Wyrok KIO 2037/22 z 22 sierpnia 2022

Zamawiający - Gmina Miasto Szczecin - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji mające za przedmiot „Świadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w Szczecinie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 czerwca 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00223221/01.

W dniu 29 lipca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania.

W dniu 3 sierpnia 2022 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie, dalej jako „Odwołujący”, wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie części numer 1 polegających na:

1. wyborze w części I postępowania jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum ACC sp. z o.o., Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., Agencja Ochrony Alkon sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum ACC") i zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ACC jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SWZ;
2. zaniechaniu wezwania Konsorcjum ACC do wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie oświadczenia o podziale pomiędzy uczestnikami konsorcjum realizacji przedmiotu zamówienia,
3. błędnym uznaniu, że konsorcjum ACC wykazało w sposób zgodny z przepisami Pzp spełnienie warunków udziału w postępowaniu;
4. zaniechaniu rzetelnej oceny i badania oferty Odwołującego;
5. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ACC z postępowania i uznanie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum ACC w zakresie rażąco niskiej ceny za wystarczające;
6. wyborze oferty najkorzystniejszej zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz od zaniechania odrzucenia tej oferty;
7. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum ACC z Postępowania pomimo, iż jest ona niezgodna z treścią SWZ, zawiera rażąco niską cenę;
8. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

A. art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum ACC w zakresie rażąco niskiej ceny, poprzestanie na ich formalnej ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC, mimo że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska; B. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art.128 ust.1 ustawy Pzp, art.128 ust.4 ustawy Pzp, art.128 ust.6, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ACC do złożenia wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, podziału realizacji usług pomiędzy uczestnikami konsorcjum, a także wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie i przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do uznania, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu; C. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk") poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy; D. art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp i art.

226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez ww. Wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; E. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum ACC podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ACC jako najkorzystniejszej;
2. ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC, a w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SWZ w postępowaniu w części I;
3. ewentualnie, w przypadku przyjęcia, że oferta nie podlega odrzuceniu, wezwanie konsorcjum ACC do ponownego złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 Pzp.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał następujący stan faktyczny.

Pismem z dnia 18 lipca 2022 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum ACC do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w związku z otrzymaniem zawiadomienia o wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofercie tego podmiotu złożonego przez Polski Związek Pracodawców Ochrony.

Wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w zakresie złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny dotyczyło:

1. dozoru fizycznego obiektów Zamawiającego;
2. konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych z siedziby Zamawiającego do banku oraz z banku do kas Zamawiającego na podstawie telefonicznego zlecenia Zamawiającego.

Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w szczególności żądał wyjaśnień i wykazania, że zaoferowana cena w zakresie świadczenia usług dozoru fizycznego obiektów Zamawiającego jest co najmniej zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Pismem z dnia 21 lipca 2022 r. Konsorcjum ACC złożyło wyjaśnienia, które w ocenie Odwołującego stanowią jedynie formalne zrealizowanie wymogu złożenia wyjaśnień i nie

obalają domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska.

W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ACC są lakoniczne, niekonkretne i wewnętrznie sprzeczne. Ponadto nie zawierają pełnego wyjaśnienia wyliczonych oszczędności oraz ich wpływu na złożoną ofertę oraz wskazują na sprzeczność oferty z treścią SWZ.

Odwołujący wskazał na dwa rodzaje sprzeczności wyjaśnień z treścią SWZ - w zakresie braku określenia, który spośród konsorcjantów będzie realizował usługę konwojowania oraz w zakresie skierowania do realizacji zamówienia osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności.

W odniesieniu do podziału realizacji zamówienia pomiędzy uczestników Konsorcjum ACC Odwołujący wskazał na brak wskazania wykonawcy realizującego konwoje.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 7 Załącznika nr 1 do SWZ - formularza ofertowego - Zamawiający wymagał od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazania podziału pomiędzy nimi w zakresie realizacji poszczególnych elementów zamówienia.

Konsorcjum ACC przedstawiło następujący podział:

Firma (nazwa) wykonawcy wspólnie Wskazanie usług, które będą wykonane Lp. ubiegającego się o udzielenie przez wykonawcę zamówienia Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust.

1 pkt 1 SWZ;

1. ACC Sp. z o.o.

Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust.

1 pkt 2 lit. b Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust.

1 pkt 1 SWZ; Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust.

1. Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o.

1 pkt 2 lit. a i b; Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust.

1 pkt 1 w zakresie II części zamówienia pkt a

1. Agencja Ochrony Alkon Sp. z o.o.

Część zamówienia objęta warunkiem w

postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust.

1 pkt 1 SWZ; Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust.

1 pkt 2 lit. b Odwołujący wskazał na błędne odwołanie się do warunków udziału w postępowaniu jako podstaw wskazania podziału dotyczącego realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia. W ocenie Odwołującego powinno to prowadzić do skierowania wezwania do ww. Wykonawcy do wyjaśnienia oferty w tym zakresie.

Odwołujący powołał się na zapis rozdziału VI ust. 1 pkt 8 lit. b) SWZ, w którym wskazano zakres oświadczenia określonego w tej części Załącznika nr 1 do SWZ.

Zamawiający wskazał, że do oferty należy dołączyć: „Oświadczenie wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazujące, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ".

Odwołujący podniósł, że rozdział V SWZ, do którego odwołało się Konsorcjum ACC określa warunki udziału w postępowaniu, a nie opis przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, część I zamówienia obejmuje usługę składającą się z monitorowania obiektów Zamawiającego oraz konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych natomiast warunkiem udziału w postępowaniu nie było wykazanie posiadania doświadczenia w zakresie realizacji usług konwojowania. Z powyższego Odwołujący wnioskuje, że Konsorcjum ACC nie wskazało w sposób zgodny z SWZ, który spośród konsorcjantów wykona usługę polegającą na konwojowaniu.

Następnie Odwołujący, odnosząc się do kwestii skierowania do realizacji zamówienia osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności wskazał, że w rozdziale XVI pkt 6 SWZ wskazano, iż „W celu zapewnienia wysokiej jakości świadczonych usług zamawiający wymaga aby osoby świadczące usługi były sprawne fizycznie i intelektualnie”. W odpowiedzi na pytanie nr 3 do treści SWZ z dnia 4 lipca 2022 r. Zamawiający wskazał: „Tym samym wskazana osoba do świadczenia usług w zakresie ochrony fizycznej ma być na tyle sprawna aby prawidłowo wykonywać przedmiot zamówienia określonych w Rozdziale XVI SWZ."

Dodatkowo w odpowiedzi na pytanie nr 4 do treści SWZ Zamawiający wskazał, że nie wszystkie pomieszczenia, w których pracę będą świadczyć pracownicy ochrony są dostosowane i spełniają wymogi, o których mowa w § 48 Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 26 września 1997 roku w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, do pracy, potrzeb i możliwości osób niepełnosprawnych.

Jednocześnie Zamawiający wykluczył możliwość przebudowy pomieszczeń przez wykonawcę w celu ich dostosowania do potrzeb osób niepełnosprawnych - w ocenie Odwołującego wyklucza to możliwość skierowania do realizacji zamówienia osób o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności. Tymczasem w treści udzielonych wyjaśnień Konsorcjum ACC wskazało, że 13 pracowników ma posiadać umiarkowany stopień niepełnosprawności.

W dalszej kolejności Odwołujący przywołał treść art. 2 pkt 7, 8 i 10, art. 4 ust. 2, art.

15, 17, 19 i 20 ustawy z dnia 27 stycznia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, dalej jako „ustawa o rehabilitacji”.

Z powyższego Odwołujący wywiódł, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC jest niezgodna z wymogami SWZ oraz zawiera rażąco niską cenę, ponieważ nie uwzględnia wszystkich ww. elementów cenotwórczych.

Następnie Odwołujący odniósł się do lakoniczności i braku spójności wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ACC oraz wskazał, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Konsorcjum ACC nie zawierają dowodów, zawierają sprzeczności oraz nie uzasadniają przyjętych założeń. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie w przedmiocie rażąco niskiej ceny.

Następnie Odwołujący podniósł, że treść wezwania skierowanego do Konsorcjum ACC w zakresie rażąco niskiej ceny wymuszała konieczność złożenia dowodów oraz wskazywała elementy, które będą brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że Zamawiający szczegółowo opisał elementy, jakich oczekuje w złożonych wyjaśnieniach.

Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ACC odnosiły się ogólnikowo do wyjaśnień ceny. Wskazywały na skalę prowadzonej działalności, dysponowanie zapleczem technicznym, kadrowym, dofinansowanie z PFRON, nie wskazując przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie tych twierdzeń. Odwołujący podniósł, że Zamawiający po dokonaniu weryfikacji ww. wyjaśnień powinien dokonać odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC. Odwołujący dostrzegł brak wykazania zysku.

Odnosząc się do usługi konwojowania Odwołujący przedstawił, co następuje.

W Rozdziale XVI Zamawiający określa, że elementem części I Postępowania będzie konwojowanie pieniędzy na 3 trasach: Trasa Nr 1 (ul. Sikorskiego - Niepodległości Sikorskiego); Trasa nr 2 (ul. Sikorskiego - Niepodległości - Abramowskiego - Sikorskiego); Trasa nr 3 (ul. Sikorskiego - Niepodległości - Strzałowska - Sikorskiego). Na podstawie weryfikacji dokonanej przy użyciu aplikacji Google Maps Odwołujący przedstawił następującą długość i czas trwania tras: • Trasa nr 1 to odległość ok 3,00 km i jej pokonanie trwa 12 min;

• Trasa nr 2 to odległość ok 8,6 km, a jej pokonanie trwa 24 min; • Trasa nr 3 to odległość ok 16,8 km, a jej pokonanie trwa 38 min.

Następnie Odwołujący wskazał na fakt, że konwój nie odbywa się przy użyciu pojazdu uprzywilejowanego, a konwoje odbywają się w godzinach szczytu. Dodatkowo konieczne jest oczekiwanie na pracownika Zamawiającego oczekującego w banku na wypłatę środków pieniężnych. Są to elementy wpływające na czas trwania konwoju i w efekcie koszt pracy konwojenta. W ocenie Odwołującego rzeczywisty czas realizacji konwoju to nie 15/30 minut, jak wskazało Konsorcjum ACC, ale 1-1,5 godziny. Odwołujący zakwestionował także czas przyjęty przez Konsorcjum ACC na realizację jednego konwoju wskazując, że nie jest znany fakt, ile ostatecznie czasu przeznacza Konsorcjum ACC na usługę pojedynczego konwoju.

Odwołujący podał szacunkowa liczbę konwojów w ciągu roku określonych w SWZ: - na trasie nr 1 max 80 razy w ciągu trwania umowy, - na trasie nr 2 max 40 razy w ciągu trwania umowy, - na trasie nr 3 max 40 razy w ciągu trwania umowy,

Odwołujący wskazał, że „(...) w złożonych wyjaśnieniach konsorcjum ACC jednoznacznie określiło, że szacując koszty bierze pod uwagę koszty jedynie 80 konwojów na trasie nr 1 (ul. Sikorskiego - Niepodległości - Sikorskiego), które stanowią 50% wszystkich konwojów i przyjmuje trasę konwoju średnio jako 4,4 km. Pomijane są natomiast zupełnie trasy nr 2 i 3 konwojów które są zdecydowanie dłuższe niż najkrótsza Trasa nr 1 oraz jednoznaczna dyrektywa z SWZ określająca w jaki sposób należy skalkulować koszt realizacji konwojów opisane w SWZ w przytoczonym powyżej postanowieniu. (.).”

Następnie Odwołujący zarzucił Konsorcjum ACC brak wyjaśnienia nieodniesienia się w kalkulacji do kosztów wszystkich tras konwojów, pomimo że tego w wezwaniu wymagał Zamawiający, a także dlaczego raz przyjmuje czas trwania konwoju na poziomie 15 minut, a następnie 30 minut.

W zakresie kosztów pracowniczych Odwołujący wskazał na niezgodność liczby pracowników wskazanych na „liście pracowników” (15 pracowników) z liczbą pracowników wynikającą ze złożonych wyjaśnień (13).

Odwołujący podniósł, że „(.) konsorcjum ACC nie rozróżnia prawdopodobnie kosztów zatrudnienia na pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym i tych bez orzeczenia, chyba że rozróżnieniem ma być podawanie dowolnie przyjmowanych stawek do podstawy wyliczenia kosztów ochrony fizycznej na stronie 4 Wyjaśnień. Zastosowane stawki mogą natomiast prowadzić do wniosku, że wszyscy pracownicy są niepełnosprawni w stopniu umiarkowanym, tyle że w przypadku posterunków przy ul. Sikorskiego 3 i Strzałowskiej 9 uwzględniono dodatek za godziny nocne (nota bene w godzinach nocnych pracownicy z orzeczeniem o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności nie mogą pracować).”

W dalszej kolejności Odwołujący zarzucił wyjaśnieniom złożonym przez Konsorcjum ACC „(...) brak wyjaśnienia dla przyjętych stawek godzinowych. Konsorcjum ACC podstawia tylko do wzoru kwoty 17,44 zł i 19,07 zł (nie wskazując czy to kwoty netto czy brutto) bez wyjaśnienia co składa się na takie stawki. Praktyką rynkową w składanych przez wykonawców wyjaśnieniach kosztów pracowniczych jest szczegółowe rozbicie wynagrodzenia pracownika na koszty związane ze składkami, urlopami, dodatkiem za godziny nocne, składkami PPK, składkami na fundusz pracy i fundusz świadczeń gwarantowanych, zastępstwami chorobowymi etc. W tym zakresie brak informacji.”.

Odnosząc się do kosztów usługi konwojowania Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ACC „(.) przyjmuje stawkę godzinową 23,48 zł, ponownie bez wyjaśnienia czy jest to kwota netto/brutto oraz jak ją wyliczył. Może zatem konsorcjum ACC jednak planuje mieć 2 pracowników pełnosprawnych i stąd rozróżnienie stawek. Są to jednak domysły, które można wyprowadzać na podstawie Wyjaśnień, na które nie ma miejsca przy zapoznawaniu się z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Jak wskazuje przywołane już orzecznictwo KIO wyjaśnienia mają być konkretne i rozwiać wątpliwości Zamawiającego, a nie je pogłębiać. (.)”.

Następnie Odwołujący wskazał, że „(.) Konsorcjum ACC wskazało, że posiada dofinansowanie z PFRON jednakże nie wskazało w jakiej wysokości otrzymuje pomoc z tego tytułu, ani nie przedłożył dowodu uzyskania takiej pomocy. Brak również jakichkolwiek

informacji jak wpływa to na obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Z uzyskanych przez Odwołującego informacji wynika ponadto że z wszystkich członków konsorcjum jedynie Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. otrzymuje dofinansowanie z PFRON.

Częstą praktyką wykonawców składających oferty w zamówieniach publicznych jest wykazywanie w wielu postępowaniach, że posiadają dofinansowanie z PFRON, co powoduje uzyskiwane dofinansowanie jest „wykorzystywane" wielokrotnie na potrzeby wyjaśnienia obniżonej oferty w wielu Postępowaniach równocześnie. (.) Wykonawca powołuje się także na rzekome posiadanie „unikatowego Know-How, które pozwala na złożenie najkorzystniejszych oferty", jednakże w żadnej mierze nie wyjaśnia Zamawiającemu na czym ten mechanizm polega i jak wpływa na obniżenie kosztów. (.)” Następnie Odwołujący podniósł, że Konsorcjum ACC powołało się na fakt posiadania własnego potencjału w postaci personelu i sprzętu nie wyjaśniając, w jakim zakresie te zasoby posiada oraz odnosząc się ogólnikowo do obniżenia kosztów.

Odwołujący przyjął szacowane koszty pojazdu na poziomie minimum 115,25 zł miesięcznie wskazując, że przy założeniu, że pojazd został zamortyzowany i stanowi własność konsorcjum ACC przedstawiają się one następująco: • przegląd pojazdu z instalacją LPG -162,00 zł rocznie, tj. 13,50 zł miesięczni • ubezpieczenie OC pojazdu - 321,00 zł, tj. 26,75 zł miesięcznie podstawowe koszty eksploatacji pojazdu - 900,00 zł, ij. 75 zł miesięcznie

Odwołujący podkreślił lakoniczny charakter wyjaśnień i brak pogłębionej analizy przy ich badaniu oraz uznał, że Konsorcjum ACC nie złożyło wyjaśnień, które spełniają wymogi z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wobec czego złożona przez nie oferta powinna podlegać odrzuceniu.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC zawiera rażąco niską cenę.

Odwołujący wskazał, że dokonał analizy oferty złożonej przez Konsorcjum ACC poprzez odniesienie zaoferowanej ceny do minimalnych kosztów poszczególnych elementów składających się na cenę. Przedstawił analizę w formie tabelarycznej.

Tabela nr 2 [Dozór fizyczny obiektów wskazanych w Rozdziale XVI pkt 3 ppkt 3) swz].

Zaoferowana przez Miesięczna cena Miesięczna cena Ilość godzin usługi w Wykonawcę stawka brutto za dozór

netto za dozór

skali miesiąca

fizyczny

fizyczny

wynikająca z SWZ

netto za 1 godzinę dozoru fizycznego 57.123,30 zł

1. 441,71 zł

2304

20,16 zł

Następnie Odwołujący przedstawił tabelę ilustrującą liczbę etatów niezbędnych do realizacji usługi.

Niezbędna ilość Ilość godzin Ilość pracowników do Obiekt

usługi w

wymaganych Godziny nocne wykonania

miesiącu

etatów zamówienia

ul. Sikorskiego 732 3, Szczecin

4,5 etatu

TAK

5

ul.

Abramowskiego 168

1 etat

NIE

1

168

1 etat

NIE

1

168

1 etat

NIE

1

ul. Powstańców 168

1 etat

NIE

1

19, Szczecin ul. Jagiellońska 62 A, Szczecin ul. Wojska Polskiego 184 B, Szczecin

Wlkp. 33, Szczecin ul. Strzałowska 732 4.5 etatu TAK 5 9, Szczecin ul. Struga 1012, Szczecin RAZEM:

168 1 etat

NIE 1

2304 15 etatów -

15

Odwołujący wskazał, że do realizacji zamówienia niezbędna jest liczba 15 pracowników, co wynika z wykazu osób złożonego przez Konsorcjum ACC, jednak w treści wyjaśnień Konsorcjum ACC powołało się wyłącznie na koszt zatrudnienia osób niepełnosprawnych w liczbie 13. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w przypadku powoływania się na fakt, że 8 spośród 13 niepełnosprawnych pracowników będzie dysponowało uprawnieniami jako kwalifikowani pracownicy ochrony, należało złożyć kopie wpisów na listę kwalifikowanych pracowników ochrony wraz z dokumentem PFRON INF-D-P.

Odwołujący podniósł, że „(...) przepisy prawa nie zabraniają zatrudniania kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, niemniej jednak najczęściej są to osoby ze stopniem lekkim. Także brak dostosowania portierni do potrzeb osób niepełnosprawnych wskazuje, że tylko taki stopień niepełnosprawności winien być przewidziany przy realizacji umowy. Wobec czego, wartość dofinansowania z PFRON nie wynosi 1 200,00 zł a jedynie 450,00, przedkładając się na koszt 1 roboczogodziny usługi na kwotę 21,65 zł+ 23 % VAT, przez co miesięczny koszt pracy wynosi 49 881,60 zł + 23 % VAT = 61.354,37 zł brutto, a nie jak zaoferowało konsorcjum ACC 46 441,71 zł + 23 % VAT = 57.123,30 zł brutto miesięcznie.

W skali całego 10-miesięcznego kontraktu koszty te wzrastają z 571233,00 zł brutto do 613 543,70 zł brutto, a zatem przekraczają wartość całej oferty złożonej przez konsorcjum ACC, które zaoferowało cenę 585.985,10 zł brutto.”

Następnie Odwołujący wskazał, że oprócz kosztów osobowych cena roboczogodziny powinna uwzględniać co najmniej następujące koszty: - sortów mundurowych; - środków przymusu bezpośredniego; - opłat za minimum 7 abonamentów telefonicznych; - środków łączności; - oznakowania obiektu; - nadzoru sprawowanego na podstawie ustawy o ochronie osób i mienia; - wsparcia Grup Interwencyjnych; - administracji;

ubezpieczenia OC; zysk każdego z partnerów konsorcjum.

Odwołujący przedstawił analizę kosztów usługi konwojowania pieniędzy na trasach.

Tabela nr 3 [ Konwojowanie pieniędzy na trasach ] Odwołujący podniósł, że zgodnie ze złożoną ofertą Konsorcjum ACC wskazało, iż jednostkowa cena konwoju to 18,45 zł brutto. Tymczasem koszty te w ocenie Odwołującego są znacząco zaniżone z uwagi na przyjęte nieprawidłowe założenia.

Odwołujący przedstawił następującą tabelę:

Stawk Czas a za 1 Koszt

konwoju km

Łączn Koszt

Koszt

Łączny

y czas godziny pracy

koszt

Średni Czas

paliw Czas czas

Odległ

kasjerki z sporządze [konw pracy podan a wg wg

Tra ość wg

pojazdu do nia aw

oju wg konwoje nta

w

stawe Goog nia na

sa Google

kasy i piśmi k

le

dokument Googl nta

podczas oparciu

kasjerkę

Maps e

konwoje konwoju

oczekiwa

zdeponow acji- z

e

według 1

o

anie

Maps i wyjaśnie transpor rzeczywi

ofere Maps pod

ofere nta

konwoju

bankiem wartości

SWZ

ń

tu

ste dane

nta Tra

0,27

0,95

12

3,5 km sa 1 Tra

zł

zł

0,27

2,32

zł

1 min.

minut 24

23,48 zł 25,83 zł 26,78 zł minut 80

minut 45 minut 10 minut

1. 6 km sa 2

68 45 minut 10 minut

1 min.

zł

23,48 zł 30,52 zł 32,84 zł minut

y Tra 16,8

0,27

4,54

38

94 45 minut 10 minut

sa 3 km

zł

zł

minut

1 min.

23,48 zł 35,22 zł 39,76 zł minuty

Odwołujący wskazał, że koszty konwojów kształtują się następująco: • Trasa 1 to koszt 26,78 zł + 23 % VAT = 32,94 zł brutto • Trasa 2 to koszt 32,84 zł + 23 % VAT = 40,40 zł brutto • Trasa 3 to koszt 39,76 zł + 23 % VAT = 48,90 zł brutto W ocenie Odwołującego powyższa analiza nie uwzględnia nierealnych kosztów stawki za 1 km realizowanego konwoju, który nie przewiduje oczywistych kosztów eksploatacji pojazdów. Analizę, jak wskazał Odwołujący, oparto o wartości kosztowe przedstawione przez konsorcjum ACC w ramach wyjaśnienia ceny. Odwołujący dokonał „urealnienia czasu w zakresie poszczególnych tras” powołując się na wieloletnie doświadczenie Odwołującego w tym zakresie.

Jak wskazał Odwołujący, po przeliczeniu rzeczywistego czasu realizacji każdego z konwojów wynika, że; Trasa 1 - to koszt 26,78 zł + 23 % VAT x 80 konwojów w ramach umowy - 2 635,15 zł brutto Trasa 2 - to koszt 32,84 zł + 23 % VAT x 40 konwojów w ramach umowy = 1 615,73 zł brutto

Trasa 3 - to koszt 39,76 zł + 23 % VAT x 40 konwojów w ramach umowy = 1 956,19 zł brutto RAZEM; 6 207,07 zł brutto, a nie jak zaoferował Wykonawca 2 952,00 zł brutto (18,45 zł x 18,45 zł brutto).

W ocenie Odwołującego zaniżono koszty związane z realizacją zamówienia o kwotę

1. 255,07 zł. Zaoferowane stawki nie pozwalają na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w 2022 i 2023 roku. Tym samym zdaniem Odwołującego oferta złożona przez Konsorcjum ACC powinna ulec odrzuceniu z uwagi na nieważność na podstawie odrębnych przepisów.

Odwołujący wskazał, że w jego opinii „(.) nie jest możliwe dodatkowe ograniczenie kosztów „pracowniczych" poprzez skierowanie pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności z uwagi na dodatkowe wymogi związane z zatrudnieniem takich pracowników. (.) Także, gdyby okazało się, że konsorcjum ACC dokonało obniżenia stawki z powodu skierowania do wykonania zadania osób posiadających orzeczoną niepełnosprawność a następnie wykonywało zamówienie osobami pełnosprawnymi także należy traktować to jako czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który prowadzić powinien do odrzucenia oferty. Tym samym, nawet gdyby przyjąć, że możliwe jest obniżenie kosztów pracowniczych z uwagi na możliwość uzyskania dofinansowania z PFRON, stawka zaoferowana przez konsorcjum ACC nie pozwala na pokrycie kosztów zatrudnienia, w tym bardziej wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno zostać objęte kalkulacją. Podsumowując powyższe nie sposób uznać, że na podstawie złożonych przez konsorcjum ACC wyjaśnień, Zamawiający mógł dokonać ich weryfikacji pod kątem poprawności i ocenić, że uzasadniają one zaoferowaną cenę. Patrząc obiektywnie, dokonując oceny przedstawionych wyjaśnień nie jest to w ogóle możliwe, gdyż Wyjaśnienia nie pozwalają na wgląd w przyjęty sposób kalkulacji ceny czy zastosowane metody oszczędnościowe i to w jaki sposób wpływają na zaoferowaną cenę. Reasumując, zdaniem Odwołującego stawka zaproponowana przez konsorcjum ACC nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacja przedmiotu zamówienia, a tym samym cena jest nierealna do wykonania i nie może zostać uznana za rynkową i obalającą domniemanie rażąco niskiej ceny, a także nie pozwala na wygenerowanie jakiegokolwiek zysku. Dodatkowo potencjalne zastosowanie niższej stawki wynagrodzenia niż minimalne oznacza niezgodność oferty z ustawą, a tym samym konieczność jej odrzucenia. Tym samym, ofertę konsorcjum ACC złożoną w Postępowaniu należało odrzucić, gdyż wybór tej oferty jako najkorzystniejszej był całkowicie bezzasadny”.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał, że „(...) oferta tego podmiotu [Konsorcjum ACC - przyp.] złożona w Postępowaniu zawiera rażąco niską cenę niepozwalającą na wykonanie zamówienia, tym samym spełniają przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji.

Przenosząc powyższe rozważania, na grunt omawianej sprawy należy zauważyć, że wobec faktu, że konsorcjum ACC złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę, która nie pozwala nawet na pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji i obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy w ww. częściach”.

W ocenie Odwołującego powyższe naruszenia prowadzą do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający pismem z dnia 17 sierpnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których