniała wymagania SWZ. Przystępujący dostarczył bowiem komplet dokumentów umożliwiających weryfikację oferty pod kątem zgodności z SWZ. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.09.2021 r. Przystępujący przedłożył m.in. List dowodowy Branch of PertroVietnam Corporation dot. Vung Ang 1 Unit 2 z dnia 8.10.2021 r. oraz Zaświadczenie o Osiągach (dostawa rzeczowa) z Korea East-West POWER Co. Ltd. dot. Dangjin Power Plant Unit 1, Unit 3, Unit 4 z dnia 12.08.2021 r. Kolejno, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 12.10.2021 r. Przystępujący przedłożył Oświadczenie Nano Co. Ltd. odnośnie referencji Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie oraz Oświadczenie Nano Co. Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3 w Korei Południowej wraz z raportem z analizy wydajności katalizatora SCR dla Dangjin Unit 1. Oświadczenia te jako oświadczenia własne należy traktować jako wykazy Dostaw, tyle że nie przygotowane w formie tabelarycznej, ale to nie może mieć znaczenia dla ich ważności. Przystępujący nie był w stanie przedłożyć stosownego raportu dot. Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnam z uwagi na brak dostępu do poufnych informacji Zakładu Energetycznego Vung Ang 1, co zostało wskazane w oświadczeniu Przystępującego. Jednocześnie jednak Przystępujący powołał się na informacje dotyczące żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20.000 godzin, które wynikały z uprzednio złożonych referencji. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów podmiotowych wynikały więc wszystkie informacje wymagane w pkt 8.5.3.1. IDW, w tym w zawarte w tabeli. Potwierdza to wprost zestawienie przedstawione w odpowiedzi na odwołanie na str. 5. Zamawiający wzywając Przystępującego do przedłożenia wykazu zwrócił uwagę na to, by przedłożony wykaz zawierał wszystkie informacje zawarte w tabeli. Tym kierował się Przystępujący. Mając na względzie dokumentację postępowania, to te informacje były kluczowe do oceny spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Wbrew więc temu co twierdzi Odwołujący, przedstawione przez Przystępującego informacje o zrealizowanych dostawach zawierały wszystkie informacje wymagane w SWZ, co potwierdził wprost Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Nawet w przypadku przedłożenia wykazu i dokumentów potwierdzających należy wykonanie dostaw lub usług wymienionych w tym wykazie Zamawiający oceniając spełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązany jest do badania złożonych dokumentów łącznie. Nieuprawnionym byłoby dokonywanie oceny tychże dokumentów rozłącznie. Rozporządzenie co prawda nie kreuje wymagania, aby dowody potwierdzające należytą realizację - w tym przypadku dostaw - zawierały w swojej treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez Wykonawcę w wykazie. Celem jednak złożenia listów referencyjnych jest potwierdzenie należytego wykonania dostaw z wykazu. Istotnym jest więc wskazanie również w ich treści elementów pozwalających na identyfikację przedmiotowej dostawy. Z analizy oferty Odwołującego i korespondencji prowadzonej z Zamawiającym wynika, że Odwołujący także nie podał też kompletnych danych w postaci tabeli, przekazując dodatkowe wymagane nią informacje w formie oświadczenia, na co wskazuje w treści odpowiedzi na Odwołanie Zamawiający. Mając na względzie powyższy uznać należy, że treść przedłożonych przez Nano dokumentów, w tym referencji uzupełniona dodatkowymi oświadczeniami Przystępującego, zawiera wszystkie informacje, które były wymagane były przez Zamawiającego w SWZ i w świetle których uznać należy, że Przystępujący posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Przystępujący wykazał tym samym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w sposób zgodny z warunkiem określonym w SWZ i brak jest podstaw do odrzucenia oferty na tej podstawie. Raz jeszcze podkreślenia wymaga to, że bez znaczenia jest to czy informacje zostały podane w formie tabelarycznej czy innej, albowiem istotna tu jest treść, a nie forma. Zauważenia wymaga jeszcze to, że zarzut Odwołującego dotyczący braku podania wszystkich informacji w dokumentach podmiotowych ma charakter blankietowy. Nie jest bowiem wystarczające ogólne twierdzenie o braku wszystkich informacji. Obowiązkiem Odwołującego jest skonkretyzowanie tego zarzutu poprzez wskazania jakich to informacji w jego ocenie brakuje. W braku takich skonkretyzowanych informacji zarzut ma charakter blankietowy i jako taki nie nadaje się do rozpoznania. [Dostawa nr 1 - Dangjin] Odwołujący kwestionuje Dostawę nr 1 - Dangijn, albowiem jego zdaniem nie została ona prawidłowo udokumentowania zgodnie z wymogami określonymi w pkt 8.5.3.1. IDW. Odwołujący nie wskazuje jednak, na czym owa nieprawidłowość polega, z wyjątkiem kwestii braku wykazania wielkości dostawy. Powyższe oznacza, że zarzuty kierowane wobec Dostawy nr 1 - Dangijn, poza wskazanym wyżej wyjątkiem, mają charakter blankietowy nie nadający się do rozpoznania. W istocie więc jedyny zarzut pod adresem Dostawy nr 1 Dangjin, który może podlegać rozpoznaniu dotyczy braku wskazania w dokumentach wielkości dostawy. Zarzut ten jest jednak całkowicie chybiony. Z dokumentów i oświadczeń Przystępującego dotyczących tej referencji wynikała wprost wielkość dostawy, co potwierdza dokument Zaświadczenie o Osiągach (dostawa rzeczowa) z Korea East-West POWER Co. Ltd. dot. Dangjin Power Plant Unit 1, Unit 3, Unit 4 z dnia 12.08.2021 r. i podana tam wielkość „792”. Dokument ten został przedłożonego przez Przystępującego już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.09.2021 r. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy więc uznać za pozbawione podstaw. [Dostawa nr 2 - Vung Ang 1 Unit 1] Bezprzedmiotowy jest również zarzut dotyczący braku przedstawienia przez Przystępującego dokumentu pochodzącego od dostawcy w odniesieniu do dostawy dla wietnamskiej elektrociepłowni Vung Ang 1 Unit 1. Z uwagi na brak możliwości przedstawienia takiego dokumentu Przystępujący zdecydował się uzupełnić informacje w stosunku do dwóch pozostałych dostaw, tj. dostawy dla Dangjin w Korei Południowej i dostawy dla Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie. Było to wystarczające do spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. [Dostawa nr 3 - Vung Ang 1 Unit 2] Zdaniem Odwołującego nie zostało wykazane przez Przystępującego, że dostawa dla Vung Ang 1 Unit 2 rzeczywiście spełnia wymóg przetargowy, w sposób zgodny z SWZ i rozporządzeniem Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415). Odwołujący nie wskazuje jednak konkretnych uchybień, jakich miałby się dopuścić w tym zakresie Przystępujący. To zaś obowiązkiem Odwołującego jako strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy skuteczność podnoszonych zarzutów i powodzenie wnoszonego odwołania, czemu jednak nie sprostał. Powyższe oznacza, że cały zarzut wobec Dostawy nr 3 ma charakter blankietowy uniemożliwiający jego rozpoznanie. Jeszcze raz podkreślił, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, w sposób zgodny z warunkiem określonym w SWZ. W dokumencie referencyjnym dotyczącym Dostawy nr 3 - Vung Ang 1 Unit 2 przedstawione wszelkie wymagane SWZ parametry katalizatora. [pozostałe zarzuty Odwołującego] W tym stanie rzeczy nie znajdują uzasadnienia pozostałe zarzuty wywiedzione przez Odwołującego w Odwołaniu, w tym co do prawidłowości przeprowadzonej aukcji elektronicznej, zaproszenia do wzięcia w niej udziału Przystępującego i tym samym naruszenia tym samym zasady równego traktowania wykonawców oraz wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Zarzuty te są bowiem konsekwencją dostrzeżenia przez Odwołującego uchybień jakich rzekomo miał dopuścić się Zamawiający na etapie badania ofert w zakresie zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego przed zaproszeniem Wykonawców do aukcji elektronicznej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Izba oddaliła wniosek Przystępującego poparty przez Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 NPzp, jako wniesionego po terminie. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę potwierdzenie na posiedzeniu przez Zamawiającego, iż wniosek o udostępnienie dokumentacji został wystosowany przez Odwołującego w tym samym dniu co zostało skierowane zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, czyli 28.10.2021 r., podjął on stosowne kroki, aby uzyskać informację, kto został zaproszony do udziału w aukcji. Jednakże informację w tym zakresie otrzymał od Zamawiającego biorąc pod uwagę zgodne oświadczenie tak Zamawiającego, jak i Odwołującego złożone na posiedzeniu dopiero 3 listopada 2021 r., w konsekwencji Izba, licząc termin od tego dnia uznała, że termin na wniesienie odwołania został zachowany. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ. W tym także odpowiedzi na pytania, a zwłaszcza odpowiedzi na pytanie 21 (pismo z 20.08.2021 r.), jak i załącznika nr 1 do SWZ (formularz „oferta”). Dodatkowo oferty Przystępującego oraz Odwołującego, wezwania z 20.09.2021 r. skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na wezwanie z 20.09.2021 r., wezwania z 28.09.2021 r. skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na wezwanie z 28.09.2021 r. /a w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA), b) List zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla Yeongheung Uni 1 1 Unit 2 (GPA), c) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA), d) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA)/, wezwania z 12.10.2021 r. skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na wezwanie z 12.10.2021 r. /, a w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie, b) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3, c) Raport wydajności dl Katalizatora SCR Dangjin Unit 1 Power Plant/, jak i raportu z przebiegu aukcji elektronicznej z 03.11.2021 r. i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10.11.2021 r. Nadto, zaliczono do materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: w zakresie poziomu pyłów na okoliczność tego, iż wykazana referencja nie spełnia przedziału pyłów od 12 do 25 g/m3: • - specyfikację postępowania z roku 2015 - wyciąg wraz z tłumaczeniem z języka koreańskiego, jak również specyfikację z roku 2005 (kopia kontraktu wraz z załącznikiem technicznym zawierającym minimalne wymagania dla projektowania katalizatora). Przedkłada również dokumenty z roku 2021 potwierdzające, iż oczekiwany przez Zamawiającego poziom pyłów nie został osiągnięty, - oświadczenie biura tłumaczeń, które dokonało tłumaczenia dokumentów, - dokument własny Odwołującego /zestawienie danych z dokumentów przedstawionych wcześniej, zawiera przeliczenie g/Nm3, a w dokumentach złożonych są kg/hr, jak również natężenie przepływu w m3. U góry formuła przeliczeniowa/. Dodatkowo, zaliczono do materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Przystępującego: dokumentację techniczną złożoną wraz z ofertą w postępowaniu w 2015 r. na okoliczność, że kotły pracowały w zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/m3. • Odnosząc się generalnie do podniesionych i podtrzymanych w treści odwołania i na posiedzeniu zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Dodatkowo wskazując, że Odwołujący oświadczył że nie formułował innych zarzutów w odwołaniu niż te które przedstawiał podczas rozprawy. W konsekwencji Izba rozpoznawała odwołanie w granicach zakreślonych na rozprawie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, nie wykazał ich spełniania, jak również nie złożył dokumentów wymaganych w SWZ, mimo uprzedniego wezwania ze strony Zamawiającego; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NANO, mimo, iż treść oferty złożonej przez tego wykonawcę w postępowaniu pozostaje niezgodna z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ; 3) art. 227 ust. 1 p.z.p. poprzez przeprowadzenie w dniu 03.11.2021 r. aukcji elektronicznej o numerze A/DZ/2193/98, podczas gdy w postępowaniu została złożona jedynie jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu, zatem nie zostały spełnione warunki umożliwiające przeprowadzenie aukcji elektronicznej; 4) art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. z art. 232 ust. 1 p.z.p. poprzez nierówne traktowanie wykonawców polegające na nieuprawnionym zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy NANO, mimo że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego złożonego na posiedzeniu w szczególności postanowień SWZ, odpowiedzi na pytanie 21 (pismo z 20.08.2021 r.), jak i wezwania z 20 i 28.09.2021 r. oraz 12.10.2021 r. Zgodnie z Rozdz. V SWZ Warunki udziału w postepowaniu - „(.) 5.1.2.2. zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 5.1.2.2.1. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał samodzielnie - lub wspólnie z innymi Wykonawcami - co najmniej dwie dostawy polegające na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP — 650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Wyżej wskazane dostawy muszą dotyczyć katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym, pracujących w strumieniu spalin o zapyleniu nie mniejszym niż 25 g/Nm3, przy czym wielkość każdej dostawy referencyjnej musi wynosić nie mniej niż 100 m3 warstw katalizatora. (.)” Z kolei, w Rozdz. VIII SWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw wykluczenia oraz wykaz przedmiotowych środków dowodowych: „(.) 8.5.3. dla warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2.2.1. Części 1 SWZ: 8.5.3.1. wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe) wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Minimum jeden z wyżej wymienionych dokumentów referencyjnych musi dotyczyć dostawy katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA (kraje, które podpisały porozumienie WTO w sprawie zamówień rządowych z 06.04.2014r.). Dokumenty referencyjne muszą potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. Potwierdzać to mają dostarczone w dokumentach referencyjnych raporty z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzone przez niezależną instytucję kontrolną i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzone i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego), Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje jak w tabeli poniżej oraz aby referencje były w języku polskim. dostawy Nazwa podmiotu na rzecz którego była realizowana dostawa Rodzaj paliwa używany elektrowni Moc bloku, dla którego była realizowana dostawa katalizatoró w Strumień/ przepływ spalin [m3/h] Typ dostarczanego katalizatora Poziom zapylenia spalin przed SCR Czas pracy dostarczoneg katalizatora Skuteczność Poziom odazotowania usuwania NOX od do Ilość Data dostarczanych dostawy katalizatorów [m3] (.)”. W ramach wyjaśnień wskazano: „(...) Pytanie 21. Zał. 1 do SWZ I str. 30 Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60% wartości reaktywności zerowej KO Prosimy o zmianę: Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h 60% gwarantowanej wartości reaktywności zerowej KO (tj. 22,8 Nm/h) Odpowiedź Zamawiającego: Zamawiający podtrzymuje zapisy zawarte w SWZ. (.)”. W wezwaniu z 28.09.2021 r. stwierdził Zamawiający: „(.) 3. dla warunku, o którym mowa w pkt 5.1.2.2.1. SWZ: 3.1. wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe) wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; Minimum jeden z wyżej wymienionych dokumentów referencyjnych musi dotyczyć dostawy katalizatorów do elektrowni położonej w krajach GPA (kraje, które podpisały porozumienie WTO w sprawie zamówień rządowych z 06.04.2014r.). Dokumenty referencyjne muszą potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. Potwierdzać to mają dostarczone w dokumentach referencyjnych raporty z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzone przez niezależną instytucję kontrolną i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzone i potwierdzone przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego), Wymogiem bezwzględnym jest aby dostarczony wykaz dostaw zawierał wszystkie informacje jak w tabeli poniżej oraz aby referencje były w języku polskim. Kraj Nazwa podmiotu na Rodzaj rzecz którego była paliwa Moc bloku, dla którego była realizowana dostawy realizowana używany w dostawa elektrowni dostawa katalizatorów Ilość Poziom Skuteczność Data Strumień/ Poziom Czas pracy Typ dostarczanego zapylenia dostarczonego przepływ u suwania NOX dostarczanych katalizatora spalin przed katalizatora 3 od do spalin [m /hl odazotowania dostawy SCR katalizatorów (■■■)”. W odpowiedzi na wezwanie z 28.09.2021 r. złożono w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA), b) List zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla Yeongheung Uni 1 1 Unit 2 (GPA), c) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA), d) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA). W wezwaniu z 12.10.2021 r. stwierdził z kolei; „(...) Zamawiający stwierdził: 1. brak wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług polegających na produkcji, prefabrykacji i dostawie warstw katalizatorów (katalizatorów płytowych, wytworzonych w tych samych wytwórniach jak oferowane katalizatory), dla dwóch różnych kotłów nie mniejszych niż OP-650 (wchodzących w skład bloków energetycznych o mocy elektrycznej nie mniejszej niż 200 MWe). Zgodnie z SWZ i wezwaniem Zamawiającego z 28.09.2021 r., wymogiem bezwzględnym było, aby dostarczony wykaz zawierał wszystkie informacje jak w tabeli, tj. dostawy Nazwa podmiotu na rzecz którego była realizowana dostawa Rodzaj paliwa używany elektrowni Moc bloku, dla którego była realizowana dostawa katalizatoró w Strumień/ przepływ spalin [m3/h] Skuteczność Poziom odazotowania usuwania NOX od do Typ dostarczanego katalizatora Ilość Data dostarczanych dostawy katalizatorów [m31 Poziom zapylenia spalin przed SCR Czas pracy dostarczoneg katalizatora 2. złożono 4 dokumenty referencyjne wraz z tłumaczeniami: a) Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1 ,Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA), b) List zaświadczający o osiągach katalizatora NANO dla Yeongheung Uni 1 i Unit 2 (GPA) przedstawiony dokument nie spełnia warunku opisanego w pkt 5.1.2.2.1. SWZ, tj. „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofer — z dokumentu wynika, że dostawy były w czerwcu 2015r. i czerwcu 2016r. W związku z powyższym dokument ten nie może zostać uznany jako jeden z dokumentów potwierdzających spełnianie warunku opisanego w pkt 5.1.2.2.1. SWZ. c) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 1, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA), d) List Dowodowy odnośnie Vung Ang 1 Unit 2, Moc blok 600MW, Wietnam (kraj spoza GPA) Zgodnie z SWZ i wezwaniem Zamawiającego z 28.09.2021r. dokumenty referencyjne muszą potwierdzać należyte wykonanie umów. Z w/w dokumentów a) — b) nie wynika należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. 3. brak Raportów z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, sporządzonych przez niezależną instytucję kontrolną i potwierdzonych przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego (lub sporządzonych i potwierdzonych przez uprawnionego przedstawiciela właściciela Elektrowni/Zakładu Energetycznego). Ww. Raporty zgodnie z SWZ mają potwierdzać należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora - po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, Zamawiający wzywa Państwa do złożenia w terminie do 20.10.2021 r.: I. Wykazu, o którym mowa w pkt 1 powyżej, zawierającego co najmniej 2 usługi spełniające wszystkie wymogi wskazane w SWZ Część I (pkt 5.1.2.2.1 w zw. z pkt 8.5.3.1), II. Dowodów wskazujących, że wskazane w Wykazie realizacje zostały wykonane lub są wykonywane należycie — dowodami są referencie bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy (z przedłożonych przez Wykonawcę dotychczas dokumentów, tylko dokumenty, o których mowa wyżej w pkt 2 lit. c i d (kraje spoza GPA) potwierdzają należyte wykonanie umów, w szczególności spełnienie wymogów żywotności chemicznej i mechanicznej katalizatora po czasie pracy nie krótszym niż 20 000 godzin) , III. Raportów z inspekcji i badań reaktywności katalizatorów, o których mowa w pkt 3 powyżej, dotyczących wskazanych w Wykazie realizacji. (.)". W odpowiedzi na wezwanie z 12.10.2021 r. złożono w szczególności tłumaczenia następujących dokumentów: a) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Vung Ang 1 Unit 2 w Wietnamie, b) Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3, c) Raport wydajności dl Katalizatora SCR Dangjin Unit 1 Power Plant. Do pozostałych kwestiach Izba, zwłaszcza treści oferty Przystępującego oraz Odwołującego, odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów, wynika ona także z treści pism złożonych w niniejszej sprawie odwoławczej. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, niniejszy zarzut podlega oddaleniu. Po pierwsze, w ocenie Izby mimo formalnego nie złożenia wykazu usług w postaci oczekiwanej przez Zamawiającego, to Zamawiający otrzymał wszystkie oczekiwane informacje niezbędne, a zarazem konieczne do tego wykazu (wynikające z opisu tabeli w wezwaniu z 28.09. 2021 r. oraz wezwania z 12.10.2021 r.) w ramach oświadczenia własnego Przystępującego (zostało to w sposób czytelny przedstawione w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego). Względem parametru „792” (Ilość dostarczanych katalizatorów [m3]), Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego że jakby nie patrzeć zdeklarowanie takiej wielkości świadczy o tym że wykazano co najmniej 100 m 3 katalizatora zgodnie z wymogiem. Naturalnie zarzut został zmodyfikowany przez Odwołującego, gdyż obecnie „znajduje się ten parametr”, lecz nie w metrach sześciennych. Izba uznała że informacja w tym zakresie jest wystarczająca, gdyż wbrew, ocenie Odwołującego, który stwierdził, że Zamawiający nie dysponował żadnym żadnymi danymi o budowie reaktora SCR w Korei Południowej, Zamawiający dysponował raportem wydajności złożonym przez Przystępującego na wezwanie z 12.10.2021 r., który pozwalał na weryfikację katalizatorów pracujących we wskazanej elektrowni, z uwagi na znajdujące się tam zdjęcia /str. od 3 do 4/, które przedstawiają katalizatory takie jak pracujące u Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, sama okoliczność słusznie była wnioskowana przez Zamawiającego, na podstawie dokumentu złożonego w postępowaniu przetargowym /Zaświadczenie o Osiągach - Dangjin TPP# Blok 1, Blok 3, Blok 4 SCR Katalizator (GPA)/, gdyż trafność tego założenia zostało dodatkowo potwierdzona dokumentami, tj. dowodami złożonymi tak przez Przystępującego, jak i Odwołującego na rozprawie (zgodnie z nimi 792 moduły oznacza 1620 m 3 /objętość katalizatora/). Względem poziomu zapylenia Odwołujący zarzucił niespełnienie warunku, aby katalizatory pracowały w strumieniu spalin o zapylenie mniejszym niż 25 g/Nm3, jak również de facto złożenie nieprawdziwych informacji. W tym zakresie, w ocenie Izby, Zamawiający dysponował stosownym dokumentem w przedziale między 12 a 25 g/Nm3 (poziom zapylenia). Nadto, jak to podkreślał Zamawiający na rozprawie, chodziło o parametry na których pracuje kocioł zgodnie bowiem z punktem 5.1.2.2.1 SWZ: „Ww. dostawy dotyczą katalizatorów zamontowanych w elektrowniach zawodowych na kotłach opalanych węglem kamiennym (.)”. W ocenie Izby, wymóg został spełniony i potwierdzony przez Przystępującego dokumentem złożonym w postępowaniu /Oświadczenie NANO Co., Ltd. odnośnie referencji Dangjin Unit 1 i Unit 3/, tym bardziej, że jak zostało to wskazane wyżej dotyczył on warunków w których rzeczywiście działają kotły, a nie pewnych standardowych warunków. Z tych względów Izba dała wyższość dokumentom technicznych złożonym na rozprawie przez Przystępującego, które po pierwsze potwierdziły zadeklarowany przedział, nad dowodami złożonymi przez Odwołującego, po drugie przeczą tezie o nieprawdziwości danych w tym zakresie /wprost wskazują na ten przedział na str. 2/, tym bardziej, że przedłożona dokumentacja techniczna pokazuje jakie możliwości ma ów katalizator, przy takim a nie innym zapyleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, niniejszy zarzut podlega oddaleniu. W ocenie Izby, należy zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym oraz na rozprawie. Tak kolumna pierwsza /Gwarantowana wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h: Gwarantowana wartość reaktywności zerowej KO (początek eksploatacji) - nie mniej niż 38 Nm/h/, jak i kolumna druga /Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - Nm/h - 60% wartości reaktywności zerowej KO: Gwarantowana wartość reaktywności po 30 000 godzin pracy - nie mniej niż 22,8 Nm/h/ formularza ofertowego (str. 2) muszą być rozpatrywane łącznie, aby ze sobą korelowały, a nie w oderwaniu od siebie. Jeżeli w pierwszej kolumnie wykonawca, tj. Przystępujący zadeklarował iż gwarantowana wartość reaktywności zerowej K0 (początek eksploatacji) nie mniej niż 38 Nm/h (tzn. ma charakter „ruchomy”). Może być nie mniej albo więcej niż 38 Nm/h, to druga wartość może mieć także charakter „ruchomy”, tzn. „nie mniej niż 22,8 Nm/h”. W takiej sytuacji jeśli pierwsza wartość będzie dokładnie 38 Nm/h - to jej 60 % po 30 000 godzin pracy, będzie wynosiło 22,8 Nm/h, a jeśli więcej niż 38 Nm/h, to 60% z tego będzie wynosiło więcej niż 22,8 Nm/h. W każdej jednakże sytuacji będzie to 60% wartości aktywności zerowej K0, stosownie do danej wartości początkowej. Odwołujący ustawił obie wartości w swojej ofercie na „sztywno”, a Przystępujący „ruchomo” obie są prawidłowymi rozwiązaniami. W każdym przypadku istnieje niebezpieczeństwo niedotrzymania i w każdym będzie grozić wykonawcy z tego tytułu dotkliwa kara finansowa. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na wynikowy charakter zarzutu trzeciego oraz czwartego wobec oddalenia zarzutu pierwszego oraz drugiego, niniejsze zarzuty podlegają oddaleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego powyżej obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: 31 …

…Sygn. akt: KIO 2738/25 WYROK Warszawa, dnia 27.08. 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2025 r. przez Odwołującego: BFF MEDFinance S.A. z/s w Łodzi( ul. Jana Kilińskiego 66, 90118 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 4. Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu (ul. R. Weigla 5, 50​981 Wrocław), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o. oraz Siemens Finance Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Polna 11, 00-633 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: BFF MEDFinance S.A. z/s w Łodzi( ul. Jana Kilińskiego 66, 90​118 Łódź) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Uczestnika po stronie Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o. oraz Finance Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Polna 11, 00-633 Warszawa) kwotę 3.600 zł poniesioną tytułem wynagrodzenia jego pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2738/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2​ 025 r. przez wykonawcę: BFF MEDFinance S.A.z/s w Łodzi (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: 4. Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej we Wrocławiu. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Dostawa gamma kamery dwugłowicowej, hybrydowej, spect-ct z wyposażeniem – 1 kpl”; znak sprawy: 4WSzKzP.SZP.2612.39.2025, ogłoszonym w Dz. Urz. UE w dniu 2 kwietnia 2025 r. numer publikacji: 212703-2025. Odwołujący wskazał na (...) niezgodność z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) odrzuceniu oferty Odwołującego, 2)wyborze oferty Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o. ul. Polna 11, 00-633 Warszawa – Lider, Siemens Finance Sp. z o.o. ul. Żupnicza 11, 03-821 - Członek (dalej jako „Konsorcjum”) jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, względnie, z ostrożności 3)zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia wytycznych instalacyjnych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z dokumentami zamówienia (w szczególności SW Z), a przez to przeprowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty, a w efekcie wybór oferty Konsorcjum z naruszeniem art. 239 Pzp z ostrożności: 2)art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia innego dokumentu lub oświadczenia składanego wraz z ofertą tj. wytycznych instalacyjnych, ewentualnie 3)art. 107 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci wytycznych instalacyjnych. Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu (oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert i gdyby jej nie odrzucenie to zostałaby wybrana, a w ślad za tym Odwołujący zawarłby i wykonał umowę). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: I.unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, II.unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, III.powtórzenie czynności badania i oceny ofert a w jej wyniku, wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie: IV.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w postaci wytycznych instalacyjnych. Zawiadomienie o wynikach Postępowania zostało przekazane Odwołującemu w dniu 25 czerwca 2025 r., toteż termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I.Stan faktyczny Przedmiotem zamówienia jest dostawa gamma kamery dwugłowicowej, hybrydowej, spect-ct z wyposażeniem – 1 kpl, o parametrach szczegółowo określonych w załączniku nr 2 do SW Z (Formularz cenowy). W Postępowaniu ofertę złożył Odwołujący oraz Konsorcjum, przy czym to oferta Odwołującego przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów (3 395 242,35 zł, termin gwarancji 60 miesięcy, termin dostawy do 2 tygodni). W dniu 25 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Konsorcjum z ceną 4.180.775,40 zł zł, która uzyskała łącznie 90 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Równocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący nie zgadza się z takim wynikiem Postępowania, ponieważ Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp pomimo, iż jej treść odpowiada warunkom zamówienia określonym w SW Z. Prowadziło to do bezzasadnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, pomimo iż to oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert. II.Uzasadnienie zarzutów 1) Bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025 r. poinformował wykonawców o wyniku Postępowania wskazując, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający swoją decyzję motywował tym, iż w załączniku nr 2 do SW Z (Formularzu cenowym) w części B. poz. 5 uregulował: Natomiast Odwołujący nie złożył wraz z ofertą wytycznych instalacyjnych, o których mowa w wyżej przywołanej pozycji z Formularza cenowego. Zamawiający dodał także, iż na podstawie art. 223 Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty i nie podlega ona uzupełnieniu czy zmianie w tym zakresie. Ze stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż przywołany przez Zamawiającego wymóg załączenia do oferty wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia został wyartykułowany wyłącznie w załączniku nr 2 do SW Z (Formularzu cenowym). W rozdziale XII SW Z „Opis sposobu przygotowania oferty” Zamawiający nie zawarł wymogu złożenia takiego dokumentu. W żadnym innym miejscu SW Z także nie odnotowano wymagania jego przedstawienia.W SW Z nie określono jaki charakter mają wskazane wytyczne instalacyjne. Niemniej całościowa analiza dokumentów zamówienia oraz zapisu poz. 5 Formularza cenowego wskazuje wyraźnie, iż nie był to element kształtujący ofertę, rozumianą jako oświadczenie woli wykonawcy. Oferta stanowi wyraz proponowanego przez wykonawcę sposobu realizacji zamówienia oraz może potwierdzać spełnienie określonych wymagań Zamawiającego co do powierzonego Wykonawcy zakresu realizacji przyszłej umowy. W przypadku dostawy sprzętu należy to rozumieć, jako potwierdzenie zgodności parametrów technicznych oferowanego sprzętu z wymaganiami określonymi w SW Z. Podkreślić należy również, iż kwestionowany dokument (wytyczne instalacyjne) nie był dokumentem, który potwierdzałby jakikolwiek element badany w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosi, iż nie sposób przyznać „wytycznym instalacyjnym” charakteru zobowiązaniowego, a tym samym traktować ich jako element merytoryczny oferty. Co wynika z części B. poz. 5 załącznika nr 2 do SW Z,Zamawiający zadeklarował samodzielne przygotowanie pomieszczenia do montażu sprzętu medycznego dostarczonego przez wybranego wykonawcę. Po stronie wykonawcy pozostawił wyłącznie dostawę i montaż samego urządzenia oraz rozdzielnicy elektrycznej. Jak należy rozumieć, Zamawiający oczekiwał złożenia przez wykonawców wskazanych wytycznych, aby zapoznać się z zakresem prac, które będzie musiał samodzielnie zrealizować. Zamawiający nie postawił żadnych wymagań względem spornego dokumentu (tak co do jego kształtu jak i treści), nie uregulował także, iż jego treść będzie oceniana lub weryfikowana pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia (gdyż takie wymagania nie zostały w SW Z wyartykułowane). Treść tego dokumentu nie stanowiła elementu weryfikowanego przez Zamawiającego w kontekście zgodności z warunkami zamówienia. Zamawiający bardzo szczegółowo wyspecyfikował parametry zamawianego sprzętu, natomiast nie ograniczył wykonawców w odniesieniu do możliwego sposobu montażu (dopuszczając każdy wskazany przez wykonawców). Zamawiający nie był władny do odrzucenia oferty z uwagi na treść wytycznych. Wskazuje to, iż dokument nie zawierał żadnego oświadczenia woli Odwołującego i miał walor wyłącznie informacyjny. Warto zwrócić uwagę, że w rozdziale XII ust. 8 SW Z wyszczególniono co składa się na ofertę. Nie wskazano tam wytycznych instalacyjnych. Nie zostały one też odnotowane w żadnym innym postanowieniu samej SW Z, w tym w ramach przedmiotowych środków dowodowych (rozdział V SW Z), jak i podmiotowych środków dowodowych (rozdział IX). Wynikające z części B. poz. 5 dookreślenie, iż dokument ma być złożony „z ofertą” dowodzi, iż wytyczne nie stanowiły treści oferty lecz miały być złożone razem z właściwą ofertą (obok niej). Odmienna ocena prowadziłaby do oczywiście błędnej konkluzji, iż przykładowo JEDZ składane „z ofertą”, także powinno być traktowane jako treść oferty. Nie podlega jednak wątpliwości, że oświadczenie JEDZ, nie jest treścią oferty lecz dokumentem wstępnie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Sam fakt, że JEDZ składane jest wraz z ofertą nie czyni go elementem treści oferty. Także z tego względu, nie ma podstaw do przyjęcia, że SW Z nadało wytycznym charakter kształtujący treść oferty. W dokumentacji Postępowania nie ma postanowień sugerujących taki status tego materiału. Owe warunki instalacyjne należy zaliczyć co najwyżej do ustawowej kategorii „innych dokumentów lub oświadczeń”, do których odwołuje się m.in. art. 128 ust. 1 Pzp. Dokument ma charakter poglądowy, wskazujący na zakres prac przygotowawczych, a nie zakres zobowiązania Odwołującego. Informacja taka mogłaby równie dobrze być przedstawiona dopiero na etapie realizacji kontraktu. Mało tego, tak naprawdę dopiero po udostępnieniu przez Zamawiającego pomieszczeń, w których będzie montowany sprzęt, Odwołujący będzie władny do ostatecznego sprecyzowania wytycznych, przy uwzględnieniu panujących na miejscu warunków lokalowych. Zamawiający swoje prace także będzie mógł rozpocząć dopiero z chwilą zawarcia umowy (dopiero w tym momencie uzyska ostateczne potwierdzenie o podmiocie realizującym kontrakt i właściwym sposobie przygotowania pomieszczeń). Zapatrywanie, iż taki dokument nie może być uznany za treść oferty znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z 29.03.2011 r., KIO 560/11 wyjaśniła: „Skoro z SIW Z nie wynikało, że kosztorys ofertowy będzie określał zakres zamówienia, nie mógł zawierać "treści oferty", zatem nawet jeżeli był niezgodny z przedmiarami, nie zaistniała podstawa faktyczna do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.” (red. obecnie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp). Ponadto, w wyroku z 12.09.2023 r., sygn. akt: KIO 2503/23 w bardzo zbliżonym stanie faktycznym, (Zamawiający wymagał złożenia dodatkowej dokumentacji zdjęciowej, natomiast nie wskazał jaki ma charakter, nie ujął jej w wykazie referującym co składa się na treść oferty) Izba uzasadniła: „Biorąc powyższe pod uwagę nalizało dojść do wniosku, że na gruncie analizowanej specyfikacji warunków zamówienia spornym dokumentom przypisano jedynie charakter informacyjny, poglądowy i nie stanowiły one zatem treści oferty. Zgodnie z art. 66 KC w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, oświadczenie drugiej stornie zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Za istotne postanowienia umowy można byłoby uznać oznaczenie producenta i modelu oferowanego urządzenia, czyli oświadczenie wykonawcy indywidualizujące przedmiot świadczenia, jednakże – jak wskazano wcześniej, takich wymagań zamawiający, wbrew swoim twierdzeniom nie postawił wymaganej dokumentacji zdjęciowej. Ponadto dalsze wymagane i oferowane parametry sprzętu odwołujący przedstawił w ofercie w specyfikacjach technicznych oferowanych maszyn, a także w złożonych przez siebie formularzach kosztów przeglądów okresowych (obsługi) maszyn. Przy wyrokowaniu podzielono pogląd odwołującego, że wobec niejasności zapisów SW Z co do charakteru i celu żądanych fotografii, wątpliwości te należało rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy. Owszem, od odwołującego, jako profesjonalisty można i należało oczekiwać staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że z kolei od niego, jako gospodarza postępowania i autora specyfikacji także należało oczekiwać staranności przy formułowaniu postanowień SW Z. Wynika to po pierwsze z naczelnej zasady postępowania o udzielenie zamówienia, jaką jest zasada przejrzystości, o której mowa w art. 16 pkt 2 Pzp. Ponadto ustawodawca w szeregu dalszych przepisów, w tym w art. 99 Pzp nakłada na zamawiających obowiązek opisywania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, wątpliwości co do charakteru i celu żądanej dokumentacji zdjęciowej należało zatem rozstrzygnąć na korzyść wykonawcy, w tym przypadku odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego.” W cytowanej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza doszła do dalej idącego wniosku, iż „(…) informacyjny i poglądowy charakter dokumentacji zdjęciowej, o której mowa w pkt 3.1.15 SW Z, na gruncie danej sprawy dla oceny i badania oferty odwołującego zbyteczne okazało się składanie tej dokumentacji przez odwołującego. Zamawiający nie miał zatem obowiązku przy dokonywaniu badania ofert wzywania wykonawców do uzupełniania tej dokumentacji w jakimkolwiek trybie, w tym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, który został wskazany przez odwołującego w treści odwołania z ostrożności procesowej.” Analogicznie w niniejszej sprawie, Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania, ujmując wymóg złożenia wytycznych instalacyjnych w sposób niejasny, nieprecyzyjny, wprowadzając w błąd co do dokumentów wymagających złożenia z ofertą (z uwagi na nieujęcie wytycznych w opisie sposobu złożenia oferty zgodnie z rozdziałem XII ust. 8 SW Z). Wbrew zastrzeżeniu poczynionemu przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty, uzupełnienie wytycznych instalacyjnych nie stanowi elementu negocjacji prowadzonych z Odwołującym, gdyż tak jak wyjaśniono, dokument nie ma takiego potencjału (jako niezawierający żadnego zobowiązania Odwołującego). Należy wskazać, iż odrzuceniu może podlegać wyłącznie oferta, która jest niezgodna z warunkami zamówienia (SW Z) w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny. Zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga wyraźnego uchwycenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, tj. co i w jaki sposób oferta nie jest zgodna z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami SW Z. Potwierdza to wyrok KIO z 10.08.2021 r., KIO 1992/21: „Chodzi o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania, o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Dla odrzucenia oferty na podstawie ww. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. W związku z tym opis tych warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Zachowuje aktualność zasada, że niejasne, pozwalające na różną interpretację postanowienia dotyczące warunków zamówienia, nie mogą skutkować negatywnie dla wykonawcy, bowiem to Zamawiający jest ich autorem i to on powinien zadbać o ich właściwy opis, jak również zasada, że specyfikacja warunków zamówienia, zawierająca m.in. opis przedmiotu zamówienia, nie może być zmieniana po terminie składania ofert.” Z pewnością wytyczne instalacyjne nie były potrzebne do merytorycznej oceny oferty, gdyż nie zawierały informacji podlegających weryfikacji bądź ocenie. Brak ograniczeń co do treści tego dokumentu jak i sposobu montażu oferowanego urządzenia ukazuje wyraźnie, iż nie stanowił on treści oferty sensu stricto, wobec czego nie ziściły się przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Z daleko idącej ostrożności Odwołujący pragnie podnieść, iż traktowanie wytycznych jako „innego dokumentu lub oświadczenia” powinien stanowić podstawę do wezwania Odwołującego do jego uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Zarzut braku wezwania w tym trybie składany jest wyłącznie ewentualnie, gdyż jak podniesiono w wyżej cytowanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, informacyjny charakter dokumentu przesądza o jego zbyteczności w Postępowaniu, zatem Zamawiający nie powinien w ogóle brać go pod uwagę przy weryfikacji oferty i nie miał obowiązku wzywania Odwołującego do jego uzupełnienia. Niemniej Odwołujący pragnie przedstawić dodatkową argumentację w tym zakresie wskazującą, iż jeżeli Zamawiający uznawał zasadność uzyskania wytycznych instalacyjnych na etapie przetargowym, powinien był skorzystać z trybu określonego w art. 128 ust. 1 Pzp. Ustawodawca w art. 128 ust. 1 Pzp przewidział następującą procedurę: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Jak wskazuje doktryna „Celem instytucji uzupełnienia dokumentów jest stworzenie możliwości usunięcia braków lub uchybień w złożonych na wezwanie zamawiającego oświadczeniach i dokumentach, tak aby wykonawca faktycznie zdolny do wykonania zamówienia nie był eliminowany z postępowania jedynie ze względów formalnych, nie zaś merytorycznych.” (por. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.) Ten sam komentator zauważa, iż: „Poza tymi dwiema grupami dokumentów do zakresu przedmiotowego uzupełnienia włączono również „inne oświadczenia i dokumenty”. Zasady interpretacji nakazują rozumieć przez to pojęcie dokumenty inne niż wskazane w art. 125 ust. 1 i art. 126 ust. 1 p.z.p., ale takie, które zgodnie z przepisami mogą być żądane przez zamawiającego w poprawnie prowadzonym postępowaniu. Do tej grupy nie należą przedmiotowe środki dowodowe, co do których w art. 107 ust. 2 p.z.p. przewidziano odrębne reguły uzupełniania. Należy natomiast się opowiedzieć za zaliczeniem do tej kategorii m.in. zobowiązań podmiotu udostępniającego potencjał wykonawcy, o którym mowa w art. 118 ust. 3 p.z.p., oświadczeń składanych na podstawie art. 117 ust. 4 p.z.p. czy pełnomocnictw. Do innych oświadczeń i dokumentów nie można zaliczyć oświadczeń woli składających się na ofertę w sensie ścisłym. W orzeczeniach TSUE podkreślano wielokrotnie, że nie jest dopuszczalna zmiana oferty, natomiast możliwe jest poprawienie lub uzupełnienie szczegółów przedstawianych przez wykonawców. Za możliwe do uzupełnienia w wyroku z 10.10.2013 r. w sprawie C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser v. Manova A/S, EU:C:2013:647, zostały uznane dokumenty przedstawiane na potwierdzenie posiadania zdolności ekonomicznej (…).” Należy zwrócić uwagę, iż art. 128 ust. 1 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów w każdym takim przypadku. Zamawiający nie może odstąpić od wykonania tego obowiązku, gdy ziszczą się wszystkie określone w przepisie przesłanki. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Otóż Zamawiający zobowiązany był w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwać Odwołującego do złożenia brakujących wytycznych instalacyjnych, jako innego dokumentu w rozumieniu tego przepisu. Zamawiający zamiast skierować wymagane wezwanie do uzupełnienia, w dniu 29 maja 2025 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie braku przedstawienia wymaganych przez Zamawiającego wytycznych. W odpowiedzi z 2 czerwca 2025 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu brakujące dokumenty. W tym stanie rzeczy Zamawiający uzyskał ten dokument pomimo niedopełnienia obowiązku wezwania Odwołującego do złożenia wytycznych instalacyjnych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, wobec czego oferta Odwołującego stała się kompletna w tym sensie, iż zawierała wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego. Brak, który został samodzielnie konwalidowany przez Odwołującego doprowadził do stanu, gdy oferta nie zawierała żadnych braków, błędów czy niezgodności z warunkami zamówienia, zatem bezpodstawne stało się jej odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Na dzień ogłoszenia wyboru oferty najkorzystniejszej oferta Odwołującego była w pełni zgodna z warunkami zamówienia, zatem decyzja Zamawiającego o jej odrzuceniu narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 2)Wezwanie w trybie art. 107 ust. 2 Pzp Jedynie z daleko idącej ostrożności Odwołujący pragnie dodatkowo wskazać, iż o ile wytyczne instalacyjne miałyby potwierdzać zgodność przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego (z czym trudno się zgodzić w oparciu o przedstawioną wcześniej argumentację), niezależnie od tego iż nie zostały ujęte w rozdziale V SW Z, należałoby im przypisać charakter przedmiotowych środków dowodowych. To treść dokumentu, a nie jego klasyfikacja przez Zamawiającego winna wyznaczać sposób jego interpretacji. Zgodnie z art. 106 ust. 1 Pzp, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć dowody potwierdzające, że ofertowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. W ocenie Odwołującego w Postępowaniu Zamawiający nie wyartykułował jaki cel mają wytyczne oraz jakie cechy lub wymagania dostaw miałyby potwierdzać. Niemniej, o ile Krajowa Izba Odwoławcza dojdzie do przekonania, iż mogły w swej treści odnosić się do takich aspektów, należałoby przypisać im charakter przedmiotowych środków dowodowych ze wszystkimi tego konsekwencjami. Nie ulega wątpliwości, iż w niniejszej sprawie przedmiotowe środki dowodowe zostały objęte procedurą uzupełnienia, zgodnie z rozdziałem V ust. 4 SW Z w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp (Zamawiający wprowadził taki tryb do SWZ). Wobec powyższego, o ile wytyczne instalacyjne miały stanowić dokument na potwierdzenie zgodności dostaw z warunkami zamówienia, Zamawiający był zobligowany do wezwania Odwołującego do ich uzupełnienia w trybie art. 107 ust. 2 Pzp. Niemniej, z uwagi na samodzielne przedłożenie tego dokumentu przez Odwołującego, wystosowywanie takiego wezwania wydaje się zbędne. Odwołujący podnosi jednak zarzut z ostrożności, na wypadek uznania że wezwanie było wymagane. W konsekwencji powyższych uchybień stwierdzić trzeba, że Zamawiający naruszył jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niewątpliwe do tego rodzaju sytuacji kwalifikuje się bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, która pozostaje ofertą najkorzystniejszą w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert. Wobec niejednoznacznego charakteru wytycznych instalacyjnych, niewskazania ich w instrukcji złożenia oferty określonej w SW Z i pominięcia w wykazie dokumentów składanych wraz z ofertą, Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości Postępowania wprowadzając Odwołującego w błąd, co do wymaganego zakresu dokumentów składanych wraz z ofertą. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Siemens Healthcare Sp. z o.o. – Lider, Siemens Finance Sp. z o.o. z/s w Warszawie. (Uczestnik Siemens lub Konsorcjum Siemens). W piśmie z dnia 7.07. 2​ 025 r. Konsorcjum Siemens wskazało na następujące okoliczności: (...) Interes Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego Stosownie do treści art. 525 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp wskazuję, że Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem Przystępujący jako wykonawca, który złożył w przedmiotowym postępowaniu najkorzystniejszą w świetle przyjętych w SW Z kryteriów oceny ofertę a w konsekwencji ma realną możliwość pozyskania zamówienia w wyniku postępowania i uzyskania zysków z tytułu realizacji umowy z Zamawiającym. Odwołujący kwestionuje czynność wyboru oferty Przystępującego i zmierza do przywrócenia do postępowania w którym gdyby nie wada jego oferty w postaci niezłożenia wymaganych Wytycznych instalacyjnych w świetle rankingu według kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego byłaby na pierwszym miejscu przed ofertą Przystępującego. Zatem interes Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego przejawia się w woli utrzymania zaskarżonego wyniku postępowania, który zapewnia Przystępującemu możliwość uzyskania zamówienia i realizacji umowy o zamówienie publiczne. Złożona przez Przystępującego w postępowaniu oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowany asortyment pozostaje w pełni zgodny z wymaganiami OPZ w ich obowiązującym brzmieniu a jednocześnie Przystępujący złożył wraz z ofertą wymagane Wytyczne instalacyjne. _ Przystępujący wskazuje ponadto, że kwestionowane odwołaniem czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do oferty Odwołującego zostały dokonane bez naruszenia przepisów ustawy Pzp. Tym samym, należy uznać, że Przystępujący posiada bezpośredni interes w przystąpieniu po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego prowadzonego w ww. sprawie i uzyskania rozstrzygnięcia na jego korzyść. (...) Dalej podał: (...) Obowiązek złożenia Wytycznych instalacyjnych. Wytyczne instalacyjne jako treść oferty. Podstawa odrzucenia w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z SW Z Zamawiający wymagał w załączniku ofertowym nr 2 w pkt. B INNE w ppkt 5 złożenia Wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia. Wymaganie odnośnie obowiązku złożenia wraz z ofertą Wytycznych jest jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych: Odwołujący składając ofertę złożył w treści Załącznika nr 2 oświadczenie w treści: Tymczasem pomimo oświadczenia w treści jak powyżej Odwołujący nie złożył wraz z ofertą wymaganych Wytycznych. Odwołujący usiłuje na aktualnym etapie postępowania kwestionować treść wiążącego wymagania SW Z wskazując: W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż przywołany przez Zamawiającego wymóg załączenia do oferty wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia został wyartykułowany wyłącznie w załączniku nr 2 do SW Z (Formularzu cenowym). W rozdziale XII SW Z „Opis sposobu przygotowania oferty” Zamawiający nie zawarł wymogu złożenia takiego dokumentu. W żadnym innym miejscu SW Z także nie odnotowano wymagania jego przedstawienia. (…) Analogicznie w niniejszej sprawie, Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości postępowania, ujmując wymóg złożenia wytycznych instalacyjnych w sposób niejasny, nieprecyzyjny, wprowadzając w błąd co do dokumentów wymagających złożenia z ofertą (z uwagi na nieujęcie wytycznych w opisie sposobu złożenia oferty zgodnie z rozdziałem XII ust. 8 SWZ). (…) Z pewnością wytyczne instalacyjne nie były potrzebne do merytorycznej oceny oferty, gdyż nie zawierały informacji podlegających weryfikacji bądź ocenie Zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp oferta podlega odrzuceniu w przypadku gdy jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z definicją legalną „warunków zamówienia” – art. 7 pkt 29 Pzp: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis ten jest skorelowany z art. 218 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Z kolei zgodnie z definicją dokumentów zamówienia – art. 7 pkt 3 Pzp: 3) dokumentach zamówienia – należy przez to rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań; _ Podkreślenia wymaga, że obowiązkiem Wykonawcy jest wnikliwe zapoznanie się z całą treścią SW Z – w tym w szczególności OPZ. Jak podkreśla się w orzecznictwie, tak np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2021r., s ygn. a k t K I O 2613/21, „wybiórcze i niestaranne czytanie specyfikacji pr z ez wykonawcę n i e może usprawiedliwiać błędów wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.”. Wymaganie zawarte w SW Z – OPZ jest w ocenie Przystępującego klarowne – i nie przewiduje wyjątków w zakresie obowiązku złożenia wraz z ofertą stosownych Wytycznych instalacyjnych. Przystępujący wymagane Wytyczne złożył wraz z ofertą w przeciwieństwie do Odwołującego i stąd jego uzasadnione oczekiwanie, że Zamawiający będzie konsekwentny w swoich wymaganiach i będzie egzekwował żądania zawarte w dokumentacji przetargowej. Jak wskazuje orzecznictwo Izby, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21 - w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym obrocie - w obowiązek wykonawcy. A zatem jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Jeśli Odwołujący twierdzi, że wymaganie było niezrozumiałe bądź winno znaleźć się w innym miejscu specyfikacji to miał obowiązek wątpliwości swoje wyjaśniać na właściwym etapie postępowania a tymczasem rzekome wątpliwości podnosi dopiero na etapie kiedy okazało się że po prostu wymaganych Wytycznych nie złożył. Treść odwołania wskazuje, że Odwołujący w istocie kwestionuje treść SW Z na etapie oceny ofert co jest z oczywistych przyczyn niedopuszczalne. SW Z i treść wymagań wiąże w ten sam sposób Zamawiającego i wykonawców zaś Zamawiający jest w tym zakresie konsekwentny czego dowodem jest odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wraz z ofertą wymaganych Wytycznych. O ile Odwołujący uważał, że wymaganie Zamawiającego złożenia wraz z ofertą jako elementu treści oferty Wytycznych miałoby być nieuprawnione i niezgodne z obowiązującymi przepisami, winien na etapie poprzedzającym złożenie oferty kwestionować je w drodze czy to środków ochrony prawnej czy też procedury wyjaśniającej SW Z. Mając na uwadze charakter Wytycznych jako treści oferty nie znajdują wobec niego zastosowania jakiekolwiek procedury sanujące – w szczególności art. 107 ust 2 , art. 128 ust 1 Pzp. Zgodnie z Pzp wyjaśnienia mogą dotyczyć wyłącznie złożonej treści oferty – tymczasem oferta Odwołującego nie zawiera wymaganej treści co wyklucza możliwość jej wyjaśniania w sposób prowadzący do zmiany treści oferty. Potwierdza to wprost treść art. 223 ust 1 Pzp: Art. 223. 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści Pzp nie przewiduje procedury dokonywania wyjaśnień niezłożonych a wymaganych w SW Z oświadczeń, dokumentów czy też treści oferty której wykonawca nie złożył (...). Dalej wskazał na orzecznictwo m.in.: KIO 1732/21, wyrok z dnia 23 lipca 2021 r.; KIO 652/21, wyrok z dnia 31 marca 2021 r.; KIO 587/21 wyrok z dnia 1 kwietnia 2​ 021 r. W przedmiotowym postępowaniu katalog przedmiotowych środków dowodowych zawiera Rozdział V SW Z (Uwzględniając modyfikacje SWZ) wymieniając wśród nich: Bezspornym jest że SW Z nie wymienia we wskazanym katalogu PSD Wytycznych instalacyjnych – w konsekwencji skoro Wytyczne nie stanowią środków dowodowych wykluczona jest dopuszczalność zastosowania do ich uzupełnienia trybu art. 107 ust 2 Pzp. Przepis ten dotyczy wyłącznie przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący usiłuje kwestionować charakter Wytycznych jako elementu treści oferty wskazując, że w jego ocenie dokument nie był dokumentem, który potwierdzałby jakikolwiek element badany w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosi, iż nie sposób przyznać „wytycznym instalacyjnym” charakteru zobowiązaniowego, a tym samym traktować ich jako element merytoryczny oferty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego dokument w postaci Wytycznych instalacyjnych producenta ma charakter treści oferty bowiem identyfikuje wymagania jakie są konieczne do spełnienia w celu dokonania montażu i uruchomienia urządzenia w pomieszczeniach pracowni przez Zamawiającego. Wytyczne zawierają informacje niezbędne do przygotowania przez Zamawiającego pomieszczeń pracowni (zgodnie z deklaracją Zamawiającego zawartą w SW Z załącznik ofertowy nr 2 w pkt. B INNE w ppkt 5, w której Zamawiający poinformował, że adaptacja pomieszczeń jest po stronie Zamawiającego) oraz wszelkiej infrastruktury technicznej w poszczególnych branżach budowlanych, takich jak: architektura, branża konstrukcyjna, branża instalacji sanitarnych, branża elektryczna i teletechniczna. Identyfikują w szczególności warunki pracy urządzenia (np. ustawienie poszczególnych elementów systemu w pomieszczeniu, obciążenie przenoszone na elementy konstrukcyjne budynku Zamawiającego, warunki klimatyczne jakie powinny panować w pomieszczeniach, w którym aparat będzie instalowany, warunki zasilania, itp.). Biorąc po uwagę przywołany przepis SWZ, w którym Zamawiający deklaruje, że przygotowanie pomieszczeń jest po jego stornie „Wytyczne instalacyjne” są elementem niezbędnym, bez którego realizacja przez Zamawiającego zadeklarowanej czynności jest niemożliwa z braku niezbędnych do tego danych. Gamma kamera jest zaawansowanym urządzeniem diagnostycznym, wymagającym do instalacji specyficznych warunków technicznych, bez zapewnienia których instalacja może być niemożliwa lub będzie miała bezpośredni wpływ na prawidłowość instalacji, a tym samym na jakość obrazów uzyskiwanych obrazów diagnostycznych, a tym samym dokładność diagnozy oraz bezpieczeństwo pacjenta. Odwołujący podnosi, co wynika z części B. poz. 5 załącznika nr 2 do SW Z, Zamawiający zadeklarował samodzielne przygotowanie pomieszczenia do montażu sprzętu medycznego dostarczonego przez wybranego wykonawcę. Po stronie wykonawcy pozostawił wyłącznie dostawę i montaż samego urządzenia oraz rozdzielnicy elektrycznej. Jak należy rozumieć, Zamawiający oczekiwał złożenia przez wykonawców wskazanych wytycznych, aby zapoznać się z zakresem prac, które będzie musiał samodzielnie zrealizować. Zamawiający nie postawił żadnych wymagań względem spornego dokumentu (tak co do jego kształtu jak i treści), nie uregulował także, iż jego treść będzie oceniana lub weryfikowana pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia. Powyższe potwierdza jednoznacznie, że Wytyczne instalacyjne mają istotne znaczenie z punktu widzenia możliwości i zakresu prac koniecznych do wykonania przez Zamawiającego do przygotowania pomieszczeń dla wymogów konkretnego oferowanego przez wykonawcę urządzenia. Odwołujący twierdzi, że „Owe warunki instalacyjne należy zaliczyć co najwyżej do ustawowej kategorii „innych dokumentów lub oświadczeń”, do których odwołuje się m.in. art. 128 ust. 1 Pzp.” Przypomnieć należy, że przepis art. 128 ust 1 Pzp znajduje się w kategorii podmiotowych środków dowodowych ewentualnie pełnomocnictw. Tryb ten z uwagi na to że dotyczy uzupełniania nie może dotyczyć treści oferty bowiem w przypadku treści oferty zgodnie z Pzp zasadą jest niezmienność oferty – vide art. 223 ust 1 Pzp: Art. 223. 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. (...) Gdyby zatem było jak twierdzi Odwołujący tj. że tryb art. 128 ust 1 Pzp miał dotyczyć także dokumentów stanowiących treść oferty pozwalając na jej uzupełnienie cała regulacja art. 223 Pzp byłaby wadliwa i zbędna. Przystępujący stanowczo oponuje przeciwko próbom zastosowania trybu art. 128 ust 1 Pzp w stosunku do treści oferty poprzez jej uzupełnienie. Nie jest możliwe uzupełnienie treści oferty po terminie otwarcia ofert. Uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16) w orzeczeniu stwierdzono, iż zasada równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości, które są ustanowione w art. 10 dyrektywy, wymagają między innymi, aby oferenci byli traktowani jednakowo zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez instytucję zamawiającą, i że owe zasada i obowiązek stanowią podwalinę norm Unii odnoszących się do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych. Odwołujący domaga się uzupełnienia Wytycznych potwierdzając tym samym, że wymaganie zostało postawione skutecznie a trybem jakiego zastosowania domaga się od Izby ma być uzupełnienie treści oferty – co jest niedozwolone. Odwołujący pominął przy tym istotny fakt domaga się w odwołaniu uzupełnienia Wytycznych a tymczasem Zamawiający w trakcie postępowania po otwarciu ofert wzywał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty w powyższym zakresie w trybie art. 223 ust 1 Pzp a Odwołujący odpowiadając na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień dokonał uzupełnienia Wytycznych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 107 ust 2 Pzp podnoszonego z daleko idącej ostrożności: Jak wynika z uzasadnienia zarzutu odwołania Odwołujący sam kwestionuje dopuszczalność zastosowania tego trybu skoro jak potwierdza Wytyczne nie mają potwierdzać zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Przypomnieć należy, że Zamawiający wyraźnie wskazał w SW Z zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych i wyłącznie tego katalogu dotyczyć może tryb uzupełnienia PSD zgodny z art. 107 ust 2 Pzp. SW Z nie kwalifikuje Wytycznych do kategorii PSD co wyklucza dopuszczalność ich uzupełnienia w tym trybie. Wskazać należy na orzecznictwo Izby: "Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu." Wyrok KIO z 22.02.2023 r., sygn. akt KIO 350/23. W przypadku Wytycznych instalacyjnych dokument stanowi treść oferty sensu stricte co wyklucza dopuszczalność ich uzupełniania w trybie uzupełniania PSD. Wytyczne nie potwierdzają, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego (co jest istotą PSD zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp)ale zawierają informacje identyfikujące świadczenie wykonawcy w tym określają wymagania producenta niezbędne do instalacji aparatu przez Zamawiającego w jego pracowni. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1.08.2025 r.) oświadczył: (...) uwzględniam w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zamawiający dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 25 czerwca 2025 r. oraz dokona ponownego badania i oceny ofert”. Podał jednocześnie, że „Do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o. — Lider, Siemens Finance Sp. z o.o. —Członek ul. Polna I I, 00-633 Warszawa; ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa”. Uczestnik Siemens w piśmie z dnia 1 sierpnia 2025 r. na zarządzenie KIO został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2​ 020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. W wyznaczonym terminie tj. do dnia 4 sierpnia 2025 r. Uczestnik wniósł sprzeciw. Także oświadczył, że (...) podtrzymuje stanowisko przedstawione w przystąpieniu do odwołania po stronie Zamawiającego i wnosi o rozpoznanie sprawy na rozprawie a także o oddalenie odwołania w całości.” Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą decyzji Zamawiającego z dnia 25 czerwca 2025 r. którą to decyzją oferta wnoszącego odwołanie wykonawcy - BFF MEDFinance S.A. z/s w Łodzi została odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, a oferta wnoszącego sprzeciw – Uczestnika Konsorcjum Simens - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum firm: Siemens Healthcare Sp. z o.o.– Lider, Siemens Finance Sp. z o.o. – Członek z/s w Warszawie (Uczestnk Siemens) została uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający w tej decyzji powołując się na art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp i wskazując, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, w uzasadnieniu faktycznym podał: (...) Zamawiający wymagał złożenia oferty zgodnie z wymaganiami zawartymi w SWZ. W załączniku ofertowym nr 2 w pkt. B INNE w ppkt 5 zawarł informację, że: 5 Zamawiający przygotowuje pomieszczenie do montażu sprzętu medycznego – Wykonawca ma obowiązek z ofertą złożyć wytyczne instalacyjne oferowanego urządzenia - dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego Po stronie Wykonawcy pozostaje dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej TAK, podać i opisać wraz z ofertą Bez oceny Wykonawca złożył załącznik ofertowy nr 2 podając: 5 Zamawiający przygotowuje pomieszczenie do montażu sprzętu medycznego – Wykonawca ma obowiązek z ofertą złożyć wytyczne instalacyjne oferowanego urządzenia dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego Po stronie Wykonawcy pozostaje dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej TAK, podać i opisać wraz z ofertą Bez oceny TAK, po stronie Wykonawcy – dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej; wytyczne instalacyjne, dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego – złożone wraz z ofertą Wykonawca BFF MEDFinance S.A., mimo deklaracji, nie opisał ani nie podał wymaganych przez Zamawiającego wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia - dotyczących przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego Wykonawca wezwany do wyjaśnień (L.dz. 588/SZP/2025 z dnia 29 maja 2025r.) odpowiedział w wyznaczonym terminie: Odnośnie punktu 5 (inne) w celu uzupełnienia informacji o wytycznych jakie muszą zostać spełnione w celu montażu sprzętu, Wykonawca dołącza załączniki opisujące poruszaną kwestie, które nie zostały złożone wraz z ofertą Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na podstawie art. 223 PZP Zamawiający informuje, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty i nie podlega ona uzupełnieniu czy zmianie w tym zakresie. (...) Sporne wymaganie dotyczące Wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia, co do przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego zostało zawarte w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ. Ten Formularz jak wynika z jego opisu obejmował: - Zestawienie asortymentowo - cenowe przedmiotu zamówienia; - PARAMETRY TECHNICZNE ujęte w tabeli w której uwzględniono podział na dwie części: ü pkt A. PARAMETRY OGÓLNE w której to części uwzględniony został podział na: I. Gantry, II. Detektory, III. Stół pacjenta, kolimatory i czujniki dotykowe, IV TOMOGRAF KOMPUTEROW Y CT minimum 8 rzędowy (z akwizycją spiralną i aksjalną) pozwalający na przeprowadzenie niezależnych diagnostycznych badań CT), V. Stacja akwizycyjna, VI. Pozostałe wymagania oraz ü pkt B. INNE. W tej części w pkt B. wskazano: B. 1 INNE Instrukcja obsługi i użytkowania w języku polskim, w formie papierowej i elektronicznej, skrócona wersja instrukcji obsługi i BHP w formie zalaminowanej (jeżeli Wykonawca posiada), paszport techniczny, karta gwarancyjna, wykaz punktów serwisowych, kopie dokumentów wraz z tłumaczeniem w przypadku oryginału w języku obcym: Certyfikat CE (jeżeli dotyczy) oraz Deklaracja Zgodności – wystawiona przez producenta, wykazu czynności serwisowych, które mogą być wykonywane przez użytkownika samodzielnie nieskutkujące utratą gwarancji TAK z dostawą Bez oceny 2 3 4 5 Czy producent zaleca wykonywanie przeglądów technicznych? Jeżeli TAK podać częstotliwość wykonania przeglądów technicznych zalecanych przez producenta W przypadku odpowiedzi TAK: Wszystkie przeglądy, naprawy w okresie gwarancji (części, dojazd, czas pracy serwisu) wliczone w cenę oferty dokonywane w siedzibie zamawiającego. Czy w oferowanym aparacie przetwarzane są dane osobowe (np. imię, nazwisko, pesel, data urodzenia, płeć, itd.) Czy Wykonawca będzie wymagał zdalnego dostępu do zasobów sieci teleinformatycznej Zamawiającego w celu realizacji zobowiązań wynikających z umowy Zamawiający przygotowuje pomieszczenie do montażu sprzętu medycznego – Wykonawca ma obowiązek z ofertą złożyć wytyczne instalacyjne oferowanego urządzenia - dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego Po stronie Wykonawcy pozostaje dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej TAK/NIE 2) Podać jeśli zalecane TAK/ NIE3) Jeżeli tak, podać jakie TAK/ NIE4) Jeżeli tak, podać TAK, podać i opisać wraz z ofertą Bez oceny Bez oceny Bez oceny Bez oceny Zamawiający zamieścił także treść oświadczenia: „Treść oświadczenia wykonawcy: 1.Oświadczamy, że przedstawione powyżej dane są prawdziwe oraz zobowiązujemy się w przypadku wygrania postępowania do dostarczenia sprzętu spełniającego wyspecyfikowane parametry. 2.Oświadczamy, że oferowany, powyżej wyspecyfikowany sprzęt jest kompletny i po zainstalowaniu będzie gotowy do eksploatacji, bez żadnych dodatkowych zakupów i inwestycji”. Izba zwraca także uwagę na analogiczne opisy kolumn dla każdej części – zarówno dla punktu A jak i B, i tak: ü kolumna 2. PARAMETRY TECHNICZNE ü kolumna 3.PARAMETR WYMAGANY ü kolumna 4.Parametr oceniany ü kolumna 5.PARAMETRY OFEROWANE/ nr strony w materiałach informacyjnych Izba ponadto zwraca uwagę, że tylko w punkcie B w kolumnie trzeciej w pozycji 2, 3 i 4 do odnośników 3), 4) i 5) zaznaczono: „Odpowiedź NIE - nie powoduje odrzucenia oferty”. W przypadku pozycji 1 i 5 brak jest takiej alternatywy. Ponadto pod pozycją 5 w kolumnie drugiej jednoznacznie wskazano na obowiązek złożenia przez wykonawcę z ofertą wytycznych instalacyjnych oferowanego urządzenia dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego. Izba zwraca też uwagę na kolumnę trzecią, gdzie jednoznacznie wskazano, że jest to „PARAMETR W YMAGANY”, w odniesieniu do którego brak jest dla pozycji 1 i 5 alternatywy (TAK/NIE) i który musiał być podany i opisany, czyli złożony wraz z ofertą. Sposób spełniania wskazano bowiem w kolumnie drugiej, a mianowicie wymagając złożenia spornych Wytycznych. Izba uznała, że słusznie twierdził Uczestnik Siemens, że Załącznik nr 2 pełnił dwie funkcje: formularza cenowego w jego części pierwszej sensu stricte oraz opisu przedmiotu zamówienia w zakresie drugiej części. De facto dokument w postaci Wytycznych identyfikuje wymagania konieczne do spełnienia – podobnie jak i inne parametry wskazane w części drugiej w pkt A i pkt B – w tym przypadku w celu dokonania montażu i uruchomienia urządzenia w pomieszczeniach pracowni przez Zamawiającego. Tym samym także należało zgodzić się z Odwołującym, że tym Wytycznym w tej dokumentacji przyznano charakter zobowiązaniowy i należało je traktować tym samym jako element merytoryczny oferty. W istocie treść tych Wytycznych nie podlegała ocenie, podobnie jak i innych wymaganych parametrów, ale ich brak powodował odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. Niewątpliwie Zamawiający żądając od wykonawców spornych Wytycznych – ich złożenia wraz z ofertą - miał na uwadze fakt samodzielnego przygotowania przez Zamawiającego pomieszczenia do montażu specjalistycznego sprzętu medycznego (m.in. z koniecznością uzyskania niezbędnych zezwoleń Państwowej Agencji Atomistyki) dostarczonego przez wykonawcę, które to Wytyczne miały pozwalać Zamawiającemu zapoznać się z zakresem prac, które będzie musiał samodzielnie zrealizować. Izba zwraca też uwagę, na pytanie 74 i udzieloną odpowiedź w której Zamawiający w miejsce proponowanej modyfikacji – dodania nowego ustępu 11 w § 4 – pod lit. a) i b) projektu umowy nakładającego na Zamawiającego spełnienie dodatkowych warunków – podał: „zgodnie z tabelą techniczną pkt B.5 Zamawiający przygotowuje pomieszczenie do montażu sprzętu medycznego – Wykonawca ma obowiązek z ofertą złożyć wytyczne instalacyjne oferowanego urządzenia - dotyczące przygotowania pomieszczenia pod montaż oferowanego sprzętu medycznego. Po stronie Wykonawcy pozostaje dostawa i montaż rozdzielnicy elektrycznej Wykonawca ma obowiązek przed dostawą przeprowadzić wizję lokalną i zapoznać się ze stanem faktycznym przygotowanego pomieszczenia”, a co do wymaganych zezwoleń wskazał, że: „Uzyskanie pozwolenia PAA nie wpływa na odbiór ostateczny przedmiotu umowy – Wykonawca ma obowiązek zainstalować urządzenie i niezwłocznie dostarczyć niezbędną do zgłoszenia do PAA dokumentację techniczną” . W uzasadnieniu do tej odpowiedzi podał: „Dopiero spełnienie wskazanych wyżej warunków, których treść jest poza zakresem zobowiązań Wykonawców, umożliwi Wykonawcom wykonanie przedmiotu umowy”. Reasumując należy zgodzić się z Uczestnikiem Simens, że Wytyczne stanowiły niezbędny element oferty bez którego realizacja zadeklarowanej przez Zamawiającego czynności nie byłaby możliwa z braku niezbędnych do tego danych, które to Wytyczne m.in. identyfikują wymagania konieczne do spełnienia w celu dokonania montażu i uruchomienia konkretnego oferowanego przez wykonawcę urządzenia w pomieszczeniach pracowni Zamawiającego. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut odrzucenia oferty Odwołującego z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp podlega oddaleniu. Izba ponadto nie zgodziła się z Odwołującym, że te Wytyczne powinny być rozumiane jaki „inne dokumenty” w rozumieniu art. 128 ust.1 ustawy Pzp. Ten przepis bowiem dotyczy tych dokumentów, które są co prawda istotne dla oceny oferty, ale nie są jej zasadniczą częścią. Izba zwraca też uwagę na punkt IX SW Z oznaczony jako: „W ykaz podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów”, w którym to punkcie Zamawiający wyodrębniając dokumenty zdefiniował te „inne dokumenty” podając: „1) W celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, Zamawiający żąda od wykonawcy odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru”. Reasumując Izba stwierdza, że także na gruncie tej SW Z wskazywany w odwołaniu art. 128 ust.1 Pzp nie można odnosić do dokumentów będących kluczowymi dla treści oferty, których brak w konsekwencji stanowi podstawę do odrzucenia oferty, tak jak w tym przypadku na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu braku w ofercie spornych Wytycznych. Zgodnie bowiem z art. 218 ust.2 ustawy Pzp: „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia” . W stanie faktycznym tej sprawy zgodność oferty z wymaganiami musi być oceniana przez pryzmat złożenia lub braku złożenia tych Wytycznych. Tym samym podnoszony w odwołaniu alternatywnie zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp także podlega oddaleniu. Również podlega oddaleniu zarzut niezastosowania alternatywnie procedury z art. 107 ust.2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem: „2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”. Zatem ten przepis odnosi się wyłącznie do przedmiotowych środków dowodowych. W przypadku tego postępowania przedmiotowe środki dowodowe zostały wyspecyfikowane w punkcie V SW Z i tak jak podano w punkcie 1 przedmioty środek dowodowy stanowiły wyłącznie oświadczenia składane w załączniku nr 4 do SWZ, a mianowicie: (...) 1)w przypadku wyrobów medycznych zamawiający żąda oświadczenia wykonawcy (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z), że będzie posiadał aktualne i ważne przez cały okres trwania umowy dopuszczenia do obrotu na każdy oferowany produkt (w postaci Deklaracji Zgodności wydanej przez producenta, Certyfikatu CE wydanego przez jednostkę notyfikacyjną (jeżeli dotyczy), oraz Formularza Powiadomienia/ Zgłoszenia do Prezesa Urzędu) zgodnie z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2022r. poz. 974 ze zm.) przy uwzględnieniu regulacji przewidzianej w art. 138 oraz innych przepisów przejściowych tej ustawy (...); 2)Oświadczenia wykonawcy (wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z), że Wykonawca posiada dokładny opis oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzający spełnienie parametrów wymaganych przez Zamawiającego w formie prospektów, katalogów, instrukcji obsługi, kart technicznych, itp. w języku polskim, który potwierdzi spełnienie wymagań zawartych w Załączniku nr 2a do SWZ. (...) Sporne Wytyczne zatem nie zostały – według SW Z - uwzględnione w katalogu przedmiotowych środków, a w myśl art. 107 ust. 2 Pzp wyłącznie katalogu przedmiotowych środków dowodowych może dotyczyć tryb uzupełniania, o którym mowa w tym przepisie. Reasumując Izba zgodziła się z Konsorcjum Siemens, że zgodnie z dokumentacją tego postępowania wymagane Wytyczne nie miały na celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania SW Z (a to jest istota przedmiotowych środków dowodowych w rozumieniu art. 7 pkt 20 Pzp) ale miały zawierać – jak to wynika z ich treści - informacje identyfikujące świadczenie wykonawcy, w tym wymagania producenta niezbędne do instalacji aparatu przez Zamawiającego w jego pracowni i w konsekwencji – co wynika z odpowiedzi na pytanie 74 - umożliwić wykonawcom wykonanie przedmiotu umowy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji wyroku. .................................................... …