Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3182/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3182/24 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie oraz modyfikacje systemu Centralnego Archiwum Protokołów Elektronicznych, nr sprawy: Z.261.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lutego 2024 r. pod numerem: 2024/S 43 – 125306. W dniu 2 września 2024 r. wykonawca Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska S.A. (dalej jako „Comarch”), pomimo, że Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie o należytym wykonaniu umowy nr 1064535 z ZUS, powodując, że oferta została złożona w sposób sprzeczny z prawem oraz naruszający zasady współżycia społecznego, co doprowadziło do nieważności złożonej przez Comarch oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 poz. 1233) – dalej jako „UZNK”)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK z uwagi na fakt, że na potwierdzenie należytego wykonania Umowy nr 1064535 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS z dnia 29 listopada 2022 r. potwierdzającej spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 2.1 ppkt 2) SWZ, Comarch celowo, przedstawił nieprawdziwe oświadczenie zawarte w Protokole wykonania umowy z dnia 29 listopada 2022 r. o tym, że umowa została wykonana należycie, podczas gdy, w dniu 20 lutego 2019 r. Comarch odebrał skutecznie oświadczenie ZUS o definitywnym, częściowym odstąpieniu od umowy, w tym w zakresie usług utrzymania stanowiących ww. warunek udziału w Postępowaniu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7, w zw. z art. 110 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że Comarch powinien zostać wykluczony z Postępowania, nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu i nie dokonał skutecznego samooczyszczenia, m.in. z uwagi na fakt, że „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy (…)” dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r., a także z uwagi na fakt, że Comarch nie dokonał samooczyszczenia w możliwie najkrótszym terminie, pomimo, że już na etapie złożenia oferty miał świadomość, że umowa z ZUS, na którą się powoływał została rozwiązana 19 lutego 2019 r. z winy Comarch; 4. art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) – zwanym dalej „Rozporządzeniem” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie, 6. art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 7. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt; a w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzutów powyżej) - art. 16 oraz art 17 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasad efektywności i legalizmu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenie oferty Comarch na podstawie art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. a-c) Ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz ar. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy; 3. dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Comarch i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 września 2024 r. (pismo z dnia 10 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. (pismo z dnia 13 września 2024 r.) wnosił o pozostawienie zarzutów odwołania nr 1, 2, 3, 5 i 6 - bez rozpoznania, jako zarzutów spóźnionych oraz oddalenie zarzutów odwołania nr 4 i 7, ewentualnie – w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku - o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z art. 14 ust. 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; Zgodnie z art. 110 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 125 ustawy PZP: 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016,, zwanego dalej "jednolitym dokumentem". 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. 6. Wykonawca może wykorzystać jednolity dokument złożony w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli potwierdzi, że informacje w nim zawarte pozostają prawidłowe. Zgodnie z art. 242 ustawy PZP: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. 3. Ofertę najkorzystniejszą wybiera się wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych, jeżeli, w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy lub decyzje właściwych organów, cena lub koszt są stałe. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 58 § 1 i 2 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła, iż zarzuty oznaczone w odwołaniu jako zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, ponieważ były one w ocenie Izby spóźnione. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła argumentację prezentowaną przez Zamawiającego na posiedzeniu i Przystępującego w piśmie procesowym, przyjmując ją jako swoją. Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 4 i 7 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż obecne odwołanie z dnia 2 września 2024 r. jest odwołaniem nr 3 złożonym przez tego samego Odwołującego, co odwołanie nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 r. i odwołanie nr 2 z dnia 18 lipca 2024 r. Izba wskazuje, iż w wyniku odwołania nr 1, Zamawiający w dniu 14 czerwca 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (pierwszy wybór oferty Comarch Polska z dnia 28 maja 2024 r.), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Podobnie w wyniku odwołania nr 2, Zamawiający w dniu 1 sierpnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (drugi wybór oferty Comarch Polska z dnia 8 lipca 2024 r. ), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało ponownie umorzone. Izba zważa, iż zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 są w ocenie Izby spóźnione, ponieważ co do zarzutów nr 1, nr 2 i nr 3 możliwość ich podniesienia istniała już przy pierwszym odwołaniu, wobec pierwotnej czynności wyboru oferty Przystępującego, gdyż podstawa faktyczna zarzutu była znana Odwołującemu przy pierwszym wyborze oferty Przystępującego, a mimo to zarzut taki nie został podniesiony w odwołaniu nr 1 (podniesiono go dopiero w odwołaniu nr 2 lub 3), a w przypadku zarzutów nr 5 i nr 6 ze względu na to, iż co do podstawy faktycznej zostały podniesione w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym obecnie ponoszonej podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i obecnego żądania, które mógł i powinien był wówczas podnieść, lecz skorelował z nim wówczas inną podstawę prawną i żądanie, a zarzuty i żądania objęte obecnym odwołaniem w zakresie ich podstawy prawnej i żądania - były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej z odwołania nr 1 - dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3. Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, iż Odwołujący dowodzi w ramach zarzutu nr 1 – opierając się na Protokole odbioru wykonania umowy ZUS nr 1064535 z dnia 29 listopada 2022 r. podpisanym ze strony Zamawiającego przez Pana Tomasza Bojara oraz ze strony Comarch – przez Pana Grzegorza Zawadzkiego, że wobec faktu, iż od umowy tej ZUS częściowo odstąpił - „nie jest możliwe, aby Umowa została należycie wykonana i nie jest możliwe, aby osoby działające z upoważnienia Zarządu Comarch nie miały wiedzy o tym, że ZUS odstąpił od umowy niemal cztery lata przed podpisaniem rzekomego protokołu i naliczył wielomilionowe kary umowne”. Zdaniem Odwołującego Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie, które nie tylko jest sprzeczne z przepisami prawa, ale również takie działanie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Izba zważa, iż podstawa faktyczna zarzutu, tj. Protokół wykonania umowy z dnia 29.11.2022 r. podpisany przez ZUS był znany Odwołującemu już w ramach pierwszego wyboru oferty Comarch Polska, gdyż, jak zauważa Przystępujący „od początku protokół ten (jawny) był załączony do oferty Przystępującego na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w pkt 2 Wykazu usług”. Poza tym fakt, iż ZUS odstąpił częściowo od umowy nr 1064535, w ocenie Izby również była znana Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem odwołania nr 1, co potwierdzają dowody w postaci artykułu prasowego Money.pl z dnia 20.02.2019 „Comarch traci część umowy z ZUS. Milionowa kara” oraz komunikatu z ZUS z dnia 20.02.2019 r. „ZUS rozwiązał cześć umowy z firmą Comarch”. Powyższe nie zmienia postrzegania Izby dowód wniesiony do odwołania w postaci pisma z ZUS (kopia) – „Oświadczenie o definitywnym, częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2018 r.”. Nadto Izba zwraca uwagę, iż powoływany w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 394/19 co do części, w jakiej ZUS odstąpił i wypowiedział umowę z Comarch i powierzeniu tej części firmie Asseco na utrzymanie KSI ZUS, był lub przynajmniej powinien być znany Odwołującemu jako podmiotowi profesjonalnemu działającemu w branży informatycznej. Tym samym w ocenie Izby, Odwołujący posiadając powyższą wiedzę powinien był podnieść zarzut nr 1 już w odwołaniu nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 roku, od czynności pierwszego wyboru oferty Przystępującego – czego nie uczynił. Izba zważa, iż podobnie należy rozpatrywać zarzut nr 2, który w ocenie Izby dzieli los prawny zarzutu nr 1, ponieważ bazuje on na tej samej podstawie faktycznej, znanej Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem pierwszego odwołania, w którym nie został on w ogóle podniesiony. Dowodzi tego ta sama podstawa faktyczna, tj. zarzucanie złożenia świadomie przez Comarch nieprawdziwego oświadczenia w postaci Protokołu wykonania, wobec częściowego odstąpienia przez ZUS od umowy nr 1064535 oraz powołanie się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 394/19). Odwołujący na tej samej podstawie, jak w zarzucie nr 1 – zamiast nieważności oferty (art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC) – zarzucił złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odnosząc się do zarzutu nr 3, w ocenie Izby zarzut ten bazuje na podstawie faktycznej związanej z procedurą samooszczyszczenia (selfcleaning) wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 1. i 2 ustawy PZP, w związku z częściowym odstąpieniem przez ZUS od umowy nr 1064535. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że Comarch zbyt późno rozpoczął procedurę selfcleaningu (nie zawarł jej z własnej inicjatywy w JEDZ, a dokonał jej dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2024 r.), jak również, że złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia części JEDZ z dnia 12 sierpnia 2024 r.: „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy złożone w ramach procedury samooczyszczenia dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r.” Izba zważa, iż obydwie podstawy faktyczne sprowadzają się do jednej tezy, że w ofercie Comarch nie została złożona deklaracja co do samooczyszczenia, związana z w/w odstąpieniem od umowy nr 1064535 przez ZUS, wskazanej w Wykazie usług. W ocenie Izby, zarzut ten jest jednak spóźniony ze względu na to, iż Odwołujący miał pełną świadomość, że Comarch nie złożył deklaracji, ani dokumentów w ramach samooczyszczenia (co należy podkreślić wynikało z błędnego działania interaktywnego formularza JEDZ, co potwierdził sam Zamawiający: „Zamawiający, przygotowując formularz JEDZ jaki zamieszczony został na platformie zakupowej Zamawiającego (i który wypełniany był przez wykonawców bezpośrednio z poziomu platformy), nie przewidział w nim odpowiedzi na pytania w zakresie podstaw wykluczenia odpowiadających przesłankom z art. 109 ust. 1 pkt 4,5,7 ustawy Pzp”, przy czym obowiązek taki wynikał z rozdziału V ust. 1.1. SWZ), co skutkuje tym, że Odwołujący powinien był zarzucić powyższe już przy pierwszym odwołaniu, zwłaszcza, że zdaniem Izby Odwołujący miał pełną wiedzę zarówno prasową, jak i z wyroku KIO 394/19, że umowa nr 1064535 z ZUS powołana w Wykazie usług została częściowo odstąpiona przez ZUS. Dodatkowo Izba wskazuje, iż sam Odwołujący miał świadomość kwestii samooczyszczenia związanej z odstąpieniem przez ZUS od przedmiotowej umowy, co zostało przez niego przyznane w drugim odwołaniu: „Według najlepszej wiedzy Odwołującego Comarch w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składał samooczyszczenie, w którym wskazuje na przypadki zaistnienia wobec niego okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w związku z realizacją umów z ZUS. (…) Umowa, w stosunku do której Comarch uprzednio składał oświadczenia o rozwiązaniu z jego winy i nienależytym wykonaniu – nie może być następczo projektem referencyjnym, który ma potwierdzić nabycie przez Comarch wiedzy i doświadczenia”. W dalszej kolejności Izba zważa, iż zarzutem spóźnionym, który co do podstawy faktycznej został podniesiony w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i żądania, które mógł i powinien był podnieść, lecz skorelował z nim inną podstawę prawną i żądanie, a dodatkowe zarzuty w zakresie ich podstawy prawnej i żądania były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3 – jest zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania nr 3, tj. „naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie oraz naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Oświadczenie własne Comarch S.A., na jakim bazuje zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania – znajdowało się od początku w ofercie Przystępującego, pomimo tego zarzuty te, dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie zostały postawione w odwołaniu nr 1. W odwołaniu nr 1 Odwołujący na podstawie faktycznej dotyczącej w/w Oświadczenia własnego Comarch S.A. powołał je i przytoczył całą argumentację zawartą w zarzucie nr 5 i nr 6 obecnego odwołania, o czym świadczą słowa: „Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów”; „Utrzymanie takiej praktyki prowadzi do absurdalnej sytuacji, w której wszyscy wykonawcy powołując się na „własne doświadczenie” będą przedstawiali niepodlegające żadnej weryfikacji dowody w postaci „oświadczenia własnego”; „w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której Comarch Polska S.A. powołuje się na usługę wykonaną przez Comarch S.A. (podmiot udostępniający zasoby Comarch w Postępowaniu), której odbiorcą jest Comarch S.A.”, która to argumentacja jest dokładną kopią argumentacji zawartej w odwołaniu nr 1 (o czym świadczy dowód nr 3 Przystępującego, w ramach której Odwołujący postawił jednak zupełnie inny zarzut (zarzut nr 2b), tj. naruszenia art. 128 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) i 3) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych poprzez zaniechanie wezwania Comarch Polska S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, Odwołujący, na znanej mu podstawie faktycznej wynikającej od początku z oferty Przystępującego (Oświadczenie własne Comarch S.A.), kwestionując przy tym możliwość powoływania się na własne doświadczenie wykonawcy/podmiotu udostępniającego zasoby oraz możliwość posługiwania się „oświadczeniem własnym”, nie zarzucił i nie zażądał odrzucenia oferty Comarch, lecz zażądał uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. uzupełnienia Wykazu usług (w zakresie doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2.1. pkt 1) SWZ) wraz z dokumentem określającym, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Przystępujący, iż: „podniesienie zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania biegł od dnia poinformowania o pierwszym wyborze oferty Comarch i powinien był zostać podniesiony już w odwołaniu nr 1 – jako dodatkowy zarzut główny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Comarch, obok ewentualnego zarzutu 2b, bazującego na tej samej podstawie faktycznej, ale dotyczącego zaniechania uzupełnienia wykazu i referencji”. Na marginesie, Izba zważa, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comarch na w/w podstawie faktycznej Odwołujący postawił dopiero w odwołaniu nr 2 (zarzuty 2 i 3), co potwierdza dowód nr 4 Przystępującego. Dodatkowo Izba zważa, iż w ramach podstawy faktycznej zarzutu nr 5 i nr 6 obecnego odwołania odnośnie kwestionowania podpisu osoby widniejącej na złożonym w ofercie „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” – Pana Piotra Rybkiewicza, że jest on „handlowcem składającym ofertę i nie posiada żadnej wiedzy odnośnie architektury systemu”, należy zwrócić uwagę, iż podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” na podstawie udzielonego pełnomocnictwa od Comarch S.A. był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego, co oznacza, że również i w tym zakresie obecne zarzuty nr 5 i nr 6 są spóźnione. Izba zważa, iż co prawda Odwołujący w pierwszym odwołaniu nie zarzucał zaniechania wezwania do uzupełnienia Wykazu usług i referencji z powodu kwestionowania osoby Pana Piotra Rybkiewicza i zarzut ten, jako podstawa faktyczna, pojawił się po raz pierwszy w odwołaniu nr 2 (zarzuty nr 2 i nr 3), a następnie został „ponowiony/przepisany do odwołania trzeciego (zarzuty 5 i 6)”, nie zmienia nic w ocenie Izby, ponieważ, jak już Izba wskazała powyżej, podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego. Izba zważa, iż jedyną nową czynnością Zamawiającego pomiędzy pierwszym a drugim odwołaniem było wezwanie Comarch do złożenia wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2024 r., gdzie Odwołujący w odwołaniu nr 2 w ramach zarzutu nr 2 i nr 3 wskazuje: „W dniu 18 czerwca 2024 r. (…) Zamawiający zwrócił się o wskazanie przez Comarch: (i) informacji o tym, kto (jaki podmiot) realizował usługę; (ii) kto (jaki podmiot) może potwierdzić należyte wykonanie tej usług; (iii) czy przedmiotowa usługa dotyczy systemu, który wg stanu faktycznego na dzień składania ofert został wdrożony w co najmniej 100 lokalizacjach. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 25 czerwca 2024 r. Comarch lakonicznie wyjaśnił, że: „Należyte wykonanie usługi może potwierdzić Comarch S.A. ponieważ Comarch S.A. jest usługodawcą udostępniającym Platformę Comarch EDI”. Następnie Comarch wyjaśnił, że Platforma ta „została faktycznie wdrożona w 100 rzeczywistych lokalizacjach”. Comarch nie złożył poprawionego Wykazu usług z którego aktualnie i nadal wynika, że: Odbiorcą usługi jest Comarch S.A. zaś odbiorcą usługi jest Comarch Data Center. Nie przedstawił również wiarygodnego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Comarch, z powyższego wynika, że zarówno wykonawcą jak i odbiorcą usługi jest ten sam podmiot czyli Comarch S.A. Jest to jednak zmiana treści Wykazu usług – gdzie jako wykonawcę i odbiorcę usług wskazano 2 różne podmioty: Comarch S.A. i Comarch Data Center”. Izba zważa za Przystępującym, iż: „powyższe wyjaśnienie oraz konstatacja Odwołującego, sprowadzająca się do tego, że CDC równa się Comarch S.A. i że odbiorcą usługi jest Comarch S.A. - nie tylko nie wnosi nic nowego do podstawy zarzutu pierwotnie postawionego w odwołaniu nr 1, ani nie jest faktem nowym, jaki mógłby uzasadniać podniesienie po raz pierwszy zarzutu 2 i 3 dopiero w odwołaniu nr 2 (a zatem i zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania) w terminie”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, po pierwsze Odwołujący już w odwołaniu nr 1 miał pełną świadomość tego, że Comarch Data Center nie jest żadną spółką z grupy kapitałowej Comarch i nie jest wykonawcą usługi, o czym świadczą słowa w ramach zarzutu 2b odwołania nr 1: „W pierwszej kolejności, Odwołujący zwraca uwagę, że nie istnieje wskazany jako Wykonawca usługi podmiot (osoba fizyczna lub prawna) w postaci Comarch Data Center. Comarch Data Center jest jedynie obiektem przetwarzania danych. Już z tych względów, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Comarch w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia prawidłowego wykazu usług”, a po drugie co istotne w ofercie Przystępującego jako odbiorca usługi w Wykazie usług został wskazany Comarch S.A., a wyjaśnienia Przystępującego złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r., potwierdziły jedynie pierwotną treść Wykazu. Konkludując, zdaniem Izby, zarzuty nr 2 i nr 3 odwołania nr 2 (obecnie – zarzuty nr 5 i nr 6 odwołania nr 3) nie uzyskały żadnej, nowej podstawy faktycznej. Wyjaśnienie Comarch z dnia 25 czerwca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśniania z dnia 18 czerwca 2024 r. jest w ocenie Izby oświadczeniem nie zmieniającym w żaden sposób stanu faktycznego znanego Odwołującemu jeszcze w ramach pierwszego wyboru oferty (pozostało niezmienione „Oświadczenie własne Comarch S.A.” złożone w ofercie Przystępującego, jak również pozostało niezmienione wskazanie Comarch S.A. jako odbiorcy usługi w Wykazie usług. Z tego też względu zarzutu nr 1, nr 2 , nr 3, nr 5 i nr 6 są w ocenie Izby spóźnione i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP, z tego względu, iż powinny być one podniesione w odwołaniu nr 1, co do czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 28 maja 2024 r. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ (Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia), Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy mieli wykazać dysponowanie zespołem projektowym, spełniającym warunki udziału wskazane w tabeli stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ. Jednym z członków tego personelu miał być Analityk Wiodący. Jednocześnie Izba wskazuje, iż Zamawiający w rozdziale XIII (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert) jednym z kryteriów było „Doświadczenie Personelu (D)”, gdzie w ust. 5 wskazano, że „oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu”. Zgodnie z tabelą z rozdziału XIII ust. 5 SWZ, Zamawiający miał przyznać punkty za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego w poniższy sposób: „Zamawiający przyzna 0 pkt. za spełnienie warunku udziału w postępowaniu; Zamawiający przyzna 2 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 2 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 3 usługi); Zamawiający przyzna 4 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 3 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 4 usług)”. Izba zważa, iż wraz z ofertą Przystępujący złożył Wykaz osób na potrzeby otrzymania punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu (D). W treści tego Wykazu, do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego, Comarch Polska wskazał p. M. B., prezentując następujące doświadczenie tej osoby: „Opis dodatkowego doświadczenia nr 2 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: Dostawa oprogramowania Systemu Świteź - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.10.2019 do: 01.03.2022 - obejmującym: budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 3 na potrzeby kryterium oceny ofert: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: -Budowa i wdrożenie systemu TRANS-TACHO - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.06.2022 do: 31.12.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł -rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 4 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia - odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 01.08.2021 do: 31.08.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. W dniu 8 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Comarch Polska do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący złożył Wykaz osób, w którym wskazano poniższe doświadczenie p. M. B.: „Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 08.2021 do: 08.2023 obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. Izba zważa, iż z uwagi na fakt, że w treści Wykazu osób, Przystępujący powołał się na to samo doświadczenie Pana M. B. na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu (D)” w zakresie świadczenia usług na rzecz Agencji Ochrony Technologii Medycznych i Taryfikacji, Zamawiający w dniu 18 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie do uzupełnienia Wykazu osób o następującej treści: „W treści wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy, Wykonawca powołał się na doświadczenie p. M. B. (analityk wiodący) w realizacji projektu na rzecz Agencja Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji. To samo doświadczenie, Wykonawca wskazał w treści wykazu osób złożonego na potrzeby oceny oferty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełniania Wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy przez wskazanie doświadczenia p. M. B. (dla analityka wiodącego) potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w załączniku nr 7 do SWZ dla analityka wiodącego, innego niż doświadczenie wskazane przez Wykonawcę na potrzeby przyznania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Brak odpowiedzi na to wezwanie lub ponowne złożenie wykazu osób (jako podmiotowego środka dowodowego) w tym samym brzmieniu jak dotychczas, spowoduje ponowne przeliczenie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 25 czerwca 2024 r. złożył uzupełnienie Wykazu osób, w którym wskazał Pana M. B. jako osobę posiadającą doświadczenie Analityka Wiodącego: „Analityk Wiodący – M. B., Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - Budowa Krajowego Systemu Informacji o Pożarach Lasów (KSIPL) odbiorca: Instytut Badania Leśnictwa - udział w projekcie w okresie: od 30.12.2021 do: 08.08.2022 - obejmującym budowy i utrzymania systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 – wypełnić gdy dot. analityka koordynującego”. W związku z tak udzieloną odpowiedzią przez Przystępującego, Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie o następującej treści: „W uzupełnionym wykazie osób złożonym w dniu 25.06.2024 r. na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego, wskazali Państwo osobę: M. B., podczas gdy we wcześniej złożonych wykazach osób na potrzeby kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego wymienili Państwo Pana M. B.. Również w stosunku do tej Osoby (M. B.) Zamawiający wezwał Państwa do uzupełnienia nowego wykazu osób (Pismo z dnia 18.06 2024 r. – Rozdz. II pkt 1). Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, czy w zakresie w/w rozbieżności nazwisk, doszło z Państwa strony do omyłki pisarskiej (co sugerowało by też nazwisko drugiej osoby w wykazie – B.) i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B., czy należy przyjąć że mamy do czynienia z nową, inną osobą skierowaną do realizacji zamówienia jako M. B., nie wskazaną wcześniej w wykazach”. Izba zważa, iż w odpowiedzi na ww. wezwanie, Comarch Polska złożył w dniu 26 czerwca 2024 r. następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu z dnia 26.06.2024 do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób., Wykonawca – Comarch Polska S.A. wyjaśnia, że doszło do omyłki pisarskiej i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B.” W ocenie Izby, w świetle powyższego, należy uznać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do drugiego uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia Analityka Wiodącego, a wyłącznie do wyjaśnienia omyłki nazwiska osoby wskazanej już w ofercie do pełnienia tej funkcji. Uzupełnienie bowiem dotyczyło wyłącznie doświadczenia Pana M. B. wskazanego w pierwotnym Wykazie osób, co wynikała z treści samego wezwania z dnia 18 czerwca 2024 r., a nie do przedstawienia doświadczenia innej osoby, tj. Pana M. B.. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż wobec treści Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Przystępującego, a także w Wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP, w ocenie Izby nie było wątpliwości, że do roli Analityka Wiodącego Przystępujący skierował Pana M. B., na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 9 tiret pierwszy SWZ (Wykaz podmiotowych środków dowodowych), wskazano: „Uwaga: wykaz osób na potrzeby warunków musi zawierać te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert”, co w ocenie Izby jednoznacznie świadczy, że zarówno odnośnie Wykazu osób na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i odnośnie Wykazu osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert, dotyczą tej samej osoby, a mianowicie Pana M. B., a nie Pana M. B.. Tym samym, złożony przez Comarch Polska w dniu 25 czerwca 2024 r. uzupełniony Wykaz osób, wskazujący Pana M. B., a nie Pana M. B., jak również, że przedmiotem uzupełnienia Wykazu osób z dnia 25 czerwca 2024 r. było doświadczenie zawodowe zarówno Pana M. B. jako Analityka Wiodącego, jak i Pana Ł. B. jako Programisty systemów informatycznych, przy podobieństwie tych nazwisk, w ocenie Izby dawał uzasadnione podstawy do przyjęcia, że uzupełniony Wykaz osób z dnia 25 czerwca 2024 r. zawierał omyłkę pisarską, która możliwa była do wyjaśnienia. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie doszło do drugiego i niedozwolonego uzupełnienia Wykazu osób (nowego Wykazu osób), a w konsekwencji nie sposób uznać, iż Przystępujący nie wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do ostatniego zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z rozdziałem XIII ust. 5 SWZ (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert), Zamawiający wskazał, iż: „W ramach Kryterium Doświadczenie Personelu (D), oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Punktacja w kryteriach zostanie przyznana na podstawie złożonego z ofertą wykazu osób – wg Załącznika nr 8 do SWZ. Niezłożenie wykazu osób lub jego wypełnienie w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny przez Zamawiającego będzie skutkowało przyznaniem 0 pkt. W ramach tego kryterium można uzyskać maksymalnie 20 pkt”, przy czym punkty będą przyznawane według zasad opisanych w tabeli znajdującej się pod ustępem 5 SWZ. Izba wskazuje, iż na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium, Przystępujący przedłożył Wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, w którym opisał doświadczenie w projektach następujących osób: - Pan Ł. R. – udział w projektach realizowanych na rzecz Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG, CA Consulting S.A.; - Pan M. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Głównego Urzędu Miar, Głównego Urzędu Miar, Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji; - Pan M. M. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG; - Pan Ł. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG; - Pani M. P. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch S.A., Comarch S.A; - Pan Ł. W. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, Comarch S.A., Comarch S.A.; - Pan K. S.-K. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Comarch S.A., Comarch S.A., Comarch Inc.; - Pan Grzegorz Wieczorek - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch AG, Comarch Softwareund Beratung AG. Izba zważa, że powyższy zarzut Odwołującego oparty jest na stwierdzeniu, iż doświadczenie pracowników Przystępującego zdobywane w ramach projektów realizowanych na rzecz spółek z grupy kapitałowej Comarch jest niewiarygodne, o czym świadczą słowa: „budzi istotne wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w tym zakresie” i „całkowicie nieweryfikowalne” oraz że prowadzi do „absurdu”, ponieważ zdaniem Odwołującego doświadczenie takie nie podlega żadnej weryfikacji, w wyniku czego ocena oferty Przystępującego staje się „iluzoryczna”. Izba nie podziela powyższego poglądu Odwołującego, ponieważ, jak zauważa Przystępujący „większość dostaw i usług w branży IT, realizowanych przez duże koncerny działające w grupach kapitałowych – odbywa się w ich podstawowym wymiarze na zasadzie podwykonawstwa pomiędzy spółkami w grupie – celem dostarczenia finalnej usługi czy towaru. Wynika to z tego, że poszczególne spółki specjalizują się w określonych rodzajach działalności i w różnych produktach”, co jednoznacznie potwierdza dowód nr 5 załączony do pisma procesowego Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Przystępującego, iż: „w GK Comarch główna działalność produkcyjna (wytwórstwa oprogramowania) oraz usługowa (świadczenie usług IT o różnorodnym charakterze) odbywa się w Polsce i jest realizowana przez pracowników zatrudnionych w spółkach mających siedzibę w Polsce. Kontrakty zawierane przez zagraniczne spółki z GK Comarch, pomimo że są one zawierane za granicą – również co do zasady realizowane są – na zasadzie podwykonawstwa – przez spółki Polskie, w głównej mierze przez Comarch S.A. i jego pracowników lub współpracowników”. Tym samym Izba nie znalazła podstaw, aby kwestionować doświadczenie pracowników Przystępującego zdobyte w spółkach w ramach grupy kapitałowej Comarch, którzy realizują prace „na zlecenie spółek z Grupy lub nawet na zlecenie własne (projekty wewnętrzne)”. Nadto Izba zważa, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby, Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego twierdzeń o niewiarygodności i nieweryfikowalności doświadczenia pracowników zdobywanego w ramach zleceń wewnątrz grupy kapitałowej Comarch, a w konsekwencji twierdzenia Odwołującego Izba uznała za gołosłowne. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że ani przepisy ustawy PZP ani zapisy SWZ w przedmiotowym postępowaniu nie wyłączają możliwości powoływania się na tak zdobyte doświadczenie. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Izba zważa, iż stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter merytoryczny, ponieważ odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów nr 4 i nr 7 odwołania. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: 26 …

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 1936/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz Marcina Balcerzaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 1936/25 Uzasadnienie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „MZDW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki” (Numer referencyjny: 257/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2024 r. pod numerem: 722306-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 18 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum BMB”)wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania Konsorcjum BMB do złożenia wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2, wykazu osób w zakresie kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, podczas gdy wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. poprzez użycie ukośnika „/” w brzmieniu: „dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy (…)” wprowadzało w błąd co do dopuszczalnej formy złożenia dokumentów; 2)art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wykonawca wykonał wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. w formie przez MZDW dopuszczalnej, jak również przez uznanie jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum BMB zarzutu nieopatrzenia podmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pomimo że Zamawiający dopuszczając złożenie dokumentów w „postaci elektronicznej” dopuścił ich podpisanie także profilem zaufanym, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego było wynikiem wadliwej treści wezwania BMB z dnia 2 kwietnia 2025 r.; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców: Odwołującego i STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „STRABAG”), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem treść wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. skierowana do Konsorcjum BMB i z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowana do STRABAG różnią się w brzmieniu w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał wykonawcom dopuszczalną formę złożenia dokumentów i oświadczeń, a ponadto wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było nieprecyzyjne i wprowadzające Odwołującego w błąd poprzez użycie alternatywy „forma/postać elektroniczna”, podczas gdy wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. wprost wskazywało, iż oświadczenia i dokumenty STRABAG winien złożyć w „formie elektronicznej”; 4)art. 63 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452; „rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej”) przez ich niewłaściwe zastosowanie i dopuszczenie złożenia podmiotowych środków dowodowych w „postaci elektronicznej” bez oznaczenia jakim podpisem „postać elektroniczna” winna być opatrzona w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, podczas gdy obowiązkiem MZDW było jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych oznaczenie w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2025 r., że podmiotowe środki dowodowe winny być złożone w „formie elektronicznej” lub „postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (co byłoby równoważne użyciu „forma elektroniczna”); 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie, albowiem Odwołujący spełniał warunki udziału w Postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie w formie zgodnej z wezwaniem z dnia 2 kwietnia 2025 r. żądane przez Zamawiającego dokumenty, oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BMB; 3)powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie 4)przed powtórzeniem czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia zobowiązanie Zamawiającego do ponowienia wezwania o treści jak pismo z dnia 2 kwietnia 2025 r., znak W-1.43.2.225.2024.12.DT, z jednoznacznym oznaczeniem czy wykaz robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2, wykaz osób w zakresie: kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, mają być złożone w formie elektronicznej, czy w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, profilem zaufanym lub podpisem osobistym; 10 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki (vide: Rozdział IV ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia – dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX ust. 4 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 SWZ: „4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. 3) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. (…). 9. W zakresie nieuregulowanym ustawą p.z.p. lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415; zwanym dalej „r.p.ś.d.”) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452 zwanym dalej „r.d.e.”) Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia”. W myśl postanowienia Rozdziału XI ust. 1 SW Z „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo winno być załączone do oferty w postaci elektronicznej”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XII ust. 2 SW Z „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg)”. Pismem z dnia 10 marca 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 21.03.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum BMB przedłożyło wymagane przez Zamawiającego dokumenty – wszystkie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 2 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów: wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2 i wykazu osób w zakresie: kwalifikacji Geodety oraz doświadczenia Kierownika robót instalacyjnych. W treści przedmiotowego pisma Zamawiający wskazał, że „(…) wzywa Wykonawcę do złożenia Wykazu robót oraz uzupełnienia Wykazu osób w zakresie wskazanym powyżej. Dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy przesłać Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 08.04.2025 r. (…)”. Konsorcjum BMB ponownie złożyło m.in. wykaz robót oraz wykaz osób (na wzorach przygotowanych przez Zamawiającego), które tym razem zostały podpisane podpisem zaufanym. Pismem z dnia 15 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 25.04.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 9 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy STRABAG oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego i wykonawcę Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Inowrocławiu. W piśmie z dnia 9 maja 2025 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Konsorcjum BMB, MZDW wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Zamawiający powołując się na § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej podkreślił, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia lub konkursów o wartości równej lub przekraczającej progi unijne podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tymczasem Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2025 r. przedłożył dokumenty w zakresie wykazu robót oraz wykazu osób, które nie zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym, a jedynie podpisane podpisem zaufanym. Ponadto MZDW nadmienił, że z uwagi na fakt, iż złożone dokumenty nie zostały prawidłowo podpisane, należało uznać, że nie zostały one prawidłowo uzupełnione i tym samym wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 63 ustawy Pzp: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. 2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Stosownie do brzmienia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. W myśl art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”): „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Stosownie do brzmienia art. 355 k.c.: „§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania skład orzekający wskazuje, że – mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, a także jednoznaczne i niebudzące wątpliwości przepisy prawa oraz postanowienia SW Z – stanowisko Zamawiającego o nieprawidłowym podpisaniu przez Odwołującego przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. dokumentów w postaci wykazu robót oraz wykazu osób, a w konsekwencji o nieskutecznym wniesieniu przez Konsorcjum BMB podmiotowych środków dowodowych, należało uznać za zasadne. Wymaga podkreślenia, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego związany jest przepisami ustawy Ppz, wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych, jak też postanowieniami SW Z. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy składaniu dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 k.c., miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). Opatrzenie przez Odwołującego wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym zamiast wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym należało uznać za działanie błędne i niepoparte treścią nie tylko obowiązujących przepisów prawa ale i jednoznacznych postanowień SW Z. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że MZDW w Rozdziale XII ust. 2 SW Z precyzyjnie określił, że ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg). Z kolei zgodnie z art. 781 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w Rozdziale IX ust. 9 SW Z Zamawiający wskazał, że w zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w Postępowaniu zastosowanie mają m.in. przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). Stosownie do brzmienia § 7 ust. 1 wyżej wymienionego rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dodatkowo nie można tracić z pola widzenia, że w myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Izba podziela stanowisko wyrażone przez MZDW, że Konsorcjum BMB niniejszym odwołaniem de facto próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialności za błąd popełniony przez Odwołującego podczas składania dokumentów na ponowne wezwanie MZDW. Z kolei – jak trafnie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r. – argumentację Odwołującego dotyczącą wadliwej w jego ocenie treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. w zakresie formy w jakiej wykonawca powinien złożyć wymagane podmiotowe środki dowodowe należy uznać za spóźnioną. Jeżeli – jak twierdzi Konsorcjum BMB w uzasadnieniu odwołania – w istocie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było dla niego nieprecyzyjne i budzące wątpliwości interpretacyjne, to Odwołujący na odpowiednim etapie powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, jednak tego nie uczynił. Istotne jest również, że – jak wynika z treści odwołania – Odwołujący jest świadomy, że w postępowaniach o wartości równej lub powyżej progów unijnych podmiotowe środki dowodowe wnosi się w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Konsorcjum BMB jednak w sposób bezpodstawny deprecjonuje regulacje zawarte w przepisach obowiązującego prawa, w szczególności w rozporządzeniu w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej, wskazując, że fakt powołania się przez MZDW na przywołane rozporządzenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie ma znaczenia, gdyż brak podpisu kwalifikowanego na wykazach wynikał z wprowadzenia Konsorcjum BMB w błąd przez Zamawiającego. W tym miejscu zasadne jest zaznaczenie, że słusznie podniósł STRABAG w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r., iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. MZDW nie wskazał, że uzupełnione na wezwanie dokumenty mogą zostać opatrzone podpisem zaufanym. Posłużenie się przez Zamawiającego w rzeczonym wezwaniu sformułowaniem forma/postać elektroniczna, nie stwarzała podstaw do wniosków, które formułuje obecnie Odwołujący, gdyż – jak to zostało już wskazane – wartość Postępowania przekracza progi unijne, a MZDW nie dopuścił w SW Z możliwości opatrywania dokumentów podmiotowych podpisem zaufanym. Wprost przeciwnie, z przywołanych powyżej postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że podmiotowe środki dowodowe składane w Postępowaniu powinny zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tj. jak tego wymaga przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej. Tym samym należało przyjąć, że Konsorcjum BMB w sposób zupełnie niepoparty treścią przepisów prawa oraz SW Z uznało, iż w Postępowaniu dopuszczalne było opatrzenie wykazów podpisem zaufanym. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest wzajemnie sprzeczna, albowiem z jednej strony Odwołujący podnosi, że wobec treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. oczywista była możliwość posłużenia się przez konsorcjum podpisem zaufanym, a z drugiej strony wskazuje na błędnie sformułowaną treść przedmiotowego wezwania, które w ocenie Odwołującego powinno zawierać doprecyzowanie jakim podpisem powinny być opatrzone uzupełniane dokumenty. Owa sprzeczność potwierdza stanowisko o całkowitej bezzasadności odwołania. Niezależnie od powyższego skład orzekający nadmienia, że nawet gdyby przyjąć, iż treść wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przedmiocie wymaganej formy składanych dokumentów mogła wprowadzać pewnego rodzaju wątpliwość, to podkreślenia wymaga, że wzory oświadczeń i wykazów do zastosowania przez Odwołującego, zostały przesłane przez Zamawiającego wraz z wezwaniem z dnia 10 marca 2025 r., w którym MZDW precyzyjnie zaznaczył, że wykazy (robót oraz osób) należy złożyć na przekazanych wzorach. Co istotne we wzorach tych wyraźnie zostało wskazane (na końcu dokumentu) miejsce opatrzone dopiskiem „kwalifikowany podpis elektroniczny” lub „kwalifikowany podpis elektroniczny Wykonawcy”. Konsorcjum BMB zastosowało te wzory dokumentów, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie MZDW do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak też na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. Wobec powyższego, za zupełnie nielogiczne należy potraktować działanie Odwołującego, który pomimo posługiwania się wzorami przesłanymi przez Zamawiającego, w których wyraźnie zostało określone, że podmiotowe środki dowodowe powinny być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznych (co było oczywiste wobec faktu, że wartość Postępowania przewyższa progi unijne), w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 10 marca 2025 r. opatrzył przedłożone dokumenty, w tym wykazy (robót oraz osób) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast w odpowiedzi na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r., pomimo posłużenia się tymi samymi wzorami zupełnie zignorował tą okoliczność i opatrzył sporne wykazy podpisem zaufanym. Co więcej owe działanie jest tym bardziej niezrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że pozostałe dokumenty składane na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r zostały opatrzone prawidłowym podpisem tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz że wraz z ofertą Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum – w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe kwestie nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał czynności uzupełnienia dokumentów na wezwanie MZDW z dnia 2 kwietnia 2025 r., w sposób samowolny uznając – wbrew wszelkich okolicznościom prawnym i faktycznym – że możliwe było podpisanie wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym i tym samym nie dochował należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do zarzutu Konsorcjum BMB dotyczącego rzekomego nierównego traktowania wykonawców (Odwołującego i Przystępującego) należy zauważyć, że jest on oczywiście bezzasadny. Wymaga bowiem odnotowania, że treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10 marca 2025 r. skierowanego do Konsorcjum BMB i treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowanego do STRABAG, brzmi jednakowo. Innymi słowy Zamawiający w tożsamych sytuacjach w identyczny sposób wezwał wyżej wymienionych wykonawców do przekazania aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, wskazując, że wymagane oświadczenia i dokumenty należy złożyć w formie elektronicznej. W konsekwencji czynności te okazały się być zgodne z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Dodatkowo konieczne jest podkreślenie, że w przypadku Przystępującego dokumenty złożone już na wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. potwierdzały spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i wykonawca ten – przeciwnie jak Konsorcjum BMB – nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 128/22 KIO 152/22 WYROK z dnia 28 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Protokolant: Aleksandra Kot Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 4, 17 i 21 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1) w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 128/22), 2) w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 152/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 128/22 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 128/22 oraz KIO 152/22 po stronie zamawiającego, 3) wykonawcy DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 152/22 po stronie zamawiającego, 4) wykonawcy T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 152/22 po stronie zamawiającego, orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 128/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2 lit. a i b odwołania w związku z ich wycofaniem przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania oraz nakazuje zamawiającemu - Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie ofert złożonych przez wykonawcę Netia S.A i wykonawcę DAMOVO POLSKA Sp. z o.o.; 3. Kosztami postępowania obciąża po 1/2 wykonawcę Netia S.A. oraz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2 zasądza od zamawiającego - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100); 3.3 zasądza od wykonawcy - Netia S.A. na rzecz odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100). W sprawie o sygn. akt KIO 152/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 lit. b odwołania z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o.; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z uwagi na zaoferowanie terminala wideokonferencyjnego oraz przełączników sieciowych niezgodnych z warunkami zamówienia oraz nakazuje zamawiającemu - Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Netia S.A.; 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netia S.A. w części 1/6 oraz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. w części 5/6 i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2 zasądza od wykonawcy Netia S.A. na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. kwotę 3 100,00 zł (słownie: trzy tysiące sto złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/6 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 2 500,00 zł (słownie: dwa tysiące pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/6 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. w kwocie 600,00 zł (słownie: sześćset złotych 00/100); 4.3 zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych kwotę 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (w wysokości 5/6). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Członkowie: Sygn. akt: KIO 128/22 KIO 152/22 Uzasadnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „ZUS”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „System telefonii stacjonarnej IP dla C/ZUS oraz podległych jednostek terenowych ZUS” (Znak postępowania: TZ/271/3/21) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 5 maja 2021 r. pod numerem: 2021/S 087-224398. W dniu 5 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania. sygn. akt KIO 128/22 W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący” oraz „T-SYSTEMS”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Netia”), pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez Netia urządzenie jest niezgodne z wymogami wymienionymi w załączniku nr 1 do Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) - Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) tj. zaoferowany przez Netia przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1; ewentualnie a. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy dokument złożony przez Netia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ, stanowi wyłącznie tłumaczenie, a nie oryginał certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „DAMOVO”), pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ tj. zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, a zaoferowany przez DAMOVO przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port); ewentualnie a. art. 122 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania DAMOVO do zastąpienia Damovo Deutschland GmbH Co. KG (dalej: „Damovo Deutschland”) innym podmiotem udostępniającym zasoby albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zobowiązanie Damovo Deutschland do udostępnienia zasobów dołączone do oferty DAMOVO oraz zadeklarowany sposób wykorzystania tych zasobów w formularzu ofertowym nie potwierdza realności udostępnienia zasobów, a co za tym idzie nie potwierdza również spełniania przez DAMOVO warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ, b. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania DAMOVO do uzupełnienia: dokumentów potwierdzających umocowanie osoby, która podpisała dołączone do oferty DAMOVO zobowiązanie do udostępnienia zasobów, do reprezentowania Damovo Deutschland, • • zobowiązania do udostępnienia zasobów w sytuacji, gdy zostało ono złożone w niewłaściwej formie - dokument nie został podpisany pierwotnie w wersji papierowej, a zatem przedstawiciele DAMOVO nie byli uprawnieni do poświadczenia go za zgodność z oryginałem kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu tj.: a. odrzucenie oferty złożonej przez Netia; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania wezwanie Netia do złożenia oryginału certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015; b. odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 2 odwołania wezwanie DAMOVO do zastąpienia Damovo Deutschland innym podmiotem udostępniającym zasoby albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 2 lit. a odwołania - wezwanie DAMOVO do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów poprzez jego złożenie w prawidłowej formie wraz z dokumentami potwierdzającymi umocowanie osoby, która podpisała przedmiotowy dokument; 3. ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że zaoferowany przez wykonawcę Netia przełącznik sieciowy producenta Extreme model X435-8T-4S nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 lit. a. OPZ. T-SYSTEMS zauważył, że zaoferowany przez Netia przełącznik sieciowy posiada osiem portów, ale nie są one zgodne ze wskazanym w OPZ standardem IEEE 802.3af (PoE). Jak podkreślił Odwołujący, porty te nie mają możliwości zasilania urządzeń końcowych podłączonych do tego przełącznika, co wynika z dokumentacji dostępnej na oficjalnej stronie internetowej producenta Extreme. W ocenie Odwołującego, gdyby przełącznik producenta Extreme model X435-8T-4S spełniał wymóg w zakresie zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1, to taka informacja znalazłaby się w specyfikacji technicznej. Z uwagi na to, że dostępna na oficjalnej stronie producenta dokumentacja techniczna nie zawiera takiej informacji, należy przyjąć, że przełącznik ten nie posiada takiej funkcjonalności, a zatem urządzenie zaoferowane przez Netia jest niezgodne z warunkami zamówienia. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Netia do uzupełnienia oryginału zaświadczenia dotyczącego normy ISO Odwołujący wskazał, że Netia, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ złożyła dokument, z którego wynika, że Netia została oceniona i certyfikowana jako spełniająca wymagania zawarte w ISO 9001:2015. Z dokumentu tego wynika, że jego autorem jest SGS United Kingdom Ltd. Na górze przedmiotowego oświadczenia widnieje jednak informacja, że jest to tłumaczenie certyfikatu nr PL17/0641.01, a nie jego oryginał. Z przedmiotowego certyfikatu wynika zatem, że został on wystawiony w innym niż polski języku. T-SYSTEMS podniósł, że Netia złożyła więc wyłącznie przetłumaczony na język polski certyfikat bez jednoczesnego przedstawienia dokumentu oryginalnego, co nie jest właściwym wypełnieniem obowiązku przedstawienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że podmiotowy środek dowodowy sporządzony w języku obcym powinien być złożony wraz z tłumaczeniem, co wynika z brzmienia pkt 4.5.13. SWZ oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego lub konkursie, a nie wyłącznie jako tłumaczenie. Tłumaczenie jest zatem niezbędnym elementem dokumentu wystawionego pierwotnie w języku obcym, ale nie zastępuje tego dokumentu. W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty złożonej przez DAMOVO z warunkami zamówienia T-SYSTEMS wskazał, że wykonawca ten zaoferował terminal audiokonferencyjny porducenta Mitel Networks model Mitel 6970 IP Conference Phone, który nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ. Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, z uwagi na to, że nie posiada złącza umożliwiającego podłączenie lokalnego zasilacza. T-SYSTEMS podkreślił, że zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją producenta terminal można zasilać tylko przez PoE (Power over Ethernet). W ocenie Odwołującego ze wskazanej dokumentacji wynika, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie zapewnia więc możliwości podłączenia lokalnego zasilacza. Terminal ten może być zasilany wyłącznie z wykorzystaniem PoE (Power over Ethernet). Jak zaznaczył T-SYSTEMS w związku z tym, że Zamawiający użył w OPZ koniunkcji, wymagał on zapewnienia obu możliwości zasilania tj. zarówno zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) jak i za pomocą lokalnego zasilacza. Budowa zaoferowanego przez DAMOVO terminala nie umożliwia jednak zasilania za pomocą lokalnego zasilacza. Ponadto odnośnie braku możliwości zasilania PoE na wszystkich portach przełącznika zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port) Odwołujący wskazał, że wykonawca DAMOVO zaoferował przełącznik sieciowy producenta Edgecore Networks model ECS2100-10PE tj. urządzenie, które nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 lit. a. OPZ. Odwołujący zauważył, że zgodnie z dokumentacją producenta dostępną na stronie internetowej zaoferowany przełącznik zapewnia 65 W mocy dla wszystkich portów. W OPZ Zamawiający wymagał jednak, aby przełącznik posiadał osiem portów, a zasilanie urządzeń końcowych na każdym z portów odbywało się z mocą 15,4 W, a zatem z prostego rachunku matematycznego wynika, że budżet mocy w ośmiu portach powinien wynosić w sumie min. 123,2 W. Jak podkreślił T-SYSTEMS, jeżeli przełącznik nie posiada odpowiedniego budżetu mocy dla PoE, to nie wszystkie porty będą mogły być zasilane z mocą 15,4 W na port. Odwołujący podniósł również, ze z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że Damovo Deutschland zamierza udostępnić DAMOVO jednie dokumenty wykazujące należyte wykonanie zamówienia, natomiast w przedmiotowym dokumencie brak jest informacji o udostępnieniu doświadczenia wymaganego zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1 SWZ. W ocenie T-SYSTEMS przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest wystarczające, aby potwierdzić spełnienie wskazanego powyżej warunku udziału w postępowaniu. Zawiera ono wyłącznie ogólne stwierdzenia, które z żaden sposób nie przekładają się na gwarancję, że podmiot, z którego zasobów miałby korzystać wykonawca DAMOVO będzie brał realny i bezpośredni udział w realizacji zamówienia w zakresie wynikającym z warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1 SWZ. Jak zaznaczył Odwołujący, z treści dokumentów wynika, że poleganie na zasobach innego podmiotu ma w tym wypadku jedynie charakter formalny. Aby istniała realna możliwość korzystania przez DAMOVO z zasobów podmiotu trzeciego w ocenie Odwołującego - konieczny jest udział wskazanego podmiotu przy realizacji niniejszego zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast ani z treści przedłożonego wraz z ofertą DOMOVO zobowiązania podmiotu trzeciego ani z samego formularza ofertowego nie wynika, że Damovo Deutschland będzie brało faktyczny udział w realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w zakresie gwarantującym wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca posługując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca. Ponadto T-SYSTEMS zwrócił uwagę na kwestie formalne związane z zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Po pierwsze, Odwołujący zaznaczył, że na dokumencie zobowiązania (poza kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli DAMOVO) widnieje podpis, na podstawie którego trudno jest zweryfikować, kto podpisał przedmiotowy dokument. Na podstawie dokumentów dołączonych do oferty nie można ustalić, czy osoba, która podpisała zobowiązanie do udostępnienia zasobów w imieniu Damovo Deutschland była uprawniona do reprezentacji tej spółki. Po drugie, podpis (należący rzekomo do przedstawiciela Damovo Deutschland), który widnieje na tym dokumencie nie stanowi ani podpisu odręcznego ani kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazał, że po otworzeniu przedmiotowego dokumentu w wersji elektronicznej w formacie PDF widać, że podpis ten został wklejony na dokumencie jako skan podpisu. Dokument ten nie został więc wystawiony w wersji elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektroniczny, ani tym bardziej w postaci papierowej. T-SYSTEMS powołując się na § 7 ust. 1, 2 i 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego lub konkursie, wskazał, że aby DAMOVO było uprawnione do poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, to zobowiązanie Damovo Deutschland do udostępnienia zasobów musiałoby zgodnie z przytoczonymi powyżej przepisami, zostać sporządzone w postaci papierowej i zostać opatrzone własnoręcznym podpisem. Tak jak wskazano powyżej dokument ten nie został sporządzony w formie „papierowej”, wobec czego przedstawiciele DAMOVO nie byli uprawnieni do poświadczenia go za zgodność z oryginałem. Dnia 3 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania ust. III pkt 1 dotyczący oferty złożonej przez Netia oraz wniósł o: 1. umorzenie postępowania wywołanego wniesieniem odwołania w zakresie uwzględnionego zarzutu ust. III pkt 1 odwołania; 2. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu ewentualnego z ust. III pkt 1a odwołania, ewentualnie umorzenie w zakresie tego zarzutu postępowania odwoławczego; 3. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, to jest w zakresie zarzutów odwołania ust. III pkt 2, 2a i 2b; 4. dopuszczenie dowodów z dokumentacji Postępowania, na wykazanie faktów wskazanych poniżej w uzasadnieniu; 5. obciążanie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu przedmiotowego pisma ZUS wskazał, że uznał za uzasadniony oznaczony w odwołaniu ust. III pkt 1 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane urządzenia są niezgodne z wymogami OPZ tj. zaoferowany przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1. Zamawiający stwierdził, że po zapoznaniu się z argumentacją zawartą w uzasadnieniu odwołania należało zgodzić się z tezą, że wykonawca Netia zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - przełącznik sieciowy, nie spełniający wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności. Odnośnie zarzutu oznaczonego w odwołaniu ust. III pkt 1a Zamawiający wskazał, że ma on charakter zarzutu ewentualnego, co wprost wynika z poprzedzenia jego treści słowem „ewentualnie”. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy Netia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ, poprzez przedstawienie wyłącznie tłumaczenia, a nie oryginału certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015. Z zarzutem tym jest skorelowane żądanie odwołania nr 2a, sformułowane „ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania”. W związku z powyższym - w ocenie Zamawiającego - zarzut ust. III pkt 1a mógłby podlegać merytorycznemu rozpoznaniu jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy Netia. ZUS wskazał, że uwzględnienie odwołania co do zarzutu z ust. III pkt 1 powinno skutkować pozostawieniem bez rozpoznania zarzutu ust. III pkt 1a. Ewentualnie w takiej sytuacji można byłoby też uznać postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu ust. III pkt 1a odwołania za zbędne i umorzyć postępowanie w tej części na podstawie art. 568 pkt 2 P.z.p. Ponadto zdaniem Zamawiającego zarzut z ust. III pkt 2 odwołania tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS podkreślił, że powyższy zarzut jest niezasadny, gdyż w OPZ Zamawiający nie wskazał, iż wymaganie o zasilaniu 15,4 W na port ma być spełnione w każdym momencie jednocześnie. Typowym urządzeniem zasilanym przez wskazane przełączniki będą telefony pracujące w klasie energetycznej 1 lub 2 IEEE 802.3af, co oznacza maksymalny pobór mocy 6,49 W na port. Taki maksymalny pobór mocy na port przekłada się na łączny budżet na poziomie 51,92 W, przy założeniu, że wszystkie podłączone urządzenia będą pracowały jednocześnie (z maksymalną mocą). W ocenie Zamawiającego zaproponowane przez wykonawcę urządzenie pozwala na zasilanie na wszystkich portach z mocą 15,4 W. Ponadto, odnosząc się do zarzutu w zakresie w jakim dotyczy on zasilacza dla terminala audiokonferencyjnego ZUS podniósł, że w ofercie rynkowej m.in. Mitel są dostępne zasilacze, które są przejściówką dla kabla sieciowego i pozwalają na zasilanie telefonu konferencyjnego w przypadku braku funkcjonalności PoE w przełączniku bezpośrednio poprzez gniazdo ethernet. Takie zasilacze spełniają wymagania OPZ, gdyż zamysłem Zamawiającego nie było posiadanie przez terminal audiokonferencyjny dwóch niezależnych sposobów zasilania jednocześnie, lecz zasygnalizowanie sytuacji, w której właśnie przełączniki nie mają funkcjonalności PoE i w związku tym terminale audiokonerencyjne potrzebują dodatkowego zasilacza. Wskazane zasilacze są elementem oferty wykonawcy DAMOVIO i zdaniem Zamawiającego takie rozwiązanie odpowiada wymaganiom sformułowanym w OPZ. ZUS wskazał, że również zarzuty z ust. III pkt 2 a i b odwołania tj. zarzuty dotyczące zobowiązania do udostępnienia zasobów dołączonego do oferty DAMOVO, pozbawione są usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący formułując powyższe zarzuty nie wziął pod uwagę, że w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przewidzianym w art. 139 ustawy Pzp. ZUS podniósł, że oferta wykonawcy DAMOVO nie została oceniona najwyżej, wobec czego Zamawiający nie był obowiązany do dokonania oceny udostępnionych zasobów na zasadach art. 119 ustawy Pzp, ani też do wystosowania wezwań o jakich mowa w art. 122 ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mogło dojść do naruszenia tych przepisów. sygn. akt KIO 152/22 W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Integrated Solutions”) wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert niezgodnych z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp poprzez niżej wymienione czynności oraz zaniechania: 1. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Netia”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca ten zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - terminale wideokonferencyjne, przełączniki sieciowe, centralne serwery sterujące tj. Centralny System sterowania połączeniami, nie spełniające wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności - w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2. zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy do uzupełnienia: a) wykazu wykonanych zamówień wraz dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, b) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, c) zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, z uwagi na fakt, że złożone przez wykonawcę Netia wykaz wykonanych zamówień wraz z dowodami należytego wykonania zamówień, wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, nie potwierdzają, że Netia spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym że skutecznie dysponuje zasobami udostępnionymi przez inny podmiot w celu wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 119 ustawy Pzp; 3. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „DAMOVO”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca ten zaoferował w złożonej ofercie produkty: a) telefony typ I, telefony typ II, w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych telefonów i weryfikację parametrów zaoferowanych telefonów, co skutkuje brakiem możliwości dokonania przez Zamawiającego badania i oceny czy zaoferowany sprzęt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, b) centralne serwery sterujące tj. Centralny System sterowania połączeniami, nie spełniający wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) z uwagi na złożenie w treści oferty nieprawdziwego oświadczenia dotyczącego poboru energii przez oferowany telefon typ III, w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert P3 Energooszczędność Systemu, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; 5. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „T-SYSTEMS”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ: 5.1. wykonawca T-SYSTEMS zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - telefony typ I - IV, przystawka do telefonu typ IV, terminal audiokonferencyjny, w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych telefonów i weryfikację parametrów zaoferowanych telefonów, co skutkuje brakiem możliwości dokonania badania i oceny czy zaoferowany sprzęt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 6. zaniechanie dokonania oceny, czy udostępniane wykonawcy T-SYSTEMS przez podmiot udostępniający zasoby - DIR W. R., zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, - co stanowi naruszenie art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty wykonawców: Netia, T-SYSTEMS oraz DAMOVO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnych z warunkami zamówienia; 3. odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. z ostrożności procesowej - wezwanie wykonawcy Netia do uzupełnienia wykazu wykonanych zamówień wraz dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i dokonanie ponownej oceny spełniania przez wykonawcę Netia warunków udziału w postępowaniu; 5. z ostrożności procesowej - dokonanie oceny, czy udostępniane wykonawcy TSYSTEMS przez podmiot udostępniający zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp; 6. dokonanie ponownego badania i oceny oferty z wyłączeniem ofert odrzuconych. W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w OPZ wymaga, aby dostarczany terminal wideokonferencyjny był wyposażony w kamerę dostarczającą obraz w rozdzielczości 4K (określanej również jako 2160p). Jednakże Netia w swojej ofercie proponuje terminal wideokonferencyjny Avaya XT4300, który nie spełnia tego wymagania. Ponieważ wspomniany terminal wideokonferencyjny posiada konstrukcję modułową i nie posiada własnej wbudowanej kamery, należy do niego dołączyć kamerę zewnętrzną. Kamery obsługiwane przez ten terminal wideokonferencyjny są wyspecyfikowane przez producenta w dokumencie „Avaya Room System XT4300" dostępnym w Internecie. Tabela znajdująca się na stronie 6 odwołania, w wierszu „Video Format with XT" (zaznaczonym czerwoną ramką) specyfikuje rozdzielczości obrazu osiągane przez terminale wideokonferencyjne z rodziny XT - w tym oferowany przez Netia model XT4300 - we współpracy z poszczególnymi kamerami. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż żadna ze wskazanych kamer oraz innych certyfikowanych przez Avaya kamer firm trzecich nie zapewnia dla oferowanego terminala wideokonferencyjnego model XT4300 wymaganej przez ZUS rozdzielczości 4K/2160p, a więc terminal jako całość nie spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego opisanych w OPZ w pkt. 5.1.9. „Terminal wideokonferencyjny". Ponadto Integrated Solutions dodał, że dwie spośród kamer wymienionych w tabeli znajdującej się na stronie 6 odwołania (modele RC100 i HC020) oferują rozdzielczość 4K/2160p, jednak rozdzielczość ta jest osiągalna wyłącznie w połączeniu kamery z laptopem, na co wskazuje tytuł wiersza zawierającego te dane: „Video formats with laptop" (czyli formaty/rozdzielczości obrazu wideo [w połączeniu] z laptopem), zatem nie można tej cechy brać pod uwagę w kontekście funkcjonalności terminala wideokonferencyjnego. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 5.1.9. ppkt 1.e. OPZ wymaga, aby dostarczany w ramach Postępowania terminal wideokonferencyjny obsługiwał m.in. protokół sieciowy NTP. Jednakże Netia w swojej ofercie zaproponowała terminal wideokonferencyjny model Avaya XT4300, który nie obsługuje wymaganego protokołu NTP, a jedynie jego uproszczoną wersję zwaną SNTP (Simplified Network Time Protokol), którego zakres funkcjonalny jest podzbiorem wymaganych przez ZUS funkcjonalności zdefiniowanych jako NTP. Protokoły obsługiwane przez ten terminal zostały wyspecyfikowane w dokumencie „Avaya Room System XT4300" dostępnym w Internecie. Odwołujący podkreślił, że funkcjonalności protokołu SNTP stanowią podzbiór funkcjonalności protokołu NTP, a więc protokół SNTP nie posiada wszystkich cech protokołu NTP, co oznacza, że terminal wideokonferencyjny w ofercie wykonawcy Netia obsługujący jedynie protokół SNTP nie spełnia wymagania Zamawiającego, który według OPZ oczekuje dostarczenia terminala wideokonferencyjnego obsługującego protokół NTP. Odnośnie przełączników sieciowych Integrated Solutions podkreślił, że Zamawiający w pkt 5.1.10. ppkt 1.a. OPZ oczekuje dostarczenia przełączników sieciowych, które będą realizowały „zasilanie urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port)". W skrócie funkcjonalność tą określa się ogólnie jako „PoE". Odwołujący zauważył, że przełączniki sieciowe wskazane w ofercie Netia tj. „Producent: Extreme Model: X435-8T-4S", nie spełniają tego wymagania. Jak wskazał Odwołujący, z dokumentacji producenta oferowanych przez Netia przełączników sieciowych tj. firmy Extreme Networks, dostępnej w Internecie, wynika, że dla żadnego z portów tego przełącznika nie została opisana funkcja zasilania urządzeń końcowych PoE. Integrated Solutions zaznaczył, że dla modelu X435-8T-4S producent nie zapewnia zasilania według standardu PoE , a takie zasilanie zapewnia jedynie dla modelu X435-8P-4S lub X435-8P-2TW. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający sformułował wymaganie dotyczące centralnych serwerów sterujących, zgodnie z którym komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active (pkt 6.2 ppkt 2.c. OPZ). Integrated Solutions podkreślił, że Netia jako Centralny System sterowania połączeniami zaoferowała rozwiązanie oparte na serwerach producenta Avaya Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej. W ocenie Odwołującego centralne serwery sterujące w rozwiązaniu Avaya Aura nie spełniają jednak zapisów SWZ o trybie pracy activeactive, co potwierdza dokumentacja producenta przytoczona w treści odwołania. Odnośnie zarzutów dotyczących niewykazania przez Netia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Integrated Solutions stwierdził, że Netia nie spełnia warunków opisanych w pkt 4.1.1.4.1. oraz pkt 4.1.1.4.3.1. SWZ. W zakresie wykazania wykonania co najmniej dwóch zamówień każde polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich), Netia wskazała dwa zamówienia tj.: zamówienie realizowane na rzecz Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury (od 27 maja 2018 r. do nadal) oraz zamówienie wykonywane na rzecz Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu (od 1 grudnia 2019 r. do nadal). Odwołujący zwrócił uwagę, że zamówienie dla Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury (umowa w sprawie zamówienia publicznego z dnia 12 kwietnia 2018 r.) dotyczy świadczenia usług telekomunikacyjnych wraz z dzierżawą systemu telekomunikacyjnego i świadczenia usług konserwacji systemu na rzecz Urzędu Miejskiego w Gdańsku. We wskazanym postępowaniu - jak wynika z dokumentacji postępowania dostępnej w Internecie - zamawiający wymagał dostarczenia systemu telefonicznego realizującego usługi telekomunikacyjne zarówno w technologii TDM jak i technologii IP. Przy czym wymagana ilość aparatów IP to zaledwie 198 szt. terminali. Natomiast telefonów pracujących w standardzie cyfrowym (TDM) Gmina Miasta Gdańska Urząd Miejski w Gdańsku Wydział Infrastruktury wymagała w ilości 1354 sztuki (wymaganie sformułowane w pkt. 2.2.2 Rodzaje i możliwości obsługiwanych terminali SIWZ - sygnatura postępowania: BZP.271.91.2017). Odnośnie zamówienia zrealizowanego na rzecz Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu - w ocenie Odwołującego - analiza udostępnionych publicznie dokumentów postępowania znajdujących się w Internecie również pozwala na wysunięcie uzasadnionego wniosku, że zakres tego zamówienia nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 4.1.1.4.1. SWZ. Integrated Solutions wskazał, że zamówienie dla Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, grupy urzędów skarbowych województwa dolnośląskiego oraz Dolnośląskiego Urzędu Celno - Skarbowego (umowa w sprawie zamówienia publicznego z dnia 23 października 2019 r.) dotyczy świadczenia usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej oraz dzierżawy systemów na rzecz zamawiającego (część 1). Patrząc na wymagania ilościowe w zawarte w Załącznik nr 3 do OPZ dla części I zamówienia „Zestawienie jednostek, w których mają być zainstalowane dzierżawione systemy telekomunikacyjne PABX wraz z ich wymaganą minimalną pojemnością”, zamawiający - Izba Administracji Skarbowej, wymagał dostarczenia systemu PBX o określonej ilości portów analogowych (w sumie 2620) oraz portów systemowych (w sumie 212) (załącznik nr 3 do OPZ). Odwołujący zaznaczył, że żaden z tych portów nie jest jednak portem telefonii IP. Urządzenia włączone do tych portów nie posiadają adresu IP i nie wykorzystują sieci LAN. Wykorzystują jedynie okablowanie strukturalne w budynku, ale to nie jest sieć IP. Natomiast odnośnie zarzutu dotyczącego niewykazania przez wykonawcę Netia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej tj. iż dysponuje potencjałem osobowym zdolnym do wykonania zamówienia, który będzie brał udział w realizacji przedmiotu zamówienia, Odwołujący podkreślił, że Netia w wykazie osób w odniesieniu do osoby kierownika projektu wskazała dwa zamówienia realizowane na rzecz: Poczty Polskiej S.A. (od 12 lutego 2015 r. do 30 listopada 2019 r.) oraz Państwowej Inspekcji Pracy (od 4 listopada 2014 r. do 31 grudnia 2018 r.). W zakresie umowy wykonywanej w postępowaniu na „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej”, Odwołujący wskazał na brzmienie § 2 ust. 3 projektu umowy, zgodnie z którym „Umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w § 10 ust. 1 Umowy. Pierwsze 12 miesięcy będzie obejmowało wykonanie Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę, a 36 kolejnych miesięcy będzie obejmowało faktyczne świadczenie Usług, z zastrzeżeniem § 3 ust. 9 Umowy”. Mając na uwadze treść przywołanego postanowienia projektu umowy - zdaniem Integrated Solutions - należy przyjąć, iż zakres zamówienia obejmujący dostawę i zakończenie wdrożenia rozproszonego systemu teleinformatycznego dla umowy WAN Poczta Polska zakończył się do dnia 12 lutego 2016 r., czyli przekracza to okres realizacji 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymagany w opisie warunku udziału w postępowaniu. Z kolei odnośnie projektu dla Państwowej Inspekcji Pracy Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania na „Zaprojektowanie, dostawę i wdrożenie zintegrowanego Systemu informatycznego w zakresie elektronicznego obiegu dokumentów Państwowej Inspekcji Pracy oraz budowa i obsługa sieci podkładowej PIP WAN” dostawa i zakończenie wdrożenia rozproszonego systemu informatycznego dostarczanego w ramach realizacji Umowy WAN PIP zakończyło się 20 listopada 2015 r., a wdrożenie sieci WAN będącej odrębnym komponentem dostarczanym w ramach umowy zakończyło się 20 marca 2016 r., a zatem przekracza to okres realizacji 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymagany w opisie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym - w ocenie Odwołującego - doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko kierownika projektu nabyte podczas realizacji zamówienia zarówno dla Poczty Polskiej jak i Państwowej Inspekcji Pracy nie potwierdza spełnienia wymagań opisanych w warunku udziału w postępowaniu w pkt 4.1.1.4.3.1. SWZ. Odwołujący podniósł również, że wykonawca Netia złożył wraz z ofertą pisemne zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia udzielone przez konsorcjum podwykonawców zawiązane na potrzebę realizacji zamówienia dla ZUS przez firmy: Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Eversis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. z siedzibą w Krakowie. Przedmiotem udostępnienia są zasoby w postaci osób mających wziąć udział w realizacji zamówienia. Integrated Solutions wskazał, że Netia nie wykazała, że skutecznie dysponuje wyżej wymienionymi zasobami innego podmiotu w celu wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym nie potwierdziła, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że podstawy prawne i faktyczne powstania i działania konsorcjum skutkują tym, iż powstałe wspólne przedsięwzięcie gospodarcze jest tworem, na który składają się indywidualne zasoby poszczególnych członków konsorcjum. Zawiązanie konsorcjum nie powoduje „przejścia” zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia, kompetencji, potencjału osobowego z poszczególnych firm tworzących konsorcjum na nowo powstałą organizację. Zasoby te: wiedza, doświadczenie, kompetencje, potencjał osobowy pozostają przy firmach, które je nabyły i nadal posiadają, a jedynie są wykorzystywane przez poszczególnych członków konsorcjum przy realizacji wspólnego przedsięwzięcia. W ocenie Integrated Solutions zobowiązanie do udostępnienia zasobów na potrzeby wykonania zamówienia udzielone wykonawcy Netia przez konsorcjum firm Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Eversis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. jest nieskuteczne, gdyż konsorcjum nie posiada zasobów, które są przedmiotem udostępnienia, i jako konsorcjum nie może tymi zasobami rozporządzać. Ponadto Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. zobowiązania do udostępnienia zasobów winien udzielić każdy z podmiotów tworzących konsorcjum odrębnie. Zdaniem Integrated Solutions udostępnienie zasobów przedstawione przez Netia nie jest skuteczne również na gruncie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują „wspólnego udostępnienia zasobów przez kilka podmiotów - tak jak czynią to w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ustawy Pzp). Odnośnie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez wykonawcę DAMOVO Integrated Solutions wskazał, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia co do sposobu sporządzenia oferty oraz z uwagi na zaoferowanie telefonów nie posiadających parametrów i funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zaoferowane modele Telefonów Typ I i Typ II tj. Mitel Entry, nie zostały określone przez DAMOVO co do modelu i wersji, co - w ocenie Integrated Solutions - skutkuje tym że nie są możliwe do zidentyfikowania i zweryfikowania, a co więcej brak jest możliwości ustalenia czy takie urządzenia istnieją. Odwołujący powołał się na listę modeli telefonów IP dostępną na stronie internetowej producenta Mitel. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na treść wyjaśnień dotyczących treści oferty udzielonych przez DAMOVO w piśmie z dnia 17 listopada 2021 r. Zdaniem Integrated Solutions nie można uznać za wyjaśnienie treści oferty takiej deklaracji, w której wykonawca jedynie potwierdza, że zaoferowane urządzenie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, nie uzasadniając tej deklaracji. Nadto Odwołujący podniósł, że złożona przez wykonawcę DAMOVO oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie centralnych serwerów sterujących nie posiadających parametrów i funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego. Jako Centralny System sterowania połączeniami firma DAMOVO zaoferowała rozwiązanie oparte na serwerach producenta Mitel Networks Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3. Odwołujący powołał się na ogólnodostępny w Internecie dokument producenta oferowanego systemu - firmy Mitel pn. „MiVoice MX-ONE Overview Guide”, który opisuje mechanizmy wysokiej dostępności możliwe do skonfigurowania na tym systemie. Z opisu na stronie 14 tego dokumentu wynika, iż serwery MiVoice MX-One mogą realizować mechanizmy wysokiej dostępności na 4 sposoby. Jak wskazał Integrated Solutions metody z punktów od 2 do 4, o których mowa na stronie 32 odwołania, producent opisał w wyżej wymienionym dokumencie jako mechanizmy typu „warm standby” (ciepłej rezerwy) lub „hotstandby” (gorącej rezerwy), a więc nie jest to rozwiązanie oferujące wymaganą przez ZUS architekturę active-active, przez co nie spełniają wymagania Zamawiającego zawartego w OPZ w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c.: ” komponenty sprzętowe muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active w celu zwiększenia niezawodności Systemu”. Z kolei pierwsza z opisanych na stronie 32 odwołania metod zapewnienia redundancji w systemie Mitel MXOne, nazwana HLR, działa w architekturze active-active, ponieważ w tym przypadku serwery wchodzące w skład klastra dzielą pomiędzy sobą obciążenie. Odwołujący podniósł, że kluczowy jest jednak fakt, iż konfiguracja HLR nie spełnia wymogu Zamawiającego dotyczącego zapewnienia pełnej funkcjonalności systemu w czasie awarii, który został wyspecyfikowany w pkt 6.2 ppkt 2. OPZ. Mając na uwadze powyższe Integrated Solutions wskazał, że żadna z czterech dostępnych metod zapewnienia redundancji w systemie Mitel MX One nie spełnia wymagań ZUS wyspecyfikowanych w OPZ w pkt 6.2. Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia oferty DAMOVO w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że oświadczenie tego wykonawcy o poborze energii przez telefon typ III (telefon firmy Mitel Networks, model Mitel 6867i) na poziomie 2,2 W nie jest prawdziwe. Integrated Solutions zaznaczył, że według dostępnych w Internecie danych producenta oferowany telefon IP model Mitel 6867i pobiera energię elektryczną na poziomie wyższym niż 2,2 W. Odwołujący wskazał na pobór energii na poziomie 3,8 W, a także 3,4 W. Integrated Solutions podniósł, że poziom energii zużywanej przez telefon, określony w dokumentach wymienionych w treści odwołania, wskazuje, że produkowane przez firmę Mitel telefony zużywają energię na podobnym poziome bez względu na tryb działania (tj. w trybie oczekiwania lub trybie używania; pobór mocy jest stały niezależnie czy jest to stan oczekiwania, czy też normalne użycie). W tym zakresie Odwołujący powołał się na fragment dokumentu pn. „Mitel IP Sets Engineering Guidelines”, gdzie na stronie 16 zamieszczone zostało wyjaśnienie następującej treści: „Moc wymagana dla telefonów IP Mitel jest stała, niezależnie od tego, czy telefon jest w danej chwili używany, czy bezczynny (czyli w trybie oczekiwania). Bardzo głośno ustawiony dzwonek czy zestaw głośnomówiący mogą pobierać więcej energii niż normalnie. Proszę zwrócić uwagę, że gdy dodatkowe urządzenia peryferyjne lub akcesoria są podłączone do telefonu IP (takie jak PKM, LIM, stacja konferencyjna, lub akcesorium bezprzewodowe DECT), moc wymagana przez telefon wzrośnie”. Ponadto Odwołujący podkreślił, że producent nie zamieścił żadnej informacji, aby w jakichkolwiek okolicznościach telefon ten mógł pobierać energię na zadeklarowanym przez DAMOVO poziomie 2,2 W. W ocenie Integrated Solutions wykonawca DAMOVO, działając sprzecznie z dobrymi obyczajami (a więc bezprawnie) i deklarując nieprawdziwy parametr poboru mocy przez oferowany telefon typ III, zmierza do uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, czego skutkiem jest zagrożenie interesu pozostałych wykonawców ubiegających się o zamówienie, w tym interesu Odwołującego wyrażającego się w chęci uzyskania zamówienia. W zakresie zarzutów dotyczących niezgodność treści oferty wykonawcy T-SYSTEMS z warunkami zamówienia Odwołujący podkreslił, że urządzenia opisane przez wyżej wymienionego wykonawcę w pozycjach od 1 do 6 tabeli zawartej w pkt 2.2. Formularza oferty (telefony typ I, II, III, IV, przystawka klawiszowa do telefonu typ IV, terminal audiokonferencyjny) nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że urządzenia wskazane w ofercie T-SYSTEMS nie są oferowane przez producenta DIR W. R.. Zdaniem Integreted Solutions świadczą o tym informacje i dokumenty udostępnione przez producenta na stronie internetowej, które nie wskazują na istnienie takich urządzeń. Brak jest bowiem jakichkolwiek informacji i danych dotyczących produkowanych i oferowanych telefonów. Ponadto Odwołujący zauważył, że Przedsiębiorca DIR W. R.w informacji zawartej w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (dalej: „CEIDG”) w odniesieniu do wykonywanej działalności gospodarczej (kody PKD) nie wskazał kodu 26.30.Z Produkcja sprzętu telekomunikacyjnego, a jedynie działalność obejmującą działalność w zakresie pozostałej telekomunikacji kod 61.90.Z jako działalność podstawową oraz dwanaście innych działalności. Integrated Solutions podkreślił, że kod 26.30 jest prawnie wymagany do produkcji telefonów. Odwołujący zwrócił również uwagę na treść wyjaśnień dotyczących treści oferty udzielonych przez T-SYSTEMS w piśmie z dnia 9 listopada 2021 r., w których wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień, a jedynie złożył własną deklarację iż „potwierdza, że wskazane w ofercie i wymienione w Wezwaniu modele urządzeń - telefonów i terminali - spełniają wymagania wskazane w SWZ.” Ponadto w ocenie Odwołującego załączone do wyjaśnień oświadczenie DIR W. R. nie stanowi potwierdzenia, że oferowane urządzenia - telefon typ I, telefon typ II, telefon typ III, telefon typ IV, terminal audiokonferencyjny, spełniają wymagania opisane w OPZ. Treść tego oświadczenia jest w istocie wyłącznie przekopiowaniem treści wezwania Zamawiającego. Integrated Solutions podniósł, że wyjaśnienia takiej treści nie mają w istocie żadnej wartości merytorycznej, nie niosą ze sobą żadnej informacji będącej odpowiedzią na pytania ZUS i nie pozwalają Zamawiającemu na dokonanie oceny oferty. Odwołujący odniósł się również do zarzutu dotyczącego braku wykazania przez wykonawcę T-SYSTEMS dysponowania zasobami niezbędnymi w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Integrated Solutions wskazał, że Zamawiający dysponując zobowiązaniem podmiotu trzeciego, posiada pełną informacją o tym, że zasoby podmiotu trzeciego powinny podlegać jego ocenie, której przeprowadzenie wymagane jest przepisem art. 119 ustawy Pzp. Odnosząc się do powyższego Odwołujący podniósł, że podmiot udostępniający zasoby - DIR W. R.zobowiązał się do udostępnienia na rzecz T-SYSTEMS zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia tj.: dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) - zamówienie realizowane na rzecz Telewizji Polskiej S.A. (od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r.) oraz dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 36 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) - zamówienie realizowane na rzecz Gminy Miejskiej Kraków (od 17 września 2020 r. do 27 stycznia 2021 r.). Z informacji udzielonych przez Telewizję Polską S.A., w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej, wynika, że przedsiębiorca DIR W. R. nie wykonał dostawy i wdrożenia systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) dla Telewizji Polskiej S.A., gdyż Telewizja Polska S.A. nie zawierała z tym podmiotem umowy w trybie zamówienia publicznego na dostawę i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich), realizowanej w terminie od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. Z kolei z informacji udzielonych przez Gminę Miejską Kraków, w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej, wynika, że przedsiębiorca DIR W. R., w ramach zamówienia dla Gminy Miejskiej Kraków nie dostarczył i nie wdrożył kompletnego systemu telefonii IP, a dostarczył jedynie oprogramowanie do centrali telefonicznej IP (będące odpowiednikiem oprogramowania do centralnych systemów sterujących) wraz ze 107 bramkami analogowymi. O tym, że nie jest to projekt spełniający wymóg SWZ świadczy też fakt, że jego wartość wynosiła jedynie 157 194,00 zł brutto. Mając na uwadze powyższe - w ocenie Integrated Solutions - zobowiązanie DIR W. R. do udostępnienia wykonawcy T-SYSTEMS zasobów w postaci opisanego w treści zobowiązania wiedzy i doświadczenia, nie potwierdza, że T-SYSTEMS spełnia warunki udziału w postępowaniu. Podmiot udostępniający zasoby nie legitymuje się bowiem wiedzą i doświadczeniem, które - jako zasób własny - użyczył T-SYSTEMS w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dnia 3 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania nr 1 dotyczący oferty złożonej przez Netia oraz wniósł o: 1. umorzenie postępowania wywołanego wniesieniem odwołania w zakresie uwzględnionego zarzutu nr 1; 2. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu ewentualnego nr 2, ewentualnie umorzenie w zakresie tego zarzutu postępowania odwoławczego; 3. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, to jest w zakresie zarzutów 3 - 6; 4. dopuszczenie dowodów z dokumentacji Postępowania, na wykazanie faktów wskazanych poniżej w uzasadnieniu; 5. obciążanie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu przedmiotowego pisma ZUS wskazał, że uznał za uzasadniony oznaczony w odwołaniu nr 1 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający stwierdził, że po zapoznaniu się z argumentacją zawartą w uzasadnieniu odwołania należało zgodzić się z tezą, że wykonawca Netia zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - terminale audiokonferencyjne i przełączniki sieciowe nie spełniające wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności. Podczas rozprawy w dniu 17 lutego 2022 r. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania tj. odrzucenia oferty wykonawcy Netia jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Zamawiający sprostował, że w jego ocenie, wykonawca Netia zaoferował niezgodne z SWZ urządzenia w postaci terminali wideokonferencyjnych i przełączników sieciowych. Odnośnie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 2 Zamawiający wskazał, że ma on charakter zarzutu ewentualnego, co wprost wynika ze skorelowania z tym zarzutem żądania nr 4 odwołania sformułowanego „z ostrożności procesowej”. W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego - zarzut nr 2 mógłby podlegać merytorycznemu rozpoznaniu jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia wskazanej w nim oferty. ZUS stwierdziłł, że uwzględnienie odwołania co do zarzutu nr 1 powinno skutkować pozostawieniem bez rozpoznania zarzutu nr 2. Ewentualnie w takiej sytuacji można byłoby też uznać postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania za zbędne i umorzyć postępowanie w tej części na podstawie art. 568 pkt 2 P.z.p. Ponadto zdaniem Zamawiającego zarzut nr 3 odwołania tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS podkreślił, że w szczególności nie są trafne zarzuty co do sposobu określenia w ofercie DAMOVO modeli telefonów Mitel Entry. Zamawiający wskazał, że przy dzisiejszych możliwościach technicznych wykonawców oraz skali przedmiotu zamówienia (kilkadziesiąt tysięcy telefonów IP) wykonawcy są w stanie dostarczyć urządzenia spełniające jego wymagania. Dodatkowo - jak podkreślił ZUS - istnieją przypadki, w których dostęp do źródłowej dokumentacji dotyczącej oferowanych urządzeń nie jest możliwy. Dlatego też Zamawiający zdecydował się oprzeć weryfikację spełnienia wymagań OPZ oferowanych telefonów poprzez złożenie oświadczenia wykonawcy. W odniesienia do części zarzutu dotyczącej architektury active-active Zamawiający podniósł, że zawarty w odwołaniu wywód oraz przedstawiona wraz z odwołaniem dokumentacja nie są wystarczające do wykazania tego, że rozwiązanie bazujące na centralnych serwerach sterujących Mitel Networks wykluczają, aby komponenty sprzętowe umożliwiały konfigurację w układzie klastra activeactive w celu zwiększenia niezawodności Systemu. Zamawiający wskazał, że również zarzut nr 4 odwołania tj. zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. W ocenie ZUS wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu odnośnie energooszczędności telefonu klasy III, przedstawiona przez Odwołującego dokumentacja nie potwierdza, że złożone oświadczenie o zużyciu mocy w stanie oczekiwania telefonu Mitel 6867i na poziomie 2,2 W jest nieprawdziwe. Jak wskazał Zamawiający, przedstawiona dokumentacja odnosi się do sytuacji zużycia mocy w przypadku typowego użycia (pojedynczej rozmowy). Ponadto, odnosząc się do zarzutu nr 5 odwołania tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TSYSTEMS jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Zamawiający podniósł, że jest on pozbawiony usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS wskazał, że producent nie ma obowiązku publikować danych technicznych wszystkich swoich produktów. Nie można też wykluczyć, że ewentualne zamówienie o znacznym rozmiarze spowoduje wdrożenie produkcji zmodyfikowanych modeli, dostosowanych do określonych wymagań. Zdaniem Zamawiającego z tych przyczyn za nieuprawnione trzeba uznać przyjęte przez Odwołującego domniemanie, że z faktu niezamieszczenia na stronie internetowej należącej do podmiotu wskazanego przez wykonawcę T-SYSTEMS jako producent (DIR W. R.) wyszczególnienia modeli i specyfikacji urządzeń miałoby wynikać, że sprzęt wskazany w ofercie nie jest i nie może być produkowany. Zamawiający wskazał również, że do podobnie błędnego wniosku doprowadziło Integrated Solutions stwierdzenie, że w informacji zawartej w CEIDG nie wpisano kodu działalności przypisanego do produkcji sprzętu telekomunikacyjnego. Trzeba mieć na uwadze, że produkcja aparatów telefonicznych i podobnych urządzeń nie jest działalnością koncesjonowaną, tj. możliwą do wykonywania jedynie za zezwoleniem uprawnionego organu. W takiej sytuacji - jak podkreślił Zamawiający - wpis kodu działalności do CEIDG ma jedynie znaczenie porządkowe, a jego brak może co najwyżej obarczać przedsiębiorcę odpowiedzialnością finansową za wykroczenie przeciwko temu porządkowemu obowiązkowi, ale nie stanowi prawnej przeszkody dla produkcji określonych urządzeń. W zakresie zarzutu nr 6 odwołania ZUS również wskazał, że jest on pozbawiony usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący formułując zarzut naruszenia art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie wziął pod uwagę, że w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przewidzianym w art. 139 ustawy Pzp. ZUS podniósł, że badanie udostępnionych zasobów dotyczyć powinno takiego wykonawcy, co do którego Zamawiający obowiązany jest dokonać kwalifikacji podmiotowej, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, czyli w stosunku, do wykonawcy którego oferta została najwyżej oceniona. Tymczasem oferta wykonawcy T-SYSTEMS nie została oceniona najwyżej, wobec czego Zamawiający nie był obowiązany do dokonania oceny udostępnionych zasobów na zasadach art. 119 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mogło dojść do naruszania tego przepisu, ani też do naruszenia przepisu art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało ich do złożenia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - w sprawach o sygn. akt KIO 128/22 i KIO 152/22 oraz po stronie Odwołującego - w sprawie o sygn. akt KIO 128/22. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ wykonawcy biorący udział w Postępowaniu mieli zadeklarować urządzenia w ramach oferowanego Systemu, spełniające wymagania określone w OPZ - Załączniku nr 1 do SWZ. Tabela znajdująca się na stronie 2 formularza oferty zawierała 10 kolejno ponumerowanych wierszy: 1. Telefon typu I, 2. Telefon typu II, 3. Telefon typu III, 4. Telefon typu IV, 5. Przystawka klawiszowa do telefonu typu IV 6. Terminal audiokonferencyjny, 7. Terminal wideokonferencyjny, 8. Przełącznik sieciowy, 9. Centralny System sterowania połączeniami, 10. System zarządzania telefonami IP. W wyżej wymienionej tabeli w kolumnie nr 2 należało wpisać: producenta i model/wersję. Zamawiający w formularzu oferty zawarł zapis, zgodnie z którym niespełnienie przez ofertowane modele wymagań określonych w Załączniku nr 1 do SWZ nawet w jednym punkcie, będzie powodem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 2.1.3. SWZ „Zamawiający nie wymaga wniesienia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia”. W pkt 1 OPZ Zamawiający wprowadził definicje Systemu, zgodnie z którą System to zbiór powiązanych ze sobą elementów, w tym sprzętu komputerowego, oprogramowania i infrastruktury sieciowej, którego funkcją jest przetwarzanie i przesyłanie danych. Stosownie do treści pkt 4.2. ppkt 2 OPZ „System musi być dedykowanym rozwiązaniem sprzętowym i programowym”. Z kolei w pkt 4.3. ppkt 1, 2, 5 i 6 OPZ ZUS wskazał: „1. System musi być zaprojektowany zgodnie z wymaganiami, na bazie założeń przedstawionych w niniejszym dokumencie. Poszczególne elementy Systemu będą miały takie parametry, aby System działał bezawaryjnie. 2. Wykonawca dostarczy platformę sprzętową (serwery oraz maszyny wirtualne, o ile architektura Systemu je zakłada). System komunikacyjny telefonii IP musi być dostarczony w modelu redundantnym, tj. musi posiadać zdublowaną platformę serwerową. 5. Wirtualizacja Systemu (o ile jest ona zakładana przez Wykonawcę), musi mieć wsparcie techniczne producenta rozwiązania do wirtualizacji. 6. Jeżeli Wykonawca zakłada wykorzystanie wirtualizacji serwerów, rozwiązanie musi umożliwiać spójne centralne zarządzanie Systemem złożonym z wszystkich serwerów sprzętowych (hostów)”. Zgodnie z pkt 5.1.10. ppkt 1 lit. a. OPZ „1. Z uwagi na fakt, iż w lokalizacji Senatorska 6/8 w Warszawie nie ma wystarczającej liczby gniazdek PEL, Wykonawca dostarczy i skonfiguruje (minimum w zakresie QoS oraz VLAN) przełączniki sieciowe 8-mio portowe, spełniające poniższe wymagania: a. zasilanie urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port)”. W pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ Zamawiający wskazał, co następuje: „1. Terminal audiokonferencyjny przeznaczony do umieszczenia na stole w salach konferencyjnych umożliwiający prowadzenie rozmów w trybie głośnomówiącym o funkcjonalności co najmniej: m. możliwość zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) oraz za pomocą lokalnego zasilacza”. Stosownie do brzmienia pkt 5.1.9. ppkt 1 lit. a.i. oraz lit. e. OPZ „1. Terminal wideokonferencyjny przeznaczony będzie do małych sal konferencyjnych (do 6-8 osób) o wyposażeniu i funkcjonalności jak niżej: a. kamera o parametrach co najmniej: i. rozdzielczość 4K; e. obsługa protokołów sieciowych SIP i H.323, BFCP, H.239, DHCP, NTP, HTTP, HTTPS”. Zgodnie z pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. OPZ „2. Centralne serwery sterujące muszą spełniać następujące wymagania: c. komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active w celu zwiększenia niezawodności Systemu - w wypadku awarii lub niedostępności jednego z węzłów jego rolę przejmie drugi węzeł przy zachowaniu poniższej funkcjonalności Systemu: i. obsługa wszystkich telefonów w Systemie jak w bezawaryjnym trybie pracy; ii. obsługa połączeń głosowych jak w bezawaryjnym trybie pracy; iii. obsługa połowy pojemności portów mostka audio i wideo oraz bram multimedialnych w stosunku do bezawaryjnego trybu pracy; iv. pozostałe funkcjonalności - jak w bezawaryjnym trybie pracy (...)”. Stosownie do brzmienia pkt 6.3. ppkt 3 OPZ „W przypadku awarii serwerów, łączy WAN lub połączenia z operatorem telekomunikacyjnym, w jednym centrum danych, wszystkie telefony, połączenia głosowe i funkcje muszą być obsługiwane przez serwery znajdujące się w drugim centrum danych (z zastrzeżeniem postanowień zawartych w rozdziale 6.2 p. 2. lit. b. Wymagane jest, aby serwery w każdej z dwóch lokalizacji (DC1/DC2) były w stanie samodzielnie obsłużyć wszystkie telefony IP w Systemie. W czasie normalnej pracy sygnalizacja będzie rozkładana równomiernie pomiędzy serwery w obu lokalizacjach. Przełączenie na tryb awaryjny nie może powodować zerwania trwających połączeń telefonicznych”. W pkt 4.1.1.4.1. SWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej o następującym brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej dwa zamówienia każde polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich). W przypadku zamówień wykonywanych Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli zakres każdego z nich obejmuje wykonaną dostawę i zakończone wdrożenie systemu telefonii IP, spełniające ww. wymagane cechy”. Stosownie do pkt 7.2. SWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest „Energooszczędność Systemu”. Punkty we wskazanym kryterium zostaną przyznane, jeżeli wykonawca zadeklaruje, że pobór mocy telefonów typu III pracujących w klasie energetycznej 2 IEEE 802.3af w stanie oczekiwania będzie nie większy niż 4,0 W. Punkty będą obliczone według wzoru określonego przez Zamawiającego. Ponadto ZUS zdefiniował pojęcie „stanu oczekiwania”. Zgodnie z postanowieniami SWZ stan oczekiwania to oczekiwanie na połączenie, w którym telefon zapewnia wszystkie funkcjonalności (w szczególności możliwość odbierania połączeń), ale z wyłączonym podświetleniem ekranu. Zgodnie z pkt 1.3.5. SWZ „Zamawiający zastosuje w niniejszym postępowaniu postanowienia art. 139 ustawy. W związku z powyższym, Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku, Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą JEDZ, które będzie składane na żądanie Zamawiającego, wyłącznie przez tego Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona”. Wykonawca Damovo w formularzu oferty zaoferował: • Telefon typu I - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel Entry; • Telefon typu II - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel Entry; • Terminal audiokonferencyjny - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel 6970 IP Conference Phone; • Przełącznik sieciowy - Producent: Edgecore Networks, Model: ECS2100-10PE; • Centralny System sterowania połączeniami - Producent: Mitel Networks, Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3. Ponadto DAMOVO w pkt 2.4.2. formularza oferty zadeklarował pobór mocy telefonów typu III pracujących w klasie energetycznej 2 IEEE 802.3af w stanie oczekiwania na poziomie 2,2 W. Wykonawca Netia w formularzu oferty zaoferował: • Terminal wideokonferencyjny - Producent: Avaya, Model: XT4300; • Przełącznik sieciowy - Producent: Extreme, Model: X435-8T-4S; • Centralny System sterowania połączeniami - Producent: Avaya, Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej. Netia złożył w Postępowaniu wykaz zamówień - załącznik nr 6A do SWZ, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ wskazał: • zamówienie dla Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury, którego przedmiotem jest świadczenie usług głosowych w tym dostawa i wdrożenie telefonii IP oraz dzierżawa łączy cyfrowych. w ramach którego zrealizowano: dostawę i wdrożenie w strukturze rozproszonej w liczbie 11 różnych lokalizacji (co najmniej 10) i liczbie 2200 użytkowników/numerów abonenckich/ (co najmniej 2000) - zamówienie realizowane od 27 maja 2018 r. do nadal; zamówienie dla Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, którego przedmiotem jest dostawa, wdrożenie i świadczenie usług telekomunikacyjnych telefonii IP wraz z dzierżawą systemu telekomunikacyjnego dla IAS oraz grupy urzędów skarbowych województwa dolnośląskiego w ramach którego zrealizowano: dostawę i wdrożenie w strukturze rozproszonej w liczbie 45 różnych lokalizacji (co najmniej 10) i liczbie 5000 użytkowników/numerów abonenckich/ (co najmniej 2000) - zamówienie realizowane od 1 grudnia 2019 r. do nadal. • Ponadto wykonawca Netia wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. konsorcjum: ANDRA Sp. z o.o., EVERSIS Sp. z o.o. oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przedmiotowe zobowiązanie zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania ANDRA Sp. z o.o. tj. członka zarządu tej spółki. Zgodnie z § 4 ust. 1 lit. h umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. strony ustanowiły pełnomocnika konsorcjum tj. firmę ANDRA Sp. z o.o. Pełnomocnik konsorcjum został upoważniony do reprezentowania konsorcjum, jak również każdej ze stron z osobna w Postępowaniu, a także m.in. do podpisywania i składania wszelkich oświadczeń w tym oddania do dyspozycji zasobów na rzecz Netia S.A. Ponadto stosownie do treści § 1 ust. 7 umowy konsorcjum „Każda ze Stron uczestniczyć będzie swoim potencjałem w realizacji celu określonego w ust. 4 niniejszego paragrafu”. Celem konsorcjum jest natomiast złożenie oferty do Netii w Postępowaniu oraz realizacja udzielonego zamówienia w przypadku, gdy oferta zostanie uznana przez ZUS za najkorzystniejszą (§ 1 ust. 4 umowy konsorcjum). Wykonawca T-SYSTEMS w formularzu oferty zaoferował: • Telefon typu I - Producent: DIR W. R., Model: T110; • Telefon typu II - Producent: DIR W. R., Model: T120; • Telefon typu III - Producent: DIR W. R., Model: T310; • Telefon typu IV - Producent: DIR W. R., Model: T410, • Przystawka klawiszowa do telefonu typu IV - Producent: DIR W. R., Model: EM410, • Terminal audiokonferencyjny - Producent: DIR W. R., Model: AT550. T-SYSTEMS wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. przedsiębiorcy DIR W. R.do udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. DIR W. R. zobowiązała się do udostępnienia na rzecz TSYSTEMS zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia tj.: Dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana: Telewizja Polska S.A., ul. Jana Pawła • Woronicza 17, 00-999 Warszawa wykonana w terminie od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r.; Dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 36 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana: Gmina Miejska Kraków, ul. Plac Wszystkich Świętych 3-4 , 31-004 Kraków, wykonana w terminie od 17 września 2020 r. do 27 stycznia 2021 r. • Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje. sygn. akt KIO 128/22 Zarzuty nr 2 lit. a i b odwołania podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. Przystępujący Netia oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu nr 1 lit. a odwołania Izba wskazuje, że nie podlegał on rozpoznaniu jako zarzut ewentualny. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Netia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba wskazuje, że zaoferowany przełącznik sieciowy producenta Extreme model: X435-8T-4S nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ tj. przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich ośmiu portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1. Porty nie mają bowiem możliwości zasilania urządzeń końcowych podłączonych do zaoferowanego przełącznika zgodnie z określonym standardem, co wynika jednoznacznie z dokumentacji dostępnej na oficjalnej stronie internetowej producenta. Przystępujący Netia w piśmie procesowym z dnia 3 lutego 2022 r. wskazał, że przełącznik sieciowy firmy Extreme Networks model: X435-8T-4S spełnia funkcjonalność zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem PoE, ale w konfiguracji z injectorem PoE. Wykonawca Netia podkreślił, że zaproponowane rozwiązanie w całości spełnia parametry zdefiniowane w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ. Netia wskazała, że wyżej wymieniony injector jest możliwym, zaproponowanym przez producenta, rozwiązaniem konfiguracyjnym przełącznika sieciowego umożliwiającym funkcję PoE, które jest rozwiązaniem bardziej optymalnym dla Zamawiającego i jest ono tożsame wobec propozycji innych wykonawców. Mając na uwadze brzmienie OPZ skład orzekający Izby stwierdził, że wymogiem Zamawiającego było zasilanie urządzeń końcowych poprzez każdy z portów zaoferowanego przełącznika sieciowego, a nie przez dodatkowe urządzenie, którym de facto jest injector. Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie spełniało określoną funkcjonalność, nie wskazując jednocześnie, że możliwe jest zastosowanie dodatkowego urządzenia. Izba zwraca również uwagę na istotę rozwiązań równoważnych, na które powoływał się Przystępujący Netia w trakcie rozprawy w dniu 4 lutego 2022 r. Skład orzekający Izby wskazuje, że Zamawiający nie przewidywał w dokumentach zamówienia, że dopuszcza rozwiązania równoważne w zakresie wymaganych przełączników sieciowych. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy należy zauważyć, że jeśli Przystępujący Netia chciał zaoferować rozwiązanie równoważne mógł zwrócić się do Zamawiającego z pytaniem, czy dopuszcza on takie rozwiązanie, w drodze wyjaśnień treści SWZ lub wnieść odwołanie w przedmiotowym zakresie, jednak tego nie uczynił. Wobec powyższego zapisy SWZ przyjęły charakter ostatecznych i wiążą zarówno Zamawiającego, wykonawców i Izbę. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Netii do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, Izba pozostawia bez rozpoznania jako zarzut ewentualny, z uwagi na uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy Netia jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym wzywanie wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji odrzucenia jego oferty należy uznać za niecelowe. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty DAMOVO z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba po pierwsze uznała, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny producenta Mitel Networks, model: Mitel 6970 IP Conference Phone nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w pkt 5.1.8 ppkt 1 lit. m. OPZ tj. nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, z uwagi na to, że nie posiada złącza umożliwiającego podłączenie lokalnego zasilacza. Należy podkreślić, że Zamawiający stwierdził, że dopuszczalne jest zasilanie zasilaczem zewnętrznym, który w jego ocenie - został zaoferowany w ofercie DAMOVO i stanowi on de facto przejściówkę dla kabla sieciowego. Izba wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, że zaoferowany terminal audiokonferencyjny ma możliwość zasilania z lokalnego zasilacza przez zastosowanie dodatkowego zasilacza dedykowanego dla zaoferowanego urządzenia i tym samym spełnia funkcjonalność opisaną w pkt 5.1.8 ppkt 1 lit. m. OPZ, to jest to dodatkowy element, który nie wynika z treści OPZ. Podobnie jak w przypadku przełączników sieciowych zadeklarowanych przez Netię, Izba podkreśla, że Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie spełniało określoną funkcjonalność, nie wskazując jednocześnie, że możliwe jest zastosowanie dodatkowego urządzenia. Nadto skład orzekający Izby przyznał rację Odwołującemu, że zawarta w wyżej wymienionym postanowieniu OPZ koniunkcja poprzez użycie spójnika „oraz”, świadczy o tym, że Zamawiający dla terminala audiokonferencyjnego wymagał zapewnienia obu możliwości zasilania tj. zarówno zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) jak i za pomocą lokalnego zasilacza. Izba wskazuje, że zgodnie z poglądami doktryny, spójnikami koniunkcji są głównie wyrażenia „oraz", „lecz, „a także", „i", natomiast w tekstach odpowiednikiem koniunkcji jest przecinek (Logika dla prawników, red. Andrzej Malinowski, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2002, s. 97). Koniunkcja nazywana jest związkiem współprawdziwości dwóch zdań, bowiem zdanie połączone za pomocą funktora koniunkcji jest tylko wtedy prawdziwe, gdy obydwa zakresy połączone funktorem koniunkcji są prawdziwe, a zatem gdy posiadane są obie kategorie uprawnień (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 stycznia 2019 r. wydany w sprawie o sygn. akt II SA/Wa 942/18). Mając na uwadze powyższe okoliczności oferta DAMOVO winna podlegać odrzuceniu z powodu niespełnienia wymogów określonych w pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ. Ponadto Izba wskazuje, że zaoferowany przez DAMOVO przełącznik sieciowy producenta Edgecore Networks model: ECS2100-10PE nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit a. OPZ. Wspomniany przełącznik nie umożliwia zasilania na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port). Posiada on budżet mocy dla PoE na poziomie 65 W, czyli nie jest w stanie obsłużyć 8 portów po 15,4 W jednocześnie (wymagane 123,2 W), a zatem zgodnie z wymaganiami zawartymi w OPZ. Izba uznała za trafne stwierdzenie Odwołującego, iż skoro Zamawiający przyjmuje, iż wystarczającym jest jednoczesne działanie czterech portów, a nie ośmiu, to równie dobrze można by przyjąć, że prawidłowym byłoby działanie jednego portu, a w ocenie Odwołującego nie taka była intencja Zamawiającego. Powyższe stanowisko wyraził również Przystępujący Integrated Solutions, który stwierdził, że twierdzenie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie jakoby ZUS nie wymagał by zasilanie było realizowane na wszystkich portach jednocześnie, jest zmianą treści SWZ po terminie składania ofert, w toku postępowania odwoławczego, w celu dopasowania treści SWZ do treści oferty złożonej przez jednego z wykonawców ubiegających się o zamówienie - takie wymaganie będzie odpowiadać specyfikacji zaproponowanego w ofercie przez DAMOVO przełącznika. Przystępujący Integrated Solutions podkreślił również, że Zamawiający określając w OPZ wymagania przełącznika sieciowego opisał, że zasilanie PoE na każdym z 8 portów ma być na poziomie 15,4 W, co potwierdza użycie słowa „na wszystkich portach”. Mając na uwadze powyższe okoliczności zdaniem Izby oferta DAMOVO jest niezgodna z warunkami zamówienia również w zakresie braku odpowiedniej mocy umożliwiającej zasilanie wszystkich portów jednocześnie. Odnosząc się do braku zgodności zaoferowanych urządzeń z warunkami zamówienia należy również zauważyć, że na rozprawie w dniu 21 lutego 2022 r. Zamawiający na pytanie Izby, czy gdyby w ofercie pojawił się injector, to czy ZUS przyjąłby, że zaoferowane urządzenia są zgodne z warunkami zamówienia, Zamawiający nie był w stanie odpowiedzieć na to pytanie. Kolejno, Przystępujący Netia przypomniał, że Zamawiający na pierwszym terminie rozprawy uznał, iż wykorzystanie injectora przez DAMOVO, pomimo zawarcia go w ofercie, było dopuszczalne. Zamawiający wskazał wówczas na zasilacze dostępne w ofercie rynkowej producenta Mitel, które są przejściówką dla kabla sieciowego i - w jego ocenie - są elementem oferty DAMOVO. Zdaniem Zamawiającego takie rozwiązanie odpowiada wymaganiom sformułowanym w OPZ. W ocenie Izby powyższe pokazuje pewną niekonsekwencję i sprzeczność w twierdzeniach ZUS. Ponadto skład orzekający wskazuje, że niewątpliwie zarówno wykonawca Netia jak i wykonawca DAMOVO zaoferowali dodatkowy element, a zatem zadeklarowane urządzenia nie spełniają swoich funkcjonalności zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ. Wobec faktu, że Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 odwołania uznając, że zaoferowany przez Netię przełącznik sieciowy nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności, niezrozumiałym jest zatem dlaczego w zakresie oferty wykonawcy DAMOVO stwierdził, że jest ona zgodna z warunkami zamówienia. sygn. akt KIO 152/22 Zarzuty nr 2 lit. b odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. Przystępujący Netia oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania. Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Netia z uwagi na zaoferowanie terminala wideokonferencyjnego oraz przełączników sieciowych niezgodnych z warunkami zamówienia, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba uznała za zasadne twierdzenie Odwołującego, że zaoferowany przez Netia terminal wideokonferencyjny producenta Avaya model: XT4300 nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych w pkt 5.1.9 ppkt 1 lit. a.i. OPZ. Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Netia próbuje wywieść, niezależnie od wymogu z pkt 5.1.9 ppkt 1 lit. a.i. OPZ, że kamera spełnia ten wymóg pomimo braku wskazania tej rozdzielczości w wierszu „Video Formats with XT”, który determinuje jaką rozdzielczość kamera obsługuje przy podłączeniu do terminala wideokonferencyjnego. W ocenie Integrated Solutions interpretacja Netii prowadzi do nieuprawnionego stanowiska, że skoro dwie z kamer (RC100 i HC020) po podłączeniu do laptopa (Video Formats with Laptop) posiadają parametr rozdzielczość 4K, to zarazem spełniają one wymóg Zamawiającego, pomimo że po podłączeniu do zaoferowanego terminala Avaya XT4300, nie będą w stanie osiągnąć wymaganej rozdzielczości 4K. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że z broszury producenta przedstawionej przez Przystępującego Netia wynika, iż sama kamera może obsługiwać rozdzielczość 2160p, czyli wskazaną przez Zamawiającego rozdzielczość 4K, ale już w zaoferowanym formacie XT tj. wymaganym przez Zamawiającego formacie wideokonferencyjnym - Video Formats with XT, brak jest wykazania, że posiada rozdzielczość 2160p, a zatem nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w OPZ. Ponadto Izba stwierdziła, że zaoferowany terminal wideokonferencyjny - wbrew twierdzeniom Odwołującego - obsługuje protokół sieciowy NTP, a więc spełnia funkcjonalność opisaną w pkt 5.1.9. ppkt 1 lit. e. OPZ. Powyższe wynika z broszury producenta przedstawionej przez wykonawcę Netia, w której wskazano możliwość synchronizacji zegara systemowego z sieciowym zegarem i dostosowaniem czasu z wykorzystaniem protokołu NTP oraz, że urządzenia z serii Avaya XT mogą zostać połączone do serwerów NTP (wewnętrznie lub zewnętrznie). Nadto zostało to potwierdzone w deklaracjach producenta Avaya z dnia 27 stycznia 2022 r. Izba podziela stanowisko Przystępującego Netia, zgodnie z którym zapewnienie konkretnej wersji protokołu NTP nie zostało przez Zamawiającego w jakikolwiek sposób określone. Istotą wymagań ZUS jest zatem zapewnienie niezawodnego źródła czasu obsługiwanego zgodnie z protokołem NTP i takie wymaganie oferowany terminal wideokonferencyjny spełnia. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Netia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanych przełączników sieciowych producenta Extreme model: X435-8T-4S Izba uznała - jak w odwołaniu KIO 128/22 - że zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ. Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy Netia do uzupełnienia wykazu wykonanych zamówień z uwagi na brak wykazania przez Przystępującego Netia spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 4.1.1.4.1. SWZ. Zgodnie z brzmieniem pkt 4.1.1.4.1. SWZ wykonawca miał wykonać co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Z treści wyżej wymienionego warunku nie wynika, że wszyscy użytkownicy tj. co najmniej 2000, mają być - jak wskazywał Odwołujący - użytkownikami IP. Taką interpretację warunku udziału w postępowaniu przedstawiał Zamawiający podczas rozprawy. W ocenie Zamawiającego istotna jest ogólna liczba użytkowników abonenckich w systemie IP stworzonym przez wykonawcę i nie muszą to być wyłącznie użytkownicy IP. Odwołujący zatem błędnie przyjmuje, że z treści postawionego warunku udziału w postępowaniu wynika, że użytkownikami (numerami abonenckimi) nie mogą być użytkownicy analogowi czy cyfrowi. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż w Projektowanych postanowieniach umowy (dalej: „PPU”) został zdefiniowany „System telefonii IP” słusznie wskazał Zamawiający, że jest to zwrot użyty wyłącznie na potrzeby umowy. Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego oraz Przystępującego Netia, zgodnie z którym ani w SWZ ani w OPZ nie został zdefiniowany „system telefonii IP”, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ, pisany z małej litery. Nigdzie też nie ma zapisu, że elementem systemu muszą być wyłącznie użytkownicy telefonów IP. Izba przyznała rację Zamawiającemu, że wobec rozbieżności i nieprecyzyjnych zapisów w dokumentach zamówienia, należało przyjąć bardziej liberalne rozwiązanie i uznać zamówienia wykazane przez wykonawcę Netia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nawet gdyby przyjąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie jest jednoznaczna, to należy go rozumieć na korzyść wykonawcy. Zamawiający nie może zatem dokonywać zawężającej interpretacji treści tego warunku. Ponadto Izba wskazuje, że zakres zamówień, które zostały wymienione przez Netię na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być tożsamy z zakresem przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Nie jest bowiem konieczne, aby treść warunku interpretować przez pryzmat przedmiotu zamówienia. Warunek powinien korespondować z przedmiotem zamówienia i pozwalać na stwierdzenie, iż wykonawca posiadający np. określone doświadczenie podoła realizacji zamówienia, jednakże posiadane doświadczenie nie musi być tożsame z przedmiotem zamówienia, gdyż wówczas mogłoby ograniczać dostęp do pozyskania zamówienia podmiotom zdolnym do realizacji zamówienia. Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdził, iż słusznym jest stanowisko Zamawiającego, iż Przystępujący Netia wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania przez wykonawcę Netia, że skutecznie dysponuje zasobami innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba stwierdziła, że zarzut ten podlegał oddaleniu. W ocenie składu orzekającego wykonawca Netia faktycznie przedstawił nietypowe rozwiązanie udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, natomiast nie można powiedzieć, że jest to rozwiązanie niemożliwe i to tylko z tego powodu, iż ustawa Pzp nie przewiduje takiego sposobu oddalania zasobów do dyspozycji wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, że ustawa Pzp nie zabrania takiego rozwiązania, natomiast z analizy treści umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. (dalej: „umowa konsorcjum”) i udzielonego w jej treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik konsorcjum został upoważniony do reprezentowania konsorcjum, jak również każdej ze stron z osobna w postępowaniu, a także do podpisywania i składania wszelkich oświadczeń, w tym oddania do dyspozycji zasobów na rzecz Netia S.A. (§ 4 ust. 1 lit. h umowy konsorcjum). Ponadto z treści umowy konsorcjum wynika, że strony tejże umowy zrealizują udzielone zamówienie przez Zamawiającego (§ 1 ust. 4), a także, że każda ze stron uczestniczyć będzie swoim potencjałem w realizacji wskazanego powyżej celu (§ 1 ust. 7). Spółka ANDRA Sp. z o.o. została ustanowiona pełnomocnikiem konsorcjum i dlatego jej przedstawiciel, w imieniu wszystkich konsorcjantów podpisał zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Należy zatem uznać, że oświadczenia w powyższym zakresie zostały złożone przez wszystkie strony umowy konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Przystępujący Netia powołując się na zasoby konsorcjum potwierdził, że gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, a zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odnośnie zarzutów dotyczących zaoferowania przez wykonawcę NETIA oraz DAMOVO centralnych serwerów sterujących tj. Centralny System sterowania połączeniami Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane przez tych wykonawców centralne serwery sterujące nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Należy zauważyć, że Przystępujący Netia w piśmie procesowym z dnia 21 lutego 2021 r. szczegółowo odniósł się do zarzutów Integrated Solutions w zakresie zaoferowanych przez Netię centralnych serwerów sterujących oraz treści ekspertyzy Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego. W przeciwieństwie do Odwołującego, Przystępujący Netia w przedmiotowym piśmie wykazał, że Centralny System sterowany połączeniami producenta Avaya Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej spełnia wymagania Zamawiającego z pkt 6.2. i 6.3. OPZ, a także w pozostałym zakresie odnoszącym się do centralnych serwerów sterujących, powołując się jednocześnie na dowody przedłożone w toku niniejszego postępowania, w szczególności w postaci dokumentacji producenta Avaya oraz oświadczenia producenta w kwestii funkcjonalności serwerów sterujących Avaya Aura z dnia 15 lutego 2022 r. Kolejno skład orzekający zauważa, że Odwołujący stwierdził, iż Centralny System sterowania połączeniami zaoferowany przez DAMOVO oparty na serwerach producenta Mitel Networks, Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3 realizuje mechanizm wysokiej dostępności w konfiguracji Home Location Register (HLR) redundancy. Rozwiązanie to w ocenie Integrated Solutions oferuje architekturę active-active, ale nie spełnia funkcjonalności opisanych w pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. i., iv. OPZ. Przystępujący DAMOVO podkreślił, że Zamawiający w pkt 6.2. OPZ wymaga, aby komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących były skonfigurowane w układzie klastra active-active, jednocześnie nie określając sposobu realizacji tego wymagania. Wykonawca DAMOVO wskazał, że zaoferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania z pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. i. oraz iv. OPZ, ponieważ bazuje na oprogramowaniu MiVoice MX-One producenta Mitel oraz platformie sprzętowej i wirtualizacyjnej zbudowanej w układzie active-active. Spełnienie tego wymagania jest zrealizowane jako połączenie opisanych w dokumentacji producenta Mitel natywnych mechanizmów wysokiej dostępności z mechanizmami wysokiej dostępności realizowanych przez warstwę sprzętową oraz wirtualizacyjną, a to tym samym pozwoli na zachowanie pełnej funkcjonalności Systemu. Przystępujący DAMOVO słusznie podniósł, że na możliwość zaoferowania takiego rozwiązania wprost wskazują postanowienia pkt 4.2 ppkt 2 OPZ oraz pkt 4.3 ppkt 1,2,5 i 6 OPZ, zgodnie z którymi System musi być dedykowanym rozwiązaniem sprzętowym oraz programowym i może wykorzystywać wirtualizację serwerów. Na dowód powyższego Przystępujący DAMOVO przedłożył oświadczenie producenta Mitel z dnia 10 lutego 2022 r., z którego wynika, że zaoferowane przez DAMOVO rozwiązanie sprzętowe i wirtualizacyjne, które następnie zgodnie z wymogiem ZUS zostaną skonfigurowane, spełniają wymagania Zamawiającego opisane w pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. OPZ i zapewniają niezawodność na najwyższym poziomie. Izba uznała tym samym, że Przystępujący DAMOVO wykazał, że zaoferował Centralny System sterowania połączeniami spełniający wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Skład orzekający podzielił stanowisko Netii oraz DAMOVO, zgodnie z którym ekspertyza Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego nie odnosi do zaoferowanych systemów jako całości, a jedynie do poszczególnych komponentów czy - jak w przypadku DAMOVO - pojedynczego modułu. Należy wskazać, że opinia została przygotowana na zlecenie strony postępowania, a zatem nie jest opinią niezależną. Ponadto prywatna ekspertyza odnosiła się do błędnych jednostek redakcyjnych i powoływała nieobowiązujące już brzmienie postanowień OPZ, a zatem nie została przygotowana w sposób rzetelny. Rzeczoznawca oparł się w opinii wyłącznie na linkach dostępnych w Internecie, podczas gdy zarówno Netia jak i DAMOVO przedstawili dowody w postaci oświadczeń producentów o spełnianiu wymagań Zamawiającego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego DAMOVO oraz Przystępującego TSYSTEMS w zakresie zaoferowania przez nich urządzeń w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych urządzeń Izba wskazuje, że wykonawcy ci w odpowiedziach na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty potwierdzili, że zaoferowane urządzenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ. T-SYSTEMS oparł swoją deklarację na oświadczeniu producenta urządzeń tj. wiarygodnym i rzetelnym źródle informacji w zakresie zaoferowanego sprzętu. Wykonawca DAMOVO co prawda nie złożył wraz z wyjaśnieniami oświadczenia producenta, ale taki dokument nie był przez Zamawiającego wymagany. Niezależnie od powyższego Przystępujący DAMOVO, w celu rozwiania jakichkolwiek wątpliwości w zakresie możliwości dostarczenia telefonów wymaganych przez ZUS, wraz z pismem procesowym z dnia 4 lutego 2022 r. złożył oświadczenie producenta Mitel z dnia 20 października 2021 r., które potwierdza, że model telefonu Mitel Entry został wprowadzony tylko na polski rynek. Przystępujący DAMOVO wykazał zatem, że dostarczy na rzecz Zamawiającego urządzenia dedykowane, co jest możliwe i zgodne z postanowieniem zawartym w pkt 4.2 ppkt 2. OPZ. Skład orzekający wskazuje, że Zamawiający nie wprowadził do dokumentacji postępowania żadnych szczególnych wymogów co do potwierdzania zgodności zaoferowanych przez wykonawcę produktów z wymaganiami SWZ. Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców dokumentów przedmiotowych takich jak np. karty katalogowe, instrukcje obsługi czy specyfikacje techniczne, które potwierdzałyby zgodność oferowanych urządzeń z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w OPZ. Ponadto z żadnego punktu dokumentacji postępowania nie można wywieść także, że ZUS przyjął w SWZ sposób weryfikacji zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z postawionymi wymaganiami w oparciu o strony internetowe producenta. Z…

…Sygn. akt: KIO 2149/25 WYROK Warszawa, dnia 24 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2025 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju oraz A.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, przy udziale zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Stawecki Holding spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach oraz Stawecki Holding 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 1.3powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 69 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2zasądza od Zamawiającego, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie na rzecz Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju oraz A.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju, kwotę 13 669 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 2149/25 Uzasadnienie Zamawiający, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym bez negocjacji, pn.: „Przebudowa lewego wału przeciwpowodziowego rzeki Wisły w km 0+000-4+958 w m. Janowiec, gm. Puławy”, wewnętrzny identyfikator: W.ROZ.2710.4.2025/ZZR. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 marca 2025 r., pod nr: 2025/BZP 00134396. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 28 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju, P.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju oraz A.K. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe FRANSŁAW w Zdroju (dalej: „Konsorcjum”, „Odwołujący”) od czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1)odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert (w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej), podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie ww. warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, powołując się na zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby, tj. W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F.; 2)wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Stawecki Holding spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach oraz Stawecki Holding 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach (dalej: „Stawecki Holding”, „Przystępujący”), podczas gdy najkorzystniejsza oferta w postępowaniu została złożona przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”), tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP w zw. z art. 118 ust. 1-4 PZP w zw. z art. 128 ust. 1 PZP poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert (w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej), podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie ww. warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, powołując się na zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby tj. W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F.; 2.art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez bezzasadny wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Stawecki Holding, podczas gdy najkorzystniejsza oferta w postępowaniu została złożona przez Odwołującego. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Ponadto, wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. Na rozprawie dnia 24 czerwca 2025 r. Odwołujący złożył fakturę na kwotę brutto 4.428 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dowód zakupu biletu w kwocie 69,00 zł z tytułu dojazdu na rozprawę. Jak podniósł w uzasadnieniu odwołania, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, skutecznie powołując się na zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby, tj. W.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług HydrotechnicznoMelioracyjnych W.F. (dalej: „Udostępniający”). Zdaniem Odwołującego, w obowiązującym stanie prawnym, wynikającym z treści art. 128 ust. 1 PZP, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby może być złożone z datą późniejszą niż oferta nie tylko wówczas, gdy zawiera klauzulę, że było aktualne również na dzień złożenia oferty. Powołał się również na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w innych sprawach. Dodał, że stanowisko Zamawiającego jest również niewłaściwe z tej przyczyny, że całkowicie wykluczałby to dopuszczalną przecież możliwość zmiany podmiotu udostępniającego zasoby w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W odpowiedzi z dnia 20 czerwca 2025 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, w następstwie uznania, że czynności Zamawiającego zostały przeprowadzone poprawnie oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa odwoławczego. W ocenie Zamawiającego, zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, zaś przywołane w jego uzasadnieniu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej zapadły w innym stanie faktycznym, niemającym odzwierciedlania w przedmiotowym postępowaniu. Powołał się na treść art. 117, art. 118 ust. 3 i art. 16 ust. 1 PZP, z których zdaniem Zamawiającego wynika, że wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, jeżeli będzie dysponował zobowiązaniem spełniającym wszystkie wymogi zamawiającego, w tym jeżeli potwierdzi iż podmiot udostępniający zasoby wykona taki zakres robót, do wykonania którego wymagane przez zamawiającego jest niezbędne. Zamawiający zakwestionował przede wszystkim złożone wraz z ofertą zobowiązanie przedstawione przez Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F. wskazując, że sytuacja, w której dopuszcza się możliwość złożenia z ofertą niepełnego zobowiązania i daje możliwość oraz czas wykonawcy na to, aby uzyskać zobowiązanie o właściwej treści, po terminie składania ofert, stoi w sprzeczności z art. 16 ust. 1 PZP. Podniósł, że nie można wykluczyć przypadku, że któryś z wykonawców nie złożył oferty, ponieważ nie był w stanie uzgodnić zasad udziału innego podmiotu w realizacji zamówienia do dnia składania ofert, a zatem nie mógł być w posiadania właściwego zobowiązania na dzień składania ofert. Według Zamawiającego, oświadczenia Odwołującego dotyczące wykonania w całości zamówienia przez konsorcjantów w proporcji po 1/3 oraz dotyczące zobowiązania, w którym wskazano, że Udostępniający wykona część robót dotyczących przebudowy wałów przeciwpowodziowych stały w wewnętrznej sprzeczności prowadzącej do uznania ze Odwołujący nie posiada wymaganego do udziału w postępowaniu doświadczenia w zakresie korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Do postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie, Stawecki Holding spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach oraz Stawecki Holding 2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w Kielcach, wnosząc o oddalenie złożonego odwołania w całości. W piśmie z dnia 18 czerwca 2025 r. Stawecki Holding wskazał, że czynności Zamawiającego, których dotyczy odwołanie, zostały przeprowadzone poprawnie, bowiem pismo złożone przez Odwołującego w dniu 13 maja 2025 roku było niezupełne, nadal nie dokumentowało spełnienia warunków udziału w postępowaniu a ponadto stanowi istotną zmianę w treści oferty co narusza art. 187 PZP. W ocenie Przystępującego, oferta Odwołującego powinna zostać odrzucona bez jakiegokolwiek wezwania Zamawiającego do uzupełnienia lub składania wyjaśnień, z uwagi na sprzeczności oraz wskazanie wprost, że jedyny podmiot posiadający kwalifikacje, tj. Udostępniający W.F. będzie uczestniczył w realizacji zamówienia wyłącznie w części. Jak wskazał, ze złożonych załączników wynika, że większość prac objętych zamówieniem będzie realizowana przez podmioty nieposiadające żadnego doświadczenia, co przemawia za odrzuceniem oferty Konsorcjum, z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, tj. brak spełnienia wymogu określonego w pkt 7.2.1. SW Z, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. Podniósł ponadto, że nie jest możliwe uzdrowienie oferty Odwołującego w żadnym trybie. Według Stawecki Holding, wezwanie Zamawiającego z dnia 8 maja 2025 roku było błędne, zaś odpowiedź Odwołującego z dnia 13 maja 2025 roku stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 pkt 1 PZP i doprowadziło do de facto istotnej zmiany oferty, co jest niedopuszczalne zgodnie z art. 187 PZP. „Z nowo złożonych przez FRANSŁAW załączników wynika inny podział zadań pomiędzy konsorcjantami a podwykonawcami. Ponadto zmienił się też sposób wykorzystania udostępnionych przez podwykonawcę W.F. zasobów – dodano doradztwo i konsultacje przy realizacji zamówienia – co stanowi znaczącą różnicę, ponieważ odnosi się do kryteriów selekcji tj. doświadczenia, które zobowiązani byli wykazać Wykonawcy przystępujący do postępowania. Co więcej należy wskazać, że do oferty nie przedłożono żadnego dowodu potwierdzającego, że FRANSŁAW będzie miało rzeczywisty dostęp do zasobów udostępnianych przez W.F.. Odwołujący nie przedłożył żadnej umowy, która byłaby zawarta z podwykonawcą z treści, której wynikałby zakres powierzonych prac oraz okres na jaki zawarto umowę.” Dodatkowo, podniósł, iż przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego załączników, jak również z treści pisma z dnia 13 maja 2025 roku, nie wynika aby Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, zatem Zamawiający słusznie – zdaniem Przystępującego – odrzucił ofertę Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP, choć podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego wystąpiły jego zdaniem też wcześniej. „(…) pomimo błędu Zamawiającego, który powinien odrzucić ofertę złożoną przez FRANSŁAW bez wzywania do uzupełnienia, ostateczny rezultat postępowania jest słuszny. Stawecki Holding złożył najkorzystniejszą ofertę spośród wszystkich Wykonawców. W toku postępowania, badając zasadność złożonego odwołania, Przystępujący napotkał szereg nieścisłości, które również stanowią podstawę do odrzucenia oferty FRANSŁAW. Oferta Odwołującego nie spełnia wymagań przewidzianych w SW Z i nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia.” Na rozprawie, Przystępujący złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym uwypuklił kwestię aktualności dokumentów uzupełnionych na wezwanie na dzień składania ofert w kontekście ich różnic w stosunku do dokumentów załączonych do oferty i powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wskazał Odwołujący, gdyby Zamawiający przeprowadził prawidłowe badanie i ocenę ofert w postępowaniu, doszłoby do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego (uwzględniając wszystkie kryteria oceny ofert określone przez Zamawiającego). Wskazując na możliwość poniesienia szkody, podał że w wyniku ww. czynności i zaniechań Zamawiającego utracił możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono siedem ofert, w tym: ofertę Odwołującego z ceną brutto: 15.978.396,30 zł, ofertę Stawecki Holding z ceną brutto: 17.491.786,95 zł oraz ofertę EKOMEL sp. z o.o. w Janowie Lubelskim z ceną brutto: 18.801.634,07 zł. Zgodnie z rozdziałem 15 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), oferty oceniane będą na podstawie następujących kryteriów: 1) cena brutto – waga 60% oraz 2) długość okresu gwarancji jakości – 40%. Dnia 23 maja 2025 r. Zamawiający poinformował, że za najkorzystniejszą uznana została oferta Stawecki Holding (100 pkt), zaś wykonawcy EKOMEL sp. z o.o. przyznano 95,82 pkt. Oferta Odwołującego została zaś odrzucona. Wszyscy z powyższych wykonawców zaoferowali najwyżej ocenianą długość okresu gwarancji jakości, punktowaną 40 pkt, zaś najniższą cenę zaoferował Odwołujący. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. Zgodnie z pkt 4.1 SW Z, przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót w ramach zadania pn. „Przebudowa lewego wału przeciwpowodziowego rzeki Wisły w km 0+000-4+958 w m. Janowiec, gm. Puławy”, tj. usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w stanie technicznym obiektu budowlanego, wału głównego rzeki Wisły w m. Janowiec w km 0+0002+690 i w km 2+610-4+958. W opracowanym projekcie wykonawczym pn. „Usunięcie nieprawidłowości stanu technicznego wału przeciwpowodziowego w m. Janowiec, gm. Janowiec, pow. puławski” projektant określił rozwiązania techniczne i materiałowe oraz przedstawił technologię wykonania koniecznych robót. Przedmiot zamówienia realizowany będzie w ramach zamówienia podstawowego na odcinku 3,1 km w km 0+000-4+958 oraz zamówienia w w ramach opcji na odcinku 1,858 km w km wału 0+000-1+858. Projekt przewiduje: -Roboty pomiarowe (wytyczeni osi i zasięgu skarp, przygotowanie reperów roboczych), -Wykoszenie powierzchni trawiastych inwestycji (korona i skarpy wału), -Zdjęcie ziemi urodzajnej warstwą gr. 0,15 m na odbudowywanych powierzchniach wału, -Przygotowanie platformy szerokości minimum 3,5 m na koronie wału do wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej, -Usunięcie konarów drzew i zakrzaczeń uniemożliwiających wykonywanie robót, -Uszczelnienie podłoża i korpusu wału przeciwfiltracyjną przesłoną bentonitowo cementową o głębokości 12,0 m i gr. min. 0,4 m: w technologii ciągłego wgłębnego mieszania CDDMM – 4925 mb, w technologii iniekcji wysokociśnieniowej Jet Grouting – 33 mb w rejonie istniejących budowli, -Roboty ziemne: odbudowa nasypów przejazdów wałowych, zdjęcie i ponowne wbudowanie humusu warstwą 0,15 m, zakup gruntu dowiezienie i wbudowanie w korpus, -Umocnienie skarpy odwodnej siatką stalową przeciw zwierzętom ryjącym, -Umocnienie drogowymi płytami betonowymi 300 x 100 x 25 cm nawierzchni przejazdów wałowych i drogi eksploatacyjnej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Dokumentacja techniczna stanowiąca Załącznik nr 1 do SW Z oraz wzór umowy stanowiący Załącznik nr 7 do SWZ (pkt 4.1.2 SWZ). Zgodnie z pkt 4.7 SW Z, Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. W pkt 7 SW Z pt. Podstawy wykluczenia oraz warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający opisał m.in. warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. w zakresie doświadczenia (pkt 7.2.1.1) – w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizowali co najmniej dwa zamówienia polegające na wykonaniu robót budowlanych, których przedmiotem była budowa, rozbudowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I lub II – wg klasyfikacji budowli zgodnej z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 86, poz. 579). Wartość każdego z zamówień nie może być mniejsza niż 5.000.000,00 zł brutto. Zamawiający wymaga, aby określony powyżej warunek, był spełniony w całości przez jeden podmiot (wykonawcę lub podmiot oddający do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby zamówienia). Zgodnie z pkt 7.3 SW Z, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W świetle pkt 10.1.1 SW Z, na ofertę składają się: 1) Formularz oferty zgodny w treści z Załącznikiem nr 2 do SW Z, 2) Kosztorys ofertowy (sporządzony dla zakresu realizowanego w ramach zamówienia podstawowego – Etapu I) – przygotowany zgodnie z zasadami podanymi w pkt 6 SW Z oraz 3) Kosztorys ofertowy (sporządzony dla zakresu realizowanego w ramach prawa opcji – Etapu II) – przygotowany zgodnie z zasadami podanymi w pkt 6 SWZ. Ponadto, jak wskazano w pkt 10.2.2 i nast. SW Z, do oferty dołącza się oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, zgodne w treści z załącznikiem nr 3 do SW Z, aktualne na dzień składania ofert, celem potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postepowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, zgodne w treści z Załącznikiem nr 3a do SW Z, aktualne na dzień składania ofert, dotyczące inny podmiotów, na których zasoby powołuje się wykonawca, celem wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczeni oraz spełniania, w zakresie, w jakim, wykonawca powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu – jeśli dotyczy. Jeżeli wykonawca polega na zdolnościach innych podmiotów razem z ofertą składa się dowód potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów, który stanowi w szczególności zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (sporządzone wg wzoru podanego w Załączniku nr 8 do SW Z) powinno potwierdzać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określać w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres: udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez wykonawcę zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu (dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia) zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą; 4) jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu (dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia) zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Dnia 19 marca 2025 r. Zamawiający zmodyfikował treść SWZ, w tym pkt 7.2.1.1. SWZ w następujący sposób: „7.2.1.1 co najmniej dwa zamówienia polegające na wykonaniu robót budowlanych, których przedmiotem była budowa, rozbudowa lub przebudowa wałów przeciwpowodziowych klasy I lub II – wg klasyfikacji budowli zgodnej z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 86, poz. 579). Wartość każdego z zamówień nie może być mniejsza niż 5.000.000,00 zł brutto. Zamawiający wymaga, aby określony powyżej warunek, był spełniony w całości przez jeden podmiot (wykonawcę lub podmiot oddający do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby zamówienia). (…)” Zamawiający wykreślił wymaganie, by określony powyżej warunek, był spełniony w całości przez jeden podmiot (wykonawcę lub podmiot oddający do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby zamówienia). Konsorcjum do złożonej oferty dołączyło m.in. datowane na 2 kwietnia 2025 r. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, zgodne z Załącznikiem nr 8 do SW Z, w którym podmiot trzeci W.F. Zakład Usług HydrotechnicznoMelioracyjnych zobowiązał się do oddania na potrzeby wykonania zamówienia zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia (zdolności techniczne i zawodowe) określone w SW Z 7.2.1.1 i oświadczył, że udostępnia wykonawcy w/w zasoby, przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania, w następującym zakresie: Wskazał również na sposób wykorzystania udostępnionych zasobów, tj. „wykonanie części robót dotyczących przebudowy wałów przeciwpowodziowych z wykorzystaniem naszej wiedzy i doświadczenia w budowie wałów klasy I i II”, na podstawie umowy o podwykonawstwo oraz na zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia w postaci realizacji części robót dotyczących przebudowy wałów przeciwpowodziowych. Następnie, pismem z dnia 8 maja 2025 r., Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 PZP douzupełnienia treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby (doświadczenie) o brakujące informacje (podane przez ten podmiot i obejmujące w szczególności precyzyjne wskazanie zakresu robót, które w/w podmiot w ramach przedmiotowego zamówienia zobowiązuje się wykonać) lub przedłożenia nowego zobowiązania spełniającego wszystkie wymogi Zamawiającego. „Nadmienia się, że z treści zobowiązania musi wynikać, że Wykonawca na dzień składania ofert spełnia warunki udziału w postępowaniu.” Zamawiający poinformował przy tym Odwołującego, że oświadczenie podmiotu trzeciego dotyczące zakresu udziału przy wykonywaniu zamówienia nie spełnia wszystkich wymogów określonych w art. 118 ust. 4 PZP oraz pkt 10.2.4 SW Z, ponieważ nie wynika z niego jaki faktyczny zakres robót, zobowiązuje się wykonać w/w podmiot udostępniający zasoby w ramach przedmiotowego zamówienia. W odpowiedzi, dnia 13 maja, Odwołujący przedłożył m.in. zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, zawierające szczegółowy zakres robót, które podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się wykonać w ramach przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie wyjaśnił, że zakres prac, które podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się wykonać w ramach przedmiotowego zamówienia, obejmuje kluczowe roboty - niezbędne dla przebudowy wału przeciwpowodziowego (tj. roboty ziemne dotyczące wykonania przesłony przeciwfiltracyjnej; roboty ziemne; roboty ziemne w ramach przejazdów wałowych i drogi eksploatacyjnej; roboty wykończeniowe i umocnieniowe). Do wyjaśnień dołączył m.in. dokument Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, zgodne z Załącznikiem nr 8 do SW Z, datowany na dzień 13 maja 2025 r. W treści wskazano na następujący poprawiony zakres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia: Zawiadomieniem z dnia 23 maja 2025 r. Zamawiającego poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty Przystępującego oraz o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego. W uzasadnieniu wskazał jak poniżej: Izba zaliczyła w poczet akt postępowania dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 16 czerwca 2025 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami, -Oferty wykonawców, -Wezwanie do Odwołującego z dnia 8 maja 2025 r. wraz z odpowiedzią z 13 maja, -Informacja z otwarcia ofert z dnia 2 kwietnia 2025 r. -Zawiadomienie z dnia 23 maja 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający nie wykazał podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. Izba nie podziela motywów odrzucenia oferty Konsorcjum zawartych w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, w świetle których oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, bowiem Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, skoro w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przedłożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, datowane na dzień 13 maja 2025 r., a jego treść nie zawiera klauzuli, z której wynikałoby, że przedmiotowe oświadczenie było aktualne również na dzień złożenia oferty. Nie znajduje bowiem uzasadnienia stanowisko Zamawiającego w zasadzie warunkujące skuteczność dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego od zawarcia klauzuli dotyczącej ich aktualności. Z przepisu art. 128 ust. 1 PZP nie wynika wymóg, by składane na wezwanie zamawiającego dokumenty lub oświadczenia zawierały klauzulę, dopisek, informację, czy też zastrzeżenie, że były one aktualne na dzień złożenia oferty. Przepis art. 128 ust. 2 PZP literalnie stanowi, że wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie zamawiającego, aktualne na dzień ich złożenia. Zasada ta odnosi się tylko do podmiotowych środków dowodowych. A contrario, w przypadku innych dokumentów lub oświadczeń składanych na wezwanie zamawiającego, powinny one potwierdzać brak podstaw do wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie kryteriów selekcji – odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo składania ofert. Niemniej nie oznacza to, że wyłącznie dokumenty z klauzulą „aktualne na dzień składania ofert” – jak tego chce Zamawiający – mogą skutecznie wykazywać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub brak podstaw do wykluczenia. Innymi słowy, brak w dokumencie uzupełnionym na wezwanie oświadczenia o jego aktualności wg stanu na dzień składania ofert nie warunkuje jego skuteczności, o ile w inny sposób potwierdzenie znajduje fakt, że dokument jest aktualny na dzień złożenia oferty. Skoro regulacja PZP nie zawiera wymogów co do sposobu określenia aktualności dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego – należy brać pod uwagę zarówno treść oferty, dołączonych do niej dokumentów, ja również złożonych następnie na wezwanie zamawiającego dokumentów. Innymi słowy, racje ma Odwołujący, że dokumenty ofertowe wykonawcy, w kontekście ich aktualności, należy interpretować całościowo. Zamawiający w wezwaniu z dnia 8 maja powołał się na fakt, że w zobowiązaniu Udostępniającego, jako zakres udziału przy wykonywaniu zamówienia wskazano, iż będzie to: „realizacja części robót dotyczących przebudowy wałów przeciwpowodziowych”. W złożonym na wezwanie zobowiązaniu – zakres ten się nie zmienił, został jedynie uszczegółowiony poprzez wskazanie, jakie dokładnie roboty zostaną wykonane przez Udostępniającego. Zgodzić należy się ze stanowiskiem Odwołującego, iż złożone na wezwanie, uszczegółowione zobowiązanie Udostępniającego zasoby nie zdezaktualizowało pierwszego zobowiązania datowanego na dzień przed upływem terminu składania ofert. W pierwszym zobowiązaniu z dnia 2 kwietnia 2025 r., dołączonym do oferty, Udostępniający zobowiązał się do udostępnienia Odwołującemu zasobów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej co do realizacji określonej części zamówienia. Zamawiający wezwał do uszczegółowienia zobowiązania. W odpowiedzi Odwołujący złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia Odwołującemu zasobów w tym samym zakresie, ze wskazaniem na rodzaje robót jakie zostaną wykonane przez Udostępniającego. Nie doszło do zmiany zakresu udostępnienia Odwołującemu zasobów. Należy uznać, że załączone do oferty zobowiązanie pozostaje wiążące, zostało jedynie uszczegółowione dokumentem złożonym na wezwanie Zamawiającego. Tym samym, brak jest podstaw do uznania, że – wskutek złożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby datowanego na dzień 13 maja 2025 r. –Konsorcjum nie potwierdziło spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, w zakresie posiadanego doświadczenia. Oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu ze względów wskazanych w zawiadomieniu o odrzuceniu. Należy podkreślić, że Izba jest związana zarzutami odwołania (art. 555 PZP), co oznacza, że rozpoznaje sprawę w granicach stanu faktycznego podyktowanego odwołaniem. Przedmiotem odwołania jest zaś odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o motywy wskazane w uzasadnieniu zawiadomienia. Niewłaściwe pozostaje zatem wskazanie w odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego oraz w piśmie procesowym Przystępującego na argumenty dotyczące np. sprzeczności zobowiązań udostępniającego zasoby i oświadczeń złożonych przez Odwołującego, czy też na brak realności ceny jednostkowej za wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej i jako takie nie mogą być skuteczne w niniejszym postępowaniu. W istocie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, rozszerzył podstawy odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na okoliczności, które nie były podane w zawiadomieniu z dnia 23 maja. Wskazać zaś należy, iż zamawiający w postępowaniu odwoławczym nie może rozszerzać uzasadnienia podstaw odrzucenia oferty. Treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty, przekazana wykonawcom, ostatecznie zakreśla granice podstaw odrzucenia oferty wyznaczone okolicznościami, tj. stanem faktycznym wskazanym w tym zawiadomieniu przez zamawiającego. Izba w postępowaniu odwoławczym weryfikuje zgodność z przepisami prawa zamówień publicznych tak dokonanej czynności. Podkreślić należy, że w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego nie powołano okoliczności podnoszonych w toku postępowania odwoławczego, w tym nie odniesiono się do kwestii treści i aktualności załącznika nr 10 do SW Z złożonego przez Odwołującego. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, które wykracza poza przedmiot rozpoznania zakreślony zarzutami odwołania, wskazać należy, że Przystępujący kwestionuje zasadność i zgodność z przepisami prawa samego wezwania, które skierował Zamawiający do Konsorcjum, jednak tej czynności Zamawiającego nie zaskarżył. Obecnie zatem, wszelkie argumenty w tej kwestii są spóźnione. Wobec powyższego, nie można w tej sytuacji mówić o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wskutek przyjęcia uzupełnionych dokumentów Konsorcjum, jak to podnosili Zamawiający oraz Przystępujący. Zamawiający prawidłowo zrealizował obowiązki wynikające z art. 128 ust. 1 PZP i wezwał Odwołującego do uzupełnienia treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby o brakujące informacje lub przedłożenia nowego zobowiązania. Konsorcjum złożyło stosowny dokument, lecz Zamawiający nieprawidłowo zinterpretował jego treść i nadużył przesłanek odrzucenia ofert, tj. naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, skoro oferta Konsorcjum nie podlegała odrzuceniu. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a i b PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a) i b) w zw. z 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1692/22 WYROK z dnia 19 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Odrzywolska PrzewodniczącyEmilia Garbala Ernest Klauziński Członkowie: Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2022 r. przez wykonawcę: Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy: MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B. wykonawcy: ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pomimo tego, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej oraz dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Kierownika Kontraktu Wykonawcy Nadzoru i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego w części 1/4, zamawiającego w części 3/4, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego i odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników; 3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 050 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 1692/22 UZASADNIENIE Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn.: „Budowa gazociągu Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap II gazociąg wysokiego ciśnienia DN 700 MOP 8,4 MPa relacji Oświęcim-Tworzeń (m. Sławków) wraz z Systemową Stacją Redukcyjno - Pomiarową Oświęcim”; znak sprawy: ZP/2022/01/0002/SWI (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 stycznia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 018-044951. W dniu 24 czerwca 2022 r. przez wykonawcę: Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec zaniechań i czynności zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum Eksametr”) z postępowania pomimo tego, że oferta Konsorcjum Eksametr zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten złożył niepełne oraz sprzeczne ze sobą wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny, które to wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr z postępowania pomimo tego, że Konsorcjum Eksametr nie złożyło w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego tj. poprawionego zobowiązania INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL „INWEST -COMPLEX” Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów w postaci zdolności technicznych i zawodowych, na potrzeby potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum Eksametr warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”); 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr z postępowania pomimo tego, że została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 3 SWZ; 4. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum Eksametr do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej, o którym mowa Rozdziale X ust. 2 SWZ; 5. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum Eksametr do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Kierownika Kontraktu Wykonawcy Nadzoru, o którym mowa w Rozdziale X ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ. Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Eksametr jako oferty najkorzystniejszej; przystąpienia do ponownego badania oraz oceny ofert; odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. b i c ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; ewentualnie także wezwanie Konsorcjum Eksametr w trybie art. 228 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący”); po stronie odwołującego przystąpienie zgłosili: wykonawca MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie oraz wykonawca ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako niezasadnego. Konsorcjum Eksametr w piśmie procesowym z 13 lipca 2022 r., złożonym do akt sprawy, zaprezentował swoje stanowisko odnośnie zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym Konsorcjum Eksametr a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postepowania odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Wskutek czynności i zaniechań zamawiającego, w szczególności w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia. Spowoduje to poniesienie przez odwołującego szkody w postaci utraty możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji. Z kolei w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę oferta odwołującego, która aktualnie uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą a odwołujący będzie mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z Rozdziałem III SWZ są usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego, przyrodniczego i zarządzania realizacją Inwestycji pn. „Budowa gazociągu Skoczów- Komorowice- Oświęcim- Tworzeń wraz z infrastrukturą niezbędną dla jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap II gazociąg wysokiego ciśnienia DN 700 MOP 8,4 MPa relacji Oświęcim- Tworzeń (m. Sławków) wraz z Systemową Stacją Redukcyjno - Pomiarową Oświęcim”. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w Załączniku nr 1 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) oraz Załączniku nr 2 do SWZ - wzór umowy. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało w części na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr z postępowania pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca ten złożył niepełne oraz sprzeczne ze sobą wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny, które to wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie uznając, że odwołanie w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Jak ustalił skład orzekający, oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło 13 wykonawców, w tym Konsorcjum Eksametr, które zaproponowało za realizację zamówienia kwotę 4 227 829,80 zł. Zaoferowana cena wynosiła 71% średniej złożonych ofert i odbiegała o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia (stanowiła 46% tej wartości), w związku z czym zamawiający 12 kwietnia 2022 r. wezwał przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny. Wezwanie w swoim brzmieniu zobowiązywało przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny ofertowej, w tym m.in. do udzielenia odpowiedzi czy wykonawca uwzględnił w swojej ofercie: zapewnienie biura, koszty transportu, telefonów i ubezpieczenia, ryzyka, rezerwę na nieprzewidziane koszty, oraz zysk z realizacji zamówienia. Zamawiający zapytał również z jakich powodów skalkulowane przez niego w formularzu ofertowym koszty personelu stałego i czasowego - są identyczne. Konsorcjum Eksametr udzieliło wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w piśmie z 19 kwietnia 2022 r. Z uwagi na to, że przedstawione przez przystępującego wyjaśnienia budziły wątpliwości zamawiającego, ponownie skierował do Konsorcjum Eksametr wezwanie, prosząc o doszczegółowienie przedstawionej argumentacji. Wykonawca ten 12 maja 2022 r. przedstawił zamawiającemu żądane, dodatkowe wyjaśnienia. W ocenie Izby, analiza przedstawionych przez Konsorcjum Eksametr wyjaśnień pozwala na uznanie, że wykonawca ten w sposób dostateczny wykazał, że oferowana przez niego za wykonanie zamówienia cena nie jest rażąco niska. Na wstępie należy przypomnieć, że każdorazowo o tym czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską, decyduje przeprowadzone badanie, które pozwala udzielić odpowiedzi na pytanie czy zaproponowana cena jest realna. Tą z kolei należy odnieść do danego opisu przedmiotu zamówienia, jego specyfiki oraz rynku danego rodzaju. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś, wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, czy też odbiegające znacznie od szacunkowej wartości zamówienia - mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. W ust. 2 tego przepisu zobligowano zamawiającego do skierowania do wykonawcy takiego wezwania, jeśli stwierdzi, że cena całkowita oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponadto zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Tym samym to rolą zamawiającego jest ocena, czy w danym przypadku zachodzi podejrzenie, że zaproponowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, a następnie skierowanie do wykonawcy wezwania i ocena złożonych wyjaśnień. Zamawiający odrzuca ofertę wówczas, gdy stwierdzi, że wyjaśnienia nie zostały złożone, są niepełne czy też, że ocena tych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Tym samym zamawiający wyjaśnienia te musi przeanalizować w sposób pełny, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, biorąc przede wszystkim pod uwagę treść wezwania skierowanego do wykonawcy i oczekiwania w tym zakresie sformułowane, a następnie ocenić czy te zawierają wszystkie niezbędne elementy, których podania zamawiający oczekiwał. Wezwany wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami, dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Jak zwrócił bowiem uwagę Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygnaturze akt I Ca 117/12: „istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w ofercie wykonawcy, jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco niskiej. Z chwilą wezwania przez zamawiającego (skarżącego) wykonawcy (...) w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone”. Orzeczenie to co prawda wydane zostało na gruncie przepisów poprzednio obowiązujących, niemniej jednak pogląd w nim wyrażony zachowuje swoją aktualność. Zamawiający miał zatem obowiązek ocenić złożone przez przystępującego wyjaśnienia, kierując się w tym zakresie swoją wiedzą i odnosząc je do opisanego przez siebie przedmiotu zamówienia. Nie istnieją przy tym żadne sztywne kryteria, jakie winny zostać spełnione, aby wyjaśnienia udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiającego uznane zostały za wystarczające. Ocena w każdym konkretnym przypadku dokonywana jest przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez pryzmat zapytania. Nie ulega jednak wątpliwości, że wykorzystanie instytucji wyjaśnień podlega kontroli Izby w toku postępowania odwoławczego. W toku takiej kontroli Izba uznała, że nie sposób podzielić zastrzeżeń odwołującego, który stwierdził, że złożone wyjaśnienia były niepełne, niekompletne czy nie rozwiewały tych wątpliwości, które zamawiający wyartykułował w treści wezwania. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał bowiem na wszystkie istotne okoliczności mające wpływ na wysokość ceny, a także udzielił konkretnych odpowiedzi na pytania zamawiającego, które zostały sformułowane w wezwaniu. Nie dyskwalifikuje tych wyjaśnień okoliczność, którą podnosił odwołujący, że część z nich, datowana na dzień 19 kwietnia 2022 r. stanowi powielenie (przeklejenie) do treści wyjaśnień fragmentów OPZ oraz wzoru umowy, które określają poszczególne obowiązki wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Powyższe, w tym przypadku miało na celu jedynie potwierdzenie, że wykonawca wszystkie wymagane elementy uwzględnił w kalkulacji, oraz że wykona zamówienie zgodnie z opisem zamawiającego zamieszczonym w SWZ. Trudno jest też w tym przypadku mówić o jakiejś konkretnej metodzie czy sposobie wykonania zamówienia, która powinna być przez Konsorcjum Eksametr dodatkowo zaprezentowana. Niniejsze zamówienie polega bowiem na świadczeniu usług nadzoru inwestorskiego, w których kluczowym czynnikiem składającym się na koszty realizacji jest wynagrodzenie osób, które tą usługę świadczą. Te z kolei zostały przez Konsorcjum Eksametr podane i zaprezentowane w jednej z tabel, którą zamieścił w tej części wyjaśnień, w której udzielał odpowiedzi na pytania zamawiającego. Zamawiający w treści pisma z 12 kwietnia 2022 r. wezwał przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny, zobowiązując go do udzielenia odpowiedzi wskazując na konkretne wątpliwości i oczekując wyjaśnień w tym zakresie. Konsorcjum Eksametr odniosło się w sposób szczegółowy do zagadnień, które budziły wątpliwości zamawiającego, i w tej części przedłożone przez niego wyjaśnienia należy uznać za szczegółowe. Izba nie dopatrzyła się także w treści poszczególnych oświadczeń, składanych przez Konsorcjum Eksametr w toku postępowania przetargowego sprzeczności, które dyskwalifikowałyby składane w toku postępowania wyjaśnienia, a w konsekwencji prowadziły do wniosku, że cena jego oferty jest rażąco niska. Owe zmiany, o których mówi odwołujący, które dotyczyły kilku wybranych przez niego elementów zamówienia, a które stanowiły przedmiot kalkulacji na etapie przygotowywania oferty, należało traktować jako uzupełnienie wcześniej składanych wyjaśnień, nie zaś jako zmianę stanowiska i to taką, która miała wpływ na sposób kalkulacji ceny oferty. Poniżej Izba odniesie się kolejno do kwestionowanych przez odwołującego elementów zamówienia. Analiza wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji kosztów utrzymania biura, wbrew temu co twierdzi odwołujący, nie dają podstaw do uznania, że przyjęta przez Konsorcjum Eksametr wycena jest nieprawidłowa. Z treści pisma z 19 kwietnia 2022 r. wynika, że koszty utrzymania biura wykonawca skalkulował przyjmując założenie, że miesięczny koszt zapewnienia pomieszczeń biurowych będzie wynosił ok. 2 600,00 zł. Wskazał przy tym, jakie elementy uwzględnił w tych kosztach oraz wyjaśnił okoliczności, dzięki którym może uzyskać oszczędności związane z wynajmem biura (zapewnienie biura zamawiającego w tym samym miejscu co konsultantom; urządzenia oraz wyposażenie pochodzące z jego zasobów). Niezrozumiałe jest oczekiwanie odwołującego, który domaga się podania konkretnych sprzętów, w które zostanie takie biuro wyposażone, skoro z treści wyjaśnień wynika, że takie zostanie zapewnione, zaś sprzęty niezbędne wykonawca już posiada, nie będzie zatem musiał tego wyposażenia nabywać i ponosić wydatków z tym związanych. Stąd twierdzenie, iż Konsorcjum Eksametr nie wkalkulowało kosztów wyposażenia biura do ceny oferty, należało uznać za gołosłowne. Nie sposób też kwestionować sposobu i podstaw, przyjętych przez przystępującego do oszacowania kosztów wynajmu. Konsorcjum Eksametr oparło się o średnie ceny najmu za metr kwadratowy, przedstawiając jako dowód stosowne oferty z portalu gratka.pl. Odwołujący twierdzi, że żaden z przedstawionych lokali nie spełnia konkretnie wymagań OPZ, składa też na powyższą okoliczność dowody, z których wynika dodatkowo, że oferowane za najem lokali kwoty są wyższe od tych, które przedstawił odwołujący. Izba uznała, że przedstawione oferty najmu lokali, i załączone do wyjaśnień składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w sposób dostateczny potwierdzały okoliczność, że lokale o zbliżonym standardzie możliwe są do wynajęcia w przewidzianej przez Konsorcjum Eksametr cenie, zwłaszcza że część wskazanych w odwołaniu wymagań dotyczących lokalu była przez zamawiającego jedynie zalecana, zatem wykonawca nie był bezwzględnie zobowiązany do ich zapewnienia. Na tym etapie nie było wymagane, aby wykonawca takim biurem dysponował, czy też miał zawartą umowę z wynajmującym, gwarantującą mu, że danym lokalem dysponuje na dzień składania ofert. Z kolei różnice w cenach najmu, wynikające z treści dowodów prezentowanych przez przystępującego i odwołującego prawdopodobnie wynikają z tego, że od czasu kiedy wyjaśnienia te były składane minęło kilka miesięcy, w czasie których, co jest faktem notoryjnym i nie wymagającym dowodu, ceny najmu lokali znacznie wzrosły. W konsekwencji Izba stwierdziła, że wyjaśnienia przedstawione przez Konsorcjum odnośnie wynajmu biura są wiarygodne i poparte dowodami. Odnosząc się z kolei do wyjaśnień, składanych przez Konsorcjum Eksametr w zakresie sposobu kalkulacji kosztów samochodów, nie sposób stwierdzić, że przystępujący w toku badania i oceny jego oferty pod kątem znamion istnienia ceny rażąco niskiej, zmienił treść swoich wyjaśnień, która to zmiana mogła w konsekwencji prowadzić do uznania, że koszty zadeklarowane co do tej pozycji nie zostały oszacowane w sposób należyty. Konsorcjum Eksametr w wyjaśnieniach z 19 kwietnia 2022 r. rzeczywiście początkowo wskazało na okoliczność dysponowania pojazdem (Dacia Duster, napęd 4x4) i oświadczyło, że pojazd ten jest wyposażony w instalację LGP, co pozwoli uniknąć konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów eksploatacyjnych, w tym kosztów paliwa. Załączono jednocześnie dowód rejestracyjny pojazdu, który w taką instalację nie był wyposażony. Poproszony przez zamawiającego o wyjaśnienia, przystępujący doprecyzował, że planował sprzedaż posiadanego samochodu i zakup w to miejsce kolejnego, wyposażonego w taką instalację lub zakup pojazdu na benzynę i wyposażenie go w instalację LPG. Konsorcjum Eksametr określiło także, w jaki sposób skalkulowało koszt wyposażenia pojazdu w instalację, podając cenę rynkową za montaż takiej instalacji. Wyjaśnienia w tym zakresie należy uznać za spójne i przekonujące i nie sposób dopatrzeć się istniejących pomiędzy nimi sprzeczności. Z kolei twierdzenia odwołującego, który wskazywał na rozprawie, że podany przez Konsorcjum Eksametr w wyjaśnieniach rynkowy koszt montażu instalacji LPG jest zaniżony - należy traktować wyłącznie jako polegające na mnożeniu dodatkowych wątpliwości i nie poparte żadnymi dowodami. Kolejny element wyjaśnień, które kwestionował odwołujący, dotyczył sposobu kalkulacji kosztów pozyskania ubezpieczenia OC. Twierdził, że stanowisko przystępującego nie jest jednolite oraz pokazuje, że nie zostały przewidziane wszystkie koszty wykonania zamówienia. W wyjaśnieniach z 19 kwietnia 2022 r. Konsorcjum Eksametr zadeklarowało bowiem, że koszt pozyskania polisy ubezpieczeniowej zgodnej z warunkami umowy będzie wynosić 1 000,00 zł./ mc (12 000,00 zł./ rok). Jako ogólny koszt dla całego zamówienia przyjęto 31 000,00 zł. (okres świadczenia usługi wynosi 31 miesięcy). Jednocześnie, jako potwierdzenie wysokości ponoszonych kosztów w tym zakresie, Konsorcjum Eksametr dołączyło polisę OC (gdzie składka ubezpieczeniowa wynosiła 10 000,00 zł./rok), ale jak zauważył odwołujący polisa ta opiewała na kwotę 1 mln. zł., natomiast w umowie zamawiający wymagał polisy OC na poziomie 10 mln. zł. Zapytany o rzeczoną rozbieżność przystępujący, w wyjaśnieniach z 12 maja 2022 r. zadeklarował, że uwzględnił w kalkulacji koszt dostosowania polisy do wymagań zamawiającego, w tym w szczególności konieczność jej zwiększenia do wymaganej w SWZ kwoty. Co jednak istotne odwołujący kwestionował przyjęte przez przystępującego założenia, opierając się na kosztach utrzymywanej przez siebie polisy ubezpieczeniowej. Stanowisko takie jest o tyle błędne, że zarówno oferty różnych firm ubezpieczeniowych, jak też warunki ubezpieczenia przedstawiane konkretnym przedsiębiorcom, istotnie się między sobą różnią. Rozstrzygający jednak w tym zakresie był dowód, załączony przez przystępującego do złożonego pisma procesowego w postaci oferty Ergo Hestia, który potwierdzał, że założone przez niego w kalkulacji koszty pozyskania polisy OC są na poziomie przyjętym w składanych wyjaśnieniach. Dowód powyższy, przedstawiony na tym etapie, Izba przyjęła, jako złożony na odparcie zarzutów zawartych w odwołaniu. Izba nie zgadza się także z tym, że brak było w wyjaśnieniach, złożonych przez Konsorcjum Eksametr, informacji na temat kosztów podwykonawstwa oraz wynagrodzenia Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. W wyjaśnieniach z 2 czerwca 2022 r. przystępujący wskazał, że podmiot trzeci, jako podwykonawca, będzie pełnił funkcję Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. Koszty te zostały wprost wykazane w zestawieniu poszczególnych pozycji elementów kosztotwórczych. Ponieważ przystępujący nie przewidział podwykonawstwa w jakimkolwiek innym zakresie, to nie ulega wątpliwości, iż wyszczególniona z tego tytułu kwota dotyczy tego właśnie zakresu prac. W odniesieniu do zarzutów dotyczących kosztu zatrudnienia Kierownika Projektu odwołujący twierdził z kolei, że zamawiający pominął występujące rozbieżności pomiędzy podstawą zatrudnienia Kierownika Projektu wskazaną w wykazie osób oraz w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający nie zawarł w SWZ żadnych wymagań odnośnie zatrudnienia określonych osób na umowę o pracę, stąd wykonawcy mogli przyjąć w kalkulacji dowolne założenia. Ponadto za nietrafione należy uznać wywody odwołującego w zakresie przyjętych, średnich kosztów zatrudnienia Kierownika Projektu na rynku. Trafnie zauważył zamawiający, że przedstawiony w odwołaniu diagram, który ma wskazywać średni koszt na poziomie 11 tys. zł. netto, dotyczy de facto kosztu brutto (słowo brutto podświetlone na pomarańczowo), zatem wskazany tam koszt netto oscyluje na poziomie 7 tys zł. Ponadto, pokazano na nim medianę zarobków, zaś co wynika z zaprezentowanych danych 50% kierowników projektów zarabia mniej niż wskazana kwota, a 25% mniej niż 9.500 zł brutto. Tym samym odwołujący, prezentując przedmiotowy diagram, potwierdził raczej prawidłowość założeń wykonawcy co do wysokości kosztów zatrudnienia kierownika projektu, niż w sposób skuteczny z nimi polemizuje. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Wyjaśnienia Konsorcjum Eksametr w zakresie sposobu kalkulacji ceny należało uznać za spójne, wyczerpujące, odpowiadające na te zagadnienia i pytania, które były w treści wezwań wskazywane. Sprzeczności, które identyfikuje odwołujący, da się w sposób logiczny wytłumaczyć, i nie wpływają one na przyjęte w kalkulacji ceny ofertowej założenia, a już z pewnością nie sposób uznać, że wyliczenia ceny oferty nie zostały przygotowane z należytą starannością. Uwzględnieniu podlegał zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr z postępowania pomimo tego, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, tj. poprawionego zobowiązania INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL „INWEST-COMPLEX” Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów w postaci zdolności technicznych i zawodowych na potrzeby potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum Eksametr warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 3 SWZ, w związku z czym zamawiający zaniechał czynności, do której był zobowiązany tj. czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr z postępowania. Na podstawie akt sprawy skład orzekający ustalił, że zamawiający w Rozdziale X ust. 3 SWZ określił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej wykonawców - posiadanej wiedzy i doświadczenia wskazując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno zamówienie polegające na wykonaniu nadzoru inwestorskiego w ramach jednego zamówienia obejmującego co najmniej branżę technologiczną, nad budową lub przebudową co najmniej 10 km odcinka stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych, o ciśnieniu powyżej MOP 1,6 MPa. Przy czym za branżę technologiczną zamawiający uznaje branżę, która obejmuje swoim zakresem, co najmniej spawanie i ułożenie w wykopie stalowego rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych, lub wykonaniu nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w ramach jednego zamówienia obejmującego budowę lub przebudowę linii kolejowej lub drogi krajowej klasy A (autostrada) lub klasy S (droga ekspresowa) lub klasy GP (główna przyspieszona), o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 100.000.000,00 zł. brutto (słownie: sto milionów złotych brutto) (w ramach jednego zamówienia). Celem potwierdzenia spełnienia powyższego warunku Konsorcjum Eksametr dołączyło do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego - INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL „INWEST-COMPLEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, z treści którego wynikało, że podmiot trzeci zobowiązuje się do oddania wykonawcy tj. Konsorcjum Eksametr niezbędne zasoby na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie zdolności technicznej. Jako zakres udostępnionych zasobów wpisano: wiedza i doświadczenie nabyte w związku z realizacją usług w zakresie projektów powołanych w załączonych referencjach, który to zasób zostanie wykorzystany poprzez podwykonawstwo w zakresie udostępnionej wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie w zobowiązaniu znalazło się oświadczenie dotyczące zakresu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia. Podmiot trzeci oświadczył, iż w odniesieniu do zdolności, na których polega wykonawca, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (dotyczy wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia), zrealizujemy usługi w następującym zakresie: nadzoru i pełnienia funkcji eksperta ds. rozliczeń których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający 14 lutego 2022 r. wezwał Konsorcjum Ekstrametr do przedstawienia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Konsorcjum Eksametr uzupełniło dokumenty w przewidzianym przez zamawiającego terminie, składając m.in. Wykaz zrealizowanych usług, w którym powołało usługę zrealizowaną przez podmiot trzeci, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 3 pkt 2 SWZ. Zamawiający 13 maja 2022 r. skierował do przystępującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, jaki będzie faktyczny udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. W wezwaniu przywołał zapisy Rozdziału X SWZ, zgodnie z którym wykonawca wykazując spełnianie warunków, o których mowa w ust. 2 - 4 może polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp. Wykonawca w Formularzu oferty oświadczył w ust. 3, iż będzie polegać na zasobach podmiotu: INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL INWEST-COMPLEX Sp. z o.o. w zakresie zdolności zawodowych. Wykonawca dołączył do oferty zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione przez Podmiot nr 1: INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL „INWEST-COMPLEX” Sp. z o.o. W zobowiązaniu wpisano, że Podmiot nr 1 udostępni zdolność techniczną w zakresie: wiedza i doświadczenie nabyte w związku z realizacją usług w zakresie projektów powołanych w załączonych referencjach; opisując sposób i okres udostępnienia wskazano: podwykonawstwo w zakresie udostępnionej wiedzy i doświadczenia. Ponadto Podmiot nr 1 oświadczył nieprecyzyjnie, że zrealizuje usługi w zakresie: nadzoru i pełnienia funkcji eksperta ds. rozliczeń, których wskazane zdolności dotyczą. Jednocześnie wykonawca, składając dokumenty w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp wskazał, że nie posiada własnego doświadczenia. Wykonawca dostarczył dokumenty na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia, 14 z których wynika, że w tym zakresie będzie polegał na podmiocie nr 1, doświadczenie Podmiotu nr 1: INWESTYCJE, BUDOWNICTWO, HANDEL „INWESTCOMPLEX” Sp. z o.o. w zakresie Budowy drogi ekspresowej S1 Pyrzowice - Podwarpie od km 2+158 do km 11+880 (etap III z wyłączeniem odcinka I w. „Pyrzowice” - w. „Lotnisko”). W tym miejscu należy podnieść, że zamawiający nie postawił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego eksperta ds. rozliczeń. Mając na uwadze powyższe, zamawiający powziął wątpliwość jaki zakres zamówienia zrealizuje Podmiot nr 1. W konsekwencji zobowiązał wykonawcę do udzielenia jednoznacznej odpowiedzi na następujące pytanie: Jaki zakres zamówienia zrealizuje Podmiot nr 1 ? W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum Eksametr 19 maja 2022 r. złożyło wyjaśnienia o poniższej treści. Wskazało, że w dokumencie „Zobowiązanie” umieszczono dwa zakresy usługi, które zrealizuje podmiot udostępniający zasoby tj. „Nadzoru i pełnienia funkcji eksperta ds. rozliczeń których wskazane zdolności dotyczą. Firma Inwestycje, Budownictwo, Handel Strona 2 z 2 „Inwest-Complex” Sp. z o.o. będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia poprzez pełnienie nadzoru w tym min. w branży drogowej. Dodatkowo, niezależnie od warunków udziału w postępowaniu, planujemy część usługi w zakresie rozliczenia, przekazać firmie Inwest-Complex, która zapewnieni eksperta ds. rozliczeń, w ramach zapisów OPZ poz. 14 „ekspert z innej branży”, jako wsparcie dla Kosztorysanta. Następnie zamawiający 30 maja 2022 r. wezwał w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przystępującego do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów z powodu rozbieżności pomiędzy treścią zobowiązania, a składanymi przez Konsorcjum wyjaśnieniami. W piśmie zwrócił uwagę, że wyjaśnienia z 19 maja 2022 r. również precyzyjnie nie wskazują jaki zakres prac wykona Podmiot nr 1. Wskazano jedynie ogólnie, że będzie to nadzór w tym min. w branży drogowej Nie jest to zatem zakres, którego zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie zamawiającego, tak określony zakres realizacji zamówienia przez podmiot trzeci udostepniający zasoby, nie jest wystarczający w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Następnie wskazał, że ze zobowiązania nie wynika, czy nadzór który wykonywał będzie Podmiot nr 1 jest nadzorem inwestorskim w rozumieniu zał. nr 1 do SWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia. Wyjaśnienia wymaga, że podmiot udostępniający takie zasoby powinien wykonywać usługi, do realizacji których takie doświadczenie jest wymagane przez zamawiającego, a nie jedynie nadzorować ich wykonywanie. Tym samym, mając powyższe 15 na uwadze zamawiający wezwał do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów, z treści którego precyzyjnie i jednoznacznie będzie wynikał zakres prac, jakie wykona Podmiot 1 w kontekście zakresu prac jaki jest wymagany dla skutecznego udostępnienia potencjału doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na skierowane do Konsorcjum Eksametr wezwanie, ten złożył pismo (nie uzupełniając oświadczenia, do czego został wezwany) w którym stwierdził, iż w przedłożonym na etapie oferty zobowiązaniu podmiot udostępniający zasoby wskazał, że będzie uczestniczył w realizacji zadania w zakresie: nadzoru i pełnienia funkcji eksperta ds. rozliczeń, których wskazane zdolności dotyczą. Tłumaczył, że w przesłanych zamawiającemu 19 maja 2022 r. wyjaśnieniach wykonawca doprecyzował, że w zakresie nadzoru „INWEST-COMPLEX” Sp. z o.o. będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia poprzez pełnienie nadzoru w tym m.in. w branży drogowej. Wyjaśnił, że podmiot udostępniający zasoby będzie bezpośrednio na budowie wykonywał usługę Inspektora Nadzoru Robót Drogowych co stanowi zakres, którego zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zatem, przedstawiciel podmiotu udostępniającego zasoby, będzie bezpośrednio wykonywał usługę stanowiącą przedmiot niniejszego zamówienia. Zamawiający, co wynika ze stanowiska zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie jak też na rozprawie, przyjął złożone wyjaśnienia, dokonał ich oceny i uznał, że chociaż sama treść złożonego dokumentu (Zobowiązania) budziła jego wątpliwości, stąd wezwał przystępującego do jego uzupełnienia, to jednak całościowa ocena złożonych przez Konsorcjum Eksametr wyjaśnień oraz podmiotowych środków dowodowych, pozwoliła na pozytywne zweryfikowanie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Stanowisko zamawiającego jest nietrafione, zamawiający całkowicie bowiem pomija treść wskazywanych przez odwołującego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: (b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub (c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Przepis ten stanowi, że w każdym przypadku zamawiający odrzuca ofertę (nakaz skierowany do zamawiającego) tego wykonawcy, który pomimo ciążącego na nim obowiązku nie przedstawił zamawiającemu wymaganych dokumentów w zakreślonym w ustawie Pzp lub wezwaniu terminie. Decyzja w tym przedmiocie nie należy zatem do zamawiającego, ale jest konsekwencją wcześniejszego jego działania (skierowania wezwania do wykonawcy) i zaniechania wykonawcy, który na takie wezwanie nie odpowiedział. Przypomnieć należy również, że na czynność wezwania, które co nie ulega wątpliwości jest czynnością podejmowaną przez zamawiającego w toku postepowania, wykonawcy przysługuje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku, gdy nie zgadza się z jego treścią. Jeśli jednak w przewidzianym ustawą Pzp terminie, jak to miało miejsce w tym przypadku, nie zaskarży samej czynności, jak i treści wezwania, a nie uzupełni żądanego dokumentu, konsekwencją jest wyeliminowanie tego wykonawcy z przetargu. Trafnie dostrzegł odwołujący, że ustanowiona przez ustawodawcę cytowana przesłanka odrzucenia oferty jest związana z charakterem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które jest prowadzone w formie pisemnej i które cechuje daleko idący formalizm. Zamawiający, który zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr z postępowania pomimo, że sam wcześniej uznał, że treść dokumentu nie wskazuje precyzyjnie i jednoznacznie zakresu prac, jakie wykona Podmiot 1 w kontekście zakresu prac jaki jest wymagany dla skutecznego udostępnienia potencjału doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i wezwał do złożenia nowego, poprawionego dokumentu, a następnie akceptuje sytuację, w której Konsorcjum Eksametr tego dokumentu nie uzupełnia, naruszył dyspozycję przywołanego wyżej przepisu. Nie można też zaakceptować stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym złożone przez przystępującego wyjaśnienia zastępują i doprecyzują treść zobowiązania do użyczenia zasobów przez podmiot trzeci, i mogą zostać ocenione jako całość tj. wraz z treścią dokumentu. Wskazać bowiem należy, że zobowiązanie stanowi oświadczenie podmiotu, który jest całkowicie odrębnym od wykonawcy i niezależnym podmiotem praw i obowiązków, który zobowiązuje się w określonym czasie i zakresie udostępnić zasoby wykonawcy biorącemu udział w postępowaniu. To podmiot trzeci, a nie sam wykonawca, składa oświadczenie o określonej treści i to on decyduje w jakim zakresie, i na jaki czas swoje zasoby wykonawcy udostępnia. Tym samym wyłącznie treść zobowiązania jest decydująca i to ona może być brana pod uwagę. Nie sposób także podzielić twierdzeń zamawiającego, że w świetle złożonego wyjaśnienia, odpadły podstawy do uzupełnienia tego dokumentu, a wobec pozytywnej oceny udostępnienia potencjału, odrzucenie oferty Konsorcjum Eksametr z uwagi na zaniechanie zadośćuczynienia wezwaniu z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, świadczyłoby jedynie o skrajnym formalizmie zamawiającego. Ponownie należy podkreślić, że skierowanie takiego wezwania obliguje wykonawcę, który takie otrzymał, do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego. Zamawiający z kolei, nie otrzymując żądanego dokumentu, winien wyciągnąć wobec przystępującego konsekwencje wynikające z obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Izba nie zgadza się również z poglądem, który został przez zamawiającego zaprezentowany w odpowiedzi na odwołanie, że w zaistniałej sytuacji tj. gdy zamawiający wystosował wezwanie do uzupełnienia, jednak złożone wyjaśnienia pozwoliły na dokonanie pozytywnej oceny złożonego zobowiązania, brak jest podstaw prawnych do cofnięcia czynności wezwania do uzupełnienia. Zresztą stanowisko w tym przedmiocie jest o tyle niezrozumiałe, że to dopiero kolejne wyjaśnienia przystępującego, składane w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentu, pozwoliły w sposób pozytywny ocenić treść samego zobowiązania, a tym samym na etapie wezwania kierowanego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wiedzy w tym zakresie nie posiadał. Nie sposób też stwierdzić, że sama czynność zamawiającego, polegająca na wezwaniu Konsorcjum Eksametr do uzupełnienia zobowiązania, w świetle dostrzeganych przez zamawiającego i wyartykułowanych w treści pisma niezgodności, była nieprawidłowa. Tym samym brak jego uzupełnienia wpisuje się w sposób literalny w dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Izba podzieliła także stanowisko odwołującego w zakresie, w jakim podnosił zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum Eksametr do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności finansowej i ekonomicznej, o którym mowa w Rozdziale X ust. 2 SWZ. Jak ustalił skład orzekający w Rozdziale X ust. 2 SWZ zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu, dotyczący znajdowania się przez wykonawcę w określonej sytuacji finansowej i ekonomicznej, oczekując aby ten potwierdził posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż: 400 000,00 złotych (słownie: czterysta tysięcy złotych 00/100). Ponadto zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza sumowania zdolności kredytowej (jednego) wykonawcy potwierdzonej przez różne instytucje (banki), a w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) zamawiający wskazał, że możliwe jest sumowanie zdolności kredytowej poszczególnych członków konsorcjum. Z kolei dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu miała być, zgodnie z Rozdziałem XII ust. 2 pkt 11 SWZ, informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej, potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę nie mniejszą niż 400 000,00 złotych, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Konsorcjum Eksametr, wezwane do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawiło dokument elektroniczny z banku z 19 kwietnia 2022 r. zatytułowany: „Zaświadczenie o wysokości salda na wskazany dzień z przeszłości”, zgodnie z którym Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna zaświadcza, że EKSAMETR SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (...) posiada w PKO Banku Polskim SA Rachunek: KREDYT W RACH. BIZNES PARTNER (...) który na dzień 18.04.2022 r. wykazywał saldo w wysokości: 644 065,16 PLN. Izba uznała, że zarzuty odwołującego są zasadne z tego powodu, że z treści przedłożonego przez Konsorcjum Eksametr zaświadczenia nie wynika, że wykonawca posiada środki pieniężne lub też zdolność kredytową na określonym przez zamawiającego poziomie. Analiza jego treści pozwala jedynie na stwierdzenie, że na rachunku KREDYT W RACH. BIZNES PARTNER widnieje saldo w wysokości 644 065,16 PLN. Nie można przy tym jednoznacznie stwierdzić czy jest tak, jak twierdzi odwołujący, że bank oświadcza, iż firma Eksametr Sp. z o.o. w 2017 r. zaciągnęła kredyt i jest zobowiązana, na wskazany w nim dzień tj. 18 kwietnia 2022 r., do spłaty 644.065,16 zł. kredytu czy też, jak wywiódł z jego treści zamawiający, że na rachunku o nazwie „Kredyt w rachunku biznes partner” na dzień 18 kwietnia 2022 r. odnotowano saldo dodatnie w wysokości 644 065,16 PLN. Nie ulega wątpliwości Izby, że aby stwierdzić jaka jest w istocie sytuacja finansowa wykonawcy konieczna jest dodatkowa interpretacja treści tego dokumentu. Zresztą sam zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie odwołuje się do pojęcia „saldo” stwierdzając, że w tym przypadku należy je odnosić nie do salda kredytowego, jak wskazuje odwołujący, ale do salda rachunku kredytowego. W konsekwencji uznaje, że wskazana tam kwota to kwota kredytu do wykorzystania. Sięga przy tym dodatkowo do informacji zamieszczonych na stronie banku PKO BP, wystawiającego zaświadczenie i wywodzi, że „Kredyt w rachunku powiększa limit dostępnych pieniędzy na Twoim koncie”, a skoro tak to Konsorcjum Eksametr potwierdziło posiadanie zdolności kredytowej na poziomie wymaganym w Rozdziale X ust. 2 SWZ. Kluczowe w niniejszej sprawie jest, iż stanowisko zamawiającego i jego ocena treści zaświadczenia nie wynika wprost z treści samego dokumentu. Nie sposób zaakceptować sytuacji, w której złożona informacja banku, która ma potwierdzać wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy jest niejednoznaczna i budząca wątpliwości. To czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej nie może pozostawać w sferze domniemań, ale musi wprost wynikać z treści przedłożonych dokumentów. Nie ma wprawdzie jednego, ustalonego wzorca jaka powinna być treść informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada swój rachunek, ale zawsze jej niezbędną cechą jest potwierdzenie wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy. To on zatem powinien domagać się od banku, aby potwierdził jednoznacznie w jakiej wysokości środki posiada na swoim rachunku, lub też jaka jest jego zdolność kredytowa. Konsorcjum Eksametr przedstawiło taką, jednoznaczną w swojej treści, informację z banku prowadzącego jego rachunki, jednakże uczyniło to dopiero na etapie postępowania przed Izbą. To z kolei jest działaniem spóźnionym o tyle, że właściwy dokument winien być przedłożony zamawiającemu w postępowaniu. Co jednak kluczowe, skoro zaświadczenie o wskazanej treści wykonawca mógł pozyskać na potrzeby postępowania odwoławczego, to analogiczne miał możliwość i powinien był przedstawić na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołującego w tym zakresie są zasadne, a zamawiający powinien wezwać w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa powyżej. Jednocześnie, mając na uwadze że uwzględnieniu podlegał zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, a w konsekwencji oferta złożona przez Konsorcjum Eksametr podlega odrzuceniu, Izba orzekając w pkt 1 sentencji nie nakazała wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia zaświadczenia z banku, gdyż byłoby to w tym przypadku zbędne. Potwierdził się także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum Eksametr do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Kierownika Kontraktu Wykonawcy Nadzoru, o którym mowa w Rozdziale X ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ. Jak ustalił skład orzekający, zamawiający w Rozdziale X ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ wymagał od wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, aby Ci wykazali, że dysponują osobą na stanowisko Kierownika Kontraktu Wykonawcy Nadzoru, który powinien legitymować się doświadczeniem "zdobytym w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, (...) w zarządzaniu nieprzerwanie przez okres co najmniej 6 m-cy (na stanowisku Kierownika Kontraktu lub Zastępcy Kierownika Kontraktu lub Kierownika Projektu lub Zastępcy Kierownika Projektu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Projektu lub Dyrektora Kontraktu) przy realizacji zamówienia polegającego na: budowie lub 20 przebudowie lub remoncie obiektu liniowego o długości co najmniej 10 km lub wykonywaniu nadzoru inwestorskiego budowy lub przebudowy lub remontu obiektu liniowego o długości co najmniej 10 km". Konsorcjum, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedstawiło Wykaz osób, w którym na stanowisko Kierownika Kontraktu Wykonawcy Nadzoru wskazało Pana W. H.. Z literalnego brzmienia tego dokumentu wynika jednoznacznie, że osoba ta nie posiada doświadczenia w pełnieniu wymaganej funkcji na "budowie lub przebudowie lub remoncie obiektu liniowego", gdyż Konsorcjum Eksametr na pytanie dotyczące tego, czy zrealizowany projekt polegał na budowie, przebudowie czy też remoncie, w każdym przypadku udzieliło odpowiedzi przeczącej (skreślając słowo „tak”). W świetle powyższego Izba podziela stanowisko odwołującego, że Konsorcjum Eksametr składając oświadczenie w treści Wykazu osób, formalnie nie potwierdziło spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa wyżej. Nie sposób zgodzić się za stanowiskiem zamawiającego, który twierdzi, że skoro nazwa zamówienia, wymienionego w treści Wykazu osób brzmi: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 764 Kielce - Staszów wraz z budową obwodnic miejscowości Suków, Daleszyce”, to już sama nazwa inwestycji wskazuje na rodzaj robót budowlanych, które były objęte nadzorem, tj. należy wywodzić, że wskazana osoba nabyła stosowne doświadczenie w nadzorze nad rozbudową. Zamawiający przywoływał także art. 3 ust. 3 ustawy Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r., poz. 2351), który stanowi, że pod pojęciem budowy należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. W konsekwencji nie budziło wątpliwości zamawiającego, że wykonawca wskazując w wykazie nadzór nad inwestycją będącą rozbudową, wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczący kierownika kontraktu określony w Rozdziale X ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ. Z kolei na rozprawie stwierdził, że skoro w treści formularza wykonawca nie miał możliwości zaznaczenia i wskazania, że sprawowany nadzór dotyczył rozbudowy, a do wyboru były jedynie budowa, przebudowa i remont to, chcąc być precyzyjnym, nie zakreślił żadnego z nich. Takie stanowisko zamawiającego jest błędne, a przy tym zawiera szereg sprzeczności. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że oceniając dany dokument, składany przez wykonawcę w toku postępowania, zamawiający bierze pod uwagę jego literalne brzmienie. Nie budzi z kolei wątpliwości, że z treści Wykazu osób wynikało, że Pan W. H. nie nabył stosownego doświadczenia ani w sprawowaniu nadzoru nad budową, przebudową czy remontem (co stanowiło treść warunku udziału w postępowaniu). Z kolei sama nazwa projektu wskazuje wprawdzie na rozbudowę, jednakże sama nazwa inwestycji nie może być uznana za przesadzającą. Rację ma odwołujący, który zwracał uwagę na rozprawie, że często pod określoną nazwą zadania kryje się szereg robót innych, niż wskazywałby na to tytuł. Kluczowe dla oceny spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia osoby jest to na czym polegały roboty, które ta nadzorowała, a w tabeli nie zawarto nawet szczegółowego zakresu realizowanego zamówienia, czy też opisu wykonywanych prac, które Pan W. H. nadzorował. Stanowisko zamawiającego należy uznać jednocześnie za wewnętrznie sprzeczne. Jeśli bowiem z jednej strony twierdzi, że w treści formularza przekazanego przez niego wykonawcom nie było właściwej opcji, którą mógłby wybrać wykonawca Konsorcjum Eksametr, gdyż zadanie nie było ani budową, ani przebudową ani remontem, z drugiej natomiast przywołuje definicję budowy, wynikającą z art. 3 ust. 3 ustawy Prawo budowalne twierdząc, że pod tym pojęciem należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, czy nadbudowę obiektu budowlanego, to tym samym przyznaje, że jeśli zamówienie które wymieniło Konsorcjum Eksametr polegało na nadzorze nad rozbudową, to wykonawca ten powinien oświadczyć, że wskazana osoba nabyła doświadczenie w nadzorze nad budową (skoro pod tym pojęciem należy rozumieć również rozbudowę obiektu). W konsekwencji Izba uznała, że skoro literalne brzmienie Wykazu osób wprost wskazuje na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to niezależnie od nazwy zamówienia, winno to wzbudzić wątpliwości zamawiającego w zakresie dotyczącym tego, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu odnośnie doświadczenia kierownika kontraktu określony w Rozdziale X ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ. W konsekwencji zamawiający powinien co najmniej wezwać Konsorcjum Eksametr do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut powyższy zasługiwał na uwzględnienie. Jednocześnie, w związku z tym, że uwzględniony został zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, a w konsekwencji oferta złożona przez Konsorcjum Eksametr podlega odrzuceniu, Izba orzekając w pkt 1 sentencji nie nakazała wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, gdyż byłoby to w tym przypadku zbędne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniła trzy, spośród czterech zarzutów sformułowanych w treści złożonego odwołania. Z uwagi na powyższe obciążyła kosztami postępowania odwołującego w części 1/4, zamawiającego w części 3/4. W poczet kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła kwotę 15 000,00 zł., uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 7 200,00 zł. poniesioną przez zamawiającego i odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. O kosztach orzeczono, stosownie do wyniku sprawy, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 050,00 zł., stanowiącą jego uzasadnione koszty, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący : ............ Członkowie: ............ 23 …

…Sygn. akt: KIO 3763/21 WYROK z dnia 19 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Szczecińskiej 5 (54-517 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kazimierza Michalczyka 23 (53-633 Wrocław) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku pod numerem 66 (58-120 Jaroszów), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Jerzmanowskiej 6A (54-519 Wrocław), R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi przy ul. Stasiej 11 (91-604 Łódź), S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej 2A (92-332 Łódź), Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej 2A (92-332 Łódź), A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kolbuszowskiej 12 lok. 2 (54-404 Wrocław) oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Krakowskie Przedmieście 4 (00-333 Warszawa), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 5 petitum odwołania w związku z ich cofnięciem. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3763/21 Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu zwana dalej: „zamawiającym”, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście, zadanie nr 3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna, zadanie nr 5 - Psie Pole, (nr referencyjny: 10/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 września 2021 r., pod numerem 2021/S 169-442415. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 27 grudnia 2021 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec: - czynności badania i oceny ofert; - wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum spółek ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (Lider Konsorcjum), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Członek Konsorcjum), FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. (Członek Konsorcjum), Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. (Członek Konsorcjum), Zieleń P. Spółka Jawna (Członek Konsorcjum), Cleanart A.D. (Członek Konsorcjum), Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum), zwanych dalej jako: „konsorcjum ENERIS”, jako najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 4 - Fabryczna oraz zadania nr 5 - Psie Pole; - zaniechania wezwania konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów składanych wraz z ofertą lub na wezwanie zamawiającego w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania; - zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS; - prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymogu udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz z art. 16 Pzp przez przyznanie konsorcjum ENERIS maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w załączniku VE nie spełniają warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie zimowego utrzymania jezdni, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.1. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie letnim, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie opróżniania koszy na odpady, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 5) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub do uzupełnienia oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, zarówno na zadanie nr 4 - Fabryczna, jak i na zadanie nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy z przedłożonych wraz z ofertą oświadczeń nie wynika, który z konsorcjantów będzie realizował usługę w zakresie oczyszczania przystanków komunikacji miejskiej w sezonie letnim i zimowym a zamawiający stawia w rozdziale IV pkt 1.2.2.4. SWZ warunek legitymowania się doświadczeniem w tym zakresie; 6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjanci nie dysponują wymaganym zezwoleniem na zbieranie odpadów, a posiada je jedynie ten z konsorcjantów, który w świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu koszy, wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, podczas gdy zezwolenie na zbieranie jest konieczne do realizacji także innych czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczenia w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum ENERIS i odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 - Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz przedstawiło informacje wprowadzające w błąd co do spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ENERIS jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 4 Fabryczna; - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 5 - Psie Pole; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z jednoczesnym dokonaniem czynności wyjaśniających; - odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 4 - Fabryczna; - odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 5 - Psie Pole. Odwołujący wyjaśnił, że przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wskazał, że złożył w postępowaniu ofertę na zadanie nr 4 - Fabryczna oraz na zadanie nr 5 - Psie Pole, które zostały sklasyfikowane na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania może doprowadzić do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez odwołującego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, że posiada legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ wybór najkorzystniejszą oferty miał nastąpić na podstawie następujących kryteriów: 1) cena brutto - 80 %, 2) dysponowanie dodatkowymi pojazdami - 20 %. W każdym kryterium oferta mogła uzyskać od 0 do 10 punktów. Kryterium „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” (D), tj. dysponowanie dodatkowymi pługosyparkami jezdniowymi lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi, wykazanymi w załącznikach nr od VA do VE punktowane będzie w następujący sposób na zadaniach nr 3, 4 i 5: a) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.E) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu, b) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu, c) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną pługosyparkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdz. IV otrzyma 2,5 punktu, d) w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród pojazdów podanych w ppkt a), b) i c), z zastrzeżeniem pkt 3 rozdz. XII, e) w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów. Oferta, w której zaproponowano dodatkowo cztery pługosyparki jezdniowe do realizacji zadania spełniające wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV SWZ, czyli pługosyparki jezdniowe spełniające europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będące pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym o ładowności zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg, posiadające możliwość regulacji szerokości posypywania jezdni, możliwość regulacji posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem jednostkowym od 5 do 30 g/m2, a materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym od 60 do 150 g/m2, wyposażone w zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania solanką, o szerokości roboczej pługa minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w końcówkę gumową o równych krawędziach, otrzymać miała 10 punktów. Odwołujący wyjaśnił, że pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS w załączniku nr VD dla zadania nr 4 - Fabryczna o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04 oraz wskazane w załączniku VE dla zadania nr 5 - Psie Pole o numerach rejestracyjnych: WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834 nie mogą być uznane za pługosyparki, nawet w sytuacji gdy zamawiający dopuszcza stosowanie sprzętu uniwersalnego, czyli sprzętu, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim. Uniwersalność wyraża się w wielofunkcyjności takiego pojazdu, który jednakże musi być w pełni dostosowany do pełnienia funkcji w zakresie zimowego oczyszczania. Wskazać należy, że zamawiający oczekiwał dysponowania pługosyparkami, a nie jedynie samochodami ciężarowymi, które mogą być dopiero dostosowane do pełnienia takiej funkcji. Wprost z SWZ wynika oczekiwanie, by pojazdy te były wyposażone w konkretne funkcjonalności - możliwość płużenia, możliwość posypywania, możliwość zraszania solanką. Nawet jeżeli dopuszczalne jest stosowanie sprzętu, który znajduje zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim, to muszą to być pojazdy odpowiednio dostosowane do możliwości pełnienia funkcji pługosyparek już na dzień składania ofert, tj. uzbrojone do możliwości podłączenia pługa (wyposażone w płytę montażową), wyposażone w układ sterowania pługiem (podnoszenie, opuszczanie, skręt prawo/lewo) obsługiwany z pulpitu umieszczonego w kabinie kierowcy, a także wyposażony w zabudowę posypywarki o ładowności zasobnika min. 4,0 Mg, wyposażone w zbiornik na solankę i sprawny układ zraszania solanką z możliwością regulacji szerokości posypywania jezdni środkami chemicznymi i materiałami uszorstniającymi z pulpitu umieszczonego w kabinie kierowcy. Pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS to pojazdy ciężarowe, które wykorzystywane są do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych w Gminie Wrocław, czyli na rzecz zamawiającego. Zamawiający ma o tym wiedzę z urzędu, gdyż pojazdy te zostały zgłoszone w składanym przez wykonawcę zamawiającemu Planie Obsługi Systemu poszczególnych sektorów, na których świadczą usługę. Co więcej zamawiający ma stały podgląd na te pojazdy - zarówno w ramach systemu GPS, jak i systemu monitoringu wizyjnego. Na dzień składania ofert i w terminie związania ofertą pojazdy te nie były dostosowane do możliwości wykorzystania ich jako pługosyparki. Zamawiający został o tym fakcie poinformowany pismem Odwołującego z dnia 23 listopada 2021 r., jednakże nie podjął żadnych czynności mających na celu weryfikację spełniania przez te pojazdy wymagań, o których mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ. Odwołujący nie negował faktu, że pojazdy te w przyszłości mogą zostać pługosyparkami, ale wymaga to ich przebudowy, zakupu specjalistycznego osprzętu i oprzyrządowania i nie wiadomo czy po takiej przebudowie w przyszłości będą pojazdami spełniającymi wymogi określone w SWZ. Tymczasem wykonawca powinien dysponować pojazdami spełniającymi wymagania, o których mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ na dzień składania ofert i w okresie związania ofertą. Zgodnie z informacjami od producentów wyposażenia - zabudowa posypywarki oraz pług, żeby były sprawne muszą być zintegrowane z pojazdem ciężarowym i wyposażone w pulpity sterownicze umożliwiające odpowiednio regulację posypywania jezdni określonymi środkami oraz regulację pracy pługa. Tym samym sam pojazd ciężarowy bez dokonanej wcześniej adaptacji do pełnienia funkcji pługosyparki nie może być uznany za pojazd spełniający wymagania określone w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Ponadto odwołujący wniósł o: - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oględzin pojazdów o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.; - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812, WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Odwołujący wyjaśnił, że dowody te nie są powoływane dla zwłoki. Ich przeprowadzenie przez Izbę jest konieczne w celu wykazania faktu, że pojazdy, za które konsorcjum ENERIS uzyskało punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, nie są pługosyparkami i nie spełniają wymogów o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Biorąc pod uwagę, że realizacja usługi objętej przedmiotem zamówienia ma się rozpocząć dopiero z dniem 1 kwietnia 2022 r. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w toku postępowania odwoławczego nie będzie miało negatywnego wpływu na terminową realizację przedmiotu zamówienia. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zgodnie z definicją zawartą w WIKIPEDII [ ttps://pl.wikipedia.org/wiki/P%C5%82ugopiaskarka], a więc przedstawiającą potoczne rozumienie słowa, pługopiaskarka to samochód specjalny zbudowany na podwoziu samochodu ciężarowego lub innym, wyposażony w urządzenia przeznaczone do zimowego utrzymania dróg i ulic, (likwidacja gołoledzi, zalegającego lodu, zbitego lub kopnego śniegu). Urządzeniami tymi są: • pług śnieżny • pojemnik na mieszankę rozpuszczającą lód bądź też neutralizującą jego właściwości poślizgowe (20-25% piasku i 75%-80% soli NaCl). • rozsypywarka rozrzucająca tę mieszankę. Pług spełnia swoje zadanie w wypadku większych opadów śniegu. Nie jest zamocowany równolegle do osi pojazdu, lecz pod kątem ostrym tak, by zalegający śnieg był odgarniany na prawe pobocze jezdni. Jest też wysunięty kilkadziesiąt centymetrów w kierunku przeciwległego pasa jezdni. Pług nie może bezpośrednio przylegać do jezdni, gdyż doprowadziło by to do utraty stabilności pojazdu. Pomiędzy jezdnią a pługiem funkcjonuje jeszcze elastyczne zakończenie, które jednak nie jest w stanie całkowicie odprowadzić na pobocze zalegającego śniegu. Pozostała warstwa śniegu jest częściowo rozpuszczana przez rozsypywaną mieszankę (powstałe błoto pośniegowe). W wypadku gołoledzi pług nie jest wykorzystywany, natomiast istotną rolę spełnia rozsypywarka (swym zasięgiem obejmuje nie tylko prawy, ale też lewy pas jezdni). Pługopiaskarka musi być wyposażona w sygnał ostrzegawczy (świetlny, błyskowy, żółty). Pojazd wykorzystywany jako pługopiaskarka musi spełniać ściśle określone kryteria (moc minimum 105 KM, napęd na co najmniej dwie osie, zdolność do pracy na niskich przełożeniach przy pełnym obciążeniu silnika, odpowiednie wzmocnienia itp.). Jak zauważył odwołujący zgodnie z definicją w słowniku języka polskiego pługopiaskarka to samochód zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania piaskiem oblodzonej nawierzchni drogowej [zob. ]. Pługosolarką będzie więc samochód zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania solą lub do zraszania solanką nawierzchni drogowej. Z kolei pługosyparkę należy uznać za synonim pługopiaskarki bądź pługosolarki. Tym samym winien być do pojazd przystosowany do odśnieżania dróg za pomocą pługa i posypywania ich solą, piaskiem lub innym materiałem uszorstniającym lub do zraszania solanką. Szczegółowe wymagania, jakim odpowiadać pługosyparka, określił sam zamawiający. Tylko w sytuacji gdy pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE odpowiadają charakterystyce wymaganej przez zamawiającego powinna istnieć możliwość przyznania punktów ofercie konsorcjum ENERIS. W innym przypadku kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” należy uznać za kryterium pozorne, pozostawiające zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiające weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, co jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 petitum odwołania, odwołujący w uzasadnieniu wskazał, że w rozdziale IV SWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z postanowieniem rozdziału IV punkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta) w okresie jednego sezonu zimowego zamówienie polegające na zimowym utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu - wymagana jest powtarzalność działań nie mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności składających się na zimowe utrzymanie) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w sezonie zimowym, polegającej na zapobieganiu występowania śliskości zimowej, likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu śniegu, o łącznej długości lub powierzchni: a) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 - co najmniej 26 km lub 250 000 m2, b) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 - co najmniej 26 km lub 250 000 m2, c) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 - co najmniej 64 km lub 500 000 m2, d) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 - co najmniej 74 km lub 600 000 m2, e) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 - co najmniej 59 km lub 500 000 m2, a w przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienie lub zamówienia, których łączna długość lub powierzchnia musi stanowić sumę długości lub powierzchni wymaganych dla poszczególnych zadań, na które składana jest oferta. W rozdziale IV punkt 3 SWZ zamawiający doprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunek, o którym mowa w pkt 1.2.2.2. musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. W ramach tego warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie dopuścił więc łączenia potencjałów poszczególnych członków konsorcjum, oczekując, że jeden z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia musi samodzielnie wykazać się wymaganym doświadczeniem. Odwołujący wskazał, że w wykazie usług (załącznik nr VI) składanym na wezwanie zamawiającego Konsorcjum ENERIS wskazało, że dla potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie zimowego utrzymania jezdni na zadanie nr 4, legitymuje się doświadczeniem zdobytym w ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łódź w okresie od 9.11.2020 r. do 31.03.2021 r. W tym zakresie konsorcjum przedłożyło referencje z dnia 25 listopada 2021 r. wydane przez Wydział Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta Łodzi poświadczające, że konsorcjum firm: 1) FAGUS Usługi Ogrodnicze R.P., 2) IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. oraz 3) ZIELEŃ - P. Sp. j. świadczy usługi w ramach zadania „letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2020-2022 w Rejonie III obejmującym obszar Łagiewniki - Arturówek”. W referencjach wskazano, że konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. wykonało usługi polegające na mechanicznym, zimowym utrzymaniu dróg o łącznej długości 293,9 km pasów dróg. W sezonie zimowym 2020/2021 trwającym od 9.11.2020 r. do 31.03.2021 r. na 214,33 km dróg będących w I i II kolejności utrzymania zimowego, prace związane z odśnieżaniem nawierzchni drogi czy zapobieganiem i zwalczaniem śliskości realizowane były 38 razy, a na drogach będących w III i IV kolejności utrzymania - 2 razy. Odwołujący w tym aspekcie wskazał, że zgodnie z informacją uzyskaną od Urzędu Miasta Łodzi ilość kilometrów dróg wskazana w referencjach nie odnosi się do kilometrów jezdni (jezdnia - zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych to część drogi przeznaczona do ruchu pojazdów). Wskazana liczba 214,33 km wynika z przemnożenia ilości kilometrów dróg przez ilość pasów, gdyż wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za prace związane z realizacją usług na wszystkich pasach jezdni. Faktycznie więc długość jezdni, na jakich konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. zrealizowała usługi została w wykazie usług zawyżona. Są to odpowiednio 22,77 km dla jezdni I kolejności utrzymania zimowego oraz 66,29 km dla jezdni II kolejności utrzymania zimowego, co daje 89,06 km, a nie jak oświadczyło konsorcjum ENERIS 214,33 km. Ponadto, z przedłożonych referencji nie wynika, by jeden z wykonawców wspólnie realizujących zamówienie dla Miasta Łodzi wykonał zakres prac polegających na zimowym utrzymaniu jezdni w zakresie wystarczającym do tego, by legitymować się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Z utrwalonego już orzecznictwa wynika, że jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach konsorcjum, to członek konsorcjum uzyskuje doświadczenie jedynie w granicach faktycznie wykonanych przez siebie prac. W okolicznościach niniejszego postępowania nie ma znaczenia, że zarówno FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. oraz ZIELEŃ - P. Sp. j. są członkami konsorcjum ENERIS i że w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp złożonym przez konsorcjum ENERIS (załącznik nr XI) wskazano, że te 3 podmioty będą świadczyć usługi polegające na zimowym utrzymaniu czystości i porządku na jezdniach, gdyż realizując swoje uprawnienie, o którym mowa w art. 117 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że zamawiający oczekiwał wyraźnie, że warunek w zakresie zdolności zawodowej co do zimowego utrzymania dróg musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. Z referencji powinno więc wynikać, że jeden z ww. podmiotów w całości spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.2.2. Warunek ten powinien więc spełniać samodzielnie albo FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., albo IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo ZIELEŃ - P. Sp. j. Określając sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający dokonał bowiem rozróżnienia, czy określony warunek musi spełnić każdy z wykonawców składający ofertę wspólną, dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, czy też możliwe jest łączenie potencjałów i dany warunek musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną lub wykonawcy łącznie. W opinii odwołującego uznanie przez zamawiającego, że konsorcjum ENERIS spełnia warunek udziału w postępowaniu w sytuacji gdy zamawiający nie wyjaśnił, który z konsorcjantów FAGUS/IGLICZNIA/P. legitymuje się wymaganym doświadczeniem, naruszało zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji, gdyż w nieuzasadniony sposób faworyzuje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym odwołujący uznał, że zamawiający co najmniej zaniechał wezwania wykonawcy - konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień co do zakresu czynności, jakie w ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łodzi realizował każdy z członków konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. . Jeśli chodziło o zarzut podniesiony w pkt 6 odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 117 ust. 2 Pzp warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Zamawiający wymagał w rozdziale IV pkt 1.2.1.2. SWZ, by wykonawca posiadał zarówno prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. (20 02 01, -20 02 02, 20 02 03, 20 03 01, 20 03 03, 20 03 07, 20 03 99, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80, 17 01 82, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 08 02, 17 09 04, 16 01 03, 16 01 17, 16 01 18, 16 01 19, 16 01 20, 16 01 22, 16 01 99, 16 06 04, 16 06 05, 16 80 01, 16 81 02, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 15 01 09, 15 02 03). Realizując dyspozycję art. 117 ust. 2 Pzp w rozdziale IV pkt 3 SWZ zamawiający sprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy będą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, warunek określony w pkt 1.2.1.2. SWZ musi spełnić każdy wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których dane uprawnienie jest wymagane. Skoro zamawiający postawił warunek w zakresie posiadania decyzji na zbieranie, to uznać należy, że jest on niezbędny na etapie realizacji usługi - w zakresie realizacji tych czynności, które obejmują postępowanie z odpadami. Składając dokumenty na wezwanie, konsorcjum ENERIS dołączyło decyzję na zbieranie wyłącznie jednego z konsorcjantów - Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. W świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu koszy, wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, zaś zezwolenie na zbieranie jest konieczne do realizacji także innych czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami. Uznanie przez zamawiającego, że konsorcjum ENERIS spełnia warunek udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zamawiający nie wezwał do przedłożenia decyzji na zbieranie także innych uczestników konsorcjum, mając wiedzę o podziale zadań pomiędzy poszczególnych konsorcjantów, stanowiło w ocenie odwołującego naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia na zbieranie także dla innych konsorcjantów, czego zaniechał. Brak przedłożenia zezwolenia na zbieranie przez innych konsorcjantów w świetle treści oświadczenia o podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, z którego wynika, że każdy z członków konsorcjum podejmować ma czynności związane z wytwarzaniem odpadów, powinno skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum ENERIS z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem szeroko pojęte usługi sprzątania i każda czynność podjęta w ramach umowy, za wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy ulicznych, powoduje wytwarzanie odpadów. Każdy wykonawca jest równocześnie wytwórcą odpadów. W związku z powyższym każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum) powinien spełniać warunek w zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów, które w ramach realizowanych przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z zapisami projektu umowy oraz postanowieniami SOPZ odpady wytworzone w ramach zamówienia powinny być przekazane do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwienia. Oznacza to, że poszczególni konsorcjanci nie mogą na etapie realizacji usługi przekazać odpadów do zbierania jednemu, wybranemu spośród nich wykonawcy, na co wskazuje oferta złożona przez konsorcjum ENERIS. Zgodnie z działem VII SOPZ - warunki realizacji przedmiotu zamówienia - Wykonawca zobowiązany jest do: 4) sukcesywnego przekazywania zebranych w ramach realizacji zamówienia odpadów o kodzie 20 03 01, do instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, zgodnie z obowiązującymi przepisami; 5) opracowania i terminowego przedkładania Zamawiającemu kserokopii dokumentów potwierdzonych przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem, potwierdzających przekazanie odpadów do miejsc prowadzenia działalności w zakresie recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania, takich jak: Karty Przekazania Odpadów, inne dokumenty zgodnie z obowiązującymi przepisami lub oświadczenia instalacji, którym zostały przekazane odpady wytworzone w ramach realizacji usługi związanej z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy Wrocław, zawierających informacje o sposobie zagospodarowania odpadów, masie zagospodarowanych odpadów oraz miejsc zagospodarowania odpadów. Zdaniem odwołującego, skoro zamawiający wymagał posiadania wpisu do BDO dla wytwórców odpadów i potwierdzeń w zakresie KPO, pomimo że zgodnie z ustawą wytwórca odpadów zwolniony jest z posiadania wpisu do rejestru BDO w zakresie transportu odpadów, a wytwórca odpadów komunalnych zwolniony jest z prowadzenia ewidencji odpadów, to oznacza, że dla zamawiającego bardzo istotna jest transparentność postępowania z odpadami. Jeżeli zamawiający postawił warunek posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów dla każdego odpadu składającego się na przedmiot zamówienia, to oznacza, że zamawiający wymaga aby odpady powstałe w wyniku zamówienia były „zbierane” albo przynajmniej „mogły być zbierane” na podstawie posiadanych przez wykonawców decyzji. Jasno sprecyzowany zapis, iż odpady powinny być przekazywane do recyklingu, unieszkodliwienia czy odzysku nie dopuszcza przekazywania odpadów do zbierania. Zbieranie może odbyć się tylko przez wykonawcę, w dyspozycji którego znajdują się odpady. Dopuszczenie więc przekazywania odpadów pomiędzy członkami konsorcjum doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca występujący w konsorcjum byłby faworyzowany w porównaniu do wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie publiczne, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 Pzp, w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu dla ostatniego zarzutu wskazanego w petitum odwołania, odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział w rozdziale V pkt 1 SWZ, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5-10 Pzp. Zdaniem odwołującego , zamawiający zobligowany był w okolicznościach postępowania uznać, że konsorcjum ENERIS wprowadza go w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazano powyżej konsorcjum ENERIS nie spełniło warunków udziału w postępowaniu w zakresie legitymowania się niezbędnym doświadczeniem w zakresie, o którym mowa w punkcie 1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie zimowego utrzymania jezdni, w punkcie 1.2.2.1. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie letnim, w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie opróżniania koszy na odpady, ani nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.2. rozdziału IV SWZ, tj. nie wszyscy konsorcjanci - pomimo takiego obowiązku - posiadają prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. Tym samym, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd w tym zakresie i powinno zostać wykluczone a jego oferta odrzucona. Ponadto, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd co do spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ENERIS jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku gdyby konsorcjum ENERIS nie przyznano maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą - zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole. Tym samym, w ocenie odwołującego, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd w tym zakresie i powinno zostać wykluczone a jego oferta odrzucona. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi, S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi, A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A.D. z siedzibą we Wrocławiu oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 stycznia 2022 r. zamawiający oraz wykonawca zgłaszający przystąpienie złożyli pisma procesowe wraz z załącznikami, w których przedstawili argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów, które nie zostały cofnięte. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi, S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi, A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z siedzibą we Wrocławiu oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal: „konsorcjum ENERIS”), do udziału w postępowaniu 15 odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 5 petitum odwołania. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części odnoszącej się do wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 stycznia 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego w tym przede wszystkim załączniki VD, VE oraz załącznik nr XI; - wykaz usług złożony przez przystępującego oraz poświadczenie wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. wystawione przez Urząd Miasta Łodzi; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 17 grudnia 2021 r., zawierające m. in. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 4 i 5; 2) załączone do odwołania: - pismo z dnia 23 listopada 2021 r. wraz z załącznikami; - folder firmy Aebi S. - opis pługu; - folder firmy Aebi S. - opis posypywarki; - folder firmy D. - opis pługu; - folder firmy D. - opis posypywarki; - film - pojazd hakowiec DW 5KU20; - film - pojazd hakowiec DW 6LS91; - film - pojazd hakowiec DW 7MF56; - film - pojazd hakowiec DW 7NU04; - film - pojazd bramowiec WGM 85575; - film - pojazd bramowiec WGM 85576; - film - pojazd hakowiec WGM 85812; - film - pojazd hakowiec WGM 85834; - referencje z dnia 25 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - pismo z dnia 23 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - pismo z dnia 8 grudnia 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - wzór umowy - załącznik nr 4 do SWZ postępowania prowadzonego przez ZOM; 3) złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego: - wykaz zaangażowania pojazdów o numerach rejestracyjnych DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM 85575, WGM 85576, WGM 85812, WGM 85834 w realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław w listopadzie 2021 r.; - opinię techniczną nr 1 (R.); - opinię techniczną nr 2 (R.); - ofertę techniczną Ozamet; - korespondencję mailową ze spółką D.; - wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019-2022 - PÓŁNOC; - wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m. st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2021-2024; - dokumentacje fotograficzną obejmującą 10 zdjęć; - wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem postępowań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum; 4) złożone na posiedzeniu niejawnym przez zamawiającego: - wydruk ze strony producenta firma S. na temat montażu pługa oraz producenta posypywarki PHOENIX Electra na temat jej montażu (dowody nr 1a i 1b); - wydruk ogłoszenia ze strony OLX (dowód nr 2); - dokumentację zdjęciową z filmów producentów S. i BUCHER Municipal (dowód nr 3); - dowody rejestracyjnej oraz polecenia wydania dla pojazdów wskazanych w ofercie przez odwołującego oraz konsorcjum ENERIS, z których wynika przeznaczenie pojazdu, składane przez odwołującego w ramach przeglądu bazy przed sezonem zimowym w ramach obowiązującej obecnie umowy na sprzątanie, a przez członków konsorcjum ENERIS w ramach umowy na odbiór odpadów (dowody nr od 4 do 9); - kwity wagowe przyjęcia odpadów w dniach 16 listopada 2020 r. i 15 grudnia 2020 r. dla pojazdu ciężarowego odwołującego zgłoszonego do realizacji prac w ramach zimowego utrzymania realizującego jednocześnie pracę na umowie na odpady (dowody nr 10 i 11); - zdjęcie pojazdu ciężarowego odwołującego o numerach rejestracyjnych DW7K185 przystosowanego do pracy w sezonie zimowym, jednocześnie realizującym usługi w ramach umowy na odbiór odpadów (dowody nr 12 i 13); 5) złożony na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego wydruk korespondencji z poczty elektronicznej prowadzonej z przedstawicielem spółki D.; 6) dowód z okazania na rozprawie przez odwołującego modeli samochodu ciężarowego oraz pługosyparki. Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez odwołującego dotyczące: - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z oględzin pojazdów o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.; - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812, WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Rozstrzygając o powyżej wskazanych wnioskach dowodowych Izba doszła do przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy dotyczący zarzutu odnoszącego się do kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” był wystarczający, co umożliwiło merytoryczne rozpoznanie tego zarzutu. W dalszej kolejności skład orzekający uznał, że dowód z opinii biegłego ma szczególny charakter. Przeprowadza się go wtedy, gdy na podstawie informacji uzyskanych z innych źródeł dowodowych, takich jak np. dokumenty przedstawione przez strony, stosując zasady logiki i opierając się na doświadczeniu życiowym, bez wykorzystania ponadprzeciętnej, specjalistycznej wiedzy, nie sposób jest ustalić stanu faktycznego. Wówczas jedynie specjalista w dziedzinie, której dotyczą badane fakty, może na podstawie dostępnych informacji wyciągnąć prawidłowe wnioski, które z kolei mogą się stać podstawą rozstrzygnięcia Izby. W sytuacji, gdy bez opinii biegłego można prawidłowo ustalić stan faktyczny, dowód z opinii biegłego prowadziłby jedynie do zwłoki w postępowaniu i byłby niedopuszczalny. W związku z tym Izba kierując się dyspozycją zawartą w art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia ww. wniosków dowodowych uznając, że fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, a ponadto ich przeprowadzenie doprowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania przetargowego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; - art. 240 ust. 2 Pzp - Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 117 Pzp - 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.; - art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.; - art. 16 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba ustaliła i zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Pierwszy podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczył niezasadnego przyznania przystępującemu maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w załączniku VE nie spełniały warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ. Jak ustaliła Izba w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, zamawiający premiował dysponowanie dodatkowymi pługosyparkami jezdniowymi lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XV pkt 5.2 SWZ zamawiający określił następujące zasady przyznawania punktów za dysponowanie takimi pojazdami: - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1 .E) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu; - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu; - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną posypywarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV, otrzyma 2,5 punktu; - w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród pojazdów podanych w ppkt 2.2.1.-2.2.4. z zastrzeżeniem ust. 3 rozdziału XII SWZ; - w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów. W postanowieniu zawartym w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ zamawiający wskazał co rozumie przez pojęcie „pługosyparki jezdniowej” tj. spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym o ładowności zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg, posiadającą możliwość regulacji szerokości posypywania jezdni, możliwość regulacji posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem jednostkowym od 5 do 30 g/m2 , a materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym od 60 do 150 g/m2 , wyposażoną w zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania solanką, o szerokości roboczej pługa minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w końcówkę gumową o równych krawędziach. Ponadto co bardzo istotne w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający w pkt 1.2.3.1. SWZ w uwadze dopisanej w nawiasie po lit. L) wskazał, że przy czym dla pojazdów/urządzeń wymienionych w ppkt D), (czyli także dla pługosyparki jezdniowej dopisek składu orzekającego) E), G), H) i I) dopuszcza się stosowanie sprzętu uniwersalnego; pod pojęciem sprzętu uniwersalnego Zamawiający rozumie taki sprzęt, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim. Powyższy dopisek należało potraktować jako integralną i immanentną część pkt 1.2.3.1.D), do którego odnosiło się kryterium w związku z tym w ramach kryterium powinny być punktowane pługosyparki jezdniowe w ramach, których dopuszczone zostało stosowanie sprzętu uniwersalnego, który przez zamawiającego na potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego został zdefiniowany jako sprzęt, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i letnim. W zakresie zadania nr 4 i 5, konsorcjum ENERIS zaproponowało po cztery pługosyparki jezdniowe na każde zadanie, składając w tym celu stosowne oświadczenie. Ponadto przystępujący nie zaprzeczył, że przedmiotowe pojazdy są pojazdami ciężarowymi, które w sezonie letnim są wykorzystywane do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych, jednak wyraźnie podkreślił, że wszystkie pojazdy wskazane w formularzu ofertowym wraz z posiadanym przez wykonawcę „osprzętem” spełniają (i spełniały na dzień składania ofert) definicję pługosyparki jezdniowej zawartą w SWZ. Jak słusznie w ocenie składu orzekającego stwierdził przystępujący zarzuty zawarte w odwołaniu formułowane były przez pryzmat tego, że pojazdy wykorzystywane są w sezonie letnim do odbioru odpadów komunalnych, co jednak należało uznać za przejaw „uniwersalności” tych pojazdów. Ze swej istoty, wygląd takiego pojazdu będzie różnił się, w zależności od nadanej mu funkcji. Cechą charakterystyczną „pojazdów uniwersalnych”, które jak ustalono powyżej zamawiający dopuścił wprost w SWZ, jest możliwość zmiany funkcji takich pojazdów, w zależności od potrzeb, poprzez uzbrojenie samochodu we właściwe oprzyrządowanie. Sam fakt, że pojazd może być wykorzystywany do odbioru odpadów komunalnych, oczywiście nie wyklucza pełnienia przez ten pojazd funkcji pługosyparki jezdniowej. Gdyby intencje zamawiającego w tym zakresie były inne, to w SWZ nie dopuściłby możliwości proponowana pojazdów uniwersalnych. Jak ustalono powyżej zamawiający zawarł w SWZ definicję pługosyparki jezdniowej. Oznacza to, że powołane przez odwołującego dowody w postaci kart katalogowych producentów pojazdów, jak i definicje zawarte w Wikipedii czy Słowniku Języka Polskiego były nieistotne z punktu widzenia przedmiotowej sprawy i stanowiły de facto próbę stworzenia nowej definicji pługosyparki jezdniowej, wykreowanej na potrzeby postępowania odwoławczego przed Izbą, nieznajdującej poparcia w postanowieniach SWZ. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły także złożone dowody. Z załączonych do odwołania folderów wynikało, że montaż elementów zarówno pługa i posypywarki, jest stosunkowo szybki i prosty, a elementy dostosowane są do montażu na różnych pojazdach, (w kartach katalogowych pojawiają się takie określenie jak „system montażu dostosowany do różnych pojazdów/szybki montaż i demontaż”). Dowód złożony na posiedzeniu niejawnym w postaci wykazu zaangażowania wymienionych w nim pojazdów w realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław w listopadzie 2021 r., okazał się nieprzydatny, ponieważ dotyczył okoliczności bezspornej, szczególnie mając na uwadze możliwość zaoferowania pojazdów uniwersalnych. Złożone na posiedzeniu opinie nie potwierdziły stanowiska odwołującego, szczególnie mając na uwadze argumentację konsorcjum ENERIS wskazującą, że samochody, które zaoferował nie były uzbrojone w osprzęt do zimowego utrzymania, przy czym nie było takiej konieczności ani wymogu w treści SWZ. W obu opiniach autorzy nie zaprzeczyli, że zaoferowane przez przystępującego pojazdy, były uniwersalne. Na str. 6 opinii technicznej nr 1 (R.) autor używa zwrotu „przebudowa” podanego w cudzysłowie, a w dalszej kolejności nie opisał co ta przebudowa miała oznacza. Podobnie opinia oznaczona nr 2 (R.) stwierdzała, że konieczne są zmiany konstrukcyjne pojazdu, ale nie wskazywała na czym one miałyby polegać. Dowody określone przez odwołującego jako oferta techniczna Ozamet oraz korespondencja mailowa ze spółką D. nie referowały do sprzętu oferowanego przez przystępującego. Ponadto dowód w postaci korespondencji mailowej ze spółką D. złożony przez odwołującego Izba skonfrontowała z dowodem złożonym przez konsorcjum ENERIS na posiedzeniu. Dowód złożony przez odwołującego nie odnosił się do konkretnych pojazdów, a do ogólnej możliwości przystosowania samochodu do zimowego utrzymania dróg, natomiast dowód przedstawiony przez przystępującego odnosił się do konkretnych pojazdów i w tym kontekście złożone zostało oświadczenie przedstawiciela producenta, który wprost stwierdził, że pojazdy przedstawione przez konsorcjum ENERIS to typowe i popularne pojazdy komunalne, które są często wykorzystywane jako pługosyparki. Dokumenty stanowiące wyciągi z innych postępowań, prowadzących przez innych zamawiających w ocenie Izby nie mogły mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba zwróciła w tym zakresie uwagę na stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że informacje przedstawione przez wykonawców w ofertach zostały zweryfikowane analogicznie do wcześniejszych postępowań, a kryteria oceny ofert zostały określone w sposób jednoznaczny, zrozumiały i tożsamy dla wszystkich wykonawców, dlatego też nigdy nie były przedmiotem odwołań. Kryterium dotyczące dysponowania dodatkowymi pojazdami - pługosyparką jezdniową, odnosiło się do pojazdu realizującego oczyszczanie jezdni w technologii zimowej, tj. w sezonie zimowym, który zgodnie z SOPZ obowiązuje od 1 listopada do 31 marca. Jednocześnie przegląd sprzętu wykorzystywanego w sezonie zimowym odbywa się przed rozpoczęciem każdego sezonu zimowego. Wizja lokalna bazy sprzętowo-transportowej dokonywana jest w terminie 3 dni od zawarcia umowy, często przypada w terminie przeglądu przed sezonem letnim, wtedy sprawdzana jest także, oprócz dokumentów dotyczących pojazdów i dysponowania sprzętem, sprawność pojazdów do sezonu letniego. Wszystkie pługosyparki wymagane na danym zadaniu oraz zgłoszone jako dodatkowo punktowane, są demonstrowane podczas przeglądu przed sezonem zimowym. Jednocześnie, zgodnie z działem XVI SWZ, po wyborze oferty, przed zawarciem umowy, zamawiający weryfikuje dokumenty pojazdów, tj. dowody rejestracyjne, dokumenty potwierdzające spełnienie europejskiego wymogu standardu emisji spalin EURO VI oraz dokumenty potwierdzające dysponowanie pojazdami, zarówno co do pojazdów wskazanych przez wykonawców w załączniku nr VII, jak i nr V. Tym samym zamawiający dokładnie wyjaśnił sposób postępowania przy przyznawaniu punktacji w ramach kwestionowanego kryterium oraz zwrócił uwagę na dotychczasową praktykę. W ocenie składu orzekającego ww. dowody złożone przez odwołującego okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia, a ponadto Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w działaniu zamawiającego przy przyznawaniu punktacji w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”. Podobnie o uwzględnieniu odwołania nie mogły przesądzić pozostałe zaprezentowane przez odwołującego dowody w postaci: filmów złożonych wraz z odwołaniem, zdjęć złożonych na posiedzeniu niejawnym oraz modeli okazanych na rozprawie. Przedmiotowe dowody potwierdzały co najwyżej, że pojazdy zaoferowane przez przystępującego nie były wyposażone w osprzęt do sezonu zimowego lub podkreślały wizualną różnice pomiędzy samochodem ciężarowym a pługosyparką. Zamawiający trafnie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie zestawienia (Tabele 1 i 2) obrazujące pojazdy zgłoszone w ramach kryterium przez odwołującego i konsorcjum ENERIS, pokazujące przeznaczenie zgłoszonych pojazdów i tożsamy sposób zgłaszania pojazdów w ramach kryterium przez oba podmioty, jako samochody ciężarowe, które zostaną dostosowane do funkcji pługosyparki. Mając powyższe na uwadze Izba ustaliła, że w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zamawiający badał, czy wykonawca posiada dodatkowe pojazdy, które w sezonie zimowym będą mogły pełnić funkcję pługosyparki, stąd w formularzu ofertowym należało wskazać numer rejestracyjny pojazdu, który dodatkowo będzie realizował usługę w sezonie zimowym. Zarówno odwołujący, jaki konsorcjum ENERIS w ramach kryterium wskazali pojazdy ciężarowe. W ocenie składu orzekającego dostosowanie takiego pojazdu do pełnienia funkcji pługosyparki odbywa się za pośrednictwem systemów montażowych, gwarantujących stosunkowo szybki i łatwy montaż elementów. W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dokonał weryfikacji ofert w ramach kryterium oceny ofert i przyznał punkty na takich samych zasadach wobec wszystkich wykonawców, w oparciu o oświadczenia zawarte w ofercie, a następnie przed zawarciem umowy dokona weryfikacji dokumentów pojazdów wskazanych w ramach kryterium. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz z art. 16 Pzp. Kolejny zarzut dotyczył nieprawidłowej oceny spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia w zimowym utrzymaniu jezdni. Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca miał wykazać, że: wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście, zadanie nr 3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna, zadanie nr 5 - Psie Pole 10/2021 6/29 Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta) w okresie jednego sezonu zimowego zamówienie polegające na zimowym utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu wymagana jest powtarzalność działań nie mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności składających się na zimowe utrzymanie) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w sezonie zimowym, polegającej na zapobieganiu występowania śliskości zimowej, likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu śniegu, o łącznej długości lub powierzchni: (...) d) jeżeli oferta jest składana na zadanie nr 4 — co najmniej 74 km lub 600 000 m2, Celem wykazania spełnienia wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu przystępujący wskazał w Wykazie usług zadanie realizowane na rzecz Miasta Łódź w okresie od 9 listopada 2020 r. do 31 marca 2021 r. Zadanie to było realizowane przez wykonawcę działającego w formule konsorcjum trzech firm, tj. R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. i ZELEŃ - P. sp. j. Konsorcjum to jednocześnie wchodzi w skład konsorcjum przystępującego do postępowania. Należyte wykonanie usługi przez wyżej wymienionego wykonawcę potwierdzało poświadczenie wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w myśl postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3 lit. f) SWZ: W przypadku, gdy Wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunki, o których mowa: (...) w pkt I.2.2.2. musi spełnić dowolny Wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. W oparciu o to postanowienie SWZ odwołujący zarzucił, że wykonawcy, którzy wspólnie zrealizowali na rzecz Miasta Łódź zadanie polegające na utrzymaniu jezdni, nie legitymowali się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego, stawiając tezę, że co najmniej jeden z wyżej wymienionych podmiotów musiał w całości wykazać spełnienie wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego, zarzut ten opierał się przede wszystkim na błędnej wykładni postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3 lit. f) SWZ. Na potrzeby rozstrzygnięcia należało rozróżnić sytuację, w której rzeczywiście dochodzi do „sumowania” doświadczenia dwóch różnych wykonawców, zdobytego na dwóch różnych kontraktach, od sytuacji, w której jeden wykonawca, składający się z kilku przedsiębiorców (konsorcjum firm), nabywa doświadczenie w pełnym zakresie jako całe konsorcjum. Gdy zamówienie realizowane jest przez wykonawców działających w formule konsorcjum, nie ulega wątpliwości, że całe to konsorcjum (łącznie wszyscy wykonawcy tworzący to konsorcjum) może legitymować się doświadczeniem zdobytym w ramach zrealizowanego przedsięwzięcia w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazani powyżej trzej wykonawcy w referencyjnym postępowaniu byli jednym wykonawcą, działającym wspólnie. Skoro ten sam wykonawca (ci sami trzej członkowie konsorcjum) składają ofertę na realizację kolejnego zamówienia (przedmiotowe postępowanie) i deklarują, że wspólnie będą realizować czynności, do których zdolności te były wymagane, to nie powinno budzić wątpliwości, że legitymują się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. Nie było więc tak, że w świetle postanowienia rozdziału IV ust. 3 lit. f) SWZ przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu powinien spełnić samodzielnie albo R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. albo S. P.F prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo ZIELEN — P. sp. j. Doświadczeniem tym mogli legitymować się ww. wykonawcy działający łącznie, bowiem w tym samym układzie realizowali usługę na rzecz Miasta Łódź i dla tamtego zamawiającego byli jednym wykonawcą. Skoro w przedmiotowym postępowaniu ci sami wykonawcy mają łącznie realizować określone czynności, to mieli prawo przypisywać sobie doświadczenie, które łącznie zdobyli. Ponadto Izba ustaliła, że wskazana przez przystępującego długość jezdni znajdowała potwierdzenie w poświadczeniu wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. wydanym przez Urząd Miasta Łodzi, a także w piśmie tego zamawiającego z dnia 23 listopada 2021 r., co wykluczało możliwość przypisania konsorcjum ENERIS próby wprowadzenia zamawiającego w błąd w tym zakresie. Dodatkowo dla zadania nr 4 zamawiający wymagał doświadczenia w realizowaniu usługi na długości łącznie 74 km jezdni, a zgodnie z wyliczeniami samego odwołującego usługa realizowana była na długości 89,06 km jezdni w sezonie 2020/2021, co oznaczało, że warunek ten został spełniony. Izba pominęła przy tym dowód złożony na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu tj. wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem postępowań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum. Dowód ten dotyczył innych postępowań przetargowych prowadzonych przez zamawiającego, w których zastosował on inne postanowienia niż w przedmiotowym postępowaniu, także ww. dowód okazał się nieadekwatny. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp. W zakresie zarzutu zawartego w pkt 6 petitum odwołania Izba doszła do przekonania, że opierał się on na błędnym założeniu, że każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum) powinien spełniać warunek w zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów, które w ramach realizowanych przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Ponadto odwołujący wyciągnął niewłaściwe wnioski z SWZ sądząc, że skoro warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie zezwoleniem na zbieranie odpadów, to każdy z konsorcjantów wykonujących przedmiot zamówienia (z wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy ulicznych), winien dysponować zezwoleniem na zbieranie odpadów. W konsekwencji na podstawie błędnych założeń odwołujący sformułował nieprawidłową konkluzję, zgodnie z którą Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia na zbieranie także dla innych konsorcjantów. Inaczej rzecz ujmując, zarzut oparty został na radykalnej interpretacji SWZ i błędnej kwalifikacji prawnej czynności objętych przedmiotem zamówienia. Jak słusznie zauważył zamawiający istota błędu tkwiącego w odwołaniu sprowadzała się po prostu do tego, że ani z SWZ ani z przepisów prawa, w szczególności ustawy o odpadach, nie wynika, że czynności wskazywane przez wykonawców w oświadczeniu (załącznik nr XI - OŚWIADCZENIE WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA) wymagają dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów. W kontekście powyższego wyjaśnić bowiem należało, że podniesiony zarzut sformułowany został w oparciu o sprzeczną z SWZ, ustawą o opadach konstrukcję zezwolenia na zbieranie odpadów oraz sprzeczną z treścią SWZ interpretacją warunków udziału w postępowaniu związanych z wymogiem dysponowania takim zezwoleniem. Zezwolenie na zbieranie odpadów, które regulowane jest ustawą o odpadach, wymagane jest w związku ze zbieraniem (nie zaś wytwarzaniem odpadów), a ponadto może być wydane wyłącznie w zakresie czynności zbierania dokonywanych na ściśle oznaczonej nieruchomości. Innymi słowy, skład orzekający uznał, że samo wytwarzanie odpadów, np. w związku z usługami sprzątania, nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów. Dodatkowo zezwolenie na zbieranie odpadów nie może być wydane na obszar obejmujący większy lub mniejszy teren gminy lub na jakiś rodzaj powierzchni nieruchomości (np. chodniki, drogi, place itp.). Nie ulegało więc wątpliwości, że świadczenie usług sprzątania nie stanowi samo w sobie zbierania odpadów, a co za tym idzie zamawiający nie miał obowiązku, aby wymagać od wszystkich konsorcjantów wykonujących czynności objęte przedmiotem zamówienia, wskazywanych w przywoływanym w odwołaniu Oświadczeniu, aby wykazali się dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów. Izba stwierdziła, że zamawiający nie oczekiwał i oczekiwać nie mógł, aby każdy z wykonawców wykonujących czynności, polegających na świadczeniu usług sprzątania (wymienionych w przywoływanym Oświadczeniu) objętych przedmiotem zamówienia i na całym terenie objętym przedmiotem zamówienia dysponował zezwoleniem na zbieranie odpadów. Wykazanie spełniania przedmiotowego warunku w zakresie takich czynności ani nie było wymagane przez zamawiającego, ani możliwe w świetle przepisów prawa, w szczególności ustawy o odpadach. Jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący zgodnie z przepisem art. 3 pkt 34 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach pod pojęciem „zbierania odpadów” rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. Nie wiadomo więc, na jakiej podstawie odwołujący uznał, że zezwolenie na zbieranie powinni posiadać także inni konsorcjanci przystępującego? Jakie czynności przypisane przez przystępującego poszczególnym konsorcjantom w oświadczeniu składanym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp wymagały posiadania zezwolenia na zbieranie? Na te pytania odwołujący nie odpowiedział. Odwołujący ograniczył się jedynie do przytoczenia fragmentu działu VII SPOZ, odnoszącego się do konieczności przekazywania odpadów do instalacji. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, przystępujący słusznie założył, że odwołujący pomylił pojęcie „zbieranie odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach, wymagające dysponowania zezwoleniem na zbieranie, z potocznie rozumianym „zbieraniem odpadów”. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 6 petitum odwołania. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej opisanych zarzutów, nie mógł znaleźć potwierdzenia ostatni zarzut wskazany przez odwołującego, który miał wynikowy charakter wobec wcześniejszych zarzutów. Skoro Izba uznała, że zamawiający słusznie przyznał 10 pkt ofercie konsorcjum ENERIS w ramach kryterium „dysponowania dodatkowymi pojazdami” oraz uznał spełnienie kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu to tym bardziej nie można było stwierdzić, że na podstawie okoliczności podniesionych w ramach powyższych zarzutów, niesłusznie zaniechał wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie dyspozycji zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika - na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .................................. 28 …

…Sygn. akt: KIO 2298/23 WYROK z dnia 22 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2023 r. przez Odwołującego – BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, Al. Jerozolimskie 155 U3, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie, Al. Warszawska 89, 10-083 Olsztyn przy udziale Wykonawcy ECM Group Polska Spółka Akcyjna, Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2298/23 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – GDDKiA Oddział w Olsztynie, w trybie podstawowym na pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś – granica województwa (zadanie nr 7)”(sygn. postępowania: O/OL.D-3.2411.2.2023), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 09.08.2023 r., 2023/S 072219284, wobec czynności polegających na wykluczeniu z postępowania i wyborze oferty najkorzystniejszej, wniesione zostało w dniu 03.08.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. (sygn. akt KIO 2298/23). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust.1 pkt 2) a) w związku z art. 109 ust.1 pkt 7) i art. 111 pkt 4) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na to, że Odwołujący nie odwołał się od czynności wykluczenia przez SGGW w dniu 27.01.2023 roku, podczas, gdy brak takiego odwołania nie może stanowić o czynności wykluczenia, a wykluczając wykonawcę na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający powinien zbadać, czy zaistniały łącznie wszystkie przesłanki z art. 109 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp, czego zamawiający nie uczynił, a oparł swoje wykluczenie tylko i wyłącznie na niezakwestionowaniu wykluczenia w dniu 27.01.2023 roku, 2)art. 226 ust.1 pkt 2 lit a w związku z art. 109 ust.1 pkt 9) i art. 111 pkt 4-6 i 110 ust.3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie Odwołującego z uwagi na bezprawny wpływ lub próbę bezprawnego wpływu, podczas, gdy Zamawiający nawet nie pokusił się o wskazanie pierwszej części tego przepisu, to jest nawet wskazania, jaki to bezprawny wpływ lub próba wpływu przez Odwołującego na Zamawiającego miała miejsce, w przypadku gdy nie tylko nie wypełniła się dyspozycja tego przepisu, ale Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania naruszenia danej normy, a ponadto jeśli uznać jak twierdzi zamawiający tożsamość norm – art.109 ust.1 pkt 8), 9) czy 10) ustawy Pzp, które Odwołujący stawia na równi to Odwołujący także i w tym zakresie podkreśla skuteczność swojego samooczyszczenia (plik z 14.07.2023), 3)art. 226 ust.1 pkt 2 lit a w związku z art. 109 ust.1 pkt 8 i 10) ustawy Pzp i art. 111 pkt 4-6 i 110 ust.3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na to, że został w poprzednich postępowaniach skutecznie wykluczony, (co sam przyznał), z uwagi na to, że nie upłynęły okresy wykluczenia, a także z uwagi na przeprowadzenie samooczyszczenia według jednego schematu, pomimo, iż sam fakt wykluczenia z przeszłych postępowań nie może być przyczyną wykluczenia, a zamawiający w ogóle nie ocenił w sposób obiektywny samooczyszczenia wykonawcy, 4)art. 226 ust.1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, podczas, gdy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, 5)art. 252 ust.1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej, która nie powinna być wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż powinna być wybrana oferta Odwołującego, 6)art. 128 ust.4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie co do samooczyszczenia wykonawcy i zadanie pytań w celu rozwiania wątpliwości, a arbitralną ocenę wyjaśnień i przyjęcie faktów, które w żaden sposób z samooczyszczenia Wykonawcy nie wynikają Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, ewentualne nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie jego samooczyszczenia oraz nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zarzuty w odwołaniu skierowane są wobec czynności odrzucenia jego oferty dokonanej w oparciu o kilka podstaw powiązanych z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy, w tym na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, 5 i 9, a także W odniesieniu do podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Odwołujący kwestionuje czynność Zamawiającego wskazując na brak możliwości oparcia decyzji wyłącznie na okoliczności, iż wykonawca ten został wykluczony w związku z tą podstawą z postępowania prowadzonego przez SGGW na „Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pod nazwą „Budowa obiektu laboratoryjno-diagnostycznego”, od czego nie odwołał się w drodze środków ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego Zamawiający zobowiązany był dokonać samodzielnie oceny okoliczności faktycznych w celu potwierdzenia zaistnienia podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy, które Odwołujący przedstawił wraz z oświadczeniem w JEDZ, iż nie podlega wykluczeniu z tej podstawy. Decyzja o wykluczeniu w innym postępowaniu ma w ocenie Odwołującego wyłącznie znaczenie dla konkretnego zamawiającego, a nie w każdym kolejnym przetargu, w jakim składa ofertę. W odniesieniu do podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający nie wykazał bezprawności działania, bezprawności wpływu lub próby wpływu, czyli działania bezprawnego, a zatem sprzecznego z prawem. Zamawiający nie powołał także żadnego postępowania, w której wypełniła się dyspozycja tej normy wobec Odwołującego. Również w zakresie podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy, w ocenie Odwołującego Zamawiający powołując się na 3 postępowania, w których na tej podstawie wykonawca został wykluczony, tj. obwodnica Zabierzowa (22.11.2022), Innowacyjne Centrum Nauk Żywieniowych (SGGW – 27.01.2023 r.) oraz rozbudowa drogi nr 22 Czarlin – Knybawa (17.03.2023 r.). Co do postępowania dotyczącego Gąsek, w którym Zamawiający również wykluczył Odwołującego wniesione zostało odwołanie. Odwołujący złożył samooczyszczenie w zakresie związanym z podstawami jego wykluczenia w postępowaniach w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy. Samooczyszczenie nie odnosi się do sytuacji dotyczących wykluczenia z postępowań, uznając podstawy do samooczyszczenia. Zamawiający negatywnie ocenił samooczyszczenie, z czym Odwołujący się nie zgadza i przedstawia warunki w jakich następuje składanie ofert, na co wpływ na przede wszystkim duża rotacja kadry. Odwołujący wskazał na podejmowane szkolenia w celu uniknięcia na przyszłość błędów przy przygotowaniu ofert, które prowadziły do wykluczenia z postepowań. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy, jako niezgodną z warunkami zamówienia w związku z wyceną poz. 2.2.16 i 2.2.17. Odwołujący uwzględnił pracę asystenta technologa w wymiarze 504 dniówek. Ponieważ funkcję tą pełnić miał jeden ze wspólników za zero złotych w formularzu cenowym nie funkcja ta nie została zawarta. Odwołujący założył, iż w ramach wszystkich dniówek na poszczególnych stanowiskach, będzie mógł wykorzystać te środki, również korzystając z przyjętej rezerwy w wysokości 180.000,00 zł. Zamawiający nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Podobna sytuacja dotyczy stanowiska inżyniera ruchu/ specjalisty ds. kontaktów za społecznością sprawozdawczością. Odwołujący rozdzielił te funkcje z uwagi na różne kompetencje. Rozliczana ma być liczba faktycznie przepracowanych przez wskazaną osobę dniówek w danym miesiącu rozliczeniowym. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca ECM Group Polska S.A. W dniu 16.08.2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania. W zakresie wskazanej podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Zamawiający przyjął, iż wykluczenie Odwołującego w dniu 27 stycznia 2023 r. z postępowania prowadzonego przez SGGW z tej podstawy jako współkonsorcjanta z dniem 7 lutego 2023 r. stało się ostateczne i wiążące w kolejnych postępowaniach przetargowych. Ponieważ odstąpienie od umowy nastąpiło 9 czerwca 2022 r., nie upłynął trzyletni okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 Ustawy. W tej sytuacji Odwołujący aby uniknąć wykluczenia powinien był złożyć samooczyszczenie w zakresie postępowania prowadzonego przez SGGW. W zakresie podstawy wykluczenie z art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy Odwołującego jest konsekwencją jego skutecznego wykluczenia z postępowania na Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku. W postępowaniu tym BBC złożyło zaświadczenia z ZUS, po weryfikacji, których okazało się, że (…) Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Warszawie jak i Zakład Ubezpieczeń Społecznych III Oddział w Warszawie, poinformowały Zamawiającego, że nie wydawały zaświadczeń o wskazanych numerach oraz datach ich wydania w odniesieniu do płatników składek BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp. k. oraz P. Łukasza Zdziebłowskiego (str. 40 pliku zalaczniki_do_samooczyszczenia_spolka_komandyt znajdującego się w Załączniku nr 1 do niniejszej odpowiedzi). GDDKiA Oddział w Gdańsku uznała w tym stanie rzeczy, że działania podjęte przez BBC wypełniają między innymi przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp. Również wobec tego wykluczenia, co miało miejsce w dniu 17.03.2023 r. Odwołujący nie wniósł odwołania i stało się ono ostateczne. Ponieważ od momentu złożenia nieprawdziwych zaświadczeń nie upłynął okres trzech, lat konsekwencją wykluczenia z postępowania jest wykluczenie Odwołującego z obecnie prowadzonego postępowania. Oceniając samooczyszczenie w zakresie podstaw z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy Zamawiający wskazał na cztery postępowania, w których doszło do wykluczenia wykonawcy na tej podstawie. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż w toku rozprawy w sprawie KIO 2143/23 powziął wiedzę o jeszcze jednym postępowaniu, w którym doszło do wykluczenia Odwołującego na tej podstawie, tj. na Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S19 Białystok- Lubartów odc. Międzyrzec Podlaski (koniec obwodnicy) – Radzyń Podlaski (węzeł Radzyń Podlaski Północ)”.Od tej czynności również nie wniesiono odwołania i nie upłynął okres wskazany art. 111 pkt 6 Ustawy. Ma to świadczyć o nierzetelności samooczyszczenia złożonego Zamawiającemu, które miało uwzględniać informacje aktualne i zgodne z prawdą. Odwołujący w samooczyszczeniu kwestionował podstawy wykluczenia, co Zamawiający miał na uwadze oceniając skuteczność tego samooczyszczenia. Złożenie samooczyszczenia w stosunku do postępowania, w którym wykonawca kwestionuje swoje wykluczenie jest nieskuteczne i świadczy o instrumentalnym traktowaniu procedury. W odniesieniu do wskazanej niezgodności oferty z warunkami zamówienia Zamawiający wskazał na formularz cenowy, w którym należało wycenić podaną ilość dniówek dla ekspertów wymienionych, w tym wskazanych w poz. 2.2.10 – asystent technologa (504 dniówki) oraz w poz. 2.2.15 – inżynier ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu) i specjalista ds. kontaktu ze społecznością i sprawozdawczości (519 dniówek). Formularz cenowy uległ zmianie poprzez dodanie poz. 2.2.10 i połączenie w poz. 2.2.15 dwóch wcześniejszych odrębnych. Odwołujący nie uwzględnił tych zmian w formularzu cenowym. Postąpił wbrew jednoznacznej wytycznej zawartej w pkt. 17.2 SW Z. W postanowieniu tym napisano, że Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego. Pozycje 2.2.23, 2.2.24 i 2.2.25 FC są wsparciem technicznym Wydziału Technologii - Laboratorium Drogowego Zamawiającego w zakresie pomocy przy pracach związanych z wykonywaniem badań laboratoryjnych, badań terenowych, czynnościami techniczno – administracyjnymi w ramach kontroli jakości wykonywanych robót budowlanych oraz wsparciem biurowym i pomocniczym w zakresie wykonywania prac niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania kancelarii laboratorium polowego. W związku z tym, personel ten nie jest przewidziany do dyspozycji Inżyniera Kontraktu. Zamawiający świadomie scalił pozycje inżyniera ruchu/specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i sprawozdawczością, ponieważ są to stanowiska wymagające pracy zarówno w terenie, jak i czynności administracyjnych. Przy realizacji inwestycji na DK65 zad. 4 (Gąski - Ełk) i zad. 7 (Nowa Wieś Ełcka - gr. woj.), które będą realizowane bez zamknięcia drogi (pod ciągłym ruchem wahadłowym), sytuacje konfliktowe ze społecznością będą miały miejsce na płaszczyźnie funkcjonowania tymczasowej organizacji ruchu. Wobec powyższego, połączenie obowiązków inżyniera ruchu oraz specjalisty ds. kontaktów ze społecznością i sprawozdawczością jest w pełni uzasadnione. Powiązanie tych funkcji miało na celu pełne wykorzystanie potencjału osoby zajmującej to stanowisko i pełne jej zaangażowanie, a tym samym obniżenie kosztów usługi. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym ofertę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. (dalej jako BBC) oraz pozostałe dowody przeprowadzone na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający w pkt 9 IDW przewidział, jako podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazane w art. 109 Ustawy fakultatywne przesłanki, w tym wskazane w ustępie 1 pkt 7, 8, 9 i 10. W pkt 9.3 wskazał również, iż w zależności od zaistniałej podstawy (obligatoryjnej i fakultatywnej) wykluczenie następuje na odpowiedni okres wskazany w art. 111 Ustawy. Pkt 9.5 i 9.6 IDW dotyczą procedury samooczyszczenia mającej zastosowanie do wykonawców podlegających wykluczeniu, w tym wskazanych fakultatywnych podstawach wykluczenia. Odwołujący w formularzu JEDZ w części III (podstawy wykluczenia), lit. C w odpowiedzi na pytanie:Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego? W stosownych przypadkach zob. definicje w prawie krajowym, stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia, zaznaczył odpowiedź NIE. Na pytania: - Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? - Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? udzielił odpowiedzi twierdzących „TAK”. Ponadto, Odwołujący jako opis wskazał na samooczyszczenie BBC, wyjaśnienia BBC wraz z załącznikami. Załączone samooczyszczenie dotyczy przypadków wykluczenia BBC z postepowań na podstawie fakultatywnej przesłanki dotyczącej wprowadzenia w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy i wcześniej art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp). Wyjaśnienia załączone przez BBC zawierają oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o odstąpieniu od umowy. Prezentują one szczegóły związane z umowami, od których odstąpili zamawiający lub złożyli oświadczenia o ich wypowiedzeniu, które w ocenie Odwołującego wskazywać miały, iż nie mogły one wywierać skutku prawnego z uwagi na prawidłową realizację umów. Odwołujący wskazał, iż w świetle okoliczności w jakich doszło do wypowiedzenia umów nie może przyznać się do poważnego wykroczenia w formularzu JEDZ, gdyż zdarzenia te w ocenie BBC nie miały w rzeczywistości miejsca – zamówienia były realizowane w sposób należyty a oświadczenia o odstąpieniu od umów złożone przez zamawiających były niezasadne, zaś same okoliczności realizacji zamówienia pozostają pomiędzy stronami sporne. Załącznikiem do pisma jest zbiór korespondencji dotyczących wskazanych spraw. W piśmie z 14.07.2023 r. BBC złożył oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczenia w związku z faktem wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Krakowie (wykluczenie z 22.11.2022 r.), postępowaniu prowadzonym przez SGGW (wykluczenie z 27.01.2023 r.), GDDKiA Oddział w Gdańsku (wykluczenie z 17.03.2023 r.), GDDKiA Oddział w Olsztynie (wykluczenie z 11.07.2023 r. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7-10 – postępowanie Gąski). W dniu 24.07.2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucił ofertę Odwołującego: 1) na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Na podstawie zaktualizowanego samooczyszczenia z 14.07.2023 r. Zamawiający uznał, iż ·w dniu 27 stycznia 2023 r. SGGW w Warszawie wykluczyła BCC z uwagi na nieprawidłową realizację wcześniejszej umowy, co skutkowało odstąpieniem od niej przez SGGW; ·z dniem 7 lutego 2023 r. wykluczenie dokonane przez SGGW stało się skuteczne; ·od odstąpienia od umowy przez SGGW nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 ust. 4 ustawy Pzp, a BBC nie pojęło nawet próby przeprowadzenia samooczyszczenia w stosunku do tego przypadku. 2) na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 111 pkt 4-6 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, iż przeprowadzona procedura samooczyszczenia była niedostateczna, gdyż podjęte działania naprawcze są niewystarczające do wykazania rzetelności Odwołującego. Wykonawca kwestionuje zaistnienie podstaw wykluczenia, co wynika z załączonej korespondencji prowadzonej z zamawiającymi. Zamawiający wskazał w podsumowaniu, iż: ·w 4 przypadkach zostało skutecznie wykluczone z postępowań na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub pkt. 9 lub pkt 10 ustawy Pzp; ·nie upłynęły okresy wykluczenia o których mowa w art. 111 pkt 4 lub pkt 5 lub pkt 6 ustawy Pzp; · BBC pomimo braku skuteczności (o czym świadczą kolejne wykluczenia z postępowań) ciągle przeprowadza samooczyszczenie według jednego schematu (wyjaśnienia - kontrola komisji ds. badania ofert - szkolenie), którego celem jest jedynie stworzenie wrażenia, że BBC podejmuje działania służące „naprawieniu” swojego postępowania. 3) na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy – w związku z brakiem wyceny wszystkich pozycji wymienionych w formularzu cenowym, tj. dla asystenta technologa (504 dniówki) oraz inżynier ruchu (w tym SZR oraz organizacji ruchu) kontaktów ze społecznością i sprawozdawczości (519 dniówek). Uwzględniając powyższe Izba zważyła. Izba oddaliła odwołanie w całości. Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego jest prawidłowa tak zarówno w odniesieniu do oceny podmiotowej Wykonawcy, jak i zgodności złożonej oferty z warunkami zamówienia. Odnosząc się do oceny związanej z badaniem przesłanek fakultatywnych wykluczenia z postępowania, skład orzekający uznał, iż dla potwierdzenia zasadności żądania przywrócenia do oceny oferty koniecznym było wykazanie przez Odwołującego, iż żadna z podstaw wykluczenia wobec niego nie zachodziła. Ponieważ Zamawiający wykluczył Wykonawcę, a w konsekwencji odrzucił jego ofertę, w zbiegu z kilkoma przesłankami z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8, 9 i 10 Ustawy, potwierdzenie chociażby jednej z tych podstaw prowadziło do uznania prawidłowości dokonanej oceny. Jednocześnie należy zauważyć, iż zdarzenia mające uzasadniać wykluczenie Odwołującego związane były przede wszystkim z realizowanymi wcześniej umowami, które nie zostały wykonane w związku z ich rozwiązaniem przed czasem (odstąpieniem, wypowiedzeniem), jak również stwierdzonymi przez innych zamawiających podstawami wykluczenia w związku z oświadczeniami i dokumentami składanymi w postępowaniach (JEDZ i zaświadczenie z ZUS). Zamawiający dokonując wykluczenia Odwołującego z postępowania opierał się przede wszystkim na ustaleniu, iż Odwołujący będąc wykluczanym w postępowaniach w związku z przesłankami wskazanymi w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy nie wnosił środków ochrony prawnej, a w związku z okresem na jaki to wykluczenie następowała w świetle art. 111 Ustawy, uznawał się związany rozstrzygnięciem w zakresie przesłanek. Jednocześnie Odwołujący nie podejmował środków w celu samooczyszczenia i wnioskował o samodzielną ocenę okoliczności opisanych w dokumencie załączonym do JEDZ. Ponadto, przedmiotem sporu pomiędzy stronami była ocena skuteczności procedury samooczyszczenia podjętej w odniesieniu do podstaw wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustaw. Tym samym skład orzekający odniósł się do uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie wskazanym w informacji przekazanej wykonawcom, uwzględniając argumentację stron prezentowaną w pismach procesowych oraz na rozprawie. W ocenie składu orzekającego Zamawiający w sposób poprawny wywiódł z oświadczeń i wyjaśnień BBC, iż Wykonawca nie przyznaje się do odpowiedzialności za zdarzenie, które prowadziły do jego wykluczenia w styczniu 2023 r. z postępowania prowadzonego przez SGGW na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy (pierwsza podstawa odrzucenia oferty). Odwołujący w oświadczeniu w JEDZ zaprzeczył, aby występowała podstawa do wykluczenia w odpowiedzi na pytanie powiązane z przesłanką ustawową. Ponadto, skład orzekający uznał, iż załączone do oświadczenia w JEDZ informacje o kwestiach spornych faktycznie wskazują na zaprzeczenie wystąpienia rzeczywistego uzasadnienia dla wykluczenia Odwołującego w marcu 2023 r. z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku, w oparciu o przesłankę fakultatywną z art. 109 ust. 1 pkt 9 (druga podstawa odrzucenia oferty Odwołującego). Odwołujący wprawdzie w oświadczeniu w JEDZ udzielił odpowiedzi twierdzącej, to w załączonym dokumencie prezentował odmienną ocenę zasadności dokonanego wykluczenia, które było ostatecznym dla wykonawcy w zakończonej procedurze przetargowej. Odwołujący w odniesieniu do podstawy odrzucenia związanej z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy sprowadzał swoją argumentację do twierdzenia, iż dla ustalenia wystąpienia przesłanek objętych tymi przepisami konieczne jest dokonanie samodzielnie przez Zamawiającego ich weryfikacji, niezależnie od ustalenia, że podstawa ta znalazła zastosowanie wobec Odwołującego w innym postępowaniu przetargowym. Odwołujący traktował zatem możliwość uznania, iż podlega wykluczeniu w oparciu o wskazane podstawy prawne jako prerogatywę konkretnego zamawiającego w konkretnym postępowaniu, co miałoby nakładać na każdego zamawiającego obowiązek szczegółowej analizy informacji spornych pomiędzy stronami, które Odwołujący prezentował nie przyznając się jednocześnie do deliktu, który został stwierdzony w innym postępowaniu przetargowym. Tym samym Odwołujący nie uznawał się za odpowiedzialnego naruszenia, które doprowadziło do odrzucenia jego oferty w innych postępowaniach i nie korzystał z możliwości samooczyszczenia. Procedura ta była natomiast przyjęta i wdrożona u Wykonawcy w zakresie związanym z podstawą wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy (wprowadzenia zamawiającego w błąd). Ponieważ Odwołujący został wykluczony ze zbiegu różnych podstaw prawnych przyjęcie, iż co najmniej jedna z nich miała uzasadnienie prowadzić musiało do stwierdzenia, że czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy była prawidłowa. Jednocześnie zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy opierany był na wspólnym argumencie i podobnym stanie faktycznym i prawnym, gdyż wspólnym uzasadnieniem dla wykluczenia było stwierdzenie, iż w innych postępowaniach ziściły się przesłanki do wykluczenia Odwołującego, co nie zostało zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej i przy braku upływu okresu na jaki wykonawca został z tej podstawy wykluczony, Zamawiający uznawał, iż jest związany tą oceną, jako ostateczną. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, a wnioski Odwołującego o potrzebie dokonywania samodzielnej oceny przez każdego kolejnego zamawiającego sytuacji wykonawcy wobec okoliczności, które zostały już ocenione jako wyczerpujące przesłanki wykluczenia w postępowaniu, prowadziłoby do wypaczenia celu ustawy, jakim jest wykluczenie na okres wskazany w art. 111 Ustawy wykonawcy wobec którego wystąpiły podstawy z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 i inne objęte tą regulacją. Prowadzić musiałoby to bowiem do uznania, iż czynność wykluczenia w danym postępowaniu będzie wywoływać skutek na przyszłość tylko w sytuacji gdy kolejny zamawiający tak samo oceni okoliczność, w jakich doszło do wykluczenia. Taka sytuacja naruszałaby tak cel jak i sens wprowadzenia przesłanki wykluczenia powiązanej z okresem karencji, na jaki to wykluczenie obowiązuje w przetargach prowadzonych na podstawie przepisów Ustawy. W sytuacji gdy zachowanie wykonawcy wyczerpujące przesłankę wykluczenia zostanie stwierdzone i wykazane przez zamawiającego w postępowaniu to decyzja tego zamawiającego wywołuje skutek dla sytuacji wykonawcy w przyszłych postepowaniach, w okresie na jaki ustawa wiąże skutek w postaci wykluczenia wykonawcy. Ustawa nie dopuszcza odstępstwa od stosowania okresu wykluczenia na jaki następuje ono w drodze decyzji zamawiającego, jeżeli stanie się ona ostateczna na skutek braku skorzystania z środków ochrony prawnej lub ich wyczerpania. Takie działanie przepisów potwierdzone zostało między innymi w wyroku Sądu Zamówień Publicznych z dnia 4 kwietnia 2023 r., sygn. XXIII Zs 15/23 wskazaniem, iż wykluczenie z postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 jest quasi sankcją karną, nie ogranicza się bowiem w swoich skutkach tylko do tego przetargu, w którym zostaje orzeczona, ale (poprzez art. 111 pkt 4) rozciąga się dalej w czasie na okres kolejnych 3 lat, wykracza więc poza odpowiedzialność czysto kontraktową (podobne stanowisko w wyroku sygn. akt XXIII Zs 71/22). Wartym przywołania jest również wyrok Sądu Zamówień Publicznych z dnia 15.04.2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, w którym wprost wskazano na brak kognicji Izby do oceny zdarzeń, jakie wystąpiły we wcześniejszych postepowaniach, co do których nie składano nawet odwołań, jak i znaczenia prawomocnej decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy, co oznacza jednocześnie, iż zastosowanie znajdzie art. 111 Ustawy. Poza opisanym skutkiem decyzji danego zamawiającego o wykluczeniu stanowi ona dla wykonawcy jasny sygnał w jaki sposób należy sytuację tą uwzględniać w kolejnych postępowaniach. Wykonawca zobowiązany jest w takiej sytuacji potwierdzić fakt podlegania wykluczeniu (jeżeli okres na jaki to wykluczenie następuje z mocy prawa nie upłynął), co pozwala na skorzystanie z samooczyszczenia. Tylko w przypadku, gdy zachodzi podstawa wykluczenia mechanizm ten może znaleźć zastosowanie (por. wyrok z 17.06.2022, sygn. XXIII Zs 71/22). W stanie niniejszej sprawy Odwołujący udzielając odpowiedzi na jedno z pytań nie przyznał faktu podlegania wykluczeniu w oświadczeniu złożonym w JEDZ, zaprzeczając tym samym rzeczywistemu stanowi prawnemu w jakim się znajdował, a który wywołały decyzje zamawiających w innych dwóch postępowaniach. Należy zauważyć, iż badanie czy w danym postępowaniu wykonawca nie dopuścił się naruszeń, które mogłyby stanowić samodzielną podstawę wykluczenia jest czym innym, niż wskazanie na fakt podlegania wykluczeniu w związku z już przesądzoną oceną innego zamawiającego, wynikającą z innych zdarzeń i okoliczności. W sytuacji, gdy doszło do jego wykluczenia z postępowania ze skutkiem rozciągniętym w czasie, chcąc uniknąć wykluczenia w obecnym postępowaniu Odwołujący miał możliwość skorzystania z samooczyszczenia, to jednak wymagało przyznania faktu podlegania wykluczeniu. Utrzymywanie, iż sytuacja która miała miejsce przy realizacji umowy zawartej z SGGW nie wyczerpywała przesłanek wykluczenia oznaczała, iż Wykonawca nie poczuwa się do odpowiedzialności i nie widzi uzasadnienia dla samooczyszczenia. Podobnie należy ocenić stanowisko co do braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział w Gdańsku powiązanych z przesłanką art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy. Odwołujący w tym zakresie jednak w oświadczeniu w JEDZ potwierdził swoją odpowiedzią fakt zaistnienia podstawy do jego wykluczenia w innym postępowaniu, jedna w oświadczeniu stanowiącym wyjaśnienie okoliczności, prezentował wnioski odmienne, niż wynika to z samej odpowiedzi. Również w tym zakresie wykonawca nie korzystał z procedury samooczyszczenia i nie kwestionował ewentualnego istnienia zaniechania po stronie Zamawiającego w zakresie braku wezwania do jej przeprowadzenia w związku z udzieloną odpowiedzią. Stanowisko Odwołującego co do zaistnienia podstaw wykluczenia objętych normą art. 109 ust. 1 pkt 7 i 9 Ustawy jest jednoznaczne i wskazuje, że w jego ocenie nie można traktować decyzji innych zamawiających jako wiążących dla jego sytuacji w obecnym postępowaniu. Swoje stanowisko w tym zakresie skład orzekający przedstawił powyżej. Odnosząc się dalej do samej procedury samooczyszczenia, ograniczonej do przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy Izba podziela ocenę Zamawiającego, uznając, iż wskazane mechanizmy szkoleń pracowniczych, ukierunkowane wyłącznie na poprawne przygotowanie ofert w przetargach, nie oznacza, że ocena wiarygodności Wykonawcy mogła być odmienna. Można oczywiście zgodzić się z Odwołującym, iż błędy pracowników mogły być uzasadnieniem dla wyjaśnienia nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji, to jednak nie jest to jedyne możliwe uzasadnienie. Równie wiarygodnym jest stwierdzenie, iż decyzja o tym jakiej treści oświadczenie należy złożyć podejmowana jest poza personelem i pochodzi od organu kierującego działalnością bieżącą. Ponadto, treść oferty podlegać powinna nadzorowi osoby upoważnionej do reprezentowania wykonawcy, a z przedłożonych dowodów w postaci szkoleń nie wynika, czy obejmowały one osoby decyzyjne w organizacji przedsiębiorcy. Przechodząc dalej do uzasadnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust.1 pkt 5 Ustawy poprzez odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, podczas, gdy oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, skład orzekający podziela stanowisko Zamawiającego. Prezentowane w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie argumenty strony zamawiającej znajdują oparcie w treści swz i jednoznacznego zakazu dokonywania zmian w zakresie pozycji formularza cenowego. Odwołujący swój błąd uzasadniał po pierwsze wskazaniem, iż uwzględnił pracę asystenta technologa w wymiarze 504 dniówek, gdyż funkcję tą pełnić miał jeden ze wspólników za zero złotych. Tym samym w formularzu cenowym nie została zawarta. Odwołujący założył, iż w ramach wszystkich dniówek na poszczególnych stanowiskach, będzie mógł wykorzystać te środki, również korzystając z przyjętej rezerwy w wysokości 180.000,00 zł. Ponadto, odnosząc się do potrzeby ujęcia w dwóch pozycjach funkcji połączonych przez Zamawiającego uzasadniał to rozbieżnym zakresem zadań. Odnosząc się do tej argumentacji, skład orzekający przychylił się do wniosków Zamawiającego, w szczególności o potrzebie wyceny wszystkich funkcji w wymiarze dniówek wskazanych w formularzu cenowym. Przyjęcie stanowiska Odwołującego oznaczałoby nieporównywalność ofert, w których należało wycenić taką sam ilość stanowisk, a te były również powiązane z ilością dniówek przypisaną do funkcji. Na etapie oceny ofert nie mogą mieć znaczenia rysowane przez Odwołującego scenariusze wykorzystania części dniówek objętych kalkulacją cenową w zależności od rzeczywistych nakładów kadrowych, co oznaczałoby brak zachowania tych samych zasad oceny dla wszystkich wykonawców, jak i prowadziłoby do naruszenia uczciwej konkurencji, której gwarancją jest stosowanie ustalonych w postępowaniu warunków ofertowania. Dopuszczalne zmiany w treści oferty uzasadnione mogą być wyłącznie przypadkami opisanymi w Ustawie, chociażby w zakresie korekty omyłek i niezgodności oferty z warunkami zamówienia. To jednak nie stanowiło podstawy zarzutów, a tym samym należało przyjąć jasne wytyczne dla sporządzenia oferty, w szczególności w zakresie wyceny prac, jako rozstrzygające dla decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zgodnie z pkt 17.2 swz obowiązkiem wykonawcy była wycena każdej pozycji formularza cenowego. W ocenie składu orzekającego, nie było w tych okolicznościach również podstawy do żądania złożenia wyjaśnień, które nie mogły zmienić jednoznacznej treści oferty. Wykonawca nie wykazywał nawet miało dojść do omyłki, czy też innego niezamierzonego błędu, a tym samym wyjaśnienia, do jakich miałby wezwać Zamawiający mogły prowadzić wyłącznie do przedstawienia tych argumentów, jakie podnosił Odwołujący w odwołaniu. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis i obciążyła nimi Odwołującego. Przewodniczący:………………………. Członkowie: ………………………. ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2058/23 WYROK z dnia 1 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Członkowie: Magdalena Rams Monika Szymanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2023 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria),w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Energoprojekt-Warszawa Spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy Remak-Energomontaż Spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie: – unieważnienie czynności unieważnienia: (1) wezwania wykonawców do złożenia dokumentu w trybie art. 126 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.; dalej: ustawa P.z.p.), (2) wezwania wykonawcy Remak-Energomontaż Spółka akcyjna w Warszawie do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy P.z.p.; - dokonanie oceny przedłożonych podmiotowych środków dowodowych po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p.; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria),tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie– na rzecz wykonawcy Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria),kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2058/23 Uzasadnienie Zamawiający – PGE Energia Odnawialna spółka akcyjna w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „EW Solina Remont cykliczny Hz 3 i Hz 4 część mechaniczna wraz z wymianą zasuw awaryjnych, podestów oraz drabinek zejściowych szybów zasuw Hz 3 i Hz 4”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 17 lipca 2023 roku wykonawca Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, Austria (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na: 1)unieważnieniu czynności wezwania do złożenia dokument u w trybie art. 126 ust. 2 ustawy P.z.p. wykonawców Voith Hydro GMBH & CO KG , Energoprojekt Warszawa S.A., Remak Energomontaż S.A ; oraz 2)unieważnieniu czynności wezwania Remak Energomontaż S.A. („Remak”) do złożenia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 oraz art. 122 ustawy P.z.p. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie przepisów art. 17 ust. 2 w zw. z art. 126 ust. 2, w zw. z art. 227 ust. 1 i art. 232 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez unieważnienie prawidłowych czynności wezwań do złożenia dokumentów skierowanych do wykonawców w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej , pomimo tego, że w celu zapewnienia zgodności postępowania z prawem oraz jego ekonomikę, wymagane było wezwanie wykonawców, którzy złożyli oferty do przedstawienia dokumentów, które potwierdzały brak podstaw do odrzucenia ofert przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej; 2) naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 oraz art. 16 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 2 i art. 128 ust.1 i art. 122 ustawy P.z.p., poprzez unieważnienie czynności wezwania Remak do złożenia dokumentów, w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił dwukrotnie wadliwe dokumenty podmiotowe, co zgodnie z przepisami, tj. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., powinno skutkować odrzuceniem jego oferty i niezaproszeniem Remak do aukcji elektronicznej, czym zamawiający umożliwił temu wykonawcy dodatkowe konwalidowanie wadliwych czynności na późniejszym etapie postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 7 lipca 2023 roku unieważnienia czynności: (1) czynności wezwania do złożenia dokumentu w trybie art. 126 ust. 2 oraz (2) wezwania do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 i art. 122 i art. 122 ustawy P.z.p.; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania oceny przedłożonych przez Remak dokumentów zgodnie z zasadami wyrażonymi w ustawie P.z.p. i odrzucenie jego oferty oraz niezaproszenie Remak do udziału w aukcji elektronicznej; 3) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący podniósł, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. , tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest drugą najlepszą ofertą w ko lejności i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez zamawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 maja 2023 roku wniósł o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, 3)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Energoprojekt-Warszawa Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: przystępujący Energoprojekt). Przystępujący Energoprojekt poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Remak-Energomontaż Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: przystępujący Remak). Przystępujący Remak poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający dnia 21 lutego 2023 roku wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, w którym zgodnie z postanowieniami rozdziału 24 specyfikacji warunków zamówienia („SW Z”) postanowił przeprowadzić aukcję elektroniczną. Zgodnie z rozdziałem 2 pkt 2.5. zdanie 2 SW Z:Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami art. 139 Ustawy PZP zastosował tzw. „procedurę odwróconą” tzn. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstawy wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z kolei w rozdziale 15 pkt 15.1. SW Z wskazano, żeZgodnie z art. 139 ust. 2 Ustawy PZP Zamawiający będzie wymagał tylko od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Wykonawcy ubiegający się o to zamówienie wraz z ofertą składali zatem zgodnie z pkt 19.4 SWZ: 1) wypełniony w systemie zakupowym formularz ofertowy 2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, jeśli wykonawca korzysta z zasobów tych podmiotów na podstawie art. 118 ustawy P.z.p., 3) oświadczenie konsorcjantów, jeśli dotyczy, 4) pełnomocnictwo osób podpisujących ofertę do reprezentowania wykonawcy, jeśli dotyczy; 5) odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej; 6) potwierdzenie wniesienia wadium w formie pieniężnej lub elektroniczny dokument wadium. Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2023 roku wezwał na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy P.z.p. wszystkich wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu, do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, w szczególności: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego; 2) oświadczenia wykonawcy, w zakresie okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. (przynależności do grupy kapitałowej); 3) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego; 4) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych; 5) oświadczenia z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego lub informacji z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej; 6) oświadczenia wykonawcy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, a także w związku z art. 5 rozporządzenia (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie; 7) wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami, że zamówienia te zostały wykonane w sposób należyty. W odpowiedzi przystępujący Remak do oferty załączył zobowiązanie podmiotu trzeciego GE Renewable Austria GmbH do oddania mu swojej wiedzy i doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 14.2.4. SWZ. Pismem z dnia 12 maja 2023 roku zamawiający wystosował do przystępującego Remak wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i 122 ustawy P.z.p. następującej treści: Zgodnie z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1710 dalej: Ustawa), Zamawiający żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot - GE Renewable Austria GmbH - wskazany do spełnienia warunku udziału w postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej innym podmiotem albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu. Wykonawca w celu wykazania warunku udziału w postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej SWZ w rozdziale 14 punkt 14.2.4 podpunkt a)1: Wykonawca wykaże, iż posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia tj. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie wykonali należycie (zakończyli), co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych turbin Francisa o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 32 MW z czego minimum jedna praca polegała na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowej turbiny Francisa o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 32 MW oraz średnicy wirnika minimum 4m, Wykonawca wskazał w Wykazie wykonanych zamówień inwestycje: 1. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 10, 2. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 9 – obydwie wykonane przez GE Renewable Austria GmbH. Do Wykazu zostały załączone Certyfikaty przekazania części prac z 13 kwietnia 2022 roku oraz 13 września 2022 roku wydane Ethiopian Electric Power. Z załączonych dokumentów wynika, że prace te zostały wykonane przez GEHF czyli GE Hydro France. GE Hydro France oraz GE Renewable Austria GmbH to dwa różne podmioty, w związku z tym doświadczenie nabyte przez GE Hydro France nie może służyć wykazaniu, że inna spółka czyli GE Renewable Austria GmbH posiada wskazane doświadczenie, nawet jeżeli przynależą do tej samej grupy kapitałowej. Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby GE Renewable Austria GmbH nie spełnia warunku określonego w SW Z w rozdziale 14 punkt 14.2.4 podpunkt a)1.Zamawiający żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot GE Renewable Austria GmbH innym podmiotem przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wraz ze zobowiązaniem podmiotów do oddania zasobów należy złożyć dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentacji spółki wraz z tłumaczeniem na język polski (dokumenty rejestrowe, pełnomocnictwa). Zobowiązanie powinno być podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania podmiotu trzeciego. Jeżeli uprawnienie osoby / osób podpisującej / podpisujących Zobowiązanie nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny Wykonawcy, to należy dołączyć oryginał pełnomocnictwa podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawców lub jego kopię poświadczoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza jeśli jest w języku obcym to wraz z tłumaczeniem na język polski. Wraz ze zobowiązaniami należy złożyć odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, lub w przypadku Wykonawców zagranicznych informację z odpowiedniego rejestru wydany przez właściwy organ administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja wraz z tłumaczeniem na język polski. Zamawiający przypomina, że zgodnie z pkt. 16.2 -16.4 SW Z, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując Zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając wraz z Ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (dalej „Zobowiązanie”). Wzór zobowiązania stanowi Załącznik nr 7 do SW Z. W celu oceny, czy Wykonawca polegając na sytuacji innych podmiotów, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie Zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów lub informacji, które określają w szczególności: zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu Zamówienia; zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu Zamówienia; informacji, czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1710 dalej: Ustawa) Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych innych dokumentów i oświadczeń aktualnych na dzień złożenia. 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej o których mowa w pkt. 14.2.4 a)-b) SW Z, Zamawiający żąda, następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; Wzór wykazu zamówień stanowi Załącznik Nr 6 do SWZ. W złożonym przez Wykonawcę Wykazie wykonanych zamówień wskazane 1. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 10, 2. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 9 – obydwie wykonane przez GE Renewable Austria GmbH – nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W przypadku wskazania nowego podmiotu udostępniającego zasoby w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia dla tego podmiotu. 2. Na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia żąda złożenia w przypadku wskazania nowego podmiotu: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu, członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich, komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; b) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy PZP, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków i opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu do składania Ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; d) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu do składania Ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. e) odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, sporządzonego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru; (Przedmiotowe dokumenty składa Wykonawca oraz każdy z podmiotów udostępniających zasoby.) f) oświadczenia Podmiotu w przypadku gdy przypada na niego ponad 10 % wartości zamówienia , w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, a także w związku z art. 5 k rozporządzenia (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie – wzór oświadczenia stanowi Załącznik Nr 10 do SWZ; (Jednocześnie z uwagi na treść obowiązującego od 09.04.2022 ROZPORZĄDZENIE RADY (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie – Zamawiający wymaga również przedłożenia przedmiotowego oświadczenia przez każdy podmiot udostępniający zasoby i każdego podwykonawcę w przypadku gdy przypada na niego ponad 10 % wartości zamówienia.) Dodatkowo z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, że: 1) złożone zaświadczenie z Urzędu Federalnego Wymiaru Sprawiedliwości w Bonn (Niemcy) dla Pana O.J.P. datowane jest na 10 marca 2021 roku. Zgodnie z ROZPORZĄDZENIE MINISTRA ROZW OJU, PRACY I TECHNOLOGII z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) § 2 ust. 1 a) W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej "postępowaniem", zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą" sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. W związku z tym zaświadczenie dla Pana Oliviera James Peters jest nieaktualne. 2) Zgodnie z punktem 16.7 SW Z jeżeli uprawnienie osoby/osób podpisującej/podpisujących Zobowiązanie/JEDZ nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny Wykonawcy, to należy dołączyć pełnomocnictwo sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym a w przypadku jeśli pełnomocnictwo zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej – przekazuje się cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza lub mocodawcę. Pełnomocnictwo dla Pana M.T. nie zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Po weryfikacji podpisu otrzymujemy informację, że podpisujący to DocuSign. Weryfikacja podpisu nie wskazuje imienia i nazwiska osoby podpisującej czyli Pana P.D.. Zgodnie z rozporządzenie eIDAS kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego to poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do uwierzytelnienia podpisu elektronicznego do danej osoby i potwierdza co najmniej jej imię i nazwisko lub pseudonim. A zatem Pan M.T. nie został umocowany do reprezentowania GE Renewable Austria GmbH w niniejszym postępowaniu. Zamawiający przypomina, że: 1. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe lub inne dokumenty, w tym, dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy PZP lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. 2. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe lub inne dokumenty, w tym dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczające zgodność odwzorowania cyfrowego z dokumentem w postaci papierowej. 3. Poświadczenia zgodności odwzorowania cyfrowego z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 2., dokonuje notariusz lub: 3.1. w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą; 3.2. w przypadku przedmiotowych środków dowodowych – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; 3.3. innych dokumentów,– odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. 4. Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP (oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 12.5 SW Z), oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 5. W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczającym zgodność odwzorowania cyfrowego z dokumentem w postaci papierowej. 6. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 5., dokonuje notariusz lub: 6.1. w przypadku podmiotowych środków dowodowych – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą; 6.2. w przypadku przedmiotowego środka dowodowego, oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP (oświadczenie konsorcjanta) lub zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby – odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia;6.3. w przypadku pełnomocnictwa – mocodawca.7. Przez cyfrowe odwzorowanie, o którym mowa w pkt 3. i 5, należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału (np. plik w formacie .pdf). 8. W przypadku przekazywania przez wykonawcę dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dane kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający zwraca uwagę, iż w przypadku składania dokumentów opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez podmiot upoważniony wykonawca powinien załączyć takie pliki oddzielnie bez opatrywania ich (własnym) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, gdyż w takim przypadku dokument taki stanowi kopię, a nie oryginał dokumentu. Zamawiający wymaga, aby dokumenty zostały przekazane Zamawiającemu w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiednio: osób uprawnionych do reprezentowania Wykonawcy albo osób uprawnionych do reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby albo podmiotu upoważnionego oraz zostały przekazane za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE w nieprzekraczalnym terminie do dnia 17.05.2023r. W odpowiedzi na kolejne wezwanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 122 ustawy P.z.p. Remak przedstawił dokumenty innego podmiotu trzeciego – Litostroj Engineering a.s. Pismem z dnia 7 lipca 2023 roku zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wezwania do złożenia dokumentu w trybie 126 ust. 2 ustawy P.z.p. wykonawców: odwołującego, przystępującego Energoprojekt oraz przystępującego Remak oraz czynności wezwania do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 oraz art. 122 ustawy P.z.p. przystępującego Remak. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, co następuje: Zarówno w SW Z jak i Ogłoszeniu Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp. Komisja Przetargowa najpierw dokonała oceny ofert, a następnie zbadała, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zgodnie z art. 139 ust. 2 Ustawy Pzp Zamawiający przewidział w pkt 15.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) możliwość żądania oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp (jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, dalej: JEDZ) jedynie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie z art. 227 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający w SW Z przewidział dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem Wstępnej oceny i przeprowadzeniem aukcji elektronicznej (w przypadku, gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu).W przepisie art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp. została uregulowana tzw. procedura odwrócona, zwana także "odwróconą kolejnością oceny", która polega na tym, że Zamawiający najpierw bada złożone oferty pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty (art. 226 ust. 1 Ustawy Pzp.), potem ocenia oferty z zastosowaniem kryteriów oceny ofert określonych w SW Z. Natomiast następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego ofertę oceniono najwyżej, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postepowaniu.(vide wyrok z dnia 22 lutego 2023 r. KIO 346/23) Zgodnie ze wskazaną procedurą odwrócona Zamawiający przed dokonaniem kwalifikacji podmiotowej któregokolwiek z wykonawców powinien był przeprowadzić aukcję elektroniczną, zapraszając do udziału w niej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wobec, których nie zachodzą podstawy odrzucenia oferty określone w przepisach art. 226 Ustawy Pzp niezwiązane stricte z oceną podmiotową wykonawcy (czyli nie zachodzą przesłanki odrzucenia przewidziane w art. 226 ust. 1 pkt 1, pkt 3-18 Ustawy Pzp). W procedurze odwróconej badanie i ocena ofert następuje przed weryfikacją, czy oferty zostały złożone przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu i niepodlegających wykluczeniu. Zamawiający najpierw bada i ocenia wszystkie oferty, a następnie prowadzi kwalifikację podmiotową oferty najwyżej ocenionej. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert określone w dokumentach zamówienia. W niniejszym postępowaniu zostało przyjęte jedno kryterium oceny ofert: 100% cena. Zatem aby ustalić ranking ofert najpierw należy przeprowadzić aukcję elektroniczną. W postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja elektroniczna, ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego na podstawie złożonych w terminie ofert, lecz jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a Zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty. (vide Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2019 r. KIO 2700/18) Zgodnie z art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nieuprawnione jest zatem zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli działanie Zamawiającego stanowi dokonanie czynności z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zgodnie ze stanowiskiem KIO: „dopuszczalne jest samodzielne podjęcie przez zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile zamawiający uzna, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą.” (tak m.in. postanowienie KIO z dnia 1 lutego 2011 r., KIO 159/11, LEX nr 738453; wyrok KIO z 20 grudnia 2018 r., KIO 2558/18, LEX nr 2623522.) Zamawiający jest uprawniony do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania. ( vide: wyrok z dnia 24 lipca 2019 r., KIO 1312/19). W związku z powyższym Zamawiający dokonuje unieważnienia czynności wskazanych szczegółowo w petitum niniejszego pisma. Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie wskazanych wyżej dokumentów zamówienia oraz dokumentów sporządzonych i złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne, chociaż Izba nie uwzględniła wszystkich żądań odwołującego zawartych w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zastosował tzw. „procedurę odwróconą”, uregulowaną w art. 139 ustawy P.z.p. Zgodnie z ust. 1 wskazanego przepisu, zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SW Z lub w ogłoszeniu o zamówieniu. W myśl ust. 2, w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. przenosi art. 56 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., dalej: „dyrektywa klasyczna”). Zgodnie z art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej, w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57–64. Jeżeli instytucje zamawiające korzystają z tej możliwości, zapewniają, by sprawdzenie niewystępowania podstaw wykluczenia i weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji przebiegały w sposób bezstronny i przejrzysty, tak aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien był zostać wykluczony na podstawie art. 57 lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez instytucję zamawiającą. W rozpoznawanym przypadku zamawiający, pomimo prowadzenia postępowania z zastosowaniem „procedury odwróconej”, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwał wykonawców, na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy P.z.p., do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Następnie, wobec przystępującego Remak, zastosował art. 122 i 128 ust. 1 ustawy P.z.p., wzywając go do zastąpienia podmiotu, na którego zasoby powołał się przystępujący Remak, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz do uzupełnienia aktualnych podmiotowych środków dowodowych. Wskazać należy, że art. 139 ustawy P.z.p. nie reguluje procedury składania podmiotowych środków dowodowych w przypadku zastosowania tzw. procedury odwróconej. Jedynie w ust. 2 tegoż artykułu przyjęte zostało, że wykonawca nie będzie obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. (czyli JEDZ), jeżeli zamawiający przewidział w SW Z możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Podkreślić przy tym należy, że – zgodnie z art. 7 pkt 17 ustawy P.z.p. – oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., nie należy do podmiotowych środków dowodowych. Art. 139 ust. 1 stanowi, że zamawiający dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Aby dokonać takiej kwalifikacji zamawiający uprawniony jest do żądania od takiego wykonawcy złożenia podmiotowych środków dowodowych. Realizacja takiego żądania odbywać się będzie z zastosowaniem innych przepisów ustawy P.z.p., w tym art. 126 i 128. Z powyższego wynika, że w przypadku zastosowania procedury odwróconej, zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie wzywa wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przed dokonaniem oceny ofert, może rodzić po ich stronie uprawnienie do zakwestionowania tej czynności zamawiającego poprzez wniesienie na nią odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. W tym miejscu należy podkreślić, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie zakwestionował czynności wezwania go do złożenia/uzupełnienia dokumentów, pomimo tego, że nastąpiły one przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w sytuacji, w której postępowanie było prowadzone zgodnie z procedurą uregulowaną w art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. Wszyscy wykonawcy złożyli dokumenty, których wymagał od nich zamawiający. Wskazać należy, że zarówno art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej, jak i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. mają na celu uproszczenie procedury udzielania zamówień publicznych i uniknięcie obciążeń wynikających z konieczności przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji, które to obciążenia są jednym z głównych przeszkód dla uczestnictwa wykonawców w zamówieniach publicznych (patrz: motyw 84 preambuły dyrektywy klasycznej). Przepisy te chronią zatem przede wszystkim wykonawców przed utrudnieniami związanymi z koniecznością angażowania wielu podmiotów (urzędów, kontrahentów itp.) dla uzyskania podmiotowych środków dowodowych. W rozpoznawanej sytuacji wykonawcy, którzy złożyli podmiotowe środki dowodowe, czyniąc zadość wystosowanym do nich wezwaniom, świadomie z tej ochrony zrezygnowali, do czego niewątpliwie byli uprawnieni. Czynność zamawiającego, wobec której nie wniesiono środka odwoławczego, co do zasady nie może być następnie zmieniona lub unieważniona. Izba zaznacza, że zarówno w praktyce zamawiających, jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, obecny jest pogląd, że zamawiający jest uprawniony do unieważnienia własnych czynności samodzielnie, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (tak np. w wyroku z dnia 22 lipca 2015 roku, sygn. akt KIO 1462/15). Niemniej jednak tego rodzaju unieważnienia mogą być dokonywane wyłącznie w warunkach analogicznych do tych, jakie warunkują wnoszenie i rozpoznawanie odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, tzn. zamawiający określonymi czynnościami naruszył przepisy ustawy P.z.p., naruszenie to powoduje, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a ponadto naruszenie to miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W rozpoznawanym przypadku zamawiający nie wykazał, iż – wzywając wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych przed dokonaniem oceny ofert – spowodował potencjalną szkodę po stronie wykonawców (zwłaszcza, że okoliczności tej nie podnosili sami wykonawcy, biorący udział w postępowaniu) oraz że czynność ta miała wpływ na wynik postępowania. Ponadto, w ocenie Izby, to właśnie unieważnienie czynności wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych, może spowodować potencjalną szkodę u wykonawców w sytuacji, w której wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, uzyska kolejną możliwość złożenia dokumentów. Okoliczność ta postawiłaby takiego wykonawcę w uprzywilejowanej sytuacji względem pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, co w szczególności zrealizowałoby się wobec przystępującego Remak, który mógłby złożyć inne podmiotowe środki dowodowe, jako że jest świadom nieprawidłowości, jakie zarzuca mu odwołujący w zakresie dokumentów już złożonych. Ta okoliczność jednocześnie przesądza o istnieniu legitymacji do wniesienia odwołania po stronie odwołującego, jako że w pełni odpowiada przesłankom posiadania takiej legitymacji, wskazanym w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba podkreśla, że podziela stanowisko zamawiającego, iż postanowienia SW Z stanowią warunki przetargu w rozumieniu art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego i są wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawcy. Niemniej jednak zamawiający wskazywał tu na treści zawarte w rozdziale 2 pkt 2.5. zdanie 2 oraz w rozdziale 15 pkt 15.1. SW Z, które w istocie zawierają informację o zastosowaniu procedury odwróconej uregulowanej w art. 139 oraz o tym, że zamawiający będzie wymagał złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Wezwanie wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych przed oceną ofert nie jest naruszeniem wskazanych wyżej postanowień SW Z. Jak to już wyżej wskazano, art. 139 ustawy P.z.p. nie reguluje procedury wzywania wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych, natomiast oświadczenie złożone na formularzu JEDZ to oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (w związku z ust. 2) i – zgodnie z art. 7 pkt 17 ustawy P.z.p. – nie wchodzi w zakres podmiotowych środków dowodowych. Pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania, Izba uznała, że żądanie odwołującego nakazania zamawiającemu dokonania oceny przedłożonych przez przystępującego Remak dokumentów przed dokonaniem oceny ofert, odrzucenie jego oferty oraz niezaproszenie tegoż wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej należy uznać za przedwczesne. Zamawiający, który co prawda jest w posiadaniu podmiotowych środków dowodowych wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, będzie uprawniony i obowiązany do dokonania ich oceny po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Podkreślenia także wymaga, że odwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 266 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., jak również nie przedstawił faktycznego uzasadnienia żądania odrzucenia oferty przystępującego Remak. Odwołujący podniósł jedynie, że dokumenty złożone na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia podmiotu, na którego zasoby powołał się przystępujący Remak, zawierają wady, uzasadniające wykluczenie Remak z postępowania i odrzucenie jego oferty. Odwołujący nie przywołał żadnej szczegółowej argumentacji na poparcie powyższego. Ocena zasadności żądania odrzucenia oferty przystępującego Remak będzie możliwa dopiero po dokonaniu przez zamawiającego oceny złożonych przez tegoż wykonawcę podmiotowych środków dowodowych. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Członkowie: Przewodniczący: ………………………………. ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1856/23 WYROK z dnia 12 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2023 r. przez wykonawcę ​W IKO SYSTEM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Kieleckiej 41A lokal 8 (02-530 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Dzwola z siedzibą w Dzwoli pod numerem 168 (23-304 Dzwola) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W IKO SYSTEM spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy WIKO SYSTEM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Dzwola, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1856/23 Uzasadnie nie Gmina Dzwola, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Przebudowa i adaptacja budynku z przeznaczeniem na „Centrum usług administracyjno-kulturalno-społecznych w gminie Dzwola” o numerze referencyjnym: ZP.271.4.2023, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14 marca 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00134785/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 12 lipca 2023 r. wykonawca WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: w - wyborze oferty wykonawcy R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU Jarosz Rafał; - odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) i 4) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w związku z art. 223 ust. 1 Pzp i art. 58 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 239 Pzp i art. 16 pkt 1) Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, a w konsekwencji bezzasadny wybór oferty wykonawcy R.J.. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; - dokonanie ponownej oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia jego interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji (oferta odwołującego jest najkorzystniejsza w świetle obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert). W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że w dniu 23 czerwca 2023 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający podał na dwie podstawy tej czynności, z których żadna – zdaniem odwołującego – nie zasługiwała na uwzględnienie. Zarzut 1 – odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4) Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający odrzucił jego ofertę stwierdzając, że zamierza on powierzyć całość zamówienia podwykonawcom. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i​ wskazał, że nie zawarł w ofercie oświadczenia o zamiarze powierzenia podwykonawcom wykonania całości zamówienia, a jedynie roboty budowlane – poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że roboty budowlane nie wyczerpują całego zakresu zamówienia. Zamówienie obejmuje również innego rodzaju świadczenia (dostawy, usługi). Zarazem spośród samych robót wyłączony został z zakresu podwykonawstwa montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Jednocześnie powyższe działanie nie jest pozorne, ani nie stanowi obejścia prawa. Obejście prawa polega na takim ukształtowaniu treści czynności prawnej, że z formalnego punktu widzenia nie sprzeciwia się ona przepisom prawa, ale w rzeczywistości zmierza do osiągnięcia celów zakazanych przez prawo. Odwołujący wyjaśnił, że nie zamierza powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcom i nigdy to nie nastąpi. Zatem nielegalny cel, który rzekomo chce osiągnąć odwołujący, nie istnieje. Zaakceptowanie stanowiska zamawiającego byłoby równoznaczne z przyjęciem tezy, że istnieje ustawowo określony minimalny zakres zamówienia, który musi zrealizować osobiście wykonawca. Tymczasem żaden przepis tego nie wskazuje. Oznacza to, iż nawet najmniejszy element wykonywany osobiście wyklucza automatycznie możliwość uznania, że całość zamówienia zostanie powierzona podwykonawcy. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że nie zawarł w ofercie oświadczenia o zamierza powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, ani nie zamierza faktycznie, na etapie realizacji, dążyć do osiągnięcia celu w postaci powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. W związku z tym jego oferta nie jest sprzeczna z Pzp ani nieważna na gruncie kodeksu cywilnego. Zarzut 2 – odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający odrzucił jego ofertę stwierdzając, że w wyniku złożonego w ramach wyjaśnień oświadczenia doszło do : a) zmiany treści oferty; b) uniemożliwienia zamawiającemu oceny skuteczności transferu zasobów doświadczenia realizowanego przez podmiot udostępniający zasoby. Zdaniem odwołującego, stanowisko zamawiającego było oczywiście bezpodstawne. ​W pierwszej kolejności odwołujący stwierdził, że na gruncie art. 223 ust. 1 Pzp nie ma możliwości dokonania zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. Zatem nawet gdyby wykonawca zmierzał do takiej modyfikacji (co w niniejszej sprawie nie ma miejsca), to jakakolwiek czynność mająca na celu uzyskanie tego efektu nie może wywoływać skutków prawnych. Odwołujący nie mógł zatem naruszyć art. 223 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że oferta obejmuje udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i to pozostaje niezmienne. Istotą zobowiązania do udostepnienia zasobów jest wykazanie, że wykonawca ma do nich rzeczywisty dostęp. Zobowiązanie nie zastępuje umowy o podwykonawstwo, której rolą jest precyzyjne ustalenie warunków realizacji robót przez podmiot trzeci, która to umowa podlega notyfikacji zamawiającego. Na marginesie jedynie odwołujący podniósł, że historia korespondencji dosyć wyraźnie pokazuje, że zamawiający „szukał haka” na wykonawcę. Liczył bowiem, że odwołujący złoży wyjaśnienie na gruncie zobowiązania podmiotu trzeciego, w którym oświadczy, iż podmiot trzeci wykona całość zamówienia. W ocenie odwołującego, zamawiający nie sprecyzował dlaczego otrzymane zobowiązanie kwestionuje. Odwołujący zauważył, że w decyzji o odrzuceniu opiera się wyłącznie na wyjaśnieniach wykonawcy, a nie treści zobowiązania. W ogóle się do niej nie odnosi. Kwestionuje realność udostępnienia zasobów, ale nie wiadomo dlaczego. Zobowiązanie jest oświadczeniem podmiotu trzeciego. Aby podważyć jego realność z punktu widzenia art. 118 ust. 4 Pzp należy wskazać, czego brakuje w tym oświadczeniu. Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji w tym kierunku. Tymczasem zgodnie ze wspomnianym zobowiązaniem podmiot udostępniający zasoby zadeklarował: 1. Czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu „Przebudowa i adaptacja budynku z​ przeznaczeniem na „Centrum usług administracyjno-kulturalnospołecznych w gminie Dzwola” – przez cały okres realizacji zamówienia; 2. Udział jako podwykonawca przy wykonaniu zamówienia, w tym w szczególności: 1) aranżacja wnętrza budynku polegająca na: - przebudowa wewnętrznej klatki schodowej; - wykonanie windy dla osób niepełnosprawnych; - wykonanie drugiej klatki schodowej prowadzącej z parteru na poddasze; - aranżacja wnętrza parteru (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych); - aranżacja wnętrza pietra (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych); 2) zagospodarowanie terenu polegające na: - podniesienie terenu przed budynkiem w celu likwidacji schodów zewnętrznych; - wykonanie nawierzchni utwardzonej pod drogę, zjazdy i parkingi; - wykonanie terenów zielonych z nasadzeniami drzew; - wykonanie śmietnika systemowego w południowej części działki; - wykonanie wiaty pod fotowoltaikę nad miejscami parkingowymi w południowej części działki; 3. Oświadczył, że jako podmiot, na zdolności którego wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia oświadczam, że zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Zdaniem odwołującego z powyższego wynikało jednoznacznie, że ma gwarancję udziału ​ realizacji zamówienia podmiotu trzeciego w najszerszym możliwym zakresie. Podmiot trzeci zobowiązał się wobec w odwołującego, że wykona wszystkie niezbędne roboty z obszaru aranżacji wnętrza budynku czy zagospodarowania terenu. Tego zobowiązania ​ szczególności nie może zmienić żadne oświadczenie odwołującego. Wyjaśnienia z 5 czerwca 2023 r. oznaczają li w tylko tyle, że docelowy zakres prac powierzany podwykonawcy będzie sprecyzowany w stosownych umowach podlegających kontroli zamawiającego. Jeśli wykonawca, pomimo zobowiązania jakie otrzymał, nie powierzy podmiotowi trzeciemu prac pozwalających uznać, że realnie bierze on udział w realizacji zamówienia w stopniu adekwatnym do warunków udziału w postępowaniu, to zamawiający podejmie stosowne kroki prawne. Nieuprawnione jest jednak twierdzenie, że z zobowiązania nie wynika dysponowanie odpowiednimi zasobami. W tych okolicznościach uznanie, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, tudzież nie złożył odpowiednich oświadczeń lub dokumentów, jest bezpodstawne. Podobnie jak bliżej nie określona niezgodność oferty z Pzp (zamawiający nie sprecyzował na czym owa niezgodność polega). Zwłaszcza na obecnym etapie postępowania, kiedy odwołujący nie został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Należy wszak podkreślić, że zobowiązanie które zostało zakwestionowane może być zbędne (bezprzedmiotowe). Dopiero w momencie otrzymania podmiotowych środków dowodowych zamawiający będzie mógł stwierdzić, czy warunki udziału w postępowaniu są wykazywane poprzez zasoby podmiotu trzeciego, czy indywidualnie przez wykonawcę (odwołującego). Z tej perspektywy naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego jawi się jako prima facie bezpodstawne (zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia adekwatnego do tych przepisów – jakich warunków nie spełnia wykonawca, w jakim punkcie naruszono Pzp itp.). W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 11 lipca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o: w 1) oddalenie odwołania w całości, 2) zasądzenie od odwołującego na jego rzecz zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego z tytułu zastępstwa przez pełnomocnik, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, która została przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 lipca 2023 r., w tym ​ szczególności: w - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 10 maja 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - zobowiązanie podmiotu udostępniającego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, złożone w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 18 maja 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie przekazaną zamawiającemu w dniu 25 maja 2023 r.; - wezwanie z dnia 29 maja 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp; - odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie przekazaną zamawiającemu w dniu 5 czerwca 2023 r.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty z dnia 23 czerwca 2023 r. Izba ustaliła co następuje. Odwołujący w formularzu ofertowym (rozdział X pn. Sposób realizacji zamówienia) ​ pozycji Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: wskazał – wszystkie w roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Ponadto w rozdziale IV formularza ofertowego przy pytaniu o treści: Wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach innych podmiotów. W przypadku odpowiedzi TAK obowiązek załączenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów: odwołujący zaznaczył odpowiedź – TAK. Odwołujący wraz z​ ofertą nie złożył zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zamawiający pismem z dnia 10 maja 2023 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp m. in. do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby. Treść wezwanie w tym zakresie prezentowała się następująco: Zamawiający wzywa Wykonawcę do : (…) 3) złożenia zobowiązań podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, uwzględniającego treść art. 118 PZP (wymóg wynikający z pkt 9.4 SWZ) z​ uwzględnieniem art. 118 ust. 2 zgodnie z którym cyt. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zamawiający wskazuje, ze wykorzystanie zasobów o których mowa w art. 118 ustawy musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem Zamawiającego. Wykonawca ma zaś obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, ze dysponuje zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich okoliczności świadczących nie tyko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie będzie miał miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia (wyrok KIO, sygn. akt: KIO 2245/17). Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający jednocześnie informuje, że obowiązkiem wykonawcy będzie zgłoszenie podmiotów udostępniających zasoby jako podwykonawców na etapie realizacji umowy ​ zakresie ujętym w zobowiązaniu - w celu zagwarantowania realności transferu doświadczenia podmiotu w udostępniającego zasoby. Realizacja przedmiotu zamówienia przez wykonawcę bez udziału podmiotu udostępniającego zasoby w sposób wskazujący na obejście przepisów o warunkach udziału w postępowaniu będzie traktowana jako rażące naruszenie obowiązków umownych wykonawcy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący złożył m. in. zobowiązanie podmiotu udostępniającego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia złożone. W treści zobowiązania podmiot trzeci wskazał: Oświadczam(y), iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: Zdolności techniczne lub/i zawodowe: Referencje potwierdzające doświadczenie ​ wykonaniu – w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert – co najmniej dwóch robót budowlanych, z w których każda: polegała na budowie lub przebudowie budynku o kubaturze nie mniejszej niż 4 000,00 m3 oraz miała wartość minimum 4 000 000,00 zł brutto. b) sposób i okres wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Czynny udział jako podwykonawca przy wykonaniu „Przebudowa i adaptacja budynku z​ przeznaczeniem na „Centrum usług administracyjno-kulturalnospołecznych w gminie Dzwola” – przez cały okres realizacji zamówienia. c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Udział jako podwykonawca przy wykonaniu zamówienia, w tym w szczególności: 1) aranżacja wnętrza budynku polegająca na: - przebudowa wewnętrznej klatki schodowej - wykonanie windy dla osób niepełnosprawnych - wykonanie drugiej klatki schodowej prowadzącej z parteru na poddasze - aranżacja wnętrza parteru (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych) - aranżacja wnętrza pietra (przebudowa niektórych ścianek działowych i przesuniecie otworów drzwiowych) 2) zagospodarowanie terenu polegające na: - podniesienie terenu przed budynkiem w celu likwidacji schodów zewnętrznych - wykonanie nawierzchni utwardzonej pod drogę, zjazdy i parkingi - wykonanie terenów zielonych z nasadzeniami drzew - wykonanie śmietnika systemowego w południowej części działki wykonanie wiaty pod fotowoltaikę nad miejscami parkingowymi w południowej części działki. d) jako podmiot, na zdolności którego Wykonawca powołuje się w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia oświadczam, że zrealizuję roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający pismem z dnia 18 maja 2023 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnienia czy w związku z treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby zamierza powierzyć mu wykonanie całości zamówienia. Odwołujący w odpowiedzi na powyżej wskazane pismo wyjaśnił, że W odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 maja br. wyjaśniam, że wykonawca nie zamierza powierzać podwykonawcy (podmiotowi udostępniającemu zasoby) realizacji całości zamówienia. Zobowiązany zadeklarował udział w wykonaniu wszystkich koniecznych prac, co dowodzi realności udostępnienia niezbędnych zasobów w celu wykazania warunków udziału. Nie oznacza natomiast, że taki będzie ostateczny wymiar powierzonych robót. Podmiot zobowiązany wykona przede wszystkim stricte roboty budowlane , o wartości min. 4 000 000 zł. Zamawiający pismem z dnia 29 maja 2023 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 do potwierdzenia, że związku z treścią odpowiedzi z dnia 25.05.2023. i​ oświadczeniem wyrażonym w złożonej ofercie - podmiot udostępniający zasoby wykona wszystkie prace objęte przedmiotem zamówienia i umową poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, które wykona samodzielnie wykonawca. Odwołujący w odpowiedzi na powyżej wskazane pismo wyjaśnił m. in., że Biorąc pod uwagę fakt, iż w ramach niniejszego postępowania Wykonawca zamierza wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o zasoby (zdolności techniczne lub zawodowe) oddane mu do dyspozycji przez innego przedsiębiorcę (podmiot udostępniający) zasadnym jest przyjęcie, że realizację kluczowych elementów zamówienia Wykonawca powinien powierzyć temu podmiotowi udostępniającemu jako podwykonawcy. Wskazuję jednak, że szerokie ujęcie zakresu udziału podmiotu udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia nie jest równoznaczne z powierzeniem temu podmiotowi wykonania zamówienia w całości. Użycie w treści zobowiązania sformułowania „​ w szczególności” oznacza, że wymienione tam elementy robót stanowią katalog otwarty, zaś ostateczne sprecyzowanie zakresu robót powierzonych do wykonania podwykonawcy zostanie ustalone na etapie realizacji zamówienia. Nadmieniam również, że wymienione w treści zobowiązania podmiotu udostępniającego roboty związane z aranżacją wnętrza budynku czy zagospodarowaniem terenu nie stanowią kompletnego zakresu świadczenia Wykonawcy, gdyż zakres ten opisuje dokumentacja techniczna, STWiOR, ekspertyza pożarowa czy też przedmiary, zaś elementy wymienione ​ rozdziale 4.2 SWZ mają charakter ogólny i pomocniczy. w W konsekwencji, dążąc do najpełniejszego wyjaśnienia kwestii stanowiących przedmiot wezwania z dnia 29 maja 2023 r. wskazuję, iż związku z treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawca zamierza powierzyć mu wykonanie robót budowlanych o wartości min. 4 000 000,00 zł, w tym w szczególności robót budowlanych wymienionych w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego. Podmiot ten zobowiązał się wobec Wykonawcy w szerokim zakresie wziąć udział w realizacji zamówienia, przy czym ostateczny zakres tego udziału będzie zależał od decyzji Wykonawcy uzależnionej od bieżących potrzeb realizowanej inwestycji. W związku z koniecznością zapewnienia prawidłowego transferu zdolności technicznych lub zawodowych udostępnionych przez podmiot udostępniający Wykonawca podejmie czynności zmierzające do powierzenia ww. podmiotowi jako podwykonawcy kluczowych robót budowlanych, w tym robót rozbiórkowych i konstrukcyjnych związanych z aranżacją wnętrza budynku. Udział przerobu podmiotu udostępniającego w realizacji ww. robót wyniesienie nie mniej niż 4 000 000,00 zł, zaś w pozostałym zakresie roboty te Wykonawca zamierza wykonać własnymi siłami bądź też przy udziale innych podwykonawców (należy podkreślić, że nie każdy podwykonawca jest jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby). Projektowane zasady podziału prac pomiędzy Wykonawcę a podmiot udostępniający spowodują, że najważniejsze elementy zamówienia zostaną wykonane wspólnie przez Wykonawcę i podmiot udostępniający, co zagwarantuje skuteczne zaangażowanie zasobów podmiotu udostępniającego w wykonanie zamówienia. Odnosząc się do dostrzeżonej przez Zamawiającego różnicy w sformułowaniu zakresu prac, jakie Wykonawca zamierza powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby, wyrażonej ​ wyjaśnieniach z dnia 24 maja 2023 r., gdzie Wykonawca wskazał, że „nie zamierza powierzyć podwykonawcy w (podmiotowi udostępniającemu zasoby) realizacji całości zamówienia. Zobowiązany zadeklarował udział w wykonaniu wszystkich koniecznych prac, co dowodzi realności udostępnienia niezbędnych zasobów w celu wykazania warunków udziału. Nie oznacza natomiast, że taki będzie ostateczny wymiar powierzonych robót. Podmiot zobowiązany wykona przede wszystkim stricte roboty budowlane, o wartości min. 4 000 000 zł” w stosunku do sformułowania zawartego w sekcji X formularza oferty Wykonawcy („Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych ​ drzwiach wewnętrznych”), niniejszym wyjaśniam, iż cytowany fragment oferty (sekcja X) dotyczy wszystkich w potencjalnych podwykonawcy (z których nie wszyscy są aktualnie wybrani), a nie jednego z podwykonawców, jakim jest pod udostępniający zasoby. Powyższe wynika z faktu, że desygnaty pojęcia „podwykonawca” nie pokrywają się w pełni z​ desygnatami pojęcia „podmiot udostępniający zasoby”. Zamawiający w dniu 23 czerwca 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty o​ raz odrzucenia ofert w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU Jarosz Rafał.Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z​ art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego, a​ także art. 226 ust. 1 pkt 3) Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i​ c) Pzp w zw. z art. 58 Kodeksu cywilnego. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym dla tej czynności zamawiający wskazał m. in.: Zgodnie z przepisami art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca może powierzyć wykonanie części przedmiotu zamówienia podwykonawcom. Przepisy art. 462 ustawy Pzp posługują się pojęciem „części zamówienia", a więc z literalnej wykładni art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia, zaś część zamówienia nie może stanowić jego całości. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego „część" to element, na który dzieli się całość, dający się wyodrębnić element całości. Ustawodawca dopuścił więc powierzenie podwykonawcy jedynie pewnego elementu zamówienia, nie zaś całości. Wykładnia taka jest spójna z brzmieniem definicji umowy o podwykonawstwo zawartej w art. 7 pkt 27) ustawy Pzp, gdzie określono, że jest to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Niedopuszczalne jest więc ustanowienie 100% podwykonawstwa jednego podmiotu dla zamówienia. Powyższą wykładnię przepisów art. 462 ustawy Pzp (poprzednio art. 36a) potwierdza także orzecznictwo KIO. (…) KIO w uchwale 67/17 zawarła zatem jednoznaczną wykładnię przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 462 ust. 1) w zw. z art. w art. 7 pkt 27) ustawy Pzp, w której wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również ​w przepis art. 16 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a nie podwykonawcy. Analogiczną wykładnię treści art. 462 ustawy Pzp wynikająca z jej literalnego brzmienia oraz wykładni celowościowej przyjmuje zamawiający. Odnosząc powyższą wykładnię przepisu art. 462 ustawy do stanu faktycznego (oferty Wykonawcy) należy wskazać, że Wykonawca jednoznacznie oświadczył, że zakres zamówienia, który zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy to: „wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych”. Informacja o tym, że Wykonawca ma zamiar wykonać jedynie montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, przy inwestycji, którą Wykonawca w ofercie wycenia na niemal 7 mln złotych (6 900 000,00 zł brutto) wskazuje na to, że celem Wykonawcy jest powierzenie wykonania podwykonawcom całości prac objętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę zakres czynności, którą samodzielnie będzie wykonywał Wykonawca oraz skalę wymaganego do jej wykonania zaangażowania technicznego i kadrowego należy uznać, że jej wykonanie nie spowoduje jakiegokolwiek zaangażowania Wykonawcy w realizację zamówienia i jest sprzeczne z celem regulacji art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonanie czynności montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, jest czynnością, która w żaden sposób nie oznacza jakiegokolwiek zauważalnego zaangażowania Wykonawcy ​ realizację przedmiotu zamówienia. W efekcie należy przyjąć, że zgodnie z treścią oferty Wykonawcy - całość w przedmiotu zamówienia wykonają samodzielnie podmioty będące podwykonawcami (lub podmiot będący podwykonawcą). Treść oferty wskazująca na zaangażowanie Wykonawcy składającego ofertę w realizację dużej inwestycji w postaci wykonania montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, w tym zakresie należy uznać za oczywistą próbę obejścia przez Wykonawcę przepisów art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, a samo oświadczenie Wykonawcy umieszczone w ofercie o samodzielnym wykonaniu montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, należy uznać za działanie pozorne, mające na celu umożliwienie wyboru jego oferty która zasadniczo jest sprzeczna z regułą wynikającą z treści powołanego przepisu art. 462 ustawy. Zgodnie z przepisami art. 58 Kodeksu cywilnego czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Obejście ustawy to zachowanie podmiotu prawa, który - napotykając prawny zakaz dokonania określonej czynności prawnej - obchodzi go ​ ten sposób, że dokonuje innej, niezakazanej formalnie czynności prawnej w celu osiągnięcia skutku związanego z w czynnością zakazaną, a tym samym sprzecznego z​ prawem (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku I ACa 361/18). Tym samym oferta dotknięta wadą wskazaną w art. 58 Kodeksu cywilnego jest nieważna. W efekcie obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3) ustawy jako niezgodnej z przepisami art. 462 ust. 1 ustawy Pzp oraz jako nieważnej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy w związku z​ art. 58 ustawy Kodeks cywilny. (…) Wykonawca korzystając z zasobów innego podmiotu (co wynikało z treści złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ustawy) wraz z ofertą nie złożył zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zamawiający wezwał wykonawcę w trybie art. 128 do złożenia ww. dokumentu. W odpowiedzi wykonawca złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby wskazujące na konkretny zakres prac jakie wykona on jako podwykonawca w celu realnego transferu zasobów. W zainicjowanym przez zamawiającego procesie wyjaśniania treści oferty w części dotyczącej wskazania przez wykonawcę jaki zakres prac zamierza powierzyć podwykonawcy wykonawca złożył oświadczenie cyt. „Wskazuję jednak, że szerokie ujęcie zakresu udziału podmiotu udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia nie jest równoznaczne z powierzeniem temu podmiotowi wykonania zamówienia w całości. Użycie w treści zobowiązania sformułowania „w szczególności” oznacza, że wymienione tam elementy robót stanowią katalog otwarty, zaś ostateczne sprecyzowanie zakresu robót powierzonych do wykonania podwykonawcy zostanie ustalone na etapie realizacji zamówienia”. Zamawiający stwierdza, że oświadczenie to: a) po pierwsze stanowi zmianę prezentowanego pierwotnie w szeroko rozumianej treści oferty obejmującej także zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby które wskazywało konkretny zakres prac do wykonania (narusza tym samym treść art. 223 ust. 1 ustawy); b) pod drugie uniemożliwia zamawiającemu ocenę skuteczności transferu zasobów doświadczenia realizowanego przez podmiot udostępniający zasoby, a w efekcie nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu w sposób wymagany przepisami art. 118 ustawy Pzp. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. KIO 892/22) dyspozycja art. 118 ust. 4 Pzp. wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 226 ust 1 pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - art. 462 ust. 1 Pzp – Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.; - art. 58 kc – § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje ​ mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością w czynność nie zostałaby dokonana.; - art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) i c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego podał dwie podstawy prawne dla tej czynności: - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z​ art. 58 k.c.; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w zw. z art. 58 k.c. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił argumentację kwestionującą obie ww. podstawy odrzucenia jego oferty. Izba stwierdziła, że pierwsza ze wskazanych powyżej podstaw odrzucenia została zastosowana prawidłowo przez zamawiającego. W tym zakresie warto przypomnieć, że odwołujący w treści swojej oferty oświadczył, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy oznaczając zakres prac, który mają realizować podwykonawcy jako wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Zdaniem składu orzekającego zamawiający słusznie ocenił, że uwzględniając całość przedmiotu zamówienia dotyczącego właśnie zrealizowania robót budowlanych, sposób oznaczenia przez odwołującego zakresu robót jaki zamierzał powierzyć podwykonawcy jednoznacznie wskazywał, że w rzeczywistości jego celem było zlecenie mu całości przedmiotu zamówienia, trudno bowiem przyjąć, że montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych można było uznać za jakiekolwiek rzeczywiste zaangażowanie się przez odwołującego w realizację umowy. Taką samą konkluzję można było sformułować w oparciu o treść przedłożonego na wezwanie zamawiającego oświadczenia podmiotu trzeciego w przedmiocie zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. W treści tego zobowiązania określającego udział podwykonawcy przy wykonaniu zamówienia uwzględniony został cały zakreślony w SWZ przedmiot zamówienia. Ponadto opis ten opatrzono zwrotem „w szczególności”, co niewątpliwie oznaczać winno dodatkową możliwość poszerzenia zakresu prac jakie miałyby być wykonane przez podwykonawcę udostępniającego zasoby odwołującemu. Co istotne zamawiający w dniu 18 maja 2023 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty wskazując, że oznaczony przez niego zakres robót, w rzeczywistości dotyczy kompletnego zakresu świadczenia wykonawcy oznaczonego w punkcie 4.2. SWZ. ​W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący przedstawił wyjaśnienia, które należało ocenić jako co najmniej pozostające w sprzeczności z oświadczeniem wskazanym w treści samej oferty, gdzie wskazane zostało, że podwykonawcy w ramach realizacji umowy wykonają wszystkie roboty budowlane poza montażem wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych. Tym samym złożone przez odwołującego wyjaśnienia były niespójne z​ treścią oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym. Tym samym u zamawiającego mogła pojawić się wątpliwość co do tego, jaki w rzeczywistości zakres prac ma zostać przekazany do wykonania zarówno podwykonawcy będącemu jednocześnie podmiotem udostępniającym zasoby, jak i całemu kręgowi ewentualnych innych podwykonawców mających pojawić się na późniejszym etapie wykonywania umowy. Efektem tych wątpliwości było kolejne wezwanie skierowane do odwołującego w dniu 29 maja 2023 r. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienie udzielone przez odwołującego na kolejne wezwanie nie mogło rozwiać wątpliwości zamawiającego. Odwołujący wskazał w nich m. in., że Udział przerobu podmiotu udostępniającego w realizacji ww. robót wyniesienie nie mniej niż 4 000 000,00 zł, zaś w pozostałym zakresie roboty te Wykonawca zamierza wykonać własnymi siłami bądź też przy udziale innych podwykonawców. Odpowiedź odwołującego można było interpretować w ten sposób, że zakładał on wykonanie zamówienia w całości przez podwykonawców. W tym kontekście Izba przyznała słuszność argumentacji zamawiającego, który wskazywał, że bez znaczenia było, dla oceny naruszenia przez wykonawcę dopuszczalnego zakresu powierzenia wykonywania części prac podwykonawcom, czy prace te przekazane zostaną wyłącznie jednemu podwykonawcy będącym także podmiotem udostępniającym zasoby czy też grupie podwykonawców. Tym samym uwzględniając treść oferty złożonej przez odwołującego, należało uznać, że zamierzał on, łącznie wszystkim podwykonawcom zaangażowanym w realizację przedmiotu zamówienia, powierzyć wykonanie wszystkich robót budowalnych z włączeniem jedynie montażu wykładek patentowanych w drzwiach wewnętrznych. Jednocześnie należało wskazać, że deklaracja ta była niezgodna w treścią wyjaśnień ujętych w piśmie odwołującego, stanowiącym odpowiedź na wezwanie z 29 maja 2023 r. W piśmie tym odwołujący wskazał, że Projektowane zasady podziału prac pomiędzy Wykonawcę a podmiot udostępniający spowodują, że najważniejsze elementy zamówienia zostaną wykonane wspólnie przez Wykonawcę i podmiot udostępniający, co było niezgodne z deklaracja zawartą w treści oferty. Nieuzasadniona była także argumentacja odwołującego wskazująca na rzekomo szerszy zakres zamierzonych przez niego do zrealizowania prac objętych przedmiotem zamówienia, który miał wykraczać poza montaż wkładek w drzwiach. Zakres ten miał dotyczyć dostaw czy usług uwzględnionych w umowie. Izba uznała argumentację odwołującego w tym zakresie za lakoniczną ponieważ odwołujący nie podjął nawet wysiłku sprecyzowania jakie konkretne dostawy lub usługi miał na myśli. Dodatkowo, mając na uwadze okoliczność dwukrotnego wzywania odwołującego do wyjaśnień dotyczących zakresu podwykonawstwa, przedmiotowe stanowisko Izba potraktowała jako sporządzone wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Odwołujący miał dwie szanse wyjaśnienia tej wątpliwości na etapie badania ofert i argument dotyczący wykonania dostaw i usług w tych wyjaśnieniach się nie pojawił, stąd też podnoszenie go na etapie postępowania odwoławczego zostało potraktowane jako spóźnione. Na marginesie Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, wezwań kierowanych do odwołującego nie można było traktować jako „szukanie haka” na wykonawcę. W ocenie składu orzekającego wystosowane przez zamawiającego wezwania należało potraktować jako próbę wyjaśnienia nieprecyzyjnego stanowiska odwołującego. W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający prawidłowo ocenił, iż zgodnie z​ pierwotną deklaracją ujętą w ofercie, w ramach realizacji zakresu przedmiotu umowy, odwołujący zamierzał wykonać montaż wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, czego w rzeczywistości nie można było uznać za jakiekolwiek realne zaangażowanie ​ realizację umowy. Na marginesie można było wskazać, że takiej pozycji jak montaż wkładek patentowych w drzwiach w wewnętrznych, nie było w dokumentacji technicznej ani ​ przedmiarach dotyczących zamówienia. Jedyna informacja o tym, że drzwi miały być wyposażone w zamki z wkładką w patentową pojawiła się w projekcie wykonawczym (str. 12). Tym samym uwzględniając tak niewielki wkład odwołującego w wykonanie przedmiotu inwestycji, która całościowo w złożonej ofercie wyceniona została na blisko 7 milionów zł, uznać należało, że jego zamiarem było w rzeczywistości powierzenie wykonania całości prac objętych przedmiotem zamówienia podwykonawcom. Praktyka ta w ocenie składu orzekającego jest sprzeczna z przepisami Pzp, ponieważ oznaczenie zakresu prac powierzonych do wykonania podwykonawcom w sposób prezentowany przez odwołującego należało ocenić, za oczywistą próbę obejścia przez niego przepisów art. 462 ust. 1 Pzp, a​ samo oświadczenie umieszczone w ofercie o samodzielnym wykonaniu montażu wkładek patentowych w drzwiach wewnętrznych, za działanie pozorne, mające na celu umożliwienie wyboru jego oferty, która zasadniczo była sprzeczna z regułą wynikającą z treści ww. przepisu. Ponadto zgodnie z przepisami art. 58 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Obejście ustawy to zachowanie podmiotu prawa, który – napotykając prawny zakaz dokonania określonej czynności prawnej – obchodzi go w ten sposób, że dokonuje innej, niezakazanej formalnie czynności prawnej w celu osiągnięcia skutku związanego z czynnością zakazaną, a tym samym sprzecznego z prawem (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku I ACa 361/18). Tym samym oferta dotknięta wadą wskazaną w art. 58 k.c. podlega odrzuceniu. Izba doszła do przekonania, ze zdefiniowane przez odwołującego pojęcie obejścia prawa było wadliwe, bowiem przy uznaniu jego interpretacji za słuszną, o obejściu prawa można by mówić w rzeczywistości wyłącznie ​ sytuacji jego jawnego naruszenia, tymczasem pojęcie to w swym zakresie definicyjnym uwzględnia zdarzenia, które z w pozoru zgodne są z regulacją ustawową, jednakże ich końcowy efekt jest zbieżny z sytuacją oczywistego naruszenia przepisów prawa. W ocenie składu orzekającego dokładnie takie zdarzenie miało miejsce w przedmiotowej sprawie, ​ konsekwencji czego odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp w oraz art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 58 k.c., było uzasadnione. Dodatkowo Izba wskazała, że odwołujący na rozprawie podniósł argument odnoszący się do wyroku z dnia 29 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 690/19, w którym uznano za prawidłowe powierzenie podwykonawcom 98% prac wchodzących w skład realizacji zamówienia. W ocenie składu orzekającego ww. orzeczenie nie mogło stanowić poparcia dla stanowiska odwołującego. Po pierwsze odwołujący nie był w stanie wskazać, nawet ​ dużym przybliżeniu, zakresu prac majacych zostać wykonanych samodzielnie w ramach zamówienia. Po drugie w w sprawie o sygn. akt KIO 690/19 zamawiający w postępowaniu dotyczącym tego wyroku, nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. W przedmiotowej sprawie zamawiający dwukrotnie wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, które dotyczyły zakresu podwykonawstwa. Odwołujący udzielił co prawda wyjaśnień na oba wezwania, ale nie rozwiewały one wątpliwości co do tego zakresu. W odniesieniu do drugiej podstawy odrzucenia oferty odwołującego Izba uznała, że nastąpiła ona z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów. Co prawda zamawiający miał słuszność odrzucając ofertę odwołującego w związku z ustalonym zakresem podwykonawstwa, który wynikał ze złożonych w postępowaniu dokumentów, jednakże stanowisko wskazujące, że odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu ​ związku z udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci było na tamten moment zbyt daleko idące. Zwłaszcza, że w odwołujący nie został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Dopiero w momencie otrzymania podmiotowych środków dowodowych zamawiający mógł stwierdzić, czy zostaną spełnione warunki udziału ​ postępowaniu. w Tym samym Izba uznała, że odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) i c) Pzp w zw. z​ art. 58 k.c., było w okolicznościach przedmiotowej sprawy co najmniej przedwczesne. ​W związku z tym przedmiotowy zarzut potwierdził się, jednakże okoliczność ta nie miała lub nie mogła mieć wpływu na wynik postępowania, ponieważ wcześniej opisana podstawa odrzucenia została zastosowana przez zamawiającego prawidłowo, stąd też oferta odwołującego i tak powinna zostać odrzucona. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 241/22 WYROK z dnia 10 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2022 r. przez wykonawcę odwołującego: Energotechnika-Energorozruch S.A., ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska, przy udziale wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o., ul. 16 Lipca 12, 40-506 Chorzów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o. na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska, na rzecz odwołującego: Energotechnika-Energorozruch S.A., ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 241/22 UZASADNIENIE Zamawiający WĘGLOKOKS ENERGIA ZCP sp. z o.o., ul. Szyb Walenty 32, 41-700 Ruda Śląska, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zadanie 4: Kotłownia szczytowa EC Mikołaj - budowa”, nr referencyjny: WEZCP/PNBN/109/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15.09.2021 r., nr 2021/S 179-467011. Pismem z dnia 21.01.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy INTROL ENERGETYKA sp. z o.o. W dniu 28.01.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Energotechnika-Energorozruch S.A., ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy INTROL ENERGETYKA, podczas gdy podmiot, który należy do tej samej grupy kapitałowej, co INTROL ENERGETYKA, brał udział w przygotowaniu postępowania, co skutkowało zakłóceniem konkurencji w postępowaniu, któremu to zakłóceniu nie zapobieżono i które nie zostało wyeliminowane w żaden sposób, 2) art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 2 w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez wykonanie przewidzianej w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp procedury w sposób pozorny oraz bezpodstawne przyjęcie, że udział INTROL ENERGETYKA nie zakłóci konkurencji, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia INTROL ENERGETYKA, mimo iż nie wykazał, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji, 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty INTROL ENERGETYKA i jej wybór jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta tego wykonawcy winna zostać uznana za odrzuconą, albowiem została złożona przez wykonawcę, który powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, 4) art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy INTROL ENERGETYKA z udziału w postępowaniu i wyborem oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołujący przywołał treść m.in. art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz podniósł w szczególności, co następuje. „W niniejszej sprawie bezsprzecznie spełniona została w przypadku INTROL-ENERGETYKA pierwsza z wymienionych przesłanek, a mianowicie podmiot, na którego zdolności ten wykonawca polegał w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji w postępowaniu w rozumieniu art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, tj. IntrolEnergomontaż, brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, należąc jednocześnie do tej samej grupy kapitałowej, co INTROLENERGETYKA. Introl-Energomontaż przygotowywał bowiem opis przedmiotu zamówienia niniejszego postępowania w zakresie dokumentacji projektowej, w tym kosztorysu inwestorskiego. (...) Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że pierwotnie wykonawca INTROLENERGETYKA złożył JEDZ, tak w odniesieniu do siebie, jak i Introl-Energomontaż, w którym przedstawił nieprawdziwą informację w zakresie braku uprzedniego zaangażowania w przygotowanie postępowania. Dopiero w odpowiedzi z dnia 24 listopada 2021 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 listopada 2021 r. do poprawienia JEDZ m.in. w powyższym zakresie, wystosowane w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp INTROLENERGETYKA załączył nowy formularze JEDZ z poprawioną treścią, w których we wspomnianej rubryce zaznaczył odpowiedź „tak” (...). Zamawiający zatem jeszcze przed wszczęciem postępowania może podjąć stosowne środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Do powstania zakłócenia konkurencji nie dochodzi wówczas, gdy zamawiający uprzednio dokonał działań niwelujących przewagę konkurencyjną wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania, w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom wszystkich informacji, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu na złożenie ofert. Zamawiający mógłby rozważyć choćby wprowadzenie zmian w SWZ, upublicznienie szacunkowej wartości zamówienia i kosztorysu, odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert. W przedmiotowej sprawie do takiego zniwelowania zakłócenia konkurencji przez Zamawiającego nie doszło. Zamawiający zaznaczył w protokole postępowania w rubryce nr 4., iż „Pytania do SWZ zadawał Wykonawca będący autorem dokumentacji budowlanowykonawczej składającej się na SWZ/Wykonawca dokumentacji budowlano - wykonawczej’ oraz stosownie do art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wskazał podjęte środki zaradcze, jednak uznać je należy za niewystarczające. W treści protokołu, opisując podjęte środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji, Zamawiający wskazał, iż: (...) Powyższe oświadczenie nie odpowiada w całości prawdzie. Zamawiający prawidłowo dokonał subsumpcji stanu faktycznego oraz prawnego pod normę art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, jednak nie przekazał kompletnej dokumentacji projektowej, w tym kosztorysu inwestorskiego, pozostałym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego oraz nie poinformował uprzednio o zaangażowaniu INTROL-ENERGETYKA (Introl-Energomontaż) na etapie przygotowania postępowania. Brak jest zatem obiektywnej możliwości wyeliminowania jawnego zakłócenia zasad konkurencji w inny sposób niż przez wykluczenie INTROL-ENERGETYKA z dalszego udziału w postępowaniu. Na etapie składania ofert wykonawcy nie znajdowali się w równej pozycji, a INTROLENERGETYKA dysponował przewagą konkurencyjną wynikającą z posiadania informacji na temat przedmiotu zamówienia niedostępnych innym uczestnikom postępowania. Analiza Odwołującego dokumentacji projektowej udostępnionej w ramach postępowania przez Zamawiającego potwierdziła wprost, iż nie zostały w szczególności przekazane następujące newralgiczne wiadomości: a) dokumentacja wykonawcza w zakresie obliczeń wytrzymałościowych elementów rurociągów, b) dokumentacje techniczne (3 sztuki) rurociągów technologicznych wody sieciowej, wykonane zgodnie z rozporządzeniem w sprawie wymagań dla urządzeń ciśnieniowych i zespołów urządzeń ciśnieniowych (Dz.U. 2016 poz. 1036), c) dokumentacja dla branży elektrycznej w zakresie opisu rozwiązań i rysunku dla oświetlenia awaryjnego, d) projekt techniczny wykonany zgodnie z rozporządzeniem w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. 2020 poz. 1609 i Dz. U. 2021 poz. 1169), e) dokumentacja obliczeń statycznych konstrukcji budowlanych, f) dokumentacja projektowa dla branży drogowej, g) dokumentacja projektowa w zakresie rozwiązań konstrukcyjnych ścian zewnętrznych elewacyjnych wykonanych z płytki klinkierowej w związku z opinią konserwatorską (dotyczy projektu budowlanego i projektów wykonawczych). Należy też zwrócić uwagę, że Zamawiający uzupełnił znaczącą część dokumentacji przetargowej o część projektu wykonawczego (główną obszerną część SWZ) w dniu 18 października 2021 r. przy terminie składania ofert dnia 15 listopada 2021 r. Wszyscy oferenci mieli zatem 27 dni (wliczając weekendy) na rzetelną wycenę prac - poza INTROLENERGETYKA, z uwagi na fakt, iż wykonawcą dokumentacji była spółka z tej samej grupy kapitałowej, tj. Introl-Energomontaż - projektant zadania objętego postępowaniem, a zatem posiadacz kompletnej dokumentacji projektowej od początku jej powstania (kilka miesięcy dłużej w stosunku do wszystkich innych wykonawców). Faktem bezspornym jest zatem, iż podmiot z grupy kapitałowej INTROLENERGETYKA, tj. Introl-Energomontaż, pozostawał bezpośrednio zaangażowany w przygotowanie postępowania. W szczególności w zakresie opracowania projektów techniczno-wykonawczych oraz projektu technologii kluczowych dla kalkulacji ofert przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach postępowania. INTROLENERGETYKA uzyskał wiedzę, która pozwoliła na uzyskanie w postępowaniu przewagi konkurencyjnej, a tym samym złożenie korzystniejszej oferty. W rzeczywistości Zamawiający nie udostępnił potencjalnym uczestnikom postępowania całości dokumentacji projektowej, a wykonawca INTROL-ENERGETYKA mógł pozostawać w posiadaniu dodatkowych informacji niedostępnych innym wykonawcom. Wynika to również z pkt 3 pisma Zamawiającego z dnia 29 grudnia 2021 r. (dot. Pytania Nr 30 - wyjaśnień udzielonych do SWZ przez Zamawiającego w dniu 5 listopada 2021 r.). Po pierwsze treść wyjaśnień potwierdzała wprost, iż będąca w posiadaniu Zamawiającego kompletna dokumentacja zostanie przekazana wybranemu wykonawcy w terminie późniejszym, tj. prawdopodobnie dopiero na etapie zawierania umowy o realizację zamówienia publicznego. Po drugie zwolnienie z konieczności wykonania tzw. projektów zamiennych przez INTROL-ENERGETYKA stanowi samodzielną przesłankę zwiększającą konkurencyjność oferty tego wykonawcy poprzez brak konieczności uwzględnienia tego zakresu usług w jej wycenie oraz ryzykach terminowych realizacji całego zadania inwestycyjnego w ramach postępowania. Introl-Energomontaż, realizując prace projektowe na rzecz Zamawiającego, miał rzeczywistą możliwość przyjęcia rozwiązań technologicznych oraz wskazania parametrów dedykowanych urządzeń, których zastosowanie w żadnym wypadku nie wymagało następnie przez INTROL-ENERGETYKA modyfikacji dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego w ramach wykonania zamówienia. (...) Należy w tym miejscu zwrócić również uwagę, że w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 15 września 2021 r. - II.2.4) Opis zamówienia, Zamawiający określił potrzebę przeprojektowania instalacji technologicznej: (...) Jeżeli, co standardowo stosuje przy realizacjach dokumentacji projektowej, IntrolEnergomontaż w ramach zawartej z Zamawiającym odrębnej umowy na wykonanie dokumentacji projektowej zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem wprowadziła te zmiany wykonania kompletnej dokumentacji projektowej, to INTROLENERGETYKA był na uprzywilejowanej pozycji, gdyż pozostali wykonawcy musieli przeprojektowanie uwzględnić w swoich kosztach wykonania zamówienia na budowę kotłowni, co zwiększało ceny ich ofert. Tylko znajomość pełnej dokumentacji projektowej oraz kosztorysu inwestorskiego sprawia, iż wykonawca ma możliwość oszacowania wystąpienia potencjalnych ryzyk, jak również kosztów, jakie będą wiązały się z realizacją zamówienia, a tym samym należytej wyceny oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zaplanowanego przez Zamawiającego budżetu w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego do zniwelowania zakłócenia konkurencji w ramach działań Zamawiającego nie doszło, co zresztą zauważył sam Zamawiający wszczynając wobec INTROL-ENERGETYKA procedurę określoną w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp (w sytuacji, gdyby działania Zamawiającego doprowadziły do zniwelowania zakłócenia konkurencji, bezprzedmiotowe byłoby zastosowanie art. 85 ust. 2 zd. drugie ustawy Pzp). (...) Co więcej, Zamawiający sam wyraźnie wskazuje, iż nie udostępnił innym wykonawcom następujących dokumentów: a) Kosztorysu inwestorskiego, b) Decyzji środowiskowej wraz z KIP, c) Map geodezyjnych z istniejącym uzbrojeniem na działce elektrociepłowni - sieć ciepłownicza, gaz, d) Danych 15 minutowych dla największych mocy w okresie letnim elektrociepłowni, e) Projektu kanalizacji deszczowej (w tym mapy do celów projektowych na terenie EC Mikołaj, f) Informacji o warunkach geologicznych w rejonie elektrociepłowni z Wyższego Urzędu g) Górniczego/Polskiej Grupy Górniczej, h) Harmonogramu uruchomienia oraz tabel regulacyjnych jednostek wytwórczych w EC Mikołaj, i) Umowy z PWiK na odbiór ścieków z EC Mikołaj. Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że projekt budowlano-techniczny, uzgodnienia z konserwatorem zabytków, opinię geotechniczną oraz dokumentacje archiwalne kotłowni udostępnił pozostałym wykonawcom dopiero dnia 18 października 2021 r. (znacznie później niż dysponował tymi dokumentami INTROL-ENERGETYKA). W odpowiedzi na powyższe wezwanie INTROL-ENERGETYKA złożył wyjaśnienia z dnia 6 grudnia 2021 r., w których potwierdził, iż ww. dokumenty zostały przekazane „przez Zamawiającego firmie Introl- Energomontaż Sp. z o.o. wyłącznie na potrzeby prawidłowego wykonania innego zadania o sygnaturze WEZCP/PNBN/1/2021 „Zadanie 3 - Kotłownia szczytowa EC Mikołaj - wykonanie dokumentacji projektowej’ umowa z dn.08.03.21 r.”. INTROL-ENERGETYKA nie tylko nie obalił domniemania naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania spowodowanego swoim udziałem (poprzez IntrolEnergomontaż) w przygotowaniu postępowania ze swojej strony, ale też potwierdził naruszenie owych zasad przez Zamawiającego. Trudno o bardziej jednoznaczne potwierdzenie naruszenia w postępowaniu zasad wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp i konieczności wykluczenia INTROL-ENERGETYKA z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp. (...) Odnosząc się do fragmentu ww. wyjaśnień INTROL-ENERGETYKA z dnia 6 grudnia 2021 r. stanowiącego, że „w kosztorysach inwestorskich sporządzonych przez IntrolEnergomontaż Sp. z o.o. zostały przedstawione jedynie ceny przykładowych producentów urządzeń i armatury (a nie konkretne rozwiązania), a to z uwagi na fakt, iż w projekcie kotłowni ujęto główne parametry tych materiałów", należy wskazać przykładowo na wymagania względem kotłów. W „CZĘŚCI II SWZ - DOK.PROJEKTOWA_POZWOLENIE _STWIORB_Część2” udostępnionej przez Zamawiającego 18 października 2021 r. umieszczono wymagania dotyczące danych technicznych kotłów do zabudowy w nowej kotłowni gazowej. Cały załącznik stanowi skopiowaną bez jakichkolwiek zmian ofertę techniczną dostawcy kotła firmy LOOS wraz z wszystkimi urządzeniami i rozwiązaniami stosowanymi przez tego konkretnego dostawcę. Firmy będące dostawcami urządzeń wiedząc, że ich oferty techniczne będą umieszczone w dokumentacji wykonawczej przez Introl-Energomontaż jako wymóg spełnienia wymagań technicznych do przetargu są uprzywilejowane przez Introl-Energomontaż w stosunku do pozostałych dostawców urządzeń (w tym przypadku kotłów oraz kominów). Budzi to uzasadnione podejrzenia, że tak uprzywilejowani dostawcy mogą w ramach rewanżu przedstawić korzystniejsze warunki zakupu urządzeń na rzecz Introl-Energomontaż, czy w tym wypadku INTROLENERGETYKA. W przypadku, gdyby za najkorzystniejszą była uznana oferta wykonawcy innego niż INTROLENERGETYKA, czas realizacji kontraktu na budowę kotłowni gazowej w praktyce uniemożliwiał szukanie alternatywnych rozwiązań przy zastosowaniu kotłów innych dostawców z uwagi na konieczne zmiany projektowe, uzgodnienia z Zamawiającym oraz niezbędne pozwolenia. Jedynym możliwym do zrealizowania zakresem prac byłby sposób preferowany przez Introl-Energomontaż oraz przedstawiony przez niego w projekcie wykonawczym. Daje to INTROL-ENERGETYKA oczywistą przewagę przy sporządzaniu oferty w stosunku do pozostałych oferentów. (...) INTROL-ENERGETYKA poprzez podmiot z grupy kapitałowej nie tylko dysponował przewagą informacyjną na temat przedmiotu zamówienia, ale wiele wskazuje na to, że również dokonywał w nim zmian. W dniu 30 września 2021 r. Zamawiający zamieścił na platformie rysunek 5.2. „MIK-RZUTY-IPRZEKROJE19 elewacje klinkier mieszany”, w którym zostały uwzględnione między innymi zmiany dotyczące elewacji budynku podyktowane wymogami konserwatora zabytków 5.1.Odpowiedź_konserwator_elewacja. Zgodnie z pismem decyzja konserwatora została przekazana w dniu 17 czerwca 2021 r. i zostały w niej zawarte wymagania dotyczące między innymi wykonania elewacji kotłowni poprzez obłożenie płytką klinkierową. Nie ma w dokumencie informacji dotyczącej sposobu montażu, prawdopodobnie wykonawca projektu (Introl-Energomontaż) musiał zaplanować w uzgodnieniu z Zamawiającym (być może konserwatorem zabytków) sposób montażu, ale w przekazanej dokumentacji przez Zamawiającego w materiałach przetargowych nie było na ten temat wzmianki. Na etapie przetargu może to powodować, że Introl-Energomontaż (INTROL-ENERGETYKA) ma przewagę w postaci kompletnej wiedzy w zakresie projektu, natomiast pozostali wykonawcy muszą albo precyzyjnie zadawać Zamawiającemu ogromną ilością pytań do SWZ, albo czynić pewne założenia, co stawia ich w niekorzystnym położeniu w stosunku do wykonawcy projektu, według którego realizowana miała być budowa kotłowni gazowej. Rysunek projektowy wykonany przez Introl-Energomontaż, który uwzględnia wymogi konserwatora zabytków zgodnie z datą na rysunku został wykonany w dniu 20 maja 2021 r. Istnieje tu sprzeczność w chronologii zdarzeń - uwzględnienie decyzji konserwatora zabytków z dnia 17 czerwca 2021 r. na rysunku z dnia 20 maja 2021 r. Dodatkowo praktycznie całość dokumentacji została wydana z datą - lipiec 2021 r. przy protokole przekazania kompletnej dokumentacji z datą 2 czerwca 2021 r. Przekłamania w terminach realizacji dokumentacji projektowej, jak i jej odbiorze może budzić podejrzenie, iż jeszcze w trakcie trwania postępowania przetargowego wykonawca projektu (Introl-Energomontaż) wprowadzał zmiany w dokumentacji, do których pozostali oferenci nie mieli wglądu. Może również o tym świadczyć informacja Zamawiającego dotycząca przeprojektowania instalacji technologicznej kotłowni w publikacji o ogłoszeniu zamówienia. Analiza wskazanej wyżej korespondencji i dokumentacji prowadzi do wniosku, iż procedura przewidziana w art. 85 ust. 2 została przez Zamawiającego zastosowana w sposób pozorny. Ponadto Zamawiający, na podstawie otrzymanych wyjaśnień, w sposób bezpodstawny przyjął, że udział INTROL-ENERGETYKA w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, mimo iż wykonawca ten nie wykazał zaistnienia sytuacji odwrotnej. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy INTROL ENERGETYKA jako oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania wykluczenia wykonawcy INTROL ENERGETYKA z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, 3) dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Pismem z dnia 02.02.2022 r. wykonawca INTROL ENERGETYKA sp. z o.o., ul. 16 Lipca 12, 40-506 Chorzów (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zgodnie z informacją przekazaną Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01.02.2022 r. przez zamawiającego, poinformował on wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 29.01.2022 r., co oznaczałoby, że 3-dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upływałby w dniu 01.02.2022 r., czyli dzień wcześniej niż nastąpiło zgłoszenie przystąpienia. W trakcie posiedzenia przystępujący i zamawiający wykazali jednak, że w dniu 29.01.2022 r. została jedynie wysłana wiadomość o wniesieniu odwołania, natomiast nie został do niej załączony załącznik w postaci samego odwołania. Załącznik ten, na wniosek przystępującego, został mu wysłany dopiero w dniu 31.01.2022 r. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp 3-dniowy termin na zgłoszenie przystąpienia biegnie od dnia otrzymania kopii odwołania. Tym samym Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie należy liczyć termin na zgłoszenie przystąpienia nie od dnia 29.01.2022 r., ale od dnia 31.01.2022 r., kiedy to faktycznie przystępujący otrzymał kopię odwołania. Oznacza to, że termin na zgłoszenie przystąpienia upłynął w dniu 03.02.2022 r. W konsekwencji Izba stwierdziła, że przystępujący zgłaszając przystąpienie w dniu 02.02.2022 r. nie uchybił terminowi wynikającemu z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp i dopuściła go do postępowania odwoławczego w charakterze jego uczestnika. Pismem z dnia 06.02.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie, a w przypadku stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia - wniósł o oddalenie odwołania. Analogiczne wnioski postawił także przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia. Pismem z dnia 09.02.2022 r. odwołujący ustosunkował się do wniosków o odrzucenie odwołania. W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest całość prac budowlanych, uzyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych, wszelkie wymagane demontaże, wyburzenia, przekładki, wywóz i zagospodarowanie odpadów, zabezpieczenia istniejących budynków, odtworzenia ścian i elewacji w miejscach po demontażach, wykuciach, wyburzeniach, prace budowlane, zagospodarowanie terenu, rozruchy, optymalizacje, ruch próbny, pomiary sprawdzające, dopuszczenie do użytkowania i oddanie do eksploatacji gazowej Kotłowni szczytowej w EC Mikołaj wraz z serwisem gwarancyjnym. Pismem z dnia 15.10.2021 r. odpowiadając na pytania wykonawców do swz, zamawiający poinformował m.in. o udostępnieniu od dnia 18.10.2021 r. określonych dokumentów, w tym projektu wykonawczego, oraz o przesunięciu terminu składania ofert na 15.11.2021 r. Przystępujący złożył ofertę, do której dołączył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - Introl-Energomontaż sp. z o.o., a także oświadczenie JEDZ, w którym wskazał tę samą spółkę jako podwykonawcę, a na pytanie: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?”, odpowiedział: NIE. Taka sama odpowiedź na ww. pytanie została wskazana w oświadczeniu JEDZ dotyczącym spółki IntrolEnergomontaż. Pismem z dnia 19.11.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zakreślenia odpowiedzi „NIE” w miejscu formularza odnoszącym się do kwestii zaangażowania w ramach przygotowania danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pismem z dnia 24.11.2021 r. ww. wykonawca wskazał, że omyłkowo zaznaczył odpowiedź: NIE w oświadczeniach JEDZ i dołączył poprawione oświadczenia. Dodatkowo wykonawca wyjaśnił: „Wyjaśniamy, iż w toku odrębnego postępowania pn: Zadanie nr 3 - Kotłownia szczytowa EC Mikołaj - wykonanie dokumentacji projektowej” prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zasadach transparentności i z zachowaniem zasad konkurencyjności, gdzie przedmiotem postępowania było sporządzenie dokumentacji projektowej i STWiORB wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę Podwykonawca złożył najkorzystniejszą ofertę i podpisał umowę z Inwestorem. Po zakończeniu zadania Spółka przekazała wszelkie informacje oraz całą zdobytą wiedzę, które pozyskała lub uzyskała w związku z realizacją zamówienia. Pomimo wykorzystania tych dokumentów jako składowe opisu przedmiotu zamówienia niniejszego postępowania w naszej ocenie Zamawiający zapewnił potencjalnym Wykonawcom równy do nich dostęp oraz odpowiednio długi czas na zapoznanie się z ich treścią oraz przygotowanie oferty: (...) Z uwagi na powyższe Spółka stoi na stanowisku, że wszystkie te działania oraz przekazanie wszelkich pozyskanych informacji wyeliminowało potencjalną możliwość uzyskania przez nią przewagi konkurencyjnej w niniejszym postępowaniu”. W pkt 4 protokołu postępowania zamawiający wskazał jako środki mające na celu zapobieżeniu zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp: „Pytania do SWZ zadawał Wykonawca będący autorem dokumentacji budowlanowykonawczej składającej się na SWZ / Wykonawca dokumentacji budowlano — wykonawczej. Wobec prawdopodobieństwa złożenia oferty przez podmiot zaangażowany w przygotowanie postępowania Zamawiający, w celu zagwarantowania warunków uczciwej konkurencji: - udostępnił wszystkim wykonawcom komplet posiadanych informacji i dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia, - przedłużył termin składania ofert w celu umożliwienia wszystkim zainteresowanym wykonawcom zapoznania się z udostępnioną dodatkowo dokumentacją w celu przygotowania i złożenia oferty (ostatecznie termin składania ofert wynosił 66 dni, a ustawa mówi o co najmniej 35 dniach). Zamawiający po przeprowadzeniu własnej analizy, wobec powziętych wątpliwości, czy podjęte przez niego środki są wystarczające dla uznania, że skutecznie wyeliminował ryzyko zakłócenia konkurencji związane z zaangażowaniem podwykonawcy w przygotowanie postępowania w dniu 01.12.2021 wezwał Wykonawcę INTROL ENERGETYKA sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 85 ust. 2 PZP”. Pismem z dnia 01.12.2021 r. zamawiający, na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, skierował do przystępującego pismo o następującej treści: „Introl-Energomontaż Sp. z o.o. będąca podwykonawcą Introl Energetyka Sp. z o.o., wykonała dokumentację projektową i uzyskała pozwolenie na budowę składające się na opis przedmiotu zamówienia. Obydwie firmy należą do tej samej grupy kapitałowej, a Wykonawca dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na zasoby Podwykonawcy. (...) Zamawiający przekazał, pozostałym wykonawcom, w tym w odpowiedzi na pytania do SWZ, kompletną dokumentację projektową sporządzoną przez Introl-Energomontaż Sp. z o.o., pozwolenie na budowę oraz dokumenty zawierające pozostałe, istotne z punktu widzenia sporządzenia oferty, informacje (...). W ramach umowy na wykonanie dokumentacji projektowej Introl-Energomontaż Sp. z o.o. sporządził również kosztorys inwestorski będący podstawą oszacowania wartości zamówienia, który nie został udostępniony przez Zamawiającego innym wykonawcom. Dodatkowo w ramach umowy na wykonanie dokumentacji projektowej Introl-Energomontaż Sp. z o.o. otrzymał od Zamawiającego poniższe dokumenty i informacje, które nie zostały udostępnione innym wykonawcom: 1) Decyzja środowiskowa wraz z KI P. 2) Mapy geodezyjne z istniejącym uzbrojeniem na działce elektrociepłowni — sieć ciepłownicza, gaz. 3) Dane 15 minutowe dla największych mocy w okresie letnim elektrociepłowni. 4) Projekt kanalizacji deszczowej (w tym mapa do celów projektowych) na terenie EC Mikołaj 5) Informacje o warunkach geologicznych w rejonie elektrociepłowni z Wyższego Urzędu Górniczego/Polskiej Grupy Górniczej. 6) Harmonogram uruchamiania oraz tabele regulacyjne jednostek wytwórczych w EC Mikołaj. 7) Umowa z PWiK na odbiór ścieków z EC Mikołaj. Wobec prawdopodobieństwa złożenia oferty przez wykonawcę zaangażowanego przygotowanie postępowania (Zamawiający powziął takie przypuszczenie wobec pytań do SWZ zadawanych 14.10.2021r. przez Introl Energomontaż Sp. z o.o.) Zamawiający: - udostępnił w dniu 18.10.2021r. wszystkim wykonawcom Projekt budowlano-techniczny, Uzgodnienia z konserwatorem zabytków, opinię geotechniczną oraz dokumentacje archiwalne kotłowni, - w celu zapewnienia wszystkim wykonawcom wystarczająco długiego czasu na przygotowanie i złożenie ofert, przedłużył termin składania ofert do 15.11.2021r. (...) Ostatecznie termin składania ofert wynosił 61 dni, wobec rekomendowanego dla zamawiających sektorowych terminu wynoszącego co najmniej o 35 dni). W stanie faktycznym opisanym powyżej Zamawiający powziął wątpliwość, czy podjęte przez niego środki w zakresie upublicznienia dokumentów i informacji oraz wydłużenia terminu ofert są wystarczające dla uznania, że skutecznie wyeliminował ryzyko zakłócenia konkurencji związane z zaangażowaniem Wykonawcy w przygotowanie postępowania. Wobec powyższego Zamawiający wzywa Wykonawcę do udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji”. Pismem z dnia 06.12.2021 r. wykonawca Introl Energetyka sp. z o.o., udzielił odpowiedzi, w której wskazał m.in.: „Dokumenty, które Zamawiający wymienia w piśmie 0079/12/2021/NPL/WS, które to nie zostały udostępnione innym wykonawcom (...) były przekazane przez Zamawiającego firmie Introl-Energomontaż Sp. z o.o. wyłącznie na potrzeby prawidłowego wykonania innego zadania o sygnaturze WEZCP/PNBN/1/2021 „Zadanie 3 - Kotłownia szczytowa EC Mikołaj wykonanie dokumentacji projektowej” umowa z dn.08.03.21r. Wszelkie konkluzje z wymienionych wyżej materiałów znalazły rzetelne odzwierciedlenie w dokumentacji projektowej wszystkich branż i nie są konieczne przy realizacji zadania 4 budowa. Również kosztorys inwestorski, który nie został zamieszczony w materiałach przetargowych przedmiotowego postępowania na budowę kotłowni szczytowej, został sporządzony w oparciu o ogólnodostępne katalogi KNR i wskaźniki aktualne w II/III kwartale 2021r. i był jedynie podstawą do oszacowania wartości zadania przez Zamawiającego. Podkreślić należy, iż w celu umożliwienia konkurencyjności wszystkich potencjalnych wykonawców zadania nr 4, w kosztorysach inwestorskich sporządzonych przez IntrolEnergomontaż Sp. z o.o. zostały przedstawione jedynie ceny przykładowych producentów urządzeń i armatury (a nie konkretne rozwiązania), a to z uwagi na fakt, iż w projekcie kotłowni ujęto główne parametry tych materiałów. Każdy z potencjalnych Wykonawców miał więc pełną możliwość, a wręcz konieczność, wykonania własnej, aktualnej na czas składania oferty w postępowaniu WEZCP/PNBN/109/2021, wyceny/kalkulacji dostaw i prac, tym bardziej mając na uwadze dynamiczne zmiany cen na rynku materiałów i usług. Ponadto Zamawiający, zamieszczając każdorazowo odpowiedzi na pytania Wykonawców, wydłużył termin składania ofert aż do 61 dni, co przy powyższych wyjaśnieniach uważamy za wystarczające do stwierdzenia, że zaangażowanie firmy Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z Chorzowa wynikające z realizacji innego zadania dla Węglokoks Energia ZCP sp. z o.o. nie wpływa na zakłócanie konkurencji przy postepowaniu Zadanie 4: „Kotłownia szczytowa EC Mikołaj-budowa”.” Pismem z dnia 23.12.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty odwołującego oraz o odrzuceniu oferty przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny. Odwołanie na czynność odrzucenia oferty wniesione zostało przez zamawiającego uwzględnione, a następnie cofnięte przez przystępującego (występującego w tamtym postępowaniu w roli odwołującego), co stało się podstawą umorzenia postępowania odwoławczego (postanowienie z dnia 07.01.2022 r. o sygn. akt KIO 3783/21). Pismem z dnia 31.12.2021 r. zamawiający poinformował, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i czynność odrzucenia oferty przystępującego oraz dokonuje ponownego badania i oceny ofert w niniejszym postępowaniu, a po zakończeniu czynności ponownej oceny i dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty niezwłocznie przekaże informacje odrębnym pismem. Pismem z dnia 21.01.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W szczególności Izba stwierdziła, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, o co wnioskowali zamawiający i przystępujący. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że zarzuty odwołania dotyczą zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W dniu 23.12.2021 r., który zarówno zamawiający, jak i przystępujący wskazują jako początek biegu terminu na wniesienie odwołania, zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz o wyborze oferty odwołującego. Tym samym podjęta w ww. dniu czynność zamawiającego była dla odwołującego korzystna. Wniesienie zatem odwołania w terminie liczonym od ww. dnia stawiałoby pod znakiem zapytania interes odwołującego, a ponadto stanowiłoby działania podejmowane „na wszelki wypadek”, tj. na wypadek zmiany decyzji zamawiającego w przyszłości. Izba stoi na stanowisku, że wykładnia art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, musi na wszelki wypadek wnieść odwołanie na czynność zaniechania odrzucenia oferty swojego konkurenta tylko po to, by nie ryzykować, że w razie zmiany decyzji zamawiającego, jego późniejsze odwołanie zostanie uznane za spóźnione. Środki ochrony prawnej służą ochronie interesów wykonawców uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych i powinny być wykorzystywane wtedy, gdy w ocenie danego wykonawcy rzeczywiście doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp i naruszenia jego praw. Wykonawca nie powinien być natomiast zmuszany do korzystania z ww. środków w sytuacji, gdy jego pozycja w postępowaniu jest dla niego obiektywnie korzystna, a jedynie zakładając możliwość zmian, jakie mogą nastąpić w postępowaniu, wnosi on odwołanie na czynności bądź zaniechania dotyczące jego konkurentów (ponosząc przy tym także koszty finansowe), mimo że w tym konkretnym momencie postępowania nie ma to wpływu na jego pozycję w postępowaniu. Dokonywanie zatem wykładni art. 515 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp w sposób wymuszający na wykonawcach, których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze, wnoszenie odwołań „na wszelki wypadek”, jest w ocenie Izby, sprzeczne z celem, dla jakiego ustawodawca przewidział opisane w ustawie Pzp środki ochrony prawnej. Dlatego też w niniejszej sprawie Izba uznała, że odwołujący nie miał interesu we wniesieniu odwołania w terminie liczonym od dnia 23.12.2021 r., gdyż w tym dniu jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zaś oferta przystępującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Tym samym nie można przyjąć, że termin na wniesienie odwołania w sprawie zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp biegł odwołującemu od dnia 23.12.2021 r. Po drugie, nie można uznać, że odwołujący mógł wnieść odwołanie na czynność zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w terminie liczonym od dnia 29.12.2021 r. lub od dnia 31.12.2021 r. W terminach tych zamawiający: - poinformował odwołującego o swoich czynnościach polegających na wzywaniu przystępującego do składania wyjaśnień w związku z jego zaangażowaniem w przygotowanie postępowania oraz o tym, jak należy rozumieć odpowiedź na pytanie nr 30 do swz (29.12.2021 r.), - poinformował o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, przy czym dodał, że: „Po zakończeniu czynności ponownej oceny i dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający niezwłocznie przekaże informacje odrębnym pismem” (31.12.2021 r.). Żadne z ww. pism nie zawierało zatem informacji wskazującej, czy zamawiający wykluczył, czy nie wykluczył przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W konsekwencji, treść tych pism nie dawała podstaw do wniesienia odwołania w tym zakresie. Dlatego też nie można przyjąć, że termin na wniesienie odwołania w sprawie zaniechania wykluczenia przystępującego w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp biegł odwołującemu od dnia 29.12.2021 r. lub od dnia 31.12.2021 r. Po trzecie, Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym wartość zamówienia udzielanego w ramach niniejszego postępowania jest niższa od tzw. progów unijnych, co oznacza, że znajdują do niego zastosowanie przepisy ustawy Pzp przewidujące 5-dniowy termin na wniesienie odwołania. Przede wszystkim należy zauważyć, że sam zamawiający w piśmie z dnia 01.02.2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, informując o wartości szacunkowej zamówienia wyjaśnił, że: „Zważywszy zawarte w PZP definicje robót budowlanych i obiektu budowlanego, uwzględniając podejście funkcjonalne do robót budowlanych, Zamawiający uznał, że roboty budowlane objęte projektem „Dostosowanie istniejących kotłów w EC „Mikołaj” do wymagań prawnych - Dyrektywy IED i Konkluzji BAT” składają się na jedno zamierzenie budowlane wyznaczone wspólną funkcją gospodarczą i techniczną, jaką ta inwestycja budowlana ma pełnić. W konsekwencji, zważywszy wynikający z PZP obowiązek sumowania wartości robót budowlanych stanowiących jedno zamierzenie inwestycyjne, zamówienie polegające na budowie kotłowni szczytowej w EC Mikotaj zostało oszacowane łącznie z pozostałymi robotami budowlanymi w projekcie „Dostosowanie istniejących kotłów w EC „Mikołaj” do wymagań prawnych - Dyrektywy IED i Konkluzji BAT”. Wartość robót budowlanych w projekcie przekraczała próg sektorowy dla robót budowlanych - 5.350.000,00 euro, 22.840.755,00 zł”. W efekcie zastosowania ww. zasad szacowania wartości zamówienia, wynikających zresztą z przepisów ustawy Pzp, zamawiający stwierdził zatem, że wartość szacunkowa zamówienia przekracza tzw. progi unijne i opublikował także ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W świetle powyższego nie ma podstaw do przyjęcia, że wartość szacunkowa niniejszego zamówienia jest niższa od tzw. progów unijnych, a brak konsekwencji zamawiającego w przedstawianiu informacji w tym zakresie, w tym zmianę stanowiska zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 06.02.2022 r., Izba uznaje za strategię procesową, podjętą w celu doprowadzenia do odrzucenia odwołania jako wniesionego z uchybieniem terminu. Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Przechodząc do analizy zarzutów zawartych w odwołaniu, należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 85 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ww. przepisy stanowią implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków. Zgodnie zaś z art. 41 ww. dyrektywy: jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84. Z powyższego wynika, że w sytuacji uczestniczenia w postępowaniu wykonawcy zaangażowanego wcześniej w przygotowanie postępowania, zamawiający ma obowiązek podjąć działania w celu zagwarantowania braku zakłócenia konkurencji. Przy czym zarówno w przepisach ustawy Pzp, jak i ww. dyrektywy, jako właściwe dla osiągnięcia tego celu wymienia się w szczególności: przekazywanie pozostałym wykonawcom istotnych informacji znanych już wykonawcy zaangażowanemu w przygotowanie postępowania oraz wyznaczenie odpowiedniego terminu składania ofert. W przedmiotowej sprawie dwie okoliczności, zdaniem Izby, przesądzają o tym, że zamawiający nie zagwarantował braku zakłócenia konkurencji i że na obecnym etapie zaistniałe zakłócenie konkurencji nie może zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przede wszystkim zamawiający, co jest faktem niespornym, dopiero w dniu 18.10.2021 r. udostępnił wykonawcom projekt wykonawczy inwestycji. Jednocześnie zamawiający przedłużył termin składania ofert do 15.11.2021 r., co oznacza, że wykonawcy dysponowali tym dokumentem przez okres 28 dni, podczas gdy standardowy termin składania ofert, w myśl art. 138 ust. 1 ustawy Pzp, wynosi 35 dni. Jedynym wykonawcą, który miał od początku dostęp do projektu wykonawczego, była spółka Introl Energomontaż, wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego. Należy w tym miejscu zauważyć, że wprawdzie ustawodawca nie wprowadził w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wymogu zapewnienia wykonawcom 35-dniowego terminu składania ofert w przypadku udostępnienia nowych dokumentów, a jedynie posłużył się sformułowaniem „odpowiedni”, co musi być każdorazowo oceniane w danym stanie faktycznym, ale też w kontekście celu, jakim jest zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Warto zwrócić uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu początkowy brak dostępu do projektu wykonawczego powodował, że wykonawcy zmuszeni byli dokonywać określonych założeń co do wyceny swojej oferty, zaś po jego udostępnieniu i zapoznaniu się z nim musieli z kolei poprzednio dokonywane założenia odrzucić i podjąć na nowo rozmowy i negocjacje z dostawcami, czy podwykonawcami w celu skalkulowania ceny oferty. W efekcie udostępnienie projektu wykonawczego na 28 dni przed terminem składania ofert spowodowało konieczność dokonywania wyceny od nowa, w krótszym czasie, niż wynikający z art. 138 ust. 1 ustawy Pzp okres 35 dni. O ile zatem okres 28 dni mógłby być wystarczający na uzupełnienie przygotowywanej oferty o określone elementy, o tyle nie był w pełni wystarczający do dokonania wyceny tej oferty w istocie od nowa pod dużą presją czasu. Tym samym ww. spółka wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego dysponowała projektem wykonawczym od początku, podczas gdy pozostali wykonawcy nie mieli do niego dostępu nawet przez standardowy okres 35 dni. Bez względu na niezamierzone przez zamawiającego okoliczności, które doprowadziły do opóźnionego przekazania wykonawcom projektu wykonawczego, właściwe byłoby zatem w przedmiotowej sprawie przynajmniej zapewnienie wykonawcom pełnego podstawowego czasu, jaki został przewidziany w ustawie Pzp na zapoznanie się z tym dokumentem i przygotowanie ofert z uwzględnieniem jego treści. Ponadto zamawiający, co też jest faktem niespornym, nie udostępnił wykonawcom kosztorysu inwestorskiego. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska zamawiającego, jakoby z uwagi na wzrost cen, dokument ten był nieprzydatny. Nawet jeśli częściowo jego treść się zdezaktualizowała ze względu na zmiany rynkowe, to z pewnością ułatwiłby on wykonawcom ustalenie, jaki poziom cen jest przewidywany w postępowaniu, a w konsekwencji - ustalenie, jakie działania mogą podjąć w celu zoptymalizowania własnej wyceny z uwzględnieniem realiów rynkowych. W przeciwieństwie do innych wykonawców, spółka Introl Energomontaż, wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego, dysponowała kosztorysem inwestorskim, co świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. Na powyższe nie ma wpływu fakt, że wszyscy wykonawcy złożyli ostatecznie oferty z cenami przekraczającymi zarówno wartość szacunkową zamówienia, jak i kwotę przewidzianą na jego sfinansowanie. Należy bowiem zauważyć, że cena oferty przystępującego była jednak najniższa, co mogło być wynikiem m.in. tego, że miał on dostęp do kosztorysu inwestorskiego. Reasumując, opóźnione udostępnienie wykonawcom projektu wykonawczego i wyznaczenie w związku z tym zbyt krótkiego czasu na uwzględnienie jego treści w ramach przygotowania ofert oraz całkowity brak udostępnienia kosztorysu inwestorskiego, powodują w ocenie Izby, że w niniejszym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji, którego na obecnym etapie postępowania nie można usunąć w sposób inny niż przez wykluczenie przystępującego z postępowania. Przystępujący jest bowiem jedynym wykonawcą w postępowaniu, który z uwagi na udział spółki wchodzącej w skład jego grupy kapitałowej w przygotowaniu postępowania, miał dostęp do ww. dokumentów, w tym także w znacznie dłuższym niż inni czasie. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu m.in. wykluczenie przystępującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ........... KIO 241/22 20 …

…Sygn. akt: KIO 5779/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty Partner in Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz uznanie złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z załącznikami) za bezskutecznie zastrzeżone w całości i udostępnienie ich odwołującemu. 3.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i: 4.1.Zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5779/25 Uzasadnienie Zamawiający Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia, ochrony imprez, ochrony fizycznej polegające na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych powiązane z reakcją grup interwencyjnych oraz konwojowania wartości pieniężnych na rzecz Parku Śląskiego im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie” (głoszenie nr 2025/BZP 00545694/01 z 20 listopada 2025 r.). W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez: 1) przyjęcie, że Partner In Security Sp. z o.o. mogła wykazać warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, przez powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci (Hold Security sp. z o.o.) zasobów w postaci pozwolenia radiowego, wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Hold Security Sp. z o.o., 2) wybór oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada pozwolenia radiowego, o którym mowa w art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej, 3.a jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna poprzedni zarzut za przedwczesny - art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, 4.art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez wybór oferty Partner in Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 5.art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 6.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 16 punkty 1) i 2) w związku z art. 513, art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) przez: 1) przyjęcie, że wykonawca Partner In Security Sp. z o.o. wykazał, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części, tj. co do informacji, które Zamawiający zakrył w udostępnionych Odwołującemu dokumentach, 2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. i załączników do tych wyjaśnień, 3) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy oferta złożona przez Partner In Security Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 7) lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności czy Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Partner In Security Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i czy wyjaśnienia te uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., -ewentualnie – jeżeli żądanie odrzucenia oferty Krajowa Izba Odwoławcza uzna za przedwczesne: wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a)dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, b)doświadczenia, -uznania w całości za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, -udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez Partner In Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, bez jakiejkolwiek ingerencji Zamawiającego w ich treść. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: (pominięto uzasadnienie dotyczące zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – zarzuty nr 4 i 5) Uzasadnienie zarzutów dotyczących niespełniania przez Partner In Security warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności i pozwoleniem radiowym. W punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z Zamawiający wymaga spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego m.in. na dysponowaniu co najmniej 5 (pięcioma) urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia (zwanym dalej również „Pozwoleniem radiowym, wydanym na podstawie art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej” (zwanej dalej również „Prawem komunikacji elektronicznej” lub „PrKE”). Zamawiający żądał przedłożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykazu narzędzi lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (punkt VII.5 lit. f SW Z). W załączniku nr 1 do formularza ofertowego Partner In Security oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z polega na zasobach Hold Security Sp. z o.o. (zwanej dalej również „Hold Security”) w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe”. Ponadto Partner In Security załączył do oferty: oświadczenie Hold Security jako podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego), zobowiązanie Hold Security do oddania do dyspozycji Partner In Security niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do formularza ofertowego). W załączniku nr 3 do formularza ofertowego Hold Security zobowiązał się do udostępnienia Partner in Security zasobów w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe plus radiostacje do prowadzenia bezpośredniej stałej łączności” (punkt 1 tego oświadczenia), natomiast w załączniku nr 2: „pozwolenie radiowe” (część B pkt 1 oświadczenia). Hold Security nie wypełnił punktu 2 w załączniku nr 3 do formularza ofertowego, przeznaczonego do określenia sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania przez Wykonawcę zasobów udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W punkcie 3 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, służącego określeniu, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniających zasoby, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Hold Security podało „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości”. Partner In Security nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom (pkt III.5 ppkt 2 SW Z) oraz że zamierza powołać się na zasoby podmiotów trzecich, innych niż Hold Security, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Partner In Security, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2025 r. wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił m.in. następujące podmiotowe środki dowodowe: 1)Wykaz narzędzi, sporządzony według wzoru określonego przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do wezwania), gdzie w części dotyczącej dysponowania 5 urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz Pozwoleniem radiowym Partner In Security oświadczył, że będzie dysponował więcej niż 5 urządzeniami MD-750, a w kolumnie „Podstawa dysponowania” podał, że są to „zasoby udostępnione”; 2)Pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r., na podstawie którego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zezwolił wnioskodawcy Agencji Ochrony Renoma Sp. z o.o. (aktualnie Hold Security) na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Pozwolenie dotyczy m.in. urządzeń radiowych MD-750 wymienionych w punkcie 4 załącznika do pozwolenia radiowego; 3)Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr RRL/A/A/0540/2025 z 29 października 2025 r. w sprawie zmiany powyższego pozwolenia radiowego w zakresie nazwy wnioskodawcy z Agencja Ochrony Renoma Sp. z o.o. na Hold Security Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, które zobowiązał się udostępnić mu Hold Security, na wydzielonych częstotliwościach na obszarze będącym przedmiotem zamówienia. Zobowiązanie Hold Security do udostępnienia Wykonawcy pozwolenia radiowego jest bowiem bezskuteczne. Pozwolenie radiowe, o którym mowa w art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej (art. 138 ust. 2 PrKE). Decyzja administracyjna jest aktem konkretnym i indywidualnym, tzn. określa prawa i obowiązki wymienionego w niej podmiotu znajdującego się w określonej sytuacji (art. 1 pkt 1, art. 28 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Adresat decyzji administracyjnej nie może przenieść praw i obowiązków określonych decyzją na innych podmiot, chyba że takie przeniesienie dopuszcza wyraźny przepis prawa. W Prawie komunikacji elektronicznej brak takiego przepisu. Zgodnie z art. 138 ust. 1 i art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, treścią Pozwolenia radiowego jest pozwolenie adresatowi tej decyzji (uprawniony podmiot, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pkt 1 PrKE) na używanie urządzenia radiowego wymienionego w załączniku do pozwolenia (art. 140 ust. 1 pkt 2 PrKE) na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach (art. 140 ust. 1 pkt 3 i 4 PrKE). Używanie urządzenia radiowego bez wymaganego pozwolenia jest zabronione pod groźbą kary (art. 447 PrEK). Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. uprawnia do używania urządzeń MD-750 na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach wyłącznie spółkę Hold Security, która jest adresatem tej decyzji. Hold Security nie może przenieść na Partner In Security uprawnień do używania urządzeń MD-750 na podstawie pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Hold Security może udostępnić Wykonawcy same urządzenia, ale nie Pozwolenie radiowe. Pozwolenie radiowe nie upoważnia też adresata decyzji do świadczenia usług łączności na rzecz osób trzecich – „udostępnienie” tego pozwolenia nie może zatem polegać na „prowadzeniu bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości” (oświadczenie Hold Security, załączone do oferty). Hold Security nie będzie również świadczyć usług ochrony, stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z ofertą Partner In Security będzie bowiem świadczyć te usługi bez udziału podwykonawców, z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych. W celu używania urządzeń MD-750 Partner In Security powinien był wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie Pozwolenia radiowego dla Partner In Security lub o przeniesienie na Partner In Security, w drodze decyzji administracyjnej, praw i obowiązków z pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Bez uzyskania przez Partner in Security „swojego” Pozwolenia radiowego osoby zatrudnione przez Partner In Security do świadczenia usług ochrony nie mogą używać urządzeń MD-750, do udostępnienia których zobowiązała się Hold Security. Wykonawca może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego tylko „w stosownych sytuacjach”. Z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania prawne, w szczególności przepisy Prawa komunikacji elektronicznej, taka sytuacja nie zachodzi w tym przypadku. Nie jest bowiem możliwe udostepnienie Wykonawcy przez Hold Security Pozwolenia radiowego, a Partner In Security nie może powoływać się na zasób Hold Security w postaci posiadanego przez ten podmiot Pozwolenia radiowego celem wykazania spełniania spornego warunku. Przyjęcie przez Zamawiającego, że Pozwolenie radiowe jest zasobem podlegającym udostępnieniu celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 118 ust. 1 i art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, czego wymagał Zamawiający w opisie warunku. Skoro Partner In Security nie posiada Pozwolenia radiowego, to nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że odrzucenie oferty na wskazanej podstawie na tym etapie postępowania jest przedwczesne, to wybór oferty powinien był zostać poprzedzony wezwaniem Partner In Security do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie to narusza przepisy art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku, narusza przepisy art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór takiej oferty prowadzi do stosowania różnych wymagań wobec poszczególnych wykonawców. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) oraz w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjęcie takiej oferty prowadzi również do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie powinien zostać wybrany (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Partner In Security w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że pismem z 4 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Partner In Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Partner In Security złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 8 grudnia 2025 r. We wstępnej części powyższego pisma Partner In Security zastrzegł, że informacje zawarte w punkcie I tego pisma i w załącznikach do niego mają poufny charakter. Następnie Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2025 r. poinformował Partner In Security, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, ponieważ Partner In Security nie wykazał, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Partner in Security podtrzymał swoje stanowisko, a na jego poparcie przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (pismo datowane na 11 grudnia 2025 r.). W piśmie z 8 grudnia 2025 r. Partner In Security na wypadek, gdyby Zamawiający nie przychylił się do jego stanowiska, wnosił o udostępnienie wyjaśnień „z wyłączeniem ujawnionych w ich treści kwot (stawek) wynagrodzenia, marży oraz kwot dofinansowania, jak również treści załączników – umów łączących Wykonawcę z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku oraz formularza WnD, zawierającego dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podobny wniosek Wykonawca sformułował w piśmie z 11 grudnia 2025 r. Po wyborze oferty, w dniu 17 grudnia 2025 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia Partner In Security z 8 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami, jednakże w dokumentach tych Zamawiający zakrył szereg informacji, w szczególności kwoty. Uniemożliwia to weryfikację poprawności kalkulacji ceny przedstawionej przez Partner In Security. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez Partner In Security, było nieskuteczne, co stwierdził sam Zamawiający w swoim piśmie z 11 grudnia 2025 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień udzielonych przez Partner In Security, bez zakrywania jakichkolwiek informacji. Odwołujący stwierdził, że Partner In Security, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczył się do autorytatywnego stwierdzenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, wymienienia rodzaju tych informacji (np. poziom dofinansowania, marża, stosowane metody obliczeń, struktura zatrudnienia) i stosowanych sposobów zapewnienia ich poufności oraz oświadczenia, że wskutek ujawnienia zastrzeżonych informacji poniesie szkodę. Partner In Security nie wskazał natomiast, jakie konkretnie informacje, zawarte w dokumentach objętych zastrzeżeniem, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, na czym polega ich wartość gospodarcza i ile ona wynosi. Ogólnikowe twierdzenia nie są wystarczające – wskazana przesłanka powinna być omówiona w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Zastrzeżone informacje nie spełniają również przesłanki formalnej. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega nie tyle sam dokument czy inny nośnik, ale zawarte w nim informacje (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 10/24). Jeżeli wykonawca przedstawia dokument, zawierający zarówno informacje jawne (np. określone przez przepisy prawa i znane wszystkim wykonawcom), jak i informacje poufne, wykonawca powinien wydzielić te informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i tylko te informacje zastrzec jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast Partner In Security zawarł w tym samym dokumencie: uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji, które jest z natury jawne, oraz wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny podzielone na dwie części: informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i część jawna. Taki sposób konstrukcji udzielonych wyjaśnień (zawieranie w tym samym dokumencie informacji jawnych i poufnych) wskazuje, że Partner In Security nie dołożył należytej staranności w ochronie poufności informacji, które traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przerzucił bowiem na Zamawiającego obowiązek utajnienia konkretnych informacji, jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o odtajnieniu wyjaśnień jako takich. Ponadto Partner In Security ograniczył się do wskazania stosowanych przez siebie sposobów ochrony poufności informacji. Przepisy prawa wymagają wykazania, czyli udowodnienia, że wykonawca podjął wobec informacji, które jego zdaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należyte działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 2 UZNK). Partner in Security powinien był zatem dołączyć do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dowody, które pozwolą Zamawiającemu ocenić, w sposób obiektywny, w oderwaniu od samego oświadczenia wykonawcy, że dane informacje powinny być utajnione. Tymczasem Partner In Security nie przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie, nawet na poparcie twierdzenia, że do zastrzeganych informacji mają dostęp tylko przeszkolone osoby, związane umowami o poufności. Ponadto klauzule o poufności są powszechnym elementem obrotu gospodarczego i powołanie się wyłącznie na fakt zawarcia takich umów nie jest wystarczające do udowodnienia tej przesłanki. Analogicznie przedstawia się sprawa z dostępem do systemu informatycznego z zastosowaniem loginu i hasła. W zleceniach udzielonych Wykonawcy przez Strabag Sp. z o.o. i Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie oraz fakturach Partner In Security (załączniki nr 2 i 3 do wyjaśnień) brak zastrzeżenia, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa lub inną informację poufną. Ponadto Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej – ceny, za które nabywa usługi, są zatem jawne i podlegają udostępnieniu w trybie określonym w tej ustawie. Ponadto wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powinno nastąpić z przekazaniem tych informacji Zamawiającemu. Próby uzasadnienia przez Wykonawcę dokonanego zastrzeżenia na dalszym etapie postępowania są spóźnione i nie powinny być przez Zamawiającego uwzględniane. Podsumowując, Partner In Security nie uzasadnił ani nie udowodnił istnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno materialnej jak i formalnej. Wyjaśnienia Partner In Security są ogólne i gołosłowne. Zastrzeżenie przez Partner In Security jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, służy wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnemu wykonawcy weryfikacji, czy cena zaoferowana przez Partner In Security jest realna i czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Partner In Security w tym zakresie, i w razie takiej konieczności, skorzystania z przysługujących środków ochrony prawnej. Partner In Security nadużył zatem uprawnienia do zastrzeżenia tajemnicy informacji przewidzianego przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dwukrotnie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła ostatnią (aktualną) odpowiedź (pismo z 23 stycznia 2026 r.), w której Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części tj. w zakresie zarzutów nr 1 oraz 3 – 6. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie tego zarzutu jako przedwczesnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania (w takim zakresie w jakim nastąpiło to uwzględnienie). Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Przystępujący oświadczył, że w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, że ogranicza zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia do usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty nr 4 i 5 Wobec złożenia przez: -Zamawiającego: oświadczenia o uwzględnieniu tych zarzutów, -Odwołującego: oświadczenia o ograniczeniu tych zarzutów do usługi wykonanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie, -Przystępującego: oświadczenia, że w zakresie tych zarzutów jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega w zakresie tych zarzutów umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut 3 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym co do treści złożonych w postępowaniu dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że treść dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 tiret trzecie SW Z. Należy zgodzić się z Odwołującym (i podzielić w tym zakresie argumentację prawną przedstawioną w odwołaniu), że podmiot udostępniający swoje zasoby Przystępującemu (Hold Security Sp. z o.o.) nie może przenieść na Przystępującego uprawnień do używania urządzeń na podstawie pozwolenia radiowego. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Przystępującego. Przystępujący powołał się na fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego. Należy jednak zauważyć, że istotne znaczenie ma to, czy w danym przypadku mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci. Przystępujący wskazał na rozprawie, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast w piśmie procesowym z 21 stycznia 2026 r. Przystępujący podniósł argument, że niewskazanie w ofercie podwykonawców nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w szczególności w postaci odrzucenia oferty. Argument ten jest nietrafny w kontekście zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że w tej sprawie nie chodzi o to, czy Przystępujący wypełnił obowiązek w zakresie wskazania podwykonawców, ale jak okoliczność niewskazania, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, przekłada się na ocenę wykazania realności udostępnienia zasobów, a w konsekwencji wykazanie przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do postawionego zarzutu ocenie podlega zatem nie treść oferty wykonawcy pod względem zgodności z warunkami zamówienia, lecz sytuacja podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność wskazana przez Przystępującego na rozprawie (udostępnienie zasobów przez udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca) nie wynika jednak wprost i jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów, które dotychczas zostały złożone przez Przystępującego w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w SW Z zawarł następujące postanowienie: „Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 1) w świetle art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 2) w takim przypadku, stosownie do treści art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Należy jednak przyznać rację Przystępującemu, że Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym żadnego miejsca na złożenie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby, w tej sytuacji nie można zarzucić Przystępującemu, że nie zawarł w tym formularzu oświadczenia, którego Zamawiający wprost nie przewidział w ustalonym przez siebie wzorze. To do Zamawiającego należy takie ukształtowanie wzorów składanych przez wykonawców formularzy, aby odpowiadały one treści postanowień SWZ. Należy jednak zauważyć, że podmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów nie zawiera treści pozwalającej na stwierdzenie wskazanej przez Przystępującego okoliczności w sposób jednoznaczny. W dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego w pkt 3 - w odpowiedzi na pytanie: czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą – podmiot Hold Security Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na udzielonej częstotliwości”. Jednakże miejsce, w którym należało wskazać sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonaniu zamówienia, nie zostało wypełnione. Nie można zatem uznać, że dotychczas złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W przypadku ww. warunku udziału w postępowaniu nie można domniemywać, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż okoliczność ta powinna zostać wskazana wprost i jednoznacznie. Konieczne zatem stało się wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione do zarzutu nr 3, zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za podlegające oddaleniu jako „przedwczesne”. Izba stwierdziła, że istnieje konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym na chwilę obecną nie można stwierdzić, że: udostępnienie zasobów na rzecz Przystępującego ma charakter nierealny, zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzut nr 6 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Należy podkreślić, że Izba wzięła pod uwagę wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 grudnia 2025 r., gdyż uzasadnienie to musi zostać przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, a nie później. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie natomiast z przepisem art. 11 ust. 2 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie zastrzeżenie poufności dotyczy w szczególności: „1. zawartych w niniejszym piśmie (punkt I) informacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. W niniejszym piśmie, opisując sposób obliczenia ceny, ujawniono szereg danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym poziomy dofinansowania, marże, stosowane metody obliczeń oraz strukturę zatrudnienia; 2. treści załączników do niniejszego pisma – w tym umów łączących nas z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku. Fakt współpracy, jak również treść umów, nie może być ujawniana osobom trzecim. Z kolei w formularzu Wn-D określono m.in. stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwotę dofinansowania z PFRON, a zatem dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odnosząc się do twierdzeń w pkt 2 należy zauważyć, że Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyjaśnień pozwalających na uznanie, że informacje w zakresie jego kontrahentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Izby, informacje w tym zakresie mogą zostać uznane za taką tajemnicę, pod warunkiem, że zostanie to przez wykonawcę wykazane w sposób wystarczający, w odniesieniu do konkretnej sprawy. W tym przypadku tak się nie stało. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwota dofinansowania z PFRON to dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W złożonym przez Przystępującego formularzu Wn-D nie zostały podane żadne dane osobowe personelu Przystępującego. Przystępujący w ramach uzasadnienia stwierdził również: „Ujawnienie powyższych informacji wyrządzi nam istotną szkodę, bowiem pozostali wykonawcy powezmą wiedzę w przedmiocie metod kalkulowania przez nas cen ofert, w tym dotyczących struktury zatrudnienia, poziomów osiąganych dofinansowań, marżach, kontrahentach i wykorzystają te informacje w innych postępowaniach.” W ocenie składu orzekającego Izby, sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny co do zasady nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ta uzależniona jest od wymagań przewidzianych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zależności od przedmiotu zamówienia, okresu, w którym ma mieć miejsce realizacja zamówienia, a także innych okoliczności, sposób kalkulacji ceny może być różny. Przykładowo, Przystępujący nie wykazał, aby zawsze przyjmował ten sam poziom marży czy udział pracowników z niepełnosprawnością, czy że poziom otrzymywanego dofinansowania ma stały charakter. Nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca przyjmie w ramach kalkulacji ceny unikalne rozwiązania, niestosowane przez innych wykonawców. Taka sytuacja będzie mieć jednak charakter bardzo wyjątkowy. Przede wszystkim jednak okoliczność ta musi zostać przez wykonawcę wykazana w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – co z pewnością w tym przypadku nie miało miejsca. Dalej Przystępujący stwierdził: „W stosunku do powyższych informacji podjęte zostały działania mające na celu ich poufność, w szczególności oferty przygotowywane są przez zespół pouczonych w tym przedmiocie pracowników, których umowy zawierają stosowne klauzule, przewidujące odpowiedzialność za naruszenie obowiązku zachowania danych w poufności. Informacje te nie są publikowane ani w jakikolwiek sposób rozpowszechniane, a jeżeli są, to jedynie w ramach postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz są wówczas opatrzone zastrzeżeniem poufności. Jeżeli, w wyjątkowych wypadkach są przekazywane podmiotowi trzeciemu, to podmiot ten zostaje przez nas zobowiązany do zachowania informacji poufnych w poufności poprzez stosowane rozwiązań organizacyjnych i technicznych mającym zapewnić ochronę na poziomie nie niższym niż ten, który podmiot stosuje w celu ochrony informacji poufnych własnych. Jeżeli przedmiotowe informacje poufne są przetwarzane w systemach informatycznych, to dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby dysponujące wydanymi w tym celu loginami i hasłami (osoby upoważnione).” Odnosząc się do tego fragmentu należy zauważyć, że Przystępujący nie udowodnił faktu podejmowania działań w celu zachowania informacji w poufności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i nauce prawa poglądem pojęcie „wykazał”, którym posłużył się ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć jako zbliżone do pojęcia „udowodnił”. O ile udowodnienie niektórych twierdzeń przedstawianych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy może napotykać pewne trudności, to z pewnością tak nie jest w przypadku tej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z 8 grudnia 2025 r. ma ogólny charakter. Nie wykazano wartości gospodarczej poszczególnych zastrzeganych informacji. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego okoliczności nie zostały udowodnione. W związku z tym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia ceny Przystępującego podlegają ujawnieniu w całości (wraz z załącznikami). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na potrzeby orzeczenia o kosztach postępowania Izba pogrupowała zarzuty kierując się tożsamością podstawy faktycznej. Rozpoznaniu podlegały zarzuty dotyczące: 1) warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz 2) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny. W obu przypadkach nastąpiło uwzględnienie zarzutów przez Izbę w sytuacji wcześniejszego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego (ad. 1) – zarzut nr 3, w sytuacji, gdy zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za „przedwczesne”; ad. 2) – zarzut nr 6). Mając na uwadze powyższe, Izba w całości obciążyła kosztami postępowania Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt KIO 4435/24 WYROK Warszawa, dnia 10 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 listopada 2024 roku przez wykonawcę JPD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Grudziądzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Giżycko przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego MOD21 SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Ostaszewie orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę JPD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Grudziądzu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 480 zł 00 gr (czterysta osiemdziesiąt złotych zero groszy), 312 zł 65 gr (trzysta dwanaście złotych sześćdziesiąt pięć groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, noclegu i dojazdu oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 512 zł 90 groszy (pięćset dwanaście złotych dziewięćdziesiąt groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu 2.2.zasądza od wykonawcy JPD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Grudziądzu na rzecz zamawiającego Gminy Miejskiej Giżycko kwotę 4 112 zł 90 gr (cztery tysiące sto dwanaście złotych dziewięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 4435/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Miejska Giżycko w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Utworzenie żłobka miejskiego w Giżycku z siedzibą przy ul. Obwodowej, 11-500 Giżycko (dz. Nr 40/4 i 40/3) w formule „zaprojektuj i wybuduj””, nr referencyjny: ZP.271.1.27.2024.MB. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie jest równa i nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych wdniu 26 września 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00517197. W postępowaniu tym wykonawca JPD SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA z siedzibą w Grudziądzu (dalej:„Odwołujący”) w dniu 26 listopada 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: dokonania odrzucenia oferty, wykluczenia wykonawcy i zatrzymania wadium. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, kiedy spełnił on warunki udziału określone w SWZ w zakresie zdolności technicznej i w zakresie zdolności zawodowej, 2.art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c PZP oraz art. 223 ust.1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1 i pkt 2 PZP poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego (uzasadnienie prawne nie może ograniczać się przecież tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych), co stanowi naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności postępowania o zamówienie publiczne, 3.art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP poprzez nieuzasadnione zatrzymanie wadium w sytuacji, gdy po stronie Wykonawcy nie doszło do zawinionego działania, brak złożenia dokumentów wynika z okoliczności niezależnych od wykonawcy (tj. różna interpretacja wymagań w SW Z). Zamawiający zatrzymał wadium mimo, że przedłożone dokumenty potwierdzały spełnienie wymagań, a Zamawiający nie wskazał jednoznacznie, które dokumenty były niezgodne lub niewystarczające, w sytuacji, gdy Odwołujący ww. środki dowodowe złożył, a nawet wobec wadliwego uznania, iż złożone środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego; 4.art. 128 ust. 1 i ust. 5 PZP w zw. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1 i pkt 2 PZP poprzez nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów, brak proporcjonalności w wymaganiach (zmiana wymogów SW Z na znacznie bardziej rygorystyczne w stosunku do pierwotnego SW Z), odrzucenie oferty mimo możliwości wykazania zdolności w drodze wyjaśnień – Zamawiający wykluczył Odwołującego bez dania mu realnej możliwości złożenia wyjaśnień (art. 223 ust. 1 PZP). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności: 1.odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 21 listopada 2024 r. oraz nakazanie ponownej oceny i badania ofert 2.zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP z dnia 21 listopada 2024 r. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 16.10.2024 r. dokonał istotnych zmian ogłoszenia z 26.09.2024 r., co wpłynęło na zakres wymagań i treść dokumentacji. Odwołujący zwrócił uwagę na różnice w wymaganiach stawianych potencjalnym wykonawcom zawartych w obu dokumentach, a mianowicie: 1)Zakres warunków udziału w postępowaniu: SW Z z 26.09.2024: Warunki ogólne dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, mniej szczegółowe wymagania dotyczące osób. SW Z z 16.10.2024: Precyzyjnie określono rodzaj budynku („technologia szkieletowa”) i doprecyzowano wymagania wobec kierowników branżowych (sanitarny, elektryczny, teletechniczny). 2)Określenie technologii szkieletowej: SWZ z 26.09.2024: Wymienione ogólnie „budynki użyteczności publicznej, mieszkalne wielorodzinne.” SW Z z 16.10.2024: Dodano szczegółowy zapis o „technologii szkieletowej” oraz jej wymaganiach w dokumentacji projektowej. 3)Zmiany dotyczące wymagań dla kadry technicznej: SW Z z 26.09.2024: Ogólnie wskazano wymagania dla kierownika budowy oraz kierowników branżowych bez szczegółowych ograniczeń w zakresie kwalifikacji. SW Z z 16.10.2024: Doprecyzowano zakres odpowiedzialności oraz wymagane uprawnienia dla specjalistów w branżach sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej. 4)Doprecyzowanie szczegółów finansowych: SW Z z 16.10.2024: Wprowadzono wyższe wymagania dotyczące wykazania środków finansowych lub zdolności kredytowej przez wykonawcę. Wymóg zatrudnienia na umowę o pracę: SW Z z 16.10.2024: Wprowadzono szczegółowy wymóg zatrudnienia pracowników wykonujących roboty budowlane na podstawie stosunku pracy, co nie występowało w pierwotnym dokumencie. 5)Zmiany w zakresie zabezpieczenia oferty: SW Z z 16.10.2024: Wprowadzono bardziej szczegółowe wymagania dotyczące wadium oraz warunków jego zatrzymania. Wskazanie równoważności technologicznej: SW Z z 16.10.2024: Dodano szczegółowe wytyczne, w jaki sposób wykonawca może wykazywać rozwiązania równoważne dla zaprojektowanych technologii. Odwołujący przywołał podstawę odrzucenia jego oferty wskazując, że orzecznictwo potwierdza, że w sytuacji, gdy wykonawca nie przedkłada podmiotowych środków dowodowych w wymaganym zakresie w sposób zawiniony i umyślny, zamawiający ma prawo zatrzymać wadium. Zdaniem Odwołującego w niniejszym przypadku brak jest podstaw do uznania umyślnego działania, co wyklucza zastosowanie takiego rozwiązania. Wbrew zasadom wynikającym z art. 128 PZP Zamawiający nie skierował do Odwołującego kolejnego wezwania do wyjaśnienia referencji, lecz od razu wystąpił do podmiotu trzeciego. Takie postępowanie Zamawiającego narusza zasadę proporcjonalności oraz możliwość pełnego wyjaśnienia wątpliwości przez Odwołującego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) nie doprecyzował, co rozumie przez termin "technologia szkieletowa". Brak jednoznacznych wytycznych co do zakresu tego pojęcia w SW Z pozostawia pole do różnorodnych interpretacji, co utrudnia prawidłowe dostosowanie podmiotowych środków dowodowych do wymogów zamawiającego. Odwołujący potwierdził, że przedstawione w wykazie wykonanych robót budowlanych, w tym realizacja zadania pod nazwą „Budowa budynku wielorodzinnego w Grudziądzu przy ul. Mieszka I”, spełniają wymagania określone w SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający nie zgłosił wówczas żadnych zastrzeżeń co do charakteru lub zakresu tej realizacji. Brak precyzji w SW Z, w tym nieokreślenie szczegółowych wymogów dotyczących pojęcia "technologia szkieletowa", w połączeniu z faktem, że referencje Odwołującego spełniały ogólne wymagania SW Z, prowadzi do wniosku, że Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego, wykluczając go z postępowania, a następnie dokonując zatrzymania wadium. Odwołujący podniósł, że w zakresie spełnienia warunków udziału dotyczących osoby pełniącej funkcję kierownika robót o specjalizacji sanitarno-teletechnicznej, początkowo wskazana osoba dysponowała wyłącznie uprawnieniami w zakresie instalacji sanitarnych, co nie spełniało wymagań zamawiającego. Na kolejne (Lech Kafeman) wezwanie Zamawiającego, wykonawca przedłożył dokumenty dotyczące osoby posiadającej odpowiednie kwalifikacje, czym spełnił warunek określony w treści SZW przez Zamawiającego. Niewłaściwe zastosowanie przepisów dotyczących zatrzymania wadium Zamawiający podjął działania zmierzające do zatrzymania wadium na podstawie rzekomo niewłaściwego przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Jednakże brak jest przesłanek do uznania, że złożenie niewystarczających dokumentów wynikało z umyślności lub rażącego niedbalstwa. Referencje oraz wyjaśnienia zostały przedłożone zgodnie z wezwaniem, co wyklucza działanie zawinione. Brak możliwości uznania przez Zamawiającego spełnienia warunku doświadczenia w zakresie technologii szkieletowej wynika z różnic interpretacyjnych, a nie z celowego działania wykonawcy. Pismem z dnia 9 grudnia 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Wykonawca MOD21 SPÓŁKA ZOGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Ostaszewie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 9 grudnia 2024 r. Uczestnik postępowania odniósł się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowodów niestanowiących dokumentacji zamówienia złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu, tj.: opinii Daniela Michalskiego z dnia 9 grudnia 2024 r.; oświadczenia projektanta Tomasza Poręby z dnia 6 grudnia 2024 r.; oświadczenia JPD INW EST SP. Z O.O. SP. K. z siedzibą w Grudziądzu; oświadczenia kierownika budowy z dnia 6 grudnia 2024 r.; opisu technicznego architektura – budynek mieszkalny. Izba uznała, że zgłoszone dowody nie mają istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Przede wszystkim takimi dokumentami Zamawiający, na etapie badania i oceny oferty Odwołującego, nie dysponował. Nadto, ze złożonych dowodów nie wynika w sposób jednoznaczny, że dotyczą one budynku mieszkalnego wielorodzinnego wskazanego w wykazie robót budowalnych. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest utworzenie żłobka miejskiego w Giżycku. Zamawiający w Rozdziale 9 specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) wskazał: 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 10 SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu (art. 112 Ustawy). (…) 2.4 zdolności technicznej Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał z należytą starannością oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego zadanie odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj.: budowę lub przebudowę lub remont co najmniej jednego obiektu kubaturowego typu budynek użyteczności publicznej, lub zamieszkania zbiorowego, lub mieszkalnego wielorodzinnego w technologii szkieletowej o łącznej wartości robót budowlanych lub większej niż 3 000 000,00 zł. Pod pojęciami „budowa”, „przebudowa”, „remont” rozumie się pojęcia zdefiniowane odpowiednio w art. 3 pkt. 6, 7a, 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Pod pojęciami „budynek mieszkalny wielorodzinny”, „budynek zamieszkania zbiorowego”, „budynek użyteczności publicznej”, rozumie się pojęcia zdefiniowane w § 3, pkt. 4b), 5), 6) Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 ze zm.). (…) 2.5 zdolności zawodowej Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że na czas realizacji zamówienia będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, tj.: a)Kierownik budowy – osoba posiadająca uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, posiadający doświadczenie zawodowe co najmniej 5 lat w kierowaniu robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej b)Kierownik robót w specjalności sanitarnej – osoba posiadająca uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie, niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia; c)Kierownik robót w specjalności elektrycznej – osoba posiadająca uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji, urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie, niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia; d)Kierownik robót branży teletechnicznej – osoba posiadająca uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie, niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia; (…) Zgodnie z Rozdziałem 11 SWZ: (…) 2.Zgodnie z art. 274 Ustawy, Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. 3.Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy obejmują: (…) 2) Wykaz robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty – wzór wykazu robót stanowi Załącznik nr 7 do SWZ. 3) Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór Załącznik nr 5 do SWZ. Zamawiający pismem z dnia 24 października 2024 r., działając w oparciu o art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, m.in. wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób. Odwołujący pismem z dnia 30 października 2024 r., stanowiącym odpowiedź na ww. wezwanie, przedłożył żądane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. W wykazie osób wskazał, że do realizacji zamówienia skieruje następujące osoby: Z kolei w wykazie robót budowalnych wskazał, co następuje: Odwołujący wraz z wykazem przedłożył referencje, w których wskazano: (…) iż JPD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Grudziądzu przy ul. Droga Kręta 2a, 86-300 Grudziądz, wykonał kompleksowe prace polegające na budowie budynku wielorodzinnego wraz z wykonaniem zagospodarowania w Grudziądzu przy ul. Mieszka I 3/C w zakresie: - roboty konstrukcyjno-budowlane - roboty wykończeniowe - roboty dekarskie - roboty elewacyjne - wykonanie instalacji elektrycznych i teletechnicznych - modernizacja instalacji c.w.u. i wod -kan. - wykonanie instalacji centralnego ogrzewania wraz z uruchomieniem - wykonanie zabudów szachtów wentylacyjnych oraz instalacyjnych - wykonanie zagospodarowania terenu (…) Zamawiający pismem z dnia 31 października 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a mianowicie: 1)wykazu robót budowlanych wskazujący przy tym, że ze złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych nie wynika, że Wykonawca wykonał ww. obiekt w technologii szkieletowej 2)wykazu osób wskazując przy tym, że ze złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych nie wynika, że Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował osobami, tj. kierownikiem robot w specjalności sanitarnej i kierownikiem robot w branży teletechnicznej. Odwołujący pismem z dnia 8 listopada 2024 r., stanowiącym odpowiedź na ww. wezwanie, poinformował, że przedstawione w wykazie wykonanych robot budowlanych pn. „Budowa budynku wielorodzinnego w Grudziądzu przy ul. Mieszka I” spełniają wymagania określone w SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Jednocześnie czyniąc zadość wezwaniu, Wykonawca składa załącznik nr 5 - Wykaz osób. W wykazie Odwołujący wskazał: Zamawiający pismem z dnia 8 listopada 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się do JPD Inwest Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Grudziądzu z prośbą o udzielenie informacji czy wykonany przez JPD Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą Grudziądzu przy ul. Droga Kręta 2a, 86-300 Grudziądz budynek wielorodzinny w Grudziądzu przy ul. Mieszka 3/C, wskazany w Państwa referencjach z 23 grudnia 2022 r. (kopia w załączeniu) - był wykonany w technologii szkieletowej. Zamawiający w dniu 15 listopada 2024 r., mejlem otrzymał odpowiedź o treści: W odpowiedzi na wczoraj przesłane pismo, uprzejmie informuję, że JPD Inwest Sp. z o o. Sp. k. jako Inwestor zadania przekazał Państwa zapytanie do jednostki projektowej, która była odpowiedzialna za opracowanie dokumentacji z prośbą o zajęcie stanowiska. Po otrzymaniu przedmiotowego, niezwłocznie udzielimy odpowiedzi i wyjaśnień. Zamawiający pismem z dnia 12 listopada 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowego środka dowodowego, tj. wykazu osób. W wezwaniu Zamawiający wskazał, co następuje: Proszę o jednoznaczne potwierdzenie, że J.P. posiada uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, tj. kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń teletechnicznych bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie, niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Przedstawione w poz. (Lp.) 4 wykazu osób uprawnienia KUP/0077/PW OE/10 J.P. — nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania kierownikiem robot w branży teletechnicznej. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: Wykonawca JPD sp. z o.o., sp. k. w złożonym w dniu 08.11.2024 r., g. 09:47:59 wykazie osób, w poz. (Lp.) 4 wykazał J.P., uprawnieninia nr KUP/0077/PWOE/10 jako kierownika robót w branży teletechnicznej. Z informacji uzyskanej z wyszukiwarki Centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane (e-CRUB) wynika, że osoba J.M. posiada uprawnienia budowlane KUP/0077/PWOE/10 w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Ponadto z pozyskanych informacji z Biuletynu Informacji Publicznej Gminy Gruta wynika, że J.M. — decyzją z 11 czerwca 2010 r. Kujawsko Pomorskiej Okręgowej Izby Inżynierów nadano uprawnienia budowlane numer ewidencyjny KUP/0077/PW OE/10 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Ze szczegółowego zakresu przedmiotowych uprawnień nie wynika, że Pan J.M. posiada uprawnienia do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń teletechnicznych bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie, niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący przedłożył zaświadczenie o numerze weryfikacyjnym POM-L12-U7U-F79, decyzję z dnia 9 marca 2007 r. oraz 21 grudnia 2006 r. dotycząca uprawnień L.K.. Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2024 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: 2. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) - odrzucił ofertę Wykonawcy JPD Sp. z o.o. Sp. k., ul. Kręta 2A, 86-300 Grudziądz — „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Uzasadnienie faktyczne: W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w dniu 23.10.2024 r. Wykonawca JPD Sp. z o.o. Sp. k, z siedzibą w Grudziądzu, 86-300, ul. Droga Kręta 2A złożył ofertę. W toku badania i oceny ofert, 24 października 2024 r. został na podstawie art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp. wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 30.10.2024 r. przedłożył dokumenty, które nie potwierdzały spełniana warunków udziału w postępowaniu. Został zatem, na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności technicznej, tj. wykonania budynku w technologii szkieletowej, oraz w zakresie zdolności zawodowej, tj. dysponowania kierownikiem robót branży sanitarnej i teletechnicznej. 08 listopada br. Wykonawca przedłożył wykaz osób, który nadal budził wątpliwości. Zamawiający ostatecznie, na podstawie art. 128 ust. 5 Ustawy Pzp, zwrócił się do podmiotu, na rzecz którego roboty wskazane w wykazie robót zostały wykonane o wyjaśnienie czy budynek wykonany był w technologii szkieletowej. Do momentu rozstrzygnięcia postępowania Zamawiający nie uzyskał wyjaśnień. 12.11.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie osób skierowanych do kierowania robotami budowlanymi. Ostateczne wyjaśnienia Wykonawcy potwierdziły, że nie spełnia on warunków udziału postawionych w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe spowodowało brak możliwości wyboru oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Ofertę należało odrzucić. Zamawiający pismem z dnia 21 listopada 2024 r. wezwał Fundusz Poręczeń Kredytowych Spółka z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, Oddział w Działdowie do wypłaty wadiumz udzielonego poręczenia wadium nr 1725/00214/W/51LW24/Dz/2024 w wysokości 85.000,00 PLN. Zamawiający wskazał, żezatrzymuje wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej Ustawa Pzp, gdyż Zobowiązany z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 Ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. (…) Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że: Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; Zarzut nr 1 – naruszenie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz zarzut nr 4 – naruszenie art. 128 ust. 1 i ust. 5 PZP w zw. art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1 i pkt 2 PZP Odnosząc się do zasadności odrzucenia oferty Odwołującego w pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący nie zaskarżył czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów. Zamawiający powziął wątpliwość co do technologii wykonania budynku wskazanego w wykazie robót. Jeżeli Odwołujący uważał, że wezwanie jest bezzasadne to winien, w odpowiednim terminie, wnieść odwołanie na wskazaną czynność. Skoro tego nie zrobił, to obowiązany był ustosunkować się do wezwania w sposób rzeczowy. Przedłożenie na wezwanie Zamawiającego oświadczenia ogólnego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu uznać należało za niewystarczające i nieadekwatne do treści wezwania. Zamawiający w wezwaniu z dnia 31 października 2024 r. wskazał wprost, że wzywa do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowego środka dowodowego, m.in. wykazu robót, a nie oświadczenia wykonawcy o spełnieniu warunków udziału. Co ciekawe, na etapie postępowania odwoławczego Odwołujący przedłożył oświadczenie inwestora JPD INW EST SP. Z O.O. SP. K. Oświadczenie podpisał prezes zarządu uprawniony do samodzielnej reprezentacji, który jest również prokurentem Odwołującego (i reprezentuje go w sprawie). Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego nie mógł złożyć takiego oświadczenia Zamawiającemu. Co do wykazu osób – brak było podstaw prawnych do uzupełnienia wykazu osób o nową osobę. Po pierwsze prowadziłoby to do obejścia zasady jednokrotności wezwania. Po drugie, przedłożenie nowych dokumentów, wbrew twierdzeniom Odwołującego, jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienie, czyli tłumaczenie, jest jedną z odmian rozumowania, jest zadaniem myślowym, które polega na wskazaniu uzasadnienia dla danej treści, chodzi o to aby uczynić coś zrozumiałym. Wyjaśnienia, w przeciwieństwie do uzupełnienia czy też poprawienia, mają na celu ustalenie rzeczywistej treści dokumentu czy też oświadczenia. Wyjaśnianie treści dokumentu polega na udzieleniu odpowiedzi na pytanie dlaczego tak jest, czy rzeczywiście tak jest, a nie na przedłożeniu nowych dokumentów o nowej treści – tak jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Zarzut nr 2 Jako bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c PZP oraz art. 223 ust.1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1 i pkt 2 PZP poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie tylko wskazał podstawę prawną ale również okoliczności, które zadecydowały o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z uzasadnienie faktyczne jasno wynika z jakiego powodu oferta została odrzucona. Nie można tracić z pola widzenia, że Odwołujący nie miał problemu z sformułowaniem zarzutów odwołania. Zarzut nr 3 – naruszenie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp Treść art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp referuje do przypadku, gdy nie złożenie dokumentów nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - zawinionych lub niezawinionych – zdarzeń zależnych od jego pełnomocników oraz wszelkich innych niezależnych od wykonawcy, lecz bezpośrednio związanych z jego działalnością. Ustawodawca nie łączy obowiązku zatrzymania wadium z winą wykonawcy. Analizując całokształt okoliczności sprawy, Izba uznała, że Odwołujący nie dochował należytej staranności w złożeniu podmiotowych środków dowodowych. Przypomnieć należy, że od wykonawcy, biorącego udział w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w przygotowaniu podmiotowych środków dowodowych czy wyjaśnień. Należyta staranność profesjonalisty, do którego należy zaliczyć Odwołującego, nakłada na wykonawcę, który składa dokumenty, aby upewnił się, czy przedstawiony w nich stan rzeczy jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Izba nie dały wiary wyjaśnieniom Odwołującego, że zwracał się do projektanta o udzielenie odpowiedzi na pytanie o technologię wykonania budynku, o którym mowa w wykazie. Przez całą rozprawę Odwołujący szukał potwierdzenia, kiedy z takim zapytaniem wystąpił, a kiedy już pod koniec rozprawy ustalił datę, to akurat rozładował mu się laptop i nie mógł okazać korespondencji, o której mówił. Wyjaśnienia Odwołującego wzbudzają wątpliwości również i z tego względu, że inwestorem wskazanego budynku była spółka powiązana kapitałowo z Odwołującym, a prezesem tejże spółki jest prokurent Odwołującego. Trudno zatem uznać, że nie był on w stanie przedłożyć chociażby jednego z oświadczeń przedłożonych na posiedzeniu. Mało tego, nie sposób dać wiary, że inwestor JPD Inwest Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Grudziądzu nie posiadał żadnej dokumentacji dotyczącej przedmiotowego budynku. Abstrahując od powyższego, jeżeli faktycznie Odwołujący miał problem z otrzymaniem informacji od projektanta, to nic nie stało na przeszkodzie aby Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o wydłużenie terminu na złożenie odpowiednich dokumentów. Nie można tracić z pola widzenia, że zasadniczo Zamawiający zwrócił się o uzupełnienie, poprawienie wykazu wykonanych robót o wskazanie technologii wykonania budynku. Skoro Odwołujący wiedział, że budynek został wykonany w technologii szkieletowej to nic nie stało na przeszkodzie, aby o taką informację uzupełnił wykaz. Wszak właśnie o to chodziło Zamawiającemu. Odwołujący nie miał obowiązku przedkładać dodatkowych dokumentów czy oświadczeń ani tym bardziej zmieniać treść referencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i 2 lit. a i lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt KIO 485/23 WYROK z dnia 10 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2023 r. przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu przy udziale wykonawcy Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, i nakazuje zamawiającemu Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2 zamówienia, 1.2. zażądanie od wykonawcy Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w zakresie części 1 i 2 zamówienia, 1.3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 1 i 2 zamówienia, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu, w 2/3 (słownie: dwóch trzecich) części oraz zamawiającego Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu w 1/3 (słownie: jednej trzeciej) części i : 3.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu wpis od odwołania w wysokości 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych), 3.2. zasądza od Miasta Bydgoszcz na rzecz Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 700 zł (słownie: trzy tysiące siedemset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 485/23 UZASADNIENIE W dniu 21 lutego 2023 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący”) na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2 zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Obsługa krytych pływalni w zakresie ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 oraz ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego Miasto Bydgoszcz - Bydgoskie Centrum Sportu (dalej jako „Zamawiający”), a także na zaniechania czynności odrzucenia oferty Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie oraz wezwania Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie „do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny”. Odwołujący zarzucił: „I. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty Wykonawcy Gniewińskie WOPR, pomimo, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania bowiem z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego, II. naruszenie art. 110 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty Wykonawcy Gniewińskie WOPR, który nie spełnił wymaganych przesłanek skutecznego self-cleaning o których mowa w art. 110 ust 1 Pzp, III. naruszenie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Gniewińskie WOPR, o udzielenie wyjaśnień ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi pomimo, że zaoferowana cena (cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika) nie pokrywa niezbędnych kosztów w tym w szczególności kosztów pracy”. Odwołujący wniósł o: „1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I i II Postępowania jako obarczonej wadą mającą wpływ na jego wynik, 2. odrzucenie oferty Gniewińskie WOPR na podstawie 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp oraz 110 ust 3 Pzp wskutek uznania, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, 3. wezwanie Gniewińskie WOPR do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny oferty w trybie art. 224 ust 1 Pzp”, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe z siedzibą w Gniewinie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie na usługi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 listopada 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00458046/01. W rozdziale XX Specyfikacji Warunków Zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) określono, że „Zamawiający, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 oraz pkt 7 uPzp, przewiduje wykluczenie Wykonawcy z zastrzeżeniem art. 110 ust. 2 uPzp: (…) 2) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.”. W rozdziale XXVI SWZ Zamawiający określił, że „1. Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 1040, 1043 i 1495) obejmują następujące rodzaje czynności: 1) Zamawiający stosownie do art. 95 ustawy Pzp (zatrudnienie na podstawie umowy o pracę) wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks Pracy (Dz.U. z 2019 r., poz. 1040), polegających na świadczenie usług ratownictwa wodnego, 2. Czynności w zakresie usługi ratownictwa wodnego będą wykonywały osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, tj. co najmniej 6 osób dla danej Części (I i II). Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji oraz egzekwowania wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy zostały określone we wzorze umowy stanowiącej Załącznik nr 6 do SWZ. 3. Wymagania, o których mowa w ust. 1 oraz sposób dokumentowania zatrudnienia tych osób i uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełnienia przez Wykonawcę wymagań oraz sankcji z tytułu ich niespełnienia zostały określone we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ.”. Wzór formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ ma treść „Ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Obsługa krytych pływalni w zakresie ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 oraz ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy”, składamy ofertę na realizację przedmiotu zamówienia w zakresie określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia, na następujących warunkach: 1. Oferujemy wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ogółem: ………………….…zł brutto,. w tym za : 1) *Część I - ………………………zł brutto, 2) *Część II - ………………………zł brutto. Cena netto za 1 godzinę stawka Wartość brutto Nazwa dyżuru ratownika kwota podatku Szacowana ilość godzin1 dyżurów ratowniczych Wartość netto oferty (kol. 4 + kol. pływalni oferty (kol.2xkol.3) VAT (kol. 4 x kol.5) w okresie obowiązywania umowy 6) VAT (zł netto/h) 1 2 3 4 5 6 7 AGUA FORDON ……………zł 15.000 h ul. Kromera 11 Cena netto za 1 godzinę Nazwa dyżuru ratownika pływalni (zł netto/h) 1 2 Łabędź ……………zł stawka Wartość brutto kwota podatku Szacowana ilość godzin2 dyżurów ratowniczych Wartość netto oferty (kol.2xkol.3) VAT (kol. 4 x kol.5) oferty (kol. 4 + kol. w okresie obowiązywania umowy 6) VAT 3 15.000 h 4 5 6 7 ul. Pijarów 4 (…) 1 Szacowana ilość godzin dyżurów w ramach umowy. Ilość wskazana dla celów porównania ofert i nie stanowi zobowiązania Zamawiającego. Rozliczenie będzie następować miesięcznie na podstawie zrealizowanych godzin dyżurów ratowników w danym miesiącu kalendarzowym. (…) 2 Szacowana ilość godzin dyżurów w ramach umowy. Ilość wskazana dla celów porównania ofert i nie stanowi zobowiązania Zamawiającego. Rozliczenie będzie następować miesięcznie na podstawie zrealizowanych godzin dyżurów ratowników w danym miesiącu kalendarzowym (…)”. W § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ określono, że „Wykonawca wyznaczy koordynatora ratowników poprzez wpis w Dzienniku Pracy Ratowników”. W § 3 ust. 23 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ Zamawiający określił, iż „Osoby wykonujące czynności: ratownika wodnego, koordynowania pracy ratowników, układania grafików pracy, sprawowania nadzoru nad prawidłowym prowadzeniem dokumentacji przez ratowników będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę.”. W Postępowaniu złożono po 4 oferty w każdej z części zamówienia, w tym oferty Przystępującego i Odwołującego. Cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika w ofercie Przystępującego w zakresie części 1 i 2 zamówienia wynosiła 26,80 złotego, a cena tej oferty w zakresie każdej z dwóch części zamówienia wynosiła 402.000 złotych. Cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika w ofercie Odwołującego w zakresie części 1 i 2 zamówienia wynosiła 33,50 złotego, a cena tej oferty w zakresie każdej z dwóch części zamówienia wynosiła 510.000 złotych. Ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika w pozostałych ofertach złożonych w Postępowaniu w zakresie części 1 zamówienia wynosiły 33,30 zł i 34,50 zł, a w zakresie części 2 zamówienia – 33,30 zł i 33,70 zł. Wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument „OŚWIADCZENIA WYKONAWCY O BRAKU PODSTAW DO WYKLUCZENIA I SPEŁNIANIU WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej uPzp - tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)” o treści „• Oświadczam/y, iż nie podlegam/y wykluczeniu z postępowania w zakresie podstaw wykluczenia, wskazanych przez Zamawiającego. • *Oświadczam/y, iż zachodzą w stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. ___ uPzp (należy podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 uPzp lub art. 109 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 uPzp). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością na podstawie art. 110 ust. 2 uPzp podjąłem/podjęłam następujące czynności naprawcze: Tak - czynności naprawcze przeprowadzone przez kancelarie adwokacką (…)”. Pismem datowanym na 15 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał Przystępującemu pismo o treści „WEZWANIE DO ZŁOŻENIA PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.) wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona - do złożenia aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 2. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia: 1) oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 uPzp w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych przez Zamawiającego, czyli art. 108 ust. 1, art 109 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 uPzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Wzór oświadczenia zostaje przesłany wraz z wezwaniem do jego złożenia (…)”. W dniu 15 lutego 2023 r. Przystępujący złożył dokument „OŚWIADCZENIE O AKTUALNOŚCI DANYCH ZAWARTYCH W OŚWIADCZENIU o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych dalej uPzp – tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.” o treści „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia (…) Oświadczam, że informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w złożonym wraz z ofertą w postępowaniu pn. „Obsługa krytych pływalni w zakresie ratownictwa wodnego, zlokalizowanych przy ul. Kromera 11 oraz ul. Pijarów 4 w Bydgoszczy” - BCS6/U/2022 w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, b) art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawa zamówień publicznych, c) art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Prawa zamówień publicznych, d) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. są aktualne.”. W tym samym dniu Zamawiający przekazał Przystępującemu pismo o treści „WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2022, poz. 1710 ze zm.) wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona - do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawca złożył oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 uPzp w zakresie podstaw wykluczenia wskazanych przez Zamawiającego, czyli art. 108 ust. 1, art 109 ust. 1 pkt 4 i pkt 7 uPzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Z oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz o spełnianiu warunków udziału w postepowaniu złożonego przez Wykonawcę wynika że: „w związku z okolicznością na podstawie art. 110 ust 2 uPzp podjąłem następujące czynności naprawcze przeprowadzone przez kancelarię adwokacką”. W związku z jw. Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień dotyczących ww. oświadczenia. Jednocześnie załącza dwie informacje dotyczące podstaw do wykluczenia Wykonawcy.”. W dniu 15 lutego 2023 Przystępujący złożył pismo zatytułowane „Wyjaśnienie” o treści „Składając Zamawiającemu oświadczenie dotyczące aktualności złożonych oświadczeń załączonych do oferty, wykonawca składa jednocześnie wyjaśnienie dotyczące kwestii rozwiązania dwóch umów w okresie ostatnich trzech lat przy braku winy za rozwiązanie umów po stronie wykonawcy. W przypadku dwóch umów, realizowanych przez wykonawcę: - umowy TP/4/2021 na Usługę ratownictwa wodnego Krytej Pływalni w Szamotułach przy ul. Sportowej 6 dla Zakładu Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o. - umowy RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. dot. wykonywania usług w zakresie ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty w Lubinie w sezonie letnim 2021 dla Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o. w Lubinie wykonawca oświadcza, że zostały one rozwiązane przed upływem okresu obowiązywania, a wykonawcy naliczono kary umowne (kwestionowane, o czym niżej), a zatem wykonawca z ostrożności podaje związane z tym okoliczności, wykazując, że nie są to okoliczności leżące po jego stronie, a nadto, że pozostaje w sporze z zamawiającymi. I tak: [Ad. Realizacja umowy TP/4/2021 na Usługę ratownictwa wodnego Krytej Pływalni w Szamotułach przy ul. Sportowej 6 dla Zakładu Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o.] Wykonawca wyjaśnia, że zawarł umowę na realizację ww. usługi z ZGK w Szamotułach i realizował ją zgodnie z umową. W trakcie realizacji napotkał na wrogie i utrudniające pracę zachowania pracowników Zamawiającego. Otwarcie wyrażali oni opinie, że usługi ratowników powinni świadczyć na obiekcie objętym umową ratownicy miejscowi z Szamotuł, a nie firmy zewnętrzne. W szczególności nie podobał im się fakt zatrudniania przez Wykonawcę cudzoziemców (zatrudnionych w sposób legalny i posiadających stosowne kwalifikacje). Przykładem działań, podjętych w stosunku do pracowników wykonawcy jest zgłoszenie do Straży Granicznej oraz Państwowej Inspekcji Pracy rzekomych nieprawidłowości, które zaskutkowały kontrolą w dniu 23.11.2021 r. Kontrole nie wykazały przy tym żadnych nieprawidłowości, nie przyniosły również zamierzonego skutku, czyli rozwiązania umowy z Wykonawcą. Nie chcąc narażać swoich pracowników na szykany ze strony pracowników Zamawiającego, Wykonawca zdecydował o zmianie składu ratowników w dniu następnym. Zamawiający był jednak zdeterminowany zakończyć umowę z Wykonawcą, aby umożliwić zatrudnienie miejscowym ratownikom, którzy w normalnych warunkach nie byli w stanie złożyć ofert w postępowaniu przetargowym, tym samym nie mogli świadczyć usług na tym obiekcie. Zamawiający bez uprzedzenia złożył wykonawcy wypowiedzenie umowy ze skutkiem natychmiastowym w dniu 26.11.2021r. podając jako przyczynę rażące naruszenie warunków umowy poprzez niezastosowanie się do zasad i przepisów bezpieczeństwa poprzez niewykonanie obowiązków ratownika polegających na oddaleniu się z miejsca świadczenia usługi i udaniu się na spoczynek. W tym miejscu Wykonawca z całą mocą zaprzecza postawionym zarzutom (co będzie rozstrzygane w postępowaniu cywilnym). Prezes Wykonawcy był obecny w tym dniu na obiekcie i zaświadcza, że sytuacja wyglądała całkowicie inaczej. Po pierwsze nie może być mowy o niewykonaniu podstawowych obowiązków ratownika polegających zgodnie z zawartą w Szamotułach umową m.in. na „bezpieczeństwie osób przebywających w obrębie basenu dolnego” w sytuacji, kiedy w obrębie basenu nie przebywały żadne osoby kąpiące . Na dowód swoich twierdzeń zamawiający przesłał zdjęcie – kadr z monitoringu, na którym widać, że ratownik położył się na leżance, jednak pominął okoliczności, że nie było wówczas żadnej osoby, która przebywała na basenie. Ponadto dwóch pozostałych ratowników pełniących dyżur na górnym basenie- w tym prezes Wykonawcy, byli cały czas obecni na swoich stanowiskach, w żadnym wypadku nie opuszczali stanowisk pracy, a także mieli kontakt z ratownikiem na dolnym basenie. Ze zdziwieniem wykonawca przyjął także informację o pisemnym zgłoszeniu rzekomych nieobecności ratowników, dokonanym przez nauczycieli dzieci, uczestniczących w lekcjach nauki pływania, w związku z faktem, że nauczyciele ci nie wchodzą bezpośrednio na teren basenu, a jedynie przekazują dzieci i oczekują w szatni, więc nie wiadomo nawet na jakiej podstawie mieliby formułować swoje twierdzenia. Wówczas pracownicy – trenerzy pływania zajmowali się grupami dziecięcymi. W tych okolicznościach trudno dopatrywać się rażącego naruszenia obowiązków czy niezapewnienia bezpieczeństwa z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Kluczowym dowodem jest monitoring terenu basenu, który potwierdza stanowisko Wykonawcy, niestety Wykonawca nie jest w stanie go załączyć, gdyż do dnia dzisiejszego zamawiający go wykonawcy nie przekazał, twierdząc, że wystarczy, że on sam się z nim zapoznał. Wykonawca złożył wniosek o udostępnienie monitoringu, z którego będzie jasno wynikać, że ratownik nie zaprzestał wykonywania swoich obowiązków, jednak zamawiający odmówił. Stało się zatem koniecznym wystąpienie z wnioskiem do sądu o zobowiązanie zamawiającego do udostępnienia materiału dowodowego i wniosek taki będzie rozpatrywany przez Sąd w postępowaniu sądowym- o ile takie nagranie istnieje, tzn. zamawiający go nie zniszczył. Uporczywe starania, aby pozbyć się wykonawcy, podanie nieprawdziwych przyczyn rozwiązania umowy z wykonawcą, co zaskutkowało również bezpodstawnym naliczeniem kar umownych skutkuje koniecznością obrony swoich praw i dochodzenia roszczeń od zamawiającego na drodze cywilnej. Nadmienić należy, że zamawiający osiągnął swój cel i zatrudnił lokalnych ratowników, bez procedury przetargowej. Spór sądowy: sprawa z powództwa wykonawcy toczy się przeciwko Zakładowi Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o. przed Sądem Rejonowym Poznań- Stare Miasto pod sygn. XII GNc 1993/22/B Żądaniem pozwu jest objęte żądanie zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda kwoty 15.00,000 zł z odsetkami za opóźnienie do dnia zapłaty oraz kosztami postępowania. Kwota 15.000,00 zł jest to kwota bezpodstawnie potrącona przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o., zgodnie z pismem z dnia 14.12.2021r. z wynagrodzenia wykonawcy jako kara umowna za odstąpienie od umowy z rzekomej winy wykonawcy. Wykonawca to potrącenie jako bezprawne i bezzasadne kwestionuje i dlatego żąda zasądzenia swojego wynagrodzenia, objętego bezpodstawnym potrąceniem przez Zakład Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o. Ustalenie należytego wykonania umowy i co za tym idzie, brak podstaw do naliczenia kary umownej za odstąpienie z winy wykonawcy przez zamawiającego, będzie przy tym okolicznością ustalaną przez Sąd i podstawą do zasądzenia na rzecz wykonawcy należnego mu wynagrodzenia, z którego zamawiający bezprawnie potrącił karę umowną. Zgodnie z ustaloną w polskim orzecznictwie linią orzeczniczą patrz np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10.06.2011r. sygn. akt II CSK 568/10, wykonawca nie miał interesu prawnego w odrębnym żądaniu ustalenia przez Sąd należytego wykonania umowy, gdyż interes prawny nie zachodzi, gdy możliwe jest wniesienie powództwa o zasądzenie świadczenia (a więc tak jak w niniejszym przypadku-żądania zasądzenia zapłaty kwoty wynagrodzenia, której zasadność potrącenia wykonawca jako powód kwestionuje). Równocześnie wykonawca oświadcza, że przeciwko wykonawcy nie został wniesiony żaden pozew, zawezwanie do próby ugodowej ani wniosek o mediację przez zamawiającego Zakład Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o. Wykonawca 29.11.2021 r. złożył do Zakładu Gospodarki Komunalnej w Szamotułach Sp. z o.o., w którym to odwołaniu powołuje fakt swojego prawidłowego świadczenia, natomiast nie może przedstawić innych dokumentów, które mogą potwierdzić należyte wykonywanie zobowiązań umownych, gdyż z uwagi na rozstanie się w sporze z zamawiającym, nie otrzymał od niego referencji ani innego potwierdzenia należytego wykonania usługi. Dopiero wyrok sądowy będzie mógł potwierdzić, że wykonawca działał w sposób należyty. Z ostrożności Wykonawca podaje podjęte działania naprawcze: Każdy ratownik przy zawieraniu umowy zostaje pouczony o zakazie odpoczynku w czasie dyżuru, nawet w sytuacji braku osób na basenie i jest zobowiązany podpisać w tym zakresie stosowne zobowiązanie. [Ad. Realizacja umowy RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. dot. Wykonywania usług w zakresie ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty w Lubinie w sezonie letnim 2021 dla Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o. w Lubinie.] Wykonawca podpisał umowę RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. na realizację przedmiotu umowy w zakresie wykonywania usług w zakresie ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty w Lubinie w sezonie letnim 2021. Przedmiot umowy miał być realizowany w oparciu o umowę, wymagania SWZ oraz obowiązujące przepisy w tym ustawę o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych z dnia 18 sierpnia 2011 r. z późn. zmianami oraz aktami wykonawczymi określającymi zasady bezpieczeństwa w tym ilość ratowników niezbędną do zachowania bezpieczeństwa na danym obiekcie. Zgodnie z aktualnym na czas wykonywania ww. umowy audytem bezpieczeństwa na obiekcie liczba ratowników na obiekcie zamawiającego w Lubinie wynosiła 6 osób. Zgodnie z umową Wykonawca ponosił odpowiedzialność za bezpieczeństwo osób przebywających w obrębie obszaru nadzorowanego (§ 6 umowy). Zaznaczyć należy, że obiekt na którym świadczone były usługi jest rozległy i wymagający. Nie podlega wątpliwościom, że prawidłowa realizacja przedmiotu umowy, w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami, wymaga współdziałania zamawiającego, który to obowiązek wynika zresztą z art. 431 PZP . W tym przypadku współdziałania zamawiającego zabrakło. Zamawiający, mając świadomość wymogu, dotyczącego liczby ratowników, niezbędnych do zapewnienia bezpieczeństwa na terenie obiektu bez wyłączania części obiektu z użytku w zw. z przykładowo złą pogodą, arbitralnie nakazywał odwołanie części załogi, świadczącej usługę w danym dniu, powołując się na wyrwane z kontekstu zapisy umowy. Wielokrotne ustne monity wykonawcy u osoby odpowiedzialnej za realizację zadań po stronie zamawiającego nie przyniosły skutku. Wg oświadczenia wykonawcy, dochodziło do sytuacji, że na skutek żądań zamawiającego na basenie było 3 ratowników, zamiast wymaganych 6-ciu, zgodnie z obowiązującym audytem, a ratownicy informowali, że nie będą narażać bezpieczeństwa osób korzystających z tego obiektu, a także siebie na odpowiedzialność i utratę uprawnień w przypadku utonięcia. Wobec powyższego oraz wobec braku reakcji ze strony Zamawiającego, Wykonawca dnia 16.06. 2021 r. wypowiedział umowę ze skutkiem natychmiastowym. Zamawiający przyjął wypowiedzenie i nie kwestionował go, dopiero w grudniu 2021 r. (jak domniema wykonawca- w obliczu postępowania sądowego, wszczętego przez Wykonawcę), zamawiający poinformował o naliczeniu 20% kary należnej w przypadku rozwiązania umowy wyłącznie w przypadku winy wykonawcy- w sytuacji wcześniejszego braku kwestionowania wypowiedzenia przez Wykonawcę- czego formalnie nie zrobił do tej pory, gdyż informacja o winie wykonawcy znajduje się wyłącznie w informacji o potrąceniu naliczonej kary z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy z dnia 6.12.2021r. – oczywiście kwestionowanym przez wykonawcę. Spór sądowy: sprawa z powództwa wykonawcy toczy się przeciwko Regionalnemu Centrum Sportowego sp. z o.o. przed Sądem Rejonowym w Gdyni sygn. VI GNc 4238/21 Przedmiotem sprawy jest zapłata kwoty 20.000,00 zł - zwrot kwoty wadium i zabezpieczenia jako żądanie pierwotne, a ponadto zostało złożone rozszerzenie powództwa obejmujące zasądzenie od powoda również kwoty 19.045,60 zł wraz z odsetkami, która to kwota 19.045,60 zł objęta fakturą VAT nr 22/2021, stanowi wynagrodzenie powoda za wykonane na rzecz pozwanego RCS Sp. z o.o. usługi w zakresie ratownictwa wodnego, zgodnie z umową nr RCS/67/ZT/2021. Wykonawca, wywodząc roszczenia wskazuje, że potrącenie zawarte w pisemnym poświadczeniu pozwanego z dnia 6 grudnia 2021 r., nie mogło odnieść skutku ze względu na fakt, że rzekoma wierzytelność, z którą pozwany potrącił wierzytelność powoda, objęta fakturą VAT nr 22/2021 nigdy nie powstała. Umowa nr RCS/67/ZT/2021 z dnia 25 lutego 2021 r. została rozwiązana przez wykonawcę w sposób prawidłowy z winy zamawiającego, które to rozwiązanie zostało przez niego przyjęte i zaakceptowane. W sprawie nie mógł więc znaleźć zastosowania § 10 ust. 1 w/w umowy, na podstawie którego zamawiający naliczył i następnie potrącił karę umowną za rzekome rozwiązanie umowy z przyczyn, leżących po stronie wykonawcy, co wykonawca kwestionuje i dlatego wytoczył proces sądowy o zwrot kwot wadium i zabezpieczeń oraz o zapłatę całości należności. Podobnie jak w przypadku Szamotuł, ustalenie należytego wykonania umowy i co za tym idzie, brak podstaw do naliczenia kary umownej za odstąpienie z winy wykonawcy przez zamawiającego, będzie przy tym podstawą do zasądzenia na rzecz wykonawcy należnego mu wynagrodzenia, z którego zamawiający bezprawnie potrącił karę umowną. Jak już wskazano, zgodnie z ustaloną w polskim orzecznictwie linią orzeczniczą patrz np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10.06.2011r. sygn. akt II CSK 568/10, wykonawca nie miał interesu prawnego w odrębnym żądaniu ustalenia przez Sąd należytego wykonania umowy, gdyż interes prawny nie zachodzi, gdy możliwe jest wniesienie powództwa o zasądzenie świadczenia (a więc tak jak w niniejszym przypadku- żądania zasądzenia zapłaty kwoty wynagrodzenia, której zasadność potrącenia wykonawca jako powód kwestionuje). Równocześnie wykonawca oświadcza, że przeciwko wykonawcy nie został wniesiony żaden pozew, zawezwanie do próby ugodowej ani wniosek o mediację przez zamawiającego Regionalne Centrum Sportowe sp. z o.o. w Lubinie. Z ostrożności Wykonawca podjął działania naprawcze: wszelkie zastrzeżenia co do stanu bezpieczeństwa wykonawca będzie notyfikował pisemnie zamawiającym. Ad. Realizacja umowy RSC/67/ZT/2021 z dnia 25.02.2021 r. dot. Wykonywania usług w zakresie ratownictwa wodnego na rzecz Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o.- Basen odkryty w Lubinie w sezonie letnim 2021 dla Regionalnego Centrum Sportowego sp. z o.o. w Lubinie- w zakresie kary umownej naliczonej przez zamawiającego RCS sp. z o.o. w Lubinie i zapłaconej przez Wykonawcę w wysokości 1500,00 zł Wykonawca wskazuje również z ostrożności w zakresie kary umownej naliczonej przez zamawiającego RCS sp. z o.o. w Lubinie i zapłaconej przez Wykonawcę w wysokości 1500,00 zł, że dotyczyła ona jednorazowego braku 1 osoby na basenie przez 1 dzieńsobotę (chodziło o Prezesa, który z pilnych względów rodzinnych musiał udać się do domu). Biorąc pod uwagę, że było to zdarzenie jednorazowe, dotyczyło wyłącznie 1 osoby w 1 dniu i skutkowało karą w wysokości 1500 zł w porównaniu do wartości wynagrodzenia umownego 126288,00 zł stanowi 1,19%, jest to okoliczność bagatelna. Ponadto wykonawca naprawił hipotetyczną szkodę – o ile można mówić o szkodzie- płacąc karę umowną w wysokości 1500 zł, a także wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze sprawą, aktywnie współpracując z zamawiającym. Dowód: dowód zapłaty kwoty 1500 zł Z ostrożności Wykonawca podjął działania naprawcze: Wykonawca ustala sobie obecnie z ratownikami na danym obiekcie w dniu wolnym możliwość wezwania na dyżur z co najmniej 1 godzinnym wyprzedzeniem (przynajmniej 1 ratownik na każdych 4 ratowników obowiązkowych na obiekcie.”. Zamawiający w dniu 16 lutego 2023 roku opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty w Postępowaniu (dalej jako „Informacja”) o treści „Na podstawie art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej uPzp - tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.) informuję, że po dokonaniu badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, wybrano jako najkorzystniejszą: 1) w zakresie Części I ofertę nr 3: Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Osiedle Kaszubskie 7/6, 84-250 Gniewino, (…) 2) w zakresie Części II ofertę nr 3: Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Osiedle Kaszubskie 7/6, 84-250 Gniewino, (…) Zamawiający informuje, że w trakcie badania oferty Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego rozważał, czy istnieją wobec ww. Oferenta przesłanki jego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 uPzp. Dotyczy to zdarzeń, o których Zamawiający został poinformowany przez innego Oferenta, a w szczególności: Zdarzenie pierwsze: informacja udzielona przez Regionalne Centrum Sportowe Sp. z o.o. w Lubinie: Wykonawca Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe świadczył usługi ratownictwa wodnego na potrzeby RCS Sp. z o.o. w Lubinie w sezonie letnim 2021 – faktyczny czas trwania usługi: od 03.06.2022 r. do 16.06.2022r. Z ww. informacji wynika, iż w trakcie wykonywania usługi naliczono karę umowną z powodu jednokrotnej nieobecności ratownika na obiekcie oraz brak prowadzenia dokumentacji. Kara wyniosła 1.500,00 zł. Ponadto Zamawiający nałożył kary umowne za nienależyte wykonanie umowy i jej rozwiązanie za skutkiem natychmiastowym przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe. W sprawie powyższej zaistniał spór pomiędzy stronami. Obecnie prowadzone jest w tej sprawie postępowanie sądowe. Zdarzenie drugie: informacja udzielona przez Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Szamotułach: Z ww. informacji wynika, iż na Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe została nałożona kara umowna w wysokości 15.000,00 zł za naruszenie warunków świadczenia usług ratownictwa wodnego, która potencjalnie mogła zagrozić bezpieczeństwu przebywających na pływalni. Umowa została rozwiązana w trybie natychmiastowym. W wyniku działania GWOPR nie wystąpiły żadne szkody, poza ewentualnymi szkodami wizerunkowymi. W sprawie powyższej zaistniał spór pomiędzy stronami. Obecnie prowadzone jest w tej sprawie postępowanie sądowe. Zamawiający zgodnie z art. 128 ust 4 uPzp zażądał od Wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Wykonawca, tj.: Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 uPzp oraz obu zarzutów. Wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi treści oświadczenia z art. 125 uPzp przedstawił Zamawiającemu inne środki dowodowe oraz informację o podjętych działaniach naprawczych. Zamawiający uznał za zasadne zastosowanie wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 uPzp, uwzględniając stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 23 listopada 2021 r. Sygn. akt: KIO 3229/21. W orzeczeniu tym stwierdza się, iż „procedura wskazana w art. 128 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem „może żądać od wykonawców wyjaśnień”, co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), w którym posłużono się słowem „wzywa”, sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów”. Zamawiający rozpatrzył wyjaśnienia złożone przez Gniewińskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe na okoliczność powyższych zdarzeń. Z przedmiotowych wyjaśnień wynika, iż: W przypadku Zamawiającego RCS sp. z o.o. w Lublinie wystąpiły dwie sytuacje: nałożenie kary za jednorazową nieobecność 1 ratownika na basenie. Kara ta została przez GWOPR zapłacona. Nieobecność ratownika wynikała z nagłej przyczyny o charakterze rodzinnym. Przedmiotowa kara stanowiła 1,19% wynagrodzenia umownego (przewidzianego w umowie na kwotę 126.288,00 zł). Rozwiązanie umowy z RCS sp. z o.o. nastąpiło w dniu 16.06.2021r. z inicjatywy GWOPR z winy Zamawiającego. Zamawiający nie kwestionował ww. czynności. Kara umowna nałożona została na GWOPR dopiero w grudniu 2021r. przez Zamawiającego jako reakcja na skierowanie przez GWOPR pozwu o zapłatę dot. niezwrócenia kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W tej sprawie prowadzone jest postepowanie sądowe przed Sądem Rejonowym w Gdyni o sygn. akt VI GNc 4238/21. W przypadku Zamawiającego ZGK sp. z o.o. w Szamotułach wystąpiła jedna sytuacja, polegająca na nieprawidłowości w postaci położenia się przez jednego z trzech obecnych na obiekcie ratowników na leżance. Niemniej w niecce basenu, za którego nadzorowanie odpowiedzialny był ww. ratownik nie przebywała ani jednak osoba. Kara umowna za to zdarzenie została ustalona na poziomie 15.000,00 zł. Następnie Zamawiający z powyższej przyczyny rozwiązał umowę z GWOPR w dniu 26.11.2021r. W powyższej sprawie prowadzone jest postępowanie sądowe przed Sądem Rejonowym Poznań – Stare Miasto o sygn. akt: XII GNc 1993/22/B. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 uPzp „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Po dokonaniu analizy przedstawionych informacji w ocenie tut. Zamawiającego brak jest podstaw do uznania, iż występuje w niniejszym przypadku przesłanka wykluczenia GWOPR. Tylko w jednym z ww. przypadków doszło do rozwiązania umowy o zamówienie publiczne przez Zamawiającego. Niemniej ustawodawca wymaga, aby nienależyte wykonywanie umowy (skutkujące jej rozwiązaniem) miało charakter długotrwały. W przypadku umowy z ZGK sp. z o.o. w Szamotułach jednorazowe niewłaściwe zachowanie ratownika (położenie się na leżance) z oczywistych względów nie ma charakteru długotrwałego. W drugim przypadku nałożenie jeden raz kary umownej za nieobecność jednego (z kilku wymaganych) ratownika nie ma charakteru znacznego, również ze względu na wartość umowy. Rozwiązanie tej umowy nastąpiło ze strony GWOPR. Kolejna kara umowna została nałożona na GWOPR przez RCS sp. z o.o. w Lublinie po pięciu miesiącach od rozwiązania umowy (i to w łączności czasowej z faktem wytoczenia przez GWOPR sprawy sądowej przeciwko RCS sp. z o.o. w Lublinie). GWOPR ponadto wskazał, iż w okresie ostatnich 3 lat wykonał w sposób należyty szereg innych umów, tj.: 1) Kompleksowa usługa ratownicza na 2 pływalniach krytych Ośrodka Sportu i Rekreacji we Włocławku na kwotę 675.879, 00 zł brutto świadczona w terminie od 01.02.2019 do 31.12.2019 – Ośrodek Sportu i Rekreacji we Włocławku. 2) Świadczenie kompleksowej usługi ratowniczej na 2 pływalniach tj. Wodne Centrum RekreacyjnoSportowe ul. Piłsudskiego 69b oraz w Zespole Krytych Obiektów Sportowych II w Olsztynie na kwotę 828.000, 00 zł brutto świadczona w terminie od 17.02.2022 r. do 31.10.2022 r., 3) Obsługa ratownictwa pływalni krytej w Gniewinie (w latach 2016-2020) – Centrum Sportowo-Konferencyjne Sp. z o. o. w Gniewinie, 4) Organizacja i prowadzenie w sezonie letnim kąpielisk na terenie Gminy Krokowa wraz z wykonaniem działań ratowniczych w latach (2017, 2020, 2021) – Krokowskie Centrum Kultury w Krokowej, 5) Organizacja i prowadzenie w sezonie letnim kąpielisk na terenie Gminy Krokowa wraz z wykonaniem działań ratowniczych w latach (2017, 2020, 2021), 6) Organizacja i prowadzenie kąpielisk strzeżonych oraz patroli ratowniczych na terenie Gminy Władysławowo (w latach 2018, 2019, 2021) – Abruko Plus Sp. z o. o., 7) Organizacja i prowadzenie kąpieliska Wysoka w Kamieniu w latach 2018-2021 – Gmina Szemud, 8) Organizacja kąpielisk i zapewnienie bezpieczeństwa osób pływających i kąpiących się w Łebie w latach od 2019 do 2022 – Port Jachtowy w Łebie Sp. z o. o., 9) sługa ratownicza na pływalni krytej AQUARIUS w Cetniewie w 2021 r. – Centralny Ośrodek Sportu- Ośrodek Przygotowań Olimpijskich im. Feliksa Stamma Cetniewo we Władysławowie, 10) Obsługa ratownicza kąpielisk sezonowych Centrum Rekreacyjno-Sportowego Ukiel w Olsztynie (w latach 2020, 2022) – Ośrodek Sportu i Rekreacji w Olsztynie, 11) Obsługa ratownicza krytej pływalni w Parku Aktywnej Rehabilitacji i Sportu (w latach 2020 do 2022) – Centrum Onkologii im. Prof. Franciszka Łukaszczyka w Bydgoszczy, 12) Kompleksowe zabezpieczenie ratownicze w Centrum Sportowym w Kielnie w 2022 r. – Gminne Przedsiębiorstwo Komunalne Szemud Sp. z o. o., 13) Organizacja i prowadzenie kąpieliska w Lubiatowie, w tym zapewnienie bezpieczeństwa osób korzystających z kąpieliska w 2022 r. – Gminny Ośrodek Kultury w Biblioteka im. Stefana Żeromskiego w Choczewie. W tej sytuacji Zamawiający podjął decyzję o Odstąpieniu od wykluczenia GWOPR zgodnie z art. 109 ust. 3 uPzp, gdyż ewentualne wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne. Za oczywiście nieproporcjonalne można uznać wykluczenie wykonawcy w przypadku, gdy naruszenie zobowiązania miało charakter incydentalny, a wykonawca od tego czasu prawidłowo realizuje zamówienia. Drobne naruszenia zobowiązania nie prowadzą do wykluczenia wykonawcy, o ile się nie powtarzają. Zgodnie z wyrokiem KIO o sygn. akt KIO 90722 „użyte przez ustawodawcę w ww. przepisie określenie >>w sposób oczywisty nieproporcjonalne<< jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Pozostawia to siłą rzeczy po stronie Zamawiającego pewien zakres uznaniowości, czy w konkretnym wypadku określony stan faktyczny uzasadnia stwierdzenie, że zachodzi oczywista nieproporcjonalność wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wskazówki interpretacyjne w powyższym zakresie zawiera motyw 101 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, gdzie wskazano, iż >>Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.<< (…) Z powyższego wynika wniosek, że zastosowanie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp będzie możliwe w szczególności, gdy podstawą wykluczenia będą pewne drobne nieprawidłowości czy uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu.”. Z kolei w wyroku KIO o sygn. akt KIO 90722 wynika, iż „należy także mieć na uwadze, że w art. 109 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o sytuacjach, kiedy wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby nieproporcjonalne w sposób oczywisty, czyli ta nieproporcjonalność musiałaby być rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka, prowadzić do obiektywnie nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy. (…) Podkreślić bowiem należy, że zamawiający - dokonując oceny czy wykluczenie wykonawcy byłoby w danym przypadku oczywiście nieproporcjonalne – musi respektować również inne zasady rządzące systemem zamówień publicznych, w tym zasadę równego traktowania wykonawców. Ocena dokonywana przez instytucję zamawiającą nie może być zatem oceną dowolną, musi znajdować ona obiektywne uzasadnienie w okolicznościach stanu faktycznego i musi zostać dokonana z poszanowaniem zasad ogólnych wskazanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp.”. Ponadto zgodnie z komentarzem do ustawy - Prawo zamówień publicznych dostępnym na „Nie każde nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy. Przy ocenie, czy stopień niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wystarczająco >>znaczny<<, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej staranności lub stopień wadliwości dostarczonego produktu, świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd szkód. Według kryteriów jakościowych stopniować można nienależyte wykonanie zobowiązania. Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności. Według ustawodawcy europejskiego poważnym brakiem w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie podające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej)”. Mając powyższe na uwadze Zamawiający uznał za zasadne odstąpienie od wykluczenia Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba oddalić wnioski o dopuszczenie dowodu z dokumentów: kopii pozwu o zapłatę z 15.05.2022 roku przeciwko ZGK w Szamotułach wraz z wydrukiem z poczty elektronicznej, kopii pozwu z 25.10.2021 roku przeciwko RCS w Lubinie, kopii pisma z 20.05.2022 roku „rozszerzenie powództwa wraz z wnioskami dowodowymi” oraz wydruku ze śledzenia przesyłek oraz dowodu z przesłuchania prezesa zarządu Przystępującego mając na uwadze, że przeprowadzenie tych dowodów miało służyć ustaleniu, że: w zakresie umowy zawartej przez Przystępującego z ZGK w Szamotułach – „istnienia sporu w zakresie obciążenia karą, zasadności rozwiązania umowy bez wypowiedzenia, a także iż dopiero dowód z monitoringu pokaże, że umowa była wykonywana należycie”, zaś w zakresie umowy zawartej przez Przystępującego z RCS w Lubinie – „zasadności rozwiązania umowy bez wypowiedzenia z winy Zamawiającego i kwestionowania naliczenia z tego tytułu kary umownej” oraz że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”. Fakty te nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy – jak wskazano poniżej – należało przyjąć, że Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp nie wykluczył Przystępujący jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp i bezprzedmiotowe było dokonywanie oceny, czy Zamawiający prawidłowo uznał, iż Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Istnienie pomiędzy Przystępującym a ZGK w Szamotułach „sporu w zakresie obciążenia karą umowną” oraz kwestionowanie „naliczenia kary umownej” w związku z rozwiązaniem umowy zawartej przez Przystępującego z RCS w Lubinie nie było przy tym sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponadto należy zauważyć, że kopie pozwów czy pisma rozszerzającego powództwo mogą służyć wyłącznie wykazaniu, że Przystępujący złożył pismo określonej treści i nie sposób wywodzić z nich wniosków co do „zasadności” rozwiązania umowy zawartej przez Przystępującego z ZGK w Szamotułach bądź umowy zawartej przez Przystępującego z RCS w Lubinie. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp. Po zapoznaniu się z argumentacją Odwołującego i Zamawiającego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 7 lutego 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp oraz naruszenia art. 110 ust. 2 i 3 Pzp Izba uznała za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp, „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”. Art. 110 ust. 2 Pzp stanowi, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów”. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp „zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę”. Przede wszystkim należy stwierdzić, że stanowisko Zamawiającego co do istnienia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp przesłanki wykluczenia Przystępującego, zarówno zawarte w Informacji, jak i przedstawione na rozprawie jest niespójne. Wskazuje on jednocześnie, że w jego ocenie przesłanka ta nie występuje oraz że „uznał za zasadne odstąpienie od wykluczenia Przystępującego” zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp. Przepis ten stanowi, że „w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia”. Zważywszy, że w przepisie jednoznacznie określono, że zamawiający może nie wykluczać wykonawcy w przypadkach określonych w art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp, w których opisano sytuacje, w których zamawiający wyklucza wykonawcę, nie może ulegać wątpliwości, że zamawiający może skorzystać z określonego w art. 109 ust. 3 Pzp uprawnienia do nie wykluczania wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi, że zachodzi przypadek określony w art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. W konsekwencji skorzystanie z przedmiotowego uprawnienia wymaga uprzedniego przyjęcia, że wykonawca podlega wykluczeniu; nie można zatem nie wykluczyć na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 – 5 lub 7 Pzp. Mając na uwadze powyższe, a także treść Informacji, w której wskazano, iż „w tej sytuacji Zamawiający podjął decyzję o Odstąpieniu od wykluczenia GWOPR zgodnie z art. 109 ust. 3 uPzp, gdyż ewentualne wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne” oraz „Zamawiający uznał za zasadne odstąpienie od wykluczenia Gniewińskiego Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego” należało przyjąć, że nie wykluczenie Przystępującego z Postępowania nie było skutkiem skorzystania przez Zamawiającego z uprawnienia określonego w art. 109 ust. 3 Pzp w sytuacji gdy Przystępujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, nie zaś uznania, że Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie tego przepisu, a w konsekwencji -że Zamawiający uznał, iż Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Wymaga także wskazania, że również w art. 110 ust. 2 Pzp jednoznacznie określono, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp, wobec czego należy przyjąć, że art. 110 ust. 2 Pzp zakazuje zamawiającemu wykluczenia wykonawcy wyłącznie w przypadku, gdy podlega on wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 25 i 7-10 Pzp. Przyjęcie, że na podstawie tych przepisów wykonawca podlega wykluczeniu jest zatem niezbędne dla zastosowania art. 110 ust. 2 Pzp, a tym samym dla dokonywania oceny, czy wykonawca udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w tym przepisie i czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których w nim mowa, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy (art. 110 ust. 3 Pzp). Zdaniem Izby, dla oceny zgodności z prawem zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, gdy zamawiający na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp nie wykluczył wykonawcy podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, bez znaczenia jest, czy zamawiający naruszył art. 110 ust. 2 i 3 Pzp. Skorzystanie z uprawnienia określonego w art. 109 ust. 3 Pzp jest konsekwencją uznania, że wykluczenie wykonawcy, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp, byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, co jest z kolei wynikiem oceny okoliczności stanu faktycznego, który miałby stanowić podstawę wykluczenia. Nie jest ono uzależnione od udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp i dokonania zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp oceny, że podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w tym przepisie, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy. Zamawiający może skorzystać z uprawnienia określonego w art. 109 ust. 3 Pzp zarówno wtedy, gdy wykonawca nie wykaże podjęcia ww. czynności, jak i wtedy, gdy w ogóle ich nie podejmie. Tym samym zamawiający może nie wykluczać wykonawcy na podstawie tego przepisu bez dokonywania takiej oceny. Biorąc ponadto pod uwagę systematykę tych przepisów – iż przepis umożliwiający nie wykluczanie wykonawcy poprzedza przepisy dotyczące tzw. samooczyszczenia należy uznać, że nie wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 3 Pzp poprzedza badanie i ocenę, czy wykonawca skutecznie dokonał tzw. samooczyszczenia, a zatem zastosowanie tego przepisu następuje przed zastosowaniem art. 110 ust. 2 i 3 Pzp. Nie może ulegać wątpliwości, że w odwołaniu wniesionym do Prezesa Izby nie przedstawiono zarzutu naruszenia art. 109 ust. 3 Pzp, w szczególności Odwołujący nie przedstawił okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na niezgodność z tym przepisem (czy jakimkolwiek innym przepisem Pzp) nie wykluczenia Przystępującego z Postępowania. W konsekwencji, mając na uwadze, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, należało przyjąć, że Zamawiający prawidłowo skorzystał z określonego w art. 109 ust. 3 Pzp uprawnienia do nie wykluczenia Przystępującego z Postępowania. Wobec powyższego bezprzedmiotowe było dokonywanie oceny, czy Przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp. Bez względu na to, czy w wyniku jej dokonania Izba stwierdziłaby, że Przystępujący podlega wykluczeniu na tej podstawie, Izba nie miałaby podstaw do nakazania wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. To samo dotyczy dokonywania oceny, czy Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp, oraz prawidłowości oceny Zamawiającego w zakresie określonym w art. 110 ust. 3 Pzp czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w tym przepisie, są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy – tj. skuteczności dokonania przez Przystępującego tzw. samooczyszczenia. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający z naruszeniem art. 109 ust 1 pkt 7) Pzp lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp zaniechał wykluczenia Przystępującego z Postępowania czy odrzucenia jego oferty. Zarzut naruszenia „art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 16 Pzp” Izba uznała za uzasadniony w zakresie naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. W przypadku, gdy na skutek wniesionego przez wykonawcę odwołania ocenie Izby podlega zgodność z tym przepisem zaniechania czynności żądania od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, ocena ta powinna być oparta na określeniu, czy -obiektywnie ujmując - zaoferowana cena lub koszt lub ich istotna część składowa wydawała się (powinna wydawać się) rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub czy zaoferowana cena lub koszt lub ich istotna część składowa budziła (powinna budzić) wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wydaje się nie ulegać wątpliwości, że cena powinna wydawać się zamawiającemu rażąco niska czy budzić jego wątpliwości określone w art. 224 ust. 1 Pzp, w każdym przypadku, gdy zaoferowana cena jest nierealistyczna, niewiarygodna lub odbiega od cen w innych ofertach. Zdaniem Izby w sytuacji, jaka występuje w Postępowaniu - gdy cena oferty w danej części zamówienia stanowi iloczyn określonej przez zamawiającego liczby godzin wykonywania określonego świadczenia i określonej przez wykonawcę wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania tego świadczenia, ta ostatnia wartość w istocie determinuje cenę oferty. Zatem realność, wiarygodność i zbieżność z wartościami w innych ofertach należy oceniać w zakresie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia. Porównanie wysokości wynagrodzenia za jedną godzinę wykonywania świadczenia – czyli „ceny netto za 1 godzinę dyżuru ratownika” - określonej w ofercie Przystępującego, wynoszącej 26,80 zł, do wysokości takiego wynagrodzenia w innych ofertach, wynoszącego co najmniej 33,30 zł, przy niewielkich różnicach cen w tych ofertach, uzasadnia przyjęcie, że cena w ofercie Przystępującego znacząco odbiega od cen w innych ofertach. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że prawie całość kosztów, jakie poniesie wykonawca w celu wykonania zamówienia udzielonego w wyniku przeprowadzenia Postępowania (w każdej z części zamówienia), to koszty związane z zatrudnieniem osób wykonujących zamówienie. W takiej sytuacji szczególne znaczenie co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów ma kwestia wysokości kosztów pracy przyjętych do ustalenia ceny, które muszą być zgodne z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Izba podzieliła przy tym stanowisko Zamawiającego, że wykonanie przedmiotowego zamówienia w każdej z części zamówienia nie wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę – poza osobami wykonującymi czynności ratownika wodnego -osoby wykonującej czynności koordynowania pracy ratowników. Obowiązek taki nie wynika w szczególności z treści rozdziału XXVI SWZ i § 3 ust. 23 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SWZ. Z postanowień tych wynika jedynie, że osoba wykonująca czynności koordynowania pracy ratowników musi być zatrudniona na podstawie umowy o pracę – bez względu na to, czy będzie to osoba, która wykonuje czynności ratownika wodnego, czy „dodatkowa” osoba. W świetle tych postanowień nie może budzić wątpliwości, że wszystkie osoby wykonujące czynności ratownika wodnego w trakcie wykonywania umowy muszą być zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Aczkolwiek – w czym również przyznać należy rację Zamawiającemu – osoby nie muszą być zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy (na „pełen etat”), w konsekwencji, określona w ofercie Przystępującego wysokość wynagrodzenia za jedną godzinę świadczenia usługi – czyli „cena netto za 1 godzinę dyżuru ratownika” - musi być określona w takiej wysokości, aby pokrywała koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika. Odwołujący i Przystępujący w toku postępowania odwoławczego przedstawili odbiegające od siebie kalkulacje w zakresie tych kosztów. Z kalkulacji Odwołującego wynika, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika za wynagrodzeniem w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi 27,72 złotych w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r. i 28,59 złotych w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. Z kalkulacji Przystępującego wynika, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę takiej osoby w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi odpowiednio 25,02 złotych i 25,82 złotych. W ocenie Izby kalkulacja Odwołującego w zakresie kosztów 1 godziny pracy ratownika nie jest w pełni właściwa, gdyż – jak wynika z treści załącznika do odwołania oznaczonego „dowód nr 4” – obliczając ten koszt Odwołujący do kwot 4.222,20 zł (dotyczącej okresu od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) i 4.355,28 zł (dotyczącej okresu od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.) stanowiących „koszt pracodawcy” (miesięczny) dolicza „świadczenie urlopowe w skali 1 m-ca”. O ile niewątpliwie w przypadku zatrudnienia na umowę o pracę osoby wykonującej czynności ratownika wodnego wykonawca bądź podwykonawca oprócz zapłaty tej osobie wynagrodzenia co do zasady zobowiązany będzie ponosić koszty składek na ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenie rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, Fundusz Pracy czy Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, to Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że „miesięczny koszt pracy ratownika wodnego” musi obejmować wpłaty do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, konieczność ponoszenia których istnieje wyłącznie w przypadku, gdy pracownik jest uczestnikiem pracowniczych planach kapitałowych, oraz koszty „świadczenia urlopowego” w wysokości 435,63 zł (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) albo 449,35 zł (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.). Pomijając zatem koszty „świadczenia urlopowego”, z podzielenia kwot 4.222,20 zł (dotyczącej okresu od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) i 4.355,28 zł (dotyczącej okresu od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.) przez przeciętną liczbę godzin świadczenia pracy w miesiącu – bezspornie wynoszącą 168 godzin – wynika, że koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika w przeliczeniu na 1 godzinę pracy wynosi 25,13 złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) oraz 25,92 złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.). Przyjmując, że na potrzeby kalkulacji ceny oferty należy założyć, iż 7500 godzin dyżuru ratownika wodnego będzie wykonywane w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r., a 7500 godzin w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. (jak to uczynili Odwołujący i Przystępujący w kalkulacjach złożonych w toku postępowania odwoławczego) koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika wynosiłby w każdej z dwóch części zamówienia w Postępowaniu wynosiłby 382.875 złotych [(25,13 x 7500) + (25,92 x 7500)]. Kwota ta jest większa niż różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego w każdej z dwóch części zamówienia w Postępowaniu a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie założono w kalkulacji złożonej na rozprawie przez Przystępującego, wynoszącą 53.286,72 złotych w zakresie części 1 zamówienia i 42.484,32 złotych w zakresie części 2 zamówienia. Również przyjmując podany przez Przystępującego koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności ratownika w przeliczeniu na 1 godzinę pracy, wynoszący 25,02 złotych (w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 30 czerwca 2023 r.) oraz 25,82 złotych (w okresie od 1 lipca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r.), obliczony w powyższy sposób koszt zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności ratownika wynosiłby w każdej z dwóch części zamówienia w Postępowaniu 381.300 złotych, co również jest kwotą większą niż różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego w każdej z dwóch części zamówienia w Postępowaniu a wysokością zysku, jakiego osiągnięcie założono w kalkulacji złożonej na rozprawie przez Przystępującego, w każdej z tych części zamówienia. Oczywistym jest, że wartość tych kosztów przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z art. 2 ust. 1 tej ustawy, używane w niej pojęcie „minimalne wynagrodzenie” oznacza „minimalne wynagrodzenie za pracę”, zaś stosownie do art. 1 pkt 1a) tej ustawy, pojęcie „minimalna stawka godzinowa” oznacza „minimalną wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi”. Użyte w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r., które wydane zostało na podstawie art. 2 ust. 5 ww. ustawy - pojęcia „minimalne wynagrodzenie” i „minimalną stawkę godzinową” należy więc rozumieć tak samo. W konsekwencji ustalone w tym rozporządzeniu wysokości minimalnej stawki godzinowej określają minimalną wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi”. Biorąc ponadto pod uwagę, iż w kalkulacjach złożonych w toku postępowania odwoławczego przez Odwołujący i Przystępującego założono, że wysokość wynagrodzenia ratowników wodnych, którzy będą wykonywali zamówienie, będzie równa minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, co oznacza, że wysokość tego wynagrodzenia nie może być mniejsza przyjęta na potrzeby powyższych wyliczeń, w tym stanie rzeczy w ocenie Izby należało uznać, że cena oferty Przystępującego, zarówno w zakresie części 1 zamówienia, jak i w zakresie części 2 zamówienia, budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wynikającymi z odrębnych przepisów (ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę). Wobec powyższego hipoteza normy wynikającej z art. 224 ust. 1 Pzp została spełniona, a zatem Zamawiający zobowiązany był na podstawie tego przepisu zażądać od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, w zakresie obu części zamówienia. Zarzut naruszenia „art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 16 Pzp” Izba uznała za nieuzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 16 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Przepis ten powiązany jest jednak z art. 224 ust. 6 Pzp, stanowiącym, iż „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Z art. 224 ust. 6 wynika zatem, że zamawiający uprawniony i zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp wyłącznie wtedy, gdy wykonawca w wyznaczonym terminie nie udzielił wyjaśnień określonych w art. 224 ust. 1 Pzp lub złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Bezsporne jest, że w Postępowaniu Zamawiający nie żądał od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, a tym samym nie był uprawniony ani zobowiązany jest do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp. Izba nie miała zatem podstaw do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Zgodnie z art. 16 pkt 1) Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”. Stwierdzić należy, że „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r. wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W odwołaniu nie przedstawiono jakichkolwiek okoliczności faktycznych ani prawnych wskazujących na naruszenie tego przepisu w związku z zaniechaniem wezwania Przystępującego „do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty” Nie było więc jakichkolwiek podstaw do uznania, że przepis ten został naruszone przez Zamawiającego. Wobec uznania, że Zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp zażądać od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, należało stwierdzić, że zaniechując dokonania tych czynności Zamawiający naruszył ww. przepis. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Jak wskazano powyżej, żądanie od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych, warunkuje możliwość odrzucenia jego oferty jako oferty która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaniechanie dokonania czynności żądania od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny uniemożliwiło więc Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania w części zgodnie z art. 554 ust. 1 Pzp, a na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) Pzp nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zażądania od Przystępującego wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia, w zakresie części 1 i 2 zamówienia oraz powtórzenia w tym zakresie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) lit. b) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww. rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Odwołujący na posiedzeniu niejawnym i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonej na rozprawie faktury, koszty Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika wyniosły 3.600 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych, wobec czego zgodnie z tym przepisem do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono kwotę 3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika. Zważywszy że Izba uwzględniła jeden zarzut przedstawiony w odwołaniu, a dwóch nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono stosunkowo – w proporcjach 2/3 Odwołujący i 1/3 Zamawiający. W konsekwencji zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę 1/3 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, czyli 2.500 złotych, oraz 1/3 kwoty uiszczonej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, czyli 1.200 złotych. Przewodniczący: ……………………..… 29 …

…Sygn. akt: KIO 3282/21 WYROK z dnia 23 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Marynarskiej 15 (02-674 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) przy udziale wykonawcy Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 308 (01-919 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3282/21 Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na obszarze działania Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z podziałem na zadania (nr referencyjny: 01091/WS/PW/PZP-DRZ-WRO/U/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/S 149-398263. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawca Saur Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie Zadania nr 1: Przegląd hydrantów sieci wodociągowej wraz z badaniem ciśnienia i wydajności na terenie prawobrzeżnej Warszawy w zakresie następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - braku wezwania wykonawcy R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) do uzupełnienia dokumentów dla Zadania nr 1; - braku odrzucenia oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonania wyboru oferty Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - braku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu dla Zadania nr 1. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: A) art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 5.1.1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej jako: „SIWZ”) i pkt. 6.6.2.I. SWZ - przez uznanie przez zamawiającego, że wykonawca Rinar spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z pkt 5.1.1.2. SWZ podczas gdy przedłożony przez wykonawcę Rinar dokument poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. - mający potwierdzać należyte wykonanie usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku, nie został sporządzony przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane oraz nie potwierdza on zarówno wykonania usługi zgodnie z SWZ oraz należytego wykonania usługi, co oznacza, że wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów; B) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. art. 63 ust. 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego w zw. z pkt. 7.6.2 SWZ - przez uznanie, że wykonawca Rinar spełnił warunki udziału w postępowaniu, podczas gdy dwukrotnie przedłożył (w tym drugi raz na wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp) Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, który nie został dwukrotnie przedłożony w formie elektronicznej pod rygorem nieważności, czyli wykonawca Rinar nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz poprzez uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. dotyczącego wykonania usługi na rzecz „Saur Neptun Gdańsk" S.A. w Gdańsku, za podmiotowy środek dowodowy potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; C) art. 226 ust. 1 pkt 3) oraz 6) w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp oraz w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 §1 Kodeksu cywilnego przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest najkorzystniejsza, podczas gdy podlega ona odrzuceniu jako niezgodna z przepisami ustawy co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że oświadczenie woli wykonawcy Rinar nie zostało wytworzone w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji lub konwersji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej; D) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna; E) art. 204 ust. 1 Pzp, tj. zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania jako uzasadnionego; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Rinar jako najkorzystniejszej dla Zadania nr 1; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu; - nakazanie zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Rinar w zakresie Zadania nr 1; - dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, bowiem wobec dokonania niezgodnych z prawem czynności i zaniechań zamawiającego oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą i nie doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą. Wobec powyższego na skutek bezprawnych działań i zaniechań zamawiającego odwołujący wskazał, że poniósł szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia. Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący wskazał, że poświadczenie dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.2. SWZ nie spełnia wymogów określonych w §9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r., poz. 2415) w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 Kodeksu cywilnego w pkt. 6.6.2.1. SWZ: - po pierwsze, nie zostało sporządzone przez podmiot na rzecz którego zostało wykonane; spółkę Saur Neptun Gdańsk SA w Gdańsku zgodnie z odpisem KRS oraz statutem spółki przy składaniu oświadczeń reprezentuje zawsze łącznie dwóch członków Zarządu; - po drugie, dyrektor ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk SA działał jako pełnomocnik spółki na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 stycznia 2020 r., które upoważniało go do łącznego działania z jednym członkiem zarządu wyłącznie w zakresie składania „oświadczeń woli, a nie „oświadczeń wiedzy”; - po trzecie, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 lutego 2017 r. (sygn. akt I CSK 106/16): Kodeks cywilny odróżnia się dwa rodzaje oświadczeń, to jest oświadczenia woli oraz oświadczenia wiedzy. Oświadczenie woli, które definiuje art. 60 KC, w jurydycznym znaczeniu oznacza takie zachowanie, które wskazuje, że składająca je osoba dokonuje zmiany w stosunkach cywilnoprawnych. Od oświadczeń woli odróżnić należy oświadczenia wiedzy polegające na przekazaniu przez określony podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Choć ze złożeniem oświadczenia wiedzy ustawodawca łączyć może określone skutki prawne (np. zawiadomienie o wadach), (...) celem osoby składającej oświadczenie wiedzy nie jest dokonanie czynności prawnej. przedmiotem pełnomocnictwa może być tylko i wyłącznie dokonanie przez pełnomocnika czynności prawnych, których niezbędnym elementem jest oświadczenie woli. (...) Zgodnie zatem z powyższym stanowiskiem Sądu Najwyższego udzielenie referencji jako stanowiące oświadczenie wiedzy powinno być dokonane przez dwóch członków zarządu Saur Neptun Gdańsk SA łącznie. Wyłączone jest działanie przez pełnomocnika w tym zakresie i potwierdza to również treść ww. pełnomocnictwa dla pana S. M. - Dyrektora ds. Eksploatacji, który nie został upoważniony do składania oświadczeń wiedzy, w tym w zakresie należytego wykonania usługi przez firmę Rinar; - po czwarte, przedmiotowe poświadczenie nie potwierdza należytego wykonania usługi, a jedynie zgodność nieprecyzyjnego zakresu prac wykonawcy Rinar z umową. Innymi słowy, przedmiotowe poświadczenie budzi wątpliwości z uwagi na brak wskazania objętych umową prac; brak przyporządkowania do umowy konkretnej ilości sztuk skontrolowanych hydrantów na rzecz Saur Neptun Gdańsk SA. Nie wiadomo zatem, czy tylko około 5000 sztuk zostało wykonanych zgodnie z umową, a pozostałe już nie. Jeśli umowa obejmowała konkretny zakres (sztuk hydrantów), to poświadczenie powinno wskazywać konkretną ilość albo wskazać, że wszystkie objęte umową zostały skontrolowane zgodnie z umową. Ponadto, zgodność z zawartą umową nie oznacza, że usługa została wykonana należycie, tj. nie zawierała wad, wykonana była w terminie i została wykonana w całości. Posłużenie się takim sformułowaniem nie wyklucza opóźnienia w realizacji prac, ich wadliwości, które zostały rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Jeśli wykonawca zapłacił dobrowolnie kary umowne zgodnie z umową, to zwrot iż „prace zostały zrealizowane zgodnie z zawartą umową” jest nadal prawidłowy. Uzupełniająco, w zakresie naruszenia podniesionego w zarzucie wskazanym w lit. B) petitum odwołania odwołujący zwrócił uwagę na pkt 7.6.2. SWZ, który stanowi, iż wykonawca obowiązany był wypełniać JEDZ tworząc dokument elektroniczny. Powyższe stanowi uzupełnienie ww. norm prawnych i potwierdza stanowisko odwołującego, że zamawiający nie dopuszczał wypełnienia i podpisania JEDZa w formie pisemnej, a następnie opatrzenia skanu oświadczenia JEDZ w formie pisemnej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe dotyczyło również naruszenia wskazanego w lit. C). Zdaniem odwołującego oferta wykonawcy Rinar jest niezgodna z przepisami Pzp oraz Kodeksu cywilnego co do formy elektronicznej pod rygorem nieważności, jako że wytworzenie oświadczenia woli wykonawcy Rinar nie miało miejsca w postaci elektronicznej lecz pisemnej, a forma pisemna czynności prawnej poprzez opatrzenie jej skanu kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi konwalidacji formy pisemnej do formy elektronicznej czynności prawnej. Zgodnie z doktryną prawa cywilnego (...) formą oświadczenia woli jest rodzaj zachowania czy, szerzej, układu rzeczy i zjawisk (substratu materialnego), jakim posłużyła się osoba składająca oświadczenie woli (tworząca znak), aby ujawnić swój zamiar wywołania skutku prawnego (dokonać aktu regulowania stosunków cywilnoprawnych). W art. 781 kc wskazuje się wyraźnie na dwa elementy elektronicznej formy czynności prawnej: (1) złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i (2) opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zatem z punktu widzenia czynności wykonawcy Rinar w postępowaniu, jego oferta nie spełnia jednego z kryteriów formy elektronicznej, jako że wytworzenie oświadczenia woli nastąpiło w formie pisemnej. Próba konwalidacji lub konwersji tego oświadczenia pisemnego do formy elektronicznej (skanu) nie jest dopuszczalna na gruncie Pzp oraz Kodeksu cywilnego. W tym odwołujący podniósł, że opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (por. ) w sprawie dopuszczalności „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne, nie ma charakteru normatywnego. Zgodnie z art. 469 pkt 6) Pzp Prezes UZP powinien dążyć do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o zamówieniach, jednak powinno ono mieć miejsce przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz trybunałów. W zakresie orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten wskazuje na dążenie do upowszechniania orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dotyczących zamówień. Zatem samo wydanie przez Krajową Izbą Odwoławczą kilku różnych stanowisk na przestrzeni ostatnich lat w powyższej kwestii, nie stanowi o ukonstytuowaniu się w obrocie prawnym stanowiska Prezesa UZP. W ocenie odwołującego stanowisko Prezesa UZP nie wynika z brzmienia art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 781 §1 Kodeksu cywilnego. Przyjęcie takiego stanowiska wymaga stosownych zmian legislacyjnych. Na koniec odwołujący odniósł się do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w postępowaniu - przez uznanie, że oferta wykonawcy Rinar jest ofertą najkorzystniejszą podczas gdy podlega ona odrzuceniu, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. oferta wykonawcy Rinar narusza pkt 12.2 oraz 12.4 SWZ, czyli jest niejednoznaczna a cena wyrażona słownie jest nieczytelna. Skoro zamawiający wymagał w SWZ, aby cena oferty (wynagrodzenie) była skalkulowana w sposób jednoznaczny, a cena powinna być wyrażona cyfrowo i słownie. To zawarcie w ofercie wykonawcy Rinar nieczytelnej w przeważającym zakresie ceny słownej, powinno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy. W tym miejscu odwołujący uwagę, że de facto nie jest możliwe odwzorowanie ceny opisanej odręcznie słownie bez odniesienia się do cyfr. Jest to sytuacja niedopuszczalna w ofercie, jako że może być ona przedmiotem nadużyć po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, jako że może powstać wątpliwość, jaką ostatecznie wartość wynagrodzenia zaoferował wykonawca Rinar, tj. czy znaczenie ma wartość liczbowa czy słowna. Skoro wyrażona słownie cena jest niejednoznaczna, to rodzi to wątpliwości co do ceny ofertowej. W tym kontekście odwołujący podniósł, że art. 63 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie formy elektronicznej pod rygorem nieważności rozumianej zgodnie z wykładnią przedstawioną powyżej, zapobiega składaniu niejednoznacznych, nieczytelnych ofert. Stąd dopuszczanie nieczytelnych skanów ofert sporządzonych pisemnie, nie stanowi wypełnienia ważnej normy z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp, tj. obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, zgodnie z petitum odwołania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego wykonawca R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R.K. z siedzibą w Świdnicy. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Firetech Sp. z o.o. Sp. k. siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Przystąpienie zgłoszone przez R. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Rinar R. K. z siedzibą w Świdnicy (zwanego dalej jako: „Rinar”) nie spełniło wymogu określonego w art. 525 ust. 2 zdanie drugie Pzp. Zgodnie z tym przepisem do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Po analizie dokumentacji związanej z przedmiotowym przystąpieniem skład orzekający stwierdził, że ww. wykonawcy nie dołączył do przystąpienia zgłoszonego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej dowodów przesłania jego kopii zamawiającemu i odwołującemu. W związku z powyższym Izba uznała przystąpienie zgłoszone przez ww. wykonawcę za nieskuteczne, przez co nie uzyskał on statusu uczestnika postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 15 listopada 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez wykonawcę Rinar; - dokument JEDZ złożony przez wykonawcę Rinar wraz z wyjaśnieniami z dnia 8 października 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 5 października 2021 r.; - wykaz usług złożony przez wykonawcę Rinar na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz poświadczenie z dnia 5 lutego 2021 r. wystawione przez Saur Neptun Gdańsk S.A.; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 29 października 2021 r.; 2) załączone do odwołania: - wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku; - pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji Saur Neptun Gdańsk S.A. Izba ustaliła co następuje W pkt 5.1.1.2. SWZ zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (dotyczący doświadczenia wykonawcy) w następujący sposób: 5.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 5.1.1. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (.) 5.1.1.2. zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY), tj.: Dotyczy zadań nr 1-3: Wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali łącznie co najmniej 500 przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub nadziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z Normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384- Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. W przypadku Wykonawcy, który składa ofertę na kilka zadań, Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony w zakresie kilku zadań, jeśli Wykonawca wykaże się wyżej opisanym doświadczeniem przynajmniej dla jednego zadania. Zgodnie z pkt 6.6.2.1. SWZ wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt 5.1.1.2. SWZ zostali zobowiązaniu do złożenia: 6.6.2.1. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W pkt 7.6.1. i 7.6.2. SWZ znajdujących się w rozdziale dotyczącym informacji o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami zamawiający wskazał, że: 7.6.1. Zamawiający dopuszcza formaty przesyłanych danych określone w przepisach wskazanych w § 2 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji, w szczególności: .pdf, .doc, .docx, .rtf, .xps, .odt. Zaleca się sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. 7.6.2. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Wykonawca może korzystać z elektronicznego narzędzia do wypełniania JEDZ/ESPD (narzędzia ESPD) lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego, w szczególności w jednym z ww. formatów. Bezpośredni dostęp do polskiej wersji językowej serwisu ESPD możliwy jest pod adresem: . Wykonawca może także skorzystać z wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. W pkt 12.2. i 12.4 zamieszczonych w rozdziale dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny zamawiający określił, że: 12.2. Cena oferty (wynagrodzenie) musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzględnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz projekcie umowy. 12.4. Cena powinna zostać wyrażona cyfrowo i słownie. Wykonawca Rinar złożył ofertę na formularzu, którego wzór stanowił załącznik nr 1 do SWZ oraz dokument JEDZ według wzoru określonego w załączniku nr 2 do SWZ w ten sposób, że wydrukował formularze stanowiące załączniki nr 1 i 2 do SWZ, następnie wypełnił je odręcznie (podając m. in. cenę netto oferty, wartość podatku VAT oraz cenę brutto oferty wyrażone słownie), po czym zeskanował (zdigitalizował) oba dokumenty do pliku .pdf i podpisał je kwalifikowanym podpisem elektronicznym (podpis został złożony przez pana R. K.). W dniu 8 października 2021 r. wykonawca Rinar przedłożył oświadczenie JEDZ uzupełnione zgodnie z wezwaniem zamawiającego z dnia 5 października 2021 r. Oświadczenie JEDZ złożone zostało w podobny sposób jak JEDZ przedłożony wraz z ofertą tj. formularz JEDZ został wydrukowany w postaci papierowej, wypełniony odręcznie, zeskanowany do pliku .pdf i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wykonawca Rinar wskazał w Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 5.1.1.2 SWZ, w zakresie zadania nr 1, następującą usługę zrealizowaną na rzecz Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku: usługę polegającą na wykonaniu przeglądów hydrantów zewnętrznych przeciwpożarowych podziemnych lub naziemnych na sieci wodociągowej zgodnie z normami: • PN-EN 14339- Hydranty przeciwpożarowe podziemne, lub • PN-EN 14384 -Hydranty przeciwpożarowe nadziemne. Opis usługi: Przegląd, badanie i pomiar wydajności hydrantów zewnętrznych Ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi: 5000 Data wykonania: 07/2019 - 11/2019 W celu potwierdzenia należytego wykonania przedmiotowej usługi wykonawca Rinar przedstawił poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r. o następującej treści: "Saur Neptun Gdańsk” S.A. w Gdańsku poświadcza, że Firma RINAR R.K. z siedzibą: Koźla 44, 66 — 008 Świdnica, w ramach udzielonego zamówienia na podstawie rozstrzygniętego przetargu ofertowego i przeprowadzonych negocjacji organizowanych w SNG S.A., wykonała w roku 2019 prace polegające na kontroli hydrantów p. poż. na sieci wodociągowej w Gdańsku w ilości ok. 5000 sztuk. Powyższe prace zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową. Poświadczenie zostało podpisane przez prezesa zarządu pana G.F. oraz dyrektora ds. eksploatacji - pana S.M. W dniu 29 października 2021 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 1. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Rinar, natomiast oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej; - art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; - art. 95 kc - § 1. Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. § 2. Czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.; - art. 96 kc - Umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo).; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 63 ust. 1 Pzp - W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej; - 781 §1 kc - Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 204 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w lit. A) petitum odwołania Izba stwierdziła, że okolicznością bezsporną było uznanie poświadczenia z dnia 5 lutego 2020 r. wystawionego przez Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku jako oświadczenia wiedzy. Oświadczenie wiedzy podlega ocenie w zakresie prawdziwości wiadomości, którą przekazuje, nie ma natomiast za zadanie kształtowania stosunku prawnego. Oświadczenie wiedzy jest zatem zdarzeniem polegającym na przekazaniu przez podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Tym samym, to zadaniem odwołującego było podjęcie inicjatywy dowodowej i wykazanie, że osoby podpisujące przedmiotowe poświadczenie nie mogły mieć wiedzy co do okoliczności w nim wskazanych lub wykazanie nieprawdziwości tych okoliczności. Takich dowodów odwołujący nie przedstawił. Odwołujący nie wykazał, że w zakresie wykonywania obowiązków służbowych osób podpisujących poświadczanie nie było możliwości nabycia wiedzy wynikającej z jego treści, a także nie wykazał, że w spółce, od której pochodziło przedmiotowe poświadczenie funkcjonują szczegółowe regulacje dotyczące składania podobnych poświadczeń, które pozwoliłyby stwierdzić, że sporządzenie tego konkretnego poświadczenia nastąpiło wbrew wewnętrznym regulacjom tej spółki przez co można byłoby je zakwestionować. Oparcie się wyłącznie na zanegowaniu skuteczności poświadczenia w oparciu o zasady reprezentacji spółki było, w ocenie Izby, niewystarczające. Jedynymi dowodami jakie zostały złożone w tym zakresie przez odwołującego to wydruk informacji z KRS dla Saur Neptun Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku oraz pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. dla pana S.M. - dyrektora ds. eksploatacji. Dowody te nie potwierdziły argumentacji odwołującego. Z wydruku informacji z KRS wynikało, że do składania oświadczeń wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu. Pełnomocnictwo z dnia 2 stycznia 2020 r. zostało udzielone panu S.M. przez dwóch członków zarządu i upoważniało go do składania oświadczeń woli w imieniu spółki wraz z jednym członkiem zarządu. Na marginesie należało przypomnieć, że poświadczenie z dnia 5 lutego 2020 r., złożone wraz z wykazem usług przez wykonawcę Rinar, zostało podpisane przez prezesa zarządu i pana S.M., co w kontekście powyższych ustaleń pozwalało przyjąć, że zostało złożone zgodnie z zasadami reprezentacji, co miało znaczenie szczególnie w kontekście art. 651 kc, zgodnie z którym przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. W doktrynie nie ulega najmniejszej wątpliwości, że wspomniana regulacja dotyczy zwłaszcza oświadczeń wiedzy. W uzasadnieniu projektu ustawy wprowadzającej do porządku prawnego art. 651 kc stwierdzono wprost, iż przepis ten wskazuje na dopuszczalność odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących oświadczeń woli do innych oświadczeń, zwłaszcza do oświadczeń wiedzy lub uczuć (zob. Uzasadnienie rządowego projektu Ustawy o zmianie ustawy - Kodeks cywilny, ustawy Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw, Sejm VII kadencji, druk sejmowy nr 2678). W ocenie Izby także nie zasługiwały na uwzględnienie pozostałe okoliczności podniesione przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu. Po pierwsze z treści wykazu usług złożonego przez wykonawcę Rinar jednoznacznie wynikało, że ilość hydrantów, która podlegała przeglądowi w ramach usługi wynosiła 5000 sztuk i nie miała w okolicznościach przedmiotowej sprawy znaczenia kwestia określenia w poświadczeniu tej ilości na ok. 5000, ponieważ określenie ok. 5000 sztuk i tak znacznie odbiegało od minimalnej wartości referencyjnej wskazanej w treści warunku, tj. 500. Treść dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu należy analizować łącznie tj. w tym wypadku wykaz łącznie z poświadczeniem. W wyniku tej analizy Izba nie miała wątpliwości co do spełnienia minimalnej liczby przeglądów określonej w warunku. Na marginesie skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu mogącego poddać pod wątpliwość spełnienie warunku w zakresie ilości przeglądów (tj. co najmniej 500), w związku z tym trudno sobie wyobrazić, iż zwrot „około”, wbrew jego potocznemu znaczeniu, podany w poświadczeniu mógłby oznaczać rozbieżności sięgające 90%. Po drugie w ocenie składu orzekającego określenie zawarte w poświadczeniu, stwierdzające, że prace w nim wskazane zrealizowane zostały zgodnie z zawartą umową w okolicznościach przedmiotowej sprawy należało interpretować jako potwierdzenie należytego wykonania usługi. Odwołujący w tej części argumentacji także pozostał zupełnie gołosłowny, ponieważ nie wykazał, ani nie potwierdził wątpliwości hasłowo podniesionych w treści odwołania dotyczących ewentualnego opóźnienia w realizacji prac czy też ich wadliwości, które mogły zostać rozliczone w postaci zapłaty kar umownych przez wykonawcę Rinar. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 95 oraz 96 kc w zw. z pkt. 5.1.1.2 i pkt. 6.6.2.1. SWZ. Jeśli chodzi o zarzuty podniesione w lit. B) i C) petitum odwołania, które dotyczyły nieprawidłowości w zakresie złożonej przez wykonawcę Rinar oferty oraz JEDZ w kontekście niedochowania formy elektronicznej, Izba w pełnym zakresie podtrzymała stanowisko wynikające z: ugruntowanego orzecznictwa, zbudowanego co prawda na podstawie przepisów wcześniej obowiązującej ustawy, ale adekwatnego także w obecnym stanie prawnym (np. wyrok z dnia 4 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 277/19) oraz opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. Dopuszczalność skanu oferty w postępowaniu o zamówienie publiczne. W ocenie składu orzekającego przepis art. 63 ust. 1 Pzp wskazuje, że m. in. oferty oraz JEDZ, sporządza się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Warto także zwrócić uwagę, że ww. przepis w sposób wyraźny przewiduje również sankcję za niedochowanie wskazanej w nim formy, stąd też brak zachowania tej formy jest sankcjonowany nieważnością czynności wykonawcy. Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie odwołujący sporządził ofertę oraz JEDZ zgodnie z przepisem zawartym w art. 63 ust. 1 Pzp. Nie ma przy tym znaczenia wcześniejsze wydrukowanie przygotowanego na potrzeby postępowania, formularza ofertowego oraz formularza JEDZ i wypełnienie ich odręcznie. W ocenie składu orzekającego, aby złożenie oferty lub JEDZ mogło być uznane za skuteczne, należy wymagać od wykonawcy przekazania zamawiającemu pliku (dokumentu elektronicznego) zawierającego ofertę wraz z właściwym podpisem elektronicznym, który został złożony przed zaszyfrowaniem oferty. Bez znaczenia pozostaje fakt, czy będzie to podpis wewnętrzny, czy zewnętrzy. Dopuszczalne jest również, aby wykonawca przekazał zamawiającemu swoją ofertę w tzw. „paczce” dokumentów elektronicznych (tj. w skompresowanym archiwum dokumentów elektronicznych, które najczęściej zapisane jest w formacie ZIP) wraz z właściwym podpisem elektronicznym dołączonym jako plik podpisu do „paczki” dokumentów elektronicznych przed jej zaszyfrowaniem. Powyższe jest zgodne z § 8 rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej, który stanowi, że w przypadku przekazywania w postępowaniu lub konkursie dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku odpowiednio kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Podpisy elektroniczne bowiem stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i paczek dokumentów elektronicznych. Właściwy podpis elektroniczny, którym opatrzono paczkę dokumentów elektronicznych, obejmuje łącznie cały zbiór dokumentów w niej zawartych. Złożenie podpisu pod paczką, jak i pod każdym dokumentem z osobna daje taki sam efekt, tj. dokument elektroniczny jest opatrzony podpisem elektronicznym. Zatem dokument elektroniczny stanowiący element archiwum podpisanego właściwym podpisem elektronicznym jest podpisany tym podpisem. Podpis elektroniczny bowiem dotyczy danych zawartych w dokumentach elektronicznych, a nie fizycznie samego dokumentu. Zaznaczyć przy tym należy, iż weryfikacja podpisu elektronicznego złożonego pod paczką skompresowanych plików oraz jego powiązania z konkretnym dokumentem elektronicznym zawartym w paczce będzie możliwa tylko w przypadku, gdy zamawiający będzie posiadał dostęp do całego podpisanego archiwum. W ocenie składu orzekającego wykonawca Rinar złożył kwestionowane przez odwołującego dokumenty w sposób opisany powyżej przez co nie było podstaw do uwzględnienia odwołania. Izba zwróciła także uwagę, że zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt 7.6.1 SWZ zdanie drugie zamawiający zalecił sporządzenie oferty, JEDZ i innych dokumentów w formacie .pdf i opatrzenie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie PAdES. W taki sposób zostały finalnie sporządzone dokumenty pochodzące od wykonawcy Rinar, które następnie zostały zakwestionowane przez odwołującego. Tym samym Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w lit. B) i C) petitum odwołania należało oddalić. W zakresie zarzutu podniesionego w lit. D) petitum odwołania Izba stwierdziła, że wykonawca Rinar podał w ofercie cenę wyrażoną cyfrowo i słownie co było zgodnie z postanowieniem określonym w pkt 12.4. SWZ. Wykonawca Rinar przed złożeniem oferty w formie elektronicznej wydrukował formularz i wypełnił go odręcznie, po czym zeskanował wypełniony formularz. Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia skład orzekający uznał, że przedmiotowa okoliczność nie powodowała naruszenia art. 63 ust. 1 Pzp. Ponadto treść postanowienia zawartego w pkt 12.2. SWZ, na którą powoływał się odwołujący dotyczyła skalkulowania ceny oferty w sposób jednoznaczny, czyli jej policzenia, wyliczenia, zsumowania, a nie oceny staranności przedstawienia kwoty ceny wyrażonej słownie. Oczywiście można mieć zastrzeżenia co do czytelności kwoty oferty wykonawcy Rinar, która została wyrażona słownie, jednakże w stanie przedmiotowej sprawy okoliczność ta nie mogła skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z powodów przedstawionych powyżej. Dodatkowo zamawiający wymagał podania ceny oferty w sposób wrażony cyfrowo i słownie w związku z tym łatwość odczytania ceny powinna być rozpatrywana przez zestawienie tych dwóch sposobów. Analizując cenę z oferty wykonawcy Rinar przez jej zestawienie czy też porównanie łącznie tj. w zakresie określenia dokonanego cyfrowo oraz słownie, w ocenie Izby, nie było wątpliwości co do ostatecznej jej wartości. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, natomiast przedmiotowe naruszenie nie było rozpatrywane pod kątem art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, ponieważ taki zarzut nie został podniesiony w odwołaniu. Na podstawie art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej wskazanych zarzutów Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 204 ust. 1 Pzp, ponieważ w odniesieniu do zarzutów zawartych w odwołaniu nie można było stwierdzić, że zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru najkorzystniejszej ofertę w postępowaniu. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika (na podstawie złożonej na rozprawie faktury). Przewodniczący: .................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 3748/21 Sygn. akt: KIO 3758/21 WYROK z dnia 20 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Monika Kawa- Ogorzałek Anna Kurowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021r. przez odwołujących: 1. JT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (ul. Płochocińska 111, 03-044 Warszawa) 2. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Mszczonowska 4 02-337 Warszawa), przy udziale wykonawców: w sprawie o sygn. akt: KIO 3748/21 A. "Stalprofil" S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza); B. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa); C. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, w sprawie o sygn. akt: KIO 3758/21 A. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, A. "Stalprofil" S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Roździeńskiego 11a, 41-308 Dąbrowa Górnicza) - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie o sygn. akt: KIO 3748/21 oraz odwołanie o sygn. akt: KIO 3758/21; 2. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3748/21 obciąża odwołującego: JT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (ul. Płochocińska 111, 03-044 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Mszczonowska 4 02-337 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3758/21 obciąża odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) na rzecz zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Mszczonowska 4 02-337 Warszawa) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 3748/21 Sygn. akt: KIO 3758/21 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w dniu 27 grudnia 2021r. przez odwołującego: JT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego pod nazwą: „Budowa gazociągu w/c DN700 MOP 8,4 MPa relacji Przywodzie Dolna Odra inwestycji pn.: „Przyłączenie do sieci przesyłowej Elektrowni Dolna Odra” Numer referencyjny: ZP/2021/08/0096/POZ Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 września 2021 r. pod numerem: 2021/S 169-442954. Sygn. akt: KIO 3748/21 Odwołujący JT Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący JT S.A.) podał, że wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „PORR S.A.”) jako oferty najkorzystniejszej, pomimo podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy, oraz 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako: „BUDIMEX S.A.”). II. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14), w związku z art. 98 ust. 1 pkt 1) i art. 98 ust. 5 ustawy — Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. pomimo wniesienia przez nich wadiów przetargowych w nieprawidłowy sposób, 2) przepisu art. 17 ust. 2 ustawy — Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty wykonawcy PORR S.A., pomimo, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. III. Wobec powyższych zarzutów, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PORR S.A. jako oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenie ofert wykonawców PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. oraz powtórzenie badania ofert w postępowaniu, IV. Ponadto wniósł o: 1) przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu, na okoliczności wskazane tamże, 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według faktury, która zostanie doręczona na rozprawie przed KIO. V. Wykonawca wskazał, że (...) interes Odwołującego we wniesieniu odwołania wynika z faktu, że oferta Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu została zakwalifikowana na 3 miejscu, za ofertami w/w wykonawców PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A., zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 16 grudnia 2021 r. (w załączeniu). W konsekwencji uwzględnienie odwołania otwiera Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia, czego został pozbawiony wskutek zaskarżonych czynności Zamawiającego”. W uzasadnieniu podał w szczególności: Zgodnie z art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy — Prawo zamówień publicznych Zamawiający zwraca wadium „niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia (...) upływu terminu związania ofertą”. Jednocześnie, jak wynika z art. 98 ust. 5 ustawy — Prawo zamówień publicznych „Zamawiający zwraca wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium". Z brzmienia przywołanego wyżej art. 98 ust. 5 ustawy PZP, co znajduje wsparcie także w uzasadnieniu projektu w/w ustawy, wynika że zwrot wadium następuje poprzez oświadczenie materialno-prawne o „zwolnieniu” wadium. W uzasadnieniu projektu ustawy PZP, jak również w doktrynie z zakresu zamówień publicznych wskazuje się, że „co do zasady zwolnienie wadium należy kwalifikować lako zwolnienie z długu”. Wskazuje się także, że „zwolnienie wadium można przede wszystkim kwalifikować jako zwolnienie z długu albo odstąpienie od umowy gwarancji lub poręczenia”. Zwrot wadium nie jest więc jedynie czynnością techniczną, ale pozostającym w gestii Zamawiającego oświadczeniem woli do którego złożenia zobowiązany, ale także uprawniony jest Zamawiający. Ustawodawca przewidział jednocześnie we wzmiankowanym wyżej art. 98 ust. 1 ustawy — Prawo zamówień publicznych, że termin na złożenie powyższego oświadczenia musi nastąpić bezzwłocznie, nie późnej jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związana ofertą. W ramach w/w przepisu, w analizowanym postępowaniu, Zamawiający, znając już konkretny termin związania ofertą wskazał w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 11 rozdziału XIII SWZ (str. 31), że wadium zostanie zwrócone w powyższych warunkach, tj. niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą”. Odwołanie do tych warunków zwolnienia wadium za nakazanie Zamawiającemu warte jest także w ogłoszeniu o zamówieniu. Dowód: wyciąg z SWZ, ogłoszenie o zamówieniu Powyższe oznacza, że Zamawiający w ramach zasad wnoszenia wadium zastrzegł sobie i powinien mieć prawną możliwość złożenia oświadczenia o zwolnieniu wadium/względnie jego zatrzymaniu przez okres nawet do 7 dni po upływie terminu związania ofertą. W przedmiotowym przypadku termin związania ofertą, zgodnie z SWZ, zmienionym wyjaśnieniami XVI z dnia 20 października 2021 r. upływał w dniu 1 marca 2022 r. Dowód: Wyjaśnienia XVI Zmiana Treści SWZ V FTP. Powyższe oznacza, że termin w którym Zamawiający powinien być uprawniony do złożenia materialno-prawnego oświadczenia o zwolnieniu wadium upływa z dniem 8 marca 2022 r. Tymczasem, spośród złożonych ofert tylko wadia Odwołującego oraz Wykonawcy M. S. S.P.A. są sformułowane w sposób, który umożliwia Zamawiającemu skorzystanie z ustawowego upoważnienia do złożenia oświadczenia o zwrocie wadium w terminie do 8 marca 2021 r. Dowód: gwarancja wadialna M. S. S.P.A.; gwarancja wadialna Odwołującego. W tym miejscu należy wskazać, że w doktrynie z zakresu zamówień publicznych wskazuje się, że określony w art. 98 ust. 1 ustawy — Prawo zamówień publicznych termin 7-dniowy „stanowi doprecyzowanie polecenia „niezwłocznie”. Wskazuje się także, że terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin „niezwłocznie” oznacza bowiem termin realny, mając na względzie okoliczności miejsca i czasu. Jednocześnie ustawodawca doprecyzował, że termin ten nie może być dłuższy niż 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności uzasadniającej zwrot wadium. Także Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 21 grudnia 2021 r. (KIO/KU/23/21) wskazała jednoznacznie, że „z uwagi iż art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wyraźnie nakazuje zamawiającemu niezwłoczny zwrot wadium, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą, przyjąć należy, iż brak zwrotu wadium wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, pomimo upływu 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą wyznaczonego przez zamawiającego w SWZ stanowi naruszenie powyższego przepisu". Z powyższego stanowiska KIO można wyprowadzić więc wniosek, że przed upływem 7-dniowego terminu przywoływany przepis nie jest naruszony, a więc Zamawiający ma prawo do wstrzymywania się ze zwolnieniem wadium. Powyższe rozwiązania ustawowe zostały wprowadzone do systemu zamówień publicznych właśnie po to, aby z jednej strony chronić wykonawców, ale z drugiej strony zapewnić zamawiającym przewidywalny, odpowiedni termin na przeanalizowanie przesłanek do zwolnienia wadium, lub względnie jego uruchomienia oraz faktyczne wykonanie tych czynności. Aby jednak taką możliwość pozostawić Zamawiającemu gwarancje wadialne powinny być skonstruowane w taki sposób, aby pomimo upływu terminu związania ofertą Zamawiający miał możliwość ich uruchomienia w ustawowo zagwarantowanym terminie (najpóźniej do 7 dni od upływu terminu związania ofertą). Naturalnie nie oznacza to, że gwarancje powinny mieć moc obowiązywania dłuższą niż termin związania ofertą, ale powinny umożliwiać Zamawiającemu możliwość złożenia odpowiedniego oświadczenia o zwolnieniu wadium lub jego uruchomieniu ze względu na zdarzenia uzasadniające zwrot lub zatrzymanie powstałe w okresie związania ofertą, a które mogą przecież nastąpić w ostatnim dniu związania ofertą. W przeciwnym razie cel i istota wniesienia wadium pozostają zakwestionowane. Z orzecznictwa KIO wynika jednocześnie dodatkowo, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej musi mieć taka samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu"' W warunkach przedmiotowej sprawy wykonawcy „zastąpili” niejako ustawodawcę i Zamawiającego doprecyzowując na własną rękę w swoich gwarancjach wadialnych rozumienie terminu „niezwłocznie” na złożenie oświadczeń Zamawiającego o uruchomieniu gwarancji lub jej zwolnieniu. I tak, wykonawca PORR S.A. dał Zamawiającemu 2 dni (do 3 marca 2022 r.), BUDIMEX S.A. 1 dzień (do 2 marca 2022 r.), Konsorcjum ND' 3 dni (do 4 marca 2022 r.), Konsorcjum PPS 4 dni (do dnia 5 marca 2022 r.), a wykonawcy Stalprofil i Konsorcjum ROMGOS uznali, że Zamawiającemu nie jest potrzeby żaden dodatkowy czas (do 1 marca 2022 r.). Dowód: gwarancja wadialna MAX Stalprofil S.P.A.; gwarancja wadialna Konsorcjum PPS; gwarancja wadialna Konsorcjum ND'. Jak wskazano już wyżej, jedynie Odwołujący oraz wykonawca M. S. S.P.A. zapewnili Zamawiającemu możliwość skorzystania z ustawowych uprawnień, które zostały wprowadzone do systemu zamówień publicznych także po to, aby terminy na uruchomienie/zwolnienie wadium były jednakowe dla wszystkich wykonawców. Pozostali wykonawcy, a właściwie wystawcy gwarancji wadialnych niejako sami siebie zwolnili z długu jeszcze przed upływem terminu na złożenia odpowiedniego oświadczenia przez Zamawiającego, bowiem wskazali w treści tych gwarancji warunki wygaśnięcia gwarancji niezgodne z przepisami ustawy — Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. zastosowali w tym zakresie ukształtowaną na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy - Prawo zamówień publicznych praktykę, że możliwość złożenia oświadczenia o zwolnieniu/uruchomieniu wadium powinna wprawdzie istnieć także po upływie terminu związania ofertą, ale co do tego ile powinna ona trwać nie byli już zgodni. Dowód: gwarancja wadialna PORR S.A.; gwarancja wadialna BUDIMEX S.A. Odwołujący zdaje sobie jednocześnie sprawę, że w ramach poprzednio obowiązującej ustawy — Prawo zamówień publicznych, ze względu na brak określenia terminu na zwolnienie wadium, ukształtowała się pewna praktyka, zgodnie z którą w tym zakresie wystarczał jeden lub kilka dni roboczych po zakończeniu okresu związania ofertą. Praktyka ta jest jednak obarczona dużą dowolnością po stronie wykonawców i jest nie do utrzymania w ramach obecnie obowiązujących przepisów, które intencjonalnie i wprost doprecyzowały warunki zwolnienia wadium. (Tak wyrok KIO z dnia 3 listopada 2020 r. (KIO 2486/20), który w tym zakresie zachowuje aktualność pomimo zmiany przepisów ustawy PZP). Jak sygnalizowano już wyżej jednym z celów wprowadzonych do „nowej” ustawy PZP rozwiązań w tym zakresie było bowiem ujednolicenie zasad zwolnienia wadiów, aby z jednej strony chronić wykonawców przed nadmiernych „przetrzymywaniem” wadiów przez zamawiających, ale z drugiej strony dać zamawiającym odpowiedni czas na podjęcie i wdrożenie decyzji o zwolnieniu/zatrzymaniu wadium oraz ujednolicić warunki gwarancji wadialnych składanych przez poszczególnych wykonawców, co ma przecież wpływ także na ceny ofertowe. lm dłuższy okres gwarancji wadialnej tym bowiem wyższa cena za jej uzyskanie. W świetle powyższego wadia wniesione przez wykonawców PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. nie zostały wniesione prawidłowo w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy PZP, co oznacza że wykonawcy ci winni być wykluczeni z postępowania. W konsekwencji brak było także podstaw do wyboru oferty PORR S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Rozstrzygnięcie odwołania będzie miało także istotne znaczenie dla praktyki stosowania przepisów dotyczących zwolnienia/ zatrzymania wadium na przyszłość, co pozwoli na usunięcie niekorzystnej zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców dowolności w ustalaniu okresów ważności gwarancji wadialnych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14.01.2022 r.) wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego; 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3600 zł - wskazując w szczególności: (...) II. Stanowisko Zamawiającego 4. Na wstępie Zamawiający wskazuje na funkcję jaką wadium pełni w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. a. Po pierwsze, w świetle art. 704 KC w zw. z art. 8 PZP, wadium stanowi zabezpieczenie, wnoszone w formie zapłaty określonej sumy pieniężnej lub - jak w tym przypadku zabezpieczenia jej zapłaty, przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Prawidłowe ustanowienie wadium przed przystąpieniem do przetargu jest warunkiem uczestnictwa w postępowaniu przetargowym. Wadium realizuje więc funkcję wstępnej selekcji uczestników postępowania o udzielenie zamówienia, eliminując tych, którzy nie są poważnie zainteresowani jego pozyskaniem oraz zawarciem umowy. b. Po drugie - wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby wpłynąć na wynik postępowania (tak m.in. KIO w wyr. z dnia 12 grudnia 2019 r., KIO 2418/19). Zamawiający może zatrzymać wadium nie tylko w przypadkach określonych w art. 98 ust. 6 pkt 2 PZP, rozumianych szeroko jako „uchylanie się” od zawarcia umowy, ale również w konsekwencji wystąpienia okoliczności określonych w art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP. Przepis ten wskazuje na możliwe działania lub zaniechania wykonawcy w postępowaniu, które mogłyby zakłócić jego prawidłowy przebieg. Rolą wadium jest zatem również zagwarantowanie zamawiającemu doprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia do momentu zawarcia umowy oraz skuteczne przeciwdziałanie zmowom przetargowym (tak m.in. KIO w uchwale z dnia 2 lipca 2019 r., KIO/KU 46/19). 5. Na gruncie przepisów PZP ww. funkcje wadium realizowane są przez przewidziany w art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy, lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 PZP. Jak nietrudno zauważyć, z art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP wynika obowiązek utrzymania ważności wadium w terminie związania ofertą pod rygorem odrzucenia oferty. 6. Przechodząc do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, zauważenia wymaga, że Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 98 ust. 1 pkt 1 i art. 98 ust. 5 PZP. Natomiast przepis art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy - w zakresie objętym uzasadnieniem faktycznym odwołania - stanowi o obowiązku odrzucenia oferty, jeżeli wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, co należy (w tym przypadku) oceniać w zw. z art. 97 ust. 5 PZP. Tymczasem Odwołujący, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez PORR i Budimex, wywodzi swoje stanowisko z przepisu określającego termin, w którym powinien być dokonany zwrot wadium. 7. Zamawiający zgadza się przy tym, że art. 98 ust. 1 pkt 1 PZP nakłada na Zamawiającego obowiązek zwrotu wadium niezwłocznie, zakreślając jednocześnie maksymalny termin - 7 dni od dnia upływu terminu związania ofertą. Niemniej jednak przepis ten w żaden sposób nie modyfikuje, wynikającego z art. 97 ust. 5 PZP, obowiązku wykonawców do wniesienia wadium, jako zabezpieczenia zobowiązań wykonawcy wynikających ze złożenia oferty od dnia jej złożenia do dnia upływu terminu związania ofertą. Po upływie tego terminu wykonawca nie jest związany ofertą, wobec czego odpada również możliwość skorzystania przez zamawiającego z zabezpieczenia oferty, jaką stanowi wadium. 8. Również z art. 97 ust. 6 PZP - statuującego zasadę przedłużania terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeśli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą - wynika, iż wadium powinno być wnoszone na okres, w którym wykonawca pozostaje związany ofertą. Natomiast żaden przepis PZP nie nakłada obowiązku wniesienia lub utrzymywania wadium w okresie dłuższym niż odpowiadający terminowi związania ofertą. 9. W niniejszym postępowaniu termin związania ofertą upływa w dniu 1 marca 2022 r. Zarówno PORR, jak i Budimex wnieśli wadium w formie gwarancji bankowej. W przypadku wadium wniesionego przez PORR okres ważności gwarancji został określony na dzień 3 marca 2022 r., a w gwarancji wniesionej przez Budimex - na dzień 2 marca 2022 r. Zatem w obu przypadkach wadium zabezpiecza złożone oferty w sposób prawidłowy, obejmując terminem ważności wadium termin związania ofertą, jednocześnie realizując funkcje, jakie spełnia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 10. Obowiązek wniesienia wadium ważnego w terminie odpowiadającemu okresowi związania ofertą i utrzymywania go w sposób nieprzerwany w tym okresie został potwierdzony również w orzecznictwie wydanym na gruncie PZP z 2004 r., ale zachowującym nadal aktualność. Dla przykładu Zamawiający wskazuje na: a. wyr. KIO z dnia 19 maja 2021 r., KIO 980/21, w którym Izba wskazała, iż „Twierdzenie Zamawiającego, zgodnie z którym "Zamawiający powinien mieć możliwość zrealizowania roszczeń z tytułu zatrzymania wadium w przypadku wystąpienia w terminie związania ofertą okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium. W sytuacji, gdy termin związania ofertą upływa w dniu ustawowo wolnym od pracy gwarancja wadialna powinna umożliwiać Zamawiającemu na skorzystanie z uprawnień wynikających z gwarancji po upływie jej terminu ważności" nie znajduje podstawy prawnej. Żaden obowiązujący przepis nie nakazuje przedłużania ważności wadium do następnego dnia roboczego po dniu ustawowo wolnym od pracy”; b. wyrok SO z Warszawie z dnia 28 maja 2021 r., XXIII Zs 36/21 „zwrócić należy także uwagę na to, że przedłużenie ważności wadium zabezpieczającego ofertę skarżącego nie obejmowało okresu, o który zamawiający żądał przedłużenia terminu związania ofertą”; c. wyrok SO w Warszawie z dnia 19 maja 2008 r., V Ca 788/08, w którym SO stwierdził, że „oferta musi być zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą”. 11. Nawet jednak - biorąc pod uwagę wykładnię ostrożnościową prezentowaną w części orzecznictwa wydanego na gruncie PZP z 2004 r. - w obu przypadkach wadium wniesione jest na okres o co najmniej jeden dzień dłuższy niż termin związania ofertą, tak by możliwe było zgłoszenie roszczenia w związku ze zdarzeniem mającym miejsce w ostatnim dniu terminu związania ofertą (zob. m.in. wyr. SO w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r., V Ga 328/20, w którym Sąd wyraził pogląd, iż „w przypadku składania przez oferenta gwarancji wadialnej wystarcza w praktyce określenie terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu związania wykonawcy ofertą - w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej”). 12. Zamawiający wskazuje również, że określony w obu gwarancjach termin ich ważności skutkuje wygaśnięciem zobowiązań gwaranta po upływie tego terminu, bez potrzeby dokonywania oświadczenia o zwolnieniu wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 5 PZP. Z kolei oświadczenie o zwolnieniu wadium, z którego konieczności złożenia wywodzone są zarzuty odwołania, składane jest w przypadkach, kiedy do zwrotu wadium dochodzi w terminie jego ważności (np. w konsekwencji złożenia przez wykonawcę wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w art. 98 ust. 2 PZP). Po upływie tego terminu wykonawca nie jest już związany złożoną ofertą, wobec czego nie ma też „długu” gwaranta, a w konsekwencji odpada konieczności składania oświadczenia gwarantowi o zwolnieniu z długu (zwolnieniu wadium). 13. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający stoi na stanowisku, iż zarzuty odwołania, wywodzone z art. 98 ust. 1 pkt 1 i art. 98 ust. 5 PZP a niemającego zastosowania do oceny prawidłowości wadium wniesionego przez PORR i Budimex, są całkowicie bezpodstawne. W konsekwencji nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia również zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 PZP. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy: (1) "Stalprofil" S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, (2) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz (3) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie - wnosząc, jak Zamawiający, także o oddalenie odwołania. Sygn. akt: KIO 3758/21 Odwołujący Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący Budimex) podał, że wnosi odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy: PORR S.A. (dalej jako: PORR) jako najkorzystniejszej; 2) zaniechaniu wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SWZ), a co najmniej do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jakie wykonywane były przez PORR jako członka Konsorcjum w ramach zadania referencyjnego wskazanego na potrzeby spełnienia przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu, a w przypadku, gdyby PORR nie złożyło prawidłowych dokumentów, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przepisu: 1) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ; a co najmniej 2) art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PORR do wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jakie wykonywane były przez PORR jako członka Konsorcjum w ramach zadania referencyjnego wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty PORR jako najkorzystniejszej; 2) wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ, a co najmniej do udzielenia wyjaśnień w tym zakresie; 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie złożona przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że (...) ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego Odwołujący został bezpodstawnie pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy oferta wykonawcy PORR powinna zostać odrzucona. Odwołujący zajmuje na obecnym etapie drugie miejsce tzw. listy rankingowej Zamawiającego. W przypadku odrzucenia oferty PORR, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom SWZ, a zatem powinna być uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SWZ i przepisów prawa. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie”. W uzasadnieniu zarzutów podał w szczególności: (...) 2.Zamawiający w Rozdziale X ust. 5 SWZ postawił następujący warunek udziału w Postępowaniu: „O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy (...) W okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali: 1) co najmniej jedno zamówienie polegające na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie: a) o długości co najmniej: • 15 km b) o maksymalnym ciśnieniu roboczym MOP, w rozumieniu rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz. 640), co najmniej 6,3 MPa, c) o średnicy co najmniej DN 500, d) z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L, e) którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wskazanych powyżej. Zamawiający „spawanie w sposób zmechanizowany” definiuje jako realizację spawania obwodowego z zastosowaniem centrownika wewnętrznego, w której głowica automatu spawalniczego, spawającego złącze doczołowe rur rurociągu porusza się po prowadnicy zamontowanej na spawanej rurze. oraz 2) co najmniej jedno zamówienie, o wartości nie niższej niż 6.000.000 zł brutto (słownie: sześć milionów złotych), polegające na budowie lub przebudowie lub rozbudowie: a) stacji gazowej wysokiego ciśnienia, spełniającej co najmniej funkcję rozdzielczą i pomiarową, lub redukcyjno - pomiarową lub b) tłoczni gazu ziemnego lub c) magazynu gazu ziemnego lub d) elektrowni lub elektrociepłowni gazowych. Przytoczone powyżej pojęcia: „tłocznia gazu ziemnego” i „magazyn gazu ziemnego” winny być rozumiane zgodnie z ich definicjami podanymi w §2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. 2013 poz. 640). Zamawiający uzna również za spełniony warunek, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku opisanego w pkt 1) i 2) powyżej w ramach jednego zamówienia”. 3. PORR w dniu 18 listopada 2021 r. przedłożył Zamawiającemu odpowiedź na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. I tak, w formularzu „Doświadczenie Zawodowe”, sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5 do SWZ, na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ, wskazane zostało to samo zadanie, tj.: Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia. PORR na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ przedstawił rozbudowę „Węzła Przesyłu Gazu Krobia”, które stanowiło element Budowy gazociągu Lwówek - Krobia i które dotyczyło: „rozbudowy/przebudowy stacji gazowej wysokiego ciśnienia spełniającej co najmniej funkcję rozdzielczą i pomiarową”. 4. Budowa gazociągu Lwówek - Krobia została wykonana przez konsorcjum: PORR S.A. oraz OT Industries KVV ZRT z Węgier (dalej jako OTI). 5. Zamawiający w dniu 16 grudnia 2021 r. poinformował o wyborze oferty PORR jako najkorzystniejszej. Z takim postępowaniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, ponieważ PORR nie zrealizował zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o długości co najmniej 15 km, ponieważ to jego konsorcjant, OTI, wykonał kluczowe roboty w zakresie budowy przedmiotowego gazociągu oraz obiektów technologicznych, tj. zespołów zaporowo-upustowych, śluz nadawczoodbiorczych oraz węzłów przesyłu gazu, w tym m.in. Węzła Przesyłu Gazu Krobia. PORR nie uczestniczył w realizacji zamówienia w zakresie, który pozwalałby temu wykonawcy na nabycie wymaganego doświadczenia. Rzeczywisty zakres prac wykonany przez PORR jest niewielki i nieistotny z punktu widzenia całego przedsięwzięcia, a zatem wykonawca ten nie legitymuje się doświadczeniem w realizacji przedsięwzięcia o określonej przez Zamawiającego skali. 6. Odwołujący wskazuje, że w świetle ugruntowanej już linii orzeczniczej zasady ustalania zakresu doświadczenia wykonawcy są takie same w przypadku członków konsorcjum, którzy wspólnie realizowali zamówienie, jak i podwykonawców. Każdy z nich zdobywa doświadczenie wyłącznie w takim zakresie, w jakim faktycznie realizował zamówienie. Na poparcie powyższych twierdzeń Odwołujący wskazuje na wyrok Izby z dnia 11 kwietnia 2018 r., gdzie wskazano, że: „Nie mają zasadniczego i rozstrzygającego znaczenia relacje podmiotowe towarzyszące wykonywaniu zamówienia, tj. czy zamówienie było wykonywane wspólnie przez wykonawców działających w ramach konsorcjum, czy też przez wykonawcę i jego podwykonawców. Istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku oraz to, w jakim każdy z podmiotów rzeczywiście partycypował w wykonywaniu tych prac”. (wyrok KIO 2515219). 7. Odwołujący zwraca uwagę, że warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ dotyczyć miał doświadczenia w realizacji zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o określonych parametrach oraz na budowie stacji gazowej wysokiego ciśnienia o określonych parametrach. Użycie przez Zamawiającego słowa „polegającego na” oznacza, że Zamawiający wymaga od wykonawców doświadczenia w realizacji ściśle przedmiotu zamówienia, tj. budowy rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych (gazociągu) oraz budowy stacji gazowej wysokiego ciśnienia. Skoro Zamawiający posługuje się czasownikiem „polegać na”, który jest tożsamy ze sformułowaniem „zasadzać się na czymś”, „być czymś”, to w ten sposób precyzuje zakres doświadczenia wykonawcy. Skoro doświadczenie ma sprowadzać się do budowy rurociągu, to musi to być całokształt czynności, które są niezbędne do wykonania takiego rurociągu. Inaczej rzecz ujmując, Zamawiający nie oczekuje od wykonawców doświadczenia w wykonywaniu pewnego wycinka robót budowlanych, które wchodzą w zakres inwestycji polegającej na budowie gazociągu, a oczekuje od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu wszystkich prac, które są niezbędne do wykonania i odbioru gazociągu lub rurociągu do przesyłu paliw płynnych oraz budowy stacji gazowej wysokiego ciśnienia. 8. Zamawiający w warunku udziału w Postępowaniu odwołuje się do rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie, gdzie w § 2 pkt 6 zawarta jest definicja gazociągu, za który uważa się: „rurociąg z wyposażeniem, ułożony na zewnątrz stacji gazowych, obiektów wydobywających, wytwarzających, magazynujących lub użytkujących gaz ziemny, służący do transportu gazu ziemnego”. Ostateczny efekt w postaci „gazociągu” jest więc wynikiem różnych prac koniecznych do wykonania rurociągu i jego niezbędnego wyposażenia, który umożliwia transport gazu ziemnego. Doświadczenie w budowie gazociągu wymaga więc doświadczenia w wykonaniu tych wszystkich prac, których efektem jest powstanie rurociągu, który będzie służył do transportu gazu ziemnego. 9. Zgodnie z § 2 pkt 6 powyższego Rozporządzenia stacja gazowa to: „zespół urządzeń lub obiekt budowlany wchodzący w skład sieci gazowej, spełniający co najmniej jedną z funkcji: redukcji, uzdatnienia, pomiarów lub rozdziału gazu ziemnego, z wyłączeniem zespołu gazowego na przyłączu”. 10. Tymczasem spółka PORR nie wykonała robót, które złożyły się na oczekiwany przez Zamawiającego efekt w postaci gazociągu o długości co najmniej 15 km oraz stacji gazowej wysokiego ciśnienia. Nie koordynowała też prac podwykonawców w tym zakresie. W rzeczywistości to węgierska spółka OTI, w sposób faktyczny wykonała powyższy zakres robót i to wyłącznie ta spółka mogłaby legitymować się doświadczeniem, jakiego wymaga Zamawiający. Ten stan rzeczy wyklucza możliwość przyjęcia, że PORR posiada wymagane przez Zamawiającego w Rozdziale X ust. 5 SWZ doświadczenie, czego Zamawiający nie dostrzegł. 11. PORR nie wykonał robót budowlanych, które są istotną częścią prac, nie tylko z punktu widzenia technologicznego (a zatem z punktu widzenia oceny doświadczenia wykonawcy), ale też cenotwórczego, bez których nie można mówić o powstaniu gazociągu i bez których nie jest możliwy transport gazu (podstawowa funkcja gazociągu). Odwołujący podkreśla przy tym, że wykonanie tych prac umożliwia odbiór gazociągu jako technologicznej całości, a tym wyłącznie wykonawca, który wykonał takie prace może legitymować się faktycznym doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych „polegających na budowie gazociągu”, a tego właśnie dotyczył przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu. Takich robót wykonawca PORR nie wykonywał. 12. W Konsorcjum z OTI, PORR mimo pełnienia wyłącznie formalnej roli lidera, w rzeczywistości nie wykonał kluczowego zakresu robót, który pozwalałby temu wykonawcy na nabycie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, a zadania lidera konsorcjum i generalnego wykonawcy w sposób faktyczny wykonywała węgierska spółka OTI. 13. Kluczowe roboty w zakresie budowy gazociągu, o których mowa we wcześniejszych punktach niniejszego odwołania, jakich nie wykonał PORR, a które zostały wykonane i koordynowane przez węgierską spółkę OTI to: a) W zakresie budowy części liniowej gazociągu co najmniej: - Rozwózka rur i łuków, - Gięcie łuków na zimno, - Spawanie liniowe, - Spawanie montażowe, - Izolacja spoin, - Układka gazociągu w wykopie wraz z uzbrojeniem przewiertów, - Przewierty HDD, b) Obiekty technologiczne (zespoły zaporowo-upustowe, węzły (stacje), w tym m.in. węzeł Krobia (projekt referencyjny, który PORR wskazał jako spełniający warunek udziału w Postępowaniu z Rozdziału X ust. 5 pkt 2 SWZ) w zakresie robót technologicznych, wykonał OTI przy udziale podwykonawcy - firmy RAFAKO na zlecenie i pod nadzorem OTI. PORR nie wykonał zakresu inwestycji. jaki mógłby stanowić podstawę do odbioru funkcjonalnego samodzielnie odcinka gazociągu czy jednej stacji. PORR wykonywał jedynie roboty przygotowawcze i towarzyszące budowie gazociągu, przykładowo takie jak, rozpoznanie saperskie i archeologiczne, obsługa geodezyjna, roboty ziemne, światłowód wzdłuż gazociągu, próby ciśnieniowe, co wyklucza możliwość uznania, że wykonawca ten legitymuje się rzeczywistym doświadczeniem w zakresie, jakiego wymagał Zamawiający. 14. Na marginesie wspomnieć też należy o istotnych wadach prac, które PORR wykonuje w ramach analogicznego zamówienia, tj. wadliwości spoin, co stanowi dodatkowe potwierdzenie zarzutów Odwołującego dotyczących braku odpowiedniego doświadczenia PORR, które dawałoby rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Temu przecież służą warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. PORR wykonywał dla części linowej projektu „Budowa międzysystemowego gazociągu stanowiącego połączenie systemów przesyłowych Rzeczpospolitej Polskiej i Republiki Litewskiej wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województw mazowieckiego i podlaskiego tj. gazociąg Polska-Litwa odcinek południowy, zadanie nr 2: od granicy woj. mazowieckiego ok. km 72,5 do ok. km 157,2 w gminie Mały Płock miejscowość Rudka - Skroda” złącza spawane gazociągu metodą 135 w technologii spawania wąskoszczelinowego zautomatyzowanego sprzętem CRC Evans, na kontrakcie tym obowiązywały wymagania spawalnicze określone w Załączniku nr 3 do OPZ, Instrukcji nr PE-DY-I26: Wymagania wadliwość złączy spawanych została określona na poziomie 8% dla DN700 (str. 13). Rzeczywista wadliwość, którą osiągnął wykonawca PORR, wyniosła 13% dla metody 135 w technologii spawania wąskoszczelinowego zautomatyzowanego sprzętem CRC Evans, tym samym przekroczyła dopuszczalny poziom wadliwości o 62,5% (dopuszczalny poziom wynosi 8%). W celu zmniejszenia poziomu wadliwości zostały zatrudnione dodatkowo dwie firmy, które wykonywały ok. 30 km spawania liniowego w technologii zmechanizowanej. Wykonawca PORR w odpowiedzi na pismo Zamawiającego w sprawie rażąco niskiej ceny podaje: Planowana do zastosowania, w przedmiotowym zamówieniu, technologia spawania wąskoszczelinowego dodatkowo potwierdza brak wymaganego doświadczenia z uwagi na rażące przekroczenie wymagań jakościowych określonych przez Zamawiającego. Dla projektu Dolna Odra (tj. niniejszego Postępowania) także obowiązują wymagania spawalnicze które są załącznikiem do OPZ nr 3. Analogicznie jak dla projektu Polska Litwa, także jest wymagany poziom jakości 8% dla DN700. Powyższe fakty dotyczące wadliwości robót wykonywanych przez PORR, tym bardziej powinny więc skłaniać Zamawiającego do jeszcze bardziej wnikliwego weryfikowania rzeczywistego doświadczenia PORR, czego Zamawiający w niniejszym Postępowaniu jednoznacznie zaniechał. 15. Podobne kwestie były rozstrzygane w wyroku Izby z dnia 27 września 2021 r., KIO 2501/21: „Izba zwraca uwagę, że w przypadku oceny doświadczenia zdobytego w ramach grupy wykonawców lub pełnienia roli podwykonawcy należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych wykonawców realizujących zadanie. Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum lub podwykonawca, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia. Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r., sygn. akt: KIO 2501/21). 16. Mając na uwadze zakres prac faktycznie wykonanych przez PORR, nie sposób uznać, że w ramach przedmiotowej inwestycji wykonawca ten nabył doświadczenie w budowie gazociągu (oraz stacji gazowej), który ze swej istoty musi stanowić funkcjonalną całość. W ocenie Odwołującego doświadczenie PORR to doświadczenie w wykonywaniu co najwyżej części prac, o nieistotnym charakterze, które nie świadczą o wykonaniu gazociągu jako całości. Wobec tak daleko idących wątpliwości co do doświadczenia PORR, Zamawiający miał obowiązek co najmniej wezwać PORR do wykazania zakresu realizowanych prac oraz nabytego doświadczenia, czego nie uczynił, co wskazuje także na niezapewnienie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 17. Z tego też względu prace wykonane przez PORR w ramach Konsorcjum przy realizacji zadania: „Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia nie są wystarczające do uznania, że PORR samodzielnie wykazało, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ”. 18. Wobec niedających się usunąć okoliczności opisanych powyżej, należy uznać, że Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu określonych w Rozdziale X ust. 5 SWZ lub co najmniej poprzez zaniechanie wezwania PORR do udzielenia wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jakie wykonywane były w ramach zadania referencyjnego wskazanego na potrzeby wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14.01.2022 r.) wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego; 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3600 zł - wskazując w szczególności: (...) II. Stanowisko Zamawiającego 4. Na wstępie Zamawiający zwraca uwagę na okoliczność, iż przedmiotowe postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów PZP z 2019 r. Natomiast Odwołujący powołuje się na - ugruntowane w orzecznictwie, wydanym pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy PZP z 2004 r. - zasady ustalania zakresu doświadczenia wykonawcy w przypadku, w którym realizował on zamówienie w konsorcjum (pkt. 8 odwołania). O ile faktycznie w poprzednim stanie prawnym zasady te wywodzone były z orzecznictwa (głównie tez zawartych w wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14, Esaprojekt vs. Województwo Łódzkie), o tyle obecnie, kwestię tę reguluje dokładnie § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia wykonawczego do PZP z 2019 . W świetle tego przepisu w przypadku, kiedy wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz robót budowlanych składany w celu wykazania badanego w postępowaniu doświadczenia dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. 5. Składany przez wykonawcę wykaz robót jest na gruncie obowiązujących przepisów jedynym podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym okoliczność bezpośredniego uczestnictwa wykonawcy w wykonaniu referencyjnych robót. Zatem z założenia ustawodawcy okoliczność ta badana jest na podstawie oświadczenia wykonawcy. Zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania złożonego w wykazie oświadczenia wykonawcy i wzywania go dodatkowo do złożenia wyjaśnień lub wykazania dokumentami zakresu jego udziału w wykonaniu zadania referencyjnego, chyba że posiada wiedzę pozyskaną przez siebie bezpośrednio lub z jakiegokolwiek innego źródła co do okoliczności podważających prawidłowość oświadczenia wykonawcy. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący domaga się wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Nie precyzuje jednak jakie to podmiotowe środki dowodowe miałyby być poprawione lub uzupełnione. Jedynie w pkt 16 odwołania formułuje tezę, że „Wobec tak daleko idących wątpliwości co do doświadczenia PORR, Zamawiający miał obowiązek co najmniej wezwać PORR do wykazania zakresu realizowanych prac oraz nabytego doświadczenia, czego nie uczynił, co wskazuje także na niezapewnienie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Teza ta jest całkowicie nieuzasadniona w szczególności zważywszy, iż Zamawiający, jako odbiorca zadania referencyjnego wskazanego przez PORR w wykazie robót, nie miał wątpliwości formułowanych w odwołaniu, a Odwołujący nie wykazał z jakiego przepisu PZP lub aktu wykonawczego do PZP miałby wynikać taki obowiązek ciążący na Zamawiającym. 6. Ponadto, zauważenia wymaga, że - jak wywiodła Izba w wyroku KIO z dnia 15 listopada 2019 r. (KIO 2090/19), podsumowując i przytaczając w uzasadnieniu tezy z orzecznictwa wydanego w różnych stanach faktycznych z uwzględnieniem ww. wyroku TSUE w sprawie Esaprojekt - nie można z tego orzeczenia wywieść wniosku, jak czyni to Odwołujący, iż członek konsorcjum może powoływać się tylko i wyłącznie na taki zakres rzeczowy, jaki sam bezpośrednio wykonał w ramach konsorcjum („W żadnej z podanych poniżej przykładowo spraw nie oznaczało to uznania, że wykonawca powołujący się na doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum musiał w jego ramach bezpośrednio wykonywać cały zakres prac objętych treścią warunku udziału w postępowaniu”). W wyroku tym bowiem TSUE stwierdził, że: „art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. Jako takie przykładowe rozstrzygnięcia Izba wskazała i omówiła je w następujący sposób: a. Wyrok z dnia 18 września 2017 r. (KIO 1854/17), w którym Izba zwróciła uwagę na podkreślanie przez TSUE, że warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C399/05). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. Wydaje się, że w ten sposób należałoby rozumieć owe zastrzeżenie czynnego udziału w zarządzaniu sprawami konsorcjum. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie, gdyż eliminuje wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. b. Analogiczny do wskazanego wyżej w lit. a, wyrok z dnia 4 grudnia 2017 r. (KIO 2413/17), w którym Izba stwierdziła, że istotą rozpoznania w takim przypadku jest ocena, czy w ramach realizacji zamówienia przez wykonawców wspólnie je realizujących dany wykonawca nabył doświadczenie pozwalające mu na wykazanie spełnienia określonego warunku. Izba podkreśliła, że według TSUE warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum. c. Wyrok z dnia 2 listopada 2017 r. (KIO 2004/17), w którym Izba uznała, pomimo że faktyczny udział wykonawcy w realizację robót budowlanych dotyczył marginalnego udziału wartościowego tj. 0,54% całości robót, z uwagi na jego faktyczny udział w zarządzaniu kontraktem i sprawami konsorcjum, miał prawo powoływać się na doświadczenie konsorcjum zdobyte dzięki wykonaniu tych robót budowalnych. d. Wyrok z dnia 21 grudnia 2018 r. (KIO 2506/18), w którym Izba stwierdziła, że realizowane przez wykonawcę prace miały istotny zakres w realizacji całego przedsięwzięcia, gdyż do jego zadań należała nie tylko dostawa agregatów, ale i dostawa innego osprzętu, montaż, rozruch, pomiary gwarancyjne, szkolenia, udział w odbiorach, dokumentacja powykonawcza w określonym zakresie. Ponadto zakres zamówienia wykonany przez tego wykonawcę wynosił ponad 50% całości przedsięwzięcia. Dodatkowo ponieważ prace ówczesnych konsorcjantów przy tłoczni zazębiały się i przenikały, nie powinny być traktowane jako rozłączne, a szczególnie dotyczące tylko marginalnych części inwestycji tłoczni. e. Wyrok z dnia 27 sierpnia 2018 r. (KIO 1607/ 17), w którym Izba stwierdziła, że w sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. f. Wreszcie wyrok z dnia 18 kwietnia 2019 r. (KIO 588/19), w którym Izba zauważyła, że przełożenie tej ogólnej tezy na daną sytuację faktyczną wymaga indywidualnej oceny zarówno elementów danego warunku udziału w postępowaniu, jak i konkretnych działań wykonawców podejmowanych przy konkretnej realizacji. W skrócie można to ująć w następujący sposób: dany wykonawca (konsorcjant - czy to lider, czy to partner), żeby wykazać się doświadczeniem, nie musiał wykonywać absolutnie wszystkiego w danym zamówieniu czy danej jego części, na którą się powołuje (byłoby to sprzeczne z zasadami działania konsorcjów), ale jego udział w tym zamówieniu (lub odpowiednio jego części - w zależności od brzmienia warunku), musi być na tyle istotny, by zarówno ten jego udział, jak i nabyte doświadczenie, były faktyczne i realne. 7. Jako reprezentatywne dla możliwości powołania się przez wykonawcę na doświadczenie zdobyte w wyniku wykonania zamówienia w konsorcjum należy wskazać również m.in. następujące wyroki KIO: a. Wyrok KIO z dnia 2 lipca 2019 r. (KIO 1082/19), w którym Izba wyjaśniła, że „w pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku (.) Również ustalenie, że część zamówienia była wykonana przez podwykonawcę, nie skutkuje odmową powołania się przez przystępującego na doświadczenie wynikające z umowy wykonanej w części przez podwykonawcę. Żaden przepis ustawy nie daje ku temu stosownej podstawy. Co więcej, nie można tracić z pola widzenia, że szerokie dopuszczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych ma na celu rozszerzenie liczby uczestników tego rynku i coraz szersze otwieranie go na konkurencję. Podwykonawstwo jest instytucją, która sprzyja osiągnięciu tego celu. Podwykonawca nabywa doświadczenie w zakresie prac wykonanych na rzecz wykonawcy i pod jego nadzorem, natomiast wykonawca odpowiadający za działania i zaniechania podwykonawcy jak za własne, uzyskuje doświadczenie w odniesieniu do całości prac wynikających z umowy zawartej z zamawiającym”. b. Wyrok KIO z dnia 2020-01-30, KIO 80/20, w którym Izba nie zgodziła się z odwołującym, który „z orzeczenia C-387/14 Esaprojekt wywodzi, że w przypadku wykonania umowy przez konsorcjum, każdy z jego uczestników może powołać się wyłącznie na prace, które sam wykonał. Należy zwrócić uwagę, że w pkt 64 orzeczenia C-387/14 Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. TSUE sprzeciwił się tym samym możliwości powołania się członków konsorcjum na umowę, w której udział danego wykonawcy miał charakter jedynie formalny, stwierdzając, że nie można uznać uzyskania doświadczenia przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców” (podobnie KIO w wyroku z dnia 7 lutego 2020 r., KIO 130/20). c. Wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2018 r. (2548/18), w którym Izba stwierdziła, że „wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Analizując, zgodnie z przywołanymi tezami, udział wykonawcy Doraco w realizacji zadania „Przebudowa Nabrzeża Szwedzkiego w Porcie Gdynia”, Izba uznała, że udział tego wykonawcy w realizacji ww. przedsięwzięcia, jak również wymaganego zakresu doświadczenia polegającego na wykonaniu robót kafarowych był realny i faktyczny. (...). Z powyższych ustaleń wynika, że co prawda fizycznie prace kafarowe polegające na pogrążeniu w wodzie ścianki szczelnej wykonane były przez personel UW-Service, to jednak Doraco nadzorowało i uczestniczyło w odbiorach wszystkich prac na tej inwestycji, w tym także wskazanych robót kafarowych. Z przywołanego dziennika budowy wynika, że wszystkie prace wykonywane na tej inwestycji były realizowane pod kierownictwem Doraco, kierownikiem budowy była osoba z ramienia Doraco - p. A. M., co oznacza, że wykonawca ten miał istotny, faktyczny i konkretny wkład w realizację całego zadania, w tym także w wykonanie robót kafarowych. Doraco było nie tylko liderem konsorcjum, ale aktywnie i bezpośrednio uczestniczyło w realizacji całego przedsięwzięcia, dokonywało zakupów kluczowych materiałów, pozyskiwało podwykonawców, realizowało samodzielnie istotny zakres prac i co najważniejsze nadzorowało i odbierało wszystkie prace, również te fizycznie wykonane przez członka konsorcjum”. 8. Co więcej, Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 października 2019 r. (XXIII Ga 157/19) wskazał, że „Nie sposób jest skutecznie wywieść stanowiska, iż warunek jest spełniony tylko wówczas gdy wykonawca wykona wszystkie bądź kluczowe elementy inwestycji. Ważne jest, aby wykonał co najmniej jedną część tego zamówienia. Doświadczenie bowiem zdobywa się nie tylko poprzez wykonywanie własnych działań, ale także poprzez możliwość aktywnej współpracy z innymi podmiotami, wymienianie się doświadczeniami niezbędnymi do wykonania całej inwestycji oraz obserwowanie jak działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności dzięki tej współpracy”. 9. Sąd Okręgowy w Warszawie, w cyt. wyżej wyroku, zwrócił zatem uwagę na istotny problem, iż takie podejście do możliwości wykazania się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, jakie reprezentuje Odwołujący, faktycznie uniemożliwi jakikolwiek rozwój wykonawców, którzy nigdy nie nabędą doświadczenia w szerszym zakresie niż dotychczas posiadane, pomimo realizowania wspólnie z innymi wykonawcami nowych zamówień, obejmujących również nowe, ale bliskie dotychczasowym obszary rynku robót budowlanych. Takie podejście jednocześnie niweczy sens wspólnego ubiegania się o udzielnie zamówienia, jakim jest połączenie potencjału poszczególnych wykonawców w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia i wspólnej jego realizacji, tym samym umożliwiając ich rozwój na rynku zamówień publicznych również poprzez powiększanie puli posiadanego doświadczenia. Tak rygorystyczny sposób wykładni przeczy również postulowanemu otwarciu zamówień na możliwie szeroką konkurencję, co legło u podstaw uchwalenia nowych przepisów. 10. Ten dorobek orzecznictwa, wypracowany na gruncie PZP z 2014 r., w PZP z 2019 r. przyjął postać normatywną w postaci warunku, by wykonawca, który powołuje się na doświadczenie w wykonaniu robót budowlanych wspólnie z innymi wykonawcami, bezpośrednio uczestniczył w ich wykonaniu (§ 9 ust. 3 pkt 1 rozp. o PŚD). 11. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazuje, że zadanie referencyjne wskazane przez PORR w wykazie robót („Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I, tj. Gazociąg Lwówek - Krobia”) było wykonywane na jego rzecz. Zamawiający oświadcza również, że członkowie komisji przetargowej, powołanej do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania, posiadali pełną wiedzę o sposobie realizacji tego zadania przez konsorcjum PORR S.A. oraz OT Industries KVV ZRT z Węgier (dalej jako: „OTI”) oraz zakresie uczestnictwa PORR w jego wykonaniu. Faktyczny udział PORR w wykonaniu zadania referencyjnego, znany Zamawiającemu, potwierdza prawo tego Wykonawcy do samodzielnego posługiwania się doświadczeniem w realizacji robót wskazanych w wykazie. 12. Zamawiający, dokonując weryfikacji podmiotowej PORR, nie miał jakichkolwiek wątpliwości co do możliwości wykazania się przez PORR tym doświadczeniem, a także nie ma ich nadal po zapoznaniu się z argumentacją odwołania. Nie miał więc podstaw do wzywania tego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących jego udziału w wykonaniu referencyjnego zadania lub wykazania zakresu realizowanych prac oraz nabytego doświadczenia. 13. Natomiast treść odwołania ewidentnie świadczy o tym, że Odwołujący nie posiada wiedzy co do udziału PORR w wykonaniu zadania referencyjnego. W odwołaniu stawiane są bowiem niczym nieudowodnione tezy dotyczące braku realnego i bezpośredniego zaangażowania PORR w wykonania referencyjnego zadania. W tym miejscu przypomnienia wymaga, że to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodowy wykazania twierdzeń i faktów powołanych w odwołaniu (art. 534 ust. 1 PZP). Stawiane w odwołaniu tezy nie mają również podstaw w okolicznościach faktycznych wykonania referencyjnego zadania. 14. Nie trudno również zauważyć, że stanowisko Odwołującego (jak każde prezentowane „w ciemno”, z tzw. ostrożności procesowej) zawiera szeroką pulę zarzutów, w tym w części wykluczających się wzajemnie. W pkt 5 odwołania Odwołujący wskazuje, że „Rzeczywisty zakres prac wykonany przez PORR jest niewielki i nieistotny z punktu widzenia całego przedsięwzięcia, a zatem wykonawca ten nie legitymuje się doświadczeniem w realizacji przedsięwzięcia o określonej przez Zamawiającego skali”, a w pkt 12 sprowadza już udział PORR do „pełnienia wyłącznie formalnej roli lidera (...) a zadanie lidera konsorcjum i generalnego wykonawcy w sposób faktyczny wykonywała węgierska spółka OTI”. 15. Zamawiający wyjaśnia, że faktycznie PORR aktywnie pełnił funkcję Lidera Konsorcjum. W szczególności po jego stronie leżały kwestie logistyczne, zarządzanie i organizacja budowy. To PORR zarządzał harmonogramem robót. Po stronie PORR były również: a. kluczowy personel - osoby do zarzadzania budową, pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, odpowiedzialne za kontrolę jakości i bhp, prowadzenie korespondencji z podmiotami uczestniczącymi w realizacji inwestycji (w tym m.in. Kierownik Projektu, Kierownik Budowy, Kierownicy Robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, Kierownik Robót Konstrukcyjnych, Kierownik Robót Drogowych, Kierownik Nadzoru Robót Spawalniczych, Kierownik Kontroli Jakości, Specjaliści ds. Jakości, Specjalista ds. BHP, Pełnomocnik Zarządu ds. Zapewnienia Jakości), b. organizacja w zakresie odbiorowym, c. zarządzanie jakością (w tym opracowanie i przekazanie do akceptacji Zamawiającemu, a także nadzorowanie przestrzegania Planu Zapewnienia Jakości, Planu Kontroli i Badań w celu zapewnienia odpowiedniej jakości robót, materiałów i urządzeń stosowanych do wykonania zamówienia) i nadzór nad bezpieczeństwem wykonywanych robót budowlanych (sporządzenie Planu Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia, kontrola przestrzegania zasad bhp), d. spotkania robocze, narady, bezpośrednia współpraca z Wykonawcą Nadzoru Inwestorskiego i Zamawiającym, e. rozliczenia płatności, f. kontraktowanie, nadzorowanie i zarządzanie podwykonawcami. Zdaniem Zamawiającego już ww. czynności, a w konsekwencji zdobyte przy ich wykonywaniu doświadczenie, są kluczowe i determinują należyte wykonanie inwestycji liniowych, a z pewnością świadczą o bezpośrednim uczestniczeniu Wykonawcy PORR w wykonaniu zadania referencyjnego. W tym miejscu Zamawiający zastrzega możliwość przedłożenia stosownych dowodów w celu wykazania przedstawionych wyżej (w pkt. 15 niniejszego pisma) okoliczności. 16. Ponadto - wbrew twierdzeniom Odwołującego - określone w pkt 13 odwołania jako kluczowe roboty nie były w całości zrealizowane przez OTI. Znakomita część tych prac (tj. spawanie liniowe, spawanie montażowe, układka, wykop i zasypanie, rozwózka rur i łuków, rozwózka i montaż obciążników, wykonanie spoin montażowych dla rur osłonowych i przewiertowych, odwodnienie, przewierty inne niż HDD) została zlecona Podwykonawcom bezpośrednio przez firmę PORR, tj. m.in. firmie ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. (Umowa i aneksy stanowią załączniki nr 1, 1a, 1b, 1c) i firmie JT S.A. (Umowa i aneks stanowią załączniki nr 2 i 2a), o czym świadczą komparycja i postanowienia określające przedmiot ww. umów i aneksów. Dowody: Umowa i aneksy zawarte między PORR S.A. a ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. - zał. nr 1, 1a, 1b, 1c; Umowa i aneks zawarte między PORR S.A. a JT S.A. - zał. nr 2, 2a. 17. Firma JT S.A. (dalej: „JT”) zrealizowała swój zakres w całości i zafakturowała pełną wartość wynikającą z Umowy i aneksów (Oświadczenie JT i zestawienie płatności na rzecz JT stanowią załącznik nr 3), natomiast firma ROMGOS Gwiazdowscy Sp. z o.o. (dalej: „ROMGOS”) wyczerpała zakres umowy, jednak z uwagi na obmiarowy charakter umowy, nie zafakturowała pełnej kwoty (Oświadczenie ROMGOS i zestawienie płatności na jego rzecz stanowią załącznik nr 4). Dowód: Oświadczenie JT i zestawienie płatności - zał. nr 3; Oświadczenie ROMGOS i zestawienie płatności - zał. nr 4. 18. Zestawienie odcinków i zakresy prac wykonanych przez Podwykonawców ROMGOS i JT (załącznik nr 5) wskazują, iż ułożyli oni ponad 30 km rurociągu, jednak - z ostrożności - do celu oceny spełnienia warunku udziału przyjęto tylko jeden z odcinków wykonywanych przez ROMGOS o długości 10,266 km, na którym wykonywano prace objęte warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym łączna długość odcinków realizowanych przez Podwykonawców PORR, a których nie wykonała firma OTI, spełniających wymogi warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale X ust. 5 pkt 1 SWZ (ciśnienie robocze, średnica, gatunek rur stalowych, sposób spawania), wynosi ponad 20 km (przy wymaganych 15 km). Dowód: Zestawienie prac realizowanych przez PORR S.A. przy pomocy zakontraktowanych i nadzorowanych przez PORR Podwykonawców - zał. nr 5 19. W tym miejscu należy dodać, że specyfiką zamówień będących przedmiotem zamówienia jest wykonywanie znacznego zakresu robót przez podwykonawców. Z doświadczenia Zamawiającego wynika również, że Odwołujący niemalże w całości powierza wykonanie zamówienia podwykonawcom, ograniczając swoją rolę do koordynowania i nadzorowania ich prac, a także do organizacji procesu całej budowy. Taki sposób wykonania zamówień jest co do zasady dopuszczalny i nie stoi na przeszkodzie możliwości posługiwania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym podczas ich wykonania. 20. Odnośnie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego budowy/przebudowy lub rozbudowy stacji gazowej (Rozdział X ust. 5 pkt 2 SWZ) Zamawiający zwraca uwagę, iż w treści tego warunku nie wskazał na czym ma polegać przebudowa lub budowa tych obiektów, a jedynie określił minimalną wartość wykonanego zamówienia (6 000 000 zł brutto). 21. Zamawiający wyjaśnia, że wartość prac związanych z przebudową i rozbudową Węzła Przesyłu Gazu Krobia (zadanie referencyjne wskazane przez PORR) wyniosła 13 100 419,29 PLN netto (16 113 515,73 PLN brutto). Z tego wartość prac zrealizowanych przez PORR (i jego Podwykonawców) wyniosła 7 360 144,29 netto, a wartość prac zrealizowanych przez OTI (i jego Podwykonawców) wyniosła 5 740 275,00 PLN netto. OTI przy udziale podwykonawcy Rafako wykonał bowiem część technologiczną, której wartość wyniosła 5 740 275,00 PLN netto. Pozostałe zaś prace o znacząco wyższej wartości zostały wykonane przez PORR przy udziale zakontraktowanych i nadzorowanych przez niego Podwykonawców. Powyższe wynika ze sporządzonego po zakończeniu budowy i przyjętego przez Zamawiającego dokumentu pn. „Wykaz środków trwałych” (załącznik nr 6). 22. Zatem również w tym przypadku nie sposób przyjąć, że odpowiadają rzeczywistości twierdzenia odwołania, iż to jedynie OTI wykonywał referencyjne zadanie. W konsekwencji nie można odmówić Wykonawcy PORR prawa do samodzielnego posługiwania się doświadczeniem nabytym w ramach wykonania zadania, wskazanego w wykazie robót w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 pkt 2 SWZ. Dowód: Wykaz środków trwałych - zał. nr 6. 23. W ślad za Odwołującym, już tylko na marginesie wspomnieć też należy, że formułowane w pkt 14 odwołania zastrzeżenia nie dotyczą zadania referencyjnego, którym posłużył się PORR, ale nadal wykonywanego, wobec czego zastrzeżenia te nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla rozpoznania zarzutów odwołania. Zamawiający wnosi o ich pominięcie, dodatkowo wyjaśniając, iż zwiększony początkowo poziom wadliwości, nie ma znaczenia, jeśli wadliwość dla całej długości gazociągu (która na tym etapie nie jest jeszcze znana), będzie zgodna z wytycznymi Zamawiającego. 24. Reasumując: w ocenie Zamawiającego prace wykonywane przez PORR przy realizacji zadania pn. „Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia” są wystarczające do uznania, że PORR wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Wobec tego bezzasadne są wszystkie zarzuty stawiane w odwołaniu. Zamawiający nie miał podstaw ani rzeczywistej potrzeby, by wzywać PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych albo nawet złożenia wyjaśnień w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ. W konsekwencji nie została również naruszona zasada prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określona w art. 16 pkt 1 PZP. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca PreZero Service Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu wnosząc, jak Zamawiający, także o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca "Stalprofil" S.A. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej wnosząc, jak Odwołujący, także o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania podlegają oddaleniu. Sygn. akt: KIO 3748/21 Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem Izba uznała za niezasadny podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14), w związku z art. 98 ust. 1 pkt 1) i art. 98 ust. 5 ustawy Pzp z powodu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. z uwagi na wniesienie przez nich wadiów przetargowych w nieprawidłowy sposób,. Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2”. Ze wskazanego przepisu jednoznacznie wynika, że graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego wadium to termin związania ofertą. Z żadnego innego przepisu ustawy Pzp nie wynika aby termin ważności wadium w formie między innymi gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej, dla zapewnienia możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego, miałby być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną ilość dni. Także Zamawiający nie zawarł w SWZ postanowień, które nakładałyby na wykonawców obowiązek przedstawienia wadium, którego okres ważności miałby być dłuższy od terminu związania ofertą. Nie zobowiązał również wykonawców do złożenia gwarancji, z której treści miałaby wynikać możliwość dochodzenia zapłaty stosownej kwoty po upływie terminu ważności wadium, o ile tylko przesłanki zatrzymania wadium wystąpiłyby w okresie jego ważności. Tym samym w warunkach przedmiotowej sprawy nie było podstaw, aby wykonawcy jak twierdził Odwołujący JT SA - „zastąpili” niejako ustawodawcę i Zamawiającego doprecyzowując na własną rękę w swoich gwarancjach wadialnych rozumienie terminu „niezwłocznie” na złożenie oświadczeń Zamawiającego o uruchomieniu gwarancji lub jej zwolnieniu”. Brzmienie art. 97 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości i jego prawidłowa literalna wykładnia prowadzi do jednoznacznego uznania, że końcowy termin utrzymania wadium to termin związania ofertą. Tym samym zrównanie terminu ważności gwarancji ubezpieczeniowej z terminem związania ofertą nie można uznać jako czynności wadliwej, a w konsekwencji jako niewniesienia wadium i przesłanki odrzucenia oferty. Izba wskazuje ponadto, że zgodnie z dyspozycją art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp: „Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 1) upływu terminu związania ofertą (...)”. Tym samym to ten termin jest graniczną datę, od której liczony jest termin na zwrot wadium, a nie dzień roboczy następujący po tej dacie czy kilka dni. Wobec tego należy uznać, że ustawodawca konsekwentnie powołuje się na fakt upływu terminu związania ofertą a nie jakieś niesprecyzowane dni następujące po upływie tego terminu. Tym samym wadium wniesione przez wykonawców: Budimex i POOR jest prawidłowe, a to oznacza, że nie wystąpiły przesłanki skutkujące odrzuceniem oferty. Zgodnie bowiem z art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 14) wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą, lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3”. Także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który dotyczy wyboru oferty wykonawcy PORR S.A. Tak jak wynika z dokumentów wykonawca ten (jak już wskazywano; podobnie jak wykonawca Budimex) wniósł wadium w odpowiedniej wysokości, prawidłowej formie wraz z poprawnym uwzględnieniem terminu określonego dla terminu związania ofertą, a zatem oferta tego wykonawcy oparta na wskazanych okolicznościach nie mogła podlegać odrzuceniu. Sygn. akt: KIO 3758/21 Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem podnoszony w odwołaniu zarzut wobec ofert wykonawcy PORR - naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ nie podlegał uwzględnieniu; Podobnie za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp z uwagi - jak wskazał w odwołaniu wykonawca - co najmniej zaniechania wezwania PORR do wyjaśnień dotyczących zakresu robót, jakie wykonywane były przez PORR jako członka Konsorcjum w ramach zadania referencyjnego wskazanego na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Wykonawca PORR w odniesieniu do warunku określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ wskazał w Wykazie na zadanie pn. „Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia”, którego odbiorcą - co wymaga podkreślenia - był Zamawiający. Izba podkreśla tę okoliczność, albowiem zgodnie z art. 127 ust.1 pkt 2 i ust.2 ustawy Pzp: „1. Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: (.) 2) podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz (ust. 2) Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”. Potwierdzeniem wymaganego warunku miał być Wykaz robót, który na gruncie obowiązujących przepisów jest podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym okoliczność uczestnictwa wykonawcy w wykonaniu referencyjnych robót. Zatem okoliczność ta badana jest - z założenia ustawodawcy jak wskazywał Zamawiający - na podstawie oświadczenia wykonawcy. Zamawiający, w ocenie Izby szczególnie w przypadku tego zadania referencyjnego, którego był odbiorcą wykazał, że nie miał podstaw do kwestionowania oświadczenia wykonawcy PORR złożonego w Wykazie i wzywania go dodatkowo do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów zakresu jego udziału w wykonaniu zadania referencyjnego. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący domaga się wezwania wykonawcy PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jednakże nie precyzuje jakie to podmiotowe środki dowodowe miałyby być poprawione lub uzupełnione. Jedynie w pkt 16 odwołania formułuje tezę, że „Wobec tak daleko idących wątpliwości co do doświadczenia PORR, Zamawiający miał obowiązek co najmniej wezwać PORR do wykazania zakresu realizowanych prac oraz nabytego doświadczenia, czego nie uczynił, co wskazuje także na niezapewnienie przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców”. Teza ta jest nieuzasadniona, w szczególności zważywszy, gdy Zamawiający, jako odbiorca zadania referencyjnego wskazanego przez PORR w wykazie robót, nie miał wątpliwości formułowanych w odwołaniu, a Odwołujący nie wykazał z jakiego przepisu PZP lub aktu wykonawczego do PZP taki obowiązek miałby ciążyć na Zamawiającym. Z opisu warunku - według Rozdziału X ust. 5 SWZ, którego treść jest cytowana w odwołaniu - w zakresie spornym wynika, że wymagania dotyczą: a) budowy gazociągu o długości min. 15 km oraz określonych parametrach (spełnienie przez Inwestycję Lwówek tych parametrów jest niekwestionowane przez Odwołującego); b) budowy, przebudowy lub rozbudowy obiektu (stacja, tłocznia, magazyn, elektrownia lub elektrociepłownia) o wartości min. 6 mln zł. Zamawiający w treści warunku dotyczącego budowy gazociągu nie odnosi się do „kluczowych” robót na które wskazuje Odwołujący w pkt. 13 odwołania. Przystępujący PORR i podobnie Zamawiający zasadnie wskazują, że w opisie wymagania SWZ posługuje się pojęciem „budowa”, które zdefiniowane zostało w ustawie - Prawo budowlane w jej art. 3 pkt 6. Zatem wykonawcy mogą posługiwać się inwestycjami, które nie miały za przedmiot wszystkich tych elementów, które wymienia Odwołujący, a pomimo to spełniają warunek. Wykonawca mógł zatem posłużyć się inwestycją referencyjną mającą za przedmiot rozbudowę gazociągu, która nie przewidywała wszystkich elementów wymienionych w pkt. 13 odwołania, a którą cechują pozostałe parametry wymienione w Rozdziale X pkt 5 SWZ). W przypadku drugiego z warunków (obiekty technologiczne), warunek udziału skonstruowany został także, a nawet jeszcze bardziej liberalnie. W tym przypadku Zamawiający dopuścił bowiem nie tylko budowę takiego obiektu, ale i jego przebudowę oraz rozbudowę, które to pojęcia także są zdefiniowane w Prawie budowlanym Również w przypadku tego warunku referencyjna inwestycja nie musi obejmować wykonania określonych elementów obiektu (jest to uzależnione od przedmiotu umowy) i także spełni warunek udziału. W SWZ - jak już wskazano - Zamawiający nie wskazuje na elementy inwestycji referencyjnych, które miałyby „kluczowe” znaczenie. Zatem próba dokonywania rozszerzającej wykładni na obecnym etapie w niezgodności z jego literalną treścią nie może zasługiwać na akceptację. Izba za orzecznictwem podkreśla, że ustawa Pzp nie pozwala na rozszerzającą, niewyartykułowaną wykładnię warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Odwołujący, nie dysponując dowodami uzasadniającymi kwestionowanie doświadczenia nabytego przez PORR w ramach „Inwestycji Lwówek”, oparł zarzuty na interpretacji warunków udziału w Postępowaniu, która nie znajduje potwierdzenia w treści SWZ. Izba także wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści Umowy Konsorcjum - jej załącznika - wynika, że podział (także pierwotny, co podkreślał Przystępujący wykonawca PORR) - dokonany pomiędzy wykonawcami zakładał wiodącą rolę PORR w kompleksowej realizacji zadania, przy jednoczesnym punktowym zaangażowaniu konsorcjanta w roboty technologiczne. Przedłożone dokumenty (aneksy) pokazują, że w toku realizacji Inwestycji Lwówek wykonawca PORR przejmował od partnera kolejne elementy prac w ramach zadania, które pierwotnie przeznaczone były do wykonania przez partnera. W efekcie, ostatecznie - po rozliczeniu kontraktu - podział ten przedstawiał się następująco: 59,8% PORR - 40,2 % konsorcjant. Zdaniem Izby, wykonawca PORR wykazywał w toku rozprawy, że był bezpośrednio zaangażowany w wykonanie rurociągu oraz węzła, kontrolował i koordynował wszystkie prace realizowane w ramach tego zadania (w tym te wykonywane przez konsorcjanta oraz podwykonawców). Przystępujący potwierdził także, że kadra kierownicza zbudowana była z pracowników spółki PORR. Dotyczy to kierownika projektu, kierownika budowy oraz wszystkich kierowników robót (drogowych, konstrukcyjnych, sanitarnych, spawalniczych). Odwołujący nie wykazał, że wykonawca PORR w ramach Inwestycji Lwówek (przy udziale podwykonawców) nie zbudował ponad 33 km rurociągu (ponad dwukrotnie więcej niż wymagane 15 km). W przypadku drugiego z warunków - wykonania obiektu technologicznego - węzeł przesyłu gazu Krobia - wykonawcy (jak wskazywano) mieli wykazać się budową, przebudową lub rozbudową jednego z obiektów technologicznych wskazanych w Rozdziale X ust. 5 SWZ (6 mln zł brutto). W tym przypadku stanowisko wykonawcy PORR, że węzeł przesyłu gazu Krobia, realizowany w ramach budowy gazociągu, został rozbudowany zarówno w zakresie dodatkowej instalacji technologicznej, części elektrycznej, AKPiA jak i przebudowy oraz modernizacji układu instalacji opomiarowania także istniejących rurociągów technologicznych, (prace o wartości ponad 7 360 tys. zł) nie zostało obalone. Wobec powoływanego orzecznictwa TSUE i Krajowej Izby Odwoławczej, skład orzekający Izby podzielił stanowiska wyrażone przez Zamawiającego i Przystępującego wykonawcy PORR, że z kluczowych dla tej sprawy orzeczeń, wynika, że zarówno przepisy dyrektywy jak i Pzp (w związku z zasadą równego traktowania wykonawców) nie pozwalają, aby wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji. Warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum, a zatem nabyte doświadczenie konsorcjanta dotyczyć może umiejętności zarządzania, administrowania określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć. W przypadku spornego zamówienia referencyjnego (przedkładając wymienione dokumenty) wykazano, że wykonawca PORR, aktywnie pełnił funkcję Lidera Konsorcjum. Tak jak wskazywał Zamawiający i, co podkreślał Przystępujący POOR, po stronie tego wykonawcy w szczególności leżały kwestie logistyczne, zarządzanie i organizacja budowy. To PORR zarządzał harmonogramem robót i w efekcie, jak już wskazano po rozliczeniu kontraktu blisko 60 % zadań wykonał wykonawca PORR. Ponadto wskazano, że po stronie PORR były również: a. kluczowy personel - osoby do zarzadzania budową, pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, odpowiedzialne za kontrolę jakości i bhp, prowadzenie korespondencji z podmiotami uczestniczącymi w realizacji inwestycji (w tym m.in. Kierownik Projektu, Kierownik Budowy, Kierownicy Robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, Kierownik Robót Konstrukcyjnych, Kierownik Robót Drogowych, Kierownik Nadzoru Robót Spawalniczych, Kierownik Kontroli Jakości, Specjaliści ds. Jakości, Specjalista ds. BHP, Pełnomocnik Zarządu ds. Zapewnienia Jakości), b. organizacja w zakresie odbiorowym, c. zarządzanie jakością (w tym opracowanie i przekazanie do akceptacji Zamawiającemu, a także nadzorowanie przestrzegania Planu Zapewnienia Jakości, Planu Kontroli i Badań w celu zapewnienia odpowiedniej jakości robót, materiałów i urządzeń stosowanych do wykonania zamówienia) i nadzór nad bezpieczeństwem wykonywanych robót budowlanych (sporządzenie Planu Bezpieczeństwa i Ochrony Zdrowia, kontrola przestrzegania zasad bhp), d. spotkania robocze, narady, bezpośrednia współpraca z Wykonawcą Nadzoru Inwestorskiego i Zamawiającym, e. rozliczenia płatności, f. kontraktowanie, nadzorowanie i zarządzanie podwykonawcami. Reasumując, Izba - za Zamawiającym i Przystępującym - stwierdza, że prace wykonywane przez wykonawcę PORR przy realizacji referencyjnego zadania pn. „Budowa gazociągu Lwówek - Odolanów wraz z infrastrukturą niezbędną do jego obsługi obejmującego etap I tj. Gazociąg Lwówek - Krobia” są wystarczające do uznania, że wykonawca PORR wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Wobec tego zarzuty odwołania są bezzasadne. Zamawiający nie miał podstaw ani jako odbiorca zadania rzeczywistej potrzeby, aby wzywać wykonawcę PORR do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych czy składania wyjaśnień w zakresie potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale X ust. 5 SWZ. Wobec tych ustaleń także nie jest zasadne twierdzenie, że w przedmiotowym postępowaniu została naruszona zasada prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, określona w art. 16 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 34 …

…Sygn. akt: KIO 1571/23 WYROK z dnia 16 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2023 r. przez wykonawcę GREEN CLASS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wiktorii Kaweckiej 4, 03-029 Warszawa ​ postępowaniu prowadzonym przez Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Spytkowo Spółka z w ograniczoną odpowiedzialnością, Spytkowo 69, 11-500 Giżycko przy udziale wykonawcy SSI SCHÄFER Plastics PolandSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Łącząca 1, 41-103 Siemianowice Śląskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego: GREEN CLASS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąul. Wiktorii Kaweckiej 4, 03-029 Warszawa na rzecz zamawiającego: Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Spytkowo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Spytkowo 69, 11-500 Giżycko kwotę 4 627 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia siedem złotych czterdzieści siedem groszy), w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony oraz kwotę 1 027 zł 47 gr (słownie: tysiąc dwadzieścia siedem złotych czterdzieści siedem groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1571/23 Uzasadnie nie Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Spytkowo sp. z o.o.(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa fabrycznie nowych pojemników na odpady komunalne, numer referencyjny: 2730/2023. Postępowanie zostało podzielone na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 031090617. 22 maja 2023 roku Zamawiający poinformował o wyborze w części II postępowania najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę SSI SCHÄFER Plastics Poland sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca”). Wykonawca GREEN CLASS sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie w części II postępowania: 1)art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2b) Pzp poprzez błędną ocenę oferty Wykonawcy, skutkującą wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zaniechaniem jej odrzucenia, pomimo iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego w punkcie 12 a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w ramach której Zamawiający wymagał od Wykonawcy wykazania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości minimum 1000 sztuk, w sytuacji gdy: a)w wykazie dostaw sporządzonym dla SSI SCHAFER PLASTICS POLAND sp. z o.o. wskazał wyłącznie jakie pojemniki stanowiły przedmiot dostawy, bez określania ich ilości, a zatem nie wykazał, aby należycie wykonał dostawę co najmniej 1000 sztuk pojemników; b)na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedłożył referencje MPGK sp. z o.o. z treści których nie wynika jaka ilość sztuk została dostarczona w ramach zamówienia a referencje zostały podpisane niezgodnie z zasadą reprezentowania określoną w KRS; c)na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedłożył referencje wystawione przez Remondis sp. z o.o. z których wynika, iż dostawa pojemników nastąpiła na rzecz „Grupy Remondis”, a nie na rzecz podmiotu wskazanego w wykazie dostaw – „Remondis sp. z o.o.”, ponadto z treści referencji nie wynika aby dostawy realizowane były w ramach jednego zamówienia i obejmowały co najmniej jedną dostawę 1000 sztuk pojemników, realizowanego na rzecz jednego podmiotu, zaś sformułowanie „Grupa Remondis” wskazuje iż prawdopodobnie dostawy były wykonywane na rzecz różnych podmiotów; d)w wykazie dostaw sporządzonym dla podmiotu udostępniającego zasoby (referencje) – SSI SCHAFER sp. z o.o. wskazano, iż podmiot ten wykonał dostaw pojemników 240L w ilości 6000 sztuk w marcu 2021 na rzecz podmiotu ZWiUK Ekowood sp. z o.o., lecz Wykonawca nie wykazał, aby dostawy te zostały wykonane należycie, albowiem: -z treści ww. referencji nie wynika jaka ilość sztuk została zrealizowana w ramach ww. zamówienia; -z treści referencji (dostawa pojemników typu GMT 240 L w marcu 2021) wynika iż prawdopodobnie dotyczą one postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych „EKOWOD” sp. z o.o. w Namysłowie pod numerem ZZP.XXX/PZP/PN/D/2020.MA realizowanego przez Wykonawcę SG Equipment Leasing Polska sp. z o.o., który nie przewidział realizacji zamówienia podwykonawcom (ogłoszenie z dnia - - 17.02.2021 r. o udzieleniu zamówienia wraz z informacją z otwarcia ofert z dnia 21.12.2020 r. w załączeniu), a zatem podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca nie realizował przedmiotowego zamówienia; - referencje datowane na dzień 18.06.2021 r. wystawione przez podmiot oznaczony mianem Zakładu Wodociągów i Usług Komunalnych „EKOW OD” sp. z o.o. zostały podpisane przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania tego podmiotu zgodnie z aktualnym odpisem KRS podmiotu (z załączeniu), zaś w konsekwencji powyższego Wykonawca nie wykazał, aby spełnił warunek udziału w postępowaniu w postaci należytego zrealizowania jednorazowej dostawy co najmniej 1000 sztuk pojemników, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp.; 2)art. 118 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 i art. 122 Pzp poprzez ich niezastosowanie przejawiające się zaniechaniem wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bądź do przedstawienia zobowiązania innego lub innych podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub wykazania iż Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, że określony zasób podmiotu trzeciego – wiedza i doświadczenie podmiotu SSI SCHÄFER sp. z o.o. zostanie realnie udostępniony, albowiem Wykonawca nie zapewnił udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia ani w żaden inny sposób nie zapewnił rzeczywistego udostępnienia zasobów tego podmiotu; 3)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechania wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby – SSI SCHÄFER sp. z o.o. w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 2) Pzp – obejmujących członków zarządu tego podmiotu, w sytuacji, w której Wykonawca pomimo wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby złożył wyłącznie dokumentację w zakresie informacji o podmiocie zbiorowym oraz zaświadczenie o niekaralności prokurenta, bez uwzględnienia członków zarządu tego podmiotu, zaś w konsekwencji Zamawiający przedwcześnie uznał iż Wykonawca nie podlega wykluczeniu. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania w części II postępowania: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę SSI SCHÄFER Plastics Poland sp. z o.o.; 3)odrzucenie oferty SSI SCHÄFER Plastics Poland sp. z o.o.; 4)dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1)aktualnego wydruku z KRS podmiotu udostępniającego zasoby - SSI SCHÄFER sp. z o.o. – na okoliczność wykazania aktualnych członków zarządu tego podmiotu, 2)zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, 3)oświadczenie z dnia 15.03.2023 r. – Załącznik nr 3 do SWZ na okoliczność wykazania, iż Wykonawca nie udowodnił, iż będzie realnie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wskazanym w treści oświadczenia z 15.03.2023 r. wydruku pełnego KRS Zakładu Wodociągów Usług Komunalnych „EKOWOD” sp. z o.o. na okoliczność wykazania osób uprawnionych do reprezentacji ww. podmiotu w dacie podpisania załączonych referencji; wydruku aktualnego KRS MPGK Sp. z o.o. na okoliczność wykazania sposobu dwuosobowej reprezentacji ww. podmiotu w dacie podpisania załączonych referencji; informacji z otwarcia ofert z dnia 21.12.2020 r. EKOWOD sp. z o.o., ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 17.02.2021 r. (ogłoszenie nr 510416789-N-2021) Wykazu dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER sp. z o.o. Wykazu dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER Plastics Poland sp. z o.o. 10)Referencji ZWiUK Ekowod sp. z o.o. 11)Referencji Remondis sp. z o.o. 12) Referencji MPGIK sp. z o.o. na okoliczność wykazania, iż Wykonawca nie realizował zamówienia, na które powołuje się w referencjach wystawionych przez ZWiUK EKOW OD sp. z o. o, a także celem wykazania, iż Wykonawca nie wykazał, aby należycie zrealizował co najmniej jedną dostawę 1000 sztuk pojemników. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w punkcie 12 SW Z dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w pkt. 11 SW Z oraz spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: a) Dotyczące zdolności techniczne lub zawodowej (…) Część II: „Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony względem Wykonawcy, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników na odpady w ilości min. 1.000 sztuk”. W punkcie 14 SW Z przewidział, iż:„w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym iż 10 dni następujących podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia: 1) Wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” W punkcie 13 SW Z Zamawiający wskazał, iż: „W przypadku polegania przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby przedstawia wraz z własnym oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (JEDZ oraz załącznik nr 3 SW Z) także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby – JEDZ oraz załącznik nr 4 SWZ”. Następnie Odwołujący podał, że 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę SSI Schafer Plastics Poland sp. z o.o. do złożenia dokumentów: 1)zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów; 2)informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby – w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wbrew wymaganiom określonym w pkt. 13 SW Z oraz art. 118 ustawy Pzp zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca będzie tymi zasobami dysponować. Dodatkowo wskazano, iż zobowiązanie ma potwierdzać, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp zobowiązanie określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedłożył informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym przez art. 108 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt. 4 – w odniesieniu do Wykonawcy (SSI SCHAFER PLASTICS POLAND SP. Z O.O.), zaś w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby (SSI SCHAFER SP. Z O.O.) wyłącznie w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 4) (informacja o podmiocie zbiorowym) oraz w ograniczonym zakresie co do art. 108 ust. 1 pkt. 2) – wyłącznie wobec prokurenta Spółki. Wykonawca nie złożył dokumentów z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do członków zarządu podmiotu udostępniającego zasoby – SSI SCHAFER sp. z o.o. – Michała Kaźmierczaka (Prezesa Zarządu) oraz Josepha Franscesca Escalante Esteve (Członka Zarządu). Pomimo iż Wykonawca złożył dokumentację niekompletną, Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do jej uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie dostrzegając podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy zobowiązany był do wezwania go do uzupełnienia braków w zakresie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku przesłanek do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy, czego nie uczynił. Zamiast tego przedwcześnie uznał, iż Wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Niezależnie od powyższego Zamawiający nieprawidłowo uznał, iż składając zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - SSI SCHAFER sp. z o.o. Wykonawca SSI SCHAFER PLASTICS POLAND sp. z o.o. potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W treści zobowiązania SSI SCHAFFER sp. z o.o.określił, iż zakresem udostępnienia zasobów objęte są: „wykaz dostaw – referencje ZWiUK Ekowod sp. z o.p.” Jako sposób i okres udostępnienia zasobów wskazano natomiast: „wiedza i doświadczenie – referencje, okres udostępnienia na czas nieokreślony”. W zobowiązaniu wskazano również, iż: „podmiot nie bierze udziału w realizacji zamówienia”. Odwołujący podniósł, że art. 118 ustęp 2 ustawy Pzp nie wymaga, aby Wykonawca, który realizuje zamówienie na dostawy wykonywał zamówienie, do realizacji którego zdolności tego podmiotu są wymagane. Nie zwalnia to jednak Wykonawcy z obowiązku zapewnienia rzeczywistego dostępu do tych zasobów. Dyspozycja art. 118 ust. 4 ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. W tym przypadku podmiot udostępniający udostępnił Wykonawcy wyłącznie dokument w postaci referencji załączonych do oferty. W żadnej mierze nie zostało wykazane, aby Wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby łączył jakikolwiek stosunek umożliwiający ich realne wykorzystanie. W ocenie Odwołującego udostępnienie referencji ma charakter czysto fikcyjny i nie powoduje, iż Wykonawca będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby. Podmiot ten nie został zaangażowany w realizację zamówienia, lecz również w żaden inny sposób nie zagwarantowano, aby jego wiedza i doświadczenie zostały realnie wykorzystane w ramach przedmiotowego postępowania. W szczególności nie wykazano, aby podmiot ten oddał do dyspozycji Wykonawcy osoby realizujące dostawy na których należyte wykonanie powołuje się Wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu, czy też na przykład wykorzystując ich doświadczenie przy nadzorowaniu realizacji przedmiotu zamówienia. Dodatkowo wyżej wymienione zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zdaje się być sprzeczne z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę wraz z ofertą (wypełniony Załącznik nr 3 do SW Z). W powołanym oświadczeniu Wykonawca wskazał, iż podmiot udostępniający zasoby zapewni: „Stałe doradztwo techniczne i organizacyjne przez cały okres realizacji zamówienia, bieżące wsparcie wszystkich procesów realizacji zamówienia zgodnie ze standardami grupy SSI Schafer.” Ze złożonego przez podmiot trzeci – SSI SCHAFER sp. z o.o. zobowiązania do udostępnienia zasobów nie wynika, iż podmiot ten zapewni „stałe doradztwo techniczne i organizacyjne przez cały okres realizacji zamówienia” czy też „bieżące wsparcie wszystkich procesów realizacji zamówienia”. Z treści zobowiązania wynika wyłącznie udostępnienie referencji podmiotu ZW IUK Ekowod sp. z o.o. Podmiot nie zapewnił żadnego udziału w realizacji zamówienia zarówno osobistego (jako podwykonawca), jak w ramach wsparcia doradczego (stałego doradztwa technicznego i organizacyjnego). W zaistniałej sytuacji wątpliwości budzi na jakiej podstawie i w oparciu o jakie przesłanki Zamawiający uznał, iż Wykonawca uczynił zadość wezwaniu z dnia 28 kwietnia 2023 r. i udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów na które powołuje się w oświadczeniu z dnia 15 marca 2023 r. W ocenie Odwołującego – Zamawiający winien był przez pryzmat przepisu art. 119 ustawy Pzp ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego samo zagwarantowanie możliwości skorzystania z referencji podmiotu udostępniającego zasoby nie świadczy o rzeczywistym dostępie do tych zasobów, a zatem uniemożliwia uznanie, iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego (wiedza i doświadczenie). W kontekście powyższego Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie i ewentualnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, czego nie uczynił. Na chwilę obecną Wykonawca nie wykazał, aby dysponował zasobami podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wskazanym w treści Oświadczenia z 15.03.2023 r. Następnie Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie wykazał, aby osobiście bądź podmiot, na którego zasoby się powołuje (SSI Schafer sp. z o.o.) spełnił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wykonania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości min. 1.000 sztuk. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca przedłożył wykaz dwa dokumenty: 1)Wykaz dostaw zrealizowanych przez SSI Schafer (podmiot udostępniający zasoby) zawierający oświadczenie w przedmiocie wykonania następujących dostaw: 2)Wykaz dostaw zrealizowanych przez SSI Schafer Plastics Poland sp. z o.o.: Równocześnie Wykonawca załączył dowody z postaci referencji wystawione przez podmioty: 1)Remondis sp. z o.o. 2)Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych „EKOWOD” sp. z o.o. 3)MPGK sp. z o.o. W ocenie Odwołującego wyżej wymienione dokumenty nie pozwalają na uznanie, aby Wykonawca wykazał, iż należycie wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników w ilości 1000 sztuk. Odnosząc się do doświadczenia w zakresie dostawy 6000 sztuk pojemników o pojemności 240 litrów na rzecz podmiotu ZWiUK Ekowod sp. z o.o. w marcu 2021 Odwołujący wskazał, że z treści referencji nie wynika jaka ilość sztuk została zrealizowana w ramach jednej dostawy. Wykonawca nie przedstawił żadnego innego dowodu, z którego wynikałoby jakiej ilości dostawy były realizowane w ramach tego zamówienia (w szczególności umowy, na podstawie której dostawy były realizowane), zaś z samych referencji wynika wyłącznie łączna wartość zamówienia – 726.930,00 zł. W szczególności z powołanego dokumentu nie wynika, ile dostaw zostało zrealizowanych w ramach tego zamówienia, jak również, ile sztuk pojemników o pojemności 240 litrów dostarczono. Już tylko na marginesie wskazuję, iż referencje zostały opatrzone podpisem przez osobę niewidniejącą w KRS podmiotu wystawiającego referencje jako osoba uprawniona do jego reprezentowania. Uważna lektura wyżej powołanych referencji prowadzi do wniosku, iż dotyczą one postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy 6000 sztuk pojemników 240 L opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 lutego 2021 r. (ogłoszenie nr 510416789-N-2021 z dnia 17.02.2021 r.). W przedmiotowym ogłoszeniu wskazano, iż zamówienie zostanie zrealizowane przez wykonawcę SG Equipment Leasing Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Podmiot ten wskazał, iż zrealizuje zamówienie samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Wykonawca ani podmiot udostępniający zasoby nie składali oferty w ramach ww. postępowania. Odwołujący nie ma zatem wiedzy na jakiej podstawie powołują się oni na referencje uzyskane od zamawiającego ZWiUK EKOW OD sp. z o.o., skoro w istocie nie realizowali oni tego zamówienia. Powyższe prowadzi do wniosku, że istnieją poważne wątpliwości czy Wykonawca przedkładając referencje podmiotu ZWiUK EKOW OD sp. z o.o. wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ponadto istnieje możliwość, iż Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie wskazania, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Zasadniczo w przypadku uznania, iż ww. referencje nie są wystarczające do wykazania, iż Wykonawca (a w zasadzie podmiot, na którego zasoby Wykonawca się powołuje) wykonał należycie co najmniej jedną dostawę pojemników w ilości 1000 sztuk Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na zasadzie art. 128 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego – w tym przypadku wzywanie do wyjaśnień bądź uzupełnienia środków podmiotowych środków dowodowych jest niecelowe, albowiem Zamawiający może we własnym zakresie zidentyfikować postępowanie, którego dotyczą złożone referencje i stwierdzić, iż Wykonawca ani podmiot, na którego zasoby się powołuje nie uczestniczyli w realizacji zamówienia, co wynika bezpośrednio z dokumentów tego zamówienia. Przepis art. 128 ustawy Pzp w sposób kompleksowy reguluje zasady uzupełniania dokumentów, w tym wskazuje w jakich sytuacjach takie uzupełnienie nie może mieć miejsca (art. 128 ust. 3 ustawy Pzp). Przepis w sposób jednoznaczny nakłada obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów z wyłączeniem przypadków wskazanych w ust. 1 pkt 1 i 2. W ocenie Odwołującego w tym przypadku oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona, albowiem nie jest on w stanie wykazać, aby faktycznie zrealizował zamówienie, na które powołuje się w wykazie dostaw. W odniesieniu do pozostałych dostaw Odwołujący wskazał, że Wykonawca w wykazie dostaw nie wskazał jakie ilości pojemników 240 L zostały dostarczone na rzecz podmiotów Remondis sp. z o.o. oraz MPGK sp. z o.o., ograniczając się wyłącznie do wskazania wartości tych dostaw. Dostawy dotyczą różnych pojemników (120 L i 240 L), nie wiadomo jaką ilość pojemników 240 L dostarczono w ramach tych zamówień i czy jednorazowo zrealizowano dostawę przynajmniej 1000 sztuk pojemników. Nie wynika to również z referencji wystawionych przez podmiot MPGK sp. z o.o. w Katowicach. Referencje wystawione przez MPGK sp. z o.o. w Katowicach podpisane zostały niezgodnie ze sposobem reprezentacji określonym w KRS. Z kolei w referencjach wystawionych przez podmiot Remondis sp. z o.o. wskazano wprawdzie ilość pojemników (2.850 sztuk), niemniej jednak nie określono, iż dostawa nastąpiła jednorazowo, a nadto na rzecz podmiotu wskazanego w wykazie dostaw (Remondis sp. z o.o.). Wystawca referencji wskazał bowiem ogólnikowo, iż dostawy zrealizowano na rzecz „Grupy Remondis”, a zatem prawdopodobnie były one realizowane na rzecz różnych spółek z grupy kapitałowej podmiotu Remondis sp. z o.o. W związku z tym w ocenie Odwołującego te referencje nie potwierdzają wykonania co najmniej jednej dostawy 1000 sztuk pojemników 240 L na rzecz podmiotu wskazanego w wykazie (Remondis sp. z o.o.). Powyższe zdaniem Odwołującego uzasadnia stwierdzenie, iż Wykonawca nie wykazał, iż spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na powyższe zasadnym jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, zaś w konsekwencji tego badania odrzucenie oferty Wykonawcy. W ocenie Odwołującego w zakresie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wezwanie do ich przedłożenia jest niecelowe z uwagi na fakt, iż analiza dotychczas złożonej przez Wykonawcę dokumentacji prowadzi do wniosku, iż oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona. Z daleko idącej ostrożności (na zasadzie wniosku ewentualnego) Odwołujący wskazuje, iż Wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – w zakresie przesłanek wykluczenia, dysponowania zasobami podmiotu trzeciego oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Następnie – jeżeli podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzą spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu – Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy. Odwołujący załączył: aktualny wydruk z KRS podmiotu udostępniającego zasoby – SSI Schafer sp. z o.o., zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, oświadczenie z 15.03.2023 r. – Załącznik nr 3 do SW Z, wydruk pełny z KRS Zakładu Wodociągów Usług Komunalnych „EKOW OD” sp. z o.o., wydruk aktualny z KRS MPGK Sp. z o. o., informację z otwarcia ofert z 21.12.2020 r. EKOW OD sp. z o.o., ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 17.02.2021 r. (ogłoszenie nr 510416789-N-2021), Wykaz dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER sp. z o.o., Wykaz dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER Plastics Poland sp. z o.o., Referencje ZWiUK Ekowod sp. z o.o., Referencje Remondis sp. z o.o. 17) Referencje MPGK sp. z o.o. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie do zarzutów odwołania dotyczących niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez SSI SCHӒFER Plastics Poland Sp. z o. o. (dalej: Przystępujący) co do niewykazania wykonania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości minimum 1.000 szt. Zamawiający wskazał: „1.W zakresie twierdzeń odwołania dotyczących wskazywanego przez Przystępującego doświadczenia dot. dostawy zrealizowanej na rzecz Remondis: a)Nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego, że informacje przedstawione w Postępowaniu przez Przystępującego w tym zakresie nie potwierdzają wymaganej minimalnej liczby dostarczonych pojemników - Wykaz dostaw (sporządzony wedle Załącznika nr 7 do SW Z), należy bowiem odczytywać łącznie z przedłożonymi wraz z nim referencjami. Z referencji Remondis wynika natomiast, że Przystępujący dostarczył w ramach opisywanego tamże zadania odpowiednio 4.200 szt. i 2.850 szt. pojemników poszczególnych rodzajów. b)Podkreślić nadto należy, że w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający, określając warunki udziału w Postępowaniu, nie wymagał, aby dostawa, którą wykazać miał się dany wykonawca, była wykonana wyłącznie dla jednego podmiotu (jednej osoby prawnej) oraz by Zamawiający nie dopuszczał powołania się przez wykonawcę na dostawę zrealizowaną na rzecz np. grupy podmiotów (np. grupy kapitałowej), jeśli wypełnia ona założenia opisane warunkiem – ograniczenie takie należałoby zresztą uznać za nieproporcjonalne i nadmiarowe. Zamawiający nie zawężał również wymogów do tego, czy towar objęty danym zadaniem (umową dot. dostawy) zostanie dostarczony w ramach jednego, czy wielu transportów. Wykonawcy na etapie prowadzonego Postępowania nie zadawali pytań w tym zakresie, ani nie kwestionowali sposobu określenia przez Zamawiającego warunków udziału. Zamawiający określając warunki udziału w Postępowaniu pragnął natomiast ustalić, czy potencjalni wykonawcy są w stanie zrealizować tak duże zamówienie jak niniejsze i czy posiadają stosowne doświadczenie. c)W świetle powyższego, Zamawiający zweryfikował pozytywnie ww. doświadczenie Przystępującego jako potwierdzające spełnienie przez niego warunku udziału w Postępowaniu. Brak tym samym było zatem podstaw dla przyjęcia, jakoby Przystępujący nie spełniał takich warunków, bądź by zachodziły podstawy dla konieczności wezwania Przystępującego do wyjaśnień czy uzupełnień w przedmiotowym zakresie. Zaznaczyć należy, że stosownie do przepisu art. 128 Pzp, Zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawcy do uzupełnień bądź wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych jedynie w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości i są niewystarczające dla stwierdzenia, czy wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu. d)Zauważyć należy również dodatkowo, że analogiczna sytuacja miała miejsce również w odniesieniu do samego Odwołującego w zakresie części I i III Postępowania (w których oferta Odwołującego została oceniona przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza). Odwołujący na potwierdzenie posiadania referencyjnego doświadczenia posłużył się bowiem referencjami wystawionymi przez miasto Jasło, które również wskazywały na wykonywanie przez Odwołującego „dostaw”. Uwzględniając ww. okoliczności i treść warunku postawionego przez Zamawiającego, Zamawiający również w przypadku Odwołującego pozytywnie zweryfikował zatem takie właśnie doświadczenie i referencje przedstawione przez Odwołującego. Zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców uznał warunek zarówno w jednym jak i w drugim przypadku za spełniony. (Dowód: referencje Miasta Jasło z dnia 03.01.2023 r. (w aktach postępowania) 2.W zakresie twierdzeń odwołania dotyczących wskazywanego przez Przystępującego doświadczenia dot. dostawy zrealizowanej na rzecz MPGK Katowice: a)Nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego o wadliwości referencji z powodu ich podpisania niezgodnie z reprezentacją – są to bowiem tzw. oświadczenia wiedzy i tym samym nie muszą być podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania wystawcy referencji, a referencje takie może podpisać np. pracownik podmiotu, na rzecz którego dane zamówienie zostało wykonane (tak np. wyrok KIO z dnia 05.03.2021 r., KIO 391/21, KIO 410/21; wyrok KIO z dnia 27.11.2020 r., KIO 2844/20, KIO 2846/20) – odwołanie nie kwestionuje, że osoba, która podpisała referencje, jest członkiem zarządu MPGK, a nadto nie wykazało, aby osoba ta nie miała prawa/wiedzy dostatecznej do tego, by podpisać oświadczenie wiedzy o realizacji dostaw przez Przystępującego. b)Jak wynika z treści Wykazu dostaw oraz referencji wystawionych przez MPGK Katowice, Przystępujący zrealizował na rzecz MPGK Katowice dostawy pojemników o wartości 589.428,30 zł brutto. Ta informacja jest dla Zamawiającego wystarczająca dla potwierdzenia, że zadanie to odpowiadało wymogom opisanym warunkiem udziału w Postępowaniu, bowiem Zamawiający (jak i każdy uczestnik rynku branżowego) ma wiedzę na temat ceny rynkowej takich pojemników i biorąc to pod uwagę jest w stanie ustalić, że w ramach tej dostawy Przystępujący dostarczył co najmniej 1.000 szt. pojemników. Zatem Przystępujący również w tym zakresie spełniał warunek udziału w Postępowaniu, a wobec tego (w tym również mając na uwadze wykazanie przez Przystępującego spełniania warunków udziału za pomocą dostawy zrealizowanej na rzecz Remondis) Zamawiający nie był zobowiązany ani upoważniony dla przyjęcia, jakoby oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu bądź by zachodziły podstawy dla wezwania Przystępującego do uzupełnień/wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. 3.W zakresie twierdzeń odwołania dotyczących wskazywanego przez Przystępującego doświadczenia dot. dostawy zrealizowanej przez SSI SCHAFER sp. z o.o. na rzecz EKOWOD: a)Nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego o wadliwości referencji z powodu ich podpisania niezgodnie z reprezentacją – z przyczyn opisanych powyżej ad. I ppkt 2 lit. a). Zaznaczyć przy tym należy, że wedle informacji ze strony internetowej EKOW OD, p. M.R. (który podpisał referencje) jest pracownikiem spółki (obecnie jako Kierownik Działu Komunalnego - https://ekowod.eu/dzial-komunalny/). b)nie jest prawidłowe również stanowisko Odwołującego dot. zastrzeżeń co do „prawdziwości” referencji i realizacji przez SSI SCHAFER sp. z o.o. przedmiotowego zadania - referencje jako dokument wystawiony przez określoną instytucję w zakresie swojej działalności, korzystają z domniemania prawdziwości zapisanych w nich stwierdzeń, do czasu, dopóki te twierdzenia nie zostaną obalone przy pomocy innego dowodu lub dokumentu (np. wyrok KIO z dnia 12.10.2010 r., KIO 2108/10, licznie powoływany również w późniejszym orzecznictwie). Odwołujący formułuje natomiast swój zarzut wyłącznie w oparciu o własne nieskonkretyzowane domysły i nie przedstawił żadnego konkretnego dowodu, który podważyłby prawdziwość oświadczeń zawartych w dokumencie referencji. c)nie jest również prawidłowy zarzut dot. braku wskazania ilości pojemników objętych dostawą – ilość ta wynika bowiem jednoznacznie z treści Wykazu dostaw (Załącznik nr 7 do SW Z) SSI SCHAFER sp. z o.o., w którym wskazano, że przedmiotem dostawy było 6.000 szt. pojemników. Zaznaczyć należy natomiast, że referencja nie musi zawierać wszystkich elementów określonych warunkiem udziału w danym postępowaniu, a jest ona wyłącznie dowodem na potwierdzenie, że dana dostawa opisana w Wykazie została wykonana należycie. Z tego względu, Wykaz dostaw i referencje trzeba czytać łącznie. d)w świetle powyższych okoliczności, a także mając na uwadze samodzielne wykazanie przez Przystępującego spełniania przezeń warunków udziału w Postępowaniu, brak było podstaw dla zakwestionowania przedmiotowych referencji przez Zamawiającego.” Odnośnie do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, przedstawienia zobowiązania innego podmiotu udostępniającego zasoby lub wykazania, iż wykonawca samodzielnie spełnia warunki Zamawiający wskazał: „1.Jak wskazano już powyżej, Przystępujący samodzielnie wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. Stosownie zaś do art. 122 Pzp (który w treści zarzut powołał Odwołujący): Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro zatem Przystępujący już skutecznie wykazał takie samodzielne spełnianie warunków udziału, brak jest podstaw dla zastosowania tego przepisu. Wszelkie zatem ewentualne nawet zastrzeżenia Odwołującego odnoszące się do zobowiązania SSI SCHAFER sp. z o.o. do udostępnienia zasobów na rzecz Przystępującego należy uznać (niezależnie od ich merytorycznej niezasadności) za bezzasadne i pozbawione wpływu na wynik Postępowania. 2.Zaznaczyć należy nadto, że w orzecznictwie KIO wskazuje się, że współpraca z podmiotem trzecim może przyjąć formę doradztwa, konsultacji itp. (np. wyrok KIO z 06.06.2013 r., KIO 1201/13) – w niniejszym przypadku w zobowiązaniu SSI SCHAFER sp. z o.o. wskazano, że sposób i okres udostępnienia zasobów obejmuje „wiedzę i doświadczenie”, a zatem oświadczenie to potwierdza dzielenie się z Przystępującym przez podmiot użyczający mu zasoby, takimi informacjami i doświadczeniami w zakresie realizacji zamówień analogicznych jak objęte Postępowaniem, co tym samym wypełnia wymóg realności użyczenia zasobów, zwłaszcza mając na uwadze, że zgodnie z art. 118 ust. 4 Pzp udział w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby dotyczy tylko zamówień na roboty budowlane i usługi oraz mając na uwadze spójne z tym oświadczenie Przystępującego z oświadczenia sporządzonego wg Załącznika nr 3 do SWZ. 3.W świetle powyższych okoliczności, przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.” W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do SSI SCHAFER sp. z o.o. co do zaświadczenia o niekaralności członków zarządu tej spółki Zamawiający stwierdził: „1.Jak wskazano powyżej, Przystępujący wykazał samodzielne spełnianie warunku udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, określone w SW Z. W przedmiotowym zakresie Zamawiający w pełni powołuje się zwłaszcza na okoliczności już opisane szczegółowo ad. II ppkt 1. 2.Należy wskazać nadto, że stosownie do art. 128 Pzp, jedynie w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości Zamawiającego, zawierają błędy lub są niekompletne, może on wezwać wykonawcę do ich złożenia, poprawienia, uzupełnienia czy wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. W sytuacji natomiast, gdy informacje lub dokumenty są wystarczające dla stwierdzenia, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu, Zamawiający nie jest obowiązany do wzywania wykonawcy do takich uzupełnień, poprawek czy wyjaśnień. Stosownie zaś do art. 122 Pzp: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3.Tak też było w niniejszej sytuacji, gdzie nie zaszła konieczność do wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych co do zaświadczenia o niekaralności członków zarządu SSI SCHAFER sp. z o.o. w sytuacji, gdy Przystępujący wykazał samodzielne spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.” Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. załączone do odwołania, a także złożone na rozprawie przez Odwołującego wydruki dotyczące cen pojemników na odpady oraz złożone przez Przystępującego dowody w postaci potwierdzenia odbioru pojemników z 25 stycznia 2023 r. oraz faktury nr FS230127. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca SSI SCHÄFER Plastics Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko odnośnie postawionych w nim zarzutów. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę fabrycznie nowych pojemników na odpady komunalne. Przedmiotem postępowania w ramach Części II jest dostawa kompletnych fabrycznie nowych pojemników na odpady komunalne o pojemności 240 litrów w ilości 4479 sztuk, o parametrach wskazanych w Rozdziale 4 SW Z (Opis przedmiotu zamówienia). W przedstawionym powyżej odwołaniu zostały prawidłowo przedstawione postanowienia SW Z, w związku z tym ich ponowne przywołane nie jest konieczne. W wykazie dostaw zrealizowanych przez SSI SCHAFER PLASTICS POLAND sp. z o.o. zostało złożone oświadczenie o wykonaniu dostaw: Lp Przedmiot dostawy Wartość 1 120L; 240L 929.511,00 PLN XI.2022-1.2023 Remondis Sp. z o.o. Ul. Za wodzie 18 02-981 Wa rs za wa 2 120L; 240L; 360L;1100L 589.428,30 PLN IX.2022-III.2023 MPGK Sp. z o.o. Ul. Obroki 140 40-833 Ka towice Data wykonania Podmioty, na rzecz których dostawy zostały wykonane Złożone przez Wykonawcę referencje z 9 marca 2023 r. wystawione przez Remondis Sp. z o.o. zawierają oświadczenie: Niniejszym zaświadczamy, że firma SSI Schăfer Plastics Poland Sp. z o.o, wykonała dla Grupy Remondis, w okresie od listopada 2022r do stycznia 2023r, dostawy pojemników na odpady komunalne typu 120L w ilości 4.200 sztuk oraz 240L w ilości 2.850 sztuk. Potwierdzamy, że dostawy zostały wykonane należycie. Złożone przez Wykonawcę referencje z 6 kwietnia 2023 r. wystawione przez MPGK sp. z o.o. zawierają oświadczenie: Niniejszym zaświadczamy, że firma SSI Schëfer Plastics Poland Sp. z o.o wykonała dla MPGK Katowice Sp. z o.o. w okresie od listopad 2022r do marzec 2023r dostawy pojemników na odpady komunalne typu 120L,240L,360L i 1 1 OOL na wartość łączną 589.428,30 PLN brutto Potwierdzamy, że dostawy zostały wykonane należycie. W wykazie dostaw zrealizowanych przez SSI SCHAFER sp. z o.o. zostało złożone oświadczenie o wykonaniu dostaw: Lp Przedmiot dostawy Wartość 1 240L-6000 s zt 726.930,00 PLN Data wykonania Podmioty, na rzecz których dostawy zostały wykonane Ma rzec 2021 ZWiUK Ekowod Sp. z o.o. Ul. Ma ria ńs ka 2 46-100 Na mys łów Złożone przez Wykonawcę referencje z 18 czerwca 2021 r. wystawione przez ZWiUK Ekowod Sp. z o.o. zawierają oświadczenie: Niniejszym zaświadczamy, że firma SSI Schăfer Sp. z o.o. wykonała w okresie marzec 2021 dostawy pojemników na odpady komunalne typu GMT 240L. Łączną wartość dostaw wyniosła brutto 726.930,00 PLN. Potwierdzamy, że dostawy były wykonane z należytą starannością i bez opóźnień. Jednocześnie potwierdzamy wysoką jakość i wytrzymałość w/w pojemników. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty Wykonawcy oraz zaniechanie jej odrzucenia Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu W sprawie jest bezsporne, iż Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości minimum 1000 sztuk. Spór dotyczy tego czy Wykonawca wykazał spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu z uwagi na to, że złożony przez niego wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie nie potwierdza wykonania co najmniej jednej dostawy wymaganej liczby pojemników, jak też nie potwierdza tego wykaz dostaw wraz z dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie wskazanej w nim dostawy dotyczący podmiotu, na zasoby którego Wykonawca się powołuje. Zdaniem Zamawiającego natomiast Wykonawca samodzielnie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym nie wystąpiła podstawa do odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że w wbrew sugestiom Odwołującego określenie ww. warunku udziału w postępowaniu nie zawiera wskazania, że dostawa co do wskazanej liczby min 1000 sztuk pojemników na odpady miała być wykonana jednorazowo. Zamawiający nie określił w SW Z definicji pojęcia dostawa, zatem termin ten użyty w pkt 12 SW Z należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą art. 7 pkt 4 ustawy Pzp, tj.jako nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Nadto Zamawiający nie wymagał, aby odbiorcą wskazanych w wykazie dostaw był podmiot, na potrzeby którego miałyby być zamawiane pojemniki i przez którego miałyby być wykorzystane. Tym samym wbrew sugestiom Odwołującego warunek nie został zawężony. Nie został bowiem przewidziane zastrzeżenie, aby wskazany w wykazie dostaw podmiot jako ten na rzecz którego dostawa została zrealizowana, nie mógł działać także w imieniu innych podmiotów, zabezpieczając ich potrzeby. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że wykaz dostaw złożony przez Wykonawcę potwierdza, że samodzielnie spełnia on postawiony warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia. Analiza wykazu dostaw zrealizowanych przez Wykonawcę oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, które należy czytać łącznie, potwierdza, że już dostawa zrealizowana na rzecz Remondis sp. z o.o. to potwierdza. Sam Odwołujący wskazał, iż z treści referencji wystawionych przez Remondis sp. z o.o. wynika, że Wykonawca zrealizował dostawy pojemników na odpady komunalne typu 120L w ilości 4.200 sztuk oraz 240L w ilości 2.850 sztuk. Tym samym z dokumentów tych wynika potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W wykazie jako podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane została wskazana Remondis sp. z o.o. i to ta spółka wystawiła dokument potwierdzający należyte wykonanie dostaw. Dokumenty te są spójne i wynika z nich wymagana w SW Z liczba dostarczonych przez Wykonawcę pojemników. To, że dostawy były przeznaczone dla Grupy Remondis tego nie zmienia. Jak wyżej wskazano warunek udziału w postępowaniu nie został w tym zakresie zawężony. Nie ma przy tym sporu co do tego, że Remondis sp. z o.o. działa w ramach Grupy Remondis. W związku z tym zgodzić się należy z Zamawiającym nie stanowi problemu okoliczność, że poświadcza ona wykonanie dostaw na rzecz tej grupy. W związku z tym za zasadną należy uznać dokonaną przez Zamawiającego ocenę złożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych i brak stwierdzenia podstaw do uznania, że Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że jak słusznie zauważył Zamawiający również dostawy zrealizowane na rzecz MPGK sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wbrew stanowisku dokument potwierdzający należyte wykonanie dostaw nie jest oświadczeniem woli, lecz oświadczeniem wiedzy, a zatem fakt, iż został podpisany przez jednego członka zarządu spółki, nie może go dyskwalifikować. Nadto wykaz i referencje są spójne i jak zauważył Zamawiający zawierają informacje pozwalające na ustalenie liczby dostarczonych pojemników, zważywszy nawet na ogólnodostępne ceny. Zwraca przy tym uwagę, że dowód złożony przez Odwołującego w postaci wydruku ze strony internetowej dotyczy cen jedynie pojemników o pojemności 1100L, nadto przewiduje dużą rozpiętość cen, a Odwołujący nie wykazał, że były dostarczone pojemniki o najwyższych ogólnodostępnych cenach, nadto, że wbrew treści złożonych przez Wykonawcę dokumentów, były to wyłącznie pojemniki o wskazanej w wydruku pojemności. Tymczasem z wykazu dostaw i referencji wynika, że dostawy dotyczyły pojemników typu 120L, 240L, 360L i 1100L. W ocenie Izby nawet gdyby uznać, że wyliczenia Zamawiającego mogą być jedynie przybliżone i w związku z tym mogłyby być obarczone błędem, to zważywszy na to, że już dostawy zrealizowane na rzecz Remondis sp. z o.o. potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, występowanie do Wykonawcy o wyjaśnienia bądź uzupełnienie dokumentu jest niecelowe. Wykonawca wykazał bowiem spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym za nietrafiony należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Za niezassany należy także uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, aby dokonany przez Zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił niezgodnie z kryteriami określonymi w dokumentach zamówienia. Jak powyżej stwierdzono, nie wykazał też, aby istniała podstawa odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę. Przechodząc do kolejnych zarzutów odwołania dotyczących podmiotu udostepniającego zasoby na wstępie wskazania wymaga, że jak zauważył Odwołujący w odwołaniu, w punkcie 13 SW Z Zamawiający wskazał, iż:„W przypadku polegania przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby przedstawia wraz z własnym oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (JEDZ oraz załącznik nr 3 SW Z) także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby – JEDZ oraz załącznik nr 4 SWZ”. W związku z tym dla rozstrzygnięcia zarzutów nr 2 i 3 odwołania znaczenie ma odpowiedź na pytanie czy w analizowanym postępowaniu Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby. Jak zostało stwierdzone w odniesieniu do zarzutu nr 1 Wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. W związku z tym odpowiedź na ww. pytanie jest przecząca. W konsekwencji zastrzeżenia zgłoszone przez Odwołującego dotyczące dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego jako nadmiarowych w stosunku do potrzeb weryfikacji spełnienia przez Wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu, niezależnie od oceny ich zasadności, pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Niezależnie od powyższego należy w szczególności stwierdzić: Ad zarzut naruszenia art. 118 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie z uwagi na zaniechaniem wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Według Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło przede wszystkim z uwagi na brak zapewnienia udziału w postępowaniu podmiotu udostępniającego zasoby jak też na to, że podmiot ten w inny sposób nie udostępnił zasobów. Jak natomiast wynika z przepisu art. 118 ust. 4 ustawy Pzp udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia jest wymagany tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane i usługi, natomiast przedmiotowe postępowanie dotyczy dostaw. W związku z tym udział podmiotu udostępniającego zasoby w analizowanym postępowaniu nie jest konieczny. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei przepis art. 122 ustawy Pzp, stanowi: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jak powyżej wskazano Wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników na odpady w ilości co najmniej 1000 sztuk. W związku z tym cel postawienia tego warunku, tj. wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem pozwalającym na uznanie, że będzie w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie został osiągnięty. Skoro Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu to dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego są nadmiarowe i w związku z tym nie występuje uzasadnienie dla wzywania Wykonawcy do ich uzupełnienia. Skoro bowiem w myśl art. 122 ustawy Pzp Wykonawca mógłby zastąpić wskazany wcześniej podmiot innym podmiotem albo wykazać, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, to okoliczność, iż już wykazał samodzielne spełnienie tego warunku, skutkuje niecelowością podejmowania czynności w stosunku do dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. Tym samym zarzut ten jest nieuzasadniony. Ad zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby Z ww. przepisu art. 128 ustawy Pzp wynika, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych następuje, gdy złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości Zamawiającego, zawierają błędy lub są niekompletne. W związku z tym sytuacji, gdy złożone w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe są wystarczające dla stwierdzenia, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, to pozostałe złożone przez tego Wykonawcę dokumenty są zbędne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyło postawienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W związku z tym ich ewentualne uzupełnienie niczemu by nie służyło, zwłaszcza w świetle powyżej przywołanego przepisu art. 122 ustawy Pzp. Tym bardziej, że jak sam wskazał Odwołujący, czyniąc z tego nietrafiony zarzut, podmiot trzeci nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. W okolicznościach analizowanej sprawy Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. W związku z tym zastrzeżenia odnoszące się do zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Dotyczy to także uzupełnienia dokumentów dotyczących niekaralności członków zarządu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. …

…Sygn. aktKIO 1727/23 WYROK z dnia 3 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie dnia 29 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 16 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Renewal Art Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do uzupełnienia wykazu robót na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w sekcji IX ust. 2 pkt 4 lit. a (i) SWZ. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.Zasądza od zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Renewal Art Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. aktKIO 1727/23 Uzasadnienie Polskie Koleje Państwowe S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych oraz uzupełniającej dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Przebudowa dworca kolejowego Skierniewice”, znak: KFZ/2023/WNP-014660. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 047-138472. W dniu 16 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Renewal Art Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Kwestionując ww. czynność Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP lit. b, w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP, w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP, w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego KARTEL S.A. z siedzibą w Jędrzejowie („Kartel”), pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej zawartego w rozdz. IX ust. 2 pkt 4) lit. b ustawy PZP. Wobec postawionego zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Kartel z dnia 6 czerwca 2023 roku, - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Kartel w oparciu o treść art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP, - nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z pominięciem oferty Kartel. Stanowisko Odwołującego: Odwołujący zauważył, że Przystępujący jako jedną z robót na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wskazał inwestycję pn.: „Budowa budynku szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi, a także z zagospodarowaniem terenu oraz układem komunikacyjnym w miejscowości Przybysławice”. Opis techniczny dla branży elektrycznej – został przez zamawiającego – Gminę Zielonkę, zmodyfikowany 25 stycznia 2019 roku, w oparciu o wyjaśnienia treści SW Z. W wyniku tej modyfikacji usunięto z zakresu przedmiotu zamówienia instalację sygnalizacji pożaru. Tymczasem treść warunku udziału w postępowaniu wymagała wykazaniem się robotą, która obejmowała również instalację sygnalizacji pożaru. Z powyższego wynika, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ostatecznej wersji dokumentacji wykonawczej opublikowanej przez Zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumentacji powykonawczej, która potwierdza zakres robót wykonanych w ramach tego zadania – nie znajduje się jakakolwiek wzmianka o tym, aby Kartel wykonał roboty budowane w zakresie instalacji sygnalizacji pożaru. Prowadzi to do jednoznacznego wniosku, że roboty budowlane wskazane w poz. 1 wykazu robót budowlanych nie obejmowały swym zakresem instalacji sygnalizacji pożaru. Dalej Odwołujący wskazał, że wskazane powyżej okoliczności – mogą prowadzić do konkluzji – że Kartel na potrzeby niniejszego postępowania złożył dokument nieaktualny w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Celowe przedstawienie dokumentu, który nie odzwierciedla w swojej treści okoliczności rzeczywistych – zgodnych ze stanem faktycznym – wskazuje na celowe działanie tego podmiotu mające na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Zdaniem Odwołującego Kartel nie tylko nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również posłużył się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentem nieaktualnym – sprzed modyfikacji treści SW Z, którego zakres różnił się od zleconego do realizacji i odebranego przez Gminę Zielonka. Skutkuje to tym, że Zamawiający nie ma podstawy prawnej do wezwania Kartel do przedstawienia, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, innej - nowej roboty budowlanej. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 28 czerwca 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc oddalenie odwołania. Zamawiający zauważył, że przedłożony wraz z poświadczeniem dokument pn.: „Instalacje elektryczne wewnętrzne” nie stanowił podstawy weryfikacji wykonania roboty referencyjnej z poz. 1, bowiem przeprowadzona ona została na podstawie przedłożonego Wykazu robót i Poświadczenia. Po drugie, wyciąg z dokumentacji projektowej jest nieistotny w świetle zgromadzonych dokumentów, a Wykonawca Kartel nie był zobowiązany do przedłożenia tej dokumentacji ponieważ wykaz zawierał informację o wykonanej instalacji a referencje potwierdzały że robota została wykonana należycie. Co więcej, dokument ten odnosił się do wszystkich instalacji elektrycznych przewidywanych do wykonania w obiekcie, których zakres wykraczał poza objęty warunkiem udziału w postępowaniu. Dalej Zamawiający wskazał, że wykonawca Kartel w poz. 1 Wykazu robót wskazał robotę budowlaną, podał informacje niezbędne do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu (opisał jej zakres, w tym wymienił system sygnalizacji pożaru), a dokument „Poświadczenie” bezsprzecznie dotyczy zadania wskazanego w pozycji 1 Wykazu i potwierdza należyte jego wykonanie. Z tego względu Zamawiający nie miał podstaw by mieć w tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości. Zdaniem Zamawiającego w opisie warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie wskazał szczegółowo zakresu (elementów) instalacji sygnalizacji pożaru. Obowiązujące przepisy prawa również nie zawierają definicji legalnej takiego systemu (instalacji). Skutkiem powyższego nie można uznać, że instalacja sygnalizacja pożaru wykonana przez Wykonawcę Kartel nie spełnia wymagań Zamawiającego. Każda instalacja, która służy do wykrywania zagrożenia pożarowego, sygnalizowania i powiadamiania o takim zagrożeniu, byłaby przez Zamawiającego uznana za instalację sygnalizacji pożaru niezależnie od tego, jak byłaby nazywana. Dlatego też Zamawiający nie miał wątpliwości, iż wykonana instalacja oddymiania odpowiada systemowi sygnalizacji pożaru. Jak sam Odwołujący wskazał, „Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może modyfikować treści warunków udziału w postępowaniu”. Definiowanie instalacji sygnalizacji pożaru poprzez konkretne elementy w postaci współpracujących ze sobą urządzeń lub konkretny zakres, byłoby de facto rozszerzeniem warunku, a takie działanie na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne. Zamawiający podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku KIO 42/20. Dodatkowe stanowiska procesowe: Pismem z dnia 26 czerwca 2023 r. stanowisko procesowe przedstawił wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A. z siedzibą w Jędrzejowie, dalej jako: „Przystępujący”. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, które Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego: Dowody Odwołującego: a)opinia z dnia 23.06.2023 r. dotycząca analizy dokumentacji w zakresie wyposażenia w instalację sygnalizacji pożaru budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym w miejscowości Przybysławice ul. Krakowska 107, gm. Zielonki; b)opinia z dnia 28 czerwca 2023 r. w zakresie ochrony przeciwpożarowej dotycząca ustalenia czy wykonana instalacja oddymiania klatek schodowych w budynku Zespołu Szkolno-Przedszkolnego przy ul. Krakowskiej 107 w Przybyłowicach może być uznana za system sygnalizacji pożarowej; c)pismo z dnia 20.06.2023 r., którego nadawcą jest Gmina Zielonki wraz z wyciągiem dokumentacji powykonawczej; d)protokół ustaleń z czynności kontrolno-rozpoznawczych z dnia 12 lipca 2021 r.; e)dokumentacja powykonawcza tom 11 „Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki”; f)instrukcja bezpieczeństwa pożarowego dla budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki; g)Instrukcja użytkowania, eksploatacji i konserwacji budynku i urządzeń z nim związanych dla „Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi: wod.-kan., c.o., wentylacji mechanicznej i odzysku ciepła, technologii uzdatniania wody, gazową, elektrycznymi, technicznymi oraz zewnętrznymi: gazową, kanalizacji deszczowej i elektryczną w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki”; Dowody Przystępującego: a)Projekt wykonawczy architektura dla obiektu Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi i przyłączami w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki; b)Obwieszczenie Ministra Rozwoju i Technologii z 15.04.2022 roku w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia ministra infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie; c)Wyciąg z polskiej normy PN-E-08350-14 systemy sygnalizacji pożarowej, projektowanie, zakładanie, odbiór, eksploatacja i konserwacja instalacji; d)Wyciąg ze zmiany do polskiej normy PN-B-02877-4:2001/AZ1 ochrona przeciwpożarowa budynków, instalacje grawitacyjne do odprowadzania dymu i ciepła, zasady projektowania; e)Karta katalogowa optycznej czujki dymi DOR-40; f)Karta katalogowa ręcznych przycisków oddymiania PO-61, PO-62, PO-63; g)Karta katalogowa uniwersalnej centrali sterującej UCS 6000; h)Schemat ideowy sterowania oddymianiem klatki schodowej; i)Projekt wykonawczy instalacje elektryczne wewnętrzne dla obiektu Budowa budynku zespołu szkolnoprzedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi i przyłączami w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki; j)Zestawienie aprobat technicznych, deklaracji zgodności, atestów i certyfikatów – dokumentacja powykonawcza Tom XI „Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki” wraz z kartami zatwierdzenia materiałów; k)Korespondencja mailowa; l)Stanowisko Komendanta Miejskiego PSP w Krakowie w zakresie ochrony przeciwpożarowej w sprawie zgodności wykonania obiektu z projektem budowlanym; m)Wyciąg z dziennika budowy oraz oświadczenie kierownika robót instalacji elektrycznych o zakończeniu robót; n)Projekt budowlany – Instalacje elektryczne i teletechniczne dla Budowy budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki wraz z zagospodarowaniem terenu, układem komunikacji wewnętrznej i parkingiem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną; o)Decyzja nr AB.V.1.293.2018 z dnia 13.03.2018 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę; p)Referencje wystawione przez UJK w Kielcach. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych oraz uzupełniającej dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Przebudowa dworca kolejowego Skierniewice”, znak: KFZ/2023/WNP-014660. Zgodnie z rozdziałem IX ust. 2 pkt 4 lit. a (i) SW Z Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, który uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, w tym: (i) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, która swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: - roboty budowlane konstrukcyjne, - roboty budowlane wykończeniowe, - roboty elewacyjne, - roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej, w tym: system kontroli dostępu, system monitoringu wizyjnego, system sygnalizacji włamania i napadu, system sygnalizacji pożaru, o wartości nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto (słownie: dwanaście milionów pięćset tysięcy złotych 00/100). Oferty w postępowaniu zostały złożone przez 6 wykonawców. Oferta Odwołującego opiewała na kwotę 41 062 320,00 PLN, a oferta Przystępującego na kwotę 40 373 520,00 PLN. W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów podmiotowych, w tym wykazu robót na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w par. IX ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ. W odpowiedzi Przystępujący przedłożył stosowne dokumenty, w tym załącznik nr 4 do SW Z, tj. wykaz robót wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert. W pozycji 1 wykazu Przystępujący wskazał na inwestycję pn. „Budowa budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz zewnętrznymi, a także zagospodarowaniem terenu oraz układem komunikacyjnym w miejscowości Przybysławice. Wykonawca oświadczył, że robota budowlana swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: − roboty budowlane konstrukcyjne, − roboty budowlane wykończeniowe, − roboty elewacyjne, − roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej, w tym: system kontroli dostępu, system monitoringu wizyjnego, system sygnalizacji włamania i napadu, system sygnalizacji pożaru. Na potwierdzenie należytego wykonania ww. robot przedłożył poświadczenie z dnia 5 stycznia 2022 r. wystawione przez Gminę Zielonki, w którym wskazano m. in., że w zakres inwestycji wchodziło wykonanie: - instalacja elektryczna i teletechniczna: instalacje elektryczne wewnętrzne, zasilanie, oświetlenie zewnętrzne, instalacje piorunochronne, oddymiania, okablowania strukturalnego, nagłośnienia i telewizji przemysłowej, kontroli dostępu, audiowizualne, sygnalizacji włamania i napadu. Przystępujący przedłożył również m. in. dokument OPIS TECHNICZNY, którego przedmiotem jest projekt budowlany instalacji elektrycznych i teletechnicznych wewnętrznych dla projektowanego budynku zespołu szkolno-przedszkolnego wraz z pływalnią szkolną, salą gimnastyczną, boiskiem sportowym w miejscowości Przybysławice, gmina Zielonki. Pismem z dnia 6 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą okazała się oferta Przystępującego otrzymując w ramach oceny 100 punktów. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego otrzymując 98,32 pkt. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z rozdziałem IX ust. 2 pkt 4 lit. a (i) SW Z Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, który uzna za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, w tym: (i) co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, która swoim zakresem wykonania obejmowała co najmniej: - roboty budowlane konstrukcyjne, - roboty budowlane wykończeniowe, - roboty elewacyjne, - roboty instalacyjne w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej, w tym: system kontroli dostępu, system monitoringu wizyjnego, system sygnalizacji włamania i napadu, system sygnalizacji pożaru, o wartości nie mniejszej niż 12 500 000,00 zł brutto (słownie: dwanaście milionów pięćset tysięcy złotych 00/100). Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań. Zapobiega to uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, nie jest również dopuszczona rozszerzająca, nieznajdująca odzwierciedlenia w literalnym brzmieniu, interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu (vide: wyrok Izby z 2 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2709/22, wyrok z 21 czerwca 2022 roku, sygn. akt KIO 1437/22, wyrok z 30 września 2020 roku, sygn. akt KIO 1927/20, wyrok z 14 marca 2012 roku, sygn. akt KIO 411/12). Z treści warunku wynika wprost, że jednym z obligatoryjnych elementów, jakich wymagał Zamawiający w ramach wykazywanego doświadczenia, było wykonanie systemu sygnalizacji pożaru. Z treści wykazu robót przedłożonego przez Przystępującego wynika, że w ramach inwestycji referencyjnej nr 1 wykonał on m. in. system sygnalizacji pożaru. W referencjach przedłożonych dla wykazania należytego wykonania ww. roboty wskazano z kolei, że w jej ramach została wykonana m. in. instalacja oddymiania. Oczywiście zgodzić należy się z Zamawiającym i Przystępującym, że treść referencji nie musi w całości potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, albowiem nie taka jest rola tego dokumentu. Referencje mają potwierdzić należyte wykonanie określonego świadczenia, a potwierdzeniem zakresu wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu doświadczenia, jest wykaz robót. Powyższe nakazuje uznać, że w ramach przedłożonych dokumentów podmiotowych, Przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nie pozbawia to jednak Odwołującego prawa do wykazywania, w ramach wniesionego środka ochrony prawnej, że faktycznie zakres inwestycji referencyjnej nie obejmował elementu wymaganego treścią warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby Odwołujący podołał ciężarowi dowodowemu i wykazał, że podnoszone przez niego twierdzenia mają oparcie w rzeczywistości, a tym samym, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przechodząc do uwag merytorycznych, Izba pragnie wskazać, że w jej ocenie, system sygnalizacji pożaru (dalej również: SSP) nie jest tym samym co system oddymiania klatek schodowych, który został wykonany w ramach inwestycji referencyjnej Przystępującego, a tym samym należy uznać, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Do takiego zapatrywania skłoniły Izbę następujące argumenty: 1)Obowiązki dotyczące obu systemów uregulowane są w innych aktach prawnych oraz inne są zasady wiedzy technicznej, na podstawie których dokonuje się projektowania i eksploatacji ww. urządzeń Zamawiający w treści SW Z nie zdefiniował co rozumie przez system sygnalizacji pożaru. Aktem prawnym, który wskazuje na wymagania dotyczące tego systemu jest Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków, innych obiektów budowlanych i terenów (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 822). W § 28 ust. 1 ww. rozporządzenia wskazano na katalog budynków, w których wymagane jest stosowanie systemu sygnalizacji pożarowej obejmującego urządzenia sygnalizacyjno-alarmowe, służące do samoczynnego wykrywania i przekazywania informacji o pożarze, a także urządzenia odbiorcze alarmów pożarowych i urządzenia odbiorcze sygnałów uszkodzeniowych. Z kolei na obowiązek zainstalowania urządzeń oddymiających na klatkach schodowych wskazuje Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225). W § 245 ww. rozporządzenia wskazano na obowiązek wyposażenia klatek schodowych przeznaczonych do ewakuacji ze strefy pożarowej w m. in. urządzenia zapobiegające zadymieniu lub służące do usuwania dymu, uruchamiane samoczynnie za pomocą systemu wykrywania dymu. Kolejno zwrócić należy uwagę, że w § 2 ust. 1 pkt 9 Rozporządzenia w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków zdefiniowano pojęcie urządzeń przeciwpożarowych, do których zalicza się m. in.: „urządzenia wchodzące w skład dźwiękowego systemu ostrzegawczego i systemu sygnalizacji pożarowej , w tym urządzenia sygnalizacyjno-alarmowe, urządzenia odbiorcze alarmów pożarowych i urządzenia odbiorcze sygnałów uszkodzeniowych” oraz „urządzenia oddymiające”. Uznać więc należy, że zarówno system sygnalizacji pożaru (czy też urządzenia wchodzące w jego skład), jak też urządzenia oddymiające zaliczają się do kategorii urządzeń przeciwpożarowych, przy czym rozporządzenie wyraźnie rozróżnia obie kategorie. Jak dalej wskazuje ww. rozporządzenie w § 3 ust. 1 urządzenia przeciwpożarowe w obiekcie powinny być wykonane zgodnie z projektem uzgodnionym przez rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych, a warunkiem dopuszczenia do ich użytkowania jest przeprowadzenie odpowiednich dla danego urządzenia prób i badań, potwierdzających prawidłowość ich działania. Z tego też względu charakterystyka oraz sposób wykonania określonych urządzeń przeciwpożarowych wymaga skonkretyzowania dopiero w stosownym projekcie urządzenia przeciwpożarowego, podlegającego następnie obowiązkowemu uzgodnieniu pod względem zgodności z wymaganiami ochrony przeciwpożarowej z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Dobór takiego urządzenia zakończony dokonaniem wspomnianego uzgodnienia, jest realizowany w trakcie sporządzania projektu urządzenia przeciwpożarowego przez projektanta w toku wzajemnej współpracy z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych. Nie było w zasadzie sporne między stronami, że wytyczne w zakresie projektowania czy eksploatacji systemu sygnalizacji pożaru oraz systemu oddymiania uregulowane są w różnych dokumentach. Z dowodów przedłożonych przez Odwołującego wynika, że kluczowymi dokumentami dla SSP jest specyfikacja techniczna PKN-CEN/TS 54-14: 2020-09 Systemy sygnalizacji pożarowej – część 14: Wytyczne planowania, projektowania, instalowania, odbioru, eksploatacji i konserwacji. Z kolei dla systemu oddymiania kluczowa jest Polska Norma PN-B-02877-4 „Instalacje grawitacyjne do odprowadzania dymu i ciepła” (na dokument ten wskazywał zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący). Powyższe potwierdza również dokumentacja projektowa dla inwestycji referencyjnej. W projekcie budowlanym, który pierwotnie przewidywał wykonanie systemu sygnalizacji pożarowej, wskazano, że „wszystkie urządzenia wchodzące w skład systemu spełniają wymagania norm serii EN-54 i posiadają wymagane atesty”. Z kolei w projekcie wykonawczym architektonicznym w punkcie 9.2 „Klapy dymowe” wskazano, że stosowne obliczenia wykonano w oparciu o PN-B02877-4 „Instalacje grawitacyjne do odprowadzania dymu i ciepła”. Zatem z twierdzeń Odwołującego i Przystępującego, które znalazły oparcie w materiale dowodowym wynika, że przy instalowaniu i eksploatacji ww. systemów stosuje się zasady wiedzy technicznej opisane w różnych dokumentach. Wobec tego, zdaniem Izby, różny będzie także zakres uzgodnień z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych oraz prób i badań, potwierdzających prawidłowość ich działania, o których mowa w § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie ochrony przeciwpożarowej. 2)Poszczególne dokumenty wchodzące w skład materiału dowodowego, wymieniając urządzenia przeciwpożarowe zainstalowane w inwestycji referencyjnej, nie wymieniają systemu sygnalizacji pożaru W materiale dowodowym znalazł się m. in. protokół ustaleń z czynności kontrolno-rozpoznawczych Komendy Miejskiej PSP w Krakowie z dnia 12 lipca 2021 r. dotyczący obiektu referencyjnego Przystępującego. W punkcie 2.3 wskazano na poszczególne urządzenia przeciwpożarowe zainstalowane na obiekcie, w tym m. in. oddymianie klatek schodowych (klapy oddymiające). Nie wskazano wśród urządzeń przeciwpożarowych systemu sygnalizacji pożarowej. Dodatkowo w punkcie 7 w rubryce „Lokalizacja centrali SSP, mikrofonu strażaka, itp.” wskazano „Nie dotyczy”. Kolejno wskazać należy, że dla inwestycji referencyjnej wskazywanej przez Przystępującego opracowana została Instrukcja bezpieczeństwa pożarowego w oparciu o § 6 rozporządzenia w sprawie ochrony przeciwpożarowej budynków. Zgodnie z ust. 1 pkt 2 ww. przepisu, instrukcja taka powinna zawierać m. in. określenie wyposażenia w wymagane urządzenia przeciwpożarowe i gaśnice oraz sposoby poddawania ich przeglądom technicznym i czynnościom konserwacyjnym. Ponadto zgodnie z punktem 8 lit. i) instrukcja powinna również zawierać plany obiektów, obejmujące także ich usytuowanie, oraz terenu przyległego, z uwzględnieniem graficznych danych dotyczących w szczególności miejsc usytuowania urządzeń przeciwpożarowych i gaśnic, kurków głównych instalacji gazowej, materiałów niebezpiecznych pożarowo oraz miejsc usytuowania elementów sterujących urządzeniami przeciwpożarowymi. Z powyższego wynika, że instrukcja powinna zawierać informacje na temat zainstalowanych w obiekcie urządzeń przeciwpożarowych. W punkcie 3.12 instrukcji wskazano, że w obiekcie zastosowano następujące urządzenia przeciwpożarowe: - hydranty wewnętrzne z wężem półsztywnym o nominalnej średnicy węża 25 mm (DN 25), - przeciwpożarowy wyłącznik prądu, - awaryjne oświetlenie ewakuacyjne, - instalację oddymiającą klatkę schodową. Brak jest wskazania na system sygnalizacji pożarowej czy też na urządzenia wchodzące w skład takiego systemu. Także w instrukcji użytkowania, eksploatacji i konserwacji budynku i urządzeń z nim związanych mowa jest jedynie o systemie oddymiania klatek schodowych. 3)Poszczególne karty katalogowe dla urządzeń zainstalowanych w ramach inwestycji referencyjnej potwierdzają, że działają one w ramach systemu oddymiania, a nie systemu sygnalizacji pożarowej Karta katalogowa uniwersalnej centrali sterującej UCS 6000 w opisie wskazuje, że: „Uniwersalna centrala sterująca UCS 6000 jest przeznaczona do uruchamiania urządzeń przeciwpożarowych, służących do oddymiania grawitacyjnego i mechanicznego (klapy oddymiające, klapy odcinające) i umożliwia: 1) wykrywanie pożaru (zadymienia); 2) uruchamianie automatyczne lub ręczne urządzeń przeciwpożarowych, instalowanych w systemach oddymiania; 3) sygnalizowanie akustyczne i optyczne stanów pracy urządzeń (alarm, uszkodzenie); 4) automatyczną kontrolę zadziałania urządzeń przeciwpożarowych i wykonawczych (siłowniki, elektromagnesy, wentylatory itp.) systemu oddymiania; 5) automatyczną kontrolę własnych układów i obwodów centrali; 6) przekazywanie podstawowych informacji do systemów nadrzędnych (np. systemu POLON 4000, POLON 6000, systemu IGNIS 1000/2000 lub innych) o alarmie, uszkodzeniu, stanie urządzeń przeciwpożarowych i wykonawczych. Centrala UCS 6000 może pracować indywidualnie jako jedno- lub wielostrefowy uniwersalny sterownik oddymiania lub w adresowalnych liniach / pętlach dozorowych central sygnalizacji pożarowej systemów POLON 4000 i POLON 6000.” Z powyższego opisu, zdaniem Izby, wynika przede wszystkim, że: 1) centrala służy do uruchamiania i kontroli zadziałania urządzeń przeciwpożarowych tylko i wyłącznie służących do oddymiania i wchodzących w skład systemu oddymiania, 2) centrala indywidualnie może pracować tylko jako sterownik oddymiania i może przekazywać podstawowe informacje do systemów nadrzędnych, 3) może być częścią systemów sygnalizacji pożarowej (czyli systemów nadrzędnych) POLON 4000 i POLON 6000. Wspomniany we wcześniejszej części protokół ustaleń z czynności kontrolno-rozpoznawczych potwierdza, że w ramach inwestycji referencyjnej nie została zainstalowana centrala SSP, a zatem uznać należy, że ww. centrala UCS 6000 na inwestycji referencyjnej działa tylko i wyłącznie jako indywidualny sterownik oddymiania. Tymczasem jak wynika z zebranego materiału dowodowego, system sygnalizacji pożaru to coś więcej niż system oddymiania klatek schodowych. Przede wszystkim system oddymiania klatek schodowych ma służyć skutecznej ewakuacji w razie pożaru. Powyższe potwierdzają przepisy Rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (§ 245- 248). Obszarem działania systemu oddymiania objęte są tylko i wyłącznie klatki schodowe. Powyższe potwierdzają karty zatwierdzenia materiału przedłożone przez Przystępującego jako dowody. Wynika z nich, że poszczególne produkty (Kabel HDGs, Kabel YnTKSY,optyczna czujka dymu DOR-40) zainstalowane są w ramach urządzeń należących do systemu oddymiania pożarowego klatki schodowej i instalowane są wewnątrz budynku – na klatach schodowych. Z kolei zadaniem systemu sygnalizacji pożaru jest wykrycie pożaru bez względu na miejsce jego powstania. Zadziałanie któregokolwiek urządzenia sygnalizacyjnego wchodzącego w skład SSP powoduje wywołanie alarmu. „Pod względem alarmowania cały obiekt stanowi całość” – fragment projektu budowlanego, który następnie w projekcie wykonawczym został uszczegółowiony w ten sposób, że przewidywano jedynie wykonanie systemu oddymiania, a zrezygnowano z SSP. Dalej wskazać należy, że materiał dowodowy przedłożony przez Przystępującego jest w części ze sobą sprzeczny. Wskazać należy, że korespondencja mailowa dotycząca stanowiska inspektora nadzoru, kłóci się tak naprawdę z pozostałymi dowodami. W ww. stanowisku stwierdza się, że „na ww. obiekcie, został zamontowany system oddymiania klatek schodowych (4 klatki), w którego skład wchodzi uproszczony system sygnalizacji pożaru poprzez zastosowanie Uniwersalnej Centrali Sterującej UCS6000”. Tymczasem, jak było to wspomniane wcześniej, z karty katalogowej dla ww. centrali sterującej wynika, że samodzielnie może ona pracować jedynie jako sterownik urządzeń oddymiających. Co więcej, norma PN-E-08350-14, na którą Przystępujący powoływał się w trakcie rozprawy została wycofana, co wynika z powszechnie dostępnych informacji znajdujących się na stronie internetowej Polskiego Komitetu Normalizacyjnego. Aktualna jest norma, na którą wskazuje jedna z opinii powołanych przez Odwołującego. Podkreślić również należy, że pojęciem systemu sygnalizacji pożaru zamiennie z pojęciem systemu oddymiania posługuje się w zasadzie tylko Przystępujący, oświadczając w wykazie robót, że stosowny system został wykonany. Tymczasem uwzględniając zebrany w sprawie materiał dowodowy, w zdecydowanej większości pojęcia te są wyraźnie rozdzielane. Przykładowo, wspomniana wcześniej karta katalogowa dla centrali UCS 6000 wyraźnie wskazuje, że jej zadaniem jest m. in. uruchamianie urządzeń przeciwpożarowych, instalowanych w systemach oddymiania, a także „przekazywanie podstawowych informacji do systemów nadrzędnych”, czyli do systemów sygnalizacji pożarowej. Również Gmina Zielonki w swoim oświadczeniu dotyczącym zakresu wykonanych robót wyraźnie wskazuje, że w ramach inwestycji referencyjnej wykonany został system oddymiania klatek schodowych. Nawet w referencjach wystawionych Przystępującemu przez UJK w Kielcach wyraźnie wskazano, że w ramach jednej z inwestycji Przystępujący wykonał „instalację wykrywania i sygnalizacji pożaru oraz oddymiania”. Uwzględniając powyższe, mając na uwadze stanowiska stron, a także oceniając stosownie do treści art. 542 wiarygodność i moc dowodów, Izba uznała, że system oddymiania klatek schodowych nie jest i nie może być traktowany jako system sygnalizacji pożarowej. Uznać więc należy, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w sekcji IX ust. 2 pkt 4 lit. a (i) SW Z. Zasadnym jest więc uruchomienie procedury, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP i wezwanie Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót w kwestionowanym zakresie. Izba nie przychyliła się do argumentacji Odwołującego, że Przystępujący posłużył się dokumentem nieaktualnym w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym jego działanie miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Izba zgodziła się w tym zakresie z Zamawiającym i Przystępującym, że: 1)Dokument pn. „Opis techniczny dla branży elektrycznej” – nie stanowił podstawy do weryfikacji spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Dokumentami takimi był wykaz robót oraz referencje. 2)Dokument ten nie był dokumentem nieaktualnym – Projekt Budowlany był aktualny. Został jedynie uszczegółowiony przez projekt wykonawczy, jednak nie stracił waloru aktualności, gdyż wciąż dla inwestycji wydany został jeden projekt budowlany, który nie ulegał istotnym zmianom. Zdaniem Izby brak powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości dotyczących zakresu roboty referencyjnej wynikał po prostu z błędnego przekonania, co należy rozumieć przez system sygnalizacji pożaru, a nie z powodu wprowadzenia go w błąd przez Przystępującego. Uwzględniając powyższe, zdaniem Izby, nie ma podstaw by odrzucić ofertę Przystępującego, a należy zastosować wezwanie do uzupełnienia wykazu robót, zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 170/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów w części ½ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowicetytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 600 zł 00 gr (słownie: sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 170/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 listopada 2024 r., Dz.U. S: 216/2024, nr 676331-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 19 stycznia 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp przez zaniechanie pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn, dla których zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, co doprowadziło do sytuacji, w której odwołujący nie ma pewności z jakich konkretnie i jednoznacznie określonych powodów jego oferta podlega odrzuceniu. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej Pzp, tj. obowiązku zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; ewentualnie, gdyby Izba nie uznała zarzutu pierwszego za zasadny: 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 1ustawy Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z przez błędne zastosowanie tych przepisów przez zamawiającego na skutek nieprawidłowego uznania przez zamawiającego, że odwołujący nie przedstawił dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo, że odwołujący na etapie trwania postępowania wykazał, że skład Konsorcjum uległ zmianie, w konsekwencji powyższego przedstawione przez odwołującego dokumenty na wezwanie odpowiadają pełnemu i aktualnemu składowi konsorcjum, w konsekwencji są prawidłowe i kompletne, a także potwierdzają spełnienie warunków udziału wskazanych przez zamawiającego w 9.3 lit. c) i d) SW Z. Jednocześnie konsekwencją powyższego jest fakt, że oferta odwołującego potwierdza spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jako taka nie podlega odrzuceniu, a czynność odrzucenia oferty odwołującego stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego wprost narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na szkodę odwołującego. Powyższe doprowadziło do unieważnienia postępowania w oparciu o nieprawidłowo ustalony stan faktyczny w sprawie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowaniu dla pakietu I i dla pakietu III; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III; 3)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), ofertę złożoną w pakiecie nr I i nr III, wezwania zamawiającego kierowane do oferentów w toku postępowania, odpowiedzi oferentów na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w pakiecie I i pakiecie III, zawiadomienie o odrzuceniu oferty w pakiecie I i pakiecie III, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ustawy Pzp stanowi: 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 6. Podstawy wykluczenia z postępowania 6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP. Na podstawie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46–48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2023 r. poz. 2048 oraz z 2024 r. poz. 1166) lub w art. 54 ust. 1–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 930), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296– 307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego 7. Warunki udziału w postępowaniu 7.4. „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania. 9. Wykaz oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu 9.3. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwanie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu na pakiet nr I i III złożyło konsorcjum w skład którego wchodzili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, Usługi Leśne K.T., Jugów. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 29 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert określonych podmiotowych środków dowodowych: 1. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ). b) dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, c) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, e) wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 11 do SWZ). 2. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia każdego z członków Konsorcjum: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: (a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, (c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP, (d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, (e) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, b) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U z 2024 r. poz. 594), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę lub ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty lub oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - (wzór oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej stanowi Załącznik nr 7 do SWZ), c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, e) odpisu lub informacje z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, f) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (a) art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, (c) art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, (d) art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP, (e) art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 70 z późn. zm.), (f) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (g) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c PZP, (h) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (i) art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 PZP. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 20 grudnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. I. Wykonawca w przesłanych dokumentach na wezwanie z art. 126 ust 1 PZP, przedstawił kserokopie/skany zaświadczeń podpisane własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednakże przedstawione dokumenty wskazują na fakt wystawienia ich w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W związku z powyższym, w celu uzupełnienia, należy przedstawić oryginały elektronicznych dokumentów podpisanych odpowiednio przez ich wystawców (pracowników urzędów) oraz uzupełnić inne brakujące dokumenty zgodnie z wykazem: 1) P. Jarecka – Bojczuk Barbara - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 2) P. Sąsiadek Monika / P. Górski Adam - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Zgodnie z pkt 9.11. SW Z przypadku Wykonawców wykonujących działalność w formie spółki cywilnej postanowienia dot. oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem, że do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów, o którym mowa w pkt 9.3. SW Z należy załączyć zaświadczenie z ZUS - odrębnie dla każdego ze wspólników oraz odrębnie dla spółki. W związku z powyższym należy uzupełnić wymagane zaświadczenia o odrębne dla każdego ze wspólników i odrębne dla spółki w odpowiedniej formie, zależnej od postaci otrzymanych dokumentów. 3) P. Janoszek Jerzy - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 4) P. Kurkianiec Dominik - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 5) P. Mrozek Małgorzata - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 6) P. Peszko Mirosław - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 7) P. S.K. - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e- Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 8) P. Spust Mariusz - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 9) P. Trzeszczoń Kamila - Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego nie zostało złożone w prawidłowej formie. Wykonawca złożył Zamawiającemu wydruk / skan zaświadczenia z US (sporządzony w postaci elektronicznej), który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podstawowymi formami, w których urzędy mogą wydawać ww. zaświadczenia są tradycyjna forma pisemna, postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym lub postać wydruku, o którym mowa w art. 144b Ordynacji podatkowej. W związku z powyższym w trybie art. 128 ust. 1 PZP prosimy o uzupełnienie zaświadczenia w takiej postaci (pliku) w jakiej Wykonawca otrzymał je z US aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca złożył Zamawiającemu skan zaświadczenia z ZUS (sporządzony w postaci papierowej), który opatrzył własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z wątpliwościami Zamawiającego odnośnie w/w zaświadczenia, Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do osobistego przedstawienia w/w zaświadczenia w postaci oryginalnej papierowej, w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację dokumentu. II. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, złożonym wraz z ofertą (tj. w pkt 7 formularza ofertowego – załącznik nr 1 do SW Z), Konsorcjum wykazało, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykona zakres w określonej ilości procentowej. Jednakże spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III wykazuje tylko jeden Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. P. D.K.. Z przesłanych dokumentów wynika, że Konsorcjum w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” zawartej w pkt 7 Formularza Ofertowego dotyczącego Pakietu nr I w odniesieniu do p. D.K. podało – „56%”, reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podobne zapisy zostały przez Konsorcjum zamieszczone również w pkt 7 Formularza Ofertowego złożonego dla Pakietu nr III tj. w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” w odniesieniu do p. D.K. Konsorcjum podało – „56% reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podanie przez Konsorcjum w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP zawartym w pkt 7 Formularza Ofertowego dla Pakietu nr I i Pakietu III jedynie wartości procentowych „56%” i „4%” bez wskazania, do jakiego zakresu prac się odnoszą uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunku. Oświadczenie w takim brzmieniu nie pozwala na uznanie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia z wyżej opisanych względów. Mając na uwadze powyższe, zachodzi potrzeba uzupełnienia przez Wykonawcę oświadczenia w formularzach ofertowych (załącznik nr 1 do SW Z) dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego oprócz wartości procentowych, wynika opisowo jaki zakres wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie wskazania i doprecyzowania opisowo prac z zakresu gospodarki leśnej (hodowla i ochrony lasu, pozyskanie i zrywka drewna), jakie wykona każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. III. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi Załącznik nr 10 do SWZ), Konsorcjum wykazało dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III łącznie 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Zgodnie w wymaganiami opisanymi na str. 21 do 24 w SWZ należało wykazać następująco: Dla Pakietu nr I - co najmniej 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi; Dla Pakietu nr III - co najmniej 12 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie. W związku z powyższym należy uzupełnić wykaz osób o dodatkowe 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy.) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie 30 grudnia 2024 r. konsorcjum złożyło m.in. nową umowę konsorcjum z dnia 26 grudnia 2024 r. obejmującą: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice. Do korespondencji tej załączono także oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. skierowane do lidera konsorcjum o treści: Zwracam się z prośbą o wykluczenie mojej firmy usługi leśne K.T. z konsorcjum które zostało powołane w celu wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne pod nazwą „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025- Pakiet I II III”. Swoją prośbę motywuje nagłym pogorszeniem się sytuacji ekonomicznej firmy. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojej prośby (por. ww. korespondencja, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 10 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr I i III oraz odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie pakietu nr I i III na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: W przedmiotowej sprawie na skutek wystosowanego w trybie art. 126 ust. 1 PZP wezwania Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 29.11.2024r., a następnie w trybie art. 128 ust. 1 PZP wezwania z dnia 20.12.2024r. nie zostały uzupełnione podmiotowe środki dowodowe w zakresie wskazanym w punkcie I.9 wezwania Zamawiającego do uzupełnienia z dnia 20.12.2024 r. (tj. w odniesieniu do jednego z Konsorcjantów). Tymczasem jak wynika z treści punktu 7.4. SWZ: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania.” Wobec brzmienia punktu 7.4. SW Z, zgodnie z którym żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania, nie potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przez jednego z konsorcjantów z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkować musi uznaniem, że warunek ten nie został spełniony w odniesieniu do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o omawiane zamówienie. Nieuzupełnienie przez jednego z Konsorcjantów podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 20.12.2024r. (punkt I.9) skutkuje uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia Wykonawcy (konsorcjum firm) z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z. Procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów ma charakter jednorazowy. Zatem jeżeli w jej wyniku wykonawca nie uzupełni prawidłowego dokumentu – co ma miejsce w niniejszej sprawie - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) PZP. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany jest odrzucić oferty i unieważnić Postępowanie. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W uzasadnieniu wniosku zamawiający podniósł, że ofertę w postępowaniu złożyło mu konsorcjum składające się z 12 członków, podczas gdy odwołanie zostało wniesione przez konsorcjum składające się z 11 członków. Wniosek zamawiającego okazał się niezasadny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem izby, prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej przysługuje wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne, a takie prawo nie przysługuje samodzielnie działającym podmiotom wchodzącym w skład tej wspólnoty. Jednakże w analizowanej sprawie zamawiający nie dostrzegł, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia doszło do dopuszczalnej zmiany podmiotowej po stronie konsorcjum, które złożyło mu ofertę, o czym będzie mowa poniżej. Wobec tej dopuszczalnej zmiany należało uznać, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługiwała łącznie członkom zmienionego konsorcjum, a więc odwołującemu. Wniosek zamawiającego okazał się zatem chybiony. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty wykonawcy musi przedstawiać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Nie można było się jednak zgodzić z odwołującym, jakoby zamawiający nie wskazał na czym konkretnie polega brak uzupełnienia dokumentów przez konsorcjum. Jak wynikało wprost z uzasadnienia, powodem odrzucenia oferty konsorcjum było nieuzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem zamawiającego, które skutkowało uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SWZ. Zamawiający przywołał przepis ustawy Pzp, obejmujący konkretną podstawę wykluczenia, to jest art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp (naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne) powtórzoną także w pkt 6.1. ppkt 1 SW Z. Zamawiający podał także jednostki redakcyjne SW Z z których wynikało, jakie dokumenty należało złożyć celem wykazania braku zaistnienia tej podstawy wykluczenia (zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego – pkt 9.3. lit. c SW Z oraz zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – pkt 9.3. lit. d SW Z). Zamawiający wskazał także, że powodem odrzucenia jest niezłożenie ww. dokumentów, które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na tak zidentyfikowanej podstawie. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, że z przedstawionego uzasadnienia nie wynika, do którego z członków konsorcjum odnosi się tak zidentyfikowany brak. Uszło uwadze odwołującego, że w uzasadnieniu zamawiający napisał, że chodzi o dokumenty, o których mowa w pkt I. 9 wezwania zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 r. Analiza zaś pkt I. 9 ww. wezwania prowadziła do wniosku, że chodziło o ww. dokumenty członka konsorcjum p.K.. W oparciu o pkt I. 9 wezwania z 20 grudnia 2024 r. można było ustalić, że zdaniem zamawiającego pani K.T. wprawdzie złożyła ww. zaświadczenia, ale w nieprawidłowej formie. Dokładna analiza uzasadnienia pozwalała zatem na ustalenie, którego członka konsorcjum dotyczy zidentyfikowany brak. Treść uzasadnienia podanego przez zamawiającego umożliwiała odwołującemu ustalenie, jakich dokumentów i dla którego członka konsorcjum wg zamawiającego nie przedstawiono. Owszem, można było zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu czynności odrzucenia jakichkolwiek wywodów odnośnie okoliczności, jaką jest zmniejszenie się liczby członków konsorcjum. Skoro jednak zamawiający zdecydował się w takiej sytuacji odrzucić ofertę konsorcjum, to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznaje automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. To zaś, czy jest to stanowisko zasadne czy niesłuszne pozostawało bez znaczenia z punktu widzenia postawionego zarzutu naruszenia art. 253 ustawy Pzp. Zamawiający narusza bowiem art. 253 ustawy Pzp tylko jeśli nie podaje wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty. Z naruszeniem tego przepisu nie mamy zaś do czynienia, gdy zamawiający sporządza uzasadnienie czynności odrzucenia, a tylko jest ono merytorycznie nieprawidłowe. Wbrew zatem twierdzeniom odwołującego sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty z 10 stycznia 2025 r. otwierało mu możliwość prześledzenia motywacji zamawiającego leżącej u podstaw zaskarżonej decyzji i polemizowania z czynnością w drodze środków ochrony prawnej. Dowodem na to, że odwołujący miał możliwość sfomułowania poprawnych formalnie zarzutów odwołania wobec zaskarżonej czynności odrzucenia oferty był zarzut podniesiony w pkt 2 odwołania. Z tych powodów bezzasadny okazał się zarzut nr 1 wskazany w treści odwołania. Zasadny okazał się zarzut nr 2 odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum, jedynym powodem odrzucenia tej oferty było niezłożenie formalnie poprawnych dokumentów (zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz z ZUS lub KRUS), które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp jednego z członków konsorcjum, to jest p.K.. Ponadto, jak słusznie podniósł odwołujący, w uzasadnieniu brak było jakichkolwiek wywodów odnośnie dopuszczalności czy niedopuszczalności wystąpienia z konsorcjum jednego z jego członków po terminie składania ofert. Zamawiający nie kwestionował, że wpłynęło do niego oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. w którym zrezygnowała ona z udziału w konsorcjum. Zamawiający nie negował także, że została mu złożona nowa umowa konsorcjum, nie obejmująca już p.K.. Skoro zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę konsorcjum z powodu niezłożenia w terminie poprawnych formalnie dokumentów przez panią Kamilę Trzeszczoń, pomimo, że wpłynęły do niego – przed upływem tego terminu oświadczenia o rezygnacji p.K. to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. Takie stanowisko zamawiającego sprowadzające się do braku jakiejkolwiek możliwości zmiany podmiotowej ofertującego konsorcjum okazało się nieprawidłowe, co słusznie wytknął mu odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania. Jak trafnie dostrzegł odwołujący, nie jest zabronione zmniejszenie liczby członków konsorcjum na etapie po otwarciu ofert, w przypadku, gdy sytuacja ta nie ma wpływu na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także w przypadku, gdy na skutek tej zmiany - zmniejszenia liczby członków konsorcjum, wykonawca w dalszym ciągu samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz daje rękojmię i gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w wyroku Trybunału z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 (MT Højgaard A/S, Züblin A/S przeciwko Banedanmark), Zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Dostrzeżenia wymagało także, że w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny „W pływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych” wskazano, że: „w przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w postępowaniu (i ewentualnie zajmuje określoną pozycję w rankingu), winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z powyższego wynika więc, że oferty takiej nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość rozszerzenia składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po etapie prekwalifikacji. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w II fazie postępowania dwuetapowego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”. Podzielono w tym zakresie także analogiczne rozważania już poprzednio poczynione przez izbę w wyroku z dnia 22 stycznia 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3357/20 w zbliżonym stanie faktycznym. W orzeczeniu tym izba wskazała: Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania, oraz wyrok TSUE i przytoczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu. Taka sytuacja natomiast ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. W analizowanej sprawie, zamawiający nie stwierdził, aby wskutek wystąpienia z konsorcjum p.K. konsorcjum w składzie jedenastoosobowym przestało spełniać warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w pkt 7.1. SW Z. W toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający badał wykazanie spełnienia ww. warunków przez konsorcjum. Podkreślenia wymagało, że w zaskarżonej czynności z 10 stycznia 2025 r. zamawiający nie odrzucił oferty konsorcjum na podstawie prawnej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b SW Z, to jest z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wskazał, aby konsorcjum miało nie wykazać spełnienia któregokolwiek z warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 7.1. SW Z. Wobec powyższego należało uznać, ze konsorcjum wykazało spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu z pkt 7.1. SW Z w sposób oczekiwany przez zamawiającego w SWZ. Zamawiający nie twierdził także w uzasadnieniu czynności odrzucenia, że dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Podkreślenia wymagało zaś w tym miejscu, że oferta konsorcjum była jedyną, która wpłynęła do zamawiającego na pakiet nr I i III. Zamawiający nie wyjaśnił, w czym upatruje pogorszenia sytuacji konkurencyjnej innych oferentów w sytuacji, gdy konsorcjum było jedynym oferentem na pakiet nr I i nr III. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty konsorcjum z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie zaprezentowano przy piśmie z dnia 10 stycznia 2025 r. nie odpowiadała prawu i jako taka musi zostać unieważniona. Zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo, że po złożeniu oferty niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa ofertującego konsorcjum. Zamawiający nie rozważył konkretnej sytuacji, jaka miała miejsce w prowadzonym przez niego postępowaniu a mianowicie skutków tego, że ofertujące konsorcjum, pomimo wystąpienia z niego jednego z jego członków, w dalszym ciągu spełniało warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie stwierdził i nie wykazał, aby dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów, w sytuacji gdy w spornych pakietach konsorcjum odwołującego okazało się jedynym oferentem. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający odrzucił ofertę niezgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp z zw. z art. 16 Pzp. Podkreślenia zdaniem Izby wymaga również, że w przedmiotowym postępowaniu nie mogło znaleźć zastosowania orzeczenie KIO z dnia 25 sierpnia 2023 roku, sygn. akt 2369/23 przywoływane przez zamawiającego. Zamawiający nie dostrzegł, że orzeczenie to zostało wydane w radykalnie odmiennym stanie faktycznym. Izba uznała w ww. wyroku zmianę podmiotową w konsorcjum za niedopuszczalną z tego powodu, że Wykonawca, w ofercie którego doszło do zmiany podmiotowej otrzymałby bowiem dodatkową szansę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, przedstawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych i wskazanie dodatkowych osób do realizacji zamówienia w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Tym samym naruszony zostałby jeden z warunków, w przypadku zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty. Izba w tamtym orzeczeniu wskazała także, że akceptacja decyzji o rozwiązaniu konsorcjum i​ umożliwienie zmiany podmiotowej w ofercie, prowadzić musiałby do ponowienie wszystkich czynności wobec wykonawcy, w tym czynności wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu i czynności oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert. w W przedmiotowym postępowaniu zastosowania nie mogło także znaleźć orzeczenie KIO sygn. akt: KIO/UZP 1904/09 z dnia 11 lutego 2010 r. przywoływane przez zamawiającego. Również bowiem i z tego orzeczenia wynikało, że zostało wydane w sytuacji, gdy wyjście z konsorcjum dotyczyło takiego jego członka, na którym konsorcjum opierało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba wywodzi powyższe z faktu przyznanego przez Odwołującego na rozprawie, iż celem zawiązania konsorcjum, była okoliczność spełnienia warunków podmiotowych stawianych przez Zamawiającego. Zarówno lider konsorcjum, jak i główny producent przedmiotu zamówienia nie dysponowali stosownym doświadczeniem uprawniającym Zamawiającego do pozytywnej oceny jego oferty, dlatego też podjęli decyzję o nawiązaniu współpracy z Aleksandrą Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku, która stosownym doświadczeniem się legitymowała. Jak zatem wynikało z obu przywołanych przez zamawiającego orzeczeń, izba uznawała w nich niedopuszczalność zmiany podmiotowej konsorcjum z uwagi na naruszony jeden z warunków, od zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty, a mianowicie, że po zmianie wykonawca dalej sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. Poglądy wyrażone w tych orzeczeniach izba podziela, jednakże nie znajdują one zastosowania w tej sprawie, z przyczyn omówionych wcześniej. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 1 i pkt 2 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalania odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania w pakiecie I i pakiecie III, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisów odrzucił ofertę odwołującego na pakiet I i II i unieważnił postępowanie w tych pakietach, podczas gdy oferta ta może być wybrana jako najkorzystniejsza w pakiecie I i pakiecie III. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, a także wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł i koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie izby w kwocie 600 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów (łącznie 22.800 zł). Odwołanie okazało się zasadne w połowie. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł tytułem wpisu od odwołania i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 18.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.400 zł (22.800 x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.200 zł (18.600 zł – 11.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3787/23 WYROK Warszawa, dnia 5 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Voith Hydro GmbH & Co KG z siedzibą w Pölten, Austria w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Energia Odnawialna S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Remak-Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2 i 3 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 8 grudnia 2023 r. oraz odrzucenie oferty uczestnika Remak-Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego w 2/3 oraz odwołującego w 1/3 i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Voith Hydro GmbH & Co KG z siedzibą w Pölten, Austria tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Voith Hydro GmbH & Co KG z siedzibą w Pölten, Austria tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego PGE Energia Odnawialna S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, kwotę 1 086 zł 49 gr (słownie: tysiąc osiemdziesiąt sześć złotych czterdzieści dziewięć groszy) tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1 562 zł 16 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset sześćdziesiąt dwa złote szesnaście groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. ........ ........ Sygn. akt: KIO 3787/23 Uzasadnienie Zamawiający – PGE Energia Odnawialna S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pod nazwą „EW Solina – Remont cykliczny Hz-3 i Hz-4 – część mechaniczna wraz z wymianą zasuw awaryjnych, podestów oraz drabinek zejściowych szybów zasuw Hz-3 i Hz-4 (nr ref.: POST/EOD/EOD/BM/00032/2023), dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 040117056, w dniu 24 lutego 2023 r. W dniu 18 grudnia 2023 roku Odwołujący - wykonawca Voith Hydro GmbH & Co KG z siedzibą w Pölten, Austria (dalej: „Odwołujący” lub „Voith”) , działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, dalej zwanej „Pzp”) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego, polegającą na wyborze oferty Remak-Energomontaż S.A. z siedzibą w Warszawie („Remak”), jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż względem tego wykonawcy ziściła się przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b Pzp. Odwołujący zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a, b i c Pzp, w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, w zw. z art. 111 pkt 3 Pzp, w zw. z art. 119 Pzp, w zw. z § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów, lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy („Rozporządzenie”) poprzez wybór oferty wykonawcy, który w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu posłużył się podmiotem, który podlega wykluczeniu z postępowania ze względu na niewykazanie, że Litostroj Engineering a.s. z siedzibą w Republice Czeskiej (dalej „Litostroj”) nie podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o treść przepisu art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp; 2)art. 17 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Remak, pomimo iż względem tego podmiotu ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania ze względu na fakt, iż wykonawca ten nienależycie wykonywał wcześniejsze umowy o zamówienie publiczne, co doprowadziło do odstąpienia od umowy lub odszkodowania; 3)art. 17 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 111 pkt 5 Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy Remak, pomimo iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania, lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzję Zamawiającego, co do wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej. Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty z dnia 8 grudnia 2023 roku, odrzucenia oferty Remak w oparciu o treść przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b Pzp i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jego oferta jest drugą najlepszą ofertą w kolejności i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez Zamawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów Pzp. W uzasadnieniu zarzutu nr 1, Odwołujący wskazał, że analiza treści wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców oraz przepisu § 74 czeskiej ustawy o zamówieniach publicznych, prowadzi do wniosku, że dokument przedłożony przez Remak w postępowaniu nie potwierdza, że względem Litostroj (podmiotu, na zasoby którego powołał się Remak celem spełnienia warunków udziału w Postępowaniu) nie dochodzi do ziszczenia się przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zdaniem Odwołującego, powyższe znajduje potwierdzenie w informacjach ujawnionych w systemie e-Certis, z których wynika, że ani wyciąg z rejestru karnego osób prawnych, ani wyciąg z listy zatwierdzonych podmiotów gospodarczych („Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů") nie stanowią dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Odwołujący podkreślił, że informacje zawarte w systemie e-Certis, przepisie § 74 czeskiej ustawy z dnia 19 kwietnia 2016 roku numer 134/2016 w sprawie udzielania zamówień publicznych oraz załącznika numer 3 do tejże ustawy wskazują, że przesłanka zawarta w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp – nie może zostać potwierdzona w oparciu o wyciąg z listy kwalifikowanych dostawców, wyciąg z rejestru karnego osób prawnych, czy też wyciąg z rejestru handlowego. Remak na tę okoliczność, pomimo jednoznacznego wezwania Zamawiającego, nie przedstawił żadnych wyjaśnień, czy też innych dokumentów – a co za tym idzie nie wykazał, że wobec Litostroj nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. W uzasadnieniu zarzutu nr 2, Odwołujący wskazał, że Remak w okresie kilku ostatnich lat nie wykonał, lub nienależycie wykonał co najmniej jedną wcześniejszą umowę o zamówienie publiczne, tj. umowę zawartą z PGE GiEK S.A. pn. „Dostosowanie IOS 7,8 w Elektrowni Dolna Odra do wymagań konkluzji BAT w zakresie obniżenia emisji SO2 dla PGE GiEK S.A. Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra”. Spółka PGE GiEK S.A. nałożyła na Remak karę umowną z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy w wysokości 1 600 000,00 złotych, zaś w dniu 12 maja 2021 roku – zamawiający odstąpił od umowy w części (raport giełdowy bieżący z dnia 12 maja 2021 roku). Odwołujący dodatkowo podniósł, że Remak został również obciążony karami umownymi z tytułu opóźnienia w realizacji inwestycji: 1) „Zaprojektowanie i wykonanie robót w systemie „pod klucz” związanych z modernizacją EC-2 Polkowice pod kątem produkcji ciepła dla odbiorców zewnętrznych, jak i dostosowanie poziomu emisji spalin do dyrektywy IED i tzw. konkluzji BAT” na rzecz spółki Kofama Koźle S.A. w wysokości 1 850 000,00 złotych; 2) budowy nowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów w wysokości 1 682 700,00 złotych (raport giełdowy bieżący z dnia 19 września 2018 roku); 3) „Zwiększenie wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych w MPEC Sp. z o.o. w Olsztynie poprzez budowę instalacji wykorzystującej biomasę” w wysokości 5 917 727,00 złotych (raport giełdowy bieżący z 30 czerwca 2020 roku). W uzasadnieniu zarzutu nr 3, Odwołujący wskazał, że Remak w terminie wskazanym w wezwaniu przedstawił JEDZ, w którym wskazał, że względem niego nie zachodzą żadne przesłanki do wykluczenia z postępowania, a także nie złożył wyjaśnień w ramach procedury self-cleaningu, o której mowa w art. 110 Pzp, podczas gdy w odpowiedzi na pytanie zawarte w części III sekcja C „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym, lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, powinien zaznaczyć odpowiedź „tak”. W dniu 20 grudnia 2023 r., Remak (dalej zwany także: „Przystępującym”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 28 grudnia 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości, nie przytaczając szczegółowego uzasadnienia dla tego twierdzenia. W dniu 2 stycznia 2023 r. Przystępujący złożył pismo, w treści którego przychylił się do stanowiska Zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący złożył wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii prawnej sporządzonej w dniu 29 grudnia 2023 r. przez czeską Kancelarię Prawną prowadzoną przez: adwokata A.U. oraz adwokata M.M. dotyczącą: zarzutu nr I odwołania, na okoliczność jej treści,a zwłaszcza spełnienia przez Przystępującego i jego dedykowanego podwykonawcę - Litostroj Engineering a.s. warunków udziału w Postępowaniu i braku podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego, a tym samym braku podstaw do uwzględnienia odwołania. W zakresie zarzutów nr 2 i 3 odwołania, Przystępujący wskazał w odniesieniu do umowy zawartej z: PGE GiEK S.A. pn.: Dostosowania IOS 7,8 w Elektronowi Dolna Odra do wymagań konkluzji BAT w zakresie obniżenia emisji SO2 dla PGE GiEK S.A. Oddział Zespół Elektronowi Dolna Odra, co miało skutkować nałożeniem na Przystępującą kary umownej w kwocie: 1.600.000,00 zł oraz częściowym odstąpieniem od umowy przez PGE GiEK S.A., że zgodnie z raportem giełdowym z dnia 12 sierpnia 2021 r. pomiędzy stronami umowy doszło do zawarcia porozumienia na mocy, którego PGE GiEK S.A. cofnął oświadczenie o odstąpieniu od umowy i żądanie zapłaty kary umownej w kwocie 1.600.000,00 zł, na które to cofnięcie w obydwu przypadkach Przystępujący wyraził zgodę. Odnosząc się do pozostałych trzech inwestycji wskazanych przez Odwołującego w akapicie 27 Odwołania, Przystępujący podkreślił, że domniemanie zdarzenia opisane przez Odwołującego nie są objęte okresem czasowym wskazanym w art. 111 pkt 4 Pzp. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: protokołu odbioru do użytkowania Inwestycji z dnia 02 grudnia 2019 r. oraz Listu Referencyjnego z dnia 18 sierpnia 2020 r. na okoliczność ich treści. Na posiedzeniu i rozprawie Strony i uczestnik podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1)wydruków z listy radców prawnych i adwokatów, na okoliczności braku wiedzy i uprawnień do wydawania opinii bazującej na prawie polskim, przedłożonej przez Przystępującego; 2)wydruku ze strony internetowej kancelarii i wydruk z Linkedln, na okoliczność specjalizacji w prawie ubezpieczeń społecznych i prawa pracy w zakresie prawa czeskiego osób podpisujących opinię; 3)raport z weryfikacji podpisu opinii, na fakt nieprawidłowego złożenia podpisu pod dokumentem; 4)tłumaczenia wyciągu z listy zatwierdzonych podstaw gospodarczych, na fakt braku informacji o zakazie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w treści listy; 5)tłumaczenia wydruku z eCertis na fakt zakresu podstaw wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym w Czechach; 6)tłumaczenia wyciągu z rejestru karnego osób prawnych, na fakt braku informacji o zakazie ubiegania się o udzielenia zamówienia publicznego w ich treści; 7)tłumaczenia informacji z eCertis o KRK o podmiocie zbiorowym, na fakt zakresu informacji potwierdzanych tym dokumentem; 8)tłumaczenia informacji z eCertis, na fakt zastosowania krajowej podstawy wykluczenia i powiązanie dokumentów. 9)wydruków SW Z z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, do których referował Przystępujący, na fakt zastosowanych w tych postępowaniach fakultatywnych przesłanek wykluczenia. W dniu 3 stycznia 2024 r., po zamknięciu rozprawy, Odwołujący złożył załącznik do protokołu, zawierający wnioski dowodowe, które zostały przez Izbę pominięte. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający – PGE Energia Odnawialna S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego pod nazwą „EW Solina – Remont cykliczny Hz-3 i Hz-4 – część mechaniczna wraz z wymianą zasuw awaryjnych, podestów oraz drabinek zejściowych szybów zasuw Hz-3 i Hz-4 (nr ref.: POST/EOD/EOD/BM/00032/2023), dalej zwane: „Postępowaniem”. Zamawiający zastrzegł zastosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, określonych w art. 109 ust. 1 pkt. 1, 4, 710 Pzp. W odpowiedzi na ogłoszenie, do Zamawiającego wpłynęły trzy oferty, w tym oferty Przystępującego oraz Odwołującego, zaś oferta Przystępującego została najwyżej oceniona w rankingu ofert. Przystępujący wskazał w ofercie, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt. 14.2.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) posłuży się wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego – GE Renewable Austria GmbH. Na potwierdzenie tej okoliczności Remak złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, w którym wskazany został zakres dostępnych Remak zasobów podmiotu trzeciego. Zamawiający przed zaproszeniem wykonawców w przedmiotowym Postępowaniu do aukcji elektronicznej, wezwał wszystkich wykonawców w trybie art. 126 ust. 2 Pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, w oparciu o które Zamawiający mógłby dokonać właściwej kwalifikacji podmiotowej. Zamawiający nie był bowiem w stanie ocenić przesłanek wykluczenia na podstawie samej oferty, ponieważ zgodnie z pkt. 15. 1 SW Z – Zamawiający nie żądał przedłożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Remak przedstawił dokumenty– GE Renewable Austria GmbH, które miały wykazywać dysponowanie przez ten podmiot doświadczeniem potwierdzającym spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt. 14.2.4. lit a) pkt 1) SW Z. Dalej, na podstawie art. 122 Pzp Zamawiający wezwał Remak do zastąpienia GE Renewable Austria GmbH innym podmiotem trzecim lub wykazania, że samodzielnie Remak spełnia warunki udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie, Remak zastąpił GE Renewable Austria GmbH innym podmiotem trzecim – Litostroj. W celu wykazania, że ten nowy podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z Postępowania, Remak przedstawił aktualne dokumenty podmiotowe Litostroj, zaś w zakresie potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia następujące: 1)wyciąg z rejestru handlowego prowadzonego przez Sąd Okręgowy w Brnie; 2)wyciąg z listy kwalifikowanych dostawców; 3)wyciąg z rejestru karnego osób fizycznych – C.B.; 4)wyciąg z rejestru karnego osób fizycznych – Z.Z.. Przystępujący wskazał, że wyciąg elektroniczny z listy kwalifikowanych dostawców generowany przez system informacji o zamówieniach publicznych ministerstwa ds. rozwoju regionalnego Republiki Czeskiej – zastępuje informację z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp – w/w dokument poświadczający, że dla podmiotu nie widnieją prawomocne skazania w kraju siedziby dostawcy. Zamawiający po analizie dokumentów, pismem z dnia 1 czerwca 2023 roku wezwał Remak w trybie art. 128 ust. 1 i art. 122 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących podmiotowych środków dowodowych, wskazując na konieczność wyjaśnienia w oparciu, o które dokumenty Litostroj nie podlega wykluczeniu z postępowania w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 i 4 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący dnia 12 czerwca 2023 roku złożył wyjaśnienia, w których potwierdzał, że podmiot Litostroj Engineering a.s., na którego zasobach polega, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania. Podkreślił, że Wyciąg z listy kwalifikowanych dostawców dla Litostroj Engineering a.s. z dnia 17 maja 2023 r. stanowi podmiotowy środek dowodowy (wraz z pozostałymi załączonymi dokumentami) potwierdzający warunki udziału w postepowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia z postępowania. Na tę okoliczność przytoczył literalne brzmienie przepisów, które zostały powołane w wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców, tj. § 74 i § 77 czeskiej ustawy o zamówieniach publicznych oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, a także wyjaśnił, że § 224 ustawy nr 134 z dnia 19 kwietnia 2016 r. o udzielaniu zamówień publicznych w Republice Czeskiej, regulujący procedurę systemu informacyjnego administracji publicznej zarządzanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w Czechach, zawiera m.in. wykaz kwalifikowanych dostawców. Urzędowy wykaz zatwierdzonych (kwalifikowanych) dostawców (wykonawców) uregulowany jest przepisami od § (sekcja) 226 do § (sekcja) 232 ww. ustawy. Przystępujący przytaczając stosowne przepisy opisał także sposób korzystania z wyciągu z listy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający następnie unieważnił czynności związane z wezwaniem do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, na co odwołanie wniósł wykonawca Voith i wyrokiem z dnia 01 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2058/23) Izba nakazała Zamawiającemu dokonania oceny przedłożonych podmiotowych środków dowodowych po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp. W dniu 21 sierpnia 2023 r. wykonawca Voith wniósł odwołanie wobec czynności zaproszenia Odwołującego do aukcji elektronicznej. W dniu 01 września 2023 r. (KIO 2458/23) Izba wydała postanowienie o odrzuceniu odwołania. W dniu 11 września 2023 r. odbyła się aukcja elektroniczna z udziałem wszystkich oferentów, którą wygrał Odwołujący. Odrzucając w dniu 20 października 2023 r. ofertę Odwołującego Zamawiający uznał wyjaśnienia w zakresie aktualności wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców Litostroj oraz w zakresie wykazania, że podmiot trzeci Litostroj nie podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp w zakresie zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie zdrowotne. Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie wykazał, że członkowie zarządu Litostroj oraz sam podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu ze względu na skazanie za przestępstwo wymienione w treści art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. f pzp. Zamawiający uznał, że przedłożony podmiotowy środek dowodowy w postaci wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców dotyczący Litostroj nie jest wystarczającym dokumentem potwierdzającym spełnienie przez zarząd Litostroj oraz sam podmiot trzeci warunku niekaralności za przestępstwo opisane w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit f Pzp. Wyrokiem z dnia 8 listopada 2023 r. (sygn. akt KIO 3201/23), Izba uwzględniła odwołanie wniesione przez wykonawcę Remak i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 20 października 2023 r. polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Remak i nakazała ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Remak. Zamawiający w dniu 8 grudnia 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba ustaliła, że w ustawowym terminie do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpił skutecznie wykonawca Remak, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w części, zaś podniesione zarzuty częściowo potwierdziły się. Stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzut nr 1 odwołania sprowadzał się do zakwestionowania sposobu oceny przez Zamawiającego dokumentów podmiotowych złożonych przez wykonawcę Remak w zakresie przesłanki wykluczenia opisanej w art. z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt. 4 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. Przesłanka ta stanowi transpozycję dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.), dalej zwanej „dyrektywą klasyczną”. W treści dyrektywy klasycznej, w art. 57 ust. 6 in fine, kwestia zakazu udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych nie została ujęta jako przesłanka wykluczenia, lecz jako negatywna przesłanka możliwości zastosowania procedury self-cleaning: „Wykonawca, który został prawomocnym wyrokiem wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w postępowaniu o udzielenie koncesji, nie jest uprawniony do skorzystania z możliwości przewidzianej w niniejszym ustępie w okresie wykluczenia wynikającym z tego wyroku w państwach członkowskich, w których taki wyrok jest obowiązujący.”. Na gruncie rodzimych przepisów Pzp ustawodawca przyjął odmienne rozwiązanie, zaś w kontekście przepisów czeskich, dyrektywa została transponowania niemal dosłownie. Dokumentami podmiotowymi potwierdzającymi brak zaistnienia przesłanki wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt. 4 Pzp, są zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) dwa dokumenty – informacja z Krajowego Rejestru Karnego, dotycząca orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego oraz oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (JEDZ), dotyczące orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego. W przypadku podmiotów mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, § 4 ww. rozporządzenia reguluje, że zamiast informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 - składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia. Trzeba także podkreślić regulację § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia, że jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy podkreślić należy, że sporną była kwestia możliwości wykazania braku podstawy wykluczenia przez podmiot trzeci Litostroj wyciągiem z czeskiej listy kwalifikowanych dostawców. W tym zakresie Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo przyjął, iż wpis na listę kwalifikowanych dostawców zastępuje informację z Krajowego Rejestru Karnego. Opierając się o brzmienie czeskich przepisów, wskazać należy za Odwołującym, że w przepisie § 74 czeskiej ustawy z dnia 19 kwietnia 2016 roku numer 134/2016 w sprawie udzielania zamówień publicznych oraz załączniku numer 3 do tejże ustawy, brak jest analogicznej przesłanki wykluczenia, jak przesłanka zawarta w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jak wskazano powyżej, § 76 ust. 1 zdanie drugie czeskiej ustawy z dnia 19 kwietnia 2016 roku numer 134/2016 w sprawie udzielania zamówień publicznych reguluje brak możliwości skutecznego self-cleaningu w przypadku skazania: Nie dotyczy to okresu, w którym uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia został prawomocnie skazany na zakaz wykonywania zamówień publicznych lub udziału w postępowaniu koncesyjnym.”. Inicjatywa dowodowa Odwołującego, przede wszystkim dotycząca informacji ze stron internetowych eCertis nie dowodziła tez stawianych przez Odwołującego z dwóch powodów: po pierwsze, sam wydruk tłumaczenia strony internetowej bez wskazania linka jej dostępności i oryginalnego brzmienia nie może być traktowany jako wiążący dokument, a po drugie brak literalnego wskazania zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w treści wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców (czy też w innym tłumaczeniu - listy zatwierdzonych podmiotów gospodarczych) wynikał z braku odpowiedniej przesłanki wykluczenia w ustawie czeskiej. Skoro tego rodzaju kara (zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego) nie została zastrzeżona jako przesłanka wykluczenia, to nie sposób oczekiwać, że dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wydawane na podstawie czeskich przepisów będą literalnie do niej referować. Nie oznacza to bynajmniej, że podmioty wobec których orzeczono tego rodzaju zakaz, będą mogły uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – co wynika zarówno z przepisów dyrektywy klasycznej, jak i czeskiej ustawy z dnia 19 kwietnia 2016 roku numer 134/2016 w sprawie udzielania zamówień publicznych, jednakże ich udział jest niedozwolony w innej konstrukcji prawnej, aniżeli przesłanka wykluczenia. Dodatkowym argumentem przemawiającym za skutecznym wykazaniem braku przesłanki wykluczenia opisanej w art. 108 ust. 1 pkt. 4 Pzp, jest doniosłość kwestii kwalifikacji czy też certyfikacji wykonawców. Instytucja ta nie funkcjonuje w polskich przepisach dotyczących udzielania zamówień publicznych, lecz jej celem jest wstępna kwalifikacja wykonawców i umożliwienie się im posługiwania certyfikatem zastępującym indywidualną ocenę czy to spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy też braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z § 226 czeskiej ustawy z dnia 19 kwietnia 2016 roku numer 134/2016 w sprawie udzielania zamówień publicznych, kwalifikacja wykonawców ma na celu potwierdzenie ich kompetencji. Z kolei § 228 czeskiej ustawy z dnia 19 kwietnia 2016 roku numer 134/2016 w sprawie udzielania zamówień publicznych wskazuje, że wyciąg z listy kwalifikowanych dostawców zastępuje dokument potwierdzający kwalifikacje zawodowe zgodnie z § 77 ww. ustawy w zakresie, w jakim dane zawarte w wyciągu z listy kwalifikowanych dostawców świadczą o spełnieniu kryteriów kwalifikacji zawodowych, oraz uprawnienia podstawowe zgodnie z § 74 ww. ustawy, zaś zamawiający jest obowiązany przyjąć taki wyciąg, jeżeli jest nie starszy niż 3 miesiące od ostatniego dnia, w którym mają zostać wykazane kompetencje podstawowe lub kompetencje zawodowe. Tym samym twierdzenia Odwołującego o braku weryfikacji skazania na karę zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego sprowadzają się także do twierdzenia, że wykonawca skazany na tego rodzaju karę mógłby zostać uznany za kwalifikowanego wykonawcę, co jest sprzeczne zarówno z przepisami czeskiej ustawy, jak również ideą certyfikacji wykonawców. W konsekwencji uznać należy, że brak skazania na karę zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego został wykazany wpisem na listę kwalifikowanych dostawców. W tym zakresie Izba oparła się zarówno o brzmienie ustawy z dnia 19 kwietnia 2016 roku numer 134/2016 w sprawie udzielania zamówień publicznych oraz czeskiej ustawy z dnia 27 października 2011 roku numer 418/2011 w sprawie odpowiedzialności osób prawnych i postępowań, których treść we fragmentach była przytaczana przez Strony i Uczestnika, jak również o przepisy innych ustaw z czeskiego porządku prawnego, wskazane w dołączonej do pisma Przystępującego prywatnej opinii z dnia 29 grudnia z 2023 r. Izba – poza uwzględnieniem treści opinii w zakresie przytaczanego stanu prawnego w Czechach - nie oparła swojego stanowiska co do merytorycznej oceny zawartej w omawianej opinii, uznając że jako opinia prywatna nie może zastępować oceny dokonywanej przez Izbę w ramach orzekania o zasadności zarzutów, stąd też dowody przedstawiane przez Odwołującego, tj. wydruki z listy radców prawnych i adwokatów, wydruk ze strony internetowej kancelarii, wydruk z Linkedln pozostawały bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, zaś co do raportu z weryfikacji podpisu opinii Izba uznała, że opinia prywatna stanowi oświadczenie własne osób, które złożyły pod nią podpis i z uwagi na brak jakichkolwiek przepisów co do formy, nie jest zasadne kwestionowanie ważności jednego z elektronicznych podpisów. Odnosząc się z kolei do podniesionego z ostrożności argumentu, że nawet gdyby uznać, że wyciąg z listy kwalifikowanych dostawców jest dokumentem właściwym do wykazania braku podstawy do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, to dokument ten nie spełnia wymogu z art. 111 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym, wykluczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4 Pzp, następuje na okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne, Izba wskazuje, że skoro kara zakazu jest orzekana na dany okres – od jednego roku do lat 20, zgodnie z art. 21 czeskiej ustawy z dnia 27 października 2011 roku numer 418/2011 w sprawie odpowiedzialności osób prawnych i postępowań przeciwko nim, to informacja o tym skazanie nie ulegnie zatarciu przez cały ten okres. Nawet jeśli treść wyciągu referuje do ostatnich 5 lat i braku skazań z tego okresu, jak już przytoczono powyżej nie sposób uznać, że jednostka certyfikująca wpisałaby na listę wykonawcę skazanego na tego rodzaju karę, bazując na informacji z rejestrów karnych z tego kraju. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut nr 1 nie potwierdził się i oddaliła odwołanie w tym zakresie. Zarzut nr 2 dotyczył naruszenia podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, zgodnie z którym wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu, lub zakresie nie wykonał, lub nienależycie wykonał, albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia, lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego, lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z ust. 3 przywołanego przepisu, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 111 pkt. 4 Pzp, wykluczenie następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Co istotne, w przypadku omawianej przesłanki, wykonawca może zastosować procedurę self-cleaning, opisaną w art. 110 Pzp. Podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o ww. przepis aktualizuje się w przypadku, gdy niewykonanie, nienależyte wykonanie czy długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania umownego doprowadzi co najmniej do jednej z następujących sytuacji: do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis ten stanowi implementację do krajowego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Należy również zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy, w którym ustawodawca unijny wskazał, iż instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Co więcej, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie. W okolicznościach sprawy, za bezsporne należy uznać, że Przystępujący realizował umowę zawartą z PGE GiEK S.A. pn. „Dostosowanie IOS 7,8 w Elektrowni Dolna Odra do wymagań konkluzji BAT w zakresie obniżenia emisji SO2 dla PGE GiEK S.A. Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra”. Jak wynika z raportu giełdowego bieżącego z dnia 21 kwietnia 2021 roku, PGE GiEK S.A. nałożyła na Remak karę umowną z tytułu opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy w wysokości 1 600 000,00 złotych, zaś w dniu 12 maja 2021 roku – zamawiający odstąpił od umowy w części (raport giełdowy bieżący z dnia 12 maja 2021 roku). Następnie strony tejże umowy zawarły porozumienie, na mocy którego PGE GiEK S.A. cofnął oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a także żądanie zapłaty kary umownej w kwocie 1.600.000,00 zł (raport giełdowy bieżący z dnia 12 sierpnia 2021 r.) Okoliczności te wynikają z raportów giełdowych dołączonych do odwołania, jak również nie były przez Strony i Uczestnika kwestionowane. W tym aspekcie Izba uznała, że Przystępujący, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy, a tym samym zarzut potwierdził się. Ważnym elementem dla tego rodzaju kwalifikacji była treść bieżących raportów giełdowych, zawierająca informacje o nałożonych karach umownych w znacznej wysokości, wynikającej z uchybienia terminowi i kolejno odstąpieniu w części od umowy przez zamawiającego – o ile sam element nałożenia kar umownych może być interpretowany różnie stosownie do okoliczności, o tyle odstąpienie o umowy w części, podjęte już po uprzednim nałożeniu kary umownej, stanowi o poważnym uchybieniu. Izba uznała, że wyczerpana została także przesłanka zaistnienia przyczyn leżących po stronie wykonawcy, z uwagi na uchybienie terminowi i wynikające z niego dalsze konsekwencje w postaci naliczenia kar oraz odstąpienia od umowy. Takiej interpretacji nie stoi na przeszkodzie finalne zawarcie ugody przez strony, mocą której wynagrodzenie Przystępującego zostało obniżone do kwoty 6.900.000 zł netto, tj. o 1.100.000 zł netto w stosunku do pierwotnej. Izba podkreśla, że według raportu giełdowego opublikowanego przez samego Przystępującego zawarto określenie o wzajemnym zrzeczeniu się roszczeń, ale także cel i istotę ugody, która w tym przypadku o ile uregulowała oświadczenia stron w tym zakresie, o tyle nie doprowadziła do kontynuowania pierwotnie zerwanego kontraktu, czyniąc faktycznie skutecznym odstąpienia od umowy. Jednocześnie, wszystkie te zdarzenia miały miejsce w roku 2023, zatem mieszczą się w okresie wynikającym z art. 111 Pzp. Izba nie dała wiary dokumentom złożonym przez Przystępującego, gdyż zarówno protokół odbioru, jak i referencje były sporządzone przed nałożeniem pierwszej kary umownej, a tym samym przed nieprawidłową realizacją umowy przez Przystępującego. ​W zakresie pozostałych przytoczonych przez Odwołującego inwestycji, tj.: 1)„Zaprojektowanie i wykonanie robót w systemie „pod klucz” związanych z modernizacją EC-2 Polkowice pod kątem produkcji ciepła dla odbiorców zewnętrznych, jak i dostosowanie poziomu emisji spalin do dyrektywy IED i tzw. konkluzji BAT” na rzecz spółki Kofama Koźle S.A. w wysokości 1 850 000,00 złotych. 2)budowy nowego bloku energetycznego w Elektrowni Turów w wysokości 1 682 700,00 złotych (raport giełdowy bieżący z dnia 19 września 2018 roku); 3)„Zwiększenie wytwarzania energii ze źródeł odnawialnych w MPEC Sp. z o.o. w Olsztynie poprzez budowę instalacji wykorzystującej biomasę” w wysokości 5 917 727,00 złotych (raport giełdowy bieżący z 30 czerwca 2020 roku); Izba wskazuje, że tak jak zauważył sam Odwołujący, zdarzenia te miały miejsce w okresie wykraczającym poza okres wykluczenia wynikający z treści przepisu art. 111 pkt 4 Pzp. Niezależnie zatem od twierdzeń Odwołującego o praktyce Przystępującego, wykluczeniu podlega wykonawca jedynie z tytułu okoliczności, jakie wystąpiły w ściśle określonym przepisami czasie. W konsekwencji Izba nie była władna uznać tej argumentacji Odwołującego za zasadną. W takich okolicznościach Izba uznała, że Przystępujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zarzut numer 3 dotyczył naruszenia podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp, tj. dotyczącej wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że Remak przedstawił JEDZ, w którym oświadczył, że względem niego nie zachodzą żadne przesłanki do wykluczenia z postępowania, a także nie złożył wyjaśnień w ramach procedury self-cleaningu, o której mowa w art. 110 Pzp. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym, istotą przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, którzy poprzez swoje zachowanie (wprowadzenie w błąd zamawiającego, przedstawianie niezgodnych z rzeczywistością okoliczności) w sposób istotny wpływają na podejmowane przez niego decyzje. Należy przy tym zauważyć, że przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy celowego wprowadzenia w błąd (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź zatajeniem informacji, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych środków dowodowych. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, Izba wskazuje, że uwzględnienie zarzutu nr 2 winno skutkować także potwierdzeniem się przedmiotowego zarzutu. Wykonawca w treści JEDZ, w części dotyczącej odpowiedzi na pytanie w części III sekcja C „C zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym, lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”, zaznaczył odpowiedź „NIE”, co jest niezgodne z rzeczywistością. Jak ustaliła powyżej Izba, Przystępujący był stroną umowy, która została rozwiązana przed czasem i w której zostało nałożone odszkodowanie, stanowiące mocą ostatecznego porozumienia, ostateczne rozliczenie wzajemnych roszczeń stron. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „(…) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji. Wprowadzenie w błąd nie obejmuje zatem zatajenia wymaganych informacji.” – tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., XXIII Zs 12/23. Nie ulega wątpliwości, że Przystępujący zaznaczając odpowiedź „NIE”, na przytoczone powyżej pytanie w JEDZ, wprowadził Zamawiającego w błąd i jednocześnie zataił informacje o umowie zawartej z PGE GiEK S.A. pn. „Dostosowanie IOS 7,8 w Elektrowni Dolna Odra do wymagań konkluzji BAT w zakresie obniżenia emisji SO2 dla PGE GiEK S.A. Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra”. Brak jednoznacznego stanowiska w toku postępowania odwoławczego, jak również okoliczności złożenia oświadczenia woli w tym przedmiocie, Izba poczytała jako rażące niedbalstwo, stanowiące jeden z elementów przesłanki wykluczenia. Trudno uznać stanowisko przeciwne, że profesjonalny wykonawca, działający w obszarze zamówień publicznych, wypełniał JEDZ bez świadomości o zakończeniu jednego z kontraktu w sposób wypełniający przesłanki określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W konsekwencji Izba uznała, że Przystępujący podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp i biorąc pod uwagę także zarzut nr 2, nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty Przystępującego oraz odrzucenie jest oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Wobec uwzględnienia odwołania co do dwóch zarzutów i oddalenia jednego z nich, Izba rozdzieliła stosunkowo wpis oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia zgodnie z wnioskiem i przedłożonymi rachunkami. Izba pominęła fakturę proforma z tytułu noclegu, uznając, że stanowi to wydatek pełnomocnika, który wraz z wynagrodzeniem nie może przekroczyć kwoty 3.600 zł (§ 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia). Izba zatem zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu od odwołania, kwoty po 3.600 zł tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz w przypadku Zamawiającego kwotę 1,086,49 zł tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………….. ........ ........ …

…Sygn. akt: KIO 3058/23 Wyrok z dnia 31 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 30 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Sign 4 Security Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k., Agencja Ochrony Vega Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Szczeciński Park Naukowo-Technologiczny Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: Sign 4 Security Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k., Agencja Ochrony Vega Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wymienionych wykonawców tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3058/23 Uzasadnienie Szczeciński Park Naukowo-Technologiczny sp. z o.o. w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całodobowa, stała ochrona osób i mienia w budynkach zamawiającego przy ulicy Niemierzyńskiej 17A i ulicy Cyfrowej 4, 6, 8 oraz w bezpośrednim otoczeniu powyższych obiektów” w okresie od 1 stycznia 2024 r. do 31 grudnia 2026 r Ogłoszenie o Postępowaniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE, nr: 2023/S 160-507539, data opublikowania: 22 sierpnia 2023 roku. Odwołujący: Konsorcjum w składzie:. Sign 4 Security sp. z o. o. w Szczecinie — Lider konsorcjum, Sign Polska sp. z o.o. sp.k. w Szczecinie, Agencja Ochrony Vega Security sp. z o.o. w Warszawie, wniósł dnia 16 października 2023 roku odwołanie od czynności dokonanych przez Zamawiającego polegających na: a) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Impel Security Solutions Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, Impel Safety Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, Impel Defender Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, Impel Facility Services Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, Impel Technical Security Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu oraz Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. z/s w Szczecinie („konsorcjum Impel”); b) zaniechanie wezwania konsorcjum Impel do uzupełnienia dokumentów umocowania do podpisania oferty w imieniu uczestnika konsorcjum Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. i odrzucenia oferty konsorcjum Impel w razie nieuzupełnienia w sposób prawidłowy umocowania do reprezentowania przez D. W. uczestnika konsorcjum Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., a tym samym brak wykazania umocowania od wszystkich uczestników konsorcjum Impel co czyni złożone oświadczenie woli w postaci oferty nieważnym. c) zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zarzucił Zamawiającemu, iż naruszył on przepisy: a) art.128 ust. 1 ust. 4 ust. 6 pzp i § ust. 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych /…/ („Rozporządzenie") przez zaniechanie wezwania konsorcjum Impel do złożenia dokumentów, z których wynika umocowanie dla D. W. do reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum, w szczególności Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., b) art. 128 ust. 1 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień konsorcjum Impel w zakresie pełnomocnictwa udzielonego przez Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. — Liderowi Konsorcjum, z którego nie wynika umocowanie do złożenia oferty w imieniu tego uczestnika konsorcjum wraz z innymi wykonawcami tworzącymi konsorcjum Impel w niniejszym Postępowaniu; złożenie oferty nastąpiło z przekroczeniem zakresu umocowania; c) art. 104 w zw. z art. 58 kc w zw. art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp przez wybór oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na brak przedłożenia umocowania do reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum, w tym złożenia i podpisania oferty przez D. W., co czyni złożoną ofertę nieważną; d) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Impel podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym zaniechania wezwania do wyjaśnienia dokumentów dołączonych do oferty przez konsorcjum, z których nie wynika prawidłowość umocowania osoby podpisującej ofertę, a w konsekwencji wybór oferty Odwołującego; Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania; unieważnienie wyboru oferty konsorcjum Impel; nakazanie ponownego przeprowadzenia badania i oceny ofert, w tym wezwanie konsorcjum Impel do złożenia dokumentów z których będzie wynikać czy Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. umocowało Lidera do złożenia oferty wraz z innymi uczestnikami konsorcjum oraz umocowania dla D. W. do złożenia oferty w imieniu Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., a w razie braku uzupełnienia, odrzucenia oferty konsorcjum Impel; odrzucenia oferty konsorcjum Impel w przypadku nieprawidłowego uzupełnienia dokumentów na wezwanie. Decyzja o wyborze oferty jest nieprawidłowa, ponieważ Konsorcjum Impel dołączyło do oferty szereg pełnomocnictw, z których jednakże nie wynika udzielenie umocowania dla Pani D. W. udzielonego przez wszystkich członków tego konsorcjum. Do oferty nie dołączono bowiem, z którego wynikałoby, że uczestnik konsorcjum Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. udzielił jednoznacznie Pani D. W. umocowania do złożenia w jego imieniu oferty, co prowadzi do braku możliwości stwierdzenia poprawności jej uprawnienia do złożenia oferty i formularza ofertowego w imieniu tego uczestnika. Odwołujący wskazał na uchybienie w piśmie z 28 września 2023 r, pozostało ono bez odpowiedzi. W dniu 20 września 2023 roku Z. B. działając w imieniu Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. udzielił pełnomocnictwa Spółce Impel Security Solutions sp. z o.o. jako liderowi konsorcjum, które składa ofertę w przedmiotowym Postępowaniu. Z pełnomocnictwa nie wynika skład członków konsorcjum, którzy składać będą ofertę. Biorąc pod uwagę, że konsorcjum Impel składało się finalnie z 6 podmiotów Zamawiający powinien wezwać tego wykonawcę do przedłożenia pełnomocnictwa z którego jwynikałoby, że Alkon chce złożyć ofertę wraz z pozostałymi uczestnikami konsorcjum, a nie tylko z udziałem Impel Security Solutions sp. z o.o. jako liderem. Na podstawie tylko pełnomocnictwa dla Lidera nie sposób stwierdzić czy spółka ta wiedziała, że konsorcjum to będzie nie 2 a z 6 podmiotów. Z pełnomocnictwa wynika jedynie umocowania udzielone liderowi konsorcjum tj. Impel Security Solution sp. z o.o. w Postępowaniu z możliwością substytucji. Zamawiający powinien wezwać konsorcjum Impel do potwierdzenia, że udzielone Biuro Ochrony Alkon umocowanie uprawnia do złożenia oferty wraz z innymi uczestnikami, innymi niż Lider wymieniony w tym pełnomocnictwie. Konsorcjum Impel złożyło również pełnomocnictwo nr 80/2022/R z 23 września 2023 roku, udzielone Pani D. W. do reprezentowania każdego z poniżej wskazanych mocodawców występujących samodzielnie lub w konsorcjum, tworzonym przez wszystkich lub niektórych mocodawców udzielających niniejszego pełnomocnictwa, niezależnie od tego kto jest pozostałym członkiem konsorcjum, w czynnościach związanych z udzielaniem zamówień publicznych i niepublicznych. Pełnomocnictwo udzielone zostało przez 11 wymienionych w nim podmiotów. Pomimo, iż Lider konsorcjum tj. Impel Security Solutions sp. z o.o. jest jednym z mocodawców to jednak z dokumentu tego nie wypływa umocowanie do reprezentacji Biuro Ochrony_ Alkom, brak omawianego uczestnika w tym dokumencie. Do oferty dołączono także pełnomocnictwo z 16 września 2022 r nr 69/2022/R udzielone Liderowi Konsorcjum Impel do reprezentowania każdego ze wskazanych w pełnomocnictwie mocodawców, występujących w konsorcjum z udziałem Impel Security Solutions bez względu na to, czy wszyscy ww. mocodawcy występują w konsorcjum i kto jest pozostałym członkiem konsorcjum - w postępowaniach o zamówienia publiczne i niepubliczne oraz w czynnościach, /…/, jednak także wśród tych podmiotów nie ma Biuro Ochrony Alkon. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien także wezwać do złożenia umocowania od Alkon z którego będzie wynikać albo pełny skład konsorcjum składającego ofertę. Złożone pełnomocnictwa nie są prawidłowe i konieczne było wezwanie konsorcjum Impel do wykazania ciągu umocowań, czego Zamawiający nie uczynił pomimo zwrócenia mu na to przez Odwołującego uwagi. Obecnie Zamawiający dokonał wyboru oferty, która jest nieważna na podstawie kodeksu cywilnego; została podpisana przez osobę bez umocowania. Zamawiający nie wezwał Konsorcjum Impel do złożenia dokumentów potwierdzających umocowanie Pani D. W. do reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum. Pomimo dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Impel, która z uwagi na jej rażącą niezgodność z Pzp i SWZ winna zostać na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp odrzucona jeśli wykonawca ten nie wykazałby prawidłowości umocowania na skutek wezwania. Wg Art. 104 kc stanowi, że jednostronna czynność prawna (a taki charakter ma złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego) dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. W tej sprawie Zamawiający nie zgodził się na działanie bez umocowania. Powyższe wynika z SWZ. Tym samym zastosowanie zdania drugiego art. 104 k.c. nie wchodzi w rachubę. W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ Zamawiający uniemożliwił swoim działaniem Odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia. Zamawiający nie dokonując czynności wezwania konsorcjum Impel do złożenia dokumentów potwierdzających prawidłowość umocowania naruszył przepisy Pzp, które w konsekwencji doprowadziły do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że w dniu 4 października 2023 r. wybrał jako najkorzystniejszą ofertę konsorcjum: Impel Security Solutions Sp. z o.o. , Impel Safety Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o. oraz Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. Oferta została złożona przez pełnomocnika, D. W. . W dniu 16 września 2023 r. do KIO wpłynęło odwołanie wniesione przez radcę prawnego M. G., która swoje umocowanie wywodzi z dwóch pełnomocnictw: pierwszego, z dnia 26 września 2023 r. w którym pełnomocnictwa udziela R. Ł. oraz drugiego, z dnia 20 września 2023 r. w którym mocodawcami są konsorcjanci, Sign 4 Security Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. oraz Agencja Ochrony Vega Security Sp. z o.o. Wskazane zestawienie pełnomocnictw nie daje jednak radcy prawnemu M. G. prawidłowego umocowania do występowania w postępowaniu. Zakres pełnomocnictwa z dnia 26 września 2023 r. nie obejmuje czynności polegającej na złożeniu odwołania przed KIO. Ponadto R. Ł., na mocy pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r., nie został upoważniony do udzielania dalszych pełnomocnictw, a wg art. 106 Kodeksu cywilnego, pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Treścią pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r. nie została objęta możliwość udzielania dalszych pełnomocnictw przez pełnomocnika R. Ł., w związku z powyższym należy uznać, że dalsze pełnomocnictwo udzielone radcy prawnemu M. G. jest nieskuteczne. Konsorcjant, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., pełnomocnictwem z dnia 20 września 2023 r., umocował lidera konsorcjum, Impel Security Solutions Sp. z o.o., do reprezentowania Spółki wobec Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. W pełnomocnictwie wskazane zostało, że obejmuje ono wszelkie czynności w postępowaniu oraz upoważnia do udzielania dalszych pełnomocnictw. Lider konsorcjum, Impel Security Solutions Sp. z o.o., działając w imieniu swoim oraz posiadając ww. pełnomocnictwo od konsorcjanta, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., pełnomocnictwem nr 80/2022/R umocował panią D. W. do reprezentowania wszystkich podmiotów w czynnościach związanych z udzielaniem zamówień publicznych, w tym podpisywania i składania ofert. Biorąc pod uwagę opisany powyżej ciąg pełnomocnictw, Zamawiający nie mógł przyjąć, że oferta konsorcjum została złożona przez osobą nieprawidłowo umocowaną. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że brakuje w niniejszym stanie faktycznym i prawnym dokumentu, z którego jednoznacznie wynikać będzie umocowanie dla pani D. W. do reprezentowania Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. i złożenia w jego imieniu oferty, Zamawiający wskazuje, że umocowanie to wynika z zestawienia i treści dwóch pełnomocnictw opisanych powyżej. Wykładnia oświadczeń woli zawartych w pełnomocnictwach była i jest w tym zakresie jednoznaczna. Udzielenie pełnomocnictwa jest jednostronną czynnością prawną, na mocy której mocodawca składa oświadczenie woli będące źródłem umocowania pełnomocnika do działania w imieniu mocodawcy. Mocodawca może zawrzeć w treści pełnomocnictwa upoważnienie pełnomocnika do udzielania dalszych pełnomocnictw (art. 106 Kodeksu cywilnego). W takiej sytuacji źródłem upoważnienia pełnomocnika substytucyjnego do działania w imieniu i na rzecz pierwotnego mocodawcy jest zestawienie dwóch pełnomocnictw, co jest konstrukcją jak najbardziej dopuszczalną prawnie. Zgodnie z wyrokiem KIO z 6 lutego 2008 r., KIO/UZP 14/08: W orzecznictwie nie ma wątpliwości, że pełnomocnictwo dalsze musi być przewidziane w pełnomocnictwie podstawowym. Konsekwencją braku właściwego ustanowienia pełnomocnika jest wykluczenie wykonawcy z postępowania. W przedmiotowej sytuacji z pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r. oraz pełnomocnictwa nr 80/2022/R wynika prawidłowe umocowanie pani D. W. do złożenia oferty w postępowaniu w imieniu konsorcjanta, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., w związku z tym nie ma podstaw do wykluczenia konsorcjum z postępowania. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby dla ważności pełnomocnictwa udzielonego przez jednego z konsorcjantów drugiemu konsorcjantowi wymagane było wskazanie w treści pełnomocnictwa pełnego składu konsorcjum. Stanowisko to nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawnych. Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, iż w sposób selektywny udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców zadane po terminie. Zamawiający zauważa, iż nie ma obowiązku udzielenia odpowiedzi na żadne pytania wykonawców zadane po terminie. Jednakże Zamawiający zdecydował się w niniejszym postępowaniu udzielić odpowiedzi na kilka takich pytań, które dotyczyły istotnych kwestii mających na celu wyjaśnienie treści SWZ. Podkreślić należy, iż takie działanie Zamawiającego nie wpłynęło w jakimkolwiek zakresie na wynik postępowania i oferty Wykonawców, o czym świadczy brak skarżenia czynności Zamawiającego w przedmiotowym zakresie. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku, oddalenie odwołania w całości. W dniu 16 września 2023 r. wpłynęło odwołanie wniesione przez radcę prawnego M. G., która swoje umocowanie wywodzi z dwóch pełnomocnictw: pierwszego, z dnia 26 września 2023 r. w którym pełnomocnictwa udziela R. Ł. oraz drugiego, z dnia 20 września 2023 r. w którym mocodawcami są konsorcjanci, Sign 4 Security Sp. z o.o., Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. oraz Agencja Ochrony Vega Security Sp. z o.o. Powyżej wskazane zestawienie pełnomocnictw nie daje jednak radcy prawnemu M. G. prawidłowego umocowania do występowania w niniejszym postępowaniu. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zakres pełnomocnictwa z dnia 26 września 2023 r. nie obejmuje czynności polegającej na złożeniu odwołania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Ponadto R. Ł., na mocy pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r., nie został upoważniony do udzielania dalszych pełnomocnictw. W tym miejscu należy przywołać treść art. 106 Kc, który stanowi, iż pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa. Treścią pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r. nie objęto możliwości udzielania dalszych pełnomocnictw przez R. Ł., w związku z powyższym dalsze pełnomocnictwo udzielone M. G. jest nieskuteczne. Konsorcjant, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., pełnomocnictwem z 20 września 2023 r., umocował lidera konsorcjum, Impel Security Solutions Sp. z o.o., do reprezentowania Spółki wobec Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. W pełnomocnictwie wskazane zostało, że obejmuje ono wszelkie czynności w postępowaniu i upoważnia do udzielania dalszych pełnomocnictw. Lider konsorcjum, Impel Security Solutions Sp. z o.o., działając w imieniu swoim oraz posiadając ww. pełnomocnictwo od konsorcjanta, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., pełnomocnictwem nr 80/2022/R umocował D. W. do reprezentowania wszystkich podmiotów w czynnościach związanych z udzielaniem zamówień publicznych, w tym podpisywania i składania ofert. Biorąc pod uwagę opisany ciąg pełnomocnictw, Zamawiający nie mógł przyjąć, że ofertę złożyła osoba nieprawidłowo umocowana. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że brakuje dokumentu, z którego jednoznacznie wynikać będzie umocowanie dla D. W. do reprezentowania Biuro Ochrony Alkon i złożenia w jego imieniu oferty, Zamawiający wskazuje, że umocowanie to wynika z zestawienia i treści dwóch pełnomocnictw opisanych powyżej. Wykładnia oświadczeń woli zawartych w pełnomocnictwach była i jest w tym zakresie jednoznaczna. Udzielenie pełnomocnictwa jest jednostronną czynnością prawną, na mocy której mocodawca składa oświadczenie woli będące źródłem umocowania pełnomocnika do działania w imieniu mocodawcy. Mocodawca może zawrzeć w treści pełnomocnictwa upoważnienie pełnomocnika do udzielania dalszych pełnomocnictw (art. 106 Kc). W takiej sytuacji źródłem upoważnienia pełnomocnika substytucyjnego do działania w imieniu i na rzecz pierwotnego mocodawcy jest zestawienie dwóch pełnomocnictw, co jest konstrukcją jak najbardziej dopuszczalną prawnie. W przedmiotowej sytuacji z pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r. oraz pełnomocnictwa nr 80/2022/R wynika prawidłowe umocowanie pani D. W. do złożenia oferty w postępowaniu w imieniu konsorcjanta, Biuro Ochrony ALKON Sp. z o.o., w związku z tym nie ma podstaw do wykluczenia konsorcjum z postępowania. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem, jakoby dla ważności pełnomocnictwa udzielonego przez jednego z konsorcjantów drugiemu konsorcjantowi wymagane było wskazanie w treści pełnomocnictwa pełnego składu konsorcjum. Stanowisko to nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawnych. Przystępujący: Konsorcjum: Impel Security Solutions Sp. z o.o. (6 podmiotów), wniosło o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 pzp z uwagi, iż odwołanie zostało złożone przez podmiot nieuprawniony. Przystępujący wskazuje, że do odwołania zostało dołączone pełnomocnictwo z 26 września 2023 r. udzielone radcy prawnemu M. G. przez pana R. Ł. . Powyższe pełnomocnictwo podpisane przez pana R. Ł. nie upoważnia r.p. pani M. G. do wniesienia odwołania z dwóch powodów. Po pierwsze, z treści pełnomocnictwa z 26 września 2023 r. wynika, że udzielono pełnomocnictwa wyłącznie do: 1) „samodzielnego reprezentowania Wykonawców w postępowaniu odwoławczym w postępowaniu prowadzonym przez Szczeciński Park Naukowo-Technologiczny sp. z o.o. (…) – dalej jako Postępowanie, przed Zamawiającym”; 2) „w szczególności umocowanie do reprezentowania Wykonawców we wszelkich czynnościach dotyczących kontaktu z Zamawiającym w związku z Postępowaniem, w tym w zakresie składania w imieniu Wykonawców wszelkich oświadczeń, otrzymywania i składania i informacji, oświadczeń i deklaracji woli oraz kierowania zapytań w toku prowadzonego Postępowania na każdym jego etapie (…)”. Przystępujący stwierdza zatem, że z literalnej wykładni treści w/w pełnomocnictwa wynika, że takie pełnomocnictwo nie zawiera żadnego umocowania dla pełnomocnika do składania odwołania do Prezesa KIO, gdyż taka czynność nie została wprost wymieniona w treści oświadczenia. Pełnomocnik umocowany jest co najwyżej do kontaktów z Zamawiającym. Po drugie, z treści następnego pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023r. udzielonego przez Wykonawców /konsorcjum/. panu R. Ł. wynika, że pełnomocnik umocowany jest do jednoosobowego reprezentowania konsorcjum oraz każdego z partnerów. Jednakże z treści rzeczonego pełnomocnictwa nie wynika uprawnienie R. Ł. do udzielania dalszych pełnomocnictw. Jest to o tyle istotne, że w treści pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023r. Wykonawcy zastrzegli, że wyłącznie sama spółka Sign 4 Security sp. z o.o. (lider) jest umocowana do udzielania dalszych pełnomocnictw do samodzielnego działania w imieniu Wykonawców. „Pełnomocnik jest umocowany do udzielenia dalszych pełnomocnictw do samodzielnego działania w imieniu Wykonawców we wskazanym wyżej zakresie.” Zwrot „we wskazanym wyżej zakresie” przesądza również jednoznacznie, że umocowanie do udzielania dalszych pełnomocnictw dotyczy wyłącznie samej spółki Sign 4 Security sp. z o.o. Poniżej tego oświadczenia na tej samej stronie dokumentu znajduje się stwierdzenie, że „Strony zgodnie oświadczają, że udzielają odrębnie każdemu z pełnomocników (m.in. panu R. Ł.) pełnomocnictwa. Jednakże w przypadku tych odrębnych pełnomocnictw dla wymienionych osób mocodawcy nie zamieścili żadnego oświadczenia, że osoby te umocowane są do udzielania dalszych pełnomocnictw, jak uczyniono w przypadku spółki Sign 4 Security sp. z o.o. Ponadto, z dołączonej do odwołania informacji z KRS wynika, że do reprezentowania spółki Sign 4 Security sp. z o.o. uprawniony jest wyłącznie pan J. M. jako prezes zarządu. Z informacji z KRS tej spółki nie wynika jednak, aby pan R. Ł. był uprawniony do reprezentowania spółki jako np. członek zarządu. Reasumując, umocowanie dla pana Ł. wynika wyłącznie pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023r., w którym umocowany został m.in. do czynności składania odwołania, jednakże nie może on w ramach tego umocowania udzielać dalszych pełnomocnictw, co niweczy skuteczność prawną pełnomocnictwa z dnia 26 września 2023r., w którym pan Ł. udzielił dalszego pełnomocnictwa radcy prawnemu pani G. . II. Niezależnie od powyższego, Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako całkowicie bezzasadnego. Przystępujący podnosi, że zarówno pełnomocnictwo nr 80/2022/R udzielone pani D. W., jak również pełnomocnictwo z dnia 20.09.2023r. Wykonawcy Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. udzielone spółce Impel Security Solutions sp. z o.o. stanowią na gruncie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych oraz przepisów kodeksu cywilnego prawidłowe pełnomocnictwa. Wbrew stanowisku Odwołującego nie ma potrzeby, aby pani D. W. była członkiem zarządu lub prokurentem, aby móc złożyć ofertę w imieniu konsorcjum. Umocowanie dla pani W. wynika w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości z załączonego do oferty pełnomocnictwa nr 80/2022/R, w którym opisano konkretne czynności pełnomocnika. Nie budzi również żadnych zastrzeżeń umocowanie dla lidera spółki Impel Security Solutions sp. z o.o. do udzielania dalszych pełnomocnictw w imieniu konsorcjanta Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. Pani W. posiada zatem właściwy ciąg umocowań do wszystkich czynności wymienionych w pełnomocnictwie od wszystkich uczestników konsorcjum, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Wbrew stanowisku Odwołującego nie ma także potrzeby, aby pełnomocnictwo z dnia 20.09.2023r. Wykonawcy Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. udzielone spółce Impel Security Solutions sp. z o.o., która działa jako lider konsorcjum, zawierało informacje o nazwach pozostałych uczestników konsorcjum. Taki wymóg stawiany przez Odwołującego nie znajduje żadnego oparcia w obowiązujących przepisach prawa oraz w praktyce zamówień publicznych. Jest to przejaw nadmiernego formalizmu i nie ma absolutnie żadnego wpływu na ważność i skuteczność udzielonego pełnomocnictwa. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania przedstawione w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpatrywana sprawa dotyczy skuteczności czynności prawnych podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jako że odwołujący kwestionuje poprawność złożenia oferty przez przystępującego z uwagi na brak właściwego umocowania do podpisania oferty przez osobę, która tej czynności dokonała. W pierwszym rzędzie jednak wymaga rozstrzygnięcia ocena spełnienia warunków formalnych odwołania, w szczególności zważywszy, że zarówno przystępujący: Konsorcjum: 1) Impel Security Solutions Sp. z o.o. 2) Impel Safety Sp. z o.o. 3) Impel Defender Sp. z o.o. 4)Impel Facility Services Sp. z o.o. 5) Impel Technical Security Sp. z o.o. 6) Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., jak i Zamawiający wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 ustawy z uwagi, iż odwołanie zostało złożone przez podmiot nieuprawniony. Wskazano; bowiem, że do odwołania zostało dołączone pełnomocnictwo z 26 września 2023 r. udzielone radcy prawnemu M. G. przez pana R. Ł.. Powyższe pełnomocnictwo podpisane przez pana R. Ł. nie upoważnia radcy prawnego pani M. G. do wniesienia odwołania z dwóch powodów: „z treści pełnomocnictwa z 26 września 2023 r. wynika, że udzielono pełnomocnictwa wyłącznie do: 1) „samodzielnego reprezentowania Wykonawców w postępowaniu odwoławczym w postępowaniu prowadzonym przez Szczeciński Park Naukowo-Technologiczny sp. z o.o. (…) – dalej jako Postępowanie, przed Zamawiającym”; 2) „w szczególności umocowanie do reprezentowania Wykonawców we wszelkich czynnościach dotyczących kontaktu z Zamawiającym w związku z Postępowaniem, w tym w zakresie składania w imieniu Wykonawców wszelkich oświadczeń, otrzymywania i składania i informacji, oświadczeń i deklaracji woli oraz kierowania zapytań w toku prowadzonego Postępowania na każdym jego etapie (…)”. Przystępujący stwierdził, że „z literalnej wykładni treści pełnomocnictwa wynika, że nie zawiera żadnego umocowania dla pełnomocnika do składania odwołania do Prezesa KIO, gdyż taka czynność nie została wprost wymieniona w treści oświadczenia.” Wszak z zacytowanego punktu 1 (powyżej) zawierającego umocowanie do samodzielnego reprezentowania wykonawców w postępowaniu odwoławczym jednoznacznie wynika również prawo do zainicjowania postępowania odwoławczego przez wniesienie odwołania, którą to czynność radca prawny M. G. oczywiście wykonała. Druga okoliczność podniesiona przez przystępującego jako przeszkoda do uznania ważności pełnomocnictwa, to fakt, że z treści pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023 r. udzielonego przez Wykonawców /konsorcjum/ panu R. Ł. wynika, że pełnomocnik umocowany jest do jednoosobowego reprezentowania konsorcjum oraz każdego z partnerów. Jednakże z treści rzeczonego pełnomocnictwa nie wynika uprawnienie R. Ł. do udzielania dalszych pełnomocnictw. (podkr. KIO) Powyższe spostrzeżenie jest zasadne, jako że zgodnie z art. 106 kodeksu cywilnego regulującego możliwość udzielania substytucji „pełnomocnik może ustanowić dla mocodawcy innych pełnomocników tylko wtedy, gdy umocowanie takie wynika z treści pełnomocnictwa, z ustawy lub ze stosunku prawnego będącego podstawą pełnomocnictwa.” Można zatem stwierdzić, że wobec braku umocowania pana Ł. do udzielania substytucji pani M. G., złożone z odwołaniem jej pełnomocnictwo jest wadliwe. Konsekwencją takiej oceny czyli stwierdzenia braku formalnego, winno być de iure wezwanie przez Prezesa Izby skierowane do odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, które to czynności wynikają z art. 518 ustawy pzp. Skoro jednak Prezes nie stwierdził takiego uchybienia, sprawa została skierowana na posiedzenie z udziałem stron i uczestnika. Niezależnie od stwierdzenia, że zgodnie z art. 519 wskazane kompetencje Prezesa przysługują składowi orzekającemu, należy zauważyć, że na posiedzeniu stronę odwołującą reprezentowali pani M. G. działająca na podstawie kwestionowanego przez przeciwników pełnomocnictwa oraz prezes zarządu spółki lidera i pełnomocnika konsorcjum, uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji i ustanawiania pełnomocników dalszych, co potwierdzają wszyscy uczestnicy postępowania odwoławczego. W treści pełnomocnictwa z dnia 20 września 2023r. Wykonawcy zastrzegli, że spółka Sign 4 Security sp. z o.o. (lider) jest umocowana do udzielania dalszych pełnomocnictw do samodzielnego działania w imieniu Wykonawców. „Pełnomocnik jest umocowany do udzielenia dalszych pełnomocnictw do samodzielnego działania w imieniu Wykonawców we wskazanym wyżej zakresie.” Jakkolwiek uprawniony do czynności w imieniu i na rzecz konsorcjum wprost nie złożył oświadczenia w tym przedmiocie do protokołu, jednakże nie zanegował twierdzeń pani radcy prawnego i w istocie potwierdził per facta concludentia i zgodnie z zasadą „Qui tacet, consentire videtur” (Kto milczy potwierdza i się zgadza), wszystkie wykonywane przez odwołującego czynności począwszy od wniesienia odwołania do prezesa Izby. W takim stanie rzeczy skład orzekający kierując się zasadą ekonomii procedowania i szybkości postępowania stoi na stanowisku, że potwierdzone zostało w toku posiedzenia, umocowanie osoby wskazanej jako pełnomocnik odwołującego w postępowaniu, a niemal z pewnością można by się spodziewać takiego samego potwierdzenia w wyniku przeprowadzenia w całości procedury z art. 518 i 519 ustawy pzp. W konsekwencji twierdzenie, że odwołanie zostało złożone przez podmiot nieuprawniony jest niezasadne. Odwołanie zostało złożone przez wykonawcę – konsorcjum uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mającego interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Zastrzeżenia dotyczące sposobu reprezentacji wykonawcy nie skutkują stwierdzeniem o podmiocie nieuprawnionym, lecz prowadzą do procedury naprawczej w zakresie uchybień formalnych, o której mowa wyżej (por. art. 518), a dopiera negatywny wynik takiej procedury może prowadzić do wnioskowania o nieskuteczności odwołania. W odniesieniu do zarzutów odwołania podniesionych w stosunku do oferty złożonej przez uczestnika przystępującego do postępowania, wskazujących na naruszenie: „a) art.128 ust. 1 ust. 4 ust. 6 pzp i § ust. 3 i 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych /…/ („Rozporządzenie") przez zaniechanie wezwania konsorcjum Impel do złożenia dokumentów, z których wynika umocowanie dla D. W. do reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum, w szczególności Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., b) art. 128 ust. 1 i 4 PZP przez zaniechanie wezwania do wyjaśnień konsorcjum Impel w zakresie pełnomocnictwa udzielonego przez Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. — Liderowi Konsorcjum, z którego nie wynika umocowanie do złożenia oferty w imieniu tego uczestnika konsorcjum wraz z innymi wykonawcami tworzącymi konsorcjum Impel w niniejszym Postępowaniu; złożenie oferty nastąpiło z przekroczeniem zakresu umocowania; c) art. 104 w zw. z art. 58 kc w zw. art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp przez wybór oferty podlegającej odrzuceniu z uwagi na brak przedłożenia umocowania do reprezentowania wszystkich uczestników konsorcjum, w tym złożenia i podpisania oferty przez D. W., co czyni złożoną ofertę nieważną; d) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Impel podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w tym zaniechania wezwania do wyjaśnienia dokumentów dołączonych do oferty przez konsorcjum, z których wynika prawidłowość umocowania osoby podpisującej ofertę, a w konsekwencji wybór oferty Odwołującego” -skład orzekający uznaje zarzuty za niezasadne. Zacytowane zarzuty sprowadzają się w istocie do kwestionowania umocowania do złożenia (podpisania) oferty przez panią D. W. . Zauważyć należy, że pełnomocnictwo nr 80/2022/R udzielone pani D. W., udzielone zostało przez dwanaście podmiotów, z których sześć ustanowiło pełnomocnikiem szerokim zakresem umocowania spółkę Impel Security Solutions sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, w dokumencie pełnomocnictwa Nr 69/2022/R datowanym dnia 22 września 2022 r. W pełnomocnictwie tym upoważniono także tę spółkę, nazwaną liderem konsorcjum, do udzielania dalszych pełnomocnictw. W odrębnym pełnomocnictwie z dnia 20 września 2023 (data podpisu elektronicznego), Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie upoważniło Impel Security Solutions sp. z oo. (lidera konsorcjum) do reprezentowania wobec zamawiającego Szczecińskiego Parku Naukowo-Technologicznego sp. z o.o. z/s w Szczecinie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będącego przedmiotem rozpatrzenia w niniejszym postpowaniu odwoławczym. Pełnomocnictwo upoważnia również do udzielania dalszych pełnomocnictw. W ocenie składu orzekającego na gruncie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych oraz przepisów kodeksu cywilnego opisane pełnomocnictwa są prawidłowe. W szczególności lider konsorcjum skutecznie upoważnił panią D. W. do dokonywania czynności w imieniu lidera, jak i mocodawcy lidera, tu w osobie prawnej Alkon sp. z o.o. z/s w Szczecinie. Umocowanie dla pani W. wynika z załączonego do oferty pełnomocnictwa nr 80/2022/R, w którym opisano konkretne czynności pełnomocnika. Nie powinno budzić także wątpliwości umocowanie dla lidera spółki Impel Security Solutions sp. z o.o. do udzielania dalszych pełnomocnictw w imieniu konsorcjanta Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. Pani W. posiada zatem właściwy ciąg umocowań do czynności wymienionych w pełnomocnictwie od wszystkich uczestników konsorcjum, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Wbrew stanowisku Odwołującego nie ma potrzeby, aby pełnomocnictwo Wykonawcy Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. udzielone spółce Impel Security Solutions sp. z o.o., która działa jako lider konsorcjum, zawierało informacje o nazwach pozostałych uczestników konsorcjum. Taki wymóg nie znajduje oparcia w przepisach prawa niezależnie od faktu, że pełnomocnictwo to jednoznacznie identyfikuje przedmiot zamówienia, którego dotyczy. W świetle powyższego nie ma podstaw do twierdzenia o nieważności oferty lub jest nieskuteczności z powodu braków pełnomocnictwie osoby składającej ofertę. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji uznając zarzuty za nieuzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Wniosek pełnomocnika zamawiającego o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu nie został uwzględniony, jako że zgłoszono go bez przedstawienia rachunku lub spisu kosztów, natomiast faktura została złożona po upływie terminu, jakim jest moment zamknięcia rozprawy. Przewodniczący: ……………………. 14 …

…Sygn. akt: KIO 2037/22 WYROK z dnia 22 sierpnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2022 roku przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasto Szczecin przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ACC Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Agencję Ochrony Alkon Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie na rzecz Zamawiającego - Gminy Miasta Szczecin kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 447,70 zł (słownie: czterysta czterdzieści siedem złotych 70/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie oraz kwotę 310,50 zł (słownie: trzysta dziesięć złotych 50/100) stanowiącą inne uzasadnione wydatki. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 2037/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Szczecin - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji mające za przedmiot „Świadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w Szczecinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 czerwca 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00223221/01. W dniu 29 lipca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania. W dniu 3 sierpnia 2022 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie, dalej jako „Odwołujący”, wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie części numer 1 polegających na: 1. wyborze w części I postępowania jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum ACC sp. z o.o., Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., Agencja Ochrony Alkon sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum ACC") i zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ACC jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SWZ; 2. zaniechaniu wezwania Konsorcjum ACC do wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie oświadczenia o podziale pomiędzy uczestnikami konsorcjum realizacji przedmiotu zamówienia, 3. błędnym uznaniu, że konsorcjum ACC wykazało w sposób zgodny z przepisami Pzp spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 4. zaniechaniu rzetelnej oceny i badania oferty Odwołującego; 5. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ACC z postępowania i uznanie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum ACC w zakresie rażąco niskiej ceny za wystarczające; 6. wyborze oferty najkorzystniejszej zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz od zaniechania odrzucenia tej oferty; 7. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum ACC z Postępowania pomimo, iż jest ona niezgodna z treścią SWZ, zawiera rażąco niską cenę; 8. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy A. art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum ACC w zakresie rażąco niskiej ceny, poprzestanie na ich formalnej ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC, mimo że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska; B. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art.128 ust.1 ustawy Pzp, art.128 ust.4 ustawy Pzp, art.128 ust.6, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ACC do złożenia wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, podziału realizacji usług pomiędzy uczestnikami konsorcjum, a także wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie i przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do uznania, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu; C. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk") poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy; D. art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez ww. Wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; E. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum ACC podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ACC jako najkorzystniejszej; 2) ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC, a w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SWZ w postępowaniu w części I; 3) ewentualnie, w przypadku przyjęcia, że oferta nie podlega odrzuceniu, wezwanie konsorcjum ACC do ponownego złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał następujący stan faktyczny. Pismem z dnia 18 lipca 2022 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum ACC do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w związku z otrzymaniem zawiadomienia o wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofercie tego podmiotu złożonego przez Polski Związek Pracodawców Ochrony. Wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w zakresie złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny dotyczyło: 1. dozoru fizycznego obiektów Zamawiającego; 2. konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych z siedziby Zamawiającego do banku oraz z banku do kas Zamawiającego na podstawie telefonicznego zlecenia Zamawiającego. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w szczególności żądał wyjaśnień i wykazania, że zaoferowana cena w zakresie świadczenia usług dozoru fizycznego obiektów Zamawiającego jest co najmniej zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Pismem z dnia 21 lipca 2022 r. Konsorcjum ACC złożyło wyjaśnienia, które w ocenie Odwołującego stanowią jedynie formalne zrealizowanie wymogu złożenia wyjaśnień i nie obalają domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ACC są lakoniczne, niekonkretne i wewnętrznie sprzeczne. Ponadto nie zawierają pełnego wyjaśnienia wyliczonych oszczędności oraz ich wpływu na złożoną ofertę oraz wskazują na sprzeczność oferty z treścią SWZ. Odwołujący wskazał na dwa rodzaje sprzeczności wyjaśnień z treścią SWZ - w zakresie braku określenia, który spośród konsorcjantów będzie realizował usługę konwojowania oraz w zakresie skierowania do realizacji zamówienia osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. W odniesieniu do podziału realizacji zamówienia pomiędzy uczestników Konsorcjum ACC Odwołujący wskazał na brak wskazania wykonawcy realizującego konwoje. Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 7 Załącznika nr 1 do SWZ - formularza ofertowego - Zamawiający wymagał od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazania podziału pomiędzy nimi w zakresie realizacji poszczególnych elementów zamówienia. Konsorcjum ACC przedstawiło następujący podział: Firma (nazwa) wykonawcy wspólnie Wskazanie usług, które będą wykonane Lp. ubiegającego się o udzielenie przez wykonawcę zamówienia Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 1 SWZ; 1. ACC Sp. z o.o. Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 2 lit. b Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 1 SWZ; Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 2. Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. 1 pkt 2 lit. a i b; Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 1 w zakresie II części zamówienia pkt a 3. Agencja Ochrony Alkon Sp. z o.o. Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 1 SWZ; Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 2 lit. b Odwołujący wskazał na błędne odwołanie się do warunków udziału w postępowaniu jako podstaw wskazania podziału dotyczącego realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia. W ocenie Odwołującego powinno to prowadzić do skierowania wezwania do ww. Wykonawcy do wyjaśnienia oferty w tym zakresie. Odwołujący powołał się na zapis rozdziału VI ust. 1 pkt 8 lit. b) SWZ, w którym wskazano zakres oświadczenia określonego w tej części Załącznika nr 1 do SWZ. Zamawiający wskazał, że do oferty należy dołączyć: „Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazujące, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ". Odwołujący podniósł, że rozdział V SWZ, do którego odwołało się Konsorcjum ACC określa warunki udziału w postępowaniu, a nie opis przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, część I zamówienia obejmuje usługę składającą się z monitorowania obiektów Zamawiającego oraz konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych natomiast warunkiem udziału w postępowaniu nie było wykazanie posiadania doświadczenia w zakresie realizacji usług konwojowania. Z powyższego Odwołujący wnioskuje, że Konsorcjum ACC nie wskazało w sposób zgodny z SWZ, który spośród konsorcjantów wykona usługę polegającą na konwojowaniu. Następnie Odwołujący, odnosząc się do kwestii skierowania do realizacji zamówienia osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności wskazał, że w rozdziale XVI pkt 6 SWZ wskazano, iż „W celu zapewnienia wysokiej jakości świadczonych usług zamawiający wymaga aby osoby świadczące usługi były sprawne fizycznie i intelektualnie”. W odpowiedzi na pytanie nr 3 do treści SWZ z dnia 4 lipca 2022 r. Zamawiający wskazał: „Tym samym wskazana osoba do świadczenia usług w zakresie ochrony fizycznej ma być na tyle sprawna aby prawidłowo wykonywać przedmiot zamówienia określonych w Rozdziale XVI SWZ." Dodatkowo w odpowiedzi na pytanie nr 4 do treści SWZ Zamawiający wskazał, że nie wszystkie pomieszczenia, w których pracę będą świadczyć pracownicy ochrony są dostosowane i spełniają wymogi, o których mowa w § 48 Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 26 września 1997 roku w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, do pracy, potrzeb i możliwości osób niepełnosprawnych. Jednocześnie Zamawiający wykluczył możliwość przebudowy pomieszczeń przez wykonawcę w celu ich dostosowania do potrzeb osób niepełnosprawnych - w ocenie Odwołującego wyklucza to możliwość skierowania do realizacji zamówienia osób o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności. Tymczasem w treści udzielonych wyjaśnień Konsorcjum ACC wskazało, że 13 pracowników ma posiadać umiarkowany stopień niepełnosprawności. W dalszej kolejności Odwołujący przywołał treść art. 2 pkt 7, 8 i 10, art. 4 ust. 2, art. 15, 17, 19 i 20 ustawy z dnia 27 stycznia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, dalej jako „ustawa o rehabilitacji”. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC jest niezgodna z wymogami SWZ oraz zawiera rażąco niską cenę, ponieważ nie uwzględnia wszystkich ww. elementów cenotwórczych. Następnie Odwołujący odniósł się do lakoniczności i braku spójności wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ACC oraz wskazał, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Konsorcjum ACC nie zawierają dowodów, zawierają sprzeczności oraz nie uzasadniają przyjętych założeń. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Następnie Odwołujący podniósł, że treść wezwania skierowanego do Konsorcjum ACC w zakresie rażąco niskiej ceny wymuszała konieczność złożenia dowodów oraz wskazywała elementy, które będą brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że Zamawiający szczegółowo opisał elementy, jakich oczekuje w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ACC odnosiły się ogólnikowo do wyjaśnień ceny. Wskazywały na skalę prowadzonej działalności, dysponowanie zapleczem technicznym, kadrowym, dofinansowanie z PFRON, nie wskazując przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie tych twierdzeń. Odwołujący podniósł, że Zamawiający po dokonaniu weryfikacji ww. wyjaśnień powinien dokonać odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC. Odwołujący dostrzegł brak wykazania zysku. Odnosząc się do usługi konwojowania Odwołujący przedstawił, co następuje. W Rozdziale XVI Zamawiający określa, że elementem części I Postępowania będzie konwojowanie pieniędzy na 3 trasach: Trasa Nr 1 (ul. Sikorskiego - Niepodległości Sikorskiego); Trasa nr 2 (ul. Sikorskiego - Niepodległości - Abramowskiego - Sikorskiego); Trasa nr 3 (ul. Sikorskiego - Niepodległości - Strzałowska - Sikorskiego). Na podstawie weryfikacji dokonanej przy użyciu aplikacji Google Maps Odwołujący przedstawił następującą długość i czas trwania tras: • Trasa nr 1 to odległość ok 3,00 km i jej pokonanie trwa 12 min; • Trasa nr 2 to odległość ok 8,6 km, a jej pokonanie trwa 24 min; • Trasa nr 3 to odległość ok 16,8 km, a jej pokonanie trwa 38 min. Następnie Odwołujący wskazał na fakt, że konwój nie odbywa się przy użyciu pojazdu uprzywilejowanego, a konwoje odbywają się w godzinach szczytu. Dodatkowo konieczne jest oczekiwanie na pracownika Zamawiającego oczekującego w banku na wypłatę środków pieniężnych. Są to elementy wpływające na czas trwania konwoju i w efekcie koszt pracy konwojenta. W ocenie Odwołującego rzeczywisty czas realizacji konwoju to nie 15/30 minut, jak wskazało Konsorcjum ACC, ale 1-1,5 godziny. Odwołujący zakwestionował także czas przyjęty przez Konsorcjum ACC na realizację jednego konwoju wskazując, że nie jest znany fakt, ile ostatecznie czasu przeznacza Konsorcjum ACC na usługę pojedynczego konwoju. Odwołujący podał szacunkowa liczbę konwojów w ciągu roku określonych w SWZ: - na trasie nr 1 max 80 razy w ciągu trwania umowy, - na trasie nr 2 max 40 razy w ciągu trwania umowy, - na trasie nr 3 max 40 razy w ciągu trwania umowy, Odwołujący wskazał, że „(...) w złożonych wyjaśnieniach konsorcjum ACC jednoznacznie określiło, że szacując koszty bierze pod uwagę koszty jedynie 80 konwojów na trasie nr 1 (ul. Sikorskiego - Niepodległości - Sikorskiego), które stanowią 50% wszystkich konwojów i przyjmuje trasę konwoju średnio jako 4,4 km. Pomijane są natomiast zupełnie trasy nr 2 i 3 konwojów które są zdecydowanie dłuższe niż najkrótsza Trasa nr 1 oraz jednoznaczna dyrektywa z SWZ określająca w jaki sposób należy skalkulować koszt realizacji konwojów opisane w SWZ w przytoczonym powyżej postanowieniu. (.).” Następnie Odwołujący zarzucił Konsorcjum ACC brak wyjaśnienia nieodniesienia się w kalkulacji do kosztów wszystkich tras konwojów, pomimo że tego w wezwaniu wymagał Zamawiający, a także dlaczego raz przyjmuje czas trwania konwoju na poziomie 15 minut, a następnie 30 minut. W zakresie kosztów pracowniczych Odwołujący wskazał na niezgodność liczby pracowników wskazanych na „liście pracowników” (15 pracowników) z liczbą pracowników wynikającą ze złożonych wyjaśnień (13). Odwołujący podniósł, że „(.) konsorcjum ACC nie rozróżnia prawdopodobnie kosztów zatrudnienia na pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym i tych bez orzeczenia, chyba że rozróżnieniem ma być podawanie dowolnie przyjmowanych stawek do podstawy wyliczenia kosztów ochrony fizycznej na stronie 4 Wyjaśnień. Zastosowane stawki mogą natomiast prowadzić do wniosku, że wszyscy pracownicy są niepełnosprawni w stopniu umiarkowanym, tyle że w przypadku posterunków przy ul. Sikorskiego 3 i Strzałowskiej 9 uwzględniono dodatek za godziny nocne (nota bene w godzinach nocnych pracownicy z orzeczeniem o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności nie mogą pracować).” W dalszej kolejności Odwołujący zarzucił wyjaśnieniom złożonym przez Konsorcjum ACC „(...) brak wyjaśnienia dla przyjętych stawek godzinowych. Konsorcjum ACC podstawia tylko do wzoru kwoty 17,44 zł i 19,07 zł (nie wskazując czy to kwoty netto czy brutto) bez wyjaśnienia co składa się na takie stawki. Praktyką rynkową w składanych przez wykonawców wyjaśnieniach kosztów pracowniczych jest szczegółowe rozbicie wynagrodzenia pracownika na koszty związane ze składkami, urlopami, dodatkiem za godziny nocne, składkami PPK, składkami na fundusz pracy i fundusz świadczeń gwarantowanych, zastępstwami chorobowymi etc. W tym zakresie brak informacji.”. Odnosząc się do kosztów usługi konwojowania Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ACC „(.) przyjmuje stawkę godzinową 23,48 zł, ponownie bez wyjaśnienia czy jest to kwota netto/brutto oraz jak ją wyliczył. Może zatem konsorcjum ACC jednak planuje mieć 2 pracowników pełnosprawnych i stąd rozróżnienie stawek. Są to jednak domysły, które można wyprowadzać na podstawie Wyjaśnień, na które nie ma miejsca przy zapoznawaniu się z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Jak wskazuje przywołane już orzecznictwo KIO wyjaśnienia mają być konkretne i rozwiać wątpliwości Zamawiającego, a nie je pogłębiać. (.)”. Następnie Odwołujący wskazał, że „(.) Konsorcjum ACC wskazało, że posiada dofinansowanie z PFRON jednakże nie wskazało w jakiej wysokości otrzymuje pomoc z tego tytułu, ani nie przedłożył dowodu uzyskania takiej pomocy. Brak również jakichkolwiek informacji jak wpływa to na obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Z uzyskanych przez Odwołującego informacji wynika ponadto że z wszystkich członków konsorcjum jedynie Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. otrzymuje dofinansowanie z PFRON. Częstą praktyką wykonawców składających oferty w zamówieniach publicznych jest wykazywanie w wielu postępowaniach, że posiadają dofinansowanie z PFRON, co powoduje uzyskiwane dofinansowanie jest „wykorzystywane" wielokrotnie na potrzeby wyjaśnienia obniżonej oferty w wielu Postępowaniach równocześnie. (.) Wykonawca powołuje się także na rzekome posiadanie „unikatowego Know-How, które pozwala na złożenie najkorzystniejszych oferty", jednakże w żadnej mierze nie wyjaśnia Zamawiającemu na czym ten mechanizm polega i jak wpływa na obniżenie kosztów. (.)” Następnie Odwołujący podniósł, że Konsorcjum ACC powołało się na fakt posiadania własnego potencjału w postaci personelu i sprzętu nie wyjaśniając, w jakim zakresie te zasoby posiada oraz odnosząc się ogólnikowo do obniżenia kosztów. Odwołujący przyjął szacowane koszty pojazdu na poziomie minimum 115,25 zł miesięcznie wskazując, że przy założeniu, że pojazd został zamortyzowany i stanowi własność konsorcjum ACC przedstawiają się one następująco: • przegląd pojazdu z instalacją LPG -162,00 zł rocznie, tj. 13,50 zł miesięczni • ubezpieczenie OC pojazdu - 321,00 zł, tj. 26,75 zł miesięcznie podstawowe koszty eksploatacji pojazdu - 900,00 zł, ij. 75 zł miesięcznie Odwołujący podkreślił lakoniczny charakter wyjaśnień i brak pogłębionej analizy przy ich badaniu oraz uznał, że Konsorcjum ACC nie złożyło wyjaśnień, które spełniają wymogi z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wobec czego złożona przez nie oferta powinna podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał, że dokonał analizy oferty złożonej przez Konsorcjum ACC poprzez odniesienie zaoferowanej ceny do minimalnych kosztów poszczególnych elementów składających się na cenę. Przedstawił analizę w formie tabelarycznej. Tabela nr 2 [Dozór fizyczny obiektów wskazanych w Rozdziale XVI pkt 3 ppkt 3) swz]. Zaoferowana przez Miesięczna cena Miesięczna cena Ilość godzin usługi w Wykonawcę stawka brutto za dozór netto za dozór skali miesiąca fizyczny fizyczny wynikająca z SWZ netto za 1 godzinę dozoru fizycznego 57.123,30 zł 46.441,71 zł 2304 20,16 zł Następnie Odwołujący przedstawił tabelę ilustrującą liczbę etatów niezbędnych do realizacji usługi. Niezbędna ilość Ilość godzin Ilość pracowników do Obiekt usługi w wymaganych Godziny nocne wykonania miesiącu etatów zamówienia ul. Sikorskiego 732 3, Szczecin 4,5 etatu TAK 5 ul. Abramowskiego 168 1 etat NIE 1 168 1 etat NIE 1 168 1 etat NIE 1 ul. Powstańców 168 1 etat NIE 1 19, Szczecin ul. Jagiellońska 62 A, Szczecin ul. Wojska Polskiego 184 B, Szczecin Wlkp. 33, Szczecin ul. Strzałowska 732 4.5 etatu TAK 5 9, Szczecin ul. Struga 1012, Szczecin RAZEM: 168 1 etat NIE 1 2304 15 etatów - 15 Odwołujący wskazał, że do realizacji zamówienia niezbędna jest liczba 15 pracowników, co wynika z wykazu osób złożonego przez Konsorcjum ACC, jednak w treści wyjaśnień Konsorcjum ACC powołało się wyłącznie na koszt zatrudnienia osób niepełnosprawnych w liczbie 13. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w przypadku powoływania się na fakt, że 8 spośród 13 niepełnosprawnych pracowników będzie dysponowało uprawnieniami jako kwalifikowani pracownicy ochrony, należało złożyć kopie wpisów na listę kwalifikowanych pracowników ochrony wraz z dokumentem PFRON INF-D-P. Odwołujący podniósł, że „(...) przepisy prawa nie zabraniają zatrudniania kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, niemniej jednak najczęściej są to osoby ze stopniem lekkim. Także brak dostosowania portierni do potrzeb osób niepełnosprawnych wskazuje, że tylko taki stopień niepełnosprawności winien być przewidziany przy realizacji umowy. Wobec czego, wartość dofinansowania z PFRON nie wynosi 1 200,00 zł a jedynie 450,00, przedkładając się na koszt 1 roboczogodziny usługi na kwotę 21,65 zł+ 23 % VAT, przez co miesięczny koszt pracy wynosi 49 881,60 zł + 23 % VAT = 61.354,37 zł brutto, a nie jak zaoferowało konsorcjum ACC 46 441,71 zł + 23 % VAT = 57.123,30 zł brutto miesięcznie. W skali całego 10-miesięcznego kontraktu koszty te wzrastają z 571233,00 zł brutto do 613 543,70 zł brutto, a zatem przekraczają wartość całej oferty złożonej przez konsorcjum ACC, które zaoferowało cenę 585.985,10 zł brutto.” Następnie Odwołujący wskazał, że oprócz kosztów osobowych cena roboczogodziny powinna uwzględniać co najmniej następujące koszty: - sortów mundurowych; - środków przymusu bezpośredniego; - opłat za minimum 7 abonamentów telefonicznych; - środków łączności; - oznakowania obiektu; - nadzoru sprawowanego na podstawie ustawy o ochronie osób i mienia; - wsparcia Grup Interwencyjnych; - administracji; ubezpieczenia OC; zysk każdego z partnerów konsorcjum. Odwołujący przedstawił analizę kosztów usługi konwojowania pieniędzy na trasach. Tabela nr 3 [ Konwojowanie pieniędzy na trasach ] Odwołujący podniósł, że zgodnie ze złożoną ofertą Konsorcjum ACC wskazało, iż jednostkowa cena konwoju to 18,45 zł brutto. Tymczasem koszty te w ocenie Odwołującego są znacząco zaniżone z uwagi na przyjęte nieprawidłowe założenia. Odwołujący przedstawił następującą tabelę: Stawk Czas a za 1 Koszt konwoju km Łączn Koszt Koszt Łączny y czas godziny pracy koszt Średni Czas paliw Czas czas Odległ kasjerki z sporządze [konw pracy podan a wg wg Tra ość wg pojazdu do nia aw oju wg konwoje nta w stawe Goog nia na sa Google kasy i piśmi k le dokument Googl nta podczas oparciu kasjerkę Maps e konwoje konwoju oczekiwa zdeponow acji- z e według 1 o anie Maps i wyjaśnie transpor rzeczywi ofere Maps pod ofere nta konwoju bankiem wartości SWZ ń tu ste dane nta Tra 0,27 0,95 12 3,5 km sa 1 Tra zł zł 0,27 2,32 zł 1 min. minut 24 23,48 zł 25,83 zł 26,78 zł minut 80 minut 45 minut 10 minut 8.6 km sa 2 68 45 minut 10 minut 1 min. zł 23,48 zł 30,52 zł 32,84 zł minut y Tra 16,8 0,27 4,54 38 94 45 minut 10 minut sa 3 km zł zł minut 1 min. 23,48 zł 35,22 zł 39,76 zł minuty Odwołujący wskazał, że koszty konwojów kształtują się następująco: • Trasa 1 to koszt 26,78 zł + 23 % VAT = 32,94 zł brutto • Trasa 2 to koszt 32,84 zł + 23 % VAT = 40,40 zł brutto • Trasa 3 to koszt 39,76 zł + 23 % VAT = 48,90 zł brutto W ocenie Odwołującego powyższa analiza nie uwzględnia nierealnych kosztów stawki za 1 km realizowanego konwoju, który nie przewiduje oczywistych kosztów eksploatacji pojazdów. Analizę, jak wskazał Odwołujący, oparto o wartości kosztowe przedstawione przez konsorcjum ACC w ramach wyjaśnienia ceny. Odwołujący dokonał „urealnienia czasu w zakresie poszczególnych tras” powołując się na wieloletnie doświadczenie Odwołującego w tym zakresie. Jak wskazał Odwołujący, po przeliczeniu rzeczywistego czasu realizacji każdego z konwojów wynika, że; Trasa 1 - to koszt 26,78 zł + 23 % VAT x 80 konwojów w ramach umowy - 2 635,15 zł brutto Trasa 2 - to koszt 32,84 zł + 23 % VAT x 40 konwojów w ramach umowy = 1 615,73 zł brutto Trasa 3 - to koszt 39,76 zł + 23 % VAT x 40 konwojów w ramach umowy = 1 956,19 zł brutto RAZEM; 6 207,07 zł brutto, a nie jak zaoferował Wykonawca 2 952,00 zł brutto (18,45 zł x 18,45 zł brutto). W ocenie Odwołującego zaniżono koszty związane z realizacją zamówienia o kwotę 3. 255,07 zł. Zaoferowane stawki nie pozwalają na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w 2022 i 2023 roku. Tym samym zdaniem Odwołującego oferta złożona przez Konsorcjum ACC powinna ulec odrzuceniu z uwagi na nieważność na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący wskazał, że w jego opinii „(.) nie jest możliwe dodatkowe ograniczenie kosztów „pracowniczych" poprzez skierowanie pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności z uwagi na dodatkowe wymogi związane z zatrudnieniem takich pracowników. (.) Także, gdyby okazało się, że konsorcjum ACC dokonało obniżenia stawki z powodu skierowania do wykonania zadania osób posiadających orzeczoną niepełnosprawność a następnie wykonywało zamówienie osobami pełnosprawnymi także należy traktować to jako czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który prowadzić powinien do odrzucenia oferty. Tym samym, nawet gdyby przyjąć, że możliwe jest obniżenie kosztów pracowniczych z uwagi na możliwość uzyskania dofinansowania z PFRON, stawka zaoferowana przez konsorcjum ACC nie pozwala na pokrycie kosztów zatrudnienia, w tym bardziej wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno zostać objęte kalkulacją. Podsumowując powyższe nie sposób uznać, że na podstawie złożonych przez konsorcjum ACC wyjaśnień, Zamawiający mógł dokonać ich weryfikacji pod kątem poprawności i ocenić, że uzasadniają one zaoferowaną cenę. Patrząc obiektywnie, dokonując oceny przedstawionych wyjaśnień nie jest to w ogóle możliwe, gdyż Wyjaśnienia nie pozwalają na wgląd w przyjęty sposób kalkulacji ceny czy zastosowane metody oszczędnościowe i to w jaki sposób wpływają na zaoferowaną cenę. Reasumując, zdaniem Odwołującego stawka zaproponowana przez konsorcjum ACC nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacja przedmiotu zamówienia, a tym samym cena jest nierealna do wykonania i nie może zostać uznana za rynkową i obalającą domniemanie rażąco niskiej ceny, a także nie pozwala na wygenerowanie jakiegokolwiek zysku. Dodatkowo potencjalne zastosowanie niższej stawki wynagrodzenia niż minimalne oznacza niezgodność oferty z ustawą, a tym samym konieczność jej odrzucenia. Tym samym, ofertę konsorcjum ACC złożoną w Postępowaniu należało odrzucić, gdyż wybór tej oferty jako najkorzystniejszej był całkowicie bezzasadny”. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał, że „(...) oferta tego podmiotu [Konsorcjum ACC - przyp.] złożona w Postępowaniu zawiera rażąco niską cenę niepozwalającą na wykonanie zamówienia, tym samym spełniają przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Przenosząc powyższe rozważania, na grunt omawianej sprawy należy zauważyć, że wobec faktu, że konsorcjum ACC złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę, która nie pozwala nawet na pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji i obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy w ww. częściach”. W ocenie Odwołującego powyższe naruszenia prowadzą do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający pismem z dnia 17 sierpnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ACC Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Agencję Ochrony Al-kon Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne. Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego przytoczone w treści odwołania, odnoszące się do przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz prezentujące postanowienia SWZ, odpowiadają rzeczywistemu przebiegowi postępowania oraz treści SWZ, stąd też w ocenie Izby niecelowym jest ponowne przytaczanie ich w całości. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz orzekając w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, działając na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do postawionego w treści odwołania zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art.128 ust.1 ustawy Pzp, art.128 ust.4 ustawy Pzp, art.128 ust.6, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ACC do złożenia wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podziału realizacji usług pomiędzy uczestnikami konsorcjum, a także wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie i przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do uznania, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu (zarzut oznaczony literą B) - Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. W zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu był brak wskazania przez Przystępującego w złożonej ofercie wykonawcy realizującego usługę konwojowania przewozów pieniędzy i dokumentów bankowych Izba ustaliła, że Odwołujący podniósł, iż Przystępujący stosując w oświadczeniu, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie do warunków udziału w postępowaniu, nie wskazał, który z Wykonawców wykona usługę konwojowania przewozów pieniędzy i dokumentów bankowych. Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 1 SWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadali koncesję w zakresie regulowanym ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia. Jednocześnie w ww. postanowieniu SWZ Zamawiający zastrzegł, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia koncesję składa Wykonawca, który będzie odpowiadał za realizację czynności objętych koncesją. Zgodnie z art. 3 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, ochrona osób i mienia realizowana jest w formie bezpośredniej ochrony fizycznej polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów wartościowych lub niebezpiecznych. Izba ustaliła, że Przystępujący Konsorcjum ACC złożył kopie koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia technicznego wystawionych na rzecz Biura Ochrony Alkon Sp. z o.o. oraz ACC Sp. z o.o., jak również Agencji Ochrony Alkon Sp. z o.o. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 117 ust. 2 ustawy Pzp, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Zgodnie z ust. 4 ww. przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Tytułem wstępu należy wskazać, że oświadczenie uregulowane w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp służy weryfikacji tego, czy część zamówienia, do której odnoszą się warunki zamówienia, których spełnienie wykazał jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, faktycznie wykona ten wykonawca, który wykazał posiadanie stosownych uprawnień, wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Zatem celem przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest weryfikacja tego, czy zakres zamówienia, co do którego należy się wykazać spełnieniem określonego warunku udziału w postępowaniu zostanie zrealizowany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy dostrzec, że do usługi konwojowania przewozów pieniędzy i dokumentów bankowych odnosi się ustalony przez Zamawiającego warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej - posiadanie koncesji w zakresie uregulowanym ustawą o ochronie osób i mienia. Z dokumentacji przedmiotowego postępowania wynika, że Przystępujący - Konsorcjum ACC złożył koncesje wystawione na wszystkich członków konsorcjum. Oznacza to, że każdy z konsorcjantów samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej - posiada koncesję w zakresie uregulowanym ustawą o ochronie osób i mienia. Ochrona osób i mienia uregulowana w ustawie o ochronie osób i mienia realizowana jest m.in. poprzez konwojowanie wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów wartościowych lub niebezpiecznych. Zatem każdy z konsorcjantów jest uprawniony do realizowania kwestionowanego przez Odwołującego zakresu zamówienia - konwojowania przewozów pieniędzy i dokumentów bankowych. Zamawiający słusznie podniósł, że z oświadczenia złożonego przez Przystępującego Konsorcjum ACC wynika, iż każdy z Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum ACC będzie wykonywał usługę, do której realizacji konieczne jest posiadanie koncesji w zakresie uregulowanym ustawą o ochronie osób i mienia. Tym samym Izba uznała, że nie potwierdził się omawiany zarzut - brak było podstaw do uznania, że Zamawiający był zobowiązany do skierowania do Przystępującego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp celem uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w kwestionowanym zakresie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego skierowania przez Przystępującego Konsorcjum ACC do realizacji przedmiotowego zamówienia pracowników zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny. Zgodnie z rozdziałem XVI pkt 6 SWZ, w celu zapewnienia wysokiej jakości świadczonych usług Zamawiający wymaga, aby osoby świadczące usługi były sprawne fizycznie i intelektualnie. W odpowiedziach udzielonych na pytania Wykonawców do treści SWZ Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w postanowieniu zawartym w rozdziale XVI ust. 6 SWZ precyzując, że „(.) wskazana osoba do świadczenia usług w zakresie ochrony fizycznej ma być na tyle sprawna, aby prawidłowo wykonywać przedmiot zamówienia (.)”. Z kolei udzielając odpowiedzi na pytanie nr 5 Zamawiający doprecyzował, że nie dopuszcza do realizacji zamówienia osób, które posiadają schorzenia specjalne uniemożliwiające im realizację obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy wskazać, że żaden z zapisów SWZ ani jej modyfikacji nie formułuje zakazu realizowania przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem z udziałem osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. Podkreślenia wymaga, że zasady zaliczania do konkretnych kategorii (stopni) w trzystopniowej skali niepełnosprawności określa ustawa o rehabilitacji. Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy o rehabilitacji, do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej lub wymagającą czasowej albo częściowej pomocy innych osób w celu pełnienia ról społecznych. Zamawiający zastrzegł wymóg skierowania do realizacji przedmiotowego zamówienia osób sprawnych fizycznie i intelektualnie, jednak nie posłużył się w tym celu żadną z kategorii (stopni niepełnosprawności) uregulowanych w ustawie o rehabilitacji. Tym samym nie można osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności w sposób automatyczny wykluczyć z kręgu osób określonych przez Zamawiającego jako osoby sprawne fizycznie i intelektualnie w stopniu umożliwiającym prawidłowe wykonanie zamówienia. Brak jest także podstaw, by zakaz kierowania do realizacji przedmiotowego zamówienia osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności wywodzić z warunków zamówienia oraz przepisów ustawy o rehabilitacji. W szczególności w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, by z przytoczonych w treści odwołania przepisów ustawy o rehabilitacji wynikało, że skierowanie do realizacji przedmiotowego zamówienia osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności było niemożliwe z uwagi na zasady zatrudniania osób niepełnosprawnych. Odnosząc się do konieczności dostosowania obiektów Zamawiającego do potrzeb osób niepełnosprawnych należy wskazać, że zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy o rehabilitacji, przystosowane stanowisko pracy osoby niepełnosprawnej zostało zdefiniowane jako stanowisko pracy, które jest oprzyrządowane i dostosowane odpowiednio do potrzeb wynikających z rodzaju i stopnia niepełnosprawności. Brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że dostosowanie miejsca pracy do potrzeb osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności musi oznaczać przebudowę pomieszczeń. Tym samym omawiany zarzut nie znalazł potwierdzenia w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, brak jest bowiem niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w kwestionowanym zakresie. W tym miejscu należy wskazać, że powyższe zarzuty postawione w petitum odwołania zostały sformułowane w sposób enumeratywny: w postaci wyliczenia połączonych przez Odwołującego przepisów stanowiących podstawę prawną wniesionych zarzutów, przy czym nie wszystkie przytoczone przez Odwołującego przepisy ustawy Pzp zostały poparte powiązanymi z nimi okolicznościami faktycznymi i oceną prawną - Odwołujący nie wykazał w odniesieniu do wszystkich przywołanych przepisów, w jaki sposób zostały one w jego ocenie naruszone. Podkreślenia wymaga, że treść podnoszonego w odwołaniu zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania, lecz opiera się również na okolicznościach faktycznych opisanych w zaprezentowanej przez Odwołującego argumentacji. Powyższe oznacza obowiązek sformułowania w treści odwołania przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postawionego zarzutu, a nie jedynie wskazanie kwestionowanej czynności lub zaniechania Zamawiającego i podstawy prawnej. Odwołanie powinno konkretyzować podniesiony zarzut, a zatem musi zawierać precyzyjne określenie zastrzeżeń, a także wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają wyrażone w treści odwołania zastrzeżenia. Izba odniosła się zatem do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum ACC w zakresie rażąco niskiej ceny, poprzestanie na ich formalnej ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC, mimo że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska oraz w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk") poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, jak również w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez ww. Wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów (zarzuty oznaczone literami A, C i D) Izba uznała, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do ww. zarzutów należy stwierdzić, że Izba uznała, że zarzuty te odnoszące się do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Konsorcjum ACC mimo, że złożona przez niego oferta zawiera cenę rażąco niską, a złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami udzielone w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w zakresie ceny są nieudowodnione, niewystarczające i lakoniczne - nie zostały wykazane. Z treści odwołania wynika, że kwestionowaną przez Odwołującego czynnością było zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz w wyniku nienależytej oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z treścią wezwania z dnia 18 lipca 2022 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego - Konsorcjum ACC - w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia wydawały się części składowe ceny w zakresie stawki jednostkowej za ochronę fizyczną oraz za konwojowanie wartości pieniężnych. Zamawiający wezwał Konsorcjum ACC do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny odnośnie: 1. dozoru fizycznego obiektów Zamawiającego; 2. konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych z siedziby Zamawiającego do banku oraz z banku do kas Zamawiającego na podstawie telefonicznego zlecenia Zamawiającego. Zamawiający żądał wyjaśnień i wykazania przez Wykonawcę, że zaoferowana cena w zakresie świadczenia usług dozoru fizycznego obiektów Zamawiającego oraz konwojowania przewozu pieniędzy i dokumentów jest co najmniej zgodna z: 1. przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2. przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ Wykonawca Konsorcjum ACC wskazał miesięczną cenę brutto - za usługę dozoru fizycznego obiektów wskazanych w rozdziale XVI pkt 3 ppkt 3 SWZ na poziomie 57.123,30 zł, natomiast ogólną wartość brutto ww. usługi na poziomie 571.233,00 zł. Jednocześnie w odniesieniu do usługi konwojowania Wykonawca Konsorcjum ACC wskazał następujące stawki: Jednostkowa cena Maksymalna liczba Ogółem Świadczone usługi za usługę brutto za wartość konwojów brutto 80 1476,00 jeden konwój Konwojowanie pieniędzy na trasie 18,45 nr 1 Konwojowanie pieniędzy na trasie 18,45 40 738,00 40 738,00, nr 2 Konwojowanie 18,45 pieniędzy na trasie nr 3 W treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. Wykonawca Konsorcjum ACC zawarł następującą kalkulację: 1. Koszty ochrony fizycznej obiektów Zamawiającego: a) 5 posterunków - Średnia miesięczna godzin na jedynym posterunku 168 godzin, pracownika niepełnosprawnego umiarkowanego (bez godzin nocnych) ul. Abramowskiego 19 - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku, ul. Jagiellońska 62 a - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku, ul. Wojska Polskiego 184 B - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku, ul. Powstańców Wielkopolskich 33 - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku ul. Struga 10-12 - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku. 168 godzin x 5 posterunków = 840 godzin 840 godzin x 17,44 zł =14 649,60 zł x 10 miesięcy= 146 496,00 zł - koszt pracowników obsługi 5 posterunków b) ul. Sikorskiego 3 - Średnia miesięczna 727,20 godzin na posterunku pracowników niepełnosprawnych umiarkowanych (z godzinami nocnymi) 727,20 godzin x 19,07 zł = 13 867, 70 zł x 10miesięcy = 138 677,00 -koszt pracowników c) ul. Strzałowska 9- Średnia miesięczna 727,20 godzin na posterunku pracowników niepełnosprawnych umiarkowanych (z godzinami nocnymi) 727,20 godzin x 19,07 zł = 13 867, 70 zł x 10 miesięcy = 138 677,00 - koszt pracowników 2. Koszty konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych z siedziby Zamawiającego do banku oraz z banku do kas Zamawiającego na podstawie telefonicznego zlecania Zamawiającego: a) Koszt dojazdu do obiektów Zamawiającego przez Patrol Interwencyjny Alkon, przy założeniu, iż średnia długość trasy konwojowej wynosi średnio ok 12 km x 0,27 zł (stawka za 1 km przebiegu, przy założeniu, iż średnia cena gazu LPG wynosi 3,37 zł brutto za 1 l, a średnie spalanie samochodu 8 l/100 km LPG) co daje łącznie 3,23 zł brutto (2,62 zł netto). b) Koszt pracy pracownika ochrony fizycznej realizującego konwój na wskazanych przez Zamawiającego trasach - przy założeniu, iż średni czas realizacji usługi wynosi 30 minut x stawka godzinowa 23,48 zł *) (stawka godzinowa pracownika) = 11,74 zł. c) W tym miejscu wskazać również należy, iż połowa wszystkich konwojów ma być realizowana przez Wykonawcę na trasie nr 1 tj. Sikorskiego - Niepodległości - Sikorskiego dla której trasa konwoju liczyć będzie średnio ok 4,4 km. Przyjmując zatem powyższe dane koszt realizacji jednego konwoju wynosić będzie 4,4 km x 0,27 zł (stawka za 1 km przebiegu, przy założeniu, iż średnia cena gazu LPG wynosi 3,37 zł brutto za 1 l, a średnie spalanie samochodu 8 l/100 km LPG) co daje łącznie 1,19 zł brutto (0,96 zł netto) plus koszt pracownika przy założeniu, iż średni czas realizacji usługi wynosi 15 minut x stawka godzinowa 23,48 zł*) (stawka godzinowa pracownika) = 5,87 zł. - Razem koszt jednego konwoju wynosi - 6,83 zł. Podkreślenia wymaga, że - jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1679/21 - „Dokonywana przez Zamawiającego w oparciu o udzielone wyjaśnienia ocena czy zaoferowana cena jest rażąco niska, w sposób nierozłączny związana powinna być z treścią samego wezwania do złożenia wyjaśnień, to treść wezwania co do zasady determinuje bowiem treść udzielonych wyjaśnień. Zamawiający poddając analizie wiarygodność, rzetelność i kompletność wyjaśnień powinien sprawdzić czy referują one do zagadnień, których wyjaśnienia Zamawiający żądał od wykonawcy w treści wezwania oraz czy odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym”. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, że treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum ACC, odnosiła się wyłącznie do dwóch aspektów: 1. zgodności zaoferowanej ceny w zakresie usługi dozoru fizycznego obiektów oraz konwojowania środków pieniężnych z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia; 2. zgodności zaoferowanej ceny w zakresie usługi dozoru fizycznego obiektów oraz konwojowania środków pieniężnych z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W treści udzielonych wyjaśnień Przystępujący Konsorcjum ACC poza oświadczeniem o uwzględnieniu w kalkulacji ceny kosztów wynikających z minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz o przestrzeganiu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, przepisów o zabezpieczeniu społecznym, zawarł kalkulacje przedstawiające koszt usługi ochrony fizycznej obiektów Zamawiającego oraz koszt konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych. W ocenie Izby kalkulacje zawarte w treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. stanowią dowód złożony na potrzeby wykazania prawdziwości twierdzeń zawartych w oświadczeniu. Bez znaczenia dla uznania tych kalkulacji za materiał dowodowy pozostaje fakt, że nie zostały one złożone jako odrębny dokument, ale zostały zawarte w treści wyjaśnień. Analiza ww. kalkulacji prowadzi do następujących wniosków. W zakresie kosztów odpowiadających usłudze ochrony fizycznej obiektów Zamawiającego, Przystępujący dla pięciu spośród siedmiu posterunków (ul. Abramowskiego, ul. Jagiellońska, ul. Wojska Polskiego, ul. Powstańców Wlkp., ul. Struga) przewidział 840 godzin świadczenia pracy, średnią miesięczną liczbę godzin pracy na jednym posterunku w wymiarze 168 godzin oraz zatrudnienie pracownika niepełnosprawnego w stopniu umiarkowanym - bez godzin nocnych. Stawka roboczogodziny przyjęta przez Przystępującego wynosi 17,44 zł, co po przemnożeniu przez liczbę godzin pracy (840) daje kwotę 14.649,60 zł. Z kolei przemnożenie tej kwoty przez 10 miesięcy świadczenia usługi daje kwotę 146.496,00 zł - tę kwotę Przystępujący wskazał jako kwotę odpowiadającą kosztom pracowników obsługi 5 posterunków. W odniesieniu do przystanku przy ul. Sikorskiego Przystępujący przewidział średnią miesięczną liczbę godzin w wymiarze 727,20, zatrudnienie pracowników niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym - z godzinami nocnymi. Stawka roboczogodziny przyjęta przez Przystępującego wynosi 19,07 zł, co po przemnożeniu przez liczbę godzin pracy (727,20) daje kwotę 13.867,70 zł. Z kolei przemnożenie tej kwoty przez 10 miesięcy świadczenia usługi daje kwotę 138.677,00 zł - tę kwotę Przystępujący wskazał jako kwotę odpowiadającą kosztom pracowników obsługi posterunku przy ul. Sikorskiego. Kalkulację opartą na tych samych założeniach i wskazującą kwotę 138.677,00 zł jako kwotę odpowiadającą kosztom pracowników obsługi posterunku przy ul. Strzałowskiej Przystępujący przedstawił dla posterunku przy ul. Strzałowskiej. Odnosząc się do kosztów konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych Przystępujący wskazał koszt dojazdu do obiektów Zamawiającego przez Patrol Interwencyjny Alkon przy założeniu, że średnia długość trasy konwojowej wynosi średnio ok. 12 km x 0,27 zł (stawka za 1 km przebiegu, przy założeniu, że średnia cena gazu LPG wynosi 3,37 zł brutto za 1l, a średnie spalanie samochodu 8 l/100 km LPG), co daje łącznie 3,23 zł brutto (2,62 zł netto). Jako koszt pracy pracownika ochrony fizycznej realizującego konwój na wskazanych przez Zamawiającego trasach - przy założeniu, iż średni czas realizacji usługi wynosi 30 minut x stawka godzinowa 23,48 zł * (stawka godzinowa pracownika), Przystępujący wskazał kwotę 11,74 zł. Przystępujący przyjął, że połowa wszystkich konwojów ma być realizowana przez Wykonawcę na trasie nr 1 tj. Sikorskiego - Niepodległości - Sikorskiego, dla której trasa konwoju liczy średnio ok. 4,4 km. Przyjmując zatem powyższe dane Przystępujący uznał, że koszt realizacji jednego konwoju wynosić będzie 4,4 km x 0,27 zł (stawka za 1 km przebiegu, przy założeniu, że średnia cena gazu LPG wynosi 3,37 zł brutto za 1 l, a średnie spalanie samochodu 8 l/100 km LPG) co daje łącznie 1,19 zł brutto (0,96 zł netto) plus koszt pracownika przy założeniu, iż średni czas realizacji usługi wynosi 15 minut x stawka godzinowa 23,48 zł *) (stawka godzinowa pracownika) = 5,87 zł. - Razem koszt jednego konwoju wynosi - 6,83 zł. W treści wyjaśnień Przystępujący Konsorcjum ACC wskazał, że „(.) stawki przyjęte w zakresie wynagrodzenia pracowników skierowanych do realizacji zamówienia są wyższe bądź równe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, bądź minimalnej stawce godzinowej ustalonych na podstawie ustawy oraz rozporządzeń wykonawczych, z uwzględnieniem możliwości dokonania optymalizacji kosztów pracy związanych z ulgami, które gwarantuje PFRON (których podstawą jest m.in. ustawa o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu niepełnosprawnych z dnia 27 sierpnia 1997 r.)”. Wskazać należy, że zgodnie z § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r., od dnia 1 stycznia 2022 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Zgodnie z § 2 ww. rozporządzenia od dnia 1 stycznia 2022 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 19,70 zł. Zgodnie z przepisem 26a ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (dalej jako „ustawa o rehabilitacji”) pracodawcy przysługuje ze środków Funduszu miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, o ile pracownik ten został ujęty w ewidencji zatrudnionych osób niepełnosprawnych, o której mowa w art. 26b ust. 1. Miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, zwane dalej "miesięcznym dofinansowaniem", przysługuje w kwocie 1200 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 15 ust. 2 ustawy o rehabilitacji czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo. Zgodnie z ust. 3 ww. przepisu osoba niepełnosprawna nie może być zatrudniona w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych. W myśl przepisu art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o rehabilitacji, przepisów art. 15 nie stosuje się: 1) do osób zatrudnionych przy pilnowaniu oraz 2) gdy, na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę. Izba ustaliła, że stawka przyjęta przez Przystępującego w treści wyjaśnień udzielonych pismem z dnia 21 lipca 2022 r. dla pracownika niepełnosprawnego w stopniu umiarkowanym bez godzin nocnych wynosi 17,44 zł, natomiast stawka przyjęta dla pracownika niepełnosprawnego w stopniu umiarkowanym z uwzględnieniem godzin nocnych wynosi 19,07 zł. Jednocześnie Przystępujący oświadczył, że ww. wyliczenia uwzględniają ulgi, które otrzyma Wykonawca w związku z działalnością Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. W tym miejscu należy zauważyć, że ww. stawki są zgodne i odpowiadają szczegółowym kalkulacjom złożonym przez Przystępującego w dniu rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. W szczegółowych kalkulacjach Przystępujący wskazał następujące elementy wynagrodzenia: Dla obiektów przy ul. Abramowskiego, Jagiellońskiej, Wojska Polskiego, Powstańców Wlkp., Struga: 1. wynagrodzenie miesięczne brutto: 3.010,00 zł; 2. Dodatek nocny (miesięcznie): 0 zł 3. Ubezpieczenie emerytalne miesięcznie: 293,78 zł; 4. Ubezpieczenie rentowe miesięcznie: 195,65 zł; 5. Ubezpieczenie wypadkowe miesięcznie: 27,99 zł; 6. Fundusz pracy miesięcznie: 73,75; 7. FGŚP miesięcznie: 3,01 zł; 8. Wynagrodzenie urlopowe miesięcznie: 429,07 zł; 9. Inne koszty miesięcznie: 96,68 zł. Miesięczny koszt pracodawcy bez dofinansowania z PFRON wyniósł 4129,92 zł. Dofinansowanie z PFRON Przystępujący wskazał na poziomie kwoty 1200 zł, co skutkowało obniżeniem miesięcznego kosztu pracodawcy z dofinansowaniem PFRON do kwoty 2.929,92 zł, natomiast wysokość stawki za 1 roboczogodzinę wyniosła 17,44 zł. Jednocześnie z przedstawionej przez Przystępującego kalkulacji szczegółowej wynika, że stawka za roboczogodzinę bez dofinansowania ze środków PFRON wyniosłaby 24,58 zł. Dla obiektów przy ul. Sikorskiego i Strzałowskiej: 1. wynagrodzenie miesięczne brutto: 3.010,00 zł; 2. Dodatek nocny (miesięcznie): 201,63 zł; 3. Ubezpieczenie emerytalne miesięcznie: 313,46 zł; 4. Ubezpieczenie rentowe miesięcznie: 208,76 zł; 5. Ubezpieczenie wypadkowe miesięcznie: 29,87 zł; 6. Fundusz pracy miesięcznie: 78,68; 7. FGŚP miesięcznie: 3,21 zł; 8. Wynagrodzenie urlopowe miesięcznie: 457,81 zł; 9. Inne koszty miesięcznie: 85,08 zł. Miesięczny koszt pracodawcy bez dofinansowania z PFRON wyniósł 4.388,50 zł. Dofinansowanie z PFRON Przystępujący wskazał na poziomie kwoty 1200 zł, co skutkowało obniżeniem miesięcznego kosztu pracodawcy z dofinansowaniem PFRON do kwoty 3.188,50 zł, natomiast wysokość stawki za 1 roboczogodzinę wyniosła 19,07 zł. Jednocześnie z przedstawionej przez Przystępującego kalkulacji szczegółowej wynika, że stawka za roboczogodzinę bez dofinansowania ze środków PFRON wyniosłaby 26,25 zł. Stawki za 1 roboczogodzinę wykazane przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 21 lipca 2022 r. są stawkami uwzględniającymi koszty pracodawcy (wynagrodzenie miesięczne brutto w wysokości odpowiadającej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę określonemu w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r., ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy, FGSP, wynagrodzenie urlopowe oraz inne koszty i odpowiednio - dodatek nocny) oraz jednocześnie pomniejszonymi o dofinansowanie z PFRON. Kalkulacja cenowa prezentująca koszty konwojowania przewozu pieniędzy i dokumentów bankowych zakłada stawkę godzinową pracownika na poziomie 23,48 zł, co stanowi koszt pracownika. Tym samym należy uznać, że stawki za 1 roboczogodzinę zaoferowane przez Przystępującego Konsorcjum ACC uwzględniające wskazane przez Przystępującego w kalkulacji szczegółowej koszty pracodawcy, nieuwzględniające dofinansowania do wynagrodzenia pracownika ze środków PFRON, są na poziomie przewyższającym minimalną stawkę godzinową ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę - wynoszą odpowiednio 24,58 zł w przypadku świadczenia usługi dozoru obiektów na 5 posterunkach (ul. Abramowskiego, ul. Jagiellońska, ul. Wojska Polskiego, ul. Powstańców Wlkp., ul. Struga) oraz 26,25 zł w przypadku świadczenia usługi dozoru obiektów na posterunkach przy ul. Sikorskiego i przy ul. Strzałowskiej. Natomiast w zakresie usługi konwojowania przewozów wartości pieniężnych i dokumentów bankowych Przystępujący przyjął do kalkulacji stawkę godzinową na poziomie 23,48 zł, która również jest na poziomie przewyższającym minimalną stawkę godzinową ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Jednocześnie w ocenie Izby brak złożenia szczegółowej kalkulacji na etapie składania wyjaśnień w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie przesądza o zasadności zarzutów podniesionych w treści odwołania i nie prowadzi do uznania, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej powinny prowadzić do stwierdzenia, że złożona przez niego oferta zawiera cenę rażąco niską i podlega odrzuceniu. Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na fakt, że treść złożonych wyjaśnień powinna odpowiadać szczegółowością treści wezwania. Wezwanie skierowane przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ograniczało się do żądania wykazania, że ceny składowe odpowiadające usłudze dozoru fizycznego obiektów oraz usłudze konwojowania przewozu pieniędzy i dokumentów są zgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie, które cechował znaczny stopień ogólności, a jednocześnie ograniczył je do kwestii związanych z uwzględnieniem w cenie oferty minimalnego wynagrodzenia oraz przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, nie precyzując swoich wymagań ani w zakresie szczegółowości kalkulacji ceny, ani stopnia szczegółowości zakresu przedmiotowego udzielonych wyjaśnień. Tym samym Izba uznała, że skoro w treści wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający nie wyspecyfikował przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego i związanych z nimi kosztów i nie wskazał, że przedstawienia ich wymaga w postaci kalkulacji szczegółowej z rozbiciem jednostkowym, to w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nieprzedstawienie w treści złożonych wyjaśnień szczegółowego rozbicia kosztów zatrudnienia nie może świadczyć o złożeniu wyjaśnień nieuzasadniających podanej ceny. Jednocześnie Izba zwróciła uwagę na fakt, że Odwołujący w treści odwołania nie wykazał, by cena zaoferowana przez Przystępującego tych kosztów nie uwzględniała, jak również nie wykazał, by wartość przyjęta przez Przystępującego do kalkulacji była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Dodatkowo dostrzec należy, że kalkulacja przedstawiona przez Przystępującego w treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. jest zgodna z kalkulacją szczegółową przedstawioną przez Przystępującego w dniu rozprawy. Kalkulacja szczegółowa stanowi potwierdzenie stawek za roboczogodzinę zastosowanych w treści wyjaśnień udzielonych na wezwanie Zamawiającego. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że na etapie postępowania odwoławczego nie jest możliwe uzupełnianie pierwotnie złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności oraz zgłaszanie dowodów na ich poparcie z uwagi na fakt, że zakres kognicji Izby jest ograniczony do badania wyjaśnień w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu. Z tego też względu Izba kalkulacje szczegółowe złożone przez Przystępującego w dniu rozprawy oceniła jedynie przez pryzmat tego, że stanowią one potwierdzenie stawek za roboczogodziny wskazanych w treści wyjaśnień udzielonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo należy wskazać, że w przypadku, gdyby Zamawiający powziął wątpliwość na podstawie danych zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego udzielonych pismem z dnia 21 lipca 2022 r., mógł skierować wezwanie do ich wyjaśnienia. Dotyczy to także podnoszonej w odwołaniu kwestii liczby pracowników skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie stanowiłoby to naruszenia zasady jednokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień z uwagi na fakt, iż w tym przypadku służyłoby to wyjaśnieniu wątpliwości w zakresie konkretnych elementów złożonych wyjaśnień, nie zaś uzupełnieniu ich o nową treść. Ponadto należy wskazać, że Odwołujący zawartą w zarzucie tezę, że ocena ceny zaoferowanej przez Przystępującego przez pryzmat złożonych przez niego wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. powinna skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej cenę rażąco niską, w znacznej mierze oparł na błędnych ustaleniach faktycznych. W tym miejscu należy zauważyć, że istotnym elementem generującym oszczędności i wpływającym na koszty pracownicze, na który powołał się Przystępujący w treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r., jest miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, które w przypadku zatrudnienia osoby dysponującej orzeczeniem o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności na podstawie art. 26a ust. 1 pkt 2 ustawy o rehabilitacji wynosi 1200 zł. Odwołujący, jak zostało wskazane w części uzasadnienia wyroku odnoszącej się do skierowania do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym, w sposób błędny przyjął, że skierowanie osób zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności jest niezgodne z SWZ. Tymczasem, jak wynika z treści SWZ, Zamawiający nie wyłączył możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia z udziałem osób niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym. Jednocześnie należy wskazać, że z kalkulacji zawartej w treści wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego pismem z dnia 21 lipca 2022 r. wynika, że usługa polegająca na dozorze fizycznym obiektów będzie realizowana z udziałem osób niepełnosprawnych z określeniem stopnia niepełnosprawności jako umiarkowany. W treści wyjaśnień Przystępujący powołał się też na dofinansowanie, które otrzyma ze środków PFRON na podstawie ustawy o rehabilitacji, nie podając jednak kwoty dofinansowania. Należy jednak zauważyć, że kwota miesięcznego dofinansowania do wynagrodzenia pracownika zaliczonego do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności wynika z ustawowej regulacji i dla pracowników zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności wynosi ona 1200 zł. Odnosząc się do braku załączenia do wyjaśnień dowodów na okoliczność uzyskania dofinansowania do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2022 r., (sygn. akt KIO 1611/22, 1615/22), w którym stwierdzono, że „(...) rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny”. Następnie Izba ustaliła, że w zakresie czasu pracy pracowników zaliczających się do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności Odwołujący przyjął założenia nieuwzględniające treści przepisu art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o rehabilitacji, zgodnie z którym przepisu art. 15 ograniczającego czas pracy osób niepełnosprawnych nie stosuje się: 1) do osób zatrudnionych przy pilnowaniu oraz 2) gdy, na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę. Ponadto podkreślenia wymaga, że Odwołujący w treści odwołania nie wykazał rażącego charakteru ceny zaoferowanej przez Przystępującego. W szczególności Odwołujący nie przedstawił kalkulacji, z której wynikałoby, że kalkulacja zaprezentowana przez Przystępującego w treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. nie jest zgodna z kosztami pracy, których wartość przyjęta do kalkulacji nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący przedstawił jedynie ogólną kalkulację własną na okoliczność wykazania, że przyjęty przez niego sposób kalkulacji prowadzi do kwoty przekraczającej cenę zaoferowaną przez Przystępującego. Jednakże założenia przyjęte przez Odwołującego w zakresie możliwości skierowania do realizacji zamówienia pracowników zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności okazały się być błędne, tym samym kalkulacja, którą przedstawił nie jest wiarygodna i nie może zostać uznana za prawidłową. Błędne były również założenia Odwołującego w zakresie ograniczeń dotyczących czasu pracy pracowników zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. W tym miejscu należy podkreślić, że Odwołujący jako wykonawca ubiegający się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia sam również dokonał kalkulacji ceny ofertowej w złożonej przez siebie ofercie - zatem znane są mu zarówno warunki rynkowe towarzyszące realizacji tej usługi, jak również warunki wynikające z konieczności uwzględnienia w kalkulacji ceny przepisów dotyczących kosztów pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia oraz przepisów z zakresu prawa pracy. Odwołującemu znane były również wyliczenia przedstawione przez Przystępującego, w których wskazał stawkę roboczogodziny oraz zadeklarowane przez Przystępującego okoliczności realizacji usługi: skierowanie do realizacji zamówienia pracowników o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności oraz skorzystanie z dofinansowania do wynagrodzenia pracowników o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności ze środków PFRON na podstawie ustawy o rehabilitacji. Mając to na uwadze należy stwierdzić, że Odwołujący miał możliwość zakwestionowania wyjaśnień złożonych przez Przystępującego co do ceny, w zakresie objętym wezwaniem skierowanym przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jak również ceny zaoferowanej przez Przystępującego za realizację zamówienia. Swoją argumentację sprowadził natomiast do zanegowania poprawności wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie skierowane przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp formułując w sposób kategoryczny zarzut niespełniania wymogów z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty. Ponadto zarzut ten oraz zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny Odwołujący oparł w znacznej mierze na błędnych założeniach co do stopnia niepełnosprawności pracowników skierowanych do realizacji zamówienia oraz ich godzin pracy, jak również na okolicznościach, które nie były objęte zakresem wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jak np. zasoby posiadane przez Przystępującego służące realizacji usługi konwojowania przewozów. Odnosząc się do kosztów usługi konwojowania przewozów wartości pieniężnych i dokumentów bankowych Izba uznała, że Odwołujący również nie wykazał, by wyjaśnienia złożone w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie uzasadniały podanej w ofercie ceny ani też nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego ma charakter rażąco niski. W tym zakresie Odwołujący zakwestionował ustalenia Przystępującego w zakresie czasu potrzebnego do zrealizowania usługi na poszczególnych trasach wskazując po pierwsze, że Przystępujący Konsorcjum ACC w kalkulacji uwzględnił tylko jedną spośród trzech tras, a następnie wskazując dodatkowe elementy konwoju wydłużające jego trwanie: czas oczekiwania na kasjerkę pod bankiem, czas konwoju kasjerki z pojazdu do kasy i zdeponowanie wartości, czas sporządzenia dokumentacji z konwoju. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, by czas przyjęty przez Przystępującego Konsorcjum ACC do przedstawionej kalkulacji był nierealny. Izba zwróciła uwagę, że Przystępujący w założeniach do przedstawionej w wyjaśnieniach z dnia 21 lipca 2022 r. kalkulacji przyjął uśredniony czas trwania usługi konwojowania na poziomie 15 minut dla krótszych tras oraz 30 minut dla dłuższych tras. Brak jest zatem podstaw do uznania, że część tras została pominięta w sporządzonej kalkulacji. Przy czym istotnym w ocenie Izby jest fakt, że połowa wszystkich usług konwojowania przewidzianych przez Zamawiającego będzie odbywała się na najkrótszej trasie - trasie nr 1. Izba nie dała wiary założeniom Odwołującego przyjętym w zakresie średniego czasu oczekiwania na kasjerkę pod siedzibą banku. Założenia te są sprzeczne z dowodami złożonymi na tę okoliczność przez Odwołującego - jak wskazał sam Odwołujący czas oczekiwania na kasjerkę pod siedzibą banku, jak wynika ze złożonych przez niego wydruków z systemu pozycjonowania pojazdów GPS - trwa średnio 30 minut. Tymczasem w zaprezentowanej przez Odwołującego kalkulacji przyjęto średni czas oczekiwania na kasjerkę pod siedzibą banku na poziomie 45 minut, co nie znajduje potwierdzenia w dowodach złożonych na tę okoliczność przez Odwołującego. Nie zostało również przez niego wyjaśnione przyjęcie założeń na tym poziomie. Dodatkowo w ocenie Izby słusznie podniósł Zamawiający, że Odwołujący przedstawił jedynie osiem wydruków z systemu pozycjonowania pojazdów GPS, podczas gdy liczba zrealizowanych konwojów była znacznie większa. Tym samym Izba uznała, że przedstawione przez Odwołującego wydruki obrazujące czas postoju pojazdu związany z oczekiwaniem na kasjerkę nie stanowią reprezentatywnej próby, która mogłaby mieć walor wiarygodności i potwierdzać słuszność założeń przyjętych przez Odwołującego. Izba uznała podaną przez Odwołującego argumentację za niewystarczającą do skutecznego wykazania omawianego zarzutu. W ocenie Izby twierdzenia zawarte w odwołaniu nie pozwalają na podważenie realności i rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez Przystępującego w zakresie objętym wezwaniem wystosowanym przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Definicja ceny rażąco niskiej została przedstawiona w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt: XIX Ga 3/07)w którym wskazano, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że istotnie wyjaśnienia składane przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp powinny w sposób wyczerpujący i konkretny wykazywać możliwość wykonania zamówienia na warunkach określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca wezwany w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w tej sprawie wątpliwości (tak też KIO w wyroku z dnia 28 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3594/21). W ocenie Izby kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy jest w pierwszej kolejności dokonanie oceny kwestionowanych wyjaśnień w kontekście treści wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz - w następnej kolejności ustalenie oraz wykazanie, czy kwestionowana cena istotnie ma charakter rażąco niski, nierealny, czy nie gwarantuje możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi przez Zamawiającego bez ponoszenia straty przez Wykonawcę - w zakresie objętym wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny skierowanym przez Zamawiającego. Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 224 ust. 1, 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał, by cena zaoferowana przez Przystępującego w kwestionowanym zakresie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący nie zakwestionował także skutecznie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, Izba uznała, że zarzut ten nie został oparty na odrębnej podstawie faktycznej, lecz został postawiony w konsekwencji zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę. Mając na uwadze, że powyższe zarzuty zostały oddalone, Izba postanowiła oddalić zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji (zarzut oznaczony literą C) wobec faktu, że został oparty na tych samych okolicznościach faktycznych, które się nie potwierdziły. Wobec braku odrębności zarzutu naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, należało uznać, że Zamawiający swoim działaniem nie naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w kwestionowanym w odwołaniu zakresie - nie potwierdziły się bowiem podstawy do odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego Konsorcjum ACC w kwestionowanym zakresie. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a), b), d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................................... 34 …

…Sygn. akt: KIO 190/25 WYROK Warszawa dnia 24 lutego 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 17 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2025r. przez odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław– Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miękinia ul. T. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia przy udziale przystępującego: spółka cywilna Envi Konsulting M.G. L.S. s.c. prowadzący działalności gospodarcze pod nazwami: M.G. Envi Konsulting ul. J. Brzechwy 3, 49-305 Brzeg i L.S. Envi Konsulting ul. J. Brzechwy nr 3, 49-305 po stronie zamawiającego orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie odwołania dotyczącego braku posiadania ważnego certyfikatu Prince 2 Oddala w pozostałym zakresie odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław – Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław – Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław – Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Konsorcjum: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. ul. L. Idzikowskiego 32A/4, 54-129 Wrocław– Lider; J.R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Inwestorskie J.R. ul. L. Idzikowskiego 32A/3, 54-129 Wrocław– Partner; EKOCENTRUM – Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław– Partner kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Gmina Miękinia ul. T. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodnicząca:………………………… Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia. Część 2 - wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia” znak postępowania ZP.271.06.2024 (dalej „postępowanie”). 1. Na podstawie art. 505 i 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawy Pzp”, w imieniu wykonawcy konsorcjum firm: Biuro Inwestorskie Sp. z o.o. (Lider), Biuro Inwestorskie J.R. (Partner 1), EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych (Partner 2), zwanego dalej „Odwołującym”, działając na podstawie załączonego pełnomocnictwa, wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S. ul. J. Brzechwy 3, 49-305 Brzeg (dalej: „ENVI) b)zaniechania czynności odrzucenia oferty ENVI, względnie błędne przyznanie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”; c)zaniechania czynności odrzucenia oferty ENVI jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, d)zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. 2.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2024 r. pod numerem 435107-2024. 3.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące zarzuty: a)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; ewentualnie zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie wyjaśnienia, czy Pan M.G. posiada ważny certyfikat PRINCE 2, b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu’, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c)zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert, w celu pozyskania zamówienia d)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. 4.Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej, b)dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez ENVI; względnie nie przyznania ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, c)odrzucenia oferty ENVI jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, d)dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 5.Odwołujący wskazuje, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, która nie podlega odrzuceniu, wstępnie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z Postępowania. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby odrzucenia oferty ENVI, względnie nie przyznałby ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, co skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego i uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego, którego oferta uplasowała się w rankingu ofert na drugiej pozycji. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. 6.Zamawiający w dniu 10 stycznia 2025 r. zawiadomił o wyborze oferty złożonej przez ENVI jako najkorzystniejszej. Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 20 stycznia 2025 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, i wniósł odwołanie w terminie. 7.Zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp niniejsze odwołanie, jako wniesione w formie elektronicznej, zostało przekazane Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. uzasadnienie odwołania I.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, należy wskazać co następuje: Brak wykazania doświadczenia na inwestycji o wartości robót budowlanych min. 50 mln. zł (3.4.1.1. SWZ) 1. Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu (po zmianie SWZ z 22 sierpnia 2024 r.): „3.4.1. O udzielenie zamówienia publicznego może się ubiegać Wykonawca, który w okresie ostatnich okresie ostatnich 10 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: 3.4.1.1.co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, każda obejmująca łącznie następujące elementy: a) budowę nowych obiektów wraz z montażem przewidzianych dla nich urządzeń i infrastruktury: reaktorów biologicznych, osadników wtórnych, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw, wraz z wykonaniem nowych instalacji elektrycznych i akpia, b) budowę lub przebudowę lub remont dróg i placów, c) zagospodarowanie terenu na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto” 2.Wykonawca ENVI na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedłożył wykaz usług, w którym powołał się na doświadczenie pozyskane w niżej wskazanych realizacjach: Warunek zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale 4 ust. 3.4.1. do SWZ 3.4.1.1. co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, obejmujące łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych. budynku/budynków, stacji dmuchaw. Zamawiający dopuszcza także przebudowę lub rozbudowę ww. obiektów pod warunkiem, że roboty dla każdego z obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto; 1 Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie RLM 17 917 Wart. robót: 22 373 588,25 zł netto Oleskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji 46-300 Olesno ul. Lubliniecka 3a 28-03.2018-30.09.2022 r. 836 400.00 zł brutto 2. Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu RLM 34 440 Wart. robót: 55 149 513,85 zł bruttoMiejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ul. Janowiecka 100, 62-100 Wągrowiec 10.05.2021 - 20.06.2023 r. 2 360 370.00 zł brutto. 3. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2025 r. wezwał ENVI do wyjaśnień ww. wykazu m. in. w następującym zakresie: 1) Dotyczy warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale 4 ust. 3.4.1.1. SWZ Z wykazu nie wynika: a) że Wykonawca wykonał co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że w załączonych referencjach również nie wskazano, że usługa inżyniera była realizowana przy projektowaniu inwestycji - z żadnych referencji nie wynika, aby zadania inwestycyjne realizowane były w formule „zaprojektuj i wybuduj" albo czy pojęcie „Projekt" obejmuje także etap projektowania (zdaje się na to wskazywać okres, który jest wcześniejszy niż wykonane roboty budowlane, natomiast informacja nie jest podana wprost, a zamawiający nie może domyślać się informacji). Zgodnie z wyjaśnieniami SWZ z dnia 22.08.2024 r.: Przez usługi Inżyniera przy projektowaniu inwestycji należy rozumieć pełnienie funkcji Inżyniera nad zadaniem, które obejmowało projektowanie wskazanych zadań, w szczególności bieżący nadzór nad realizacją umowy, udział w spotkaniach roboczych z wykonawcą usługi, pomiędzy zamawiającym a wykonawcą usług projektowania, poświadczenie płatności dla wykonawcy usługi projektowania, weryfikację, przegląd i odbiór dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i wykonawczego lub technicznego). b) że usługi obejmowały łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw lub w przypadku robót związanych z przebudową lub rozbudową ww. obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. 4. ENVI w odpowiedzi na ww. wezwanie nie udzielił żadnych wyjaśnień lecz jedynie przedłożył nowy wykaz usług, w którym wskazał: 3.4.1.1. co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, obejmujące łącznie co najmniej budowę następujących obiektów na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych: reaktorów' biologicznych, osadników', sieci międzyobiektowych. budynku/budynków. stacji dmuchaw. Zamawiający dopuszcza także przebudowę lub rozbudowę ww. obiektów' pod warunkiem, że roboty dla każdego z obiektów obejmowały co najmniej: wykonanie robót ziemnych, wykonanie robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacje kompletnego nowego wyposażenia technologicznego wykonanie kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto; 1.Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie RLM 17 917 Wart. robót: 22 373 588,25 zł netto Usługi Inżyniera kontraktu i pomocy technicznej mm. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, inwestycji obejmującej rozbudowę i modernizację oczyszczalni ścieków komunalnych. Inwestycja obejmowała rozbudowę m.in. reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych, budynków, stacji dmuchaw w zakresie wykonania robót Oleskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji 46-300 Olesno ul. Lubliniecka 3a 28.03.2018-30.09.2022 r. 836 400,00 zł brutto ziemnych, robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacji kompletnego nowego wyposażenia technologicznego, wykonania kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. 2.Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu RLM 34 440 Wart. robót: 55 149 513,85 zł brutto Usługi Inżyniera Kontraktu m.in. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, inwestycji obejmującej rozbudowę i modernizację oczyszczalni ścieków komunalnych. Inwestycja obejmowała budowę m.in. reaktorów biologicznych, osadników, sieci międzyobiektowych stacji dmuchaw oraz rozbudowę budynków w zakresie wykonania robót ziemnych, robót konstrukcyjnych (zbrojenie i wylewanie betonu na budowie), instalacji kompletnego nowego wyposażenia technologicznego, wykonania kompletnych instalacji elektrycznych i automatyki oraz roboty wykończeniowe. Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji ul. Janowiecka 100. 62-100 Wągrowiec 10.05.202120.06.2023r. 2 360 370,00 zł brutto 5. Odnośnie doświadczenia ENVI pozyskanego na inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” wskazać należy, że wbrew twierdzeniom ENVI doświadczenie to nie obejmowało okresu projektowania - a taki wymóg wprost wynika z warunku udziału w postępowaniu. Świadczą o tym niżej wskazane okoliczności: a)Z referencji wydanych przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Wągrowcu wynika wprost, że nadzór ENVI wykonywał nad realizacjąumów o wykonanie robót budowlanych, a więc nie obejmował on prac projektowych. Oznacza to, że ENVI nie posiadł na ww. inwestycji doświadczenia „w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę". b) Przetarg na roboty budowlane dla których firma ENVI świadczyła usługę zamieszczony na stronie internetowej https://bip.mpwik-wagrowiec.pl/rozbudowa-i- modernizacja-oczyszczalni-sciekow-w-wagrowcu,2,n64 potwierdza treść referencji, iż roboty budowlane realizowane były w oparciu o dokumentację projektową posiadaną przez Zamawiającego, Zamawiający posiadał również pozwolenie na budowę zgodnie z zapisem OPZ na roboty budowlane - Decyzja nr 820/20 z dnia 15.12.2020 r. o pozwoleniu na budowę - wydana przez Starostę Wągrowieckiego, pismo znak AB.6740.702.2020. A zatem referencyjne zadanie dotyczyło wyłącznie nadzoru nad robotami budowlanymi. ENVI nie uczestniczył w pracach projektowych. Dowód: - decyzja nr 820/20 Starosty Wągrowieckiego z dnia 15.12.2020 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz wydaniu pozwolenia na budowę, c) Zadanie to realizowane było w modelu buduj (w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC dla budowy dla robót inżynieryjno budowlanych projektowanych przez Zamawiającego) - czerwony FIDIC - „warunki kontraktowe dla BUDOWY"), WARUNKI OGOLNE KONTRAKTU Roboty będące przedmiotem niniejszego Kontraktu będą wykonane zgodnie z WARUNKAMI KONTRAKTOW YMI DLA BUDOW Y dla robót inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie w języku angielskim 1999, przygotowane i opublikowane przez Międzynarodowa. Federację Inżynierów Konsultantów (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils - FIDIC), P.O. Box 86, CH-1000 Lausanne 12, Szwajcaria oraz czwarte wydanie angielsko-polskie 2008 r.. dostępne pod adresem:Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców ul. Trębacka 4, lok. 429IV p., budynek KIG 00-074 Warszawa tel/fax.: +48 22 826 16 72 tel/fax.: +48 22 826 56 49 e-mall: b. Dowód: - Warunki ogólne kontraktu postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu”, nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego 1/2020, d)Załącznikiem do postępowania na wykonanie robót budowlanych był projekt budowlany przygotowany przez NBM Technologie Mroczka i Wspólnicy Spółka Jawna. e)W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym 28 grudnia 2020 r. jednoznacznie wskazano, że zamówienie dotyczy robót budowalnych. 11.1.1)Nazwa: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu 11.1.2)Główny kod CPV 45252127 Roboty budowlane w zakresie oczyszczalni ścieków 11.1.3)Rodzaj zamówienia Roboty budowlane Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu - postępowanie pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" f)Wykonawca ENVI wskazał w wykazie usług, że okres realizacji jego usług to 10.05.2021-20.06.2023 r., co dodatkowo potwierdza, że wykonawca ten nie uczestniczył w okresie projektowania na ww. zadaniu - dlatego, że projekt jak i pozwolenie na budowę zostało wydane o wiele wcześniej (15.12.2020 r.). g) Wykonawca ENVI w uzupełnionym wykazie osób (str. 5) sam wskazuje, że Pan G. (wspólnik spółki cywilnej ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S.) nabył doświadczenie na ww. inwestycji w okresie „od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego”. Poniżej fragment wykazu. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu| - Kierownik Zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 10.05.2021 -20.06.2023 RLM: 34 440 Powyższe oznacza, że ENVI po pierwsze nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu jeśli chodzi o określone w warunku doświadczenie na ww. zadaniu, a po drugie oświadczył nieprawdę w wykazie usług jakoby nabył doświadczenie także w okresie projektowania, co kwalifikować należy, jako złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. 6. Zamawiający w ww. warunku udziału w postępowaniu wymagał, aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”. ENVI nie spełnia ww. wymogu, ponieważ wskazane przez niego realizacje, które spełniają warunek udziału w postępowaniu i dotyczą nadzoru w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę (jeżeli w tym zakresie ENVI oświadczył prawdę), tj. a)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, b)„Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni w Antoniowie” dotyczą robót budowlanych o wartości poniżej 50 mln zł. Doświadczenie pozyskane na inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja ścieków w Wągrowcu”, w której wartość robót budowlanych przekracza 50 mln. zł nie spełnia wymogu nadzoru w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę - a zatem nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tej sytuacji żadna z 3 podanych przez ENVI inwestycji nie spełnia wymogu aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”. 7.W ocenie Odwołującego, w okolicznościach stanu faktycznego, w których: -wykonawca ENVI był już wzywany do uzupełnienia i poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług, w dniu 3 stycznia 2025 r., -w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca ENVI oświadczył nieprawdę w zakresie dotyczącym jedynej inwestycji spełniającej wymóg, by wartość robót budowlanych wynosiła min. 50 mln zł, tj. inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja ścieków w Wągrowcu” - wskazując, że wykonywał „usługi Inżyniera kontraktu m. in. przy projektowaniu, w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę”. Wykonawca ENVI nie uczestniczył w czynnościach na etapie od rozpoczęcia projektowania do uzyskania pozwolenia na budowę na rzeczonej inwestycji, a jedynie na etapie realizacji budowy, - w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień/uzupełnień - wykonawca ENVI samodzielnie dokonał uzupełnienia wykazu robót o dodatkową, ponadmiarową inwestycję, tj. „Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni w Antoniowie” nie jest możliwe ponowne wzywanie ww. wykonawcy do wyjaśnień/uzupełnień wykazu usług. Oczywistym jest bowiem, że nie jest dopuszczalne zastępowanie nieprawdziwych informacji - informacjami prawdziwymi. Kolejna szansa dla ww. wykonawcy na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu byłaby sprzeczna z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a dodatkowo niedopuszczalna w świetle przepisów ustawy Pzp i zasady jednokrotnego wzywania do wyjaśnień. Brak spełnienia warunku posiadania ważnego certyfikatu PRINCE 2 8.Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu (wersja po zmianie z dnia 22 sierpnia 2024 r. ) 3.4.2.Wykonawca musi wykazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował co najmniej następującymi osobami: 3.4.2.1.Inżynier/Kierownik zespołu - jedną osobą posiadającą następujące kwalifikacje: 3.4.2.1.1.wykształcenie wyższe techniczne, 3.4.2.1.2.co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 50 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1.projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.2.budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, realizowanej przy wykorzystaniu metodyki zarządzania projektem PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM, 3.4.2.1.3.3.co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków, 3.4.2.1.3.4.budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM, (wskazany warunek ma zastosowanie wyłącznie w przypadku gdy Inspektor nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z nie posiada analogicznego doświadczenia, w zakresie kompletnej instalacji fermentacji osadów)) 3.4.2.1.4.certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM; 9.Wykonawca ENVI na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedłożył wykaz osób, w którym wskazał na stanowisko Inżyniera/Kierownika zespołu Pana M.G.. 10.W dniu 3 stycznia 2025 r. Zamawiający wezwał ENVI do poprawienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych m. in w niżej wskazanym zakresie: Złożony przez wykonawcę wykaz osób nie zawiera niezbędnych informacji potwierdzających spełnienie postawionych warunków udziału, tj.: 1) poz. nr 1 wykazu: inżynier/kierownik kontraktu: M.G. (warunek udziału, o którym mowa w Rozdziale 4 ust. S.4.2.1. SWZ) Z wykazu nie wynika: -jakie funkcje osoba pełniła w danym zadaniu (co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego) -w przypadku zadania „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie aglomeracji Ścinawa" liczbie wykazanych wykonanych 27 szt. przepompowni ścieków przeczą załączone dokumenty referencji, z których wynika, że zadanie polegało na „wykonaniu centralnej dyspozytorni i systemu monitoringu 27 szt. przepompowni ścieków", a nie wykonaniu sieciowych przepompowni ścieków; - uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji - Wykonawca w tym zakresie wykazuje spełnianie warunku za pomocą osoby inspektora nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej (oczyszczalnia), do której jednak Zamawiający również wzywa do uzupełnienia informacji (patrz punkt 4 poniżej). Zamawiający wzywa do uzupełnienia wykazu lub wskazania innej osoby spełniającej postawiony warunek; 11. W odpowiedzi na powyższe ENVI złożył nowy wykaz osób, w którym wskazał Funkcja:Inżynier/Kierownik zespołu Imię i nazwisko:M.G. Wykształcenie:wykształcenie wyższe techniczne Posiadane kwalifikacje zawodowe: Inne uprawnienia: certyfikat zarządzania projektem wa metodyki PRINCE2 1. co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 50 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, m in. - 21.06.2012 - 01.2022 - Kierownik JRP Projekty „Oczyszczalne ścieków w Brzegu” (faza II. III. IV) - 06.12.2016 - 30.11.2020 - Kierownika zespołu Inżyniera.(Modernizacja międzygminnej oczyszczalni ścieków w Ścinawce Dolnej oraz rozbudowa kanalizacji sanitarnej” - 10.2014 -11.201S Kierownik zespołu Inżyniera „Renowacja kanalizacji sanitarnej w Strzelinie” ZWiK Strzelin -19.06.2017 - 31.12.2023 - Kierownika zespołu Inżyniera „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków oraz systemu wodno-kanalizacyjnego na terenie aglomeracji Ścinawa. wartość: 149 min zl brutto. - 28.03.2018 - 30.09.2022 r. - Kierownika zespołu Inżyniera projektu Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie oraz rozbudowa i modernizacja sieci kanalizacyjnej i wodociągowej na terenie aglomeracji Olesno. - 18.04.2018 - 30.06.2023 r. - Kierownika zespołu Inżyniera Projekt: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu, wartość projektu - 69.89 min zl brutto - 06.2024 - nadal - Kierownik zespołu Inżyniera „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Jelczu-Laskowicach - etap II” 2. uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: • projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, m in. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 28.03.2018-30.09.2022 RLM: 17 917 - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 10.05.2021 - 20.06.2023 RLM: 34 440 - Modernizacja mechaniczno - biologicznej oczyszczalni ścieków1 w Antoniowie - Kierownik zespołu Inżyniera przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) Termin realizacji: 01.06.2021 -30.05.2022 RLM: 26 459 • budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków" o wielkości co najmniej 10 000 RLM. m in. - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków7 wT Oleśnie - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 28.03.2018-30.09.2022 RLM: 17 917 - Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków7 w Wągrowcu - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 10.05.2021 -20.06.2023 RLM: 34 440 - Modernizacja mechaniczno - biologicznej oczyszczalni ścieków w Antoniowie Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) Termin realizacji: 01.06.2021 -03.20234 RLM: 26 459 • co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków. - Budowa kanalizacji w| gminie Kobierzyce - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 60.46 km kanalizacji sanitarnej wraz z budowTą sieciowych pompowni ścieków - 28 szt. -Budowa sieci kanalizacji sanitarnej na terenie aglomeracji Ścinawa - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 65,62 km kanalizacji sanitarnej wraz z budową sieciowych pompowni ścieków — 27 szt. - 02.10.2019 - 31.101.2021 r. - Budowa kanalizacji sanitarnej w Aglomeracji Gniewków, gmina Dobromierz - II Etap. budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Roztoce. Borowie i Jugowej" - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 17,82 km kanalizacji sanitarnej wraz z budowy sieciowych pompowni ścieków - 06.2017 - 12.2018 "Budowa kanalizacji sanitarnej w Aglomeracji Gniewków, gmina Dobromierz -1 Etap. budowa sieci kanalizacji sanitarnej w Czernicy. Gniewkowie i Dzierzkowie" - Kierownik zespołu Inżyniera (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego i przejęcia przez zamawiającego) inwestycji obejmującej zaprojektowanie i budowę 10,92 km kanalizacji sanitarnej wraz z budową sieciowych pompowni ścieków. •(3.4.2.1.3.4) budowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej kompletnej instalacji fermentacji osadów ściekowych, która obejmowała wybudowanie nowych obiektów na oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 20 000 RLM: komora fermentacyjna o pojemności co najmniej 1000m3 z ujęciem biogazu, odsiarczalnia biogazu, zbiornik biogazu, układ kogeneracji, (wskazany warunek ma zastosowanie wyłącznie w przypadku gdy Inspektor nadzoru w branży instalacyjnej sanitarnej o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z nie posiada analogicznego doświadczenia, w zakresie kompletnej instalacji fermentacji osadów): Niniejszy, warunek doświadczenia spełnia Inspektor nadzoru o którym mowa w pkt. 3.4.2.9 SW Z - opis w pkt 9 niniejszej tabeli. 3. inwestycji o wartości nie mniejszej niż 50 000 000 zł, realizowanej przy wykorzystaniu metodyki zarządzania projektem PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE lub SCRUM (dotyczy wyłącznie w przypadku gdy Asystent inżyniera nie posiada analogicznego doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.4.2.2.2); - Kierownik zespołu inżyniera projekt „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” realizowana wg PRINCE2. Wart. robót: 55 149 513,85 zł. brutto. 12.Wykonawca ENVI nie wykazał spełnienia warunku ww. udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.4.2.1.4 SW Z tj. aby Inżynier/Kierownik Zespołu posiadał ważny certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2 lub IPMA lub PMI lub AGILE SCRUM. 13.Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2024 r. w odpowiedzi na pytanie nr 10 wyjaśnił, że wymaga posiadania ważnego certyfikatu. Pytanie 10: 3.7. Czy Zamawiający wymaga ważnego certyfikatu? Do stycznia 2023 roku raz przyznany certyfikat obowiązywał dożywotnio. Teraz, zasady uległy zmianie. Certyfikat można odnowić w ciągu trzech lat od pierwotnej daty certyfikacji. Jednak osoby które nie zdecydują się na odnowienie certyfikacji po upływie 3 lat, nadal będą umieszczane w rejestrze SCR , jednak przy ich nazwisku zostanie dodana informacja wskazująca, że certyfikacja nie aktualna. Odpowiedź 10. Zamawiający wymaga posiadania ważnego certyfikatu. 14.ENVI w wykazie osób oświadczył, że p.M. posiada certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2, bez jakiejkolwiek informacji na temat tego, czy jest to ważny certyfikat (brak numeru certyfikatu, daty). Tymczasem jak wynika z ogólnodostępnej, oficjalnej wyszukiwarki osób z certyfikatami, znajdującej się pod adresem https://www.axelos.com/successful-candidates-register. Pan M.G. posiada następujący certyfikat: Showing 1-1 of 1 First name Last name Candidate numer Certification Level Module Exam date Jak wynika z powyższego p.M. zdał egzamin i uzyskał certyfikat w 2012 roku. Wówczas był to certyfikat bezterminowy. Od 1 stycznia 2023 r. certyfikaty AXELOS Global Best Practice: ITIL®4, PRINCE2®, PRINCE2® Agile, MSP®, M_o_R®, MoP®, P3O®, MoV®, AgileSHIFT®, RESILIA®, nie są już dożywotnie i są wydawane z datą odnowienia. Wszyscy posiadacze wymienionych certyfikatów, mogą odnowić je w ciągu trzech lat od pierwotnej daty certyfikacji. Okres ważności certyfikatu to 3 lata. Rozwiązanie zostało wprowadzone 1 stycznia 2023 r., ale ma zastosowanie również do świadectw uzyskanych przed tą datą. Co sprawiło, że certyfikaty bezterminowe przestały nimi być. AXELOS wprowadził zasady odnowienia certyfikatów wydanych przed 30 czerwca 2020 r. Osoby te dostały czas do 1 lipca 2023 r. na odnowienie certyfikatu /-ów, niezależnie od pierwotnej daty przyznania certyfikatu. Powyższe oznacza to, że osoby które uzyskały certyfikat, aby móc się na niego powoływać mają obowiązek go odnowić w drodze procedury ponownej certyfikacji. Uruchomiono 3 opcje odnowienia certyfikatów. Opcja 1: Ponowne przystąpienie do tego samego egzaminu certyfikacyjnego Opcja 2: Wzięcie udziału w dalszych kursach i certyfikatach Opcja 3: Zebranie i zapisanie punktów CPD Jeśli ktoś nie zdecydował się na odnowienie swojego certyfikatu, to nadal będzie wpisany do rejestru, ale PeopleCert umieści w dokumentacji takiej osoby notatkę wskazującą, że certyfikat nie jest zgodny z bieżącymi wymogami certyfikacyjnymi (notatka nie jest widoczna w systemie). W odpowiedzi na pytanie nr 10 Zamawiający jednoznacznie wskazał, że certyfikat ma być ważny. Zgodnie z rejestrem certyfikatów Pan M.G. zdał egzamin w 2012. System nie odnotował ponownego przystąpienia do egzaminu, udziału w innych certyfikacjach z tej samej rodziny ani zebrania punktów CPD. W związku z czym z dniem 1 stycznia 2023 r. certyfikat przestał być bezterminowy a z dniem 1 lipca 2023 stracił ważność. Zamawiający mógł to zweryfikować w ogólnodostępnej, nieodpłatnej bazie, czego zaniechał. Mając na uwadze powyższe, tj. okoliczność, że w wykazie osób ENVI podał, że Pan M.G. posiada certyfikat PRONCE 2 Foundation, który jak się okazuje pozyskał w 2012 r. a w systemie brak jakichkolwiek informacji o tym, aby ww. certyfikat został odnowiony, uznać należy, że Pan M.G. nie posiada ważnego certyfikatu PRINCE2, a zatem nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. 15.Ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, uzasadniony jest zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w ww. zakresie. Zamawiający na podstawie informacji znajdujących się w wykazie osób, nie mógł ustalić, że p.M. spełnia warunek udziału w postępowaniu i posiada ważny certyfikat PRINCE2, a zatem, Zamawiający miał obowiązek wezwać ENVI do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Brak wykazania doświadczenia, o którym mowa w pkt 3.4.2.1.3.1. SWZ 16.ENVI nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 3.4.2.1.3.1. SWZ: 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1. projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000RLM, 17.ENVI w wykazie osób na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu powołał się na 3 realizacje: 1)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, 2)„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", 3)„Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków w Antoniowie” Dwie spośród ww. realizacji nie spełniają wymogu określonego w warunku udziału w postępowaniu. Jak już wyżej opisano, wykonawca ENVI nie uczestniczył w nadzorze inwestycji pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” na etapie projektowania (prócz oświadczenia ww. wykonawcy znikąd to nie wynika). Jeżeli zaś chodzi o doświadczenie Pana Marka Gazdy na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie" - to wskazać należy, że ww. osoba nie nabyła doświadczenia od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje p.S., co oznacza, że to p.S. zdobywała doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G.. Poniżej fragment protokołu odbioru końcowego: C. Ze strony Inżyniera: 1.S.K.- Kierownik Projektu -Inżynier Kontraktu 2.R.K. - Inspektor nadzoru robót sanitarnych 3.A.M. - Inspektor robót budowlano-konstrukcyjnych Dowód: Protokół Odbioru Końcowego zadania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie". W ww. protokole w ogóle nie pojawia się osoba Pana Marka Gazdy, a to jego osobiste doświadczenie miało potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiającemu nie chodziło o wykazanie się doświadczeniem na jakimś etapie realizacji zadania, lecz na całościowym, kompletnym, rzeczywistym doświadczeniu konkretnej osoby na etapie od rozpoczęcia projektowania do uzyskania pozwolenia na budowę. W sytuacji, w której inna osoba w ww. czasookresie w rzeczywistości pełniła funkcję Kierownika Projektu, to ta osoba nabyła doświadczenie. W tej sytuacji p.M. nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym, że Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków, a ENVI wskazał tylko jedno zadanie, które spełnia ww. wymagania - warunek nie został spełniony. II.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust.1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazać należy, co następuje: 17. Jednym z kryteriów oceny ofert, przewidzianym w Rozdziale 16 SW Z, jest kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu” o wadze 40%. Zgodnie z postanowieniami SW Z, w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu" punkty zostaną przyznane poszczególnym wykonawcom za dodatkowe doświadczenie (ponad doświadczanie podane na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określone w pkt 3.4.2.1.3.2 SW Z) osoby wskazanej przez Wykonawcę, dedykowanej do wykonywania czynności: Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu. Zgodnie z pkt 3.4.2.1.3.2 SW Z Zamawiający wymagał wykazania uzyskanego „w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM”. Zamawiający ustalił następujące zasady przyznawania punktów w kryterium oceny ofert "Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu": 2.2Kryterium nr 2 - do oceny ofert będzie brane doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu wskazane przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym. Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: 2.2.1nadzór nad realizacją jednego projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 0 pkt 2.2.2nadzór nad realizacją dwóch projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 20 pkt 2.2.3nadzór nad realizacją trzech i więcej projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 40 pkt projekt - rozumieć należy zgodnie ze wskazaniem w warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (Rozdział 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ). Zgodnie z SW Z wymagane minimalne doświadczenie (warunek udziału w postępowaniu) dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu to nadzór nad realizacją jednego projektu. 18. Doświadczenie wskazane w ofercie Envi: „Funkcję Inżyniera/Kierownika Zespołu przy realizacji niniejszego zamówienia sprawować będzie P. M.G.. Na potwierdzenie posiadania przez tą osobę doświadczenia zgodnie z opisem kryterium oceny ofert zawartym w Rozdziale 16 SW Z przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego (opisać zgodnie z Rozdziałem 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ): 8.1.Projekt 1: 8.1.1.nazwa zadania: Rozbudowa oczyszczalni ścieków w Lasowicach (Ścinawa) 8.1.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.1.3.Termin realizacji: 10.03.2020 - 24.03.2022 8.1.4.RLM: 13 852 8.2.Projekt 2: 8.2.1.nazwa zadania: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie 8.2.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.2.3.Termin realizacji: 28.03.2018 - 30.09.2022 8.2.4.RLM: 17 917 8.3.Projekt 3: 8.3.1.nazwa zadania: Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie 8.3.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.3.3.Termin realizacji: 11.10.2018 - 22.12.2021 8.3.4.RLM: 19 500 8.4.Projekt 4: 8.4.1.nazwa zadania: Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu 8.4.2.rodzaj zadania: rozbudowa oczyszczalni ścieków 8.4.3.Termin realizacji: 10.05.2021 - 20.06.2023 8.4.4.RLM: 34 440 19.Zamawiający uznał ww. doświadczenie i przyznał wykonawcy ENVI maksymalną ilość punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert - tj. 40 punktów. Wykonawca ENVI nie mógł otrzymać maksymalnej ilości punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert z uwagi na poniższe: a) Odnośnie doświadczenia p.M. na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”: - Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje Pani S.K., co oznacza, że to Pani S.K. zdobywała doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G. (o czym była już mowa w niniejszym odwołaniu). W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie p.M. na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. b)Odnośnie doświadczenia p.M. na zadaniu pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie": - Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania, część dokumentacji (protokoły) widnieją podpisy innych osób niż Pan M.G.. Osoby te wpisane są w miejscu oznaczonym jako „podpis osób upoważnionych do reprezentacji”. Powyższe oznacza, że p.G. także i w tym przypadku umocował inne osoby do reprezentacji oraz do dokonywania części czynności właściwych dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu. Dowód: - dokumentacja udostępniona przez Gminę Mogilno W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie Pana Marka Gazdy na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. c)Odnośnie doświadczenia Pana Marka Gazdy na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu": -Pan M.G. nie posiada doświadczenia przy realizacji wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji ww. postępowania jako Kierownik Projektu - Inżynier Kontraktu na ww. zadaniu widnieje Pan A.R., co oznacza, że to pan A.R. zdobył doświadczenie przy realizacji przedmiotowej inwestycji, a nie Pan M.G.. Poniżej fragment z protokołu odbioru końcowego robót budowlanych dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu Przedstawiciel Inżyniera Kontraktu: 1.A.R. - Koordynator Zespołu Nadzoru Inwestorskiego - Inspektor nadzoru inwestorskiego robót sanitarnych, 2.M.B. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży elektrycznej i AKPiA, B. G.W. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży konstrukcyjno-budowlanej, 4. L.G. - Inspektor nadzoru inwestorskiego branży drogowej W dokumentacji nie ma żadnej informacji o tym, aby Pan M.G. wykonywał jakikolwiek czynności na ww. zadaniu. Dowód: - świadectwo przejęcia robót - dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’ z podpisem p.A., - protokół z czynności odbiorowych z dnia 19.10.2023 r. z podpisem p.A., - lista obecności z 19.10.2023 r. na której brak p.M., - protokół odbioru końcowego robót budowlanych z dnia 10.05.2021 r., z podpisem pana A.R.ego. W tej sytuacji, przyznanie punktów za doświadczenie p.M. na ww. zadaniu - od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego - jest nieuprawnione. 20. Odwołujący wskazuje, że określone osoby nabywają realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem personelu wspólnie realizującego inwestycję, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w wykonywaniu czynności. Oznacza to, że nie można wykazywać się realizacją świadczeń, w których faktycznie i konkretnie nie brało się udziału, a które w rzeczywistości zostały wykonane przez inną osobę. Przyjęcie stanowiska przeciwnego pozwalałoby w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ukształtować praktykę, która dopuszczałaby fikcję w wykazywaniu doświadczenia personelu i tym samym umożliwiałaby uzyskanie zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. 21. Oświadczenie ENVI jakoby Pan M.G. nabył doświadczenie w pełnieniu funkcji Inżyniera/Kierownika Zespołu od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego na co najmniej niżej wskazanych zadaniach: -Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie, -Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie, -Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu nie odpowiada prawdzie, co powoduje brak możliwości przyznania punktów za ww. doświadczenie w pozacenowym kryterium oceny ofert, ale też dodatkowo świadczy o złożeniu oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. III. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp zw. z art. 17 ust.2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, w celu pozyskania zamówienia 22.Jak już wyżej opisano, wykonawca ENVI oświadczył nieprawdę w niżej wskazanym zakresie: • W odniesieniu do warunku 3.4.11. SWZ: a) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 2 wykazu usług), że doświadczenie pozyskane na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” dotyczyło także okresu od rozpoczęcia projektowania, podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie to obejmowało wyłącznie okres prac budowlanych, b) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 2 wykazu usług), że spełnia warunek, aby „jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto”, podczas gdy doświadczenie pozyskana na jedynej wskazanej w wykazie usług robocie budowlanej o wartości min. 50 mln zł, tj. na zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” nie spełniało wymogu „od rozpoczęcia prac budowlanych” • W odniesieniu do warunku 3.4.2.1.4 SWZ c) oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w wykazie osób), że p.M. posiada certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE 2, podczas gdy certyfikat ten nie jest ważny, • W odniesieniu do warunku 3.4.2.1.3.1 SWZ d) Oświadczając na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (w wykazie osób), że p.M. posiada doświadczenie w projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) na zadaniach -„Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskała p.S., - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", podczas, gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskał pan A.R., a nadto ENVI nie brał udziału na etapie projektowania na tym zadaniu. Powyższe doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, że ENVI spełnia warunki udziału w postępowaniu. • W odniesieniu do kryterium oceny ofert „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”: e) oświadczając, że Pan M.G. nabył doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) na niżej wskazanych zadaniach: - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”- podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskała Pani S.K., - „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Mogilnie” - podczas gdy w rzeczywistości część zadań właściwych dla Inżyniera/Kierownika Zespołu Inżyniera - wykonywały inne osoby, nie Pan G., - „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” - podczas gdy w rzeczywistości doświadczenie na ww. zadaniu pozyskał Pan A.R., a nadto ENVI nie brał udziału na etapie projektowania na tym zadaniu. Powyższe doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, że ENVI należy przyznać maksymalną ilość punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu”. 23. Wskazać należy, że ENVI podał nieprawdziwe informacje także w innych zakresach, jak chociażby powołując się na doświadczenie Pana Marka Gazdy pozyskanej na zadaniu pn. „Budowa Kanalizacji w Gminie Kobierzyce”, gdzie w rzeczywistości funkcję Inżyniera Kontaktu pełniła Pani A.P.. Poniżej informacja z Gminy Kobierzyce: Dzień dobry. odpowiadając na Pani zapytanie informuję, iż funkcję IK pełniła p. A.P. jako Zastępca Inżyniera Rezydenta, na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez p. M.G.. Pan M.G. wskazany był w personelu kluczowym jako Inżynier Rezydent (wprowadzono zmianę z P. J.R.). Specjalistą ds. rozliczeń był Pan T.T. i w trakcie realizacji inwestycji nie było zgłaszanych zmian w tym zakresie. M.Ł. Starszy inspektor ds. inwestycji komunalnych, wodociągów i kanalizacji Referat Inwestycji, Nieruchomości i Środowiska Urząd Gminy Kobierzyce al. Pałacowa 1, 55-040 Kobierzyce Dowód: - informacja z Gminy Kobierzyce 24.Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych, wskazując że: „Pojęcia "prawda”, "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3,103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości." (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt: II CKN1095/99). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się przy tym wyraźnie, iż: „Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił(tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 830/19, LEX nr 2692284). 25.Zamawiający w niniejszym Postępowaniu co prawda nie zastosował podstawy wykluczenia z Postępowania zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) ustawy Pzp, co nie oznacza, że Wykonawca jest uprawniony do przedstawiania informacji nieprawdziwych, informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu czy też kryteriów oceny ofert bez żadnych konsekwencji. 26.Przedstawienie nieprawdziwych informacji, które niewątpliwie miały wpływ na decyzję Zamawiającego, tj. stały się podstawą dopuszczenia Wykonawcy do udziału w Postępowaniu i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, nie powinno być konwalidowane w postaci umożliwienia Wykonawcy „naprawienia swojego błędu’ i przedstawienia nowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w Postępowaniu. 27.Stanowisko Odwołującego potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w wyroku z dnia 2 kwietnia 2024 r. (sygn. KIO 802/24) Izba wskazała, że „Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (...) Nie ma podstaw do wezwania przystępującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca ”złapany za rękę” nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi p.z.p. zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do sytuacji niedającej się pogodzić z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór rzetelnego wykonawcy, w której wykonawca miałby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd, licząc na to, że nawet jeśli zamawiający posiądzie wiedzę, że został okłamany, to i tak będzie zobligowany do wezwania do uzupełnienia oświadczenia. Taka sytuacja byłaby nieakceptowalna z perspektywy całego systemu zamówień publicznych, oznaczałaby ona wręcz przyzwolenie na podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji". 28.Takie stanowisko zajęła także Krajowa Izba Odwoławcza: 1) w wyroku z dnia 15 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1160/23), w ramach którego wskazane zostało, że: „Rację ma również Odwołujący, że oświadczenia Przystępującego odnośnie poz. 4 wykazu tak dalece odbiegały od rzeczywistości, że trzeba je uznać za informacje nieprawdziwe, a w ocenie składu orzekającego z art. 16 Prawa zamówień publicznych, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych - uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma w ocenie składu orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w SW Z fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień publicznych (czego w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił). (..). W ocenie składu orzekającego, przywołane wyżej fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy podlegają osobnej ocenie w ramach badania ewentualnych podstaw wykluczenie wykonawcy. Natomiast nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 Prawa zamówień publicznych. Podobne stanowisko zaprezentowano również w ramach wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1208/23). 2) w wyroku z dnia 21 lutego 2024 r. (sygn. KIO 353/24) „Sam brak ustanowienia w postępowaniu fakultatywnych przesłanek wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd nie uniemożliwia odrzucenia oferty w sytuacji, gdy zachowanie danego wykonawcy spełnia przesłanki do uznania go za czyn nieuczciwej konkurencji. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. (...) Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 p.z,p., nie przysługuje. (...) Oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.” 29.W niniejszej sprawie niewątpliwie mamy do czynienia z przedstawieniem (w celu uzyskania zamówienia) informacji nieprawdziwych, co do doświadczenia wykonawcy jak i osoby wyznaczonej na stanowisko Inżyniera/Kierownika Zespołu Inżyniera dla wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, a koniecznych aby danych warunek można było uznać za spełniony jak również dla uzyskania dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Stan rzeczywisty inwestycji przedstawiony przez Odwołującego w sposób jednoznaczny potwierdza, że informacje zawarte w dokumentach podmiotowych złożonych przez ENVI są niezgodne z prawdą, a tym samym Wykonawca powinien zostać wyeliminowany z Postępowania, a jego oferta odrzucona przez Zamawiającego, bez możliwości uzupełnienia Wykazu i referencji. 30.W tej sytuacji, skali nieprawdziwych informacji jakie znalazły się w ofercie ENVI, nie sposób zaakceptować wybór ww. wykonawcy w postępowaniu - przeczyłoby to wszelkim zasadom uczciwej konkurencji. IV.Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, wskazać należy, co następuje. 31.Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej, przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności" (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. 32. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty ENVI, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Reasumując, jak dowodzi niniejsze odwołanie, oferta ENVI nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi jak na wstępie. Załączniki: 1.dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości, 2.dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu, 3.odpis z KRS dla Odwołującego, 4.pełnomocnictwo do wniesienia odwołania wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej, 5.pełnomocnictwo do reprezentacji Konsorcjum, 6.decyzja nr 820/20 Starosty Wągrowieckiego z dnia 15.12.2020 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego oraz wydaniu pozwolenia na budowę, 7.Warunki ogólne kontraktu postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’, nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego 1/2020, 8.ogłoszenie o zamówieniu - postępowanie pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu’, 9.SWZ postępowania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu”, 10.Protokół Odbioru Końcowego zadania pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Oleśnie”, 11.dokumentacja udostępniona przez Gminę Mogilno, 12.świadectwo przyjęcia robót - dla kontraktu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu” z podpisem p.A., 13.protokół z czynności odbiorowych z dnia 19.10.2023 r. z podpisem p.A., 14.lista obecności z 19.10.2023 r. na której brak p.M., 15.protokół odbioru końcowego robót budowlanych z dnia 10.05.2021 r., z podpisem pana A.R.ego, 16. Wiadomość z Gminy Kobierzyce odnośnie tego, kto pełnił funkcję Inżyniera Kontraktu na zadaniu „Budowa kanalizacji w Gminie Kobierzyce”. Odpowiedź na odwołanie przystępujący Działając w imieniu ENVI KONSULTING s.c. M.G., L.S., niniejszym na zasadzie art. 536 ustawy z dnia 11 września 2021 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2022 r. poz. 1170, dalej „p.z.p.") i § 26 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453) przedkładam pismo procesowe Przystępującego i jednocześnie wnoszę o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.dopuszczenie dowodów powołanych w treści niniejszego pisma procesowego, 1)Odwołujący w dniu 20 stycznia 2025 r. wniósł odwołanie do Krajowej lzby Odwoławczej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Miękinia („Zamawiający"), prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia. Część 2 - wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia", zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy p.z.p.: a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) ustawy p.z.p. poprzez rzekome zaniechanie odrzucenia oferty ENVI z uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak złożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz zarzut ewentualny dot. naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy p.z.p., poprzez zaniechanie wyjaśnienia, czy p.M. posiada ważny certyfikat PRINCE 2, b)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez rzekome bezpodstawne przyznanie ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu", co według Odwołującego doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy p.z.p. zw. z art. 17 ust. 2 ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ustawy p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") poprzez rzekome zaniechanie odrzucenia oferty ENVI, a w konsekwencji wybór oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo, że w opinii Odwołującego oferta Wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, bowiem ENVI przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert, w celu pozyskania zamówienia; d)zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 i 2 ustawy p.z.p. poprzez rzekome bezpodstawne dokonanie wyboru oferty ENVI, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. 2)Odwołujący wniósł między innymi o unieważnienie czynności wyboru oferty ENVI jako najkorzystniejszej; dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez ENVI; względnie nieprzyznania ofercie ENVI maksymalnej ilości punktów w kryterium „Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu"; dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 3)Z zarzutami Odwołania oraz jego wnioskami nie sposób się zgodzić, gdyż w ocenie Przystępującego są one całkowicie bezzasadne oraz nie zasługują na uwzględnienie. 4)Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na wykonanie robót budowlanych oraz pełnienie usługi Inżyniera Kontraktu w ramach przedsięwzięcia pn. Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia, w tym: a) Część I - wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. „Budowa nowej oczyszczalni ścieków wraz z budową infrastruktury wodno-kanalizacyjnej w gminie Miękinia" b) Część II wykonanie usługi: Inżynier Kontraktu dla przedsięwzięcia pn. „Uzbrojenie terenów Legnickiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej w ramach Podstrefy Miękinia". Za najkorzystniejszą ofertę miała zostać uznana oferta, która uzyska łącznie największą liczbę punktów stanowiących sumę punktów przyznanych w ramach każdego z kryteriów wskazanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ). 5)W Rozdziale 4. tj. Warunki udziału w postępowaniu SW Z Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 5 SW Z, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu tj.: Warunki dla części 2 zamówienia: „3.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 3.4.1.O udzielenie zamówienia publicznego może się ubiegać Wykonawca, który w okresie ostatnich okresie ostatnich 10 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał: 3.4.1.1.co najmniej dwie usługi inżyniera przy projektowaniu inwestycji w okresie od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę, każda obejmująca łącznie następujące elementy: a) budowę nowych obiektów wraz z montażem przewidzianych dla nich urządzeń i infrastruktury: reaktorów biologicznych, osadników wtórnych, sieci międzyobiektowych, budynku/budynków, stacji dmuchaw, wraz z wykonaniem nowych instalacji elektrycznych i akpia, b) budowę lub przebudowę lub remont dróg i placów, c) zagospodarowanie terenu na oczyszczalni ścieków komunalnych lub przemysłowych. Wielkość każdej oczyszczalni objętej ww. inwestycją wynosiła co najmniej 10 000 RLM. Jedna z ww. usług dotyczyła robót o wartości co najmniej 50 mln zł brutto"; 3.4.2.I.Inżynier/Kierownik zespołu - jedną osobą posiadająca następujące kwalifikacje: 3.4.2.1.1.wykształcenie wyższe techniczne, 3.4.2.1.2.co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) lub Kierownika JRP u zamawiającego w tym dla co najmniej dwóch inwestycji, każda o wartości minimum 100 000 000 zł brutto, w tym co najmniej jednej dotyczącej budowy/przebudowy/rozbudowy oczyszczalni ścieków, 3.4.2.1.3.uzyskane w ostatnich 10 latach (dotyczy daty odbioru końcowego lub przejęcia robót przez zamawiającego) doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inżyniera (Kierownika zespołu Inżyniera) przy: 3.4.2.1.3.1.projektowaniu (od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę) budowy lub przebudowy lub rozbudowy co najmniej dwóch oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.2.budowie lub przebudowie lub rozbudowie (od rozpoczęcia robót do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego) co najmniej jednej oczyszczalni ścieków o wielkości co najmniej 10 000 RLM, 3.4.2.1.3.3.co najmniej dwóch inwestycjach (od rozpoczęcia projektu budowlanego do odbioru końcowego lub przejęcia przez zamawiającego), każda obejmująca zaprojektowanie i budowę min. 5 km kanalizacji sanitarnej wraz z sieciowymi pompowniami ścieków, 3.4.2.1.4.certyfikat zarządzania projektem wg metodyki PRINCE2, IPMA lub PMI." 6)Natomiast zgodnie z Rozdziałem 16 SW Z tj. „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert" pkt. 2 przy wyborze najkorzystniejszej oferty, w części 2 zamówienia, Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny: 1.Cena - Waga - 60% (60 pkt.) 2.Doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu - Waga - 40% (40 pkt) 7)W Kryterium nr 2 zostało wskazane, że „do oceny ofert będzie brane doświadczenie zawodowe Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu wskazane przez Wykonawcę w Formularzu ofertowym. Zamawiający przyzna następującą ilość punktów: -2.2.1 nadzór nad realizacją jednego projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 0 pkt -2.2.2 nadzór nad realizacją dwóch projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 20 pkt -2.2.3 nadzór nad realizacją trzech i więcej projektów od rozpoczęcia robót do wykonania zadania - 40 pkt projekt - rozumieć należy zgodnie ze wskazaniem w warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (Rozdział 4 ust. 3.4.2.1.3.2 SWZ). Zgodnie z SW Z wymagane minimalne doświadczenie (warunek udziału w postępowaniu) dla Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu to nadzór nad realizacją jednego projektu. Niewskazanie w Formularzu ofertowym doświadczenia Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu (imię i nazwisko oraz przynajmniej jednego nadzoru nad realizacją projektu od rozpoczęcia robót do wykonania zadania) nie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy jako oferty, której treść nie odpowiada treści SWZ, a oferta otrzyma w tym kryterium 0 pkt. 2.Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która nie podlega odrzuceniu oraz uzyska największą łączną liczbę punktów przyznanych w ramach wszystkich ustalonych kryteriów. W każdej z części postępowania maksymalna liczba punktów, którą może uzyskać oferta wynosi 100. 3.W przypadku, gdy dwie lub więcej ofert otrzyma równą ilość punktów i nie będzie możliwe wybranie oferty najkorzystniejszej, Zamawiający spośród tych ofert wybierze ofertę z najniższą ceną, a jeżeli zostały złożone oferty o takiej samej cenie, zamawiający wezwie wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych." 8)Natomiast zgodnie z Rozdziałem 6 SW Z tj. Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazaniu braku podstaw wykluczenia: „6.5. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dla Części 2 Wykonawca składa: 6.5.1.informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. 6.5.2.dokumenty potwierdzające, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. 6.5.3.wykaz usług wykonanych, w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy. Okres 10 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; 6.5.4.wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. 6.6. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami, wykaz o którym mowa w pkt 6.5.3. dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. 7.Jeżeli złożone przez Wykonawcę oświadczenie JEDZ lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości Zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 8.Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: 8.1.może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17.02.2005r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile Wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków; 8.2.podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia JEDZ. 9.Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki (poprzez podanie numeru referencyjnego postępowania lub nazwy postępowania) oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność." I.zarzut dot. braku wykazania doświadczenia na inwestycji o wartości robót budowlanych min. 50 mln. zł (3.4.1.1, SWZ) 9) Odwołujący podnosi zarzut niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu określonego w SW Z, zgodnie z którym wykonawca powinien wykazać wykonanie co najmniej dwóch usług inżyniera przy projektowaniu inwestycji obejmujących nadzór od rozpoczęcia projektu budowlanego do uzyskania pozwolenia na budowę. Odwołujący wskazuje, że doświadczenie przedstawione przez Przystępującego w zakresie realizacji inwestycji w Wągrowcu rzekomo nie spełnia powyższego warunku, gdyż dotyczyło jedynie nadzoru nad realizacją robót budowlanych, a nie procesu projektowego. Odwołujący mylnie podkreśla, że inwestycja "Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni w Wągrowcu" była realizowana jedynie w modelu „buduj" zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC dla robót projektowanych przez Zamawiającego, wskazując, że usługi świadczone przez Przystępującego nie obejmowały etapu projektowania. W ocenie Odwołującego, skoro inwestycja w Wągrowcu nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na brak nadzoru nad etapem projektowania, to jedynymi pozostającymi do oceny realizacjami są inwestycje w Oleśnie oraz w Antoniowie. Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego żadna z nich nie spełnia jednak wymogu wartości robót budowlanych powyżej 50 mln zł brutto, co oznacza, że Przystępujący nie wykazał realizacji usługi o wymaganej wartości. 10)Zarzut Odwołującego dotyczący niespełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie nadzoru nad projektowaniem inwestycji jest całkowicie bezzasadny i wynika z błędnej oraz wybiórczej interpretacji informacji również publicznie dostępnych. Przedstawione przez Odwołującego twierdzenia pomijają istotne fakty oraz dowody jednoznacznie potwierdzające, że Przystępujący sprawował nadzór nad projektem od etapu projektowania aż do uzyskania pozwolenia na budowę. Odwołujący wybiórczo prezentuje fakty i pomija kluczowe informacje, które mogłyby prowadzić do innej oceny spornych okoliczności. 11)Zdaniem Przystępującego, Odwołujący, poprzez celowe pomijanie istotnych informacji, dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo, jak wynika z art. 14 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „Rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji o przedsiębiorstwie, jego produktach lub usługach, w szczególności w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo wyrządzenia szkody innemu przedsiębiorcy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji." Odwołujący przedstawia informacje w sposób sugerujący, jakoby ENVI nie uczestniczyło w nadzorze od etapu projektowania, mimo że posiadał dostęp do publicznie dostępnych dokumentów przetargowych w postępowaniach na inżyniera kontraktu i projektanta. 12)Odwołujący pomija kluczowe dowody, które są publicznie dostępne i przedstawia informację w sposób wybiórczy co narusza zasadę rzetelności postępowania i powinno skutkować oddaleniem odwołania. 13)Należy wskazać, że Odwołujący opiera swój zarzut wyłącznie na dokumentacji związanej z przetargiem na roboty budowlane, podczas gdy w okresie wcześniejszym zrealizowane były inne postępowania przetargowe, obejmujące m.in. wybór inżyniera kontraktu oraz projektanta modernizacji oczyszczalni w Wągrowcu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący wygrał postępowanie na usługę inżyniera kontraktu w ramach projektu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", przeprowadzone zgodnie z wewnętrznym regulaminem Zamawiającego, a następnie realizował usługi nadzoru i pomocy technicznej już od dnia podpisania umowy, tj. od 18 kwietnia 2018 r. w zakresie pieczy nad kontraktem dotyczącym opracowania dokumentacji projektowej oraz uzyskania pozwolenia na budowę, a następnie nad kontraktem dotyczącym wykonania robót budowlanych. 14)Na dowód powyższego Przystępujący przedstawia liczne dokumenty, w tym skan podpisanej umowy z Miejskim Przedsiębiorstwem Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Wągrowcu, opis przedmiotu zamówienia oraz szczegółowe warunki zamówienia (IDW). Dokumentacja ta jednoznacznie potwierdza, że zakres obowiązków Przystępującego obejmował nadzór i pomoc techniczną zarówno w zakresie przygotowania i obsługi przetargu w trybie „zaprojektuj i wybuduj", jak i późniejszego nadzoru nad opracowaniem dokumentacji i realizacją inwestycji. 15)Odwołujący pomija kluczowy fakt, iż pierwotnie modernizacja oczyszczalni w Wągrowcu miała być realizowana w modelu „zaprojektuj i wybuduj" w oparciu o warunki FIDIC (żółta książka). W ramach tej koncepcji ENVI pełniło funkcję inżyniera kontraktu oraz doradcy technicznego dla Zamawiającego. Po unieważnieniu pierwszego postępowania prowadzonego w formule „zaprojektuj i wybuduj" z powodu przekroczenia budżetu Zamawiającego, ENVI zaproponowało zmianę trybu realizacji inwestycji na model, w którym prace projektowe i budowlane były zlecane osobno. W związku z tym ENVI, jako inżynier kontraktu, przygotowało stosowny wniosek do Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej(NFOŚiGW) w celu uzyskania zgody na zmianę procedury realizacji projektu. Wniosek ten został zaakceptowany, a ENVI było odpowiedzialne za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania przetargowego na Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej dla zadania pn.: "Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę oraz pełnienie nadzoru autorskiego. 16)ENVI jako inżynier kontraktu następnie nadzorował realizację dokumentacji projektowej od dnia podpisania umowy z projektantem do końcowego odbioru usługi wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę, na które powołuje się Odwołujący. Potwierdzają to m.in. raporty z weryfikacji dokumentacji projektowej, protokoły odbioru poszczególnych etapów projektu, notatki ze spotkań oraz korespondencja dotycząca prac projektowych, w której ENVI występowało jako inżynier kontraktu. 17)Odwołujący w sposób błędny interpretuje wskazany w wykazie usług okres realizacji zadań (10 maja 2021 r. - 20 czerwca 2023 r.), sugerując, że wskazanie tej daty oznacza, iż ENVI nie uczestniczyło w fazie projektowania. Tymczasem okres ten odnosi się jedynie do nadzoru nad robotami budowlanymi, a nie do całkowitego zakresu świadczonych usług dla projektu „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu". Data ta została wskazana omyłkowo, lecz pozostaje to bez wpływu na ocenę ogólną w zakresie spełniania warunku przez Przystępującego, bowiem zarówno z dokumentów publicznie dostępnych jak i tych które przedłożył Przystępujący wynika, iż okres realizacji całej usługi został zapoczątkowany podpisaniem umowy 18.04.2018 r. i trwał nieprzerwanie aż do jej ukończenia w czerwcu 2023 roku. Rozdzielenie zadania pierwotnie planowanego do realizacji w trybie projektuj i wybuduj na dwa odrębne zadania - osobno projekt i osobno roboty budowlane nastąpiło w trakcie realizacji umowy na Pełnienie funkcji inżyniera kontraktu i nie było wykonywane w ramach odrębnej umowy, ale było realizowane w oparciu o tę samą umowę nr 11/2018 z dnia 18.04.2018 r. 18)Na potwierdzenie faktu iż usługi inżyniera kontraktu obejmowały zarówno nadzór nad projektowaniem, jak i nadzór nad realizacją robót budowlanych, przystępujący przedkłada dodatkowe poświadczenie MPWiK w Wągrowcu, potwierdzające zakres świadczonych usług zgodnie z umową. 19)W konsekwencji zarzut Odwołującego dotyczący braku wykazania przez ENVI doświadczenia w zakresie nadzoru nad projektowaniem inwestycji w Wągrowcu jest całkowicie bezpodstawny. ENVI nie tylko uczestniczyło w fazie projektowania, ale również aktywnie koordynowało jego przebieg jako inżynier kontraktu, zapewniając zgodność dokumentacji projektowej z wymaganiami inwestora oraz źródeł finansowania. Odwołujący, poprzez wybiórcze przedstawienie dostępnych sobie informacji oraz pominięcie kluczowych dokumentów, usiłuje podważyć oczywisty stan faktyczny, który został jednoznacznie potwierdzony w przedłożonych dokumentach. Dowody: 1)Umowa z dnia 18.04.2018 r. zawarta z MPW IK Sp. z o. o. „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 2)Opis przedmiotu zamówienia do Umowy z dnia 18.04.2018 r. zawarta z MPW IK Sp. z o. o. „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 3)Zapytanie ofertowe na usługi „Doradztwo w zarządzaniu projektem oraz nadzór i administracja kontraktami" na fakt pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu od momentu projektowania; 4)Referencj'e z dnia 10.10.2023 r. wydane przez MPWIK Sp. z o. o. 5)Pismo MPW IK Sp. z o.o. z dnia 30.01.2019 r, w którym wskazano, iż w dniu 18.09.2018 r. ogłoszono postępowanie na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na realizację zamówienia, które obejmowało zaprojektowanie całości przedsięwzięcia wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę oraz wykonanie robót budowlanych w zakresie modernizacji i rozbudowy części mechanicznej oczyszczalni ścieków przy ul. Skockiej 55, modernizacji i budowy nowych obiektów oczyszczalni biologicznej, przebudowy kolektorów tłocznych przebiegających wzdłuż fragmentów ulic Klasztornej, Skockiej oraz 11 Listopada w Wągrowcu doprowadzających ścieki do oczyszczalni oraz pompowni głównej ścieków; 6)Pismo Przystępującego nr WAG.IK.01.00.04.KJ z dnia 20.02.2019 r. dot. zmian projektowych podpisane przez Pana M.G.; 7)Pismo Przystępującego nr WAG.IK.01.05.03 MGAZ z dnia 04.11.2019 r. dot. uwag do koncepcji projektowych sporządzone i przygotowane przez Pana M.G.; 8)Notatka ze spotkania telekonferencji z dnia 18.11.2020 godz. 12:10 w sprawie rozszerzenia zakresu rzeczowego Projektu Nr P0IS.02.03.00-00-0061/17 pn. „Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu", w której ustalone zostały terminy realizacji poszczególnych etapów prac tj. działania związane z projektem "Rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków przy ul. Skockiej 55 w Wągrowcu”, takie jak: Opracowanie projektu wykonawczego, Wykonanie przedmiarów robót, Wykonanie Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Wskazane również zostało, że dokumentacja niezbędna jest do przygotowania dokumentacji przetargowej oraz ogłoszenia przetargu w grudniu 2020 r 9)Protokół konieczności nr 01/2020 z dnia 21.07.2020 r. dot. zmian koniecznym do wprowadzenia w projekcie podpisany przez Pana M.G.; 10)Raport weryfikacji dokumentacji projektowej w ramach projektu pn. Projekt P0IS.02.03.00-00061/17 „ Rozbudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków w Wągrowcu" podpisany przez Pana M.G.; 11)Poświadczenie MPWiK Wągrowiec z 5 lutego 2025 r.; 12)Pismo nr 566 z dn. 05.10.2020 r. Opinia dotycząca kosztorysu wstępnego wydana przez Inżyniera - Pana M.G.; 20)Należy podkreślić, że Przystępujący nie przedłożył nowego wykazu usług, lecz dokonał jego uzupełnienia o dodatkowe oświadczenia i informacje wymagane przez Zamawiającego w wezwaniu. Wykaz usług w pierwotnej wersji od początku był zgodny ze stanem faktycznym oraz warunkami udziału w postępowaniu, a dokonane uzupełnienia miały na celu jedynie doprecyzowanie oraz uszczegółowienie treści dokumentu w zakresie, o który wnioskował Zamawiający. 21)Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie istnieje jeden sztywny wzorzec czy schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy wykonawca, przygotowując ofertę oraz udzielając wyjaśnień, może zwrócić uwagę na inne aspekty zamówienia, dostosowując formę i zakres przekazywanych informacji do specyfiki danej sprawy. Wykonawcy działają w różnych realiach biznesowych, stosując odmienne metody realizacji zamówień oraz polityki organizacyjne, co ustawodawca uwzględnił, nie przewidując jednolitego katalogu form udzielania wyjaśnień (Wyrok KIO z 12.12.2019 r., KIO 2409/19, LEX nr 2770716). 22)W związku z tym to Wykonawca samodzielnie decyduje o sposobie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pod warunkiem, że przekazane informacje odpowiadają zakresowi żądania i umożliwiają jednoznaczną weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie ENVI postąpiło w pełni zgodnie z obowiązującymi przepisami, przekazując wszystkie wymagane informacje w formie uzupełnienia wykazu usług, co w pełni odpowiadało wymaganiom SWZ. 23)Należy również podkreślić, że przepisy p.z.p. nie zawierają regulacji wskazującej na formę składanych przez wykonawców wyjaśnień (Wyrok KIO z 6.11.2017 r., KIO 2212/17, LEX nr 2409096). Tym samym wyjaśnienia składane przez wykonawców powinny być zgodne z formą przewidzianą przez Zamawiającego w SW Z jako sposób komunikowania się z wykonawcami. W niniejszej sprawie Przystępujący dochował tej zasady, dostarczając wymagane informacje w wymaganym terminie oraz w sposób określony w dokumentacji postępowania. 24)Odwołujący wskazał wprawdzie w uzasadnieniu w jednym zdaniu brak dochowania terminu uzupełnienia środków podmiotowych przez Przystępującego, jednakże kwestia ta nie została przypisana w petitum odwołania do konkretnego zarzutu, ani też w uzasadnieniu Odwołania nie została przypisana do konkretnego stanu faktycznego. W związku z brakiem udowodnienia przez Odwołującego całości ww. kwestii, podlega ona nieuwzględnieniu zarówno w zakresie zarzutu nr 1 jak i zarzutu nr 3. Uczestnik postępowania powinien wiedzieć, iż w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń (tak KIO 533/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2020 r.). II.zarzut ewentualny dot. braku spełnienia warunku posiadania ważnego certyfikatu PRINCE2 25)Odwołujący podnosi zarzut niespełnienia przez wykonawcę ENVI warunku udziału w postępowaniu zawartego z pkt. 3.4.2.1.4. dotyczącego posiadania ważnego certyfikatu zarządzania projektami PRINCE2 lub równoważnego przez Inżyniera/Kierownika zespołu. Poza wskazaniem, iż zgodnie z rejestrem certyfikatów przy pozycji statusu certyfikatu Pan Marka Gazdy nie widnieje informacja o jego odnowieniu, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających swoje twierdzenia. 26)Odwołujący opiera swój zarzut na informacjach zawartych w ogólnodostępnym rejestrze certyfikowanych osób, jednakże rejestry te często nie są aktualizowane w czasie rzeczywistym i mogą zawierać niepełne lub przestarzałe dane. Brak odnotowania odnowienia certyfikatu w bazie nie przesądza o jego faktycznym statusie. Nie można zatem uznawać, że sama nieobecność stosownej adnotacji w rejestrze jest równoznaczna z utratą ważności certyfikatu. W odpowiedzi na zarzuty, Przystępujący przedkłada oficjalne poświadczenie certyfikatu, z którego jednoznacznie wynika, że: Data uzyskania certyfikatu (Effective Date): 24 maja 2012 r. Data odnowienia certyfikatu (Renewal Date): 5 grudnia 2026 r. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Przystępujący przedstawia również korespondencję potwierdzającą terminowe złożenie wniosku o odnowienie certyfikatu tj. 2023 r. Dowodzi to, iż certyfikat PRINCE2 posiadany przez p.M. pozostaje ważny nieprzerwanie od momentu jego uzyskania w 2012 r. do chwili obecnej, co jednoznacznie potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania oferty. Dowody: 13)Poświadczenie certyfikatu PRINCE2 wydane przez PeopleCert; 14)Tłumaczenie przysięgłe poświadczenia certyfikatu PRINCE2 wydanego przez PeopleCert; 15)Korespondencja dotycząca odnowienia certyfikatu; 16)Certyfikat podstawowy nr P2R/892170; 17)Tłumaczenie przysięgłe Certyfikatu podstawowego nr P2R/892170; 27)Odnosząc się natomiast do zarzutu ewentualnego Odwołującego dot. art. 128 ust. 4 p.z.p. Przystępujący jako dowód spełnienia warunku, przedłożył wykaz osób, w którym wskazał na stanowisko Inżyniera/Kierownika Zespołu p.M., oświadczając, że posiada on certyfikat PRINCE2. Zgodnie z pkt. 6.5.4. SW Z wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Z żadnych przedłożonych dokumentów przez Przystępującego nie wynikała sprzeczność podanych w wykazie informacji. Zamawiający prawidłowo uznał złożony przez ENVI wykaz osób za pełny i prawidłowy - nie zachodziły żadne przesłanki do uruchomienia procedury wyjaśnienia treści przedłożonego wykazu. Zamawiający w SW Z nie przewidział obowiązku przedłożenia certyfikatu PRINCE2 jako podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. 28)Należy wskazać, że art. 128 ust. 4 p.z.p. przewiduje jedynie możliwość żądania wyjaśnień dotyczących treści oświadczeń lub dokumentów określonych w art. 125 ust. 1 p.z.p. Należy w tym miejscu zwrócić szczególną uwagę na tezy dwóch innych orzeczeń KIO odnoszących się do procedury wzywania do wyjaśnień. W wyroku KIO z 23.11.21 r. (sygn. akt KIO 3229/21) stwierdzono, że "procedura wskazana w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem "może żądać od wykonawców wyjaśnień", co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych - dalej s.p.z.p., w którym posłużono się słowem "wzywa", sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień. Pomimo tej zmiany zamawiający powinni korzystać z procedury wyjaśnień zawsze, gdy mają jakiekolwiek wątpliwości co do treści oświadczeń lub dokumentów." Zgodnie natomiast z wyrokiem KIO z 30.11.2023 r. (sygn. akt KIO 3026/23) "choć nie jest wykluczone, że wykonawca może być wzywany do wyjaśnień wielokrotnie, to Zamawiający czyni to jedynie wtedy, gdy poweźmie wątpliwości odnośnie treści przedłożonych mu oświadczeń i innych dokumentów wymienionych w art. 128 ust. 4 p.z.p. W żadnym razie przepis ten nie może prowadzić do nadawania dokumentom treści, która nie była w nich zawarta, ani do składania nowych dokumentów, które potwierdzałyby okoliczności mające wynikać z innych już uprzednio złożonych dokumentów. " 29)Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania tego oświadczenia, ponieważ nie istniały żadne okoliczności wskazujące na jego nieprawdziwość lub nieścisłość. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przyjmuje się domniemanie prawdziwości oświadczeń składanych przez wykonawcę, dopóki nie pojawią się uzasadni…

…Sygn. akt: KIO 567/23 WYROK z dnia 14 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2023 r. przez wykonawcę MERIDIAN'S Sp. z o.o., al. Wielkopolska 29 lok 2, 60-603 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu, al. Legionów 10, 41-902 Bytom przy udziale wykonawcy Catermed Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie: - zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, uprawniony jest do zaniechania wezwania do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału, - zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy zastrzeżenia obu wyjaśnień ceny w całości (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 01.02.2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.02.2023 r.), niezbędnych do oceny oferty pod kątem realności ceny oraz zgodności oferty z treścią SWZ, a zastrzeżonych przez Catermed Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa i nakazuje zamawiającemu SP ZOZ Wojewódzkiemu Szpitalowi Specjalistycznemu nr 4 w Bytomiu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej toku: - wezwanie wykonawcy MERIDIAN'S Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczenia dotyczącego warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2 do SWZ), - ujawnienia treści wyjaśnień złożonych przez Catermed Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 01.02.2023 r. oraz 07.02.2023 r. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, uprawniony jest do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Catermed Sp. z o.o. pomimo tego, że wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 01.02.2023 r. nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny, 3. Umarza postępowanie w zakresie: - zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania zasady jawności, a co za tym idzie, uprawniony jest do zaniechania udostępnienia (ujawnienia) na wniosek Odwołującego oferty Catermed Sp. z o.o., - zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy wyjaśnienia zastrzeżenia obu wyjaśnień ceny (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 01.02.2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.02.2023 r.), a zastrzeżonych przez Catermed Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, 4. Kosztami postępowania obciąża MERIDIAN'S Sp. z o.o. oraz SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez MERIDIAN'S Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez MERIDIAN'S Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 4.2. zasądza od SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu na rzecz MERIDIAN'S Sp. z o.o. kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 567/23 Uz as adnienie SP ZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 4 w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa przygotowania i dystrybucja posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 4 w Bytomiu”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00045314. W dniu 28 lutego 2023 r. wykonawca MERIDIAN'S Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w toku postępowania, polegające na: 1. zaniechaniu ujawnienia oferty Catermed Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (zwanej dalej: „Catermed”), 2. zaniechaniu ujawnienia wyjaśnień Catermed (dwóch odrębnych) składanych na wezwanie do wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, 3. zaniechaniu odrzucenia oferty Catermed z uwagi na rażąco niską cenę, 4. odrzuceniu oferty Odwołującego, bez uprzedniego wezwania Odwołującego do jej uzupełnienia, 5. nieuprawnionym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do zaniechania wezwania do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału, pomimo że oświadczenie to stanowi dokument uzupełnialny, co skutkowało bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, z uwagi na rzekome nie spełnianie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, co ostatecznie doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Catermed jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz do zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie, z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, Odwołujący zarzucił: 2. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, w związku z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do zaniechania wezwania do wyjaśnień Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału, pomimo że oświadczenie to w sposób oczywisty zawiera omyłkę polegającą na nadmiarowym wykreśleniu z formularza oświadczenia o spełnieniu przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, a co zostałoby stosownie przez Odwołującego wyjaśnione, zaś Zamawiający mógłby zastosować tryb wezwania do uzupełnień z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co ostatecznie doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Catermed jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz do zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 3. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie uprawniony jest do zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Catermed pomimo tego, że wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny, lecz przeciwnie, są bardzo ogólne, nie zawierają szczegółowej kalkulacji, ani żadnych dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszt, co obligowało Zamawiającego do zastosowania sankcji odrzucenia tej oferty, zaś ponowne wezwania Catermed do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów oraz ponowne udzielenie przez Catermed wyjaśnień (na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.) nie mogło konwalidować zaniechania obalenia przez Catermed, w terminie przewidzianym w wezwaniu z dnia 1 lutego 2023 r., ustawowego domniemania ceny rażąco niskiej, co ostatecznie doprowadziło do bezpodstawnego wyboru oferty Catermed jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz do zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 4. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej: „ustawa ZNK”) w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania zasady jawności, a co za tym idzie, uprawniony jest do zaniechania udostępnienia (ujawnienia) na wniosek Odwołującego oferty Catermed, jaka została złożona w dniu składania ofert (wszystkich dokumentów składających się na tę ofertę, z formularzem ofertowym włącznie), pomimo deklarowania w piśmie przewodnim z dnia 26 lutego 2023 r., że tę ofertę udostępnia, oraz pomimo braku jakiejkolwiek informacji wskazującej na to, że jakakolwiek część tej oferty została przez Catermed zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, oraz pomimo braku jakiejkolwiek informacji wskazującej na to, że Catermed dochowała obowiązków ustawowych dla wykazania, że przedmiotowe dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, co uniemożliwiło Odwołującego weryfikację legalności czynności Zamawiającego, w zakresie pozytywnej oceny tej oferty (uniemożliwiło skuteczne wnoszenie środka ochrony prawnej), 5. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy zastrzeżenia obu wyjaśnień ceny w całości, a także ewentualnego wyjaśnienia zastrzeżenia (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.), niezbędnych do oceny oferty pod kątem realności ceny oraz zgodności oferty z treścią SWZ, a zastrzeżonych przez Catermed jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć Catermed nie dochowała obowiązków ustawowych dla wykazania, że przedmiotowe dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa (gdyż stanowią informację o cenie oferty oraz o oferowanym przedmiocie zamówienia, które są jawne z mocy prawa) oraz nie przekazała Zamawiającemu w wymaganym terminie jakichkolwiek dowodów na wprowadzenie procedur, gwarantujących zachowanie ich w poufności, a tym samym rzeczone dokumenty są jawne i powinny zostać uznane przez Zamawiającego za podlegające udostępnieniu, zaś w konsekwencji działania i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu weryfikację legalności czynności Zamawiającego, w zakresie pozytywnej oceny realności ceny (uniemożliwiło skuteczne wnoszenie środka ochrony prawnej); ewentualnie, z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 5, albo na wypadek uwzględnienia zarzutu nr 5 w zakresie części (a nie całości) dokumentów, Odwołujący zarzucił: 6. naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie, uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia nieodtajnionej obu wyjaśnień ceny, a także ewentualnego wyjaśnienia zastrzeżenia (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.), niezbędnych do oceny oferty pod kątem realności ceny oraz zgodności oferty z treścią SWZ, a zastrzeżonych przez Catermed jako tajemnica przedsiębiorstwa, w całości i bez żadnych wyłączeń, choć zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: „TSUE” lub „Trybunał”) z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21 niedozwolone jest zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa całych dokumentów, a ponadto, instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy dostępu do informacji, udzielić konkurencyjnemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego, zaś w konsekwencji działania i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu weryfikację legalności czynności Zamawiającego, w zakresie pozytywnej oceny realności ceny (uniemożliwiło skuteczne wnoszenie środka ochrony prawnej). Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a) SWZ – na okoliczność charakteru oferowanych świadczeń, ich czasochłonności i elementów kosztotwórczych; b) Wzór A Wniosek na dostawę rzeczy lub wykonanie usługi z dnia 04.01.2023 r. wraz z załącznikiem „Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia” oraz załącznikami „Formularz cenowy” – na okoliczność wykazania, że Zamawiający należycie i terminowo dokonał szacunku zamówienia; c) wezwanie Catermed do złożenia wyjaśnień z dnia 1 lutego 2023 r do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny – na okoliczność prawidłowego wszczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny w stosunku do wykonawcy Catermed; d) wyjaśnienia Catermed udzielone na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. – na okoliczność nieobalenia przez Catermed ustawowego domniemania rażąco niskiej ceny, na okoliczność braku tajemnicy przedsiębiorstwa w przekazanych wyjaśnieniach, oraz na okoliczność nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; e) wezwanie Catermed do złożenia dalszych wyjaśnień, szczegółowego wyliczenia oraz dowodów z dnia 7 lutego 2023 r.– na okoliczność powtórzenia jednorazowej czynności wezwania do wyjaśniania rażąco niskiej; f) wyjaśnienia Catermed udzielone na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r. – na okoliczność braku tajemnicy przedsiębiorstwa w przekazanych wyjaśnieniach oraz na okoliczność nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; g) wezwanie Catermed do złożenia dowodów potwierdzających wdrożenie procedur, pozwalających na utrzymywanie informacji poufnych w tajemnicy z dnia 13 lutego 2023 r.– na okoliczność nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1. unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy Catermed jako oferty najkorzystniejszej; 2. dokonał ponownego badania i oceny ofert, 3. wezwał Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału, 4. udostępnił Odwołującemu ofertę Catermed złożoną w dniu składania ofert, 5. odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu w całości wyjaśnienia cenowe Catermed tj. wyjaśnienia Catermed udzielone na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz wyjaśnienia Catermed udzielone na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r. (oba pisma wraz z załącznikami), 6. ewentualnie udzielił Odwołującemu dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji (tj. wyjaśnień ceny z załącznikami), tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego wnoszenia środka prawnego, zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21; 7. odrzucił ofertę Catermed ze względu na to, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, tj złożył wyjaśnienia nieuzasadniające cenę oraz niezawierające żadnych dowodów, 8. dokonał ponownie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał na następujące okoliczności: A. Naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. B) ustawy Pzp, w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału Odnosząc się do informacji podanej przez Zamawiającego w dniu 23 lutego 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp z uwagi na stwierdzenie przez Zamawiającego, że Odwołujący oświadczył, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VII SWZ Odwołujący przyznał, że faktycznie nadmiarowo wykreślił z „Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków”. Zdaniem Odwołującego, dokument „Załącznik nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków”, a w szczególności sporny charakter oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten odsyła bowiem do art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, który dotyczy expressis verbis „oświadczenia o (…) spełnieniu warunków udziału w postępowaniu”. Zaś przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnień, jeżeli oświadczenie jest „niekompletne lub zawiera błędy”. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu, w ten sposób dał wyraz chęci realizacji przedmiotowego zamówienia na warunkach składanych w ofercie. Odwołujący stwierdził, że wykreślenie oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu stanowi oczywisty błąd, który powinien przez Zamawiającego być konwalidowany w drodze wezwania do uzupełnień. W ocenie Odwołującego, przedmiotowa oczywistość jest tym bardziej jaskrawa, że Odwołujący wykreślił cały ustęp, łącznie z nagłówkiem oraz „Uwagami”. Zdaniem Odwołującego, przedmiotowe oświadczenie, jako błędne, powinno być poddane procedurze uzupełnień. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie zawarte w ofercie zawiera błąd, a ponieważ jako takie oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu stanowi dokument uzupełnialny, odrzucenie oferty Odwołującego było bezpodstawne i przedwczesne. Jak zauważył Odwołujący, dopiero po skorzystaniu z obligatoryjnego trybu z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający byłby uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, jeżeli uzupełnione oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w dalszym ciągu zawierałoby błędy (lub byłoby niekompletne). B. Naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, w związku z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału Odwołujący zaznaczył, że przedmiotowy zarzut stawiany jest z ostrożności, tj. tylko na wypadek nie uwzględnienia zarzutu nr 1., dotyczącego zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału. W nawiązaniu do zarzutu przedstawionego w lit. A. powyżej, Odwołujący wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający, przed dokonaniem tak ostatecznej czynności, jaką jest odrzucenie oferty, zobowiązany jest – z uwagi na rygor należytej staranności – do wezwania danego wykonawcy do wyjaśnień. Skoro zatem Zamawiający negatywnie ocenił złożony przez Odwołującego Załącznik nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału, to przed ustaleniem, czy rzeczone oświadczenie zawiera błąd czy nie, zobowiązany był do wezwania Odwołującego do wyjaśnień. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób bezprawny domniemał, że wykreślenie całego ustępu jest równoznaczne z oświadczeniem o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie tylko w sposób nieuprawniony domniemał treści oferty Odwołującego, lecz dodatkowo domniemanie to jest sprzeczne z zasadami logiki. Odwołujący stwierdził, że treść oświadczenia Odwołującego w sposób oczywisty zawiera błąd, gdyż Odwołujący wykreślił cały ustęp dotyczący warunków udziału w postępowaniu, łącznie z nagłówkiem oraz „Uwagami”. Jak wskazał Odwołujący, w okolicznościach zaistniałych w postępowaniu, brak jest uzasadnienia dla zaniechania przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśnień, w szczególności, że konsekwencja tego zaniechania obciążyła Odwołującego – jego oferta została bezprawnie odrzucona. Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył wskazane przepisy poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału. Odwołujący zaznaczył, ze oświadczenie zawarte w tym dokumencie w sposób oczywisty zawiera omyłkę, polegającą na nadmiarowym wykreśleniu z formularza oświadczenia o spełnieniu przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, co zostałoby stosownie przez Odwołującego wyjaśnione, gdyby tylko Zamawiający dochował należytej staranności podczas badania i oceny ofert, i zawezwałby Odwołującego do wyjaśnień przed dokonaniem tak ostatecznej czynności, jaką jest odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień skutkował również zaniechaniem wezwania Odwołującego do uzupełnień, co byłoby naturalną konsekwencją uzyskania potwierdzenia, że Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, gdyż spełnia wszystkie warunki wskazane w SWZ. C. Naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Catermed Odwołujący wskazał, że spór w zakresie przedmiotowego zarzutu dotyczy legalności zaniechania odrzucenia z postępowania oferty Catermed, pomimo że na wezwanie z art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Catermed nie przedstawiła rzetelnych wyjaśnień, szczegółowych kalkulacji oraz wiarygodnych dowodów na potwierdzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Odwołujący wywiódł powyższe z treści pisma Zamawiającego z dnia 7 lutego 2023 r. skierowanego do Catermed, w którym Zamawiający stwierdził, że złożone wyjaśnienia (w odpowiedzi na wniosek z dnia 1 lutego 2023 r.) nie dają możliwości uznania ich za wystarczające dla obalenia domniemania ceny rażąco niskiej. Odwołujący zauważył, że jednoznaczna opinia Zamawiającego wyrażona w piśmie z dnia 7 lutego 2023 r. w zakresie udzielonych przez Catermed wyjaśnień, w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że wyjaśnienia Catermed są niewystarczające dla uznania, że cena Catermed jest ceną realną. Mimo to, Zamawiający wystosował kolejne wezwanie do wyjaśnień ceny, na które Catermed udzieliła odpowiedzi – jak domniemuje Odwołujący, dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny wraz z kalkulacją kosztów oraz dowodami. Powyższe oznacza, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający zwrócił się do Catermed z wnioskiem o wyjaśnienie ceny pod kątem obalenia domniemania, że jest ona rażąco niska, oraz o przedstawienie wiarygodnych dowodów, potwierdzających prawdziwość twierdzeń zawartych w rzeczonych wyjaśnieniach, a Catermed nie podołała temu obowiązkowi ustawowemu, gdyż nie wyjaśniła ceny dostatecznie szczegółowo i wyczerpująco, nie przedłożyła nawet szczegółowego wyliczenia ceny, ani nie przedłożyła wszelkich niezbędnych dowodów na poparcie ponoszonych kosztów. Odwołujący zaznaczył, że wykonawca Catermed, wbrew obowiązkowi wyartykułowanemu w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Wobec powyższego, w opinii Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wzywania do wyjaśnień ceny, lecz zobowiązany był do uwzględnienia nakazu z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy, „który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Tym samym, jak stwierdził Odwołujący, z uwagi na fakt, że Catermed w odpowiedzi na precyzyjnie sformułowane wezwanie do wyjaśnienia ceny przekazała „zbyt ogólne” wyjaśnienia, nie pokrywające pełnego zakresu kosztów związanych z realizacją zamówienia, oferta Catermed podlega odrzuceniu. Odwołujący podniósł ponadto, że tak rażąco niska cena, jaką zaoferowała Catermed, nie jest uzasadniona obiektywnymi względami, pozwalającymi Catermed na wykonanie zamówienia bez strat finansowych. Ceny te są niższe niż ogólna wartość rynkowa tego zamówienia, co zauważył sam Zamawiający, żądając od Catermed wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustaw Pzp. W ocenie Odwołującego, ponowne zapytywanie przez Zamawiającego o realność ceny (wystosowanie kolejnego wniosku o wyjaśnienie ceny) wskazuje, że Zamawiający niejako za wszelką cenę chce ratować ofertę zupełnie nieprzystającą do realiów rynkowych, pomimo że czynność ta, co do zasady, jest jednokrotna. Dokonana w ponownym wezwaniu analiza złożonego przez Catermed wyjaśnienia, potwierdza, że Catermed nie wykazała, a tym bardziej nie udowodniła, że skalkulowała cały zakres prac niezbędnych do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, niezbędne ryzyka oraz marżę. W zakresie zaniechania udowodnienia we właściwym czasie, tj. do dnia 6 lutego 2022 r., czyli w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r., wszystkich okoliczności istotnych dla potwierdzenia realności ceny, Odwołujący przypomniał, że treść wezwania Zamawiającego była klarowna i wprost wskazywała, że dowody mają kluczowe znaczenie, a także został zakreślony termin na ich złożenie. Zatem, w związku z treścią art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz w związku z bardzo precyzyjnym wezwaniem Zamawiającego, Catermed była świadoma, że konsekwencją prawną zaniechania przedstawienia pełnych wyjaśnień oraz niezbędnych dowodów, jest odrzucenie oferty z postępowania. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Catermed, pomimo że wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny, lecz przeciwnie, są bardzo ogólne, nie zawierają szczegółowej kalkulacji, ani żadnych dowodów uzasadniających podaną w ofercie cenę lub koszt. Jak zauważył Odwołujący, takie wyjaśnienia, nie obalające ustawowego domniemania ceny rażąco niskiej, obligowały Zamawiającego do zastosowania sankcji odrzucenia tej oferty. Odwołujący uznał, że czynność ponownego wezwania Catermed do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów oraz ponowne udzielenie przez Catermed wyjaśnień (na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.) nie mogą być traktowane jako konwalidowanie zaniechania wykazania realności zaoferowanej ceny w pierwotnie wyznaczonym terminie (do 6 lutego 2023 r.). Odwołujący zwrócił uwagę, że ww. naruszenia doprowadziły do bezpodstawnego wyboru oferty Catermed jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz do zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. D. Naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia oferty Catermed Odwołujący wskazał, że w dniu 27 lutego 2023 r. Zamawiający przekazał pismo przewodnie do udostępnionych dokumentów, w którym wskazuje, że na wniosek Odwołującego przesyła m.in. ofertę złożoną przez Catermed. Odwołujący oświadczył, że uzyskał od Zamawiającego dostęp do szeregu dokumentów, o które wnioskował, lecz Zamawiający zaniechania udostępnienia (ujawnienia) oferty Catermed, jaka została złożona w dniu składania ofert (wszystkich dokumentów składających się na tę ofertę, z formularzem ofertowym włącznie). Katalog, w którym miała znajdować się oferta Catermed jest pusty. Zamawiający przekazał złożone przez Catermed na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, lecz treść oferty, w jej kształcie wymaganym w dniu składania ofert, nie została Odwołującemu przekazana. Jak zauważył Odwołujący, w ww. piśmie przewodnim brak jakiejkolwiek informacji wskazującej na to, że jakakolwiek część tej oferty została przez Catermed zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. W odniesieniu do wyjaśnień udzielanych na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz z dnia 7 lutego 2023 r., Zamawiający wyjaśnił, że nie udostępnia ich z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz w odniesieniu do oferty złożonej przez Catermed w dniu składania ofert, brak jest takiego zastrzeżenia. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, brak jest jakiejkolwiek informacji wskazującej na to, że Catermed dochowała obowiązków ustawowych dla wykazania, że przedmiotowe dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, ze zaniechanie Zamawiającego uniemożliwiło Odwołującemu weryfikację legalności czynności Zamawiającego w zakresie pozytywnej oceny tej oferty, z uwagi na rażące naruszenie zasady jawności, Zamawiający pozbawił Odwołującego skutecznego wnoszenia środków ochrony prawnej. E. Naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez utrzymanie w poufności informacji zastrzeżonych przez Catermed jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący zaznaczył, ze podnosząc przedmiotowy zarzut nie kwestionuje co do zasady możliwości uznania części wyjaśnień dotyczących ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że z uwagi na treść wezwania do wyjaśnień ceny z dnia 7 lutego 2023 r. jasne jest, że „zbyt ogólne” wyjaśnienia, jak to ujął Zamawiający, nie mogą mieć waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem, Zamawiający nie tylko nie udostępnił Odwołującemu obu wyjaśnień ceny (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.), lecz utrzymał ich poufność w całości, tj. całe dokumenty. Jak podał Odwołujący, Zamawiający nie udostępnił również Odwołującemu wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacja zaś zawierająca wyjaśnienie, dlaczego dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie może mieć waloru tajemnicy przedsiębiorstwa (jest zawsze jawna). Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy ZNK wyraźnie wskazuje, że ochronie podlega informacja mająca wartość gospodarczą, więc Odwołujący zakłada, że takie wyjaśnienia dla obu pism zostały złożone. Z uwagi na zaniechanie przekazania Odwołującemu wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący został pozbawiony możliwości weryfikacji (skutecznego złożenia środka ochrony prawnej), czy Catermed podołał obowiązkowi wykazania, że całość przekazanych pism faktycznie ma dla Catermed wartość gospodarczą. Odwołujący uznał, że nawet gdyby uznać, że przekazane informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa – z czym się Odwołujący kategorycznie nie zgadza – to i wówczas uznać należy, że z uwagi na nie przekazanie Zamawiającemu dowodów na wprowadzenie procedur, umożliwiających utrzymanie tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności, wykonawca Catermed nie sprostał wymaganiom, jakie stawia przepis art. 11 ust. 2 ustawy ZNK. Jak zauważył Odwołujący, w dniu 13 lutego 2023 r. Zamawiający wystosował do Catermed pismo wskazujące na to, że co najmniej przez osiem dni, tj. w okresie od 6 do 13 lutego 2023 f., Catermed nie podjął działań, gwarantujących utrzymanie przekazanych informacji w poufności. Tym samym, wykonawca ten nie dochowując dyspozycji normy z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, pozbawił się możliwości powoływania się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił, że treść samego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest wystarczająca, jeżeli wraz z tym uzasadnieniem nie zostały wykazane działania, które Catermed podjął, w celu zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. W praktyce sprowadza się to do tego, że wykonawcy, wraz z ofertą czy wyjaśnieniami oferty zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa, od razu przekazują pismo z wykazaniem wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, dotyczące braku ujawnienia informacji do wiadomości publicznej oraz przedstawiają dowody na okoliczność czynności podjętych w celu zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa w poufności. Zdawkowe potwierdzenie, że takie działania zostały podjęte, jest niewystarczające, gdyż nie odnosi się do wszystkich ustawowych przesłanek. Tymczasem, jak wskazał Odwołujący, to Zamawiający zwrócił uwagę na zaniechanie przez Catermed wykazania w pierwszym możliwym terminie (wraz z wyjaśnieniami) przesłanek do zachowania informacji w tajemnicy i poparcia twierdzeń dowodami. Zdaniem Odwołującego, już chociażby z tego względu, tj. zaniechania wykazania spełnienia wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, przekazane przez Catermed wyjaśnienia (oba pisma) nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, Zamawiający bezprawnie utrzymał w tajemnicy zastrzeżenia obu wyjaśnień ceny w całości (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.) oraz wyjaśnień zastrzeżenia. Tymczasem, wgląd w te informacje jest dla Odwołującego niezbędny do oceny oferty pod kątem realności ceny oraz zgodności oferty z treścią SWZ. Jak zaznaczył Odwołujący, Catermed nie dochowała obowiązków ustawowych dla wykazania, że przedmiotowe dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa (gdyż stanowią informację o cenie oferty oraz o oferowanym przedmiocie zamówienia, które są jawne z mocy prawa) oraz nie przekazała Zamawiającemu w wymaganym terminie jakichkolwiek dowodów na wprowadzenie procedur, gwarantujących zachowanie ich w poufności. Tym samym, jak wskazał Odwołujący, został on bezprawnie pozbawiony możliwości wglądu w dokumenty, które są jawne i powinny zostać uznane przez Zamawiającego za podlegające udostępnieniu. F. Naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez utrzymanie w poufności informacji zastrzeżonych przez Catermed jako tajemnica przedsiębiorstwa przy równoczesnym zaniechaniu przekazania Odwołującemu streszczenia informacji poufnych Odwołujący zaznaczył, że przedmiotowy zarzut stawiany jest z ostrożności, tj. tylko na wypadek nie uwzględnienia zarzutu nr 5 dotyczącego zaniechania ujawnienia (udostępnienia Odwołującemu) wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r., albo na wypadek uwzględnienia zarzutu nr 5 w zakresie części (a nie całości) dokumentów. W takim przypadku, tj. jeżeli Izba uzna, że całość zastrzeżonych i nieudostępnionych Odwołującemu dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, albo jeżeli Izba nakaże odtajnienie część z zastrzeżonych dokumentów, zaś pozostałą część dokumentów/informacji uzna za zastrzeżoną legalnie, wówczas Odwołujący wskazuje na naruszenie ww. przepisów prawa, skutkujące pozbawieniem Odwołującego skutecznego wnoszenia środka ochrony prawnej. Odwołujący podał, że w dniu 17 listopada 2022 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie C54/21, stanowiący odpowiedź na pytania prejudycjalne Krajowej Izby Odwoławczej. Jednym z wątków sprawy było rozstrzygnięcie Trybunału w zakresie procedur związanych z tajemnicą przedsiębiorstwa, zawartą w ofercie publicznej. W celu przybliżenia istoty sprawy, Odwołujący zacytował odnośne fragmenty wyroku: „66 Ponadto w celu zapewnienia poszanowania ogólnej zasady dobrej administracji i pogodzenia ochrony poufności z wymogami skutecznej ochrony sądowej instytucja zamawiająca powinna nie tylko uzasadnić decyzję o uznaniu niektórych danych za poufne, lecz powinna również przekazać w neutralnej formie, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona, zasadniczą treść tychże danych odrzuconemu oferentowi, który ich żąda, a w szczególności treść danych dotyczących tych elementów decyzji i wybranej oferty, które mają kluczowe znaczenie (zob. podobnie wyrok z dnia7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 122, 123). 67 Instytucja zamawiająca może zatem w szczególności – o ile prawo krajowe, któremu podlega, nie stoi temu na przeszkodzie – przekazać w formie streszczenia niektóre elementy zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystykę techniczną w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych. Ponadto przy założeniu, że informacje niemające poufnego charakteru będą odpowiednie do zapewnienia poszanowania przysługującego odrzuconemu oferentowi prawa do skutecznego środka prawnego, instytucja zamawiająca będzie mogła zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie jej jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne (wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymocentras, C-927/19, EU:C:2021:700, pkt 124, 125). (…)”. Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdził, że transparentne ujawnienie przez Zamawiającego podstaw oceny wyjaśnień Catermed, jako potwierdzających realność zaoferowanej ceny, stanowi punkt wyjścia dla możliwości weryfikacji legalności czynności Zamawiającego. Dlatego też, zdaniem Odwołującego, w przypadku uznania przez Zamawiającego, że dany wykonawca należycie wykazał, iż dana informacja rzeczywiście posiada walor tajemnicy przedsiębiorstwa, oraz że dany wykonawca należycie zastrzegł i utrzymuje w poufności dane informacje, niezbędnym elementem jest sporządzenie przez Zamawiającego streszczenia treści objętej tajemnicą handlową, w sposób utrzymujący informacje zastrzeżone w poufności, lecz równocześnie dostatecznie konkretnej i umożliwiającej konkurencji weryfikację, czy wyjaśnienia ceny zostały ocenione przez Zamawiającego należycie. Jak zauważył Odwołujący, w przedmiotowej sprawie Trybunał wskazał, że nie jest dopuszczalna sytuacja, w której z uwagi na utrzymanie przez zamawiającego w poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa konkurencja pozbawiona jest możliwości wnoszenia środka ochrony prawnej w zakresie tejże tajemnicy. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przekazał Odwołującemu ani uzasadnienia zasadności utrzymania w mocy zastrzeżenia Catermed o poufności całych dokumentów, ani też Odwołujący nie otrzymał streszczenia wszystkich informacji/dokumentów, których ujawnienia Zamawiający Odwołującemu odmówił. Tym samym, w przekonaniu Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości weryfikacji legalności czynności oceny wyjaśnień Catermed (obu pism) oraz wnoszenia środka ochrony prawnej w tym zakresie. Odwołujący zwrócił uwagę, że TSUE wskazuje, że jeżeli w toku oceny zastrzeżonych informacji Zamawiający dojdzie do wniosku, że posiadają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a dany wykonawca skutecznie wykazał spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, to wówczas Zamawiający nie ujawnia tych informacji konkurencyjnym wykonawcom. Równocześnie, w celu poszanowania zasady dobrej administracji, zasady przejrzystości oraz w celu zagwarantowania konkurencyjnym wykonawcom prawa do skutecznego środka prawnego, Zamawiający obligatoryjnie zobowiązany jest do przekazania pozostałym wykonawcom dostępu do zasadniczej treści utrzymanych w poufności informacji. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Catermed. W toku rozprawy Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnia zarzut dotyczący utrzymania w tajemnicy zastrzeżenia obu wyjaśnień ceny w całości oraz uzasadnień zastrzeżenia ww. wyjaśnień przez Catermed w części w zakresie uzasadnień zastrzeżenia wyjaśnień złożonych przez Catermed w odpowiedzi na wezwania z dnia 1 i 7 lutego 2023 r. Zamawiający oświadczył również, że uwzględnia zarzut dotyczący zaniechania udostępnienia na wniosek Odwołującego oferty Catermed. Wykonawca Catermed nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w ww. części. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestników postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba stwierdziła, że na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia Załącznika nr 2 do SWZ – oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania oraz spełnienia warunków udziału, pomimo że oświadczenie to stanowi dokument uzupełnialny, co skutkowało bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego. Izba ustaliła, że w Informacji o wyborze najkorzystniejsze oferty z dnia 23 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp jako oferty złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu. Uzasadniając ww. decyzję Zamawiający podał, że wykonawca w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu o warunkach udziału w postępowaniu stwierdził, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale VII SWZ. Zamawiający wskazał, że w przypadku, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia, jeżeli jest niekompletne lub zawiera błędy. Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowej sytuacji Zamawiający nie ma możliwości z dyspozycji art. 128 ust.1 ustawy Pzp, gdyż nie można przyjąć, że oświadczenie jest niekompletne bądź zawiera błędy. Ustalono, że wraz z ofertą Odwołujący złożył Załącznik nr 2 do SWZ według wzoru opracowanego przez Zamawiającego, obejmujący m.in. oświadczenie dotyczące podstaw wykluczenia oraz oświadczenie dotyczące warunków udziału w postępowaniu. W złożonym przez Odwołującego Załączniku nr 2 do SWZ wykreślony został cały punkt stanowiący oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w tym tytuł tego oświadczenia „Oświadczenie dotyczące warunków udziału w postępowaniu”. Nie ulega wątpliwości i nie było sporne pomiędzy stronami, że oświadczenie objęte Załącznikiem nr 2 do SWZ, którego dotyczy spór, stanowi oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Tego rodzaju dokumenty podlegają uzupełnieniu na mocy art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.”. Zauważyć przy tym należy, że zastosowanie przewidzianego w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp trybu naprawczego nie zostało pozostawione do decyzji zamawiającego. Przepis ten przewiduje obligatoryjne wezwanie wykonawcy do konwalidowania uchybień. Izba stwierdziła, że sytuację, jaka zaistniała w przedmiotowym postępowaniu, w którym Odwołujący wykreślił z Załącznika nr 2 do SWZ całe oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, łącznie z tytułem oświadczenia, należy uznać 19 za błąd. Z błędem mamy bowiem do czynienia m.in. w sytuacji, gdy treść oświadczenia nie potwierdza spełniania określonych przez zamawiającego wymagań (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2021 r., sygn. akt KIO 2263/21). Należy bowiem przyjąć założenie, że ubiegając się o zamówienie wykonawca ma na celu wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby móc pozyskać zamówienie. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była przedwczesna i została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Wobec uwzględnienia przez Izbę ww. zarzutu, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień Załącznika nr 2 do SWZ, sformułowany jako ewentualny, nie podlegał rozpoznaniu. Zarzut ewentualny aktualizuje się po przesądzeniu, że zarzut główny jest bezzasadny (wyrok SO w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21). Nie potwierdził się zarzut naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Catermed pomimo tego, że wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie z 1 lutego 2023 r. nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny. Zarzut ten Odwołujący oparł na założeniu, że wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w dniu 1 lutego 2023 r. było prawidłowe, zaś wykonawca Catermed zobligowany był w odpowiedzi na to wezwania obalić domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że w dniu 1 lutego 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wezwał Catermed do „udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty”. Zamawiający poinformował wykonawcę również o różnicy procentowej pomiędzy kwotą, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i ceną zaoferowaną przez Catermed. Odpowiadając na ww. wezwanie wykonawca Catermed złożył wyjaśnienia zastrzegając treść tych wyjaśnień, jak również treść uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 7 lutego 2023 r. Zamawiający wezwał Catermed do uzupełnienia złożonych w dniu 6 lutego 2023 r. wyjaśnień, w tym dowodów i szczegółowego wyliczenia ceny. Zamawiający stwierdził, że otrzymane wyjaśnienia nie przedstawiają szczegółowej kalkulacji kosztów, jakie wykonawca zamierza ponieść przy realizacji usługi oraz zbyt ogólnie zostały podane czynniki cenotwórcze, w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający zaznaczył, że należy uzupełnić złożone wyjaśnienia o informacje czy w cenie oferty uwzględniono wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia określone w dokumentach zamówienia, a także czy w cenie oferty uwzględniony został zysk. Zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest uzupełnić wyczerpująco złożone wyjaśnienia wraz z dowodami dotyczące powodów zaoferowania tak niskich cen i przekonać Zamawiającego, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym, że realne jest wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Wykonawca Catermed złożył Zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia, które również zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący na rozprawie zastrzegł, że nie podnosi zarzutu zaoferowania przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że wykonawca Catermed w odpowiedzi na pierwsze wezwanie do wyjaśnienia ceny nie podołał obowiązkowi ustawowemu, gdyż nie wyjaśnił ceny dostatecznie szczegółowo i wyczerpująco, ani nie przedłożył szczegółowego wyliczenia ceny, jak też dowodów na poparcie ponoszonych kosztów. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do ponownego wezwania Catermed do wyjaśnień ceny, lecz zobowiązany był do uwzględnienia nakazu z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący stwierdził, że z uwagi na fakt, że wykonawca Catermed w odpowiedzi na precyzyjne wezwanie do wyjaśnia ceny nie przekazał „zbyt ogólne” wyjaśnienia, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Jak wskazał Odwołujący, czynność ponownego wezwania Catermed do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów oraz ponowne udzielenie wyjaśnień przez tego wykonawcę nie mogą być traktowane jako konwalidowanie zaniechania wykazania realności zaoferowanej ceny w pierwotnie wyznaczonym terminie, tj. do 6 lutego 2023 r. Rozstrzygając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę, że pierwotne wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w dniu 1 lutego 2023 r. do Catermed było ogólne, nie wskazywało na elementy kalkulacji, na których wyjaśnieniu szczególnie zależy Zamawiającemu. Zamawiający w wezwaniu wskazał jedynie podstawę prawną wezwania, zwrócił się o złożenie wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny, oraz wskazał na różnice pomiędzy zaoferowaną przez Catermed ceną a kwotą, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. W świetle treści ww. wezwania, nie udzielającego wykonawcy wytycznych co do elementów, na których wyjaśnieniu zależy Zamawiającemu, Izba stwierdziła, że brak jest podstaw, aby odrzucić ofertę Catermed z uwagi na złożenie niewystarczających wyjaśnień, bowiem wykonawca nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji takiego wezwania (wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z dnia 2 grudnia 2020 r., sygn. akt II Ca 915/20). Izba ustaliła, że wykonawca ten w wyjaśnieniach złożonych w dniu 6 lutego 2023 r. wskazał okoliczności, które w jego ocenie, uzasadniają wysokość zaoferowanej ceny, przedstawił kalkulację kosztów, a także załączył dowody na poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Szczegółowe odniesienie się na obecnym etapie postępowania do treści złożonych przez Catermed wyjaśnień nie jest możliwe z uwagi na ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia były adekwatne do treści wezwania. W ocenie Izby, wobec bardzo ogólnej treści wezwania do wyjaśnień, działanie Zamawiającego polegające na wystosowaniu do Catermed kolejnego wezwania wskazującego na elementy, które powinny podlegać wyjaśnieniu, było działaniem prawidłowym. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy zastrzeżenia obu wyjaśnień ceny w całości (tj. wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r.). Rozpoznając przedmiotowe zarzuty Izba kierowała się wytycznymi aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 500/21, wyrok z dnia 26 października 2021 r., sygn. akt KIO 2571/21, wyrok z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 464/22), Sądu Zamówień Publicznych (m.in. wyrok z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, wyrok z dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21, wyrok z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22) i TSUE (wyrok z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21) uznając, choćby z uwagi na pochodzenie środków, z jakich finansowane są zamówienia publiczne, że priorytetem przy ich wydatkowaniu powinna być jawność, transparentność i przejrzystość. Na wstępie przypomnienia wymaga, że fundamentalną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności postępowania wyrażona wprost w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Nie ulega wątpliwości, że wykładnia ww. przepisów powinna być dokonywana z uwzględnieniem zasad, do stosowania których zamawiający zobowiązany jest w toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności (art. 16 ustawy Pzp). W świetle przywołanych powyżej zasad, wszelkie wyłączenia czy ograniczenia zasady jawności powinny być stosowane bardzo rygorystycznie. W tym też duchu powinny być interpretowane wszelkie przepisy wprowadzające ograniczenia jawności postępowania i jako wyjątki od ogólnej zasady, powinny podlegać wykładni zawężającej, aby ich zastosowanie nie prowadziło do wyłączenia zasady jawności i przejrzystości postępowania czy zachowania tych zasad w szczątkowej, fasadowej postaci. Zasadniczy wyjątek, jak ustanawia ustawa Pzp, pozwalający na odstępstwo od zasady jawności, przewidziany został w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak wynika z powołanego przepisu, na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji, rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została sformułowana w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji, wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. WojcieszkoGłuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego, że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarczy stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Przyjmuje się, że wykazywana wartość gospodarcza musi być realna. Wykonawca powinien zatem dokonać odpowiedniej wyceny poszczególnych zastrzeżonych informacji. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzić np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartość kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu nie da się wskazać wartości finansowej informacji, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas wykonawca powinien przestawić znaczenie gospodarcze informacji dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów (patrz: wyrok SO w Warszawie z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 69/22). Kierując się ww. założeniami zamawiający powinien dokonać oceny czy zaistniały podstawy by daną informację wykonawca mógł zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa i czy uczynił to skutecznie. Po analizie uzasadnień zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień udzielonych przez Catermed w odpowiedzi na wezwania z 1 i 7 lutego 2023 r. Izba stwierdziła, że wykonawca ten nie udźwignął ciężaru wykazania, że zastrzeżone informacje spełniają przesłanki pozwalające na tego rodzaju ochronę. Argumentacja powołana w uzasadnieniu zastrzeżenia nie wykazała, że ujawnienie zastrzeżonych informacji przyniesie wykonawcy realną szkodę. Wykonawca ten nie wykazał również wraz ze złożeniem wyjaśnień, że informacje w nich zawarte wypełniają dyspozycję art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Szczegółowa argumentacja odnosząca się bezpośrednio do treści uzasadnień zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest możliwa, jako że uzasadnienia te na obecnym etapie pozostają utajnione, Zamawiający dotąd nie przekazał ich Odwołującemu. Nie ulega jednak wątpliwości i nie jest tajemnicą okoliczność, że w dniu 13 lutego 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Catermed o przedłożenie konkretnych dowodów potwierdzających wewnętrzne procedury obowiązujące w firmie Catermed. Wezwanie to obejmowało procedury dotyczące zachowania w poufności zastrzeżonych informacji, na które powoływał się Catermed w treści uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odpowiednie dokumenty zostały złożone przez Catermed dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 13 lutego 2023 r. Z powyższego wynika, że w momencie udzielania wyjaśnień wykonawca Catermed nie wykazał Zamawiającemu, że podjął działania w celu zachowania informacji objętych wyjaśnieniami w poufności. Podkreślenia wymaga, że z literalnego brzmienia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W efekcie, zaniedbanie przez wykonawcę wykazania, że zastrzeżone przez niego w ofercie informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powoduje, że zastrzeżenie jest bezskuteczne, a informacje powinny zostać ujawnione przez Zamawiającego. Kwestia powyższa nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie. Zamawiający nie jest zatem uprawniony, a tym bardziej zobowiązany do dociekania w ramach wezwań kierowanych do wykonawcy czy zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Badanie tej okoliczności powinno odbywać się na podstawie danych przekazanych przez wykonawcę wraz z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z uwagi na powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu ujawnienie treści wyjaśnień złożonych przez Catermed Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z dnia 1 lutego 2023 r. oraz 7 lutego 2023 r. Wobec uwzględnienia przez Izbę ww. zarzutu, zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1-2 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez utrzymanie w poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa prze równoczesnym zaniechaniu przekazania Odwołującemu streszczenia informacji poufnych, sformułowany jako ewentualny, nie podlegał rozpoznaniu. Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów: - naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 26 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do przestrzegania zasady jawności, a co za tym idzie, uprawniony jest do zaniechania udostępnienia (ujawnienia) na wniosek Odwołującego oferty Catermed Sp. z o.o., - naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do utrzymania w odpowiedzi na wezwanie z dnia 01.02.2023 r. oraz wyjaśnień składanych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.02.2023 r.), a zastrzeżonych przez Catermed Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w ww. zakresie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. W takiej sytuacji Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła (§ 7 ust. 3 rozporządzenia). W świetle powyższych regulacji, Izba rozdzieliła koszty postępowania stosunkowo, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Izba nie wzięła przy tym pod uwagę zarzutów zgłoszonych jako ewentualne, jako że nie były rozpoznawane przez Izbę, a także zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego. Na podstawie § 7 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Izba zniosła koszty wynagrodzenia pełnomocników Odwołującego i Zamawiającego wzajemnie między Odwołującym i Zamawiającym. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 2/3 i bezzasadne w części 1/3. Kosztami postępowania obciążono zatem Odwołującego w części 1/3 i Zamawiającego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego, które Izba brała pod uwagę składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 7 500 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 2 500 zł (7 500 x 1/3). Różnica pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku, wynosiła zatem 5 000 zł. Różnicę tę Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. Przewodniczący: …………………………….. 29 …

…Sygn. akt: KIO 4315/24 WYROK Warszawa dnia 4 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniach 9 grudnia 2024r., 16 grudnia 2024r., 10 stycznia 2025r., 29 maja 2025r., 28 lipca 2025r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2024r. przez odwołującego: DATA EXPERTS Sp. z o.o.ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny we Wrocławiu ul. Energetyczna 4, 53-330 Wrocław z udziałem przystępującego po stronie zamawiającego: ADT Group Sp. z o.o. ul. Poleczki 44, 02-822 Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: DATA EXPERTS Sp. z o.o. ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa i : 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: DATA EXPERTS Sp. z o.o.ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………… Uzasadnienie Ogłoszenie opublikowano w dniu 04.09.2024 r. w Dz. U. U. E.: Numer publikacji ogłoszenia: 530437-2024, Numer wydania Dz.U. S: 172/2024. Odwołanie złożono w postępowaniu pn: „Dostawa, instalacja i konfiguracja systemu pamięci masowej All Flash”, nr Z.261.39.2024 W imieniu wykonawcy DATA EXPERTS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej też DATA „ EXPERTS” lub „odwołujący” zostało złożone odwołanie w dniu 18 listopada 2024r., w trybie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp” oraz „Ustawa”. Odwołanie dotyczy czynności oceny i badania ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę ADT Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „ADT Group” lub „przystępujący” i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego. Odwołujący, w myśl art.516 Pzp sformułował następujące zarzuty i żądania odwołania. Zarzuty odwołania, na podstawie Pzp: 1. art. 226 ust.1 pkt 5) przez zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group, pomimo że zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia minimalnych wymagań Zamawiającego, co stanowi o niezgodności oferty z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c przez zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group, pomimo że wykonawca nie złożył na wezwanie przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w pkt III a ust. 1 pkt 1.1. SW Z (specyfikacja warunków zamówienia), a złożył dokument nie od producenta, niezgodny z oficjalną dokumentacją; 3 . art. 226 ust.1 pkt 7) w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (j.t. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), przez zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w związku z nieprawdziwymi informacjami dotyczącymi zaoferowanego rozwiązania w zakresie dodatkowej punktacji w kryterium opcjonalne funkcjonalności. 4. art. 18 ust. 3 przez niezasadne uznanie, że wyjaśnienia oferty złożone przez ADT Group pismem z dnia 8.11.2024r. wraz z załącznikami zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo że wykonawca nieskutecznie zastrzegł te informacje. Zarzuty ewentualne, w przypadku nie uwzględnienia zarzutów co do braku odrzucenia oferty ADT Group, w myśl przepisów Pzp: 5 . art. 239 ust. 1 i 2 w kontekście art. 17 ust.1pkt 1) i 2) przez niezasadne przyznanie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert, 6 . art. 128 ust. 1 i 4 przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień, ewentualnie poprawienia, uzupełnienia oświadczenia JEDZ (jednolity europejski dokument zamówienia), pomimo niewykazania braku podstaw wykluczenia przewidzianych w art. 109 ust. 8. Żądania odwołania, nakazanie Zamawiającemu: 1/ unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy ADT Group; 2/ dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty ADT Group, przekazania pełnej treści wyjaśnień ceny oferty ADT Group z dnia 8.11.2024r. wraz z załącznikami, przekazania uzasadnienia przyznania punktacji w kryterium pozacenowym; 3/ dokonania kwalifikacji podmiotowej oferty Odwołującego ewentualnie nakazanie Zamawiającemu: 4/ wezwania ADT Group, na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień, ewentualnie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia, uzupełnienia oświadczenia JEDZ, w zakresie potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z postępowania. 5/ dokonanie ponownej czynności przyznania punktacji, w tym przyznanie ADT Group wyłącznie 5 pkt w kryterium opcjonalne funkcjonalności, a więc łącznie 90 pkt. Krajowa Izba Odwoławcza (Izba) na podstawie, przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego oraz dokonując oceny argumentacji faktycznej i prawnej stron i uczestnika, a także oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oddaliła odwołanie w całości w tym także w zakresie zarzutów ewentualnych, a przedstawioną poniżej argumentację formalną oraz prawną zamawiającego i przystępującego ADT GROUP przyjmuje jak własną. Odwołujący wykazywał interes w uzyskaniu zamówienia wskazując, że zaniechanie odrzucenia oferty ADT Group, powoduje niemożność udzielenia zamówienia odwołującemu, który złożył ważną ofertę, zgodną z SW Z, a oferta przystępującego w ocenie odwołującego powinna być odrzucona. Według odwołującego odrzucenie oferty przystępującego spowoduje zajęcie przez DATA EXPERTSpierwszego miejsca w rankingu złożonych ofert, a nie uzyskanie zamówienia publicznego przez odwołującego spowoduje szkodę z powodu utraconych korzyści z tytułu realizacji zamówienia. Odwołujący kwestionuje także niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co do udzielonych informacji przez ADT Group w sprawie ustalenia ceny i wskazuje na brak z tego powodu możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej, w zakresie rażąco niskiej ceny oferty przystępującego. Tak więc DATA EXPERTSwskazuje na następujące fakty, które spowodowały nie uzyskanie przez niego zamówienia: nieuzasadniona ochrona wyjaśnień ceny wykonawcy ADT Group, a przede wszystkim nie odrzucenie oferty ADT Group jako niespełniającej minimalnych wymagań OPZ (opisu przedmiotu zamówienia) zawartych w SW Z (specyfikacji warunków zamówienia) zamawiającego. W ocenie Izby wskazane w odwołaniu okoliczności naruszeń przepisów Pzp, na które powołuje się odwołujący i które uniemożliwiły uzyskanie zamówienia odwołującemu, wyczerpują przesłanki art.505 ust.1 Pzp, to jest interesu w uzyskaniu zamówienia, które dają prawo do wniesienia odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zgodnie z art. 525 ust.1 Pzp, przystąpił skutecznie wykonawca wybrany ADT Group, zwany dalej też „przystępującym”. Odwołanie podlega rozpoznaniu merytorycznemu, ponieważ zgodnie z art.528 Pzp, Izba nie stwierdza przesłanek do odrzucenia odwołania. Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust.1 pkt 5) Pzp. W Rozdz. III SWZ w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi: 1) dostawa 2 szt. macierzy dyskowych; 2) uruchomienie sprzętu (montaż, instalacja i konfiguracja) w 2 lokalizacjach na terenie miasta Wrocławia; 3) dostawa 3 szt. voucher-ów na autoryzowane przez producenta szkolenia z zakresu administracji dostarczonym rozwiązaniem. Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawiera Załącznik nr 1 do Umowy – OPZ (opis przedmiotu zamówienia), a warunki realizacji zamówienia zawarte są w Projekcie umowy stanowiącym Załączniku nr 3 do SWZ. Stosownie do Rozdz. III a SWZ: Na potwierdzenie zgodności przedmiotu dostawy z wymaganiami SW Z, Wykonawca złoży wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: 1.1. karty katalogowe, specyfikacje techniczne producenta oferowanych urządzeń potwierdzających spełnienie wymagań technicznych określonych w Załączniku nr 1 do Umowy - OPZ, 1.2. oświadczenia producenta o oferowanej wydajności lub wydruku z narzędzia producenta tzw. Estymatora potwierdzające spełnienie wymagań w zakresie wydajności macierzy o której mowa w Załączniku nr 1 do Umowy - OPZ, pkt 21 Tabeli w Rozdz. II. 2. Jeżeli Wykonawca nie złoży w/w przedmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. 5. Przedmiotowe środki dowodowe sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski z wyłączeniem dokumentów sporządzonych w języku angielskim. 6. Przedmiotowe środki dowodowe muszą się odnosić do urządzeń oferowanych w ofercie wskazanych w Formularzu cenowym -Załącznik nr 1.1. do SWZ wg producenta i modelu, który stanowi treść oferty. 7. Przedmiotowe środki dowodowe mają być złożone w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, osoby upoważnionej do reprezentacji Wykonawcy. W przypadku gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Stosownie do Rozdziału VIII SW Z wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą, (Formularz ofertowy Załącznik nr 1 do SWZ): 1. Formularza cenowego wg Załącznika nr 1.1 do SWZ, który stanowi treść oferty i nie podlega uzupełnieniu, 2. JEDZ według Załącznika nr 2 do SWZ, 3. Przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdz. III a SWZ, 4. Oświadczenia związanego z przeciwdziałaniem wojnie w Ukrainie - Załącznik nr 4, 5. Zobowiązania podmiotu trzeciego lub innego dokumentu - jeśli dotyczy - Załącznik nr 5 do SWZ, 6. Pełnomocnictwa do podpisania oferty, 7. Pełnomocnictwa do reprezentowania wykonawców w postępowaniu albo reprezentowania wykonawców w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego - informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa o ile dotyczy, 8. jeżeli dotyczy - dokument Self cleaning. Do upływu terminu składania ofert złożone zostały 3 oferty przez następujących wykonawców: 1. ITT-PRO Sp. z o.o., ul. Gdańska 49A, 01-633 Warszawa, cena 7 503 000,00 PLN. 2. DATA EXPERTS Sp. z o.o., ul. Chłodna 51, 00-867 Warszawa, cena 7 281 600,00 PLN. 3. ADT Group sp. z o.o., Poleczki 44, 02-822 Warszawa, cena 4 889 250,00 PLN. Odwołujący postawił zarzut odwołania, że oferta ADT Group jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z OPZ, a co za tym idzie Zamawiający zobowiązany był ofertę ADT Group odrzucić. Odwołujący postawił następujące twierdzenia w zakresie zarzutu Nr 1 naruszenia art.262 ust.1 pkt 2 Ustawy. I . Brak możliwości rozbudowy do 7PiB pojemności użytecznej w zaproponowanej konfiguracji. Zgodnie z postanowieniem z pkt. II, Lp. 2, pkt 4 Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do umowy, po modyfikacji z dnia 25.09.2024r.: Macierz musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni danych do co najmniej 7PiB przestrzeni użytkowej (bez deduplikacji i kompresji) przez dołożenie dysków i półek tego samego typu co oferowane, bez konieczności rozbudowy o dodatkowe kontrolery. Przez dodatkowe kontrolery Zamawiający rozumie elementy macierzy wymagające podłączenia swoich portów do sieci FC/ISCSI/IP w celu realizacji operacji I/O natomiast półki dyskowe wymagają tylko podłączenia do back-end kontrolerów macierzy bez konieczności wykorzystania portów typu front-end. Z przedłożonego przez Wykonawcę ADT Group sp. z o.o. Załącznika nr 1.1. do SW Z (Formularz cenowy) oraz przedmiotowego środka dowodowego, pt.: „Dokument potwierdzający wymagania w zakresie wydajnosci.pdf”, złożonego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wynika, że w postępowaniu zaoferowane zostały 2 klastry macierzowe. Każdy klaster macierzowy składa się z: dwóch macierzy NetApp AFF A90 wyposażonych w 88 dysków typu NVMe SSD o pojemności 15.3TB każdy (numer części: X4014A). Pojedyncza macierz NetApp AFF A90 zbudowana jest z dwóch kontrolerów pracujących w trybie wysokiej dostępności HA. Wymagania wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia, należało spełnić odnosząc się do pojedynczego klastra macierzowego, spełniającego wymogi zawarte w OPZ pkt II Wymagania dotyczące macierzy dyskowej. Przedstawiono w odwołaniu rysunek, który oddaje zaproponowane przez ADT Group rozwiązanie dla pojedynczej lokalizacji Zamawiającego (jeden klaster macierzowy). Zaoferowane rozwiązanie klastra macierzowego (rysunek w odwołaniu – akta sprawy – str. 5 odwołania), gdzie Macierz dyskowa składająca się z dwóch kontrolerów czyli z pary wysokiej dostępności (HA) – 4 kontrolery – 2 macierze dyskowe. Zgodnie z oficjalną specyfikacją producenta NetApp pojedyncza macierz AFF A90 może obsłużyć do 240 dysków. Na tą ilość składa się do 48 dysków wewnętrznych (zainstalowanych w tej samej obudowie, co kontrolery macierzowe) oraz pozostałe 192 dyski podłączone do macierzy w postaci zewnętrznych półek dyskowych. Każda z półek dyskowych może być wyposażona w 24 dyski typu SSD (półka DS224C) lub dyski typu NYMe SSD (półka NS224). Rysunek – akta sprawy – odwołanie – str. 6). Rysunek 1 Limity/ilości obsługiwanych dysków i półek dyskowych dla macierzy AFF A90 Wynika z tego, że pojedyncza macierz NetApp AFF A90 może być wyposażona maksymalnie w 48 dysków wewnętrznych (ang. Internal) oraz 8 zewnętrznych (ang. External), 24dyskowych półek dyskowych, co sumarycznie daje wspomniane 240 sztuk dysków. W przypadku tego postępowania zaoferowany został klaster macierzowy z 2 macierzy AFF A90, a więc maksymalna ilość obsługiwanych dysków przez ten klaster wynosi 480 sztuk. Mnożąc maksymalną ilość obsługiwanych przez klaster dysków przez pojemność zaoferowanych dysków uzyskujemy pojemność surową (RAW) dla klastra: 480 sztuk * 15,3TB = 7344TB, co odpowiada 6,52PiB pojemności surowej. Zamawiający wymagał powierzchni użytkowej na poziomie 7PiB, co jest warunkiem niemożliwym do spełnienia dla ww. konfiguracji klastra. Aby dokładnie określić pojemność użytkową dla zaproponowanej konfiguracji, należy wartość powierzchni surowej (RAW) pomniejszyć o przestrzeń wykorzystywaną do ochrony i zapewnienia bezpieczeństwa danych (czyli pojemność dysków parzystości grup RAID wraz z dyskami zapasowymi (spare)). Pojemność potrzebna do zabezpieczenia danych w obrębie klastra macierzowego jest zależna od jego konfiguracji i wynika wprost z najlepszych praktyk Producenta. Dla rozwiązania zaoferowanego przez ADT Group maksymalna wielkość przestrzeni użytkowej, możliwa do uzyskania, to: 5,5PiB czyli warunek możliwości rozbudowy zaoferowanej macierzy przez dołożenie dysków i półek tego samego typu co oferowane, bez konieczności rozbudowy o dodatkowe kontrolery do co najmniej 7PiB nigdy nie będzie spełniony. Powyższa wątpliwość, co do spełnienia tego wymogu, została podjęta przez Zamawiającego, w wyniku czego Wykonawca ADT Group został wezwany do złożenia stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczącego wyżej wskazanych wątpliwości Wykonawca ADT Group pismem z dnia 21.10.2024 r. wskazał, iż rozbudowa przestrzeni danych do co najmniej 7 PiB możliwa jest poprzez dwa rozwiązania: A) zwiększenie pojemności zaoferowanego klastra macierzowego przez rozbudowę o dodatkowe węzły AFF A90 skonfigurowane do pracy jako półki dyskowe, co zwiększałoby ilość maksymalnie obsługiwanych dysków do 1440 sztuk. Ilość ta, wraz z wykorzystaniem mechanizmu Indirect Data Access, miałaby pozwalać na uzyskanie wymaganej przez Zamawiającego powierzchni użytkowej co najmniej 7PiB; B) zwiększenie pojemności zaoferowanego klastra macierzowego przez wykorzystanie do rozbudowy dysków SSD o większej pojemności (30,6TB) zamiast dysków 15,3TB sugerując, że przy maksymalnej obsługiwanej ilości 480 dysków taka konfiguracja zapewniałaby pojemność ponad 9PiB i tym samym spełniałaby wymóg zapisany w OPZ. 1. Zamawiający uznał wyjaśnienia za wystarczające, jednak zaproponowane w lit A) rozwiązanie jest niezgodne z SWZ i niemożliwe do osiągnięcia ze względu na brak możliwości konfiguracji macierzy/węzłów/kontrolerów AFF A90 do pracy w innym trybie, niż kontrolery macierzowe. AFF A90 to macierz dyskowa i nie może pracować (lub zostać skonfigurowana) jako półka dyskowa. Producent jednoznacznie definiuje listę kompatybilnych, możliwych do podłączenia modeli półek dyskowych. Do macierzy AFF A90 można podłączyć tylko i wyłącznie dwa modele półek dyskowych: DS224C oraz NS224. Informacje o możliwych do podłączenia modelach półek znajdują się w oficjalnej specyfikacji macierzy AFF A90. Ponadto Zamawiający jednoznacznie w pkt II, Lp. 2, pkt 4 OPZ rozróżnił czym jest definicja kontrolera, a czym jest definicja półki dyskowej wskazując: Przez dodatkowe kontrolery Zamawiający rozumie elementy macierzy wymagające podłączenia swoich portów do sieci FC/ISCSI/IP w celu realizacji operacji I/O natomiast półki dyskowe wymagają tylko podłączenia do backend kontrolerów macierzy bez konieczności wykorzystania portów typu front-end. Rozwiązanie zaoferowane przez wykonawcę ADT i opisane w wyjaśnieniach z 21.10.2024 r nie mieści się w ww. definicji półki, gdyż jest w istocie opisem kolejnego kontrolera. Dodatkowy kontroler nie może być półką dyskową, nawet w przypadku nie podłączenia jego portów typu front-end do sieci FC/ISCSI/IP. Pojęcie kontrolera i półki dyskowej rozróżnia się zarówno na poziomie OPZ, w ramach niniejszego postępowania, jak i w publiczne dostępnej dokumentacji producenta. Należy również mieć świadomość, że mechanizm Indirect Data Access, powołany przez Wykonawcę jako metoda dostępu do danych w tego rodzaju zaproponowanym rozwiązaniu, nie służy zasadniczo temu celowi, lecz jest wykorzystywany tylko awaryjnie, w sytuacji niepoprawnie działającej, źle skonfigurowanej macierzy dyskowej, którego to nie wolno wykorzystywać w codziennym użytkowaniu macierzy. 2.Z kolei rozwiązanie zaproponowane w lit. B) jest sprzeczne z OPZ, gdyż Zamawiający jasno sprecyzował, iż dopuszcza rozbudowę o dyski i półki tego samego typu, co zaoferowane w postępowaniu. ADT Group zaoferowała, wraz z macierzą, dyski typu NVMe SSD (zgodnie z przedmiotowym środkiem dowodowym „Dokument potwierdzający wymagania w zakresie wydajnosci.pdf’), natomiast, zgodnie z wyjaśnieniami, w celu osiągnięcia wymaganej pojemności 7PiB zamierza rozbudować rozwiązanie w oparciu o dyski typu SSD (30,6TB) tłumacząc, iż jako typ dysku należy rozumieć dyski SSD. Jednakże, jako podmiot profesjonalny pomija fakt, żeproducent NetApp rozróżniana trzy różne typy dysków SSD: dSSD, NVMe SSD oraz Capacity Flash NVMe SSD . yski tych trzech typów różnią się od siebie technologią wykonania, technologią komunikacji z macierzą oraz możliwą do uzyskania wydajnością, która w przypadku dysków typu SSD lub Capacity Flash NVMe SSD może być nawet kilkukrotnie niższa w porównaniu z wydajnością dysków typu NVMe SSD, co jednoznacznie wskazuje na odmienny ich typ. ADT Group, jako integrator rozwiązań informatycznych działający w obszarze informatyki od roku 2009 - 15 lat na rynku IT wskazuje na rozwiązania, które naruszają interes Zamawiającego oraz najlepsze praktyki, a co najważniejsze z punktu widzenia niniejszego odwołania są niezgodne z OPZ, w szczególności z pkt II, Lp. 2, pkt 4. Przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2024r. ustosunkował się do Zarzutu Nr 1 odwołania - naruszenia art.262 ust.1 pkt 5 Ustawy. I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekome niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia: Odwołujący podnosi cztery rzekome niezgodności z warunkami zamówienia w treści oferty Przystępującego. Przystępujący odniósł się kolejno do każdej z nich: 1. Spełnienie wymogu w zakresie możliwości rozbudowy do 7PiB pojemności użytecznej w zaproponowanej konfiguracji: Przystępujący podtrzymuje stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 21.10.2024 r., w których zaprezentował dwa alternatywne sposoby uzyskania możliwości rozbudowy do 7 PiB pojemności użytecznej w zaproponowanej konfiguracji. Sposoby te odpowiadają wymaganiom z Rozdz. II, Lp. 2, pkt 4 Opisu przedmiotu zamówienia, tj: a) zwiększenie pojemności zaoferowanego klastra macierzowego poprzez rozbudowę o dodatkowe węzły AFF A90 skonfigurowane do pracy jako półki dyskowe b) zwiększenie pojemności zaoferowanego klastra macierzowego przez wykorzystanie do rozbudowy dysków SSD o większej pojemności (30,6TB) zamiast dysków 15,3TB Omówienie sposobu „a": Zgodnie z powszechnie dostępną dokumentacją producenta NetApp zaoferowane rozwiązanie pozwala w maksymalnej konfiguracji na rozbudowę do 2880 nośników oraz 185PB pojemności efektywnej przy redukcji danych w stosunku 5:1, co oznacza 37PB (~32,86PiB) bez uwzględnienia deduplikacji i kompresji, a więc znacznie więcej niż wymagana przez Zamawiającego w SWZ pojemność 7PiB. Na potwierdzenie Przystępujący przedstawia fragment dokumentacji producenta NetApp: Rysunek w piśmie przystępującego 02-12-24 str.2 pisma - akta sprawy (źródło: https://www.netapp.com/pdf.html?item=/media/7828-ds-3582-aff-a-series-ai-era.pdf) Należy również zauważyć, że powyższa dokumentacja producenta NetApp nie używa pojęcia kontroler, a jedynie pojęcia węzeł (ang. Node). W zależności od sposobu podłączenia do sieci oraz od konfiguracji węzłów - poszczególne pary węzłów pracować mogą jako kontrolery macierzy lub półki dyskowe. Aby zdecydować, które elementy macierzy są kontrolerami, a które półkami należy posłużyć się definicją Zamawiającego, która znajduje się w SWZ: „Przez [...] kontrolery Zamawiający rozumie elementy macierzy wymagające podłączenia swoich portów do sieci FC/ISCSI/IP w celu realizacji operacji I/O natomiast półki dyskowe wymagają tylko podłączenia do back-end kontrolerów macierzy bez konieczności wykorzystania portów typu front-end". Rysunek CSI/IP przystępujący z 02-12- 24 str. 3 pisma – akta sprawy. Poniżej opis rysunków. Sieć FC / iSCSI / IP Rozwiązanie zaoferowane: 4 węzły NetApp A90, podłączone do sieci FC / iSCSI / IP i skonfigurowane jako kontrolery. Rozbudowa o kolejnych 8 węzłów NetApp A90, podłączone bezpośrednio do back-end kontrolerów poprzez połączenia 100 Gb/s i skonfigurowanych jako półki. Architektura 4~ro kontrolerowej macierzy NetApp obsługującej 1440 dysków SSD, które w przypadku zastosowania dysków 15,3TB pozwalają na udostępnienie ponad 16PiB przestrzeni użytkowej. Tym samym, zgodnie z powyższą definicją, kontrolery to elementy macierzy, podłączane do sieci Zamawiającego, natomiast półki to elementy podłączane tylko do back-end kontrolerów. Zważywszy na fakt, iż węzły NetApp AFF A90 nie wymagają podłączania do sieci FC/IP/iSCSI, mogą być podłączone bezpośrednio do back-end kontrolerów przez połączenia 100Gb/s, a tym samym w świetle definicji stworzonej przez Zamawiającego stanowią półki dyskowe. W ten sposób zaoferowana macierz - składająca się z 4 węzłów NetApp AFF A90 pracujących jako kontrolery - pozwala na obsługę 1440 dysków SSD zainstalowanych w dodatkowych obudowach NetApp AFF A90 i pracujących jako półki dyskowe. Należy podkreślić, że rozbudowa taka jest w pełni zgodna z definicją Zamawiającego, jako że obudowy są identyczne jak oferowane. Zainstalowane dyski - w przypadku zastosowania identycznych nośników, co zaoferowane o pojemności 15,3TB pozwalają na osiągnięcie ponad 16PiB przestrzeni użytkowej, która to udostępniana jest hostom przez 4 kontrolery przy wykorzystaniu funkcji Indirect Data Access. Jednocześnie nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż metoda dostępu Indirect Data Access wykorzystywana jest tylko awaryjnie i nie powinna być stosowana. Przede wszystkim w żadnym punkcie SWZ Zamawiający nie ustanowił tego typu ograniczeń. Ponadto funkcja ta zapewnia wiele zalet w stosunku do metody oferowanej przez Odwołującego. Nie tylko pozwala ona na rozbudowę pojemności bez potrzeby wykorzystywania dodatkowych portów w sieci produkcyjnej Zamawiającego, ale jednocześnie zwiększa liniowo wydajność całego rozwiązania, poprzez odciążenie kontrolerów od obsługi wymaganych przez Zamawiającego operacji dyskowych, takich jak obsługa protekcji RAID, kopie Snapshot, funkcje kopiujące typu klon, czy operacji redukcji danych takich jak deduplikacja oraz kompresja. Omówienie sposobu „b": Rozbudowa zgodnie z rozdz. II Lp. 2 pkt 4 OPZ możliwa jest poprzez „dołożenie dysków [...] tego samego typu co oferowane". Zgodnie z Słownikiem Języka Polskiego, typ to inaczej wzór, któremu odpowiada pewna seria przedmiotów. W świetle tejże definicji, jako typ dysków należy traktować wszystkie dyski SSD, a nie tylko dyski o konkretnej pojemności. Stanowisko to potwierdzone jest również w ogólnodostępnej literaturze profesjonalnej. Przykładowo firma Lenovo rozróżnia trzy typy dysków - HDD, SSD, dyski optyczne: What are the different types of drives? There are several different types of drives, including hard disk drives (HDDs), solid- state drives (SSDs), and optical drives. HDDs use spinning disks to read and write data, while SSDs use flash memory. Optical drives, on the other hand, use lasers to read and write data on compact discs (CDs), digital versatile disc or digital video discs (DVDs), and other types of optical media. Tłumaczenie na język polski: Jakie są różne typy dysków? Istnieje kilka różnych typów dysków, w tym dyski twarde (HDD), dyski półprzewodnikowe (SSD) i napędy optyczne. Dyski twarde wykorzystują obracające się talerze do odczytu i zapisu danych, podczas gdy dyski SSD wykorzystują pamięć flash. Z kolei napędy optyczne wykorzystują lasery do odczytu i zapisu danych na płytach kompaktowych (CD), cyfrowych dyskach uniwersalnych lub cyfrowych dyskach wideo (DVD) i innych typach nośników optycznych. (źródło: httPs://www.lenovo.com/us/en/alossarv/drive/?oraRef=httPS%253A%252F%252Fww w.aooale.com%252F&srsltid=AfmBOopTtiPocPUsviWJ7a4enniLvNBOcYiSGRidNw7v6Cl cBzvdae7q) Z kolei portal Ispserver rozróżnia następujące typy dysków: There are two types of drives: HDD (hard disk drive) and SSD (solid-state drive) Tłumaczenie na język polski: Istnieją dwa typy dysków: HDD (dysk twardy) i SSD (dysk półprzewodnikowy) (źródło: https://ispserver.com/help/differences-between-disks) Podobnie portal Itamg rozdziela dyski na HDD oraz SSD: The main types of hard drives are HDD and SSD because they represent the two primary technologies used for storing data in computers and various electronic devices today. Tłumaczenie na język polski: Główne typy dysków twardych to HDD i SSD, ponieważ reprezentują one dwie podstawowe technologie wykorzystywane obecnie do przechowywania danych w komputerach i różnych urządzeniach elektronicznych. (źródło: https: //www.ita ma.com/data -storaae/hard -drive/types/) Jedyne ograniczenie jakie Zamawiający zawarł dla zastosowanej technologii SSD to możliwość zaoferowania technologii SLC lub TLC, przy jednoczesnym wykluczeniu technologii QLC, MLC, cMLC (roz. II Lp. 2 pkt 5 OPZ). Zaoferowane rozwiązanie obsługuje zarówno dyski w technologii TLC o pojemności 30,6TB, jak i 15,3TB, a tym samym Zamawiający dopuścił również rozbudowy w oparciu o dyski 30,6TB SSD. Rozbudowując pojemność użytkową dyskami wewnętrznymi o pojemności 30,6TB do ilości 480 szt. - uzyskana pojemność użytkowa na dyskach wewnętrznych wynosi 9,669TiB, co jest wartością znacznie wyższą niż wymagana przez Zamawiającego („Macierz musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni danych do co najmniej7PiB przestrzeni użytkowej[...]"). Na potwierdzenie Przystępujący przedkłada zrzut ekranu z konfiguratora udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.6 pisma - akta sprawy (fragment – USABLECAPACITY 9,669 84 TiB). Natomiast niezależnie od powyższego należy wskazać, że nie jest prawdą twierdzenie Odwołującego, jakoby rozbudowa o dyski większe o pojemności 30,6TB powodowała spadek wydajności w stosunku do rozbudowy o dyski 15,3TB. Przykładowo rozbudowa oferowanej konfiguracji o dodatkowe 96 dysków 15,3TB pozwala na zwiększenie wydajności macierzy do 2 023 739 IOPS, co przedstawione zostało na poniższym zrzucie z symulatora wydajności udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.6 pisma - akta sprawy. Opis zamieszczonego rysunku: Powyższy poziom wydajności dotyczy konfiguracji po rozbudowie zgodnie z poniższym zrzutem ekranu z konfiguratora udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.7 pisma - akta sprawy. Identycznie, rozbudowa oferowanej konfiguracji o dodatkowe 96 dysków 30,6TB pozwala na zwiększenie wydajności macierzy również do 2 023 739 IOPS, co przedstawione zostało na poniższym zrzucie z symulatora wydajności udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.8 pisma - akta sprawy. Powyższy poziom wydajności dotyczy konfiguracji po rozbudowie zgodnie z poniższym zrzutem ekranu z konfiguratora udostępnionego przez producenta NetApp: rysunek pismo przystępującego z 02-12-24 str.8 i 9 pisma - akta sprawy. Wobec powyższego twierdzenia Odwołującego - zarówno w zakresie niedopuszczalności zastosowania możliwych rozwiązań w zakresie rozbudowy wskazanych przez Przystępującego w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 21.10.2024 r. na gruncie postanowień OPZ, jak również w zakresie rzekomych „wad" takich możliwych rozwiązań - pozostają bezzasadne. II. Zaoferowana macierz nie spełnia kryterium wydajności w szczególności: średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1ms; Odwołujący Zgodnie z postanowieniem z pkt. II, Lp. 21 Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do umowy, po modyfikacji z dnia 25.09.2024 r. zaoferowana macierz musi spełniać określone parametry w zakresie wydajności, w szczególności: średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1ms; Na potwierdzenie ww. wymogu Wykonawcy zobowiązani byli do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, w formie oświadczenia producenta o oferowanej wydajności lub wydruku z narzędzia producenta tzw. Estymatora. Przedmiotowy środek dowodowy złożony przez ADT Group Sp. z o.o., jako „Raport techniczny rozwiązania NetApp”, nie potwierdza, że zaoferowana macierz spełnia wymaganie dotyczące wydajności w zakresie średniego czasu odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1ms. Z dokumentu wynika jednoznacznie czas równy 1ms. Zamawiający wymagał czasu odpowiedzi poniżej 1ms, a nie dokładnie 1 ms, co prezentuje tabela zawarta w tym dokumencie (tabela str. 9 odwołania tabela 3.6. Workload Descriptions – akta sprawy). Oferta ADT jest więc w tym względzie niezgodna z pkt II, Lp. 21 Opisu przedmiotu zamówienia i jako taka powinna zostać odrzucona. Przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2024r. ustosunkował się do Zarzutu Nr 1 odwołania - naruszenia art.262 ust.1 pkt 5 Ustawy. I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekome niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia: Odwołujący podnosi cztery rzekome niezgodności z warunkami zamówienia w treści oferty Przystępującego. Przystępujący odniósł się kolejno do każdej z nich: 2) Spełnienie wymogu w zakresie wydajności - średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1ms: W kontekście średniego czasu odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1 ms - zgodnie z treścią rozdz. II Lp. 21 OPZ - kluczowy jest wymóg dotyczący osiągnięcia 820 000 IOPS. Natomiast Odwołujący zniekształca przedmiotowy wymóg, próbuje odwrócić sytuację. Wskazuje on, że wymogiem jest średni czas wyjścia/wejścia poniżej 1 ms, podczas gdy parametr ten stanowi jedynie jedno z określonych przez Zamawiającego założeń do osiągnięcia wymogu wydajności 820 000 IOPS: Oferowana macierz musi zapewniać minimalną wydajność: 820 000 IOPS (operacji wejścia/wyjścia) przy następujących założeniach: •średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia poniżej 1 ms; •rozmiar bloku: 8KiB dla operacji odczytu i zapisu (,,xiersizę=8K”); •losowy rodzaj operacji wejścia/wyjścia (,,segpct =random"): •60% operacji odczytu i 40% operacji zapisu („rdpct=60”); •poziom trafień w cache dla operacji odczytu i zapisu nie większy niż 0% („rhpct= 0. whpct=0”): •zajętość macierzy / alokacja przestrzeni fizycznej pomiędzy 70% a 80% z użyciem danych losowych; Ponadto należy wskazać, iż powszechną wiedzą wśród profesjonalistów jest, że średni czas odpowiedzi dla operacji wejścia/wyjścia rośnie wraz z osiąganą wydajnością mierzoną w IOPS. Jeżeli więc zaoferowane rozwiązanie osiąga wynik 1 263 475 IOPS dla średniego czasu odpowiedzi do 1 ms, to siłą rzeczy wymagany wynik 820 000 IOPS osiąga przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 1ms. Aby zobrazować powyższą zależność Przystępujący przedstawia charakterystykę osiąganych wydajności IOPS w funkcji średniego czasu odpowiedzi. Krzywa ta jest prawdziwa dla każdego rozwiązania macierzowego dostępnego na rynku i potwierdza powyższe twierdzenia: Tabela - wykres Response Time and Throughput Graph pismo przystępującego z 02-12-24 str.10 - akta sprawy. Z powyższego schematu wynika zależność, że wraz ze wzrostem liczby operacji wejścia / wyjścia (,,I/O Requests per Second [IOPS]'') wzrasta średni czas odpowiedzi (,,Avarage Response Time [ms]''). Zatem - odwracając powyższą zależność - wraz ze zmniejszeniem liczby operacji wejścia / wyjścia zmniejsza się średni czas odpowiedzi. W konsekwencji, jeśli w przypadku rozwiązania zaoferowanego przez Odwołującego osiąga ono wynik wydajności 1 263 475 IOPS dla średniego czasu odpowiedzi do 1 ms, to tym osiąga przy takim średnim czasie odpowiedzi wymaganą przez Zamawiającego w rozdz. II Lp. 21 OPZ wydajność na poziome 820 000 IOPS. Dalej wskazać należy, że zgodnie z raportem z testu załączonym do wyjaśnień treści oferty z dnia 21.10.2024 r. wydajność zaproponowanego przez Przystępującego rozwiązania, dla wymaganej przez Zamawiającego charakterystyki ruchu, wynosi 1 263 475 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi dla operacji wejścia / wyjścia poniżej 1 ms. Fragment raportu z testu załączonego do złożonych przez Przystępującego wyjaśnień treści oferty z dnia 21.10.2024 r.: tabela- pismo przystępującego z 02-12-24 str.11 pisma - akta sprawy. Natomiast przytoczone przez Odwołującego wartości stanowią punkt odcięcia, do którego liczona jest wydajność i należy je interpretować jako poniżej 1 ms, a nie dokładnie 1 ms. Przystępujący - aby rozwiać wszelkie wątpliwości, że zaoferowane rozwiązanie spełniają wymagania wydajnościowe postawione w SW Z, czyli możliwość obsługi 820 000 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 1 ms - poniżej przedstawia fragment raportu wygenerowanego z udostępnionego przez producenta NetApp narzędzia do symulowania wydajności zaoferowanego rozwiązania, w którym to osiąga ono wydajność 1 129 935 IOPS dla średniego czasu odpowiedzi poniżej 0,3 ms: zestawienie i tabela - pismo przystępującego z 02-12-24 str.12 pisma - akta sprawy. (Pełna treść raportu wraz z tłumaczeniem na język polski stanowi załącznik nr 2 do niniejszego pisma procesowego) Osiągnięty wynik 1 129 935 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 0,3ms jest znacznie lepszy parametrem niż wymagany przez Zamawiającego w SWZ wynik 820 000 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 1ms. Reasumując - skoro rozwiązanie zaoferowane przez Przystępującego osiąga poziom wydajności 1 129 935 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi poniżej 0,3ms(przy zachowaniu wszystkich pozostałych założeń wymienionych w OPZ), to tym bardziej spełniony jest wymóg wydajności na poziomie 820 000 IOPS przy średnim czasie odpowiedzi ponad trzykrotnie wyższym. III. Brak możliwości prezentacji danych wydajnościowych w GUI z okresu 2 lat Odwołujący Zgodnie z postanowieniem z pkt. II, Lp. 20 pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do umowy, po modyfikacji z dnia 25.09.2024r., zaoferowana macierz musi spełniać następujące wymaganie: Wymagana możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz lub jako równoważne dostarczenie fizycznego serwera z aplikacją producenta do zbierania danych wydajnościowych, która pozwala na kolekcjonowanie oraz dostęp do danych wydajnościowych z co najmniej 2 lat wstecz. Z przedłożonego przez Wykonawcę ADT Group Załącznika nr 1.1. do SW Z (Formularz cenowy) oraz przedmiotowych środków dowodowych, pt.: „Dokument potwierdzający wymagania w zakresie wydajnosci.pdf’ oraz złożonej Karty Produktu w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, wynika, iż w postępowaniu zaoferowane zostały 2 klastry macierzowe oparte o rozwiązanie NetApp AFF A90, zwane dalej macierzą, pracującą pod kontrolą systemu operacyjnego ONTAP w wersji 9.15.1. W skład pojedynczego klastra macierzowego/macierzy wchodzą następujące komponenty sprzętowe: •4 kontrolery macierzowe NetApp AFF A90 •88 dysków 15,3TB typu NVMe SSD - X4014A •2 przełączniki do komunikacji wewnętrznej klastra kontrolerów NVIDIA SN2100 Z przedłożonej przez ADT Group w toku wyjaśnień Karty Produktu wynika, że zaoferowana macierz posiada możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz. Zaoferowana przez firmę ADT Group Sp. z o.o. macierz, pracująca pod kontrolą systemu operacyjnego ONTAP w wersji 9.15.1, w rzeczywistości posiada możliwość prezentacji historycznych danych wydajnościowych z poziomu GUI maksymalnie do 1 roku wstecz. Fakt ten można jednoznacznie potwierdzić zarówno w oficjalnej dokumentacji Producenta, jak i po zalogowaniu się do GUI (Graphical User Interface - pol. graficzny interfejs użytkownika) dowolnej macierzy NetApp (w tym zaoferowanej AFF A90) pracującej pod kontrolą systemu ONTAP 9.15.1. W związku z powyższym zaoferowana macierz nie spełnia wymagań OPZ w zakresie możliwości dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz. Aby zaoferowane rozwiązanie zapewniło możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI co najmniej 2 lata wstecz, Wykonawca ADT Group powinien był zaoferować dodatkowy fizyczny serwer z aplikacją producenta NetApp zwaną NetApp OnCommand Unified Manager (alternatywnie nazywaną: Active IQ Unified Manager) jako rozwiązanie równoważne, przewidziane w tym pkt OPZ. Aplikacja ta bowiem jest przeznaczona do zbierania danych wydajnościowych macierzy NetApp oraz dostępu do nich co najmniej 2 lata wstecz. Należy wskazać, iż oprogramowanie to może być zainstalowane wyłącznie na dodatkowym serwerze i nie może być zainstalowane na macierzy ani żadnym innym komponencie sprzętowym (zaoferowanym w tym postępowaniu) wraz z macierzą. Wykonawca nie zaoferował wymaganego serwera, co nie podlega uzupełnieniu z uwagi na zakaz zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. Cytat z wyroku KIO 3555/21z dnia 20.12.2021r. „zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty. Z oferty wykonawcy ADT Group nie wynikało, aby zastosował rozwiązanie równoważne przez zastosowanie ww. aplikacji na dedykowanym serwerze, co oznacza, że nie spełnione są wymagania z pkt II, Lp. 20 pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2024r. ustosunkował się do Zarzutu Nr 1 odwołania - naruszenia art.262 ust.1 pkt 5 Ustawy. I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekome niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia: Odwołujący podnosi cztery rzekome niezgodności z warunkami zamówienia w treści oferty Przystępującego. Przystępujący odniósł się kolejno do każdej z nich: 3) Spełnienie wymogu w zakresie możliwości prezentacji danych wydajnościowych w GUI z okresu 2 lat: Wbrew twierdzeniom Odwołującego, aby spełnić wymóg z rozdz. II OPZ Lp. 20 pkt 20: „Wymagana możliwość dostępu do danych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz" - nie jest konieczne stosowanie oprogramowania NetApp OnCommand Manager (Active IQ Unified Manager), które wymaga zaoferowania dodatkowego, fizycznego serwera. Rozwiązaniem, które spełnia powyższe wymaganie jest NetApp Harvest (https://netapp.github.io/harvest/23.05/), czyli oprogramowanie opracowane przez producenta macierzy do zbierania statystyk wydajnościowych, pojemnościowych oraz sprzętowych i ich prezentacji z poziomu GUI w okresie 5 lat wstecz. Taką funkcjonalność potwierdza między innymi dokumentacja pt. ,,NetApp Harvest Installation and Administration Guide'' ( dostępna pod adresem https://communitv.netapp.com/fukiw75442/attachments/fukiw75442/oncommand-storaaediscussions/26598/1/NetApp Harvest IAG 1.4.pdf). manaaement-software- Zgodnie z informacją ze strony 21 ww. dokumentacji: "[netapp_perf] pattern = *netapp( | .poller)? | .perf7? |. retentions = 1m:35d,5m:100d,15m:395d,1h:5y [netapp_capacity] pattern = *netapp( | .poller)? |. capacity | retentions = 15m:100d,1d:5y The above entries result in metrics retention: i.Performance: 60 sec samples for 35 days, 5 min averages for 100 days, 15 min averages for 395 days, and 1 hour averages for 5 years. ii. Capacity: 15 min samples for 100 days, 1 day averages for 5years Hi. Retentions can be adjusted to match your environment, but do not adjust the pattern." Tłumaczenie na język polski: [netapp_perf pattern = *netapp( | .poller)? | .per7? |. retentions = 1m:35d,5m:100d,15m:395d,1h:5y [netapp_capacity] pattern = netapp(Vpoller)?\.capacityV retentions = 15m:100d,1d:5y Powyższe działania skutkują przechowywaniem metryk: i. Dotyczących wydajności:: próbki 60-sekundowe przez 35 dni, średnie 5-minutowe przez 100 dni, średnie 15-minutowe przez 395 dni i średnie 1-godzinne przez 5 lat. ii. Dotyczących pojemności: 15-minutowe próbki przez 100 dni, średnie z 1 dnia przez 5 lat iii. Czas przechowywania można dostosować do środowiska, ale nie należy zmieniać schematu". Oprogramowanie NetApp Harvest możliwe jest (https://netapp.qithub.io/harvest/23.05/install/containers/). do uruchomienia w postaci kontenerów Doker Z kolei elementem zaoferowanej macierzy dyskowej NetApp AFF A90 jest wysokowydajna magistrala back-end oparta o przełączniki Nvidia SN2100 z systemem operacyjnym Cumulus Linux (https://docs.netapp.com/us-en/ontap-systemsswitches/switch-nvidia-sn2100/sn2100- overview.html#ontap-and-linux-support). System ten pozwala na uruchamianie na urządzeniach SN2100 własnych kontenerów Docker. Instrukcja techniczna dla tego procesu dostępna jest publicznie m.in. pod adresem (https://docs.nvidia.com/networking-ethernetsoftware/cumulus-linux-44/Network- Solutions/Docker-on-Cumulus-Linux/). Tym samym oprogramowanie NetApp Harvest uruchamiane jest bezpośrednio z zaoferowanej macierzy dyskowej, a dokładnie jej elementu składowego jakim są zaoferowane przełączniki Nvidia SN2100, bez potrzeby stosowania dodatkowych serwerów fizycznych. Niezależnie od powyższego Przystępujący w ramach wyjaśnień ceny oferty z dnia 8.11.2024 r. - złożył oświadczenie dystrybutora, że zaoferowane urządzenia są w konfiguracji spełniającej wszystkie wymagania SW Z. W ramach zaoferowanej przez Przystępującego konfiguracji przewidziane zostały dwa dedykowane fizyczne serwery Dell PowerEdge R260 do uruchomienia oprogramowania do historycznego monitorowania macierzy. IV. Brak możliwości jednoczesnego dostępu do LUN przez wszystkie ścieżki w trybie R/W Odwołujący Zgodnie z postanowieniem z pkt. II, Lp. 3 pkt 1 oraz pkt 3 Opisu przedmiotu zamówienia, który stanowi Załącznik nr 1 do umowy, po modyfikacji z dnia 25.09.2024r., zaoferowana macierz musi spełniać następujące wymaganie: 1. Zamawiający wymaga by zaoferowane rozwiązanie dla każdej z lokalizacji było zbudowane w oparciu o cztery kontrolery pracujące w trybie Active-Active/Mesh Active-Active, to znaczy w trybie zapewniającym dostęp do wolumenów logicznych (LUN) utworzonych w macierzy, z wykorzystaniem wszystkich dostępnych ścieżek (path) i portów kontrolerów.” 3 . Każdy z kontrolerów musi mieć możliwość jednoczesnej prezentacji (aktywny dostęp odczyt i zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w logicznych ramach całego systemu dyskowego. Zaoferowana przez Wykonawcę ADT Group Sp. z o.o. macierz dyskowaNetApp AFF A90 składa się z 4 kontrolerów pracujących ze sobą w klastrze, połączonych zewnętrzną siecią back-end Ethernet. Konfiguracja taka umożliwia współpracę połączonych ze sobą kontrolerów, w tym możliwość prezentacji ścieżek do utworzonego na dowolnym kontrolerze wolumenu logicznego (LUN) w trybie ALUA, nie zaś trybie Symetric Active-Active, którego to trybu pracy wymagał Zamawiający zgodnie z postanowieniami pkt. II, Lp. 3 pkt 3 OPZ. Producent NetApp w swojej ofercie posiada dwie linie produktowe macierzy typu AllFlash. Jest to liniaAFF, która pracuje w trybie ALUA oraz linia ASA, która pracuje w trybie Symetric Active-Active. W każdej linii produktów (AFF lub ASA) znajduje się model A90, który w zależności od wskazanej na etapie konfiguracji/zamówienia linii produktowej pracuje w odpowiednim trybie ALUA (dla AFF) bądź Symetric Active-Active (dla ASA). W miejscu tym należy zaznaczyć, iż nie ma późniejszej możliwości zmiany (programowej/konwersji) zaoferowanego modelu np. AFF A90 na ASA A90 i odwrotnie, a tym samym brak jest dowolności w rekonfiguracji trybu pracy macierzy na ALUA, bądź Symetric Active-Active, co znajduje swoje potwierdzenie w informacjach znajdujących się na stronie producenta w zakresie linii produktowej AFF i ASA. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących wyżej wskazanej niejednorodności, Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. wskazał, iż zaoferowana macierz NetApp AFF A90 pracuje w trybie ALUA oraz, że ALUA powinno się traktować jako odmianę trybu Active-Active, na który to tryb Zamawiający zezwolił w toku trwania postępowania na etapie wyjaśnień treści SWZ. Jeżeli można się zgodzić z tym, iż modyfikacja wymagania z punktu II OPZ Lp. 3, pkt. 1 na etapie wyjaśnień treści SW Z (z dnia 25.09.2024r.) dopuściła tryb pracy ALUA zmieniając wymaganie z Symetric Active-Active na Active-Active, to modyfikacja ta w żaden sposób nie dotyczyła zapisów wymagania z punktu II OPZ Lp. 3, pkt. 3, który stanowi: Każdy z kontrolerów musi mieć możliwość jednoczesnej prezentacji (aktywny dostęp odczyt i zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w logicznych ramach całego systemu dyskowego. Wymaganie to w jasny sposób wskazuje, iż wszystkie utworzone w ramach macierzy dyskowej wolumeny logiczne (LUN) powinny być prezentowane przez wszystkie kontrolery zaoferowanego rozwiązania w trybie aktywnego dostępu zarówno dla odczytu jak i zapisu danych. Taki opis pracy/zachowania macierzy dyskowej jednoznacznie wskazuje na oczekiwanie przez Zamawiającego pracy macierzy w trybie Symetric Active-Active, nie zaś ALUA. W przypadku pracy macierzy w trybie ALUA występują dwa rodzaje ścieżek dostępu do danych. Ścieżki aktywne/optymalne (nazywane: Active-Optimized, Direct lub Primary) lub aktywne/nieoptymalne (nazywane: Active-NonOptimized, Indirect lub Passive). Zróżnicowanie to wynika wprost ze zlokalizowania danych na macierzy i portów kontrolerów, którymi do owych danych próbujemy się dostawać. W przypadku poprawnej konfiguracji macierzy oraz środowiska, zgodnie z najlepszymi praktykami wszystkich producentów macierzy, serwerów i oprogramowania (wspierających tryb ALUA) do aktywnego dostępu do danych (odczyt i zapis), powinno się wykorzystywać wyłącznie ścieżki aktywne/optymalne (nazywane: Active-Optimized Direct lub Primary). Konfiguracja taka pozwala na stabilną pracę rozwiązania jako całości, przewidywalną wydajność i ograniczenie liczby potencjalnych problemów/awarii mogących wynikać z błędnej konfiguracji. Rysunek str.12 odwołania – akta sprawy) Figure 2: ALUA architecture W przypadku pracy macierzy w trybie Symetric Active-Active wszystkie ścieżki dostępu do danych prezentowane są jako aktywne/optymalne (nazywane: Active-Optimized, Direct lub Primary). W przypadku tego trybu pracy zlokalizowanie danych na macierzy nie ma znaczenia i każda z dostępnych ścieżek (przez dowolny port na dowolnym kontrolerze w klastrze macierzowym) może być wykorzystywane do aktywnego dostępu do danych (odczyt zapis). Konfiguracja taka zgodna jest z najlepszymi praktykami producentów rozwiązań macierzowych, serwerowych oraz oprogramowania (wspierających tryb Symetric Active- Active).Rysunek str.12 odwołania - akta sprawy. Figure 3: Symmetric active- active architecture Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach przedstawia możliwość specyficznej konfiguracji hostów/serwerów korzystających z zasobów macierzy, w szczególności systemowego sterownika MPIO odpowiedzialnego za wybór ścieżek do dostępu do danych tak, aby wszystkie dostępne ścieżki (optymalne i nieoptymalne) były wykorzystywane jednocześnie. Taka modyfikacja jest możliwa, ale stanowczo niezalecana i niezgodna z najlepszymi praktykami producentów systemów operacyjnych Windows Server 2019, 2022 oraz VMware 8.0, których wsparcie zostało wyszczególnione w OPZ niniejszego postępowania. Konfiguracja taka może być powodem niestabilnego działania rozwiązania jako całości lub nieprzewidywalnych problemów wydajnościowych. Podsumowując: zaoferowane macierze AFF A90 wspierają wyłącznie tryb pracy ALUA, w którym w przypadku poprawnej, zgodniej z najlepszymi praktykami, konfiguracji środowiska aktywny dostęp odczyt i zapis do danych możliwy jest wyłącznie przez ścieżki aktywne/optymalne (Direct) dostępne wyłącznie za pośrednictwem jednego z czterech kontrolerów, nie zaś przez wszystkie kontrolery, jak Zamawiający wymagał w zapisach punktu II OPZ Lp. 3, pkt. Poniższy rysunek ilustruje dokładną sytuację dostępu do danych w zaoferowanym przez ADT Group rozwiązaniu (tryb ALUA) - str.13 odwołania - akta sprawy. Rys.4 Dostęp do danych w trybie ALUA macierzy 4 kontrolerowej. Odwołujący – podsumowując argumentację do zarzutu nr 1 Ze wskazanych wyżej względów przez odwołującego, oferta wykonawcy ADT jest niezgodna z treścią OPZ i powinna zostać odrzucona. Obowiązkiem Wykonawcy jest skonkretyzowanie w momencie składania ofert, w sposób jednoznaczny przedmiotu oferowanego świadczenia zgodnie ze wskazanymi przez Zamawiającego wymogami. W przypadku niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, oferta podlega odrzuceniu, przy czym niezgodność polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia określonych m.in. w art. 91-98 Ustawy. Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez Wykonawcę świadczenia oraz merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności co do jakości świadczenia, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zaoferowanie przez Wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez Zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach i parametrach niż wymagane przez zamawiającego), skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) Ustawy. Odwołujący wskazał w odwołaniu wszystkie niezgodności oferty z warunkami zamówienia, co jest uzasadnieniem do odrzucenia oferty, zgodnie z jednoznacznym przepisem i orzecznictwem (przywołuje wyroki KIO 720/23 z dnia 30 marca 23r., KIO 891/23 z 18 kwietnia 2023r, które propagują literalne i ścisłe egzekwowanie treści SWZ. Z uwagi na to, że w zakresie pkt III dla zarzutu nr 1, a więc dotyczącego braku możliwości prezentacji danych wydajnościowych w GUI z okresu 2 lat, Zamawiający nie wzywał uprzednio wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty, Odwołujący wnosi w przypadku nie uwzględnienia innych zarzutów zmierzających do odrzucenia oferty ADT GROUP o nakazanie w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwania wykonawcy do wyjaśnienia w jaki sposób zamierza zrealizować wymaganie z pkt. II, Lp. 20 pkt 2 Opisu przedmiotu zamówienia. Przystępujący pismem z dnia 2 grudnia 2024r. ustosunkował się do Zarzutu Nr 1 odwołania - naruszenia art.262 ust.1 pkt 5 Ustawy. I. W przedmiocie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rzekome niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia: Odwołujący podnosi cztery rzekome niezgodności z warunkami zamówienia w treści oferty Przystępującego. Przystępujący odniósł się kolejno do każdej z nich: 4) Spełnienie wymogu w zakresie możliwości jednoczesnego dostępu do LUN przez wszystkie ścieżki w trybie R/W: Odwołujący podnosi brak spełnienia wymogu z rozdz. II Lp. 3, pkt 3 OPZ, który stanowi: „Każdy z kontrolerów musi mieć możliwość jednoczesnej prezentacji (aktywny dostęp odczyt i zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w logicznych ramach całego systemu dyskowego." W ramach własnej interpretacji powyższego Odwołujący stwierdza co następuje: „Wymaganie to w jasny sposób wskazuje, że wszystkie utworzone w ramach macierzy dyskowej wolumeny logiczne (LUN) powinny być prezentowane przez wszystkie kontrolery zaoferowanego rozwiązania w trybie aktywnego dostępu zarówno dla odczytu jak i zapisu danych. Taki opis pracy/zachowania macierzy dyskowej jednoznacznie wskazuje na oczekiwanie przez Zamawiającego pracy macierzy w trybie Symetric Active-Active, nie zaś ALUA." Nie można zgodzić się z powyższą interpretacją, ponieważ „wolumeny" oraz „wolumeny logiczne (LUN)" to różne od siebie zasoby do składowania danych. Wolumen jest to zasób udostępniany przez wymagane w rozdz. II Lp. 10 OPZ protokoły CIFS, NFS, natomiast wolumen logiczny (LUN) jest zasobem udostępnianym poprzez protokoły iSCSI, FCP w trybie Symetric Active-Active lub ALUA. Zaoferowane rozwiązanie pozwala na tworzenie wolumenów dystrybuowanych równomiernie pomiędzy wszystkie kontrolery oraz dyski macierzy oraz jednoczesnej ich prezentacji w trybie odczytu i zapisu przez wszystkie kontrolery macierzy przy wykorzystaniu protokołów CIFS oraz NFS. W przypadku producenta Netapp wolumeny takie nazywane są FlexGroup. Zgodnie z dokumentacją producenta NetApp ONTAP FlexGroup volumes — Best practices and implementation guide rozwiązanie pozwala na dystrybucję danych pomiędzy wszystkie kontrolery macierzy i ich równoległe udostępnianie: FlexGroup volumes distribute their data and load among the multiple constituents that make up the collective FlexGroup volume. This model allows a FlexGroup volume to use more of the resources within each node (CPU, network adapters, disks, and so on) and to use more nodes within a cluster to address a workload. Tłumaczenie na język polski: Wolumeny FlexGroup dystrybuują swoje dane i obciążenie miedzy wieloma członkami, które składają się na wolumen FlexGroup. Funkcjonalność ta pozwala wolumenowi FlexGroup na wykorzystanie zasobów w każdym węźle (CPU, karty sieciowe, dyski itd.) oraz na wykorzystanie wielu kontrolerów macierzy do obsługi obciążenia. oraz ONTAP 9.7 offers support for NFSv4.x, which includes NFSv41 and its RFC mandatory features. Included in those features is parallel NFS (pNFS), which provides localization of reads and writes across multiple volumes and nodes in a cluster. Tłumaczenie na język polski: ONTAP 9.7 oferuje wsparcie dla protokołu NFSv4.x, w tym NFSv4.1 i jego obowiązkowe właściwości RFC. Wśród tych właściwości znajduje się również obsługa równoległego systemu plików NFS (pNFS), który zapewnia równoległą obsługę odczytu i zapisu na wielu woluminach i węzłach macierzy. rysunek- pismo przystępującego z 02-12-24 str.15 pisma akta sprawy. (źródło: https://www.netapp.com/media/12385-tr4571.pdf) Powyższa dokumentacja potwierdza również, iż wszystkie 24 węzły macierzy mogą udostępniać pojedynczy taki wolumen. tabela- pismo przystępującego z 02-12-24 str.15 - akta sprawy. Tłumaczenie na język polski zaznaczonego fragmentu: Ilość węzłów klastra - 24 (12 par HA) Należy jednocześnie podkreślić, iż dostęp do wolumenów logicznych (LUN) dla oferowanego rozwiązania również spełnia wymagania SWZ. Potwierdza to zresztą sam Odwołujący na stronie 13 odwołania, formułując następujący wniosek: Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. w swoich wyjaśnieniach przedstawia możliwość specyficznej konfiguracji hostów/serwerów korzystających z zasobów macierzy, w szczególności systemowego sterownika MPIO odpowiedzialnego za wybór ścieżek do dostępu do danych tak, aby wszystkie dostępne ścieżki (optymalne i nieoptymalne) były wykorzystywane jednocześnie. Taka modyfikacja jest możliwa, ale stanowczo niezalecana i niezgodna z najlepszymi praktykami producentów systemów operacyjnych Windows Server 2019, 2022 oraz VMware 8.0, których wsparcie zostało wyszczególnione w OPZ niniejszego postępowania. Przy czym Odwołujący nie wskazuje żadnych dowodów na temat rzekomej niezgodności z zaleceniami czy najlepszymi praktykami. Wskazać należy, iż wymienione wyżej systemy domyślnie używają podstawowych ustawień MPIO działających w trybie failover, a więc przełączających ścieżki dostępu na zapasowe w przypadku awarii ścieżki podstawowej. Jednakże systemy te mają zaimplementowane również algorytmy zaawansowane, pozwalające na zwiększenie zarówno wydajności, jak i niezawodności, takie jak Round Robin, Queue Length, Service Time, Least Queue Depth, Weighted Paths, Most Recently Used, Fixed. Wszystkie te zaawansowane techniki MPIO mogą być, oraz powinny być wykorzystywane w środowiskach klasy korporacyjnej, jako rozwiązania lepsze, wydajniejsze, bardziej niezawodne. Potwierdzeniem tego jest opracowanie firmy Broadcom, jednego z największych producentów sieciowych, który w dokumencie pt. „Multipath Load Balancing Recommendations'' wskazuje: The general path selection algorithms are common across operating system environments and are designed to address resiliency or performance. The most basic algorithm addresses resiliency and uses the available paths for failure recovery. In this case, a primary path is selected, and all I/O is sent along that path until a failure is detected and one of the secondary paths becomes the primary. For example, in the diagram above, path A is used as the primary path until an error is detected. When this occurs, path A is marked as failed, and path B becomes the new primary path. This approach is referred to as "failover" and does not address performance characteristics. The more advanced algorithms not only address the resiliency aspect of multipath solutions, butalso attempt to utilize all available paths to obtain high levels of performance. These algorithms differ largely in the techniques for maintaining performance. The most rudimentary version of the algorithms (and the most common) is load balancing by iterating through the available paths. This technique simply sends each new I/O request on the next path in the list of available paths (often referred to as "round-robin"). The more advanced versions of the algorithms perform load balancing based on the operational characteristics of the paths. New I/O requests are assigned to the path with the most optimal operational characteristics based on queue depth, quantity of pending I/O, response time, and so on. In most implementations today, multipath driver solutions default to the rudimentary performance-based load-balancing algorithm (round-robin) rather than the basic resiliency solution (failover). However, Broadcom's research suggests that considerable improvements in both resiliency and performance can be achieved by selecting one of the more advanced path selection algorithms. Tłumaczenie na język Polski: Ogólne algorytmy wyboru ścieżek są powszechne w środowiskach systemów operacyjnych i zostały zaprojektowane w celu zwiększenia niezawodności lub wydajności. Najbardziej podstawowy algorytm dotyczy niezawodności i wykorzystuje dostępne ścieżki do wznowienia pracy po awarii. W tym przypadku wybierana jest ścieżka podstawowa i wszystkie operacje wejścia/wyjścia są wysyłane tą ścieżką, dopóki nie nastąpi awaria i jedna ze ścieżek drugorzędnych nie stanie się ścieżką podstawową. Na przykład na powyższym diagramie ścieżka A jest używana jako ścieżka podstawowa do momentu wykrycia błędu. Gdy to nastąpi, ścieżka A zostaje oznaczona jako uszkodzona, a ścieżka B staje się nową ścieżką podstawową. To podejście jest określane jako „failover" i nie służy zwiększeniu wydajności. Bardziej zaawansowane algorytmy nie tylko pozwalają na zwiększenie niezawodności rozwiązań wielościeżkowych, ale także wykorzystują wszystkie dostępne ścieżki, tak aby uzyskać jak najwyższy poziom wydajności. Algorytmy te różnią się w dużej mierze technikami obsługi wydajności. Najbardziej podstawową wersją algorytmów (i najbardziej powszechną) jest równoważenie obciążenia poprzez dostępne ścieżki. Technika ta wysyła każde nowe żądanie I/O na następną ścieżkę na liście dostępnych ścieżek (często określane jako „round-robin"). Jeszcze bardziej zaawansowane wersje algorytmów wykonują równoważenie obciążenia w oparciu o charakterystykę operacyjną ścieżek. Nowe żądania I/O przypisywane są do ścieżki o najbardziej optymalnej charakterystyce operacyjnej na podstawie głębokości kolejki, ilości oczekujących operacji we/wy, czasu odpowiedzi itd. W większości dzisiejszych implementacji rozwiązania wielościeżkowości domyślnie wykorzystują już algorytm równoważenia obciążenia round-robin, zamiast podstawowego rozwiązania failover. Badania firmy Broadcom wskazują, że dalszą poprawę zarówno odporności, jak i wydajności można osiągnąć, wybierając jeden z bardziej zaawansowanych algorytmów wyboru ścieżki. (źródło: ) Przystępujący pismo z dnia 13-12-24r. 1) Działając w imieniu Przystępującego (pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej w aktach postępowania) niniejszym przedstawiam stanowisko w sprawie, a w tym odnoszę się do twierdzeń zawartych we wniosku dowodowym Odwołującego złożonym na posiedzeniu w dniu 9.12.2024 r. oraz dowodów objętych tym wnioskiem. 2) Na wstępie podnieść należy, że przedłożone przez Odwołującego dowody zostały opracowane nierzetelnie oraz tendencyjnie. Spreparowano je w taki sposób, aby potwierdziły rzekomą niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. W rzeczywistości nie potwierdzają one tej tezy Odwołującego. Przytaczając fragmenty dokumentacji producenta NetApp (czyli rozwiązania informatycznego zaoferowanego przez Przystępującego) Odwołujący w szczególności: a) Powołuje fragmenty, które dotyczą innego rozwiązana informatycznego, niż zaoferował Przystępujący: Przykładowo w przypadku pkt 3 wniosku dowodowego Odwołującego powołał się on na dokumentację producenta NetApp, która dotyczy przykładowego podłączenia 2- węzłowego klastra macierzowego do produkcyjnej sieci IP (frontend), podczas gdy Przystępujący zaoferował podłączenie 4-węzłowego klastra macierzowego oraz inny zestaw interfejsów IO (front-end). Podobnie w pkt 5 wniosku dowodowego Odwołujący powołuje się na wyciąg z podręcznika wiedzy producenta NetApp, który dotyczy węzłów AFF A900, ASA A900, AFF A800, ASA A800, AFF A400, ASA A400, AFF A250 oraz ASA A250, podczas gdy Przystępujący zaoferował węzły AFF A90. Dodatkowo w zakresie powołanego przez siebie dowodu Odwołujący pomija ten jego fragment, w którym producent określa do których węzłów się on odnosi (prawdopodobnie, aby ukryć, iż nie dotyczy on węzła AFF A90 zaoferowanego przez Przystępującego). Z kolei w pkt 10 wniosku dowodowego Odwołujący powołuję się na zrzut ekranu mający pochodzić z okna z rzeczywistego systemu NetApp AFF A90. Sugeruje, iż ten zrzut ekranu ma dotyczyć programu NetAppHarvest, którego wykorzystanie w zaoferowanym rozwiązaniu założył Przystępujący. Tymczasem w rzeczywistości przedstawiony zrzut ekranu nie pochodzi z programu NetApp Harvest. Jednocześnie zachodzi wątpliwość, co do rzetelności tego zrzutu ekranu, skoro wedle oświadczenia przedstawiciela producenta NetApp na terenie Polski nie znajduje się żaden system dyskowy NetApp AFF A90, czy to w posiadaniu dystrybutora, partnera, czy klienta końcowego (załącznik nr 1 do pisma procesowego) . W związku z tym Odwołujący nie ma możliwości dostępu do rzeczywistego systemu NetApp AFF A90. b) Pomija fragmenty, które wręcz potwierdzają zgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia: W przypadku pkt 14 wniosku dowodowego Odwołującego powołuje on fragmenty dokumentacji producenta NetApp dla wykazania, że tylko macierze oraz nośniki pamięci podlegają certyfikacji FIPS 140-2 oraz że to co zaoferował Przystępujący na tej liście się nie znajduje. Odwołujący jednak celowo pomija fragmenty dokumentacji producenta NetApp poświadczające, że to moduł kryptograficzny podlega certyfikacji, a w dalszej kolejności urządzenia w którym jest wykorzystywany przejmują te certyfikacje. Z kolei w przypadku pkt 3 wniosku dowodowego, gdzie Odwołujący pomija fragment dokumentacji producenta NetApp, z którego wynika, iż w przypadku węzłów AFF A90 zaoferowanych prze Przystępującego jest kilka sposobów konfiguracji. W ten sposób Odwołujący usiłuje narzucić, iż węzeł ten skonfigurować da się tylko w 1 sposób, a co za tym idzie, iż sposób konfiguracji przyjęty przez Przystępującego ma być rzekomo nieprawidłowy. Tak samo w przypadku pkt 4 wniosku dowodowego Odwołujący przytacza fragment dokumentacji producenta NetApp z przykładowymi scenariuszami pracy, gdzie wykorzystywana jest funkcjonalność Indirect Data Access. Odwołujący umyślnie kolorem zaznacza scenariusze, które mogą wystąpić w pewnym sytuacjach oraz konfiguracjach. Jednakże pomija w oznaczeniu kolorem dwa z nich, które są standardowe i wykorzystywane w czasie normlanej pracy macierzy, a które Przystępujący wykorzystuje w zaoferowanym rozwiązaniu. Z kolei w zakresie pkt 6 wniosku dowodowego Odwołującego przytoczonego przez niego na potwierdzenie tezy, że narzędzie NetApp Harvest nie jest narzędziem do prezentacji danych wydajnościowych w GUI (graficznym interfejsie użytkownika) przytacza on fragmenty dokumentacji producenta NetApp, z których wręcz wynika potwierdzenie, że w przypadku tego narzędzia możliwa jest prezentacja danych wydajnościowych w GUI. Odwołujący pomija te fragmenty swojego dowodu, gdzie wskazuje na wykorzystanie tzw. „dashboards’’ (to jest w uproszczonym tłumaczeniu na język polski „graficzna prezentacja danych’’) umożlwiających wizualizację danych w zakresie wydajności. c) Wypacza treść przywołanych przez siebie fragmentów: Przykładowo w przypadku pkt 9 wniosku dowodowego Odwołującego powołując się na dokumentację systemu Cumulus Linux 5.4 oraz Cumulus Linux 4.4 usiłuje on wykazać, że na nie ma możliwości uruchomienia wykorzystywanej przez Przystępującego aplikacji Docker w wersji 5.4 Cumulus Linux. Tymczasem dowody te potwierdzają zaledwie, iż zmieniona została struktura dokumentacji ww. systemu pomiędzy wersjami 4.4 oraz 5.4. W żaden sposób nie wynika z tych dokumentów potwierdzenie tezy Odwołującego. d) Wykracza poza zakres odwołania W przypadku pkt 12 swojego wniosku dowodowego - który dotyczy niezgodności treści oferty Przystępującego z pkt II Lp 3 OPZ - Odwołujący rozszerza odwołanie oraz podnosi dodatkowo niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia określonymi w pkt II Lp 10 OPZ. Z kolei w przypadku - kluczowego według samego Odwołującego dowodu z pkt 15 wniosku dowodowego w postaci oświadczenia przedstawiciela firmy Arrow - Odwołujący usiłuje wytworzyć wrażenie, iż podmiot jest oficjalnym dystrybutorem rozwiązań informatycznych producenta NetApp oraz że ten podmiot specjalizuje się w rozwiązaniach tego producenta. Tymczasem firma Arrow nie jest oficjalnym dystrybutorem producenta NetApp. Na potwierdzenie Przystępujący przedkłada oświadczenie przedstawiciela producenta NetApp w zakresie dystrybutorów rozwiązań producenta NetApp (załącznik nr 2 do pisma procesowego). Z oświadczenia tego wynika, że firma Arrow nie ma statusu dystrybutora producenta NetApp na rynku polskim. Natomiast firma Arrow jest oficjalnym dystrybutorem rozwiązań producenta Huawei (czyli rozwiązania informatycznego zaoferowanego przez Odwołującego). Firma Arrow ma więc interes w tym, aby dyskredytować ofertę Przystępującego oraz aby zamówienie uzyskał Odwołujący (a w konsekwencji dokonał zakupu rozwiązania informatycznego producenta Huawei, aby następnie dostarczyć je Zamawiającemu). Ponadto zwrócić uwagę należy, iż pytania zadanie firmie Arrow oraz udzielone przez nią odpowiedzi - dotyczą rozwiązań standardowych, a nie dostosowanych do konkretnych wymagań sformułowanych przez Zamawiającego w niniejszym postępowania. Co istotne, w ramach tego zapytania nie przesłano firmie Arrow chociażby fragmentu OPZ z tego postępowania. 3) Natomiast odnosząc się szczegółowo do poszczególnych dowodów oraz twierdzeń Odwołującego - należy wskazać co następuje: Ad.1 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Dowód Odwołującego ma potwierdzać maksymalną liczbę obsługiwanych dysków w rozwiązaniu informatycznym zaoferowanym przez Przystępującego. Tymczasem ta maksymalna liczba nie jest w ogóle przedmiotem sporu między stronami. Niezależnie od tego Odwołujący w swojej argumentacji przywołuje wyrywkowo pewne sformułowania z dokumentacji producenta NetApp, pomijając samodzielnie zdefiniowane przez Zamawiającego na gruncie postępowania pojęcia, a w szczególności pojęcia kontrolera oraz półki dyskowej (pkt II Lp. 2 ppkt 4 zd. 2 OPZ). Przytoczony dowód z dokumentacji producenta NetApp wskazuje jedynie, że pojedyncza para węzłów HA AFF A90 pozwala na obsługę 240 dysków SSD. Fakt ten nigdy nie był przez Przystępującego negowany. Odwołujący próbuje przy tym wywieść, iż obudowy nazywane w dokumentacji producenta NetApp jako „Shelves” to półki dyskowe w świetle jedynej obowiązującej w postępowaniu definicji, jaką sformułował Zamawiający w SW Z. Tymczasem to co określane jest w dokumentacji producenta NetApp jako „Shelves” - które należy tłumaczyć na język polski jako ,,półka’’ lub ,,obudowa’’ - to tylko dodatkowa przestrzeń fizyczna na dodatkowe dyski węzła AFF A90. Natomiast węzeł taki, zgodnie z definicją Zamawiającego z pkt II Lp. 2 ppkt 4 zd. 2 OPZ, może być skonfigurowany jako kontroler lub jako półka dyskowa i zapewniać obsługę do 240 dysków SSD. Należy równocześnie podkreślić, iż Odwołujący w żadnym fragmencie odwołania nie neguje, że taka konfiguracja (tj. gdzie węzeł HA AFF A90 skonfigurowany jest do pracy jako półka dyskowa oraz podłączony jest do portów back-end kontrolerów) jest możliwa do uruchomienia. Odwołujący formułuje jedynie zarzuty, że taka architektura - przy wykorzystaniu funkcjonalności Indirect Data Access może działać tylko w sytuacjach awaryjnych. Przy czym twierdzenie to nie poparte jest żadnymi dowodami. Producent przewidział różne scenariusze standardowej pracy oraz rozbudowy, w których wykorzystywana jest funkcjonalność Indirect Data Access, m.in. dwa scenariusze opisane w złożonym przez Odwołującego dowodzie nr 4. Należy również wskazać, że przedstawiony przez Odwołującego dowód potwierdza twierdzenie Przystępującego wyrażone w piśmie procesowym na stronie 5: Rozbudowując pojemność użytkową dyskami wewnętrznymi o pojemności 30,6TB do ilości 480 szt. - uzyskana pojemność użytkowa na dyskach wewnętrznych wynosi 9,669TiB, co jest wartością znacznie wyższą niż wymagana przez Zamawiającego (,,Macierz musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni danych do co najmniej 7 PiB przestrzeni użytkowej[...]”). Ad. 2 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Dowód Odwołującego potwierdza jedynie, że producent NetApp stosuje własną nomenklaturę nazewnictwa w zakresie dysków, natomiast w żaden sposób nie potwierdza, że nomenklatura ta jest zgodna z definicjami Zamawiającego w SWZ, w szczególności z wymogiem Załącznika nr 1 do Umowy, OPZ, pkt II, LP 3 ppkt 2: „Możliwość rozbudowy Macierz musi być skonstruowana wyłącznie do obsługi modułów pamięci SSD / NVME i w żadnej konfiguracji nie może obsługiwać przestrzeni danych użytkownika na dyskach obrotowych/talerzowych." Powyższa definicja Zamawiającego dopuszcza rozbudowy w oparciu o: •moduły pamięci SSD (inaczej dyski SSD) bez zawężania do konkretnego interfejsu np. SAS lub Nvme; •moduły NVME bez zawężania do konkretnego interfejsu np. U2 lub M2 i wszystkie powyższe nośniki należy zgodnie z SWZ traktować jako dopuszczone dyski tego samego typu. Natomiast powyższa definicja Zamawiającego nie dopuszcza rozbudowy w oparciu o: •dyski: obrotowe lub talerzowe również bez zawężania do konkretnego interfejsu np. ATA, SATA, FC, SCSI ; a więc wszystkie powyższe nośniki należy zgodnie z SWZ traktować jako niedopuszczone dyski drugiego typu. Tym samym przedstawiony dowód potwierdza, podobnie jak dowód nr 1 Odwołującego, że w zaoferowanej konfiguracji z 4-ma węzłami skonfigurowanymi jako kontrolery możliwa jest rozbudowa do 96 nośników o pojemności 15,3TB oraz 384 nośników o pojemności 30,6TB (razem 480 dysków SSD). Potwierdza ona więc twierdzenie Przystępującego w złożonym piśmie procesowym (strona 5 pisma): Rozbudowując pojemność użytkową dyskami wewnętrznymi o pojemności 30,6TB do ilości 480 szt. - uzyskana pojemność użytkowa na dyskach wewnętrznych wynosi 9,669TiB, co jest wartością znacznie wyższą niż wymagana przez Zamawiającego (,,Macierz musi umożliwiać rozbudowę przestrzeni danych do co najmniej 7 PiB przestrzeni użytkowej[...]”). Należy również wskazać, że powołana przez Odwołującego dokumentacja producenta NetApp dotycząca pojedynczej pary HA węzłów NetApp AFF A90 w żadnym miejscu nie wskazuje na niemożliwość zastosowania rozwiązania w postaci węzła skonfigurowanego jako półka dyskowa (w świetle definicji SW Z) lub jako kontroler (również w świetle definicji z SWZ). Przedmiotowy dowód w ogóle nie dotyczy tej kwestii. Ad.3 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Przywołana dokumentacja producenta NetApp wskazuje, że w przypadku podłączenia węzłów Netapp AFF A90 do produkcyjnej sieci, w tym przypadku sieci IP, stają się one kontrolerami pamięci masowej. Dokumentacja ta stanowi wręcz potwierdzenie stanowiska Przystępującego wyrażonego w piśmie procesowym strona 4: „W ten sposób zaoferowana macierz - składająca się z 4 węzłów NetApp AFF A90 pracujących jako kontrolery pozwala na obsługę 1440 dysków SSD" Należy również podkreślić, iż przedstawiona dokumentacja dotyczy innego niż zaoferowane przez Przystępującego rozwiązania, ponieważ opisuje sposób podłączenia dwuwęzłowego klastra macierzowego do produkcyjnej sieci IP. Natomiast Przystępujący zaoferował inną konfigurację, w szczególności posiadającą inną liczbę węzłów oraz inne interfejsy IO. Co więcej, dokumentacja ta nie potwierdza tezy dowodowej Odwołującego, a wręcz wskazuje na nieprawdziwość twierdzenia Odwołującego: „oferowana przez ADT rozbudowa przez dodatkowe kontrolery wymaga połączenia ich z siecią IP”. Odwołujący z premedytacją próbuje narzucić tezę, że przedstawiona w dowodzie konfiguracja jest jedyną możliwą. Odwołujący celowo pomija m.in. informacje ze strony 7 dowodu The following are some typical host network cabling examples. Seefor your specific system configuration. Tłumaczenie na język polski: „Poniżej przedstawiono kilka wybranych przykładów okablowania sieci hosta. Sprawdź NetApp Hardware Universe dla Twojej konkretnej konfiguracji systemu.” Powyższe wskazuje, że są również inne, nie opisane w przedstawionej powyżej dokumentacji, sposoby konfiguracji zaoferowanego rozwiązania. Należy podkreślić, że podstawowe wyposażanie pojedynczej pary HA zaoferowanego rozwiązania NetApp AFF A90 zawiera tylko połączenia do sieci wewnętrznej Cluster Interconnect (CI) i nie posiada ani portów FC, ani IP służących do podłączenia do sieci produkcyjnej, tak jak sugeruje powyżej Odwołujący. Oznacza to, iż domyślnie urządzenie NetApp AFF A90 skonfigurowane jest do pracy jako półka dyskowa (a zatem w sposób, w jaki wykorzystać je zamierza Przystępujący w przypadku rozbudowy). Jest to szczegółowo udokumentowane m.in. w materiałach producenta pod tytułem AFF A-Series, AFF A70, AFF A90, and AFF A1K SE Presentation dostępnych dla wybranych partnerów firmy Netapp w wewnętrznym portalu https://fieldportal.netapp.com Base Configurations New Purchases •Base configuration does not include I/O modules •Management module Ml be automatically included per PCM •Quoting enforces 2x 100GbE I/O modules per PCM •4x X50130A ÇIQOGbE) I/O modules for Cl /HA •Cl / HA modules will be installed into slots 1 and 7 during manufacturing •More information about Cl and HA connectivity covered on slides 44-51 Refer to Hardware Universe for additional Information. n Net App 13© 2024 NetApp, Inc. All rights reserved NETAPP CONFIDENTIAL Tłumaczenie na język polski: Podstawowe konfiguracje Nowe zamówienia •Podstawowa konfiguracja nie zawiera modułów l/O •Moduł zarządzający jest automatycznie zawarty w płycie głównej PCM •Konfigurator wymusza użycie modułu 2x 100GbE 1/0 w każdej płycie głównej PCM •4 moduły X50130A (100GbE) 1/0 dla potrzeb Cl /HA •Moduły Cl / HA są instalowane w slotach 1 i 7 podczas produkcji • Więcej informacji na temat połączeń Cl oraz HA znajduje się na slajdach 44-51 Odwiedź Hardware Universe dla dodatkowych informacji. n NetApp 13©2024 NetApp, Inc All rights reserved NETAPP CONFIDENTIAL Tak więc skoro podstawowa konfiguracja nie zawiera modułów IO, a więc portów do sieci produkcyjnej, nie może więc być ona podłączona do takiej sieci. Idąc dalej, skoro zawiera ona tylko interfejsy do wewnętrznej magistrali Cluster Interconnect (CI), więc tylko do takiej magistrali może zostać podłączona i w takiej podstawowej konfiguracji wykorzystywana jest jako półka dyskowa dla innych węzłów Netapp AFF A90, które podłączone są do sieci produkcyjnej Ad. 4 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Wskazana dokumentacja listuje 5 przykładowych scenariuszy, w których wykorzystywana jest funkcjonalność Indirect Data Access. •When host multipathing software is not configured properly and uses a non-optimized path for data transfer •When the node owning a LUN does not have a SAN LIF configured •When the LUNs Selective LUN Map configuration does not allow direct access ® When portsets are misconfigured and preventing direct access •When errors on the fabric cause the host to retry I/O against non-optimized paths Odwołujący żółtym kolorem wskazuje scenariusze, które mogą wystąpić w pewnym sytuacjach oraz konfiguracjach. Jednakże pomija dwa z nich, które są standardowe i wykorzystywane w czasie normlanej pracy macierzy, a które Przystępujący wykorzystuje w zaoferowanym rozwiązaniu (zaznaczone poniżej na czerwono). •When host multipathing software is not configured properly and uses a non-optimized path for data transfer •When the node owning a LUN does not have a SAN LIF configured •When the LUNs Selective LUN Map configuration does not allow direct access ® When portsets are misconfigured and preventing direct access •When errors on the fabric cause the host to retry I/O against non optimized paths Tłumaczenie na język polski fragment zaznaczonego kolorem czerwonym: •Gdy węzeł będący właścicielem LUN nie ma skonfigurowanego interfejsu SAN LIF •Gdy konfiguracja Selective LUN Map nie dopuszcza na dostęp bezpośredni Należy podkreślić, że zaznaczone przez Odwołującego scenariusze kolorem żóltym, nie dotyczą zaoferowanego przez Przystępującego rozwiązania. Przystępujący nie zamierza w ogóle wykorzystywać scenariuszy zaznaczonych przez Odwołującego w kolorze żółtym. Dowód ten jednoznacznie wskazuje, że producent zaoferowanego rozwiązania NetApp AFF A90 przewidział scenariusze normalnej oraz standardowej pracy macierzy, które wykorzystują przewidzianą przez Przystępującego przy rozbudowie funkcjonalność Indirect Data Access. Należy również wskazać, iż wskazana jako dowód dokumentacja została wykorzystana fragmentarycznie w celu potwierdzenia tezy Odwołującego. Odwołujący zatytułował załączony dowód w następujący sposób: Informacja czym jest zjawisko Indirect Data Acess. Wyciąg z bazy wiedzy producenta NetApp. Źródto: Artykuł bazy wiedzy producenta NetApp dostępny pod adresem: https://kb.netapp.com/on-prem/ontap/da/SAN/SAN- KBs/What_are_the_statistics_used_to_measure_indirect_data_access_to_LUNs_in_ONTAP_9 informacja czym jest zjawisko Indirect Data Acess. What is indirect Data Access to a LUN? This is access to a LUN through a LIF configured on a node other than the node that 'owns' the aggregate on which the LUN data is stored. This can occur due to one or more of the following scenarios: •When host multipathing software is not configured properly and uses a non-optimized path for data transfer •When the node owning a LUN does not have a SAN LIF configured •When the LUNs Selective LUN Map configuration does not allow direct access •When portsets are misconfigured and preventing direct access •When errors on the fabric cause the host to retry I/O against non-optimized paths Oryginalny tytuł dokumentacji to „What are the statistics used to measure indirect data access to LUNs in ONTAP 9?”, co przekłada się na język polski „Jakie statystyki używane są do monitorowania ruchu indirect data access do j'ednostek LUN w ONTAP 9?” [what are the statistics used to measure indirect data access to LUNs in ONTAP 9? j| Views: 847& Visibility: Public V Votes: 1 Category: ontap-S Specialty: SAN f Last Updated: 3101.2024,10:1&22 — Table of contents 1.Applies to 2.Answer 3.Additional Information Applies to ONTAP 9 Answer What is Indirect Data Access to a LUN? Przytoczony przez Odwołującego dowód obejmuje tylko fragment dokumentu i celowo pomija fakt, że dokument ten został stworzony w zupełnie innym celu niż insynuuje Odwołujący. Dokument ten powstał w celu pokazania w jaki sposób monitorować ruch typu indirect, a nie w celu udowodnienia, że taka konfiguracja jest nieprawidłowa i oznacza działanie awaryjne, jak próbuje dowieść Odwołujący. Ad.5 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 1 odwołania (możliwość rozbudowy przestrzeni danych do co najmniej 7PiB, tj. wymóg z pkt II Lp. 2 ppkt 4 OPZ): Przedstawiony przez Odwołującego wyciąg z podręcznika wiedzy https://kb.netapp.com/on-prem/ontap/OHW/OHW KBs/Do NVMe and SAS SSDs in the same aggregate have a performance impact - nie dotyczy ani zaoferowanego przez Przystępującego modelu węzła NetApp AFF A90, ani zaoferowanych dysków NetApp X4014A, ani dysków X359A, które mogą być wykorzystane w jednej z opcji rozbudowy. Applies to •AFF A900, ASA A900 •AFF A800, ASA A800 •AFF A400, ASA A400 •AFF A250, ASA A250 •NVMe SSD •SAS SSD Answer •Yes. •For best uniform latency, provision NVMe and SAS SSDs in separate data aggregates o Data on migrated SAS SSD shelves will already be in separate aggregates o The latency will be still very fast so most applications except the most latency sensitive will notice. ■ Example: ■NVMe SSDs might respond at 10 microseconds and SAS SSDs might respond at 50 microseconds. ■This is hypothetical but in this case the repsonse time is 5x worse, but 50 microseconds is excellent response time in over 90% of use cases. •If growing capacity on an AFF system, mixing internal and external SSDs in the same aggregate is supported In ONTAP, NVMe SSD and SAS SSD drives are both in the "solid-state" disk class - latency in this disk class is roughly equivalent •Imported SAS SSD data aggregates can be expanded by adding RAID groups of NVMe SSDs or partitions o ONTAP also allows mixing SAS SSDs and NVMe SSDs in the same RAID group Odwołujący powołał się na fragment dokumentacji, celowo pomijając sekcję, która precyzuje jakich rozwiązań ona dotyczy. Tymczasem nie jest to dokumentacja obejmująca zaoferowane przez Przystępującego rozwiązanie. Oprócz powyższego, dokumentacja ta opisuje konfigurację inną niż zaoferowana przez Przystępującego, ponieważ w zaoferowanym rozwiązaniu nie są stosowane dyski SSD z interfejsem SAS oraz NVMe w tym samym agregacie, a co próbuje wykazać Odwołujący. Co więcej w SW Z w pkt II Lp. 21 OPZ Zamawiający zdefiniował wymaganą wydajność minimalną w oparciu o parametr IOPS, a nie o parametr latency. Powyższy fragment dokumentacji w żadnym fragmencie nie wspomina o wydajności mierzonej w IOPS, a więc jest całkowicie nierelewantny do wymagań Zamawiającego z SWZ. Symulacja wydajności dla zaoferowanego przez Przystępującego rozwiązania została załączona do pisma procesowego Przystępującego na stronach 6-12 i udowadnia ona, że wszystkie wymagania Zamawiającego jakie postawione zostały zarówno w zakresie wydajności, jak i rozbudowy są spełnione przez zaoferowane rozwiązanie. Ad.6 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Wbrew wywodom Odwołującego narzędzie NetApp Harvest umożliwia prezentację danych wydajnościowych w GUI. Potwierdzają to fragmenty dowodów przedstawionych przez Odwołującego, gdzie wskazuje na wykorzystanie tzw. „dashboards’’ (to jest w tłumaczeniu na język polski ,,paneli’’) umożlwiających wizualizację danych w zakresie wydajności: Poniższe fragmenty dokumentacji wskazują, że NetApp Harvest wykorzystuje moduł Grafana. Potwierdza to przywołana przez Odwołującego dokumentacja ze strony 23: NetApp Harvest includes many rich template driven Grafana dashboards to quickly and easily visualize NetApp performance and capacity. It also includes the ability to bulk import and export dashboards to facilitate sharing or making a backup of your custom dashboards. Tłumaczenie na język polski: NetApp Harvest zawiera wiele rozbudowanych szablonów zasilających dashbordy Grafana w celu szybkiej oraz łatwej wizualizacji pojemności oraz wydajności. Użyte w przytoczonym dowodzie pojęcie „wizualizacji pojemności oraz wydajności” jednoznacznie wskazuje, iż jest to interfejs graficzny GUI. Potwierdzenie wykorzystywania przez zaoferowane rozwiązanie interfejsu graficznego do wizualizacji pojemności oraz wydajności znaleźć można w szeroko dostępnej dokumentacji technicznej, przykładowo dokumentacja https://github.com/NetApp/harvest stwierdza: NetApp Harvest brings observability to ONTAP and StorageGRID clusters. Harvest collects performance, capacity and hardware metrics from ONTAP and StorageGRID, transforms them, and routes them to your choice of timeseries database. The included Grafana dashboards deliver the datacenter insights you need, while new metrics can be collected with a few edits of the included template files. Tłumaczenie na język polski: NetApp Harvest umożliwia obserwację klastrów ONTAP i StorageGRID. Harvest zbiera dane dotyczące wydajności, pojemności i sprzętu z ONTAP i StorageGRID, przekształca je i kieruje do wybranej bazy danych szeregów czasowych. Dołączone pulpity nawigacyjne Grafana zapewniają wgląd w centrum danych, którego potrzebujesz, a nowe metryki można zbierać za pomocą kilku edycji dołączonych plików szablonów. Poniżej Przystępujący przedstawia przykładowe GUI interfejsu NetApp Harvest, potwierdzające że jest to interfejs graficzny. Źródło: https://github.com/NetApp/harvest/blob/main/docs/assets/dashboard cluster.png AD. 7 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Przytoczony dowód Odwołującego wskazuje, że wykorzystywane w zaoferowanym przez Przystępującego rozwiązaniu, jako magistrala CLUSTER INTERCONNECT, przełączniki NVIDIA SN2100 muszą być wykorzystywane zgodnie z ich przeznaczeniem - czyli do zapewnienie funkcjonalności klastra Ontap. Nie mogą być wykorzystywane jako przełączniki SAN (FC) lub LAN (IP/iSCSI) w innych celach - np. do zapewnienia komunikacji innych niż węzły Netapp urządzeń. Jednak zapis ten nie zakazuje wykorzystywania jakichkolwiek funkcjonalności przełączników na potrzeby funkcjonowania klastra Ontap. Jedną z takich wbudowanych funkcjonalności są kontenery Docker. Zgodnie z pismem procesowym Przystępującego (rysunek, strona 3 pisma procesowego Przystępującego), dokładnie takie rozwiązanie zaoferował Przystępujący. Przytoczony dowód Odwołującego potwierdza więc, że zaoferowane przez Przystępującego rozwiązanie jest poprawne i zgodne z zaleceniami producenta. Ad.8 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Przedstawiony dowód Odwołującego potwierdza jedynie, że Linux Cumulus w wersji 5.4 został przetestowany i jest wersją rekomendowaną dla Nvidia NS2100. Fakt ten nigdy nie był negowany przez Przystępującego. Ad. 9 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Dowód Odwołującego został powołany na okoliczność, że nie ma możliwości uruchomienia aplikacji Docker w wersji 5.4 Cumulus Linux. W rzeczywistości dowodzi on jedynie że zmieniona została struktura dokumentacji pomiędzy wersjami 4.4 oraz 5.4. Wbrew twierdzeniom Odwołującego w Cumulus Linuxw wersji 5.4 nadal jest możliwość uruchamiania kontenerów Docker. Wymagane jest do tego uruchomienie pakietu Docker Engine, który jest podstawą do uruchamiania kontenerów Docker. Instrukcja instalacji dla Cumulus Linux w wersjach 4.4 i starszych jest częścią dokumentacji każdej wersji systemu. Od wersji Cumulus Linux 5.0 instrukcja ta została przeniesiona do bazy wiedzy i jest uniwersalną instrukcją dla wszystkich wersji systemu. Sam pakiet instalacyjny Docker Engine nadal znajduje się w repozytoriach Cumulus Linux 5.4 i jest w pełni wspierany przez producenta. Dowód: https://download.nvidia.com/cumulus/apt.cumulusnetworks.com/repo/dists/CumulusLinux5.4.0/cumulus/binary-amd64/Packeges W pliku Packages znajduje się lista i opis dostępnych dla tego oprogramowania oficjalnie wspieranych pakietów, w tym pakiet cumulus-docker-setup, który uruchamia Docker Engine pod nazwą docker-ce. Package: cumulus-docker-setup Version: 1.0-cl5.1.0ul0 Architecture: all Maintainer: dev-support Installed-Size: 30 Depends: docker-ce, systemd, ifupdown2, iproute2 Homepage: http://www.cumulusnetworks.com Priority: optional Section : net Filename:pool/cumulus/c/cumulus-docker-setup/cumulus-docker-setup_1.0 cl5.1.0ul0_all.deb Size: 5660 SHA256: 4615ab2ad932627f06bclbc31el902948c73f8df92af89a82181ef3e33d8fl68 22bbd2431bb3819249Sdf81ae3d32c7c51d7117bMD5sum: d2462312c48476473e4d31a53182acae SHA1: Description: Cumulus Linux docker configuration files. This package automatically installs docker-ce and configures it to use the mgmt vrf and also suppresses any changes to ipt ables or related firewalls by the docker daemon. Vcs-Hash: C6df2d6eld7375af8076573bd58fla30270c9260 Wskazana w piśmie procesowym Przystępującego instrukcja uruchamianie kontenerów Docker na urządzeniach SN2100, a dostępna pod adresem https://docs.nvidia.com/networking-ethernet-software/cumulus-linux-44/Network Solutions/Docker-on-Cumulus-Linux/ dla nowszych wersji systemu Cumulus została przeniesiona do bazy wiedzy https://docs.nvidia.com/networking-ethernet-software/knowledge-base/Network-Solutions/Docker-on-Cumulus-Linux/ Instrukcja ta jest aktualna dla każdej wersji systemu Cumulus, niezależnie czy jest to wersja 4.4, 5.4, czy jakakolwiek inna. Ad 10 - dotyczy zarzutu nr 1 pkt 3 odwołania (możliwość dostępu do danych wydajnościowych historycznych z poziomu GUI z co najmniej 2 lat wstecz, tj. wymóg z pkt II Lp. 20 ppkt 2 OPZ): Przedstawiony dowód Odwołującego oparty jest na podanej przez niego nieprawdziwej informacji, że przedstawiony został zrzut okna z rzeczywistego systemu NetApp AFF A90. Dowód: fragment dowodu nr 10: Źródło: Zrzut okna z rzeczywistego systemu NetApp AFF A90: Producent rozwiązania NetApp AFF A90 potwierdził, iż na terenie Polski nie znajduje się żaden taki system dyskowy, czy to w posiadaniu dystrybutora, partnera, czy klienta końcowego, w związku z czym Odwołujący nie ma możliwości dostępu do rzeczywistego systemu NetApp AFF A90 (oświadczenie przedstawiciela producenta NetApp stanowi załącznik nr 1 do pisma procesowego). Należy wskazać, że NetApp AFF A90 sklasyfikowany jest jako towar podwójnego zastosowania. Towary podwójnego zastosowania (TPZ) to towary, które choć zostały przez producenta zaprojektowane do zastosowań cywilnych, mogą zostać wykorzystane przez użytkowników również do celów militarnych, np. w konstrukcji, wytwarzaniu lub do badań i rozwoju broni masowego rażenia lub nowoczesnych broni konwencjonalnych. Lista takich towarów jest publikowana przez Radę W E w postaci Rozporządzenia (aktualnie jest to Rozporządzenie 428/2009). Obrót międzynarodowy tą grupą towarów podlega dodatkowej kontroli przez specjalne służby we wszystkich krajach będących sygnatariuszami traktatu z Waasenaar. Importerzy tego typu rozwiązań są zobligowani do zgłaszania każdego przywozu, wywozu oraz transferu, natomiast towar podlega ścisłemu monitorowaniu. Co więcej, na podstawie wyglądu wklejonego okna jednoznacznie można stwierdzić, że nie jest to zaoferowane przez Przystępującego narzędzie producenta NetApp Harvest, a więc przedstawiony przez Odwołującego dowód nie pochodzi z tego narzędzia. Ad. 11 - dotyczy zarzutu nr 1 odwołania pkt 4 odwołania (możliwość jednoczesnego dostępu do LUN, tj. wymóg z pkt II Lp. 3 ppkt 3 OPZ): Dowód na który powołuje się Odwołujący pochodzi z dokumentacji systemu VmWare 7.x, 8.x https://knowledge.broadcom.com/external/article/339621/vmware-multipathing-policies-inesxiesx.html Przy czym jest to wyrwane z kontekstu i wybrane zdanie z dokumentacji służące tylko i wyłącznie potwierdzeniu tezy Odwołującego. Przywołana przez niego rekomendacja dotyczy rozwiązań standardowych, powszechnie dostępnych na rynku, a nie konkretnego rozwiązania zaoferowanego przez Przystępującego. Ustawienia polityk przełączania ścieżek są w pełni konfigurowalne i mogą być dowolnie zmieniane z ustawień standardowych, na ustawienia dopasowane dla konkretnego rozwiązania. Jest to szczegółowo opisane w przywołanej przez Odwołującego dokumentacji technicznej. •The Round Robin (RR) multipathing policies have configurable options that can be modified on the command line. Some of these options include: ° As example for device using Round Robin (RR): ■ esxcli storage nmp device list naa. Device Display Name: FreeNAS iSCSI Disk (naa.) Storage Array Type: VMW_SATP_ALUA Storage Array Type Device Config: {implicit_support=on; explicit_support=off; explicit_allow=on; alua_followover=on; action_OnRetryErrors=off; {TPG_id=l,TPG_state=A0}} Path Selection Policy: VMW_PSP_RR Path Selection Policy Device NumIOsPending=0,numBytesPending=0} Config: {policy=rr, iops=1000/bytes=1048576C^^^^^^^^^lastPathIndex=0: Path Selection Policy Device Custom Config: Working Paths: vmhba65:C0:T2:L0 Is USB: false •A number of bytes to send along one path for this device before the PSP switches to the next path. •A number of l/o operations to send along one path for this device before the PSP switches to the next path. •If the storage device is configured for Asymmetric Logical Unit Access (ALUA), Round Robin by default will use only the active optimized paths. Note: This behavior can be changed, but not recommended as it may result in performance degradation. •To change a LUN to use the Round Robin path policy, see Changing a LUN to use a different Path Selection Policy (PSP). •To change newly provisioned LUNs to use Round Robin by default, see Changing the default pathing policy for new/existing LUNs. •For more information, search for Multipathing Considerations and PSP in the vSphere 7 Documentation Center Tłumaczenie na język polski: Polityki wielościeżkowości Round Robin (RR) posiadają opcje konfigurowalne, które można zmienić z poziomu wiersza poleceń. Niektóre z tych opcji obejmują: Przykład dla urządzenia korzystającego z Round Robin (RR): • esxcli storage nmp device list naa. Device Display Name: FreeNAS iSCSI Disk (naa.) Storage Array Type: VMW_SATP_ALUA Storage Array Type Device Config: {implicit_support=on; explicit_support=off; explicit_allow=on; alua_followover=on; action_OnRetryErrors=off; {TPG_id=1 ,TPG_state=AO}} Path Selection Policy: VMW_PSP_RR Path Selection Policy Device Config: {policy=rr,iops=1000,bytes=10485760,useANO=0; lastPathIndex=0: NumIOsPending=0,numBytesPending=0} Path Selection Policy Device Custom Config: Working Paths: vmhba65:C0:T2:L0 Is USB: false •Liczba bajtów do wysłania jedną ścieżką dla tego urządzenia, zanim PSP przełączy się na następną ścieżkę. •Liczba operacji we/wy do wysłania jedną ścieżką dla tego urządzenia, zanim PSP przełączy się na następną ścieżkę. •Numer useANO, aby włączyć korzystanie ze ścieżek Active-Non-Optimized. Dokumentacja ta wskazuje więc, że nie jest wymagana modyfikacja sterownika, jak wskazuje Odwołujący, wystarczająca jest odpowiednia konfiguracja standardowej polityki przełączania ścieżek, aby system VmWare korzystał ze wszystkich ścieżek oraz wszystkich portów wszystkich kontrolerów, a tym samym możliwa jest jednoczesna prezentacja (aktywny dostęp odczyt i zapis) wszystkich wolumenów utworzonych w logicznych ramach całego systemu dyskowego, co stanowi wymaganie SW Z, pkt II Lp. 3, ppkt 3 OPZ. Dokumentacja ta stanowi dowód na potwierdzenie stanowiska Przystępującego, że dostęp do wolumenów logicznych LUN w trybie ALUA w pełni spełnia wymagania SW Z, pkt II Lp. 3, ppkt 3 OPZ, co jest kwestionowane przez Odwołującego. Ad. 12 - dotyczy zarzutu nr 1 odwołania pkt 4 odwołania (możliwość jednoczesnego dostępu do LUN, tj. wymóg z pkt II Lp. 3 ppkt 3 OPZ): Przedstawiony dowód na okoliczność niezgodności z postanowieniami z pkt II, Lp. 3 ppkt 1 oraz ppkt 3 OPZwykracza poza zakres odwołania, ponieważ Odwołujący w ramach pkt 12 swojego wniosku dowodowego w istocie podnosi niezgodność z pkt II Lp.10 ppkt 4 OPZ. Postawiony przez niego zarzut iż uruchomienie „ FlexGroup uniemożliwia uruchomienie replikacji w trybie synchronicznym zgodnie z pkt II poz. 10 ppkt. 4 OPZ” wychodzi poza ramy odwołania. Odwołujący w ramach zarzutu wskazuje, że wykorzystanie FlexGroup uniemożliwia uruchomienie replikacji w trybie synchronicznym wymaganej w pkt II Lp. 10 ppkt 4 OPZ wskazując na brak wsparcia przez zaoferowane rozwiązanie dla funkcjonalności SnapMirror synchronous. Dowód ten nie potwierdza, że wymagana w przytoczonym wymogu funkcjonalność realizowana może być tylko i wyłącznie przez wskazaną w dowodzie funkcjonalność i nie może być realizowana przez inne wbudowane z zaoferowane rozwiązanie technologie. Tym samym dowód ten nie potwierdza postawionej przez Odwołującego tezy. Zaoferowane rozwiązanie NetApp AFF A90, oprócz wskazanej przez Odwołującego funkcjonalności oferuje inne technologie synchronicznego oraz asynchronicznego kopiowania danych, które w pełni spełniają postawione w SW Z wymagania Zamawiającego. Ad. 13 - dotyczy zarzutu nr III oraz zarzutu nr V pkt 1 odwołania (certyfikacja FIPS 140-2, tj. kryterium oceny ofert z pkt III Lp. 1 OPZ): Zgodnie z dokumentacją producenta Netapp certyfikacja FIPS 140-2 dotyczy modułu kryptograficznego i rozciąga się na urządzenia w których ten moduł jest zainstalowany. https://docs.netapp.com/us-en/ontap/ontap-security-hardening/tls-ssl.html#netapp-ontapsfips-mode-configuration Tabela ONTAP 9 str.17 pisma z dnia 13.12.2024r. Tłumaczenie na język polski: Standard FIPS 140-2 określa wymagania bezpieczeństwa dla modułów kryptograficznych w systemach bezpieczeństwa, które chronią poufne informacje w systemach komputerowych i telekomunikacyjnych. Norma FIPS 140-2 dotyczy w szczegółach modułu kryptograficznego, a nie produktu, architektury, danych czy ekosystemu. Moduł kryptograficzny to konkre…