Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1132/22 WYROK z dnia 23 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia "MENTOR" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno-Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Rypiński orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiących zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający: Powiat Rypiński prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego: Przeprowadzenie kursu zawodowego „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia” w ramach projektu pn. „Nowe kwalifikacje i dodatkowe uprawnienia motorem rozwoju mieszkańców regionu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 667344-2021-PL. W dniu 25 kwietnia 2022r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia „MENTOR” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 2 w zw. z art. 260 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1,2, 3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego zawiadomienia o unieważnieniu postepowania o udzielenie zamówienia z dnia 14 kwietnia 2022 r., co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, a także jawności postępowania oraz równego traktowanie wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, 2. art. 226 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2,3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności postępowania o zamówienie publiczne; 3. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) przez uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowania w zakresie zdolności zawodowej, tj. nie potwierdziły spełnienia warunku potwierdzającego, że Odwołujący „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ww. środki dowodowe potwierdzające zrealizowane kursy/szkolenia gastronomiczne, 4. art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp przez zatrzymanie wadium przez zamawiającego, wobec uznania, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, w sytuacji, gdy Odwołujący ww. środki dowodowe złożył, a nawet wobec wadliwego uznania, iż złożone środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. unieważnienia czynności zatrzymania wadium, 4. przeprowadzenie czynności powtórnego badania i oceny oferty a następnie wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji, o unieważnieniu postępowania, podając przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne swej czynności. Obowiązek poinformowania przez instytucję zamawiającą tak szybko, jak to możliwe, kandydatów i oferentów o podstawach rezygnacji z udzielenia zamówienia ma swoje źródło w przepisach dyrektyw dotyczących zamówień. Podanie podstaw zakończenia postępowania bez wyboru oferty wynika z potrzeby zapewnienia pewnego minimalnego poziomu przejrzystości w zamówieniach publicznych podlegających prawu europejskiemu oraz z zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia poinformował wyłącznie, iż została złożona jedna oferta przez Odwołującego, która podlegała odrzuceniu, wobec czego unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreślił, że doniosłość instytucji uzasadnienia ma zastosowanie również do czynności odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, co wprost wynika z art. 253 Pzp. Z podanego natomiast przez Zamawiającego, szczątkowego uzasadnienia faktycznego nie sposób wywnioskować, jaka była przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego, a w rezultacie czy zaistniała przyczyna unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż „ zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)... . Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Według Odwołującego z powyższego wynika, iż jedyną przyczyną odrzucenia oferty była ocena Zamawiającego, iż wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, co niewątpliwie stanowi naruszenie Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił wymagania dla przedmiotu zrealizowanych usług (umów) w formie alternatywy łącznej używając spójnika „lub”. Ma to istotne znaczenie, bowiem użycie spójnika „lub” w zdaniu oznacza, że mamy do czynienia z alternatywą łączną (nierozłączną), a zatem gdy jedno zdanie jest fałszywe, a jednocześnie prawdziwe. Zatem adresat tego zdania może się zachować w sposób „X”, w sposób „Y”, w sposób „X i Y”. Powyższe tezy potwierdza również stanowisko judykatury. I tak, w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2008 r. sygn. akt. III CZP 31/08 stwierdzono, że spójnik „lub” oznacza alternatywę łączną (nierozłączną) i stanowi przeciwieństwo wyrazu „albo”, właściwego dla alternatywy rozłącznej. Takie samo stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 marca 2006 r. sygn. akt I CSK 8 I/OS, a w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2006 r. sygn. akt II UZP 10/06 stwierdzono, że „lub” wyraża „alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem”. Zatem możliwe jest spełnienie warunków wynikających z jednego lub kilku, a także ze wszystkich zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. Inaczej rzecz ujmując, zgodnie z zasadami rządzącymi logiką, alternatywą łączną (nierozłączną) jest zdanie złożone, które powstaje zbudowane przy pomocy funktora alternatywy nierozłącznej, do oznaczenia którego używa się słowa „lub”. Warunkiem prawdziwości alternatywy łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość choćby jednego argumentu zdaniowego. Natomiast warunkiem koniecznym dla fałszywości alternatywy zwykłej jest fałszywość obu zdań składowych. Zatem warunkiem wystarczającym przy alternatywie łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość, tj. istnienie chociażby jednego zdania, przy czym nie jest konieczne spełnienie wszystkich warunków z innych zdań rozdzielonych wyrazem „lub”. Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie w przypadku połączenia znakiem alternatywy nierozłącznej kilku zdań, dla prawdziwości całego zdania, wystarcza prawdziwość przynajmniej jednego zdania składowego (Logika praktyczna, Zygmunt Ziembiński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2002, str. 79.) Zatem Odwołujący winien był przedstawić usługi (umowy), które obejmują swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Według Odwołującego zrealizowane przez niego usługi (umowy) obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu: a. referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; b. referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych. Jednocześnie z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług” wskazała inne niż ww. usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w załączeniu przedłożyła rzeczony Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług, na potwierdzenie wykonania których przedkłada wskazane powyżej referencje. Według Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający nie zbadał w sposób kompleksowy dokumentów złożonych przez Odwołującego celem wykazania spełnienia wymagań warunków udziału w postępowaniu, skoro uznał, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Podkreślił, że Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie natomiast z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 4 ppkt a SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Odwołujący wskazał, że przedstawione przez Odwołującego referencje potwierdzają zrealizowanie usług obejmujących swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), tj. kursy „Wykonywanie usług kelnerskich” oraz „Barman”. Podkreślił, że efekty kształcenia w zawodach m.in. kelner, kucharz, technik żywienia i usług gastronomicznych w oczywisty sposób przyporządkowane są do taksonomii związanej z gastronomią i obejmują efekty kształcenia i umiejętności barmańskie czy wykonywania usług kelnerskich. W jego ocenie umiejętności i kompetencje nabywane w trakcie kursów „Wykonywanie usług kelnerskich” czy „Barman” są tożsame z elementami kształcenia w szkole o profilu gastronomicznym. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp wskazał, że w postępowaniu nie ma podstaw do przyjęcia, by sankcja utraty wadium mogła zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie Zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r.III CZP 27/17, uzasadnienie postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2010 r., P 47/11). Wykonawca działający w dobrej wierze może bowiem powołać się przed Zamawiającym na fakt, że niezłożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (starego), lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie, np. z uwagi na zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, zastosowanie do oceny dokumentów kryteriów nieostrych, niejednoznacznych. Tym samym aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym Wykonawca może nie utracić wadium, nawet gdy złoży dokumenty czy oświadczenia niepotwierdzające spełnienia warunków postępowania. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wykazał się należytą starannością przy formułowaniu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i dołożył wysiłków, aby przedstawione referencje spełniały wymagania Zamawiającego. Należy zauważyć, że to Zamawiający wbrew wymogom przez siebie określonym, co zostało szeroko uzasadnione wyżej, źle zaklasyfikował zrealizowane przez Odwołującego usługi. Jednocześnie wskazać należy, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokładnego i precyzyjnego opisania wymogów, tak by odpowiadały jego potrzebom. Wykonawca nie może być „karany” za to, że wypełniając wymogi postawione przez Zamawiającego, które ten ujawnił, nie spełnił innych wymogów, których Zamawiający nie ujawnił, a na których mu zależało. Ponadto z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego podjętych przez Zamawiającego czynności Odwołujący stwierdza, że kryteria oceny spełnienia wymogów były co najmniej niejednoznaczne, o ile w ogóle przeprowadzono taką analizę. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał zarówno uzasadnienie prawne jak i faktyczne całościowo wyczerpujące okoliczności unieważnienia postępowania. Ponadto niezwłocznie po zawiadomieniu Odwołującego Zamawiający zamieścił zawarte w tym zawiadomieniu informacje o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W zakresie zarzutu nr 2 wskazał, że również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne uwzględniające przebieg kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp przedstawił nowy wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, które dotyczyły dwóch innych niż pierwotnie wskazane usługi. Wobec uznania, że podane w odpowiedzi na wezwanie nowe umowy nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym dotyczącym podstaw odrzucenia oferty wskazał, iż złożone w odpowiedzi do uzupełniania podmiotowe środki dowodowe nie potwierdziły, iż Wykonawca: „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”. Podkreślił, że zgodnie z zapisami SWZ, za spełnienie warunku Zamawiający miał uznać co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Załączone natomiast przez Odwołującego w odpowiedzi do uzupełniania dokumenty tj. wykaz usług oraz listy referencyjne nie zawierały informacji potwierdzającej, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem. Zapisy zawarte w listach referencyjnych, w tym: SOLVA Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie ...„Wystawiający potwierdza, że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, zrealizował w okresie od 07.06.2018 do 30.06.2019 na jego zlecenie usługę kursów gastronomicznych dla 277 osób”. oraz Izby Rzemieślniczej Lubelszczyzny z siedzibą w Lublinie .„że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, KRS 0000479551, NIP 7123281299, w okresie 19.10.2018 do 22.04.2021”. nie determinują, że wykazane w treści listów usługi są usługami gastronomicznymi, jakimi miał się wykazać Wykonawca. Zamawiający podkreślił, że kierując wezwanie do Odwołującego, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp w sposób szczegółowy, precyzyjny oraz jednoznaczny wskazał, co do jakich dokumentów miał zastrzeżenia oraz jakich dokumentów brakuje. Wobec powyższego w sytuacji, kiedy Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie mógł ponownie skierować do niego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 więcej niż raz. Jeśli wymagane dokumenty wciąż nie zostały złożone bądź zawierają braki, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania wskazał, gdzie Odwołujący wyjaśniał, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem dołączając zrzuty ze stron internetowych oferty placówek oświatowych, stwierdził, że nie odnoszą się one do wykazanych przez Wykonawcę zrealizowanych usług i nie są związane przedmiotowo z postępowaniem. Załączony do odwołania opis z Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji dotyczące kursu pn. Serwis napojów mieszanych i alkoholi również nie ma odniesienia do sprawy będącej przedmiotem odwołania. Nawet gdyby rozważyć przedstawione efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej dotyczącej serwisu napojów mieszanych i alkoholi to w żaden sposób nie można utożsamiać ich jako adekwatnych do kursów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 13 grudnia 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej "Serwis napojów mieszanych i alkoholi" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1258) w pkt 5 określone zostały efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej. Syntetyczna charakterystyka efektów uczenia się określa, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego przygotowania alkoholi, a także mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) według gotowych lub autorskich receptur. Posługuje się wiedzą dotyczącą alkoholi, napojów alkoholowych, dodatków używanych w przygotowaniu napojów mieszanych oraz sprzętu wykorzystywanego w barze. Stosuje odpowiednie techniki przygotowania napojów, które serwuje gościom we właściwie dobranym szkle. Ponadto przygotowuje i serwuje gościom drobne przekąski. Osoba posiadająca kwalifikację jest przygotowana do profesjonalnej obsługi gości, dbając o dobre relacje z nimi. Rozpoznaje oczekiwania gości i odpowiada na nie. Proponuje konstruktywne rozwiązania w sytuacjach nietypowych i utrudniających pracę. Stosuje się do zasad etyki obowiązującej w pracy barmana. Natomiast zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 20 listopada 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1190) określone w pkt 5 efekty uczenia się określają, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego planowania i przygotowywania potraw według podanej receptury, z zastosowaniem zasad zdrowego żywienia i nowoczesnych technik kulinarnych. Samodzielnie przygotowuje typowe potrawy zgodnie z koncepcją fine-dining oraz serwuje je według przyjętych zasad. Osoba, która posiada kwalifikację, jest gotowa do sporządzania potraw z wyłączeniem wskazanych alergenów lub składników ciężkostrawnych oraz zgodnie z zasadami "slow food". W swojej pracy wykorzystuje zarówno typowy sprzęt kuchenny, jak i urządzenia stosowane w przygotowaniu posiłków uwzględniających trendy rynkowe i zasady zdrowego żywienia. Wykonując zadania zawodowe, stosuje zasady bezpieczeństwa i higieny pracy w gastronomii oraz przestrzega zasad HACCP, w tym GHP i GMP. Osoba posiadająca kwalifikację przyjmuje odpowiedzialność za wykonywane zadania zawodowe. Odnosząc się do zarzutu nr 4 wskazał, że w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego miał on - zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp - obowiązek zatrzymać wadium. Podkreślił, że w przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie Zamawiającego uprawniające do zatrzymania wadium zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017r., III CZP 27/17, „...należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego Wykonawcy, gdy ten w ogóle nie składa wymaganego dokumentu lub oświadczenia, ale i sytuację, gdy Wykonawca złożył dokument (oświadczenie), z którego nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane dostawcy usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego...”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba ustaliła: W rozdziale VI pkt 4 lit. a) SWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że „warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: - kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i - łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i - kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i - usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 6 ppkt. 2 lit. a SWZ „w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda żeby Wykonawca złożył wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - według wzoru - Załącznik Nr 8 do SWZ.”. Izba ustaliła także, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 marca 2022r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, przesłał Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj.: - referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; - referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług" wskazała inne niż obecnie usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przedkłada także Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług. Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022r. wskazał: „Zgodnie z dyspozycją art. 126 ust. 1 Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przesłane w odpowiedzi na wezwanie dokumenty: Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług oraz oświadczenie własne Wykonawców nie potwierdziły spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, ponieważ: 1. Zawierały niespójne informacje. Brak było powiązania przedstawionych w wykazie usług zrealizowanych zamówień z przestawionymi oświadczeniami. 2. Wykonawca nie przedstawił stosownych dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. 3. W oświadczeniu Zespołu Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim brak było uszczegółowienia dla ilu osób zrealizowane było szkolenie/kurs (bez uwzględnienia staży) z zakresu gastronomicznego, w jakim wymiarze godzin oraz ile osób w ramach tego szkolenia/kursu objętych było procesem walidacji. 4. W oświadczeniu Centrum Kształcenia MENTOR Sp. z o.o. brak było uszczegółowienia ile osób w ramach zajęć gastronomicznych przystąpiło do procesu walidacji. Zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie ......zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia).”. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Izba zważyła: Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności Zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Z kolei według art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że w sytuacji, jaka zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w którym Odwołujący odwołuje się od czynności Zamawiającego eliminującej go z postępowania na skutek odrzucenia jego oferty, uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać bowiem od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Oczywiste jest bowiem, że zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby. Powyższe przepisy służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez skład orzekający w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Z tego względu poza zakresem rozpoznania w tej sprawie były podniesione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, które nie zostały uprzednio uzewnętrznione w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 14 kwietnia 2022 r., uniemożliwiając tym samym odniesienie się do nich w terminie na wniesienie odwołania. Na marginesie wskazać należy, że w ocenie Izby szczegółowe uzasadnienie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie powodów nieuznania przez niego złożonych referencji i wykazu za potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, stanowi niejako potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania dotyczącego braku podania przez Zamawiającego takiego uzasadnienia w czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Powyższe pozostało jednak bez wpływu na wynik postępowania, bowiem Odwołujący zdołał sformułować zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty, a Izba jak już wyżej wskazano czynność odrzucenia oferty oceniła wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 14 kwietnia 2022r. Przechodząc więc do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób niezasadny odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp uznając, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji zarzuty odwołania w tym zakresie uznała za uzasadnione. Izba analizując treść przytoczonego wyżej warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej stwierdziła, że - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - nie wynika z niego konieczność, aby wskazane usługi (umowy) referencyjne obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne były z zakresu podobnego /adekwatnego do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Izba przyznała rację Odwołującemu, że skonstruowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w formie alternatywy łącznej poprzez zastosowanie spójnika „lub” spowodował, że wykonawca miał możliwość wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowania poprzez powołanie się na umowę obejmującą swym zakresem jedno lub kilka zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący aby wykazać spełnienie warunku w postępowaniu winien był powołać się na usługi referencyjne, które obejmowały swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Jednocześnie Izba uznała, że z tak skonstruowanego warunku udziału w postępowaniu w żaden sposób nie wynikało, aby sformułowanie „z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem” odnosiło się do pierwszego lub drugiego członu warunku udziału w postępowaniu. Sformułowanie to odnosi się bowiem do słowa „inne” i to te „inne” usługi miały być z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem. Jeżeli natomiast celem Zamawiającego było aby wszystkie usługi wskazywane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczyły zakresu podobnego/adekwatnego do przedmiotu zamówienia winien to w sposób wyraźny wyartykułować w dokumentacji postępowania. Jednak jak już wyżej wskazano z obecnego brzmienia SWZ nie wynikało, aby wykonawca musiał wykazać się realizacją kursów/szkoleń gastronomicznych adekwatnych do przedmiotu zamówienia. Ponadto podkreślić należy, że w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu”. Uwzględniając powyższe rozważania, stwierdzić należało, że wskazane przez Odwołującego w wykazie umowy referencyjne obejmujące swoim zakresem Kursy i egzaminy z tematyki: „Wykonywanie usług kelnerskich" i „Barman obejmowały swoim zakresem usługi gastronomiczne, co wynika z przedłożonych Zamawiającemu referencji. Izba zgodziła się z Odwołującym, że zakres tych kursów i szkoleń mieści się w pojęciu „gastronomia” według którego gastronomia to rodzaj działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu otwartych zakładów żywienia zbiorowego, jak również sztuka przyrządzania i podawania potraw w oparciu o fachową wiedzę kulinarną. Co istotne Zamawiający na rozprawie oświadczył, że pojęcia tego nie zdefiniował w odrębny sposób, co powoduje, że należy je interpretować według powszechnego znaczenia ww. terminu. Izba uwzględniła dowody złożone przez Odwołującego z których wynikało, że zakres szkolenia pn. „Wykonywanie usług kelnerskich” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Bezpieczeństwo i higiena pracy, 2. Podstawy gastronomii, 3. Podstawy technologii i sporządzanie potraw i napojów w części handlowo-usługowej zakładu gastronomicznego. Natomiast zgodnie z Zintegrowanym Systemem Kwalifikacji „Serwis napojów mieszanych i alkoholi Skrót: Barman Blender ” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Przygotowanie i podawanie alkoholi, mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) 2. Przygotowanie przekąsek. Podkreślić należy także, że w opisie kwalifikacji wskazano, że osoba posiadająca kwalifikację “Serwis napojów mieszanych i alkoholi” przyrządza mieszane napoje alkoholowe oraz bezalkoholowe (soft drinks) według gotowych receptur oraz tworząc autorskie receptury. Ponadto na życzenie gości, korzystając z dostępnych produktów przygotowuje i serwuje drobne przekąski. W konsekwencji uwzględniając więc wymóg wynikający literalnie w ustanowionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu zgodnie z którym wykonawca mógł wykazać się doświadczeniem w przeprowadzeniu kursów/szkoleń gastronomicznych Izba uznała, że Odwołujący wykazał wskazanymi przez siebie zadaniami referencyjnymi spełnienie tego warunku, a tym samym czynność Zamawiającego naruszała przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp poprzez zatrzymanie wadium Odwołującego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................................................... 18 …

…Sygn. akt KIO 2525/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 30 września oraz 11 października 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę J. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowo-Towarowy J. Z., Wysoka Strzyżowska 227, 38-123 Wysoka Strzyżowska w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Strzyżów, przy udziale wykonawcy P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P.K., Żyznów 281, 38-111 Żyznów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża w części Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3610 zł 13 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziesięć złotych trzynaście groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Strzyżów prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz uczniów z gminy Strzyżów do szkół, w tym do specjalnych ośrodków szkolno-wychowawczych w okresie od 1 września 2021 r. do 30 czerwca 2022 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00136007/01. W dniu 25 sierpnia 2021r. wykonawca - J. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Transport Osobowo — Towarowy J. Z. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy - P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P.K. (dalej: „Wykonawca” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 223 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że pozostaje ona niezgodna z przepisami Pzp w zakresie, w jakim Przystępujący w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. dokonał jej zmiany poprzez modyfikację liczby pojazdów, którą zaangażuje do realizacji zamówienia w ramach części nr 2 i 3 zamówienia, tak aby sprostać wymogom określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu; 2) art. 226 ust, 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w postanowieniach § 8 ust. 1 i 3 załączników 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego” w zakresie, w jakim określono tam, że opiekę nad dziećmi w czasie przewozu sprawuje co najmniej 1 opiekun w każdym z pojazdów oraz, że opiekunem nie może być kierowca pojazdu, zaś wykonawca założył w ofercie realizację zamówienia z liczbą opiekunów mniejszą niż liczbą pojazdów; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie, w jakim określono tam dla części nr 2 i 3 zamówienia takie wymogi, co do przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu, że obiektywnie nie jest możliwe wykonanie usługi w ramach części nr 2 i 3 zamówienia przy zaangażowaniu 2 pojazdów (po 1 na każdą część), zaś wykonawca założył w ofercie realizację usługi w zakresie tych części właśnie przy zaangażowaniu 2 pojazdów (po 1 na każdą część); 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że nie spełnia on określonego w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie w jakim Zamawiający wymagał odpowiedniej liczby autobusów i busów z ważnymi badaniami technicznymi, zaś wykonawca nie wykazał, że pojazdy, które zaangażuje do realizacji zamówienia posiadają ważne badania techniczne oraz zaangażował pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494 bez ważnych badań technicznych; 5) art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy to oferta Odwołującego — spośród ofert niepodlegających odrzuceniu jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów ofert. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Wykonawcy; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem odrzuconej oferty Wykonawcy; Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, które zostało podzielone na trzy części: - część nr 1 - dowóz i odwóz uczniów niepełnosprawnych z terenu gminy Strzyżów do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Strzyżowie i do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego we Frysztaku wraz z opieką nad uczniami w trakcie przewozu — w komunikacji zamkniętej. - część nr 2 i 3 - dowóz i odwóz uczniów z terenu gminy Strzyżów wraz z opieką nad uczniami w trakcie przewozu. Szczegółowe warunki zamówienia określono w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”. Określono tam w szczególności wymagania co do liczby pojazdów, przybliżone godziny świadczenia usługi, trasy dowozów oraz liczbę kilometrów do przejechania. W odniesieniu do części nr 2 i 3 zamówienia Zamawiający nie wskazał jaka liczba pojazdów ma zostać zaangażowana do realizacji zamówienia (Zamawiający wskazał, że ma to być liczba „odpowiednia"). Niemniej z uwagi na przybliżone godziny świadczenia usługi, liczbę tras, gdzie należy realizować przewóz oraz liczbę kilometrów do przejechania, zdaniem Odwołującego, nie jest obiektywnie możliwe świadczenie usługi przy zaangażowaniu 2 pojazdów, tj. po 1 na każdą z części. Zostało to potwierdzone przez Zamawiającego w ramach wezwania z dnia 13 sierpnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz w ramach wyjaśnień Wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2021 Odwołujący wyjaśnił, że wymogi co do sposobu wykonania zamówienia Zamawiający określił również w załączniku nr 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy Zamawiający określił, że opiekę nad dziećmi w czasie przewozu sprawuje co najmniej 1 opiekun w każdym z pojazdów oraz że opiekunem nie może być kierowca pojazdu. Zatem z postanowień § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy wynika wymóg, by w 1 pojeździe był 1 opiekun. W rozdz. VIII ppkt 3 SWZ Zamawiający określił także warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie pojazdów skierowanych do realizacji zamówienia. W przypadku części nr 1-3 zamówienia Zamawiający każdorazowo wymagał, aby pojazd miał ważne badania techniczne. Jednocześnie zgodnie z rozdz. X pkt 4 ppkt 5) SWZ Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę w wykazie pojazdów ważności badań technicznych: „Wykaz wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami tj. Wykazu pojazdów wraz z ich charakterystyką w szczególności zawierającą następujące informacje: marka, rok produkcji, data ważności przeglądu technicznego, ilość miejsc siedzących, informacja o podstawie do dysponowania tymi zasobami (Zał. Nr 7 do SWZ). Dokument ten składany był w toku postępowania przez wykonawców jako podmiotowy środek dowodowy oraz jednocześnie jako dokument stanowiący treść oferty, składany w związku z potwierdzeniem wymogów określonych w załączniku nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 13 sierpnia 2021 r. zwrócił się do Wykonawcy o przedłożenie podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu pojazdów oraz wykazu osób. W odpowiedzi Wykonawca dnia złożył: - wykaz pojazdów, z którego wynikało, że do realizacji zamówienia w zakresie części nr 1-3 zamówienia zaangażuje łącznie 4 pojazdy, przy czym do części nr 1 zamówienia — 2 pojazdy, zaś do części nr 2 i 3 zamówienia - 2 pojazdy, po 1 na każdą część; - wykaz osób, z którego wynikało, że do realizacji zamówienia w zakresie części nr 13 zaangażuje 4 kierowców oraz tylko 3 opiekunów. Następnie Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie liczby pojazdów, jaką wykonawca przewidział do zaangażowania przy świadczeniu usługi przewozu w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w treści wezwania Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają dotyczyć treści oferty oraz, że podstawą prawną prowadzonych wyjaśnień jest przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie na charakter wykazu pojazdów — jako dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę w powiązaniu do wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że wątpliwa jest możliwość wykonania zamówienia w części nr 2 - 1 pojazdem oraz w części nr 3 - 1 pojazdem, ze względu na ilość i długość poszczególnych tras w odniesieniu do czasu w którym zadanie ma zostać wykonane i biorąc pod uwagę warunki drogowe oraz obowiązujące ograniczenia. Odwołujący stwierdził, że w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. Przystępujący dokonał zmiany treści oferty poprzez załączenie nowego wykazu pojazdów, w którym przewidział zaangażowanie w ramach części nr 2 i 3 zamówienia dodatkowej liczby pojazdów. W ramach części nr 2 dodał 1 pojazd - Mercedes Benz Sprinter RSR 16494, 20 miejsc, rok produkcji 2017. Z kolei w ramach części nr 3 dodał 2 pojazdy — Iveco RSR OIPV, 28 miejsc, rok produkcji 2010 oraz Solbus, RSR 05845, 36 miejsc, rok produkcji 2004. Zamawiający nie wezwał natomiast Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie liczby osób opiekunów skierowanych do realizacji zamówienia, mimo że założył on skierowanie tylko 3 opiekunów przy 4 pojazdach. Z kolei w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ Wykonawca w wykazie pojazdów z dnia 17 sierpnia 2021 r., jak również wykazie pojazdów uzupełnionym dnia 19.08.2021 r.: - nie przedstawił daty ważności badań technicznych pojazdów, które zaangażuje do realizacji zamówienia; - wykazał pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494, który według portalu rządowego Bezpieczny Autobus () nie posiada ważnych badań technicznych. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien był odrzucić ofertę Wykonawcy w zakresie, w jakim wykonawca w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19.08.2021 r., bowiem Wykonawca wbrew zakazowi ustawowemu dokonał jej zmiany poprzez modyfikację liczby pojazdów, którą zaangażuje do realizacji zamówienia w ramach części nr 2 i 3 zamówienia, tak aby sprostać wymogom określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu. Odwołujący podkreślił, że w piśmie z dnia z dnia 19 sierpnia 2021 r. Zamawiający posłużył się w treści wezwania następującymi zwrotami: „Działając na podstawie aft. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)”, „zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty z dnia 12.08.2021 r.”, „Treść oferty, która podlega wyjaśnieniu: Załącznik Nr 7 Wykaz pojazdów przedstawiony przez wykonawcę w powiązaniu do wymagań zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ”. W opinii Odwołującego, powyższe potwierdza, że wyjaśnienia miały dotyczyć zatem treści oferty oraz że podstawą prawną prowadzonych wyjaśnień był przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie na charakter wykazu pojazdów - jako dokumentu stanowiącego treść oferty przedstawionego przez wykonawcę Przewóz Osób P. K. w powiązaniu do wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp zakazana jest zmiana treści oferty w ramach procedury wyjaśnień treści oferty. Zatem dokonanie przez Wykonawcę zmiany treści oferty w zakresie liczby pojazdów zaangażowanych do realizacji zamówienia w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia było niedopuszczalne. Zdaniem Odwołującego, oświadczenie związane z ilością pojazdów, którą wykonawca będzie świadczył usługę, jest oświadczeniem w zakresie przedmiotu oferty, potwierdzającym jak będzie wykonywana usługa. Jeśli Wykonawca w ofercie złożył dokumenty świadczące o wykonywaniu usługi przy pomocy 2 pojazdów to dalsze jego oświadczenia zwiększające ilość pojazdów, przy pomocy których będzie świadczona usługa, są negocjacją treści oferty. W takich okolicznościach Zamawiający powinien był ofertę Wykonawcy odrzucić — jako zmodyfikowaną wbrew zakazowi wynikającemu z przepisu Pzp - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Odwołujący wskazał, że realizacja umowy przez Przystępującego, w taki sposób, że przewidział on zaangażowanie do realizacji zamówienia tylko 3 opiekunów - przy liczbie 4 pojazdów (a tym bardziej 7 pojazdów, jeśli uwzględnić, że dopuszczalna była modyfikacja przez wykonawcę treści oferty w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r.), spowoduje narażenie dzieci na niebezpieczeństwo. Wykonawca nie gwarantuje więc należytej realizacji zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wykaz osób oraz wykaz pojazdów Zamawiający traktował zarówno jako dokumenty podmiotowe, jak również jako treść oferty. Taki charakter dokumentów znajduje potwierdzenie w treści wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. W konsekwencji treść oferty Wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia (§ 8 ust. 1 i 3 załączników 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego"). Wykonawca ten przewidział w ofercie realizację zamówienia przy zbyt małej liczbie opiekunów w stosunku do liczby pojazdów. Taki sposób realizacji zamówienia jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz narazi przewożone osoby na niebezpieczeństwo. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączniku nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” określił wymagania m.in. co do liczby pojazdów, przybliżonych godziny świadczenia usługi, trasy dowozów oraz liczby kilometrów do przejechania. W odniesieniu do części nr 2 i 3 zamówienia Zamawiający nie wskazał jaka liczba pojazdów ma zostać zaangażowana do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że ma to liczba „odpowiednia”. Niemniej z uwagi na przybliżone godziny świadczenia usługi, liczbę tras, gdzie należy realizować przewóz oraz liczbę kilometrów do przejechania nie jest obiektywnie możliwe świadczenie usługi przy zaangażowaniu 2 pojazdów, tj. po 1 na każdą z części. Obiektywna niemożliwość realizacji usługi przewozu w ramach części nr 2 i 3 zamówienia przy zaangażowaniu tylko 2 pojazdów, po 1 na każdą część - została także potwierdzona przez Zamawiającego, który dnia 13 sierpnia 2021 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnień treści oferty właśnie w związku z liczbą pojazdów przewidzianych do realizacji zamówienia w zakresie części nr 2 i 3. Tymczasem Wykonawca założył realizację zamówienia w zakresie części nr 2 i 3 przy zaangażowaniu zaledwie 2 pojazdów, po 1 pojeździe na każdą część. Co istotne wykaz pojazdów Zamawiający traktował jednocześnie jako dokument podmiotowy, jak również jako treść oferty. W konsekwencji treść oferty Wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia (załącznik nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia"). Wykonawca ten przewidział w ofercie realizację zamówienia przy zbyt małej liczbie pojazdów w stosunku do wymagań Zamawiającego dotyczących przybliżonych godzin świadczenia usługi, tras dowozów czy liczby kilometrów do przejechania. Realizacja zamówienia przy zaangażowaniu tytko 2 pojazdów, po 1 na każdą część nie jest obiektywnie możliwa i spowoduje nienależyte wykonanie zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, że przy ocenie oferty Wykonawcy nie można brać pod uwagę sposobu realizacji zamówienia wynikającego z uzupełnionego wykazu pojazdów złożonego w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 18 sierpnia 2021 r. Skoro Zamawiający zakwalifikował wykaz pojazdów jako element treści oferty, to nie była możliwa jego zmiana w ramach wyjaśnień treści oferty. Sprzeciwia się temu przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp, w którym sformułowano zakaz zmiany oferty w ramach wyjaśnień jej treści. Kolejno Odwołujący wskazał, że Wykonawca w wykazie pojazdów z dnia 17 sierpnia 2021 r., jak również wykazie pojazdów uzupełnionym dnia 19.08.2021 r., nie przedstawił daty ważności badań technicznych pojazdów, które zaangażuje do realizacji zamówienia oraz wykazał pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494, który według portalu rządowego Bezpieczny Autobus nie posiada ważnych badań technicznych. W konsekwencji oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ, tj. że dysponuje pojazdami posiadającymi ważne badania techniczne, jak również wykazał się posiadaniem pojazdu, który nie ma ważnych badań technicznych (pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Odwołujący na rozprawie złożył pismo procesowe stanowiące replikę na wniesioną odpowiedź na odwołanie oraz zawierającą dodatkową argumentację. W piśmie procesowym z dnia 28 września 2021r. Przystępujący oświadczył, że posiada i nadal posiada wystarczające zaplecze techniczne niezbędne do realizacji zamówienia, a także że wskazując pojazdy do realizacji części 2 i 3 zamówienia kierował się wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi bazy technicznej (bazy transportowej) zawartymi w załączniku nr 9 "Opis przedmiotu zamówienia" do SWZ. Zamawiający wymagał wskazania "odpowiedniej ich liczby" w związku, z czym podał minimalną ilość pojazdów, jaka jego zdaniem teoretycznie wystarczyłaby do realizacji zamówienia. Ostateczna ilość zaangażowanych środków możliwa byłaby jednak dopiero po rozpoczęciu realizacji usługi, gdyż na etapie składania ofert nie można przewidzieć wszystkich okoliczności. które mogą wpłynąć na zwiększenie ilości środków transportu i co za tym idzie ilości opiekunów zaangażowanych do realizacji poszczególnych części zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że dysponuje wystarczającym zapleczem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że wszystkie zgłoszone w ramach zamówienia pojazdy posiadały na dzień złożenia oferty ubezpieczenie OC oraz aktualny przegląd techniczny, a kserokopie stosownych dokumentów miały zostać dostarczone Zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem 4a - § 4 ust. 1 oraz załącznikami 4 b i c - § 5 ust. 1 na etapie podpisania umowy. Zauważył, że informacje zawarte w ogólnodostępnej bazie danych, jaką jest nie zawsze są w pełni aktualne, w związku, z czym o ile mogą być podstawą wstępnej weryfikacji przez Zamawiającego, o tyle nie mogą stanowić jedynego wiarygodnego i niepodważalnego źródła informacji o pojeździe. Do Izby w dniu 8 października 2021r. wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, natomiast w dniu 11 października 2021r. pismo procesowe Zamawiającego stanowiące uszczegółowienie argumentacji ww. stron postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P. K. ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale VIII SWZ ustalił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w następujący sposób: - część 1 - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. min. 2 pojazdy nie starsze niż 20 letnie przeznaczone do przewozu osób niepełnosprawnych o liczbie miejsc siedzących co najmniej 12 jeden pojazd i co najmniej 10 drugi pojazd, plus 2 kierowców i 2 opiekunów, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniający wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody, minimum 2 kierowców dysponujących aktualnym prawem jazdy oraz minimum 2 opiekunów. Pojazd (każdy z pojazdów) winien być wyposażony w szyny do mocowania min. 2 wózków inwalidzkich w sposób zapewniający bezpieczny transport dziecka w wózku, - część 2 - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. odpowiednia liczba autobusów i busów nie starszych niż 20 letnie o liczbie miejsc siedzących umożliwiającej przewóz wszystkich uczniów na wyznaczoną godzinę do szkół i ze szkół, z odpowiednią liczbą kierowców, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniającym wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody oraz dysponującymi aktualnym prawem jazdy kat. D oraz odpowiednią liczbą opiekunów, - część 3) - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. odpowiednia liczba autobusów i busów nie starszych niż 20 letnie o liczbie miejsc siedzących umożliwiającej przewóz wszystkich uczniów na wyznaczoną godzinę do szkół i ze szkół, z odpowiednią liczbą kierowców, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniającym wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody oraz dysponującymi aktualnym prawem jazdy kat. D oraz odpowiednią liczbą opiekunów. Zamawiający w rozdziale X pkt 1 SWZ wskazał, że do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ. W punkcie 3 wskazał natomiast, że Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z ppkt 5 i 6 pkt 4 ww. rozdziału SWZ Zamawiający ustalił, że wykaz osób oraz wykaz narzędzi stanowią podmiotowe środki dowodowe. Ponadto jak ustaliła Izba w rozdziale XIV SWZ „Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów” Zamawiający postanowił, że ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenie, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SWZ; 2) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy); 3) pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba zważyła: Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, natomiast zgodnie z punktem 5 ww. przepisu także jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Kolejno wskazać należy, że stosownie do treści art. 7 pkt 17 Pzp za podmiotowy środek dowodowy należy uznać środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Uwzględniając treść przytoczonych ww. przepisów Pzp oraz postanowień SWZ nie budzi wątpliwości Izby fakt, ze zarówno wykaz narzędzi jak i wykaz osób to podmiotowe środki dowodowe. Dokumenty te nie stanowią natomiast - jak twierdził Odwołujący - treści oferty. Podkreślić należy, że powyższe w żaden sposób nie wynika z postanowień SWZ, co więcej Zamawiający wprost wskazał, że stanowią one podmiotowe środki dowodowe, a skoro tak to zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp mogą one podlegać poprawieniu oraz uzupełnieniu. Zauważyć ponadto należy, że również z pisma Zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2021r. wystosowanego do Przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp „Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych” wynika także charakter prawny tych dokumentów. W ocenie Izby nie można wywodzić, na podstawie wezwania Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021r. opartego na przepisie art. 223 ust. 1 Pzp, że w niniejszym postępowaniu podmiotowe środki dowodowe stanowią treść oferty. Dokumenty te nie były bowiem składane wraz z ofertą, lecz na wezwanie Zamawiającego. Skoro więc, zarówno wykaz narzędzi jak i wykaz osób stanowią podmiotowy środek dowodowy składany przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to uprawnione było zarówno wezwanie przez Zamawiającego do jego wyjaśnienia, jak też złożenie nowego dokumentu przez Przystępującego. Fakt ten w żaden sposób nie może natomiast uzasadniać zarzutu, że w niniejszym postępowaniu doszło do zmiany treści oferty, lub negocjacji jej treści, gdyż jak już wskazano dokumenty te treści oferty nie stanowią. Tym samym zarzuty w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Istotne w niniejszym stanie faktycznym jest również brzmienie treści warunku, zgodnie z którym w zakresie części 2 i 3 Zamawiający nie określił wymaganej minimalnej liczby pojazdów, ani też wymaganej liczby osób mających pełnić funkcję opiekunów. Zamawiający wskazał, że liczba ta ma być „odpowiednia”, co jest sformułowaniem nieostrym, nieprecyzyjnym. Jednakże postanowienia te nie mogą być kwestionowane na tym etapie postępowania - jako spóźnione. W konsekwencji to od wykonawcy zależało, jaka liczba pojazdów w jego ocenie będzie „odpowiednia” do prawidłowej realizacji zamówienia. Należy zauważyć biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, że ta „odpowiednia ilość” jest związana nie tylko z ilością autobusów, ale także sposobem organizacji przewozu i może zostać ustalona w różny sposób przez każdego z wykonawców. Tym samym nie można więc wykluczyć sytuacji, że pierwotnie wskazana przez Przystępującego liczba pojazdów na część 2 i 3 zamówienia była odpowiednia. Co istotne, wezwanie Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021r., skierowane do Przystępującego, w ocenie Izby, po pierwsze, nie stanowiło wezwania do uzupełnienia wykazu pojazdów z dnia 13 sierpnia 2021r. o konkretną ich ilość, a po drugie, nie wskazywało też, że Zamawiający uznał pierwotnie zaoferowaną ilość za nieodpowiednią, za niewystarczającą. Ponownie podkreślić należy, że użyte przez Zamawiającego sformułowanie „odpowiednia” ilość pojazdów i osób, nie umożliwia dokonania oceny zero/jedynkowej czy warunek udziału wykonawca spełnił, a tym samym zakwestionowania, że liczba pojazdów pierwotnie przyjęta przez Przystępującego nie była „odpowiednia”. Tym samym w ocenie Izby skoro Zamawiający nie sprecyzował liczbowo w treści warunku udziału w postępowaniu, ani liczby opiekunów ani też liczby pojazdów, to niedopuszczalne jest obecnie kwestionowanie rozwiązania przyjętego przez Wykonawcę. Skoro więc nie sposób uznać, że Przystępujący składając wykaz z dnia 13 sierpnia 2021r. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to nawet wskazanie w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień innego dodatkowego pojazdu marki Mercedes Benz Sprinter o numerze rejestracyjnym RSR 16494 nie posiadającego w tym dniu aktualnych badań technicznych nie może wiązać się ze skutkiem odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp., gdyż nie sposób wykluczyć, że zaoferowane dodatkowo pojazdy nie były niezbędne dla prawidłowego wykonania usługi. Zauważyć należy że brak aktualnego pozytywnego badania technicznego autobusu wynikał z faktu, iż pojazd był w naprawie powypadkowej. Natomiast jak wynika z przedłożonego przez Przystępującego dowodu rejestracyjnego pojazd ten aktualnie posiada ważne badania techniczne. Izba odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania w załączniku nr 7 do SWZ informacji odnośnie badań technicznych ustaliła, że w warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał zaoferowania odpowiedniej liczby autobusów i busów z m.in. ważnymi badaniami technicznymi, jednak już w treści załącznika nr 7 do SWZ w kolumnie nr 3 żądał podania jedynie następujących informacji: „Marka/model/data produkcji/ ilość miejsc siedzących/wyposażenie stosownie do wymagań określonych w SIWZ”. Powyższe informacje zostały przez Przystępującego podane w złożonym przez niego wykazie. Izba ustaliła także, że Zamawiający w rozdziale XIV pkt 8 SWZ wskazał, że „oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.”. Skoro więc w SWZ znalazł się zapis o konieczności wypełnienie formularzy zgodnie z opisem kolumn i wierszy to nie sposób uznać, że brak podania w kolumnie nr 3 informacji co do ważnych przeglądów technicznych należy uznać za niespełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 2553/25 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach w części 1/2 i wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o.z siedzibą w Sułkowicach kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą stosownie do wyniku postępowania koszty postępowania odwoławczego poniesione przez tego wykonawcę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2553/25 Uzasadnienie Zamawiający Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.” Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 marca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00158740/01 23 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w związku z art. 505 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca DETAL KONSTRUKCJE Sp. z o.o. z siedzibą w Sułkowicach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 2553/25) złożono od czynności Zamawiającego polegającej na: - badaniu i ocenie ofert; - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; - zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu oraz niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwaniu do uzupełnienia dokumentu podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie spełnia warunku z pkt 6.2.4.1 SWZ w związku z pkt 9.3 SW Z ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odwołujący wnosił: 1.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) oraz b) ustawy Pzp o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. i przeprowadzenia dalszych czynności w postępowaniu wymaganych przepisami ustawy Pzp, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej. 2. Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym. 3. Na podstawie art. 573 ustawy Pzp o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta spełnia warunki postępowania i pozwala na zawarcie umowy, a zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert. Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgodnie z wnioskiem odwołania może skutkować udzieleniem zamówienia Odwołującemu. Nieuwzględnienie odwołania i pozostawienie w obrocie kwestionowanych, niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego spowoduje jak wskazał Odwołujący szkodę po jego stronie wynikającą z braku możliwości realizacji zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 18 czerwca 2025 r. (Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 23 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 22 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba postanowiła stwierdzić skuteczność przystąpienia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. 22 lipca 2025 r. na podstawie z § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu najpóźniej na posiedzeniu niejawnym Izby z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 25 lipca 2025 r. pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego w całości. 23 lipca 2025 r. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości oraz jego stanowisko w sprawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego złożonego dnia 23 lipca 2025 r. przez Przystępującego, dowodów złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu przed KIO i dowodów złożonych przez Przystępującego podczas posiedzenia przed KIO. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu nr 2 (oznaczonego w odwołaniu lit. B) zasługiwało na uwzględnienie, zaś w zakresie zarzutów nr 1 i 3 nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Remont mostu w ciągu drogi wojewódzkiej nr 338 km 35+383 w m. Lubiąż. CPV 45000000-7.”. Zgodnie z pkt 4.1 SWZ: „4.1.Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Zgodnie z postanowieniami pkt 6 SWZ: „6.WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU. 6.1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale 7 SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 6.2.Warunki udziału w postępowaniu, opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków W YKONAW CY UBIEGAJĄCY SIĘ O ZAMÓW IENIE PUBLICZNE MUSZĄ SPEŁNIAĆ NIŻEJ W YMIENIONE WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU DOTYCZĄCE: (…) 6.2.4.ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ 6.2.4.1.Warunek ten zostanie spełniony, gdy Wykonawca wykaże wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), minimum 1 zadania w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G o wartości brutto min. 6 mln zł brutto, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane.” Zgodnie z pkt 9.1, 9.2 i 9.3 SWZ: „9.1.Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 9.2.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby składa wraz z ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 9.3.Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt 9.2., potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” Przystępujący w pkt X formularza oferty wskazał: „X. Sposób realizacji zamówienia (…) Zakres zamówienia, który wykonawca zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcy: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych” Wraz z ofertą Przystępujący złożył załącznik nr 4 Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, w którym wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. z siedzibą w Ochotnicy Górnej wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Prace związane z robotami żelbetowymi” 19 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W uzasadnieniu wezwania wskazał on: „W druku oferty w pkt X (Sposób realizacji zamówienia), wskazaliście Państwo zakres zamówienia, który zamierzacie powierzyć do realizacji podwykonawcy tj.: ścianki szczelne, montaż rusztowań, roboty drogowe i bitumiczne, wykonanie dylatacji systemowych. Natomiast w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia) Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. wskazało zakres swojego udziału przy wykonywaniu zamówienia tj. prace związane z robotami żelbetowymi.” 21 maja 2025 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie wskazując, że: „zaszła omyłka pisarska oraz że w załączniku nr 4 (Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów, na potrzeby wykonania zamówienia, podpunkt c) zakres udziału przy wykonaniu zamówienia Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych BUDEX sp. z o.o. powinien mieć następujące brzmienie: „Udostępnienie rusztowań naziemnych”.” 27 maja 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego: „do złożenia poprawionego zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia – tj. BUDEX sp. z o.o., os. Sikory 40A, 34-453 Ochotnica Górna. Powyższy dokument winien być złożony w terminie do dnia 29.05.2024 r. Ponadto Zamawiający informuje, że złożony dokument winien być aktualny na dzień jego złożenia.” 27 maja 2025 r. Przystępujący złożył załącznik nr 4, w którym w pkt c) wskazał: „c) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Udostępnienie rusztowań naziemnych” 18 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - niezasadne wezwanie wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy nie zawierała niejasności w rozumieniu przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz wezwanie do uzupełnienia dokumentu, podczas gdy oferta wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie zawierała braków, niekompletności czy błędów w rozumieniu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, podczas gdy nie spełnia on warunku z pkt 6.2.4.1 SW Z w związku z pkt 9.3 SW Z, ponieważ zobowiązanie do udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego nie daje rzeczywistej gwarancji dostępu do wymaganych przez Zamawiającego zasobów, a sam wykonawcy ITB Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie posiada własnych zasobów do realizacji zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ; - zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów (oznaczonego w odwołaniu lit. A) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp” „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W przedmiotowej sprawie Przystępujący w pkt X oferty wskazał zakres zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcy. W załączniku nr 4 do SW Z w pkt c) wskazał natomiast zakres udziału podmiotu udostepniającego mu zasoby jako „Prace związane z robotami żelbetowymi”. Celem wyjaśnień, o których mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, tak aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. Uruchomienie procedury z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oznacza, że zamawiający miał wątpliwości co do jednoznacznego stwierdzenia o zgodności lub niezgodności z warunkami zamówienia, których rozwianie może nastąpić wyłącznie przy udziale wykonawcy. (tak: Komentarz do ustawy Pzp pod red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza). W załączniku nr 4 złożonym przez Przystępującego została podana bardzo ogólna informacja dotycząca zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonaniu zamówienia. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że sformułowanie „prace związane z robotami żelbetowymi” stanowi wprost naruszenie SWZ. Pkt 4.1 SWZ stanowi, że: „Zamawiający zastrzega, że główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe), ze względu na to, że stanowią kluczową część zamówienia należy obowiązkowo wykonać osobiście bez udziału podwykonawców.” Z zobowiązania podmiotu trzeciego, ani z treści oferty złożonej przez Przystępującego nie wynika, że zamierza on powierzyć główne roboty branżowe mostowe (roboty żelbetowe) wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Wykonawca ten w pierwotnej wersji załącznika nr 4 do SW Z wskazał „prace związane z robotami żelbetowymi”, a nie roboty żelbetowe. Chodzi zatem o prace, które towarzyszą robotom żelbetowym. Należy w związku z tym przyjąć, że roboty żelbetowe są niezbędne do ich wykonywania. Faktem jest, że wykonawca nie dookreślił co rozumie pod pojęciem tych prac. Zasadne w związku z tym było wyjaśnienie tej kwestii przez Zamawiającego w oparciu o procedurę wyjaśnień przewidzianą w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „ 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.” Izba wskazuje, że pomimo iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 27 maja 2025 r. wskazał jako podstawę art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to jednak nie można uznać, że wezwanie to wyczerpywało możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 lub art. 122 ustawy Pzp. Wezwanie, aby było skuteczne i aby wykonawca miał możliwość odniesienia się do niego merytorycznie, a w konsekwencji aby była możliwość zweryfikowania poprawności wykonanej przez niego czynności, musi zawierać wyjaśnienie, dlaczego zamawiający kieruje do wykonawcy wezwanie. Powinien on dookreślić, czego dotyczą niekompletności czy błędy wcześniej złożonego dokumentu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający poprzestał na wskazaniu jakiego dokumentu oczekuje, natomiast nie uzasadnił i nie sprecyzował w żaden sposób tego żądania. Nie można w związku z tym ocenić wezwania z dnia 27 maja 2025 r. jako prawidłowego wezwania skierowanego do wykonawcy w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a jako korespondencję prowadzoną z wykonawcą. Odnosząc się do zarzutu nr 2 (B) należy wskazać, że: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,” Zgodnie z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp” „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Powyższy przepis przyznaje wykonawcom możliwość posłużenia się do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu potencjałem podmiotu trzeciego. Wprowadzone zostało jednak ograniczenie w postaci konieczności wykonania robót, do których odnosi się doświadczenie przez tego wykonawcę. Jest to równoznaczne z powierzeniem wykonania przynajmniej części zamówienia temu podmiotowi. Niepowierzenie robót wykonawcy skutkuje niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący w zakresie warunku określonego w pkt 6.2.4.1 SW Z zamierza skorzystać z doświadczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. Oznacza to jednak, że wykonawca ten powinien realizować roboty tożsame z udostępnianym doświadczeniem. Z zobowiązania podmiotu trzeciego takie zobowiązanie nie wynika. Nie można w związku z tym uznać, że udostępnione doświadczenie i roboty, w które zgodnie z treścią zobowiązania ma być zaangażowany wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o. wykazują w prawidłowy sposób spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Poleganie na doświadczeniu Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych BUDEX Sp. z o.o., który jednocześnie nie będzie wykonywał prac, do których wymagane było doświadczenie, a na co wskazuje powołany przepis art. 118 ust. 2 ustawy Pzp nie spełnia ustawowych wymagań w zakresie zasad udostępnienia kwestionowanego zasobu. W przedmiotowym postępowaniu możliwość posłużenia się przez wykonawców podwykonawcą w zakresie głównych robót branżowych mostowych (robót żelbetowych), a tym samym w zakresie wykazywania doświadczenia wymaganego w warunku udziału w postępowaniu, została uniemożliwiona przez zamawiającego, ponieważ w pkt 4.1 SW Z ustanowił on zakaz udziału podwykonawcy przy wykonaniu głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe), które określone zostały jako kluczowe części zamówienia. Warunkiem skorzystania z doświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie budowy / przebudowy / rozbudowy / remontu drogowego obiektu mostowego zlokalizowanego w ciągu drogi klasy min. G było aktywne uczestniczenie tego podmiotu w realizacji tej części zamówienia, do której doświadczenie to było wymagane. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 22 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 341/21), zgodnie z którym: „W części, w której zamawiający wyłącza podwykonawstwo, wykonawca nie może powołać na takie zasoby podmiotów trzecich, które wymagają ich udziału, jako podwykonawcy. Wobec tego, we wszystkich wypadkach, gdy powołanie się na potencjał podmiotów trzecich wymaga podwykonawstwa kluczowych części zamówienia, a zamawiający zastrzegł wykonanie tych części do osobistego wykonania, to wykonawca musi dane warunki udziału w postępowaniu spełnić samodzielnie.” Z oferty Przystępującego i zobowiązania podwykonawcy Przedsiębiorstwo Robót InżynieryjnychBUDEX Sp. z o.o. wynika, że nie będzie on realizował głównych robót branżowych mostowych (roboty żelbetowe). Wykonawcy na etapie ogłoszenia SW Z nie zaskarżyli postanowień dotyczących konieczności osobistego wykonania kluczowych części zamówienia i możliwości skorzystania w tym zakresie z zasobów podmiotu trzeciego, w związku z czym treść SW Z jest wiążąca. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że konsekwencją powyższego stanu rzeczy powinno być odrzucenie oferty Przystępującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien w tej sytuacji skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 122 ustawy Pzp tj. wezwać Przystępującego do wykazania, że samodzielnie warunki udziału w postępowaniu. Brak wykazania doświadczenia na obowiązkowe wezwanie do uzupełnienia mógłby skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego z postępowania. Izba wskazuje, że przy orzekaniu jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu, jednak nie jest związana wnioskami postawionymi przez wykonawcę. Mając na uwadze przedwczesność wnioskowanego przez Odwołującego odrzucenia oferty Przystępującego Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.4.1 SW Z w zakresie w jakim Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania zakresu zamówienia zgodnie z pkt 4.1 SWZ. Odnosząc się do trzeciego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;” Zarzut nr 3 (C) dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy treść oferty tego wykonawcy nie zawiera zobowiązania do osobistego wykonania zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z Izba wskazuje, że Odwołujący w odwołaniu zawarł wspólne uzasadnienie dla zarzutów nr 2 i 3 (oznaczonych w odwołaniu lit. B i C), przy czym argumentacja dotyczy de facto uzasadnienia zarzutu naruszenia nr 2 (B), zaś Odwołujący nie wskazał chociażby dokumentu czy oświadczenia wymaganego zgodnie z treścią SW Z, w którym powinno się znaleźć oświadczenie wykonawcy o osobistym wykonaniu zakresu zamówienia zastrzeżonego w pkt 4.1 SW Z, którego brak lub nieprawidłowa treść w ocenie Odwołującego powinna prowadzić do konieczności odrzucenia oferty Przystępującego. Zdaniem Izby Odwołujący nie podołał wykazaniu, że treść oferty Przystępującego jest niegodna z warunkami zamówienia w podnoszonym przez niego zakresie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego i Przystępującego. W poczet kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła kwotę 10 000 zł 00 gr uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 (B), który jest zarzutem o dalej idących skutkach, aniżeli podlegający oddaleniu zarzut nr 1 (A) oraz oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 (C), w związku z czym zasadne w ocenie Izby było dokonanie rozdzielenia kosztów postępowania pomiędzy Odwołującego i Przystępującego w częściach po ½ każdy. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 1936/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz Marcina Balcerzaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 1936/25 Uzasadnienie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „MZDW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki” (Numer referencyjny: 257/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2024 r. pod numerem: 722306-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 18 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum BMB”)wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania Konsorcjum BMB do złożenia wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2, wykazu osób w zakresie kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, podczas gdy wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. poprzez użycie ukośnika „/” w brzmieniu: „dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy (…)” wprowadzało w błąd co do dopuszczalnej formy złożenia dokumentów; 2)art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wykonawca wykonał wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. w formie przez MZDW dopuszczalnej, jak również przez uznanie jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum BMB zarzutu nieopatrzenia podmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pomimo że Zamawiający dopuszczając złożenie dokumentów w „postaci elektronicznej” dopuścił ich podpisanie także profilem zaufanym, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego było wynikiem wadliwej treści wezwania BMB z dnia 2 kwietnia 2025 r.; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców: Odwołującego i STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „STRABAG”), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem treść wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. skierowana do Konsorcjum BMB i z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowana do STRABAG różnią się w brzmieniu w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał wykonawcom dopuszczalną formę złożenia dokumentów i oświadczeń, a ponadto wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było nieprecyzyjne i wprowadzające Odwołującego w błąd poprzez użycie alternatywy „forma/postać elektroniczna”, podczas gdy wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. wprost wskazywało, iż oświadczenia i dokumenty STRABAG winien złożyć w „formie elektronicznej”; 4)art. 63 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452; „rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej”) przez ich niewłaściwe zastosowanie i dopuszczenie złożenia podmiotowych środków dowodowych w „postaci elektronicznej” bez oznaczenia jakim podpisem „postać elektroniczna” winna być opatrzona w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, podczas gdy obowiązkiem MZDW było jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych oznaczenie w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2025 r., że podmiotowe środki dowodowe winny być złożone w „formie elektronicznej” lub „postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (co byłoby równoważne użyciu „forma elektroniczna”); 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie, albowiem Odwołujący spełniał warunki udziału w Postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie w formie zgodnej z wezwaniem z dnia 2 kwietnia 2025 r. żądane przez Zamawiającego dokumenty, oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BMB; 3)powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie 4)przed powtórzeniem czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia zobowiązanie Zamawiającego do ponowienia wezwania o treści jak pismo z dnia 2 kwietnia 2025 r., znak W-1.43.2.225.2024.12.DT, z jednoznacznym oznaczeniem czy wykaz robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2, wykaz osób w zakresie: kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, mają być złożone w formie elektronicznej, czy w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, profilem zaufanym lub podpisem osobistym; 10 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki (vide: Rozdział IV ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia – dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX ust. 4 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 SWZ: „4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. 3) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. (…). 9. W zakresie nieuregulowanym ustawą p.z.p. lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415; zwanym dalej „r.p.ś.d.”) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452 zwanym dalej „r.d.e.”) Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia”. W myśl postanowienia Rozdziału XI ust. 1 SW Z „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo winno być załączone do oferty w postaci elektronicznej”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XII ust. 2 SW Z „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg)”. Pismem z dnia 10 marca 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 21.03.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum BMB przedłożyło wymagane przez Zamawiającego dokumenty – wszystkie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 2 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów: wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2 i wykazu osób w zakresie: kwalifikacji Geodety oraz doświadczenia Kierownika robót instalacyjnych. W treści przedmiotowego pisma Zamawiający wskazał, że „(…) wzywa Wykonawcę do złożenia Wykazu robót oraz uzupełnienia Wykazu osób w zakresie wskazanym powyżej. Dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy przesłać Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 08.04.2025 r. (…)”. Konsorcjum BMB ponownie złożyło m.in. wykaz robót oraz wykaz osób (na wzorach przygotowanych przez Zamawiającego), które tym razem zostały podpisane podpisem zaufanym. Pismem z dnia 15 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 25.04.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 9 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy STRABAG oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego i wykonawcę Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Inowrocławiu. W piśmie z dnia 9 maja 2025 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Konsorcjum BMB, MZDW wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Zamawiający powołując się na § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej podkreślił, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia lub konkursów o wartości równej lub przekraczającej progi unijne podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tymczasem Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2025 r. przedłożył dokumenty w zakresie wykazu robót oraz wykazu osób, które nie zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym, a jedynie podpisane podpisem zaufanym. Ponadto MZDW nadmienił, że z uwagi na fakt, iż złożone dokumenty nie zostały prawidłowo podpisane, należało uznać, że nie zostały one prawidłowo uzupełnione i tym samym wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 63 ustawy Pzp: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. 2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Stosownie do brzmienia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. W myśl art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”): „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Stosownie do brzmienia art. 355 k.c.: „§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania skład orzekający wskazuje, że – mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, a także jednoznaczne i niebudzące wątpliwości przepisy prawa oraz postanowienia SW Z – stanowisko Zamawiającego o nieprawidłowym podpisaniu przez Odwołującego przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. dokumentów w postaci wykazu robót oraz wykazu osób, a w konsekwencji o nieskutecznym wniesieniu przez Konsorcjum BMB podmiotowych środków dowodowych, należało uznać za zasadne. Wymaga podkreślenia, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego związany jest przepisami ustawy Ppz, wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych, jak też postanowieniami SW Z. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy składaniu dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 k.c., miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). Opatrzenie przez Odwołującego wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym zamiast wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym należało uznać za działanie błędne i niepoparte treścią nie tylko obowiązujących przepisów prawa ale i jednoznacznych postanowień SW Z. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że MZDW w Rozdziale XII ust. 2 SW Z precyzyjnie określił, że ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg). Z kolei zgodnie z art. 781 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w Rozdziale IX ust. 9 SW Z Zamawiający wskazał, że w zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w Postępowaniu zastosowanie mają m.in. przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). Stosownie do brzmienia § 7 ust. 1 wyżej wymienionego rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dodatkowo nie można tracić z pola widzenia, że w myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Izba podziela stanowisko wyrażone przez MZDW, że Konsorcjum BMB niniejszym odwołaniem de facto próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialności za błąd popełniony przez Odwołującego podczas składania dokumentów na ponowne wezwanie MZDW. Z kolei – jak trafnie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r. – argumentację Odwołującego dotyczącą wadliwej w jego ocenie treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. w zakresie formy w jakiej wykonawca powinien złożyć wymagane podmiotowe środki dowodowe należy uznać za spóźnioną. Jeżeli – jak twierdzi Konsorcjum BMB w uzasadnieniu odwołania – w istocie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było dla niego nieprecyzyjne i budzące wątpliwości interpretacyjne, to Odwołujący na odpowiednim etapie powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, jednak tego nie uczynił. Istotne jest również, że – jak wynika z treści odwołania – Odwołujący jest świadomy, że w postępowaniach o wartości równej lub powyżej progów unijnych podmiotowe środki dowodowe wnosi się w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Konsorcjum BMB jednak w sposób bezpodstawny deprecjonuje regulacje zawarte w przepisach obowiązującego prawa, w szczególności w rozporządzeniu w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej, wskazując, że fakt powołania się przez MZDW na przywołane rozporządzenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie ma znaczenia, gdyż brak podpisu kwalifikowanego na wykazach wynikał z wprowadzenia Konsorcjum BMB w błąd przez Zamawiającego. W tym miejscu zasadne jest zaznaczenie, że słusznie podniósł STRABAG w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r., iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. MZDW nie wskazał, że uzupełnione na wezwanie dokumenty mogą zostać opatrzone podpisem zaufanym. Posłużenie się przez Zamawiającego w rzeczonym wezwaniu sformułowaniem forma/postać elektroniczna, nie stwarzała podstaw do wniosków, które formułuje obecnie Odwołujący, gdyż – jak to zostało już wskazane – wartość Postępowania przekracza progi unijne, a MZDW nie dopuścił w SW Z możliwości opatrywania dokumentów podmiotowych podpisem zaufanym. Wprost przeciwnie, z przywołanych powyżej postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że podmiotowe środki dowodowe składane w Postępowaniu powinny zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tj. jak tego wymaga przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej. Tym samym należało przyjąć, że Konsorcjum BMB w sposób zupełnie niepoparty treścią przepisów prawa oraz SW Z uznało, iż w Postępowaniu dopuszczalne było opatrzenie wykazów podpisem zaufanym. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest wzajemnie sprzeczna, albowiem z jednej strony Odwołujący podnosi, że wobec treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. oczywista była możliwość posłużenia się przez konsorcjum podpisem zaufanym, a z drugiej strony wskazuje na błędnie sformułowaną treść przedmiotowego wezwania, które w ocenie Odwołującego powinno zawierać doprecyzowanie jakim podpisem powinny być opatrzone uzupełniane dokumenty. Owa sprzeczność potwierdza stanowisko o całkowitej bezzasadności odwołania. Niezależnie od powyższego skład orzekający nadmienia, że nawet gdyby przyjąć, iż treść wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przedmiocie wymaganej formy składanych dokumentów mogła wprowadzać pewnego rodzaju wątpliwość, to podkreślenia wymaga, że wzory oświadczeń i wykazów do zastosowania przez Odwołującego, zostały przesłane przez Zamawiającego wraz z wezwaniem z dnia 10 marca 2025 r., w którym MZDW precyzyjnie zaznaczył, że wykazy (robót oraz osób) należy złożyć na przekazanych wzorach. Co istotne we wzorach tych wyraźnie zostało wskazane (na końcu dokumentu) miejsce opatrzone dopiskiem „kwalifikowany podpis elektroniczny” lub „kwalifikowany podpis elektroniczny Wykonawcy”. Konsorcjum BMB zastosowało te wzory dokumentów, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie MZDW do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak też na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. Wobec powyższego, za zupełnie nielogiczne należy potraktować działanie Odwołującego, który pomimo posługiwania się wzorami przesłanymi przez Zamawiającego, w których wyraźnie zostało określone, że podmiotowe środki dowodowe powinny być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznych (co było oczywiste wobec faktu, że wartość Postępowania przewyższa progi unijne), w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 10 marca 2025 r. opatrzył przedłożone dokumenty, w tym wykazy (robót oraz osób) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast w odpowiedzi na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r., pomimo posłużenia się tymi samymi wzorami zupełnie zignorował tą okoliczność i opatrzył sporne wykazy podpisem zaufanym. Co więcej owe działanie jest tym bardziej niezrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że pozostałe dokumenty składane na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r zostały opatrzone prawidłowym podpisem tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz że wraz z ofertą Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum – w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe kwestie nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał czynności uzupełnienia dokumentów na wezwanie MZDW z dnia 2 kwietnia 2025 r., w sposób samowolny uznając – wbrew wszelkich okolicznościom prawnym i faktycznym – że możliwe było podpisanie wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym i tym samym nie dochował należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do zarzutu Konsorcjum BMB dotyczącego rzekomego nierównego traktowania wykonawców (Odwołującego i Przystępującego) należy zauważyć, że jest on oczywiście bezzasadny. Wymaga bowiem odnotowania, że treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10 marca 2025 r. skierowanego do Konsorcjum BMB i treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowanego do STRABAG, brzmi jednakowo. Innymi słowy Zamawiający w tożsamych sytuacjach w identyczny sposób wezwał wyżej wymienionych wykonawców do przekazania aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, wskazując, że wymagane oświadczenia i dokumenty należy złożyć w formie elektronicznej. W konsekwencji czynności te okazały się być zgodne z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Dodatkowo konieczne jest podkreślenie, że w przypadku Przystępującego dokumenty złożone już na wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. potwierdzały spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i wykonawca ten – przeciwnie jak Konsorcjum BMB – nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3182/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias Monika Banaszkiewicz Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2024 r. przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Apelacyjny we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2. Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………….……….. Sygn. akt: KIO 3182/24 Uzasadnienie Zamawiający – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Utrzymanie oraz modyfikacje systemu Centralnego Archiwum Protokołów Elektronicznych, nr sprawy: Z.261.6.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lutego 2024 r. pod numerem: 2024/S 43 – 125306. W dniu 2 września 2024 r. wykonawca Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 58 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska S.A. (dalej jako „Comarch”), pomimo, że Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie o należytym wykonaniu umowy nr 1064535 z ZUS, powodując, że oferta została złożona w sposób sprzeczny z prawem oraz naruszający zasady współżycia społecznego, co doprowadziło do nieważności złożonej przez Comarch oferty; 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 poz. 1233) – dalej jako „UZNK”)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK z uwagi na fakt, że na potwierdzenie należytego wykonania Umowy nr 1064535 na usługę wsparcia eksploatacji i utrzymania KSI ZUS z dnia 29 listopada 2022 r. potwierdzającej spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V pkt 2.1 ppkt 2) SWZ, Comarch celowo, przedstawił nieprawdziwe oświadczenie zawarte w Protokole wykonania umowy z dnia 29 listopada 2022 r. o tym, że umowa została wykonana należycie, podczas gdy, w dniu 20 lutego 2019 r. Comarch odebrał skutecznie oświadczenie ZUS o definitywnym, częściowym odstąpieniu od umowy, w tym w zakresie usług utrzymania stanowiących ww. warunek udziału w Postępowaniu; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7, w zw. z art. 110 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch pomimo, że Comarch powinien zostać wykluczony z Postępowania, nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu i nie dokonał skutecznego samooczyszczenia, m.in. z uwagi na fakt, że „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy (…)” dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r., a także z uwagi na fakt, że Comarch nie dokonał samooczyszczenia w możliwie najkrótszym terminie, pomimo, że już na etapie złożenia oferty miał świadomość, że umowa z ZUS, na którą się powoływał została rozwiązana 19 lutego 2019 r. z winy Comarch; 4. art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 5. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) – zwanym dalej „Rozporządzeniem” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie, 6. art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu; 7. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt; a w konsekwencji (dotyczy wszystkich zarzutów powyżej) - art. 16 oraz art 17 ust. 1 i 2 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców zasady przejrzystości i proporcjonalności, a także zasad efektywności i legalizmu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2. odrzucenie oferty Comarch na podstawie art. 226 ust. 1) pkt 2) lit. a-c) Ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 4 oraz ar. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy; 3. dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Comarch i dokonanie wyboru oferty Odwołującego, W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 września 2024 r. (pismo z dnia 10 września 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie. Izba stwierdziła, że wykonawca Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący Comarch Polska S.A z siedzibą w Krakowie pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2024 r. (pismo z dnia 13 września 2024 r.) wnosił o pozostawienie zarzutów odwołania nr 1, 2, 3, 5 i 6 - bez rozpoznania, jako zarzutów spóźnionych oraz oddalenie zarzutów odwołania nr 4 i 7, ewentualnie – w razie nieuwzględnienia powyższego wniosku - o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z art. 14 ust. 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a), b), c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; Zgodnie z art. 110 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 125 ustawy PZP: 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. 2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz.Urz. UE L 3 z 06.01.2016,, zwanego dalej "jednolitym dokumentem". 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. 6. Wykonawca może wykorzystać jednolity dokument złożony w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli potwierdzi, że informacje w nim zawarte pozostają prawidłowe. Zgodnie z art. 242 ustawy PZP: 1. Najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. 2. Kryteriami jakościowymi mogą być w szczególności kryteria odnoszące się do: 1) jakości, w tym do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych takich jak dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; 2) aspektów społecznych, w tym integracji zawodowej i społecznej osób, o których mowa w 3) aspektów środowiskowych, w tym efektywności energetycznej przedmiotu zamówienia; 4) aspektów innowacyjnych; 5) organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; 6) serwisu posprzedażnego, pomocy technicznej, warunków dostawy takich jak termin, sposób lub czas dostawy, oraz okresu realizacji. 3. Ofertę najkorzystniejszą wybiera się wyłącznie na podstawie kryteriów jakościowych, jeżeli, w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy lub decyzje właściwych organów, cena lub koszt są stałe. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 58 § 1 i 2 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła, iż zarzuty oznaczone w odwołaniu jako zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę, ponieważ były one w ocenie Izby spóźnione. Izba w tym zakresie w pełni podzieliła argumentację prezentowaną przez Zamawiającego na posiedzeniu i Przystępującego w piśmie procesowym, przyjmując ją jako swoją. Tym samym została wypełniona przesłanka określona w art. 528 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nr 4 i 7 nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, iż obecne odwołanie z dnia 2 września 2024 r. jest odwołaniem nr 3 złożonym przez tego samego Odwołującego, co odwołanie nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 r. i odwołanie nr 2 z dnia 18 lipca 2024 r. Izba wskazuje, iż w wyniku odwołania nr 1, Zamawiający w dniu 14 czerwca 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (pierwszy wybór oferty Comarch Polska z dnia 28 maja 2024 r.), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało umorzone. Podobnie w wyniku odwołania nr 2, Zamawiający w dniu 1 sierpnia 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (drugi wybór oferty Comarch Polska z dnia 8 lipca 2024 r. ), a w konsekwencji postępowanie odwoławcze zostało ponownie umorzone. Izba zważa, iż zarzuty nr 1, 2, 3, 5 i 6 są w ocenie Izby spóźnione, ponieważ co do zarzutów nr 1, nr 2 i nr 3 możliwość ich podniesienia istniała już przy pierwszym odwołaniu, wobec pierwotnej czynności wyboru oferty Przystępującego, gdyż podstawa faktyczna zarzutu była znana Odwołującemu przy pierwszym wyborze oferty Przystępującego, a mimo to zarzut taki nie został podniesiony w odwołaniu nr 1 (podniesiono go dopiero w odwołaniu nr 2 lub 3), a w przypadku zarzutów nr 5 i nr 6 ze względu na to, iż co do podstawy faktycznej zostały podniesione w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym obecnie ponoszonej podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i obecnego żądania, które mógł i powinien był wówczas podnieść, lecz skorelował z nim wówczas inną podstawę prawną i żądanie, a zarzuty i żądania objęte obecnym odwołaniem w zakresie ich podstawy prawnej i żądania - były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej z odwołania nr 1 - dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3. Przechodząc na kanwę niniejszej sprawy, Izba zważa, iż Odwołujący dowodzi w ramach zarzutu nr 1 – opierając się na Protokole odbioru wykonania umowy ZUS nr 1064535 z dnia 29 listopada 2022 r. podpisanym ze strony Zamawiającego przez Pana Tomasza Bojara oraz ze strony Comarch – przez Pana Grzegorza Zawadzkiego, że wobec faktu, iż od umowy tej ZUS częściowo odstąpił - „nie jest możliwe, aby Umowa została należycie wykonana i nie jest możliwe, aby osoby działające z upoważnienia Zarządu Comarch nie miały wiedzy o tym, że ZUS odstąpił od umowy niemal cztery lata przed podpisaniem rzekomego protokołu i naliczył wielomilionowe kary umowne”. Zdaniem Odwołującego Comarch celowo i świadomie złożył nieprawdziwe oświadczenie, które nie tylko jest sprzeczne z przepisami prawa, ale również takie działanie pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Izba zważa, iż podstawa faktyczna zarzutu, tj. Protokół wykonania umowy z dnia 29.11.2022 r. podpisany przez ZUS był znany Odwołującemu już w ramach pierwszego wyboru oferty Comarch Polska, gdyż, jak zauważa Przystępujący „od początku protokół ten (jawny) był załączony do oferty Przystępującego na potwierdzenie należytego wykonania usług wskazanych w pkt 2 Wykazu usług”. Poza tym fakt, iż ZUS odstąpił częściowo od umowy nr 1064535, w ocenie Izby również była znana Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem odwołania nr 1, co potwierdzają dowody w postaci artykułu prasowego Money.pl z dnia 20.02.2019 „Comarch traci część umowy z ZUS. Milionowa kara” oraz komunikatu z ZUS z dnia 20.02.2019 r. „ZUS rozwiązał cześć umowy z firmą Comarch”. Powyższe nie zmienia postrzegania Izby dowód wniesiony do odwołania w postaci pisma z ZUS (kopia) – „Oświadczenie o definitywnym, częściowym zakończeniu stosunku zobowiązaniowego powstałego na gruncie umowy z dnia 2 marca 2018 r.”. Nadto Izba zwraca uwagę, iż powoływany w odwołaniu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. o sygn. akt KIO 394/19 co do części, w jakiej ZUS odstąpił i wypowiedział umowę z Comarch i powierzeniu tej części firmie Asseco na utrzymanie KSI ZUS, był lub przynajmniej powinien być znany Odwołującemu jako podmiotowi profesjonalnemu działającemu w branży informatycznej. Tym samym w ocenie Izby, Odwołujący posiadając powyższą wiedzę powinien był podnieść zarzut nr 1 już w odwołaniu nr 1 z dnia 7 czerwca 2024 roku, od czynności pierwszego wyboru oferty Przystępującego – czego nie uczynił. Izba zważa, iż podobnie należy rozpatrywać zarzut nr 2, który w ocenie Izby dzieli los prawny zarzutu nr 1, ponieważ bazuje on na tej samej podstawie faktycznej, znanej Odwołującemu jeszcze przed wniesieniem pierwszego odwołania, w którym nie został on w ogóle podniesiony. Dowodzi tego ta sama podstawa faktyczna, tj. zarzucanie złożenia świadomie przez Comarch nieprawdziwego oświadczenia w postaci Protokołu wykonania, wobec częściowego odstąpienia przez ZUS od umowy nr 1064535 oraz powołanie się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 394/19). Odwołujący na tej samej podstawie, jak w zarzucie nr 1 – zamiast nieważności oferty (art. 226 ust. 1 pkt 4 Ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 KC) – zarzucił złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 i 2 pkt 2) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Odnosząc się do zarzutu nr 3, w ocenie Izby zarzut ten bazuje na podstawie faktycznej związanej z procedurą samooszczyszczenia (selfcleaning) wynikającej z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w zw. z art. 110 ust. 1. i 2 ustawy PZP, w związku z częściowym odstąpieniem przez ZUS od umowy nr 1064535. Izba zważa, iż Odwołujący zarzuca, że Comarch zbyt późno rozpoczął procedurę selfcleaningu (nie zawarł jej z własnej inicjatywy w JEDZ, a dokonał jej dopiero na wezwanie Zamawiającego z dnia 12 sierpnia 2024 r.), jak również, że złożone w wyniku wezwania do uzupełnienia części JEDZ z dnia 12 sierpnia 2024 r.: „Stanowisko Comarch Polska S.A. oraz Comarch S.A. w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy złożone w ramach procedury samooczyszczenia dotyczy Umowy wykonawczej nr 1082060 oraz umowy ramowej nr 1066673, nie zaś Umowy nr 1064535, na którą Comarch powołuje się w złożonym wykazie usług oraz w protokole z dnia 29 listopada 2022 r.” Izba zważa, iż obydwie podstawy faktyczne sprowadzają się do jednej tezy, że w ofercie Comarch nie została złożona deklaracja co do samooczyszczenia, związana z w/w odstąpieniem od umowy nr 1064535 przez ZUS, wskazanej w Wykazie usług. W ocenie Izby, zarzut ten jest jednak spóźniony ze względu na to, iż Odwołujący miał pełną świadomość, że Comarch nie złożył deklaracji, ani dokumentów w ramach samooczyszczenia (co należy podkreślić wynikało z błędnego działania interaktywnego formularza JEDZ, co potwierdził sam Zamawiający: „Zamawiający, przygotowując formularz JEDZ jaki zamieszczony został na platformie zakupowej Zamawiającego (i który wypełniany był przez wykonawców bezpośrednio z poziomu platformy), nie przewidział w nim odpowiedzi na pytania w zakresie podstaw wykluczenia odpowiadających przesłankom z art. 109 ust. 1 pkt 4,5,7 ustawy Pzp”, przy czym obowiązek taki wynikał z rozdziału V ust. 1.1. SWZ), co skutkuje tym, że Odwołujący powinien był zarzucić powyższe już przy pierwszym odwołaniu, zwłaszcza, że zdaniem Izby Odwołujący miał pełną wiedzę zarówno prasową, jak i z wyroku KIO 394/19, że umowa nr 1064535 z ZUS powołana w Wykazie usług została częściowo odstąpiona przez ZUS. Dodatkowo Izba wskazuje, iż sam Odwołujący miał świadomość kwestii samooczyszczenia związanej z odstąpieniem przez ZUS od przedmiotowej umowy, co zostało przez niego przyznane w drugim odwołaniu: „Według najlepszej wiedzy Odwołującego Comarch w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego składał samooczyszczenie, w którym wskazuje na przypadki zaistnienia wobec niego okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 w związku z realizacją umów z ZUS. (…) Umowa, w stosunku do której Comarch uprzednio składał oświadczenia o rozwiązaniu z jego winy i nienależytym wykonaniu – nie może być następczo projektem referencyjnym, który ma potwierdzić nabycie przez Comarch wiedzy i doświadczenia”. W dalszej kolejności Izba zważa, iż zarzutem spóźnionym, który co do podstawy faktycznej został podniesiony w pierwszym odwołaniu (znajomość podstawy faktycznej zarzutu przez Odwołującego), jednak Odwołujący w ramach pierwszego odwołania nie skorelował z tym stanem faktycznym podstawy prawnej zarzutu (naruszenia przepisu ustawy PZP) i żądania, które mógł i powinien był podnieść, lecz skorelował z nim inną podstawę prawną i żądanie, a dodatkowe zarzuty w zakresie ich podstawy prawnej i żądania były dodawane do tej samej, pierwotnej podstawy faktycznej dopiero w odwołaniu nr 2 lub nr 3 – jest zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania nr 3, tj. „naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo nieprzedstawienia dowodu określającego, czy usługa wskazana w pkt 1 wykazu usług została wykonana należycie oraz naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit c) w zw. z art. 125 Ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie prawidłowego wykazu usług, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu”. W pierwszej kolejności Izba zważa, że Oświadczenie własne Comarch S.A., na jakim bazuje zarzut nr 5 i nr 6 obecnego odwołania – znajdowało się od początku w ofercie Przystępującego, pomimo tego zarzuty te, dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie zostały postawione w odwołaniu nr 1. W odwołaniu nr 1 Odwołujący na podstawie faktycznej dotyczącej w/w Oświadczenia własnego Comarch S.A. powołał je i przytoczył całą argumentację zawartą w zarzucie nr 5 i nr 6 obecnego odwołania, o czym świadczą słowa: „Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów”; „Utrzymanie takiej praktyki prowadzi do absurdalnej sytuacji, w której wszyscy wykonawcy powołując się na „własne doświadczenie” będą przedstawiali niepodlegające żadnej weryfikacji dowody w postaci „oświadczenia własnego”; „w analizowanym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której Comarch Polska S.A. powołuje się na usługę wykonaną przez Comarch S.A. (podmiot udostępniający zasoby Comarch w Postępowaniu), której odbiorcą jest Comarch S.A.”, która to argumentacja jest dokładną kopią argumentacji zawartej w odwołaniu nr 1 (o czym świadczy dowód nr 3 Przystępującego, w ramach której Odwołujący postawił jednak zupełnie inny zarzut (zarzut nr 2b), tj. naruszenia art. 128 ust. 1 Ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) i 3) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych poprzez zaniechanie wezwania Comarch Polska S.A. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Izby, Odwołujący, na znanej mu podstawie faktycznej wynikającej od początku z oferty Przystępującego (Oświadczenie własne Comarch S.A.), kwestionując przy tym możliwość powoływania się na własne doświadczenie wykonawcy/podmiotu udostępniającego zasoby oraz możliwość posługiwania się „oświadczeniem własnym”, nie zarzucił i nie zażądał odrzucenia oferty Comarch, lecz zażądał uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. uzupełnienia Wykazu usług (w zakresie doświadczenia, o którym mowa w Rozdziale V ust. 2.1. pkt 1) SWZ) wraz z dokumentem określającym, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Biorąc powyższe pod uwagę, rację ma Przystępujący, iż: „podniesienie zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania biegł od dnia poinformowania o pierwszym wyborze oferty Comarch i powinien był zostać podniesiony już w odwołaniu nr 1 – jako dodatkowy zarzut główny, dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Comarch, obok ewentualnego zarzutu 2b, bazującego na tej samej podstawie faktycznej, ale dotyczącego zaniechania uzupełnienia wykazu i referencji”. Na marginesie, Izba zważa, iż zarzut zaniechania odrzucenia oferty Comarch na w/w podstawie faktycznej Odwołujący postawił dopiero w odwołaniu nr 2 (zarzuty 2 i 3), co potwierdza dowód nr 4 Przystępującego. Dodatkowo Izba zważa, iż w ramach podstawy faktycznej zarzutu nr 5 i nr 6 obecnego odwołania odnośnie kwestionowania podpisu osoby widniejącej na złożonym w ofercie „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” – Pana Piotra Rybkiewicza, że jest on „handlowcem składającym ofertę i nie posiada żadnej wiedzy odnośnie architektury systemu”, należy zwrócić uwagę, iż podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” na podstawie udzielonego pełnomocnictwa od Comarch S.A. był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego, co oznacza, że również i w tym zakresie obecne zarzuty nr 5 i nr 6 są spóźnione. Izba zważa, iż co prawda Odwołujący w pierwszym odwołaniu nie zarzucał zaniechania wezwania do uzupełnienia Wykazu usług i referencji z powodu kwestionowania osoby Pana Piotra Rybkiewicza i zarzut ten, jako podstawa faktyczna, pojawił się po raz pierwszy w odwołaniu nr 2 (zarzuty nr 2 i nr 3), a następnie został „ponowiony/przepisany do odwołania trzeciego (zarzuty 5 i 6)”, nie zmienia nic w ocenie Izby, ponieważ, jak już Izba wskazała powyżej, podpis Pana Piotra Rybkiewicza na „Oświadczeniu własnym Comarch S.A.” był widoczny od samego początku w ofercie Przystępującego. Izba zważa, iż jedyną nową czynnością Zamawiającego pomiędzy pierwszym a drugim odwołaniem było wezwanie Comarch do złożenia wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2024 r., gdzie Odwołujący w odwołaniu nr 2 w ramach zarzutu nr 2 i nr 3 wskazuje: „W dniu 18 czerwca 2024 r. (…) Zamawiający zwrócił się o wskazanie przez Comarch: (i) informacji o tym, kto (jaki podmiot) realizował usługę; (ii) kto (jaki podmiot) może potwierdzić należyte wykonanie tej usług; (iii) czy przedmiotowa usługa dotyczy systemu, który wg stanu faktycznego na dzień składania ofert został wdrożony w co najmniej 100 lokalizacjach. W odpowiedzi na wezwanie, w dniu 25 czerwca 2024 r. Comarch lakonicznie wyjaśnił, że: „Należyte wykonanie usługi może potwierdzić Comarch S.A. ponieważ Comarch S.A. jest usługodawcą udostępniającym Platformę Comarch EDI”. Następnie Comarch wyjaśnił, że Platforma ta „została faktycznie wdrożona w 100 rzeczywistych lokalizacjach”. Comarch nie złożył poprawionego Wykazu usług z którego aktualnie i nadal wynika, że: Odbiorcą usługi jest Comarch S.A. zaś odbiorcą usługi jest Comarch Data Center. Nie przedstawił również wiarygodnego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Biorąc pod uwagę wyjaśnienia Comarch, z powyższego wynika, że zarówno wykonawcą jak i odbiorcą usługi jest ten sam podmiot czyli Comarch S.A. Jest to jednak zmiana treści Wykazu usług – gdzie jako wykonawcę i odbiorcę usług wskazano 2 różne podmioty: Comarch S.A. i Comarch Data Center”. Izba zważa za Przystępującym, iż: „powyższe wyjaśnienie oraz konstatacja Odwołującego, sprowadzająca się do tego, że CDC równa się Comarch S.A. i że odbiorcą usługi jest Comarch S.A. - nie tylko nie wnosi nic nowego do podstawy zarzutu pierwotnie postawionego w odwołaniu nr 1, ani nie jest faktem nowym, jaki mógłby uzasadniać podniesienie po raz pierwszy zarzutu 2 i 3 dopiero w odwołaniu nr 2 (a zatem i zarzutu 5 i 6 obecnego odwołania) w terminie”. W związku z powyższym, w ocenie Izby, po pierwsze Odwołujący już w odwołaniu nr 1 miał pełną świadomość tego, że Comarch Data Center nie jest żadną spółką z grupy kapitałowej Comarch i nie jest wykonawcą usługi, o czym świadczą słowa w ramach zarzutu 2b odwołania nr 1: „W pierwszej kolejności, Odwołujący zwraca uwagę, że nie istnieje wskazany jako Wykonawca usługi podmiot (osoba fizyczna lub prawna) w postaci Comarch Data Center. Comarch Data Center jest jedynie obiektem przetwarzania danych. Już z tych względów, Zamawiający był zobowiązany do wezwania Comarch w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia prawidłowego wykazu usług”, a po drugie co istotne w ofercie Przystępującego jako odbiorca usługi w Wykazie usług został wskazany Comarch S.A., a wyjaśnienia Przystępującego złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r., potwierdziły jedynie pierwotną treść Wykazu. Konkludując, zdaniem Izby, zarzuty nr 2 i nr 3 odwołania nr 2 (obecnie – zarzuty nr 5 i nr 6 odwołania nr 3) nie uzyskały żadnej, nowej podstawy faktycznej. Wyjaśnienie Comarch z dnia 25 czerwca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśniania z dnia 18 czerwca 2024 r. jest w ocenie Izby oświadczeniem nie zmieniającym w żaden sposób stanu faktycznego znanego Odwołującemu jeszcze w ramach pierwszego wyboru oferty (pozostało niezmienione „Oświadczenie własne Comarch S.A.” złożone w ofercie Przystępującego, jak również pozostało niezmienione wskazanie Comarch S.A. jako odbiorcy usługi w Wykazie usług. Z tego też względu zarzutu nr 1, nr 2 , nr 3, nr 5 i nr 6 są w ocenie Izby spóźnione i jako takie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy PZP, z tego względu, iż powinny być one podniesione w odwołaniu nr 1, co do czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 28 maja 2024 r. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 4, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust.1, 128 ust. 4, art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) Ustawy w zw. z art. 125 ust. 1 Ustawy poprzez naruszenie zasady jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych oraz nieuprawnionego dopuszczenia do złożenia przez Comarch w oparciu o art. 128 ust. 4 Ustawy nowego wykazu osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty Comarch pomimo, że nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ (Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia), Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, zgodnie z którym wykonawcy mieli wykazać dysponowanie zespołem projektowym, spełniającym warunki udziału wskazane w tabeli stanowiącej Załącznik nr 7 do SWZ. Jednym z członków tego personelu miał być Analityk Wiodący. Jednocześnie Izba wskazuje, iż Zamawiający w rozdziale XIII (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert) jednym z kryteriów było „Doświadczenie Personelu (D)”, gdzie w ust. 5 wskazano, że „oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu”. Zgodnie z tabelą z rozdziału XIII ust. 5 SWZ, Zamawiający miał przyznać punkty za doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego w poniższy sposób: „Zamawiający przyzna 0 pkt. za spełnienie warunku udziału w postępowaniu; Zamawiający przyzna 2 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 2 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 3 usługi); Zamawiający przyzna 4 pkt, jeśli osoba ta posiada doświadczenie w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu w 3 różnych usługach, ponad spełniające warunki udziału w postępowaniu (łącznie 4 usług)”. Izba zważa, iż wraz z ofertą Przystępujący złożył Wykaz osób na potrzeby otrzymania punktów w ramach kryterium Doświadczenie Personelu (D). W treści tego Wykazu, do pełnienia funkcji Analityka Wiodącego, Comarch Polska wskazał p. M. B., prezentując następujące doświadczenie tej osoby: „Opis dodatkowego doświadczenia nr 2 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: Dostawa oprogramowania Systemu Świteź - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.10.2019 do: 01.03.2022 - obejmującym: budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 3 na potrzeby kryterium oceny ofert: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: -Budowa i wdrożenie systemu TRANS-TACHO - odbiorca: Główny Urząd Miar - udział w projekcie w okresie: od 01.06.2022 do: 31.12.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł -rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków; Opis dodatkowego doświadczenia nr 4 na potrzeby kryterium oceny ofert: Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia - odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 01.08.2021 do: 31.08.2023 - obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. W dniu 8 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Comarch Polska do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący złożył Wykaz osób, w którym wskazano poniższe doświadczenie p. M. B.: „Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - System Monitorowania Kosztów Leczenia odbiorca: Agencją Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji - udział w projekcie w okresie: od 08.2021 do: 08.2023 obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000,00 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 analityków”. Izba zważa, iż z uwagi na fakt, że w treści Wykazu osób, Przystępujący powołał się na to samo doświadczenie Pana M. B. na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu (D)” w zakresie świadczenia usług na rzecz Agencji Ochrony Technologii Medycznych i Taryfikacji, Zamawiający w dniu 18 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie do uzupełnienia Wykazu osób o następującej treści: „W treści wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy, Wykonawca powołał się na doświadczenie p. M. B. (analityk wiodący) w realizacji projektu na rzecz Agencja Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji. To samo doświadczenie, Wykonawca wskazał w treści wykazu osób złożonego na potrzeby oceny oferty w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełniania Wykazu osób złożonego jako podmiotowy środek dowodowy przez wskazanie doświadczenia p. M. B. (dla analityka wiodącego) potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu ujętego w załączniku nr 7 do SWZ dla analityka wiodącego, innego niż doświadczenie wskazane przez Wykonawcę na potrzeby przyznania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Brak odpowiedzi na to wezwanie lub ponowne złożenie wykazu osób (jako podmiotowego środka dowodowego) w tym samym brzmieniu jak dotychczas, spowoduje ponowne przeliczenie punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert”. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 25 czerwca 2024 r. złożył uzupełnienie Wykazu osób, w którym wskazał Pana M. B. jako osobę posiadającą doświadczenie Analityka Wiodącego: „Analityk Wiodący – M. B., Opis doświadczenia nr 1 na potrzeby warunku udziału: 1. Udział w projekcie IT w charakterze analityka wiodącego / głównego analityka koordynującego*: - Budowa Krajowego Systemu Informacji o Pożarach Lasów (KSIPL) odbiorca: Instytut Badania Leśnictwa - udział w projekcie w okresie: od 30.12.2021 do: 08.08.2022 - obejmującym budowy i utrzymania systemu informatycznego opartego o technologie webowe - o wartości ponad 500 000 zł - rola pełniona w projekcie: analityk wiodący - koordynacja zespołem 4 – wypełnić gdy dot. analityka koordynującego”. W związku z tak udzieloną odpowiedzią przez Przystępującego, Zamawiający w dniu 26 czerwca 2024 r. skierował do Comarch Polska wezwanie o następującej treści: „W uzupełnionym wykazie osób złożonym w dniu 25.06.2024 r. na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego, wskazali Państwo osobę: M. B., podczas gdy we wcześniej złożonych wykazach osób na potrzeby kryteriów oceny ofert oraz warunków udziału w Postępowaniu, w odniesieniu do Analityka wiodącego wymienili Państwo Pana M. B.. Również w stosunku do tej Osoby (M. B.) Zamawiający wezwał Państwa do uzupełnienia nowego wykazu osób (Pismo z dnia 18.06 2024 r. – Rozdz. II pkt 1). Zamawiający zwraca się o wyjaśnienie, czy w zakresie w/w rozbieżności nazwisk, doszło z Państwa strony do omyłki pisarskiej (co sugerowało by też nazwisko drugiej osoby w wykazie – B.) i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B., czy należy przyjąć że mamy do czynienia z nową, inną osobą skierowaną do realizacji zamówienia jako M. B., nie wskazaną wcześniej w wykazach”. Izba zważa, iż w odpowiedzi na ww. wezwanie, Comarch Polska złożył w dniu 26 czerwca 2024 r. następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu z dnia 26.06.2024 do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób., Wykonawca – Comarch Polska S.A. wyjaśnia, że doszło do omyłki pisarskiej i należy przyjąć że wykaz w stosunku do Analityka wiodącego dotyczy M. B.” W ocenie Izby, w świetle powyższego, należy uznać, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do drugiego uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia Analityka Wiodącego, a wyłącznie do wyjaśnienia omyłki nazwiska osoby wskazanej już w ofercie do pełnienia tej funkcji. Uzupełnienie bowiem dotyczyło wyłącznie doświadczenia Pana M. B. wskazanego w pierwotnym Wykazie osób, co wynikała z treści samego wezwania z dnia 18 czerwca 2024 r., a nie do przedstawienia doświadczenia innej osoby, tj. Pana M. B.. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż wobec treści Wykazu osób złożonego wraz z ofertą przez Przystępującego, a także w Wykazu osób złożonego w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ustawy PZP, w ocenie Izby nie było wątpliwości, że do roli Analityka Wiodącego Przystępujący skierował Pana M. B., na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 9 tiret pierwszy SWZ (Wykaz podmiotowych środków dowodowych), wskazano: „Uwaga: wykaz osób na potrzeby warunków musi zawierać te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert”, co w ocenie Izby jednoznacznie świadczy, że zarówno odnośnie Wykazu osób na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak i odnośnie Wykazu osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert, dotyczą tej samej osoby, a mianowicie Pana M. B., a nie Pana M. B.. Tym samym, złożony przez Comarch Polska w dniu 25 czerwca 2024 r. uzupełniony Wykaz osób, wskazujący Pana M. B., a nie Pana M. B., jak również, że przedmiotem uzupełnienia Wykazu osób z dnia 25 czerwca 2024 r. było doświadczenie zawodowe zarówno Pana M. B. jako Analityka Wiodącego, jak i Pana Ł. B. jako Programisty systemów informatycznych, przy podobieństwie tych nazwisk, w ocenie Izby dawał uzasadnione podstawy do przyjęcia, że uzupełniony Wykaz osób z dnia 25 czerwca 2024 r. zawierał omyłkę pisarską, która możliwa była do wyjaśnienia. Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Odwołującego nie doszło do drugiego i niedozwolonego uzupełnienia Wykazu osób (nowego Wykazu osób), a w konsekwencji nie sposób uznać, iż Przystępujący nie wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V ust. ust. 2 pkt. 2.2 SWZ. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do ostatniego zarzutu nr 7, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 242 Ustawy poprzez nieuprawnione przyznanie punktów w ramach kryterium – Doświadczenie Personelu Wykonawcy w liczbie 13 pkt, pomimo że powinny one wynosić 2 pkt, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z rozdziałem XIII ust. 5 SWZ (Opis kryteriów oceny ofert, badania i oceny ofert), Zamawiający wskazał, iż: „W ramach Kryterium Doświadczenie Personelu (D), oceniane będzie doświadczenie Personelu skierowanego do realizacji zamówienia, wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą, ponad doświadczenie wskazane w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Punktacja w kryteriach zostanie przyznana na podstawie złożonego z ofertą wykazu osób – wg Załącznika nr 8 do SWZ. Niezłożenie wykazu osób lub jego wypełnienie w sposób uniemożliwiający dokonanie oceny przez Zamawiającego będzie skutkowało przyznaniem 0 pkt. W ramach tego kryterium można uzyskać maksymalnie 20 pkt”, przy czym punkty będą przyznawane według zasad opisanych w tabeli znajdującej się pod ustępem 5 SWZ. Izba wskazuje, iż na potwierdzenie spełnienia ww. kryterium, Przystępujący przedłożył Wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, w którym opisał doświadczenie w projektach następujących osób: - Pan Ł. R. – udział w projektach realizowanych na rzecz Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG, CA Consulting S.A.; - Pan M. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Głównego Urzędu Miar, Głównego Urzędu Miar, Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji; - Pan M. M. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG; - Pan Ł. B. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch Software und Beratung AG, Comarch AG; - Pani M. P. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch S.A., Comarch S.A; - Pan Ł. W. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, Comarch S.A., Comarch S.A.; - Pan K. S.-K. - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Comarch S.A., Comarch S.A., Comarch Inc.; - Pan Grzegorz Wieczorek - udział w projektach IT realizowanych na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Comarch AG, Comarch Softwareund Beratung AG. Izba zważa, że powyższy zarzut Odwołującego oparty jest na stwierdzeniu, iż doświadczenie pracowników Przystępującego zdobywane w ramach projektów realizowanych na rzecz spółek z grupy kapitałowej Comarch jest niewiarygodne, o czym świadczą słowa: „budzi istotne wątpliwości co do prawdziwości oświadczeń w tym zakresie” i „całkowicie nieweryfikowalne” oraz że prowadzi do „absurdu”, ponieważ zdaniem Odwołującego doświadczenie takie nie podlega żadnej weryfikacji, w wyniku czego ocena oferty Przystępującego staje się „iluzoryczna”. Izba nie podziela powyższego poglądu Odwołującego, ponieważ, jak zauważa Przystępujący „większość dostaw i usług w branży IT, realizowanych przez duże koncerny działające w grupach kapitałowych – odbywa się w ich podstawowym wymiarze na zasadzie podwykonawstwa pomiędzy spółkami w grupie – celem dostarczenia finalnej usługi czy towaru. Wynika to z tego, że poszczególne spółki specjalizują się w określonych rodzajach działalności i w różnych produktach”, co jednoznacznie potwierdza dowód nr 5 załączony do pisma procesowego Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała za wiarygodne twierdzenia Przystępującego, iż: „w GK Comarch główna działalność produkcyjna (wytwórstwa oprogramowania) oraz usługowa (świadczenie usług IT o różnorodnym charakterze) odbywa się w Polsce i jest realizowana przez pracowników zatrudnionych w spółkach mających siedzibę w Polsce. Kontrakty zawierane przez zagraniczne spółki z GK Comarch, pomimo że są one zawierane za granicą – również co do zasady realizowane są – na zasadzie podwykonawstwa – przez spółki Polskie, w głównej mierze przez Comarch S.A. i jego pracowników lub współpracowników”. Tym samym Izba nie znalazła podstaw, aby kwestionować doświadczenie pracowników Przystępującego zdobyte w spółkach w ramach grupy kapitałowej Comarch, którzy realizują prace „na zlecenie spółek z Grupy lub nawet na zlecenie własne (projekty wewnętrzne)”. Nadto Izba zważa, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy PZP, Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby, Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego twierdzeń o niewiarygodności i nieweryfikowalności doświadczenia pracowników zdobywanego w ramach zleceń wewnątrz grupy kapitałowej Comarch, a w konsekwencji twierdzenia Odwołującego Izba uznała za gołosłowne. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, że ani przepisy ustawy PZP ani zapisy SWZ w przedmiotowym postępowaniu nie wyłączają możliwości powoływania się na tak zdobyte doświadczenie. Z tego też względu, w ocenie Izby, zarzut ten jest niezasadny. Izba zważa, iż stosownie do art. 553 ustawy PZP, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 3 sentencji, miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów nr 1, nr 2, nr 3, nr 5 i nr 6 odwołania oraz kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter merytoryczny, ponieważ odnosiło się do oddalenia odwołania w zakresie zarzutów nr 4 i nr 7 odwołania. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1 i 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: 26 …

…Sygn. akt: KIO 826/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2024 r. przez wykonawcę INVENI Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Teatr Polski we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy INVENI Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 826/24 Uzasadnie nie Teatr Polski we Wrocławiu, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” na realizację zadania pn.: Zarządzanie projektem Modernizacja Teatru Polskiego we Wrocławiu Scena Główna, numer referencyjny: ZP/TP/6/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00581306 z dnia 31.12.2023 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca INVENI Prosta Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 13 marca 2024 r. wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań czynności Zamawiającego, a polegających na: - dokonaniu wyboru oferty wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca nie wykazał doświadczenia osoby przeznaczonej do funkcji przedstawiciela podmiotu zarządzającego projektem i przyznanie wykonawcy punktów w zakresie kryterium „doświadczenie personelu” pomimo braku informacji w zakresie wymaganego doświadczenia uniemożliwiających jednoznaczną ocenę, czy opisane doświadczenie w/w osoby spełnia wyżej opisane wymagania; - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. pomimo nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ustawy Pzp – poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykonawca w ofercie nie przedstawił informacji dotyczących wymaganego doświadczenia, co uniemożliwiało jednoznaczną ocenę, czy opisane doświadczenie w/w osoby spełnia wyżej opisane wymagania, o której mowa w pkt XVIII.2 SW Z a tym samym przyznanie punktów, a jednocześnie wskazanie jako doświadczenia projektów nie spełniających zapisów kryterium; 2.art. 239 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PRO-EURO Trans Sp. z o.o., pomimo że jego oferta podlegała odrzuceniu jako nie spełniająca warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia; 3.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne zaniechanie wezwania wykonawcy PRO-EURO Trans Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia, pomimo że zaistniały ku temu ustawowe przesłanki (niespójności w zapisie złożonych przez wykonawcę dokumentów). W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie: - unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, - dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto, Odwołujący wnosił o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 15 marca 2024 roku Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania oraz jego kopię za pośrednictwem platformy zakupowej. Do postępowania odwoławczego, na dzień wydania postanowienia, nie zgłosił przystąpienia żaden z Wykonawców. W dniu 20 marca 2024 r. Zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, iż dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystępuje do ponownego badania i oceny ofert. Do odpowiedzi na odwołanie zostało dołączone potwierdzenie przekazania informacji o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Należy również zauważyć, że w niniejszej sprawie ziściła się również przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Skoro Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, to oznacza, że czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Powyższe powoduje, że postępowanie odwoławcze staje się zbędne, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w zb. z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości: koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Z kolei zgodnie z § 9 ust. 2 ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………….………..……… …

…Sygn. akt:KIO 268/25 WYROK Warszawa, dnia 25 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka i​ m. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce przy udziale uczestników: 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2.wykonawcy Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 3.wykonawcy ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania tj. zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 74 ust. 1 i 2 i art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawną odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy nie wykazano, aby informacje znajdujące się w tych dokumentach stanowiły tajemnice przedsiębiorstwa 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.K os z tam i postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt:KIO 268/25 Uz asadnienie Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka im. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego n​ a podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. p​ oz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: Wybór wykonawcy Nadzoru Inwestorskiego d​ la ZADANIA NR 1 obejmującego II Etap budowy równoległej drogi kołowania oraz I Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ok. 700 m wraz z infrastrukturą techniczną oraz ZADANIA ​ R 2 obejmującego II Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ok. 1800 m N ​ raz z infrastrukturą techniczną na lotnisku Rzeszów-Jasionka; sprawa nr: DH. 261.29.24 w (​ dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S191 588813-2024. W dniu 27 stycznia 2025 r. wykonawca ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) Wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) Oceny ofert; 3) Zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; 4) Zaniechania udostępnienia dokumentów Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1 . art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS sp. z o.o. i Firmy Inżynierskiej ARCUS sp. z o.o. sp.k. (dalej: Konsorcjum ARCUS) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi w sytuacji, gdy złożony wykaz nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu; 2. art. 74 ust. 1 i 2 i art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez bezpodstawną odmowę udostępnienia Odwołującemu dokumentów Konsorcjum ARCUS złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy Konsorcjum ARCUS nie wykazało, aby informacje znajdujące się w tych dokumentach stanowiły tajemnice przedsiębiorstwa W związku z powyższym Odwołujący I wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania o​ raz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)skierowania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przez Konsorcjum ARCUS; 3)udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami Konsorcjum ARCUS; 4)ponowna ocenę ofert. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu i może ponieść szkodę w związku z bezprawnymi działaniami Zamawiającego polegającą na braku możliwości pozyskania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że w świetle kryteriów oceny ofert zajmuje obecnie drugie miejsce, a tym samym ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. W uzasadnieniu Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający w pkt 7.2.6. Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający postawił następujący warunek udziału ​ postępowaniu: w „7.2.6. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykażę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - wykonał co najmniej dwie podobne usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji inwestycji w zakresie budowy dróg lub nawierzchni lotniskowych, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 30 000 000,00 PLN (netto) każda. Przez usługę podobną należy rozumieć́ realizację kontraktu usługowego spełniającego łącznie następujące warunki: zawierającego wykonanie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego o wartości nadzorowanych robót, co najmniej 30 000 000 PLN (netto), dodatkowo, nadzorowany kontrakt dotyczyć́ powinien realizacji inwestycji w sektorze drogowym lub lotniskowym. (Wykaz wykonanych usług załącznik do SWZ). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zamawiający nie dopuszcza do sumowania doświadczenia. Wystarczające jest, by co najmniej jeden z​ Wykonawców składających ofertę wspólną legitymował się wymaganym doświadczeniem ​w realizacji dwóch usług opisanych powyżej. W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać́ na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, d​ o realizacji których te zdolności są wymagane.” W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 13 grudnia 2024 r., Zamawiający wezwał Konsorcjum ARCUS do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. do wykazu usług wraz z referencjami, potwierdzający spełnienie ww. warunku. W odpowiedzi na powyższe, Konsorcjum ARCUS złożyło wykaz, wskazując na dwie usługi: 1) Zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi ekspresowej S7 Kraków – Rabka Zdrój na odcinku Lubień – Rabka Zdrój km 713+580,21 – km 729+410,00 oraz budowy nowego odcinka drogi krajowej nr 47 klasy GP na odcinku Rabka Zdrój – Chabówka km 0+000,00 – km 0+877,22 w tym odcinek I – „Budowa drogi ekspresowej S7 Kraków – Rabka Zdrój na odcinku Lubień - Naprawa, o​ d km ok 713+580 do ok 721+170,00 ” nadzór nad budową drogi klasy S dla Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie. W wykazie usługa datowana jest na okres 22.06.2016 - 12.10.2022 , a wartość robót określono na kwotę 518 928 516,40 zł netto 2) Zarządzanie kontraktem i pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Obwodnica Skawiny Etap II- od ul. Energetyków do drogi krajowej nr 44” dla Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie nadzór nad budową drogi klasy GP. W wykazie usługa datowana jest na okres: 12.06.2017 - 15.10.2020 a wartość robót określono na kwotę 33 528 614,35 zł netto. Wykonawca załączył również referencje na potwierdzenie, że usługi były świadczone należycie. Z referencji złożonej dla usługi z pkt 2 powyżej, Zamawiający Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie wskazał, że usługa zarządzania i nadzoru nad realizacją robót trwała w okresie od 03.08.2017r. do 31.07.2019r. Natomiast w okresie od 27.06.2019r. do dnia 15.10.2020r. usługa dot. nadzoru i zarządzania w okresie gwarancyjnym. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność wskazuje, że Konsorcjum ARCUS nie wykazało spełnienia warunku z pkt. 7.2.6 SW Z, a tym samym wykonawca ten winien zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazał, iż wykonawcy mają wykazać się dwoma usługami, z których każda dot. podobnej usługi, jak w przedmiotowym postępowaniu i dotyczy pełnienia usługi przy nadzorowaniu wykonywania robót, przy czym usługa ta musiała być wykonana w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert. Usługa wskazana w pkt 2 nie spełnia tak określonego warunku, gdyż została wykonana w okresie wcześniejszym niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert i skończyła się 31.07.2019r., co wprost wynika z referencji złożonej przez Konsorcjum ARCUS. Jak wskazano już powyżej, warunek wprost dotyczyły świadczenia usługi nadzoru w okresie wykonywania robót, a nie w okresie gwarancji czy rękojmi a ponadto w ramach przedmiotowego zamówienia, Zamawiający nie przewidział sprawowania nadzoru w okresie gwarancyjnym w związku z czym brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że świadczenie usługi nadzoru w okresie gwarancji jest podobną usługą w rozumieniu warunku. Z uwagi na fakt, że Konsorcjum ARCUS nie było wzywane do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego możliwym i koniecznym jest wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówienia, w celu oceny, c​ zy wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności Odwołujący w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołania podniósł, że w piśmie z dnia 8 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum ARCUS do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ARCUS za pismem z dnia 22 listopada 2024 r. najprawdopodobniej złożyło wyjaśnienia, przy czym Odwołującemu udostępniono jedynie właśnie pismo z dnia 22 listopada 2024 r. w zanonimizowanej wersji, ujawniając jedynie następujący fragment stanowiący uzasadnienie objęcia wyjaśnień poufnością z uwagi na zawarte w nich informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazać należy, że w świetle art. 11 u​ st. 2 u.z.n.k., aby informacja mogła zostać skutecznie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa muszą zostać łącznie spełnione poniższe przesłanki: 1) są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Konsorcjum ARCUS w uzasadnieniu, że informacje w piśmie wraz z załącznikami w postaci kalkulacji cen i kosztów oraz zatrudniania personelu stanowi informacje organizacyjne i posiadają wartość gospodarczą oraz że nie były ujawniane do wiadomości publicznej, nie są znane konkurencji i wykonawca podjął określone środki niezbędne do zachowania poufności tych informacji tj. znane są wąskiemu kręgowi osób, które zobowiązały się do zachowania poufności oraz że są przechowywane i przesyłane również z zachowaniem zasad poufności. Dyspozycja art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nakazuje wykonawcom wykazanie, a więc „coś więcej” niż wyłączne złożenie oświadczenia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa. Na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się zatem, że wykonawca musi udowodnić, że faktycznie podjął środki zmierzające do zachowania w poufności określonych informacji. Przykładowo można wskazać na wyrok z dnia 28 czerwca 2021r. w sprawie sygn. akt KIO 1633/21, gdzie wskazano: „Należy jednak zauważyć́ , że w art. 18 ust. 3 p.z.p. ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy wykonawca "wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem "wykazał", co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie "oświadczenia", czy "deklarowania", ale stanowi znacznie silniejszy wymóg "udowodnienia". Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać́ nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać́ ", czyli udowodnić́ , że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.” 6 Odwołujący wskazuje, że wprawdzie Konsorcjum ARCUS zastrzegło poufność wyjaśnień jednak zastrzeżenie to należy uznać za nieskuteczne i Zamawiający winien udostępnić żądane dokumenty. W aspekcie formalnym, podmiot zastrzegający informacje winien wykazać, że faktycznie podjął stosowne środki w celu zachowania poufności informacji. W uzasadnieniu Konsorcjum ARCUS oprócz gołosłownych twierdzeń nie znajduje się żaden dowód na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń tj. nie wykazano, że faktycznie osoby, które miały dostęp do informacji zobowiązały się do zachowania poufności, czy też że faktycznie dostęp do tych danych jest możliwy jedynie przy użyciu bliżej niesprecyzowanego kodu dostępu. W ocenie Odwołującego już chociażby te okoliczności powodują, że zastrzeżenie należy uznać za bezskuteczne. Odnosząc się do materialnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa, Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ARCUS w swoich wyjaśnieniach uznał, iż informacje przedstawione w wyjaśnieniach mają wartość organizacyjną i gospodarczą. W ocenie Odwołującego brak jest podstaw do przyjęcia takiej tezy, a przynajmniej nie została ona wykazana przez Konsorcjum ARCUS. Zdaniem Odwołującego o wartości gospodarczej informacji można mówić wtedy, g​ dy informacje te posiadają pewną wartość ekonomiczną, tzn. ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski. Istotnym przy tym jest, że pojęcie wartości gospodarczej informacji należy oceniać w sposób obiektywny, co oznacza, że samo przekonanie wykonawcy o wartości posiadanej przez niego informacji nie jest wystarczające. ​ ie ulega wątpliwości, że kalkulacja ceny ofertowej jest zawsze indywidualną sprawą każdego N z​ wykonawców, jednak uzasadnienie nie zawiera żadnych informacji pozwalających na przyjęcie tezy, że informacje dot. kalkulacji cenowej oparte są na jakimkolwiek know-how, czy indywidualnych właściwościach wykonawcy. W ocenie Odwołującego również w tym aspekcie twierdzenia Konsorcjum ARCUS są gołosłowne i nie poparte żadnymi dowodami, czy nawet uzasadnieniem, które sprowadza się do stwierdzenia, że kalkulacja ceny i kosztów stanowi tajemnice przedsiębiorstwa. Tym samym według Odwołującego, Zamawiający winien udostępnić wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, gdyż nie może budzić wątpliwości, że zastrzeżenie to nie ma żadnego uzasadnienia, Konsorcjum ARCUS nie wykazało, ani, że informacje posiadają jakiś́ walor gospodarczy c​ zy organizacyjny, ani że podjęło stosowne środki zmierzające do zachowania poufności tych informacji. W dniu 18 lutego 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 2 Odwołania, a dotyczących naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 i art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W dalszej kolejności Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 1 Odwołania, dotyczących naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w tej części. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili wykonawca Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie. Wykonawcy ci ponadto w piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. przesłał pismo procesowe zawierające argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania wraz z dowodami. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień: 1.wykonawcy Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 2.wykonawcy ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego; 3.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowań odwoławczych do których zgłosili przystąpienia. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie, który nie podlegał umorzeniu w związku z uwzględnieniem części zarzutów przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 lutego 2035 r. uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w części, tj. w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 2 Odwołania, a dotyczących naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 i art. 18 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie, którzy przystąpili d​ o postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oświadczyli, że nie zgłaszają sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w przypadku, o którym mowa w art. 522 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 u​ st. 4 Prawa zamówień publicznych, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W stanie faktycznym zaistniałym w rozpoznawanej sprawie uznać należało, że na uwzględnienie nie zasługiwał zarzut w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS sp. z o.o. i Firmy Inżynierskiej ARCUS sp. z o.o. sp.k. (dalej: Konsorcjum ARCUS) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wraz z​ dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi w sytuacji, gdy złożony wykaz n​ ie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Treść warunku udziału w postępowaniu, stanowiąca podstawę dla stawianego zarzutu, została zawarta rozdziale VII pkt 7.2.6 SWZ, zgodnie z którym: „7.2.6. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykażę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - wykonał co najmniej dwie podobne usługi polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji inwestycji w zakresie budowy dróg lub nawierzchni lotniskowych, o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 30 000 000,00 PLN (netto) każda. Przez usługę podobną należy rozumieć́ realizację kontraktu usługowego spełniającego łącznie następujące warunki: zawierającego wykonanie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego o wartości nadzorowanych robót, co najmniej 30 000 000 PLN (netto), dodatkowo, nadzorowany kontrakt dotyczyć́ powinien realizacji inwestycji w sektorze drogowym lub lotniskowym. (Wykaz wykonanych usług załącznik do SWZ). W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Konsorcjum ARCUS złożyło wykaz usług, w którym wskazało jako referencyjną usługę m. in. zadanie pn. Zarządzanie kontraktem i pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. „Obwodnica Skawiny Etap II-od ul. Energetyków do drogi krajowej nr 44”; nadzór nad budową drogi klasy GP, realizowaną na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie. Wartość robót budowlanych nadzorowanych w ramach rzeczonej usługi określono na 33 528 614,35 zł netto, zaś jako okres pełnienia funkcji wskazano 12 czerwca 2017 r. – 15 października 2020 r. Do wykazu dołączono poświadczenie z dnia 9 listopada 2020 r. wydane przez zamawiającego – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie. W pkt 3 poświadczenia zawierał umowny termin / okres realizacji przedmiotu umowy Ø świadczenie usług zarządzania i nadzoru nad realizacją robót ·okres podstawowy – od 3 sierpnia 2017 r. do dnia 3 grudnia 2018 r. (okres 16 miesięcy od pozyskania decyzji ZRID) ·okres dodatkowy – od dnia 4 grudnia 2018 r. do dnia 31 lipca 2019 r. Ø świadczenie usług nadzoru w okresie gwarancyjnym robót – od dnia 27 czerwca 2019 r. do dnia 15 października 2020 r. Z kolei w pkt 4 poświadczenia wskazany został zrealizowany przedmiot / zakres umowy: Przedmiot umowy obejmował świadczenie usług kompleksowego zarządzania i nadzoru w zakresie: ·zarządzania i nadzoru nad realizacją robót objętych zamówieniem „OBW ODNICA SKAW INY ETAP II – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku od ul. Energetyków do drogi krajowej nr 44” ·nadzoru w okresie gwarancji i rękojmi udzielonej przez wykonawcę zamówienia „OBW ODNICA SKAW INY ETAP II – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku od ul. Energetyków do drogi krajowej nr 44” na zrealizowane roboty W tym stanie faktycznym Odwołujący twierdził, że wykonawca Konsorcjum ARCUS nie wykazał spełnienia warunku z rozdziale VII pkt. 7.2.6 SW Z. Powyższe Odwołujący wywodził w pierwszej kolejności z okoliczności, iż kwestionowana usługa została wykonana w okresie wcześniejszym niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert i skończyła się 31 lipca 2019 r. co miało wynikać wprost z referencji złożonej przez Konsorcjum ARCUS. W odniesieniu do powyższego wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego jego zarzutom wprost przeczy literalne brzmienie złożonych referencji. Treść poświadczenia w przywoływanych powyżej punkcie 3 i 4 jednoznacznie określa zarówno zakres zrealizowanej usługi jak również termin jej wykonania. Nie ulega wątpliwości, że referencyjna usługa obejmowała swoim zakresem także nadzór w okresie gwarancji i rękojmi udzielonej przez wykonawcę zamówienia na zrealizowane roboty, jak również że okres realizacji przedmiotu umowy w tym zakresie zakończył się 15 października 2020 r. Tym samym twierdzenia Odwołującego przedstawione w odwołaniu w tym zakresie należy uznać za bezpodstawne i nie znajdujące oparcia w dokumentacji postępowania. W dalszej kolejności jako bezpodstawne należy uznać twierdzenie Odwołującego jakoby treść warunku określonego w rozdziale VII pkt. 7.2.6 SW Z wprost dotyczyła świadczenia usługi nadzoru w okresie wykonywania robót, a nie w okresie gwarancji czy rękojmi. Powyższej argumentacji Odwołującego wprost przeczy brzmienie warunku określonego w SW Z, w którym Zamawiający oczekiwał aby wykonawca przedstawił dwie podobne usługipolegające na pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji inwestycji w zakresie budowy dróg lub nawierzchni lotniskowych. Zarówno w powyższej treści jak również w definicji usługi podobnej nie sposób odnaleźć ograniczenia, na które wskazuje Odwołujący uzasadniając stawiany zarzut. Zamawiający precyzuje w treści warunku wartość i rodzaj/charakter robót, które miały być objęte przedmiotem usługi wskazywanej przez wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, natomiast w żadnym punkcie postawionego warunku nie sposób odczytać aby ocena wymaganej usługi miała być ograniczona wyłącznie do okresu wykonywania robót. Przeciwnie – w treści warunku dwukrotnie wskazano, iż usługa ma obejmować pełnienie określonych funkcji w okresie realizacji inwestycji, a także że nadzorowany kontrakt dotyczyć powinien realizacji inwestycji w sektorze drogowym lub lotniskowym. Argumentację Odwołującego w tym zakresie należy tym samym uznać za niezasadną i opartą na interpretacji treści warunku dokonanej przez Odwołującego, a nieznajdującej oparcia w jego treści. Za nietrafioną należy uznać także argumentację Odwołującego, iż z uwagi na fakt, i​ ż Zamawiający nie przewidział sprawowania nadzoru w okresie gwarancyjnym brak jest podstaw do uznania, że świadczenie usługi nadzoru w okresie gwarancji jest podobną usługą w rozumieniu warunku. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż Zamawiający definiując usługę podobną w żadnym punkcie tej definicji nie odwoływał się do zakresu przedmiotu zamówienia określonego w przedmiotowym postępowaniu, lecz ustanowił dla referencyjnych usług odrębne warunki, których spełnienia wymagał dla uznania warunku za spełniony. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w pkt 76 Opisu Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wskazał, że do obowiązków wybranego wykonawcy należy m. in. obsługa okresu gwarancyjnego (okres 5 lat od daty odbiorów końcowych): a) nadzór nad usunięciem usterek stwierdzonych w trakcie końcowego odbioru i w trakcie okresu gwarancyjnego oraz protokolarne potwierdzenie ich usunięcia, b) raz w roku po dacie odbioru końcowego przez okres 5 lat organizowanie i przeprowadzanie przeglądów gwarancyjnych z udziałem Zamawiającego oraz odbiory usunięcia stwierdzonych wad i usterek, Argumentację w tym zakresie należy zatem uznać za nietrafioną. W konsekwencji sformułowany zarzut odwołania, iż w przedmiotowym przypadku złożony przez Konsorcjum ARCUS wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usługi nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego, nie znalazł potwierdzenia. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 286/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 25 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka i​ m. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce przy udziale uczestników: 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do ​ postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2.wykonawcy ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w​ Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 3.wykonawcy ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościuzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 286/25 Uzasadnie nie Port Lotniczy Rzeszów-Jasionka im. Rodziny Ulmów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. ​ U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa pn.: Wybór wykonawcy Nadzoru Inwestorskiego dla ZADANIA NR 1 obejmującego II Etap budowy równoległej drogi kołowania oraz ​ I Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ok. 700 m wraz z infrastrukturą techniczną oraz ZADANIA NR 2 obejmującego II Etap przebudowy drogi startowej na odcinku o długości ​ ok. 1800 m wraz z infrastrukturą techniczną na lotnisku Rzeszów-Jasionka; sprawa nr: DH. ​ 261.29.24 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S191 588813-2024. W dniu 27 stycznia 2025 r. wykonawca Ayesa Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (i) ARCUS Sp. z o.o. oraz (ii) FIRMA INŻYNIERSKA ARCUS Sp. z o. o. Sp. k. (dalej jako: „ARCUS”), w sytuacji, gdy wykonawca ten nie potwierdził spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SWZ”); 2)zaniechania czynności wezwania ARCUS na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit pierwszy SW Z, w sytuacji przedłożone przez ARCUS w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 3)zaniechania czynności wezwania ARCUS na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit drugi SW Z, w sytuacji przedłożone przez ARCUS w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 4)zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) ARCUS, (ii) Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno- Inżynierskie PROSTA-PROJEKT (dalej jako: „PROSTA – PROJEKT”) oraz (iii) ECM Group Polska S.A. (dalej jako: „ECM”) zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ARCUS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit pierwszy SW Z, w sytuacji przedłożone przez ARCUS w w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; w 2)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ARCUS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit drugi SWZ, w sytuacji w g​ dy przedłożone przez ARCUS w postępowaniu dokumenty nie potwierdzają doświadczenia ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; w 3)art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) ARCUS, (ii) PROSTA – PROJEKT oraz (iii) ECM zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty ARCUS jako oferty najkorzystniejszej; 2) wezwanie ARCUS na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa ​ Rozdziale VII pkt 7.2.6 akapit pierwszy i drugi SWZ; w 3) odtajnienie wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez (i) ARCUS, (ii) PROSTA – PROJEKT oraz (iii) ECM zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie oraz wykonawca ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca ZDI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu. W dniu 18 lutego 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 4 Odwołania, tj. dotyczących zaniechania czynności odtajnienia wyjaśnień́ w zakresie sposobu kalkulacji ceny złożonych przez ARCUS, Specjalistyczne Biuro Inwestycyjno- Inżynierskie PROSTA-PROJEKT oraz Spółkę pod firmą ECM Group Polska S.A. zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, że wnosi o oddalenie odwołania w pozostałej części, a to w zakresie zarzutów przedstawionych w pkt. 1, 2 i 3 Odwołania, dotyczących spełniania przez wybranego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu W piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. Odwołujący złożył oświadczenie, zgodnie z którym wycofał odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1) – 3) Odwołania. W piśmie z dnia 20 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Firma Inżynierska ARCUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie ​ złożyli oświadczenie, zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części ​ przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W dniu 21 lutego 2025 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron oraz uczestników postępowania wykonawca ECM Group Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ złożył oświadczenie zgodnie z którym nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia w części ​ przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości ​i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 587/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Żegańskiej 2A (04-713 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie przy ul. Wałbrzyskiej 3/5 (02-739 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 587/23 Uz as adnienie Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa, instalacja i rozruch linii technologicznej do procesu digitalizacji materiałów filmowych o numerze referencyjnym: 10/22, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r., pod numerem 2022/S 202-574242. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 marca 2023 r. wykonawca Jupiter-Integration Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności w zakresie pierwszej części postępowania, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, polegających na: - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (Republika Federalna Niemiec), zwanego dalej: „DFT”, oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (zwanego dalej: „JEDZ”), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim powoływał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał go do „uzupełnienia informacji z KRK”, nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; - zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, to jest wezwania do przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dla wykonawcy, lecz nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy; - unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem jego oferty i brakiem innych ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 i 5 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 ustawy Kodeks cywilny, przez odrzucenie przez zamawiającego jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim odwołujący powołał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia przez odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego do „uzupełnienia informacji z KRK” nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od odwołującego taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; 4) art. 128 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z KRK dla wykonawcy złożonego dnia 23 stycznia 2023 r., podczas gdy zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności zaświadczenia; 5) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie wykazania interesu do wniesienia odwołania odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność usługową w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, a wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku — spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu dla zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 63 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że forma elektroniczna pod rygorem nieważności zastrzeżona jest dla oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp „Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.” Forma elektroniczna podpisu, w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, złożonego pod takim oświadczeniem, zastrzeżona jest więc jedynie do oświadczenia wykonawcy, załączanego do składanej przez niego oferty. Do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia o braku podstaw wykluczenia nie są natomiast zobowiązane podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy swoje zasoby. Takim podmiotem jest DFT, która jako podmiot zewnętrzny nie ma przymiotu wykonawcy w postępowaniu, a jedynie udostępnia wykonawcy swoje zdolności techniczne i zawodowe. Do podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby zastosowanie ma natomiast przepis art. 125 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.” Ustawodawca nie zastrzegł jednak w tym wypadku formy kwalifikowanej podpisu elektronicznego, a w konsekwencji przedmiotowe oświadczenie może zostać podpisane przez przedstawiciela podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na zasadach ogólnych. Ponadto, przepis § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie wyraźnie wskazuje, że w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym opatruje się: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo”. Ustawodawca w katalogu dokumentu nie wskazał natomiast oświadczeń podmiotu trzeciego, z których zamawiający korzysta, o których mowa w art. 125 ust. 5 Pzp. Również przepis § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia wskazuje, że sporządzone w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne powinny zostać: „Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.” Odwołujący podkreślił, że dokumenty, dla których nie jest zastrzeżona forma kwalifikowana podpisu, muszą spełniać jedynie wymogi ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, odnoszącej się do dokumentów elektronicznych. Jednocześnie DFT jako podmiot trzeci przedłożyło do postępowania szereg dokumentów, które były sporządzone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym innym niż podpis kwalifikowany, które nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Ponadto, w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z postanowieniami art. 128 ust. 5 Pzp powinien zwrócić się bezpośrednio do podmiotu trzeciego — DFT – który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., skierowanym do odwołującego, zamawiający nie przedstawił zastrzeżeń do podpisu złożonego na oświadczeniu JEDZ, a wątpliwości budziła sama treść dokumentu. Jeśli zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość co do formy podpisu, powinien wyraźnie wskazać ten fakt w przesłanym wezwaniu. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że orzecznictwo, na które powołał się zamawiający, mające stanowić podstawę dla odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod oświadczeniem na formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego DFT w całości odnosi się do obowiązku opatrzenia takim kwalifikowanym podpisem oferty wykonawcy. Nie dotyczy natomiast oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie można zatem odnieść się do przedstawionego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie dotyczy tego typu dokumentów. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie jest bowiem ofertą wykonawcy, lecz dokumentem odrębnym, co skutkuje innymi wymaganiami formalnymi i wynika wprost z Pzp. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty z powołaniem na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiła czynność naruszającą zasady Pzp i powinna zostać przez zamawiającego unieważniona. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, odwołujący podkreślił, że formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela odwołującego, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r. Mając powyższe na uwadze, wskazana przez zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty odwołującego jest w całości chybiona, a konsekwencji czynność taka powinna zostać unieważniona. W odniesieniu do zarzutów nr 3 i 4 odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r. został zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK dotyczącej wykonawcy, nieopatrzonej elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawił wskazany dokument, który zgodnie z wezwaniem nie zawierał podpisu kwalifikowanego. Jeśli natomiast zamawiający uznał, że przedłożony przez niego dokument nie spełniał innego wymogu, a więc został wystawiony wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego przedłożeniem, powinien wezwać go do przedstawienia takiego konkretnie dokumentu, ze wskazaniem wymaganego okresu ważności zaświadczenia. Błąd dotyczący braku aktualności zaświadczenia jest bowiem błędem innym, niż wskazany w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., a więc błędem dotyczącym opatrzenia informacji z KRK podpisem kwalifikowanym. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji nieprecyzyjnego wezwania skierowanego przez zamawiającego, w wyniku którego zamawiający pozyskał inny dokument niż przez niego oczekiwany w rzeczywistości – co w niniejszej sprawie skutkowało zaskarżoną czynnością, to jest odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy — na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp — do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie jedynie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w pkt 1 i 2 wskazanego ustępu, a więc gdy wniosek wykonawcy i tak podlegałby odrzuceniu albo gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania — co, nie miało miejsca. Przyjmuje się, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Skoro zamawiający wezwał odwołującego do przesłania informacji z KRK niepoświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a taki dokument został mu przedłożony — w przypadku dostrzeżenia innej nieprawidłowości powinien na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wskazać uchybienie w postaci niepoprawnej daty wystawienia dokumentu i wezwać do jego przedłożenia. W wyniku powyższego działania jak również zaniechania zamawiającego naruszony został art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp. Jednocześnie odwołujący wskazał, że dnia 9 lutego 2023 r. z ostrożności przesłał zamawiającemu również zaświadczenie z KRK dotyczące wykonawcy, wystawione dnia 19 października 2022 roku, nieopatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedłożenie wskazanego dokumentu miało miejsce bez wezwania ze strony zamawiającego i to jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu Postępowania. W materiale dowodowym zgromadzonym przez zamawiającego znajdowała się więc zarówno (1) informacja z KRK dotycząca wykonawcy sporządzona dnia 19 października 2022 r. z podpisem kwalifikowanym, (2) informacja z KRK niezawierająca podpisu kwalifikowanego z dnia 30 października 2020 r. oraz kluczowa — (3) informacja z KRK sporządzona dnia 19 października 2022 r. niezawierająca podpisu kwalifikowanego. Zamawiający w dacie podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty dysponował więc właściwym dokumentem, w konsekwencji czynność odrzucenia oferty odwołującego, jego zdaniem była niezgodna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący podniósł, że mając na uwadze rozważania dotyczące zarzutów 1-4 odwołania należy podkreślić, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty było sprzeczne z Pzp. Konsekwencją powyższego, było bezpodstawne unieważnienie przetargu z powołaniem na przepis art. 255 pkt 2 Pzp, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił dowody przedłożone w postępowaniu oraz dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 128 ust. 1 i 5 Pzp, przetarg nie zostałby unieważniony. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu przetargu była sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W postępowaniu tylko jeden wykonawca — odwołujący — złożył ofertę, która spełnia warunki określone w SWZ, technicznie jest zdolny do świadczenia usług objętych postępowaniem, dysponuje wysoce wyspecjalizowanymi rozwiązaniami technicznymi, których oczekuje zamawiający. Działania zamawiającego w toku postępowania były natomiast przykładem dalece posuniętego formalizmu i odbiegały od powszechnie aprobowanej reguły rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawcy. Co więcej, zamawiający dwukrotnie wzywał go do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej w postępowaniu (wezwanie z dnia 13 i 14 stycznia), a następnie dokonał sprostowania wezwania pismem z dnia 20 stycznia, po czym ponownie wezwał do przedłożenia dokumentów. Mając na uwadze znaczną ilość dowodów przedkładanych w postępowaniu, jak również niepewność odwołującego co do przedmiotu wezwań i sprostowania wezwania skierowanego przez zamawiającego, jakiekolwiek wątpliwości powinny być poprzedzone odpowiednim wezwaniem, tym bardziej że zamawiający dysponował materiałem dowodowym umożliwiającym pozytywną ocenę oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający skupił się na drobnych formalnościach, które nie miały wpływu na jakość oferty, a ponadto mając obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, nie uczynił zadość temu wymaganiu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 14 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, która została zapisana na nośniku typu pendrive oraz przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp tj. w celu złożenia podmiotowych środków dowodowych; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp tj. w celu uzupełnienia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - uzupełniony samodzielnie przez odwołującego dokument obejmujący informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym; - informację o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia z dnia 21 lutego 2023 r.; 2) załączniki do odwołania, które pokrywały się z dokumentami przesłanymi przez zamawiającego jako dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje. Postępowanie składało się z dwóch części (zadań): 1) Dostawa liniowego skanera filmowego 4K wraz z systemem sprzętowym do kontroli technicznej; 2) Dostawa systemu sprzętowego i oprogramowania do korekcji barwnej materiałów filmowych wraz z integracją i optymalizacją istniejących urządzeń FINA. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt zwanego dalej nadal jako: „DFT”. Odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył w swoim zakresie podmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. informacje z KRK. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia następujących dokumentów: - dowodów określających, czy dostawy wskazane w złożonym samodzielnie przez Wykonawcę „Wykazie dostaw”, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - Podmiotowych środków dowodowych dotyczących Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2023 r. złożył dokumenty w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Przy czym z uwagi na czas oczekiwania na pozyskanie niektórych dokumentów wynoszący 21 dni, odwołujący wniósł jednocześnie o przedłużenie terminu do przedłożenia wskazanych zaświadczeń do dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia m. in. następujących dokumentów: 1) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (inny podmiot udostępniający zasoby — „DFT”) albowiem złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Ad. 1a) Oświadczenie JEDZ DFT zostało sporządzone w języku angielskim, co pozostaje sprzeczne z art. 20 ust. 2-4 ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, które nie dopuszczały możliwości złożenia oferty i oświadczenia JEDZ w innym języku niż język polski. Mając powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia JEDZ DFT w języku polskim. (…) Ad 1b) Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Jak wynika z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów innego podmiotu, DFT zobowiązał się do oddania zasobów technicznych w postaci serwisanta do skanerów filmowych. W Części IV oświadczenia JEDZ DFT zaznaczono jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału (Sekcja a). Tymczasem, w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oświadczenie JEDZ powinno zawierać informację o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu informując, że w Części IV JEDZ nie dopuszcza możliwości wypełnienia tego dokumentu jedynie w sekcji a (alfa) — „ogólne oświadczenie”. Tym samym, Zamawiający wzywa do złożenia oświadczenia JEDZ, z którego będą wynikać informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. bi) SWZ, tj dysponowanie serwisantem do skanerów filmowych z 2letnim doświadczeniem jako serwisant skanerów filmowych. Ad. 1c) Oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem przez Pana G(…) W(…) (reprezentanta podmiotu trzeciego). Następnie JEDZ został zeskanowany i podpisany elektronicznie przez wykonawcę (A(…) J(…) P(…)). W dalszej kolejności wykonawca przekazał tak poświadczony elektronicznie JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Zamawiającemu. Z okoliczności wynika, iż wykonawca złożył w Postepowaniu poświadczoną przez siebie kopię oświadczenia JEDZ innego podmiotu, który został sporządzony w formie pisemnej. Na powyższe wskazuje także to, iż do oferty nie dołączono pełnomocnictwa dla Wykonawcy do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu DFT, które mogłyby wskazywać, iż Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ w formie elektronicznej w imieniu innego podmiotu. Mając zatem powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem przez przedstawiciela innego podmiotu (upoważnionego członka lub członków organów zarządzających innego podmiotu) lub w przypadku złożenia oświadczenia podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pełnomocnika złożenia wraz z oświadczeniem JEDZ pełnomocnictwa z którego wynikać będzie upoważnienie do składania oświadczeń wiedzy z imieniu innego podmiotu (Podobnie: wyrok KIO z 26.11.2019 r. Sygn. KIO 2270/19) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia EJDZ DFT złożonego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. 2) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień (Część IV Sekcja C JEDZ). Wykonawca podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. Możliwość taka istnieje również w sytuacji, gdy Wykonawca korzysta z narzędzia eESPD dostępnego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: , albowiem narzędzie umożliwia dodawanie kolejnych pól do formularza w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na większą ilość realizowanych zamówień. (…) 6) Informacja z KRK dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Wykonawca samodzielnie złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci dwóch plików PDF podpisanych przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym dotyczących niekaralności Pana A(…) P(…) oraz niekaralności podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. Pliki te są wizualizacją dokumentów elektronicznych pobranych przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokumenty te zostały wystawione przez upoważniony podmiot jako dokumenty elektroniczne. Dokumenty te nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznacza przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Informacji z KRK. Zamawiający zaleca pobranie z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości dokumentów poprzez kliknięcie w ikonę „Pobierz w formacie zip”. Na dysku twardym komputera Wykonawcy zostanie zapisane archiwum w formacie zip zawierające plik xml z odpowiedzią, plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi oraz wizualizacja odpowiedzi w formacie pdf. Zamawiający zaleca przesłanie pobranego archiwum w formacie zip bez ingerowania w treść przesyłanych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe złożył dokumenty wraz z pismem przewodnim. W piśmie tym odwołujący wskazał, że uzupełnił następujące dokumenty: 1. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH (dalej: DFT) z siedzibą w Darmstadt, w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. 2. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień odrębnie. (…) 6. Informacja z KRK, dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego w formie dwóch plików zip, bez podpisu elektronicznego. W dniu 9 lutego 2023 r. odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym W dniu 21 lutego 2023 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W uzasadnieniu dla powyższych czynności zamawiający wskazał: 1) Oświadczenie JEDZ DFT, Wartość zamówienia jest wyższa od progów UE dla dostaw (215 000 euro). Do Postępowania zastosowanie mają przepisy ZamPublU właściwe dla zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. (…) Tym samym, zgodnie z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, wykonawcy w Postępowaniu zobowiązani zostali do złożenia oferty, pod rygorem jej nieważności, w formie elektronicznej tj. złożenia jej w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej podpisem zaufanym został przewidziana jedynie w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów unijnych o czym stanowi jednoznacznie przepis art. 63 ust. 2 ZamPublU. Powyższe także świadczy o tym, iż gdyby ustawodawca chciał dopuścić podpis zaufany również w postepowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne lub traktował ten podpis na równi z podpisem kwalifikowanym, wyraziłby w tym zakresie swą wolę w sposób jednoznaczny w przepisie art. 63 ust. 1 ZamPublU. Wymogi ZamPublU zostały przywołane również w postanowieniach Rozdziału IX SWZ. (…) Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę na którą składało się także oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego (DFT) Oświadczenie to zawierało szereg wad w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14.01.2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dotyczącego DFT. Złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. W odpowiedzi, Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ DFT (podmiot trzeci) podpisane przez Pana (…), ale jak wynika z informacji z procesu walidacji podpisu, podpis ten nie jest w kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając na względzie, iż Wykonawca nie złożył w Postepowaniu oferty w wymaganej przez art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny formie tj. w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU jako niezgodnej z ww. przepisami ZamPublU. (…) W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do innego podmiotu (DFT) oraz jest niezgodna z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny 2) Oświadczenie JEDZ Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył oświadczenie JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. W odpowiedzi, Wykonawca nie złożył uzupełnionego oświadczenia JEDZ. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.. 3) Informacja z KRK podmiotu zbiorowego Wykonawca złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. w postaci pliku PDF, który został podpisany przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pliki ten był wizualizacją dokumentu elektronicznego pobranego przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokument ten został wystawiony przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny. Dokument ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 14.01.2023 r. Wykonawcę do złożenia Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 23.01.2023 r. Informację z KRK podmiotu zbiorowego wystawioną w dniu 30.10.2020 roku. Złożony dokument jest nieaktualny, albowiem został wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Czynność Wykonawcy pozostaje niezgodna z wymogami Rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ oraz z §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), które w sposób jednoznaczny wskazują, iż informacja z KRK powinna zostać sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Powyższy wymóg został również wskazany w Rozdziale VII ust. 4 pkt 1 SWZ W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczania. Zamawiający jednocześnie nie mógł wziąć pod uwagę Informacji z KRK złożonej w dniu 9 lutego 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu do uzupełninia Informacji z KRK. 3 . Z uwagi na to, iż wszystkie złożone w Postępowaniu w części 1 oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający postanawia o unieważnieniu Postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 63 ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.; - art. 125 ust. 1 i 5 Pzp – 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 781 § 1 kodeksu cywilnego – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miał zarzut określony w pkt 1 petitum odwołania, który dotyczył JEDZ złożonego przez podmiot trzeci. W pierwszej kolejności skład orzekający uznał stanowisko odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu za spóźnione. W celu potwierdzenia powyższego stwierdzenia należało wskazać, że odwołujący złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, przy czym zamawiający badając ofertę odwołującego stwierdził, że dokument ten nie spełnia wymogów formalnych ponieważ: nie został złożony w języku polskim, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby oraz nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Efektem tego było wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego w celu uzupełnienia m. in. JEDZ od podmiotu udostępniającego zasoby. Wartym podkreślenia było to, że zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, nie tylko wskazał katalog dokumentów, które wymagały uzupełnienia, ale podał uzasadnienie dla konieczności uzupełnienia poszczególnych dokumentów. W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę na pkt 1c) wezwania z 14 stycznia 2023 r., w którym zamawiający wyjaśnił powody wezwania do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, zwracając uwagę na kwestię opatrzenia dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w konkluzji dla tej części opisu wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że odwołujący powinien złożyć JEDZ dla podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. odwołujący poinformował w piśmie przewodnim, do którego załączył uzupełnione dokumenty, że uzupełnił oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez DFT w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. Zamawiający dokonując walidacji podpisu elektronicznego pod uzupełnionym JEDZ dla podmiotu trzeciego stwierdził, że podpis złożony pod tym dokumentem nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co było jednym z powodów odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący dopiero przez wniesienie środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty kwestionował obowiązek podpisania JEDZ składanego przez podmiot trzeci kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na wcześniejszym etapie odwołujący tego obowiązku nie kwestionował, tj. nie skarżył czynności wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., której powody dokonania zostały szczegółowo opisane w treści wezwania, przez co odwołujący nie mógł mieć wątpliwości co do tego, czego wymagał od niego zamawiający. Poza tym odwołujący próbował zrealizować żądanie zamawiającego wynikające z wezwania i dopiero jak mu się to nie udało, zaczął kwestionować zasadność stanowiska zamawiającego. Z tych względów Izba uznała argumentację odwołującego za spóźnioną. Powinna być ona podnoszona już w stosunku do treści wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., przez co, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało ją uznać za przygotowaną wyłącznie na potrzeby wniesienia odwołania. Ponadto w ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu z pkt 1 było nie tylko spóźnione, ale także niezasadne. Jak wynika z treści art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W art. 781 § 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 Pzp oraz JEDZ. Przepis art. 63 ust. 1 Pzp wymienia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co należy odnosić do JEDZ niezależnie od tego jakiego podmiotu ma on dotyczyć. W związku z tym każdy podmiot zobowiązany do złożenia JEDZ czy jest to wykonawca, podwykonawca lub podmiot trzeci udostępniający zasoby, powinien złożyć JEDZ w formie przewidzianej w art. 63 ust. 1 Pzp i ze wszystkimi tego skutkami. Odwołujący nie kwestionował dokonanej przez zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego złożonego pod JEDZ podmiotu trzeciego, zatem bezspornym było, że podpis ten nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co zestawiając z zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu, skutkowało koniecznością odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszeń w czynności zamawiającego w tym zakresie i oddaliła przedmiotowy zarzut. Potwierdzenie natomiast znalazł, w ocenie Izby, zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego również do uzupełnienia oświadczenia JEDZ wykonawcy. W treści wezwania zamawiający wyjaśnił, że odwołujący podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył JEDZ, w którym rozbił wymagane przez zamawiającego informacje, zgodnie z opisem podanym w wezwaniu. Nie można było zatem uznać, że odwołujący nie złożył JEDZ, przez co zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostawała jednak bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ przyczyna odrzucenia oferty odwołującego kwestionowana w ramach zarzutu z pkt 1 okazała się słuszna, co oznaczało, że oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Podobna sytuacja procesowa miała miejsce w odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania. Przedmiotowe zarzuty okazały się zasadne, jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ inna z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna. Jak ustaliła Izba odwołujący złożył informacje z KRK w swoim zakresie samodzielnie tj. bez wezwania. Zamawiający dopatrzył się uchybień formalnych w stosunku do tych dokumentów i wezwał odwołującego wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do ich uzupełnienia. W wyniku tego wezwania odwołujący złożył informację z KRK w zakresie podmiotu zbiorowego, która była nieaktualna tj. została sporządzona później niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Zamawiający uznał, że ww. dokument został złożony w sposób wadliwy i odrzucił także z tego powodu ofertę odwołującego. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego w tym zakresie była nieprawidłowa. Skoro zamawiający dopatrzył się uchybień w stosunku do informacji z KRK, które zostały złożone samodzielnie przez odwołującego, to nie powinien w ogóle brać tych dokumentów pod uwagę w procesie badania oferty i zachować się tak, jakby nie zostały one złożone. Tym samym zamawiający powinien najpierw wezwać odwołującego do złożenia tych dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyby okazały się wadliwe. Tymczasem zamawiający od razu zastosował art. 128 ust. 1 Pzp w wyniku czego czynność odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu była co najmniej przedwczesna. Jednakże, jak wskazano powyżej, potwierdzenie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z innych powodów. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W konsekwencji Izba oddaliła także ostatni zarzut, ponieważ w ramach części 1 zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta (odwołującego), zatem jej odrzucenie skutkowało unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. 20 …

…Sygn. akt: KIO 3079/23 WYROK z dnia 3 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2023 r. przez wykonawcę ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą wPołczynZdroju w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami z siedzibą w Wardyniu Górnym orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. umowy z instalacją, która posiada decyzję (zezwolenie) na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01 wraz z tą decyzją (zezwoleniem). 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Wardyniu Górnym, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od zamawiającego: Międzygminnego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Wardyniu Górnym na rzecz odwołującego ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Połczyn-Zdroju kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych w związku z uiszczonym wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3079/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Międzygminne Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami z siedzibą w Wardyniu Górnym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp” na realizację zadania pn.: Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 02 01, numer referencyjny: MPGO.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 września 2023 r., numer 2023/BZP 00414726. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. W dniu 16 października 2023 roku wykonawca ATF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Połczyn-Zdroju (zwany dalej: „odwołującym” lub „AFT”), wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie odniezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 114 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnił warunku udziału w postępowaniu postawionego przez zamawiającego w rozdziale V pkt 3 SW Z, tj. „w postępowaniu może brać udział Wykonawca który, jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia.”; wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie przedłożył na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z rozdziałem VI pkt 2 ppkt 3) SW Z z dnia 4 października 2023 roku decyzji administracyjnej (zezwolenia) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot zamówienia tj. odpadów o kodzie 20 02 01, zatem zamawiający pomimo niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dokonał wyboru oferty firmy M.S., co świadczy o dokonaniu wyboru w sprzeczności z ustawą Pzp; 2) art. 16 w zw. z art. 17 ust. 1, 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, dokonania niedostatecznie wnikliwej analizy dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu złożonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego. 3) art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie mało wnikliwej oceny podmiotowych środków dowodowych, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą; dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty niezgodnie z nadrzędnymi zasadami udzielania zamówień publicznych. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy M.S. prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX; 2. dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.S. PRDI UNIDROMEX na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) b) ustawy Pzp; 3. dokonania czynności badania ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy ATF Polska sp. z o.o.; 4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującej się kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. W pierwszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie (poprzez poddanie procesowi R3) odebranych przez wykonawcę od zamawiającego zgromadzonych odpadów w ilości do 1600 Mg o kodzie 20 02 01, w sposób zapewniający przejście odpowiedzialności za zagospodarowanie odpadami na następnego posiadacza odpadów w 2023 roku. Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę M.S. PRDI UNDROMEX. Z tą decyzją nie zgodził się odwołujący podnosząc, że działanie zamawiającego narusza szereg zapisów ustawy Pzp i pozostaje w sprzeczności z celami i zasadami kierującymi postępowaniem o udzielenie zamówienia. Zamawiający – w ocenie odwołującego - niezasadnie zaniechał badania sytuacji wykonawcy w odniesieniu do spełnienia warunków udziału w postępowania, tj. podmiotowych środków dowodowych, które przedstawił wykonawca. Odwołujący przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu, opisanego w Rozdziale V pkt 3 SWZ: „W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który: a) jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia”. Odwołujący podał, że w korelacji z postawionymi warunkami zamawiający przedstawił wykaz podmiotowych środków dowodowych — w rozdziale VI pkt 2 ppkt 3) SW Z, które winny zostać złożone na wezwanie zamawiającego w terminie nie krótszym niż 5 dni, tj.: „aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01”. Odwołujący stwierdził, iż zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w celu zapewnienia zachowania należytych standardów wykonania zamówienia w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 114 w zw. z art. 239 ustawy Pzp odwołujący podnosił, że zamawiający wymagał w celu wykazania posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej przedstawienia dowodów potwierdzających, że wykonawca jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz potwierdzać, że wykonawca posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. W wezwaniu z dnia 4 października 2023 r. zamawiający wezwał M.S. PRDI UNIDROMEX do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego zostały złożone dokumenty i oświadczenia, o których udostępnienie wniósł odwołujący. Odwołujący wskazał, że dokonał analizy dokumentów przedłożonych zamawiającemu, tj. print screenów z rejestru BDO, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z oraz oświadczenia Wykonawcy dotyczącego przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału w postępowaniu, stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z. Zdaniem odwołującego, wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu postawionego w rozdziale V pkt 3 lit. a) SW Z, ponieważ nie wykazał, iż posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Ponadto, wykonawca nie załączył informacji/zawiadomienia o nadaniu numeru rejestrowego w BDO. Wykonawca załączył jedynie print screeny z rejestru BDO, które prawdopodobnie potwierdzają posiadanie uprawnień wykonawcy w zakresie pośrednictwa i transportu odpadów o kodzie 20 02 01, jednakże ta kwestia – w ocenie odwołującego - również powinna zostać wyjaśniona. Odwołujący podkreślił również, że zamawiający, działając na wniosek odwołującego, złożony na podstawie art. 74 ustawy Pzp, przekazał mu podmiotowe środki dowodowe złożone przez M.S. PRDI UNIDROMEX. Stąd też, odwołujący mając na uwadze, że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest jawne, a zamawiający musi zapewnić wykonawcom wgląd do dokumentacji przetargu uznał przedłożoną dokumentację za zupełną. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na cel udostępnienia ofert, czyli zapewnienie możliwości zapoznania się z warunkami na jakich wykonawca oferuje przedmiot zamówienia oraz sprawdzenia wykonawcy pod kątem możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia, co przyczynia się potem do weryfikacji prawidłowości wyboru danej oferty oraz czynności podejmowanych przez zamawiającego w zakresie ewentualnych odrzuceń ofert. Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 16 oraz art. 17 ust. 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp odwołujący stwierdził, że zasady wyrażone w ustawie nakazują zamawiającym powierzyć realizację zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Odwołujący wskazał, że naruszeniem tej zasady będzie okoliczność pominięcia procedur przewidzianych ustawą w sytuacjach, w których istniał obowiązek ich zastosowania albo takie działania zamawiającego, które naruszają przepisy mając wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą albo umowa nie zostanie zawarta z uwagi na nieprawidłowości proceduralne. Według odwołującego, zaskarżona decyzja zamawiającego w sposób rażący narusza przepisy prawa, doprowadzając do wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, iż wybór oferty wykonawcy, którego oferta podlegać powinna odrzuceniu w związku z wystąpieniem którejś z przesłanek określonych w art. 226 Pzp należy uznać za wadliwy i stanowi naruszenie zasady wynikającej z art. 17 ust. 2 Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 239 ustawy Pzp odwołujący podnosił, iż wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty — działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący zauważył, że nie każda niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i zrozumiały. Zdaniem odwołującego, w przedmiotowych okolicznościach wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie sprostał obowiązkowi przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. W dniu 23 października 2023 roku zamawiający przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejodpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania. Ponadto, w dniu 25 października 2023 roku zamawiający przekazał dodatkowy dokument – decyzję Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku wydaną na wniosek firmy Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. dotyczącą zmiany pozwolenia zintegrowanego udzielonego firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. W dniu 31 października 2023 roku w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie (poprzez poddanie procesowi R3) odebranych przez Wykonawcę od Zamawiającego zgromadzonych odpadów w ilości do 1600 Mg o kodzie 20 02 01, w sposób zapewniający przejście odpowiedzialności za zagospodarowanie odpadami na następnego posiadacza odpadów w 2023 roku (rozdział III ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej jako: „SWZ”). W rozdziale V SWZ Warunki udziału w postępowaniu w ust. 3 lit. a) SWZ zamawiający wskazał, że: „3. W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który: a) jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wpis winien być dokonany przez Marszałka Województwa właściwego dla siedziby Wykonawcy i winien zawierać pozwolenie na transport odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia oraz posiada aktualne decyzje administracyjne (zezwolenie) w zakresie przetwarzania odpadów stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia”. W rozdziale VI SW ZWykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazał, że: 1. Na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału Wykonawca składa wraz z ofertą: 1) Oświadczenie z tym, że: a) W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany jest złożyć oświadczenie własne (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). b) W przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). c) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oświadczenie własne składa każdy z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (zgodne z załącznikiem nr 2 do SWZ). 2) W przypadku, gdy Wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na potencjał innych podmiotów na zasadzie opisanej w art. 118 ustawy, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 3 ) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa powyżej, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: a) zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; b) sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; c) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 2. Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, niżej wymienionych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień składania: 1) załącznik nr 2 do SW Z - oświadczenie Wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału, 2) załącznik nr 3 do SW Z — wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, 3) aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, 4) aktualny wpis w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO).”. W dniu 2 października 2023 roku zamawiający udzielił m.in. odpowiedzi na następujące pytanie wykonawcy dot. treści SWZ: „1. Czy zamawiający dopuszcza udział wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje? Odp. Tak, z obowiązkiem udokumentowania procesu zagospodarowania, zgodnego z zapisami SWZ”. Pismem z 4.10.2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę PRDI UNIDROMEX d o „złożenia podmiotów środków dowodowych, o których mowa w rozdziale VI SWZ, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, tj.: 1. załącznik nr 2 do SW Z - oświadczenie Wykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania oraz warunków udziału, 2. załącznik nr 3 do SW Z — wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia, 3. aktualna decyzja na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, 4. aktualny wpis w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO).”. W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca PRDI UNIDROMEX złożył: 1) oświadczenie Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania; 2) oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3) wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu wykonania zamówienia 4) wydruk z BDO potwierdzający wpis M.S. PRDI UNIDROMEX w Rejestrze podmiotów jako podmiot pośredniczący, transportujący odpady (kod odpadów: 20 02 01). Ponadto, z uzupełnionej przez zamawiającego dokumentacji postępowania, wynika, że w ramach odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca M.S. (PRDI UNIDROMEX) złożył również decyzję Starosty Inowrocławskiego w przedmiocie zmiany pozwolenia zintegrowanego udzielonego firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. Pismem z dnia 9 października 2023 roku zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i dokumenty przesłane w uzupełnieniu tej dokumentacji, a w szczególności: decyzję Starosty Inowrocławskiego z 15 listopada 2021 r., zmieniającą pozwolenie zintegrowane udzielone firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku, a także uwzględniając stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie należało częściowo uwzględnić. Zgodnie z art. 114 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania: 1) odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej. Stosownie do art. 239 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba stwierdziła co następuje. Po pierwsze, w zakresie zarzutu dotyczącego braku przedstawienia informacji/zawiadomienia o nadaniu numeru rejestrowego w BDO Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. Zamawiający wymagał przedstawienia aktualnego wpisu w Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym w postępowaniu może brać udział Wykonawca, który jest wpisany do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w odpadach i gospodarujących odpadami (BDO). Wydruk z Rejestru BDO potwierdzający aktualny wpis M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PRDI UNIDROMEX, w tym Rejestrze jako podmiotu pośredniczącego i transportującego odpady - w ocenie Izby -jest dokumentem zgodnym z wymaganiem zamawiającego określonym w SWZ. Po drugie, Izba uznała, że częściowo potwierdził się zarzut dotyczący nie wykazania, że M.S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PRDI UNIDROMEX, posiadaktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Odnosząc się do powyższego zarzutu w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarówno w dokumentach przesłanych przez zamawiającego odwołującemu na jego wniosek, złożony na podstawie art. 74 ustawy Pzp, jak i w kopii dokumentacji przekazanej Izbie, dotyczącej przedmiotowego postępowania, nie znalazł się jakikolwiek dokument w postaci aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie czy to transportu, czy przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01 wydany na rzecz Michała Szewczyka, ani też na rzecz jakiegokolwiek innego podmiotu. Dopiero już w toku postępowania odwoławczego zamawiający przekazał zarówno odwołującemu, jak i do Izby, dokument w postaci decyzji Starosty Inowrocławskiego z 15 listopada 2021 roku zmieniającej pozwolenie zintegrowane udzielone firmie Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k. decyzją Starosty Inowrocławskiego z 24 marca 2017 roku dla instalacji do odzysku i unieszkodliwiania z wykorzystaniem fermentacji beztlenowej o zdolności przetwarzania nie mniejszej niż 100 ton na dobę, położonej na terenie biogazowni Rolniczej w Radojewicach. Zamawiający nie wskazał przy tym źródła pochodzenia tego dokumentu, jak i okoliczności w jakich ten dokument został złożony. Dopiero w toku rozprawy zamawiający wyjaśnił (a także dodatkowo udokumentował przesyłając korespondencję mailową prowadzoną z M.S., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX), że decyzja, o której mowa powyżej została złożona przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a jedynie przez omyłkę pracownika zamawiającego dokument ten nie został przekazany ani odwołującemu, ani Izbie. Ponadto, w odpowiedzi na odwołanie, a także w toku rozprawy, zamawiający powoływał się na treść odpowiedzi na pytania wykonawców, dotyczące treści SWZ, udzielonych w trybie art. 284 ustawy Pzp, tj.: „Czy zamawiający dopuszcza udział wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają stosowne decyzje? Odp. Tak, z obowiązkiem udokumentowania procesu zagospodarowania, zgodnego z zapisami SWZ”, wskazując, że tym samym dopuścił możliwość udziału wykonawcy, który wprawdzie nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, ale posiada umowy z instalacjami, które posiadają takie decyzje. Z powyższego wynika, że warunek udziału w postępowaniu w wyniku odpowiedzi zamawiającego na pytania o wyjaśnienie treści SW Z uległ modyfikacji i wykonawca, który nie posiada aktualnej decyzji (zezwolenia) na przetwarzanie odpadów może powołać się na umowę z instalacją przetwarzania odpadów, która posiada stosowną decyzję. W ocenie Izby, aby wykonawca mógł się skutecznie powołać na taką decyzję wydaną na rzecz instalacji przetwarzania odpadów winien już na etapie badania i oceny ofert wykazać, że posiada umowę zawartą z taką instalacją. A zatem nie jest wystarczające przedstawienie decyzji tylko i wyłącznie dla instalacji, gdy nie wiadomo jaki stosunek prawny łączy ten podmiot (instalację) z wykonawcą. Co więcej, wykonawca M.S. przedstawił wyłącznie samą decyzję wydaną na rzecz firmy Ekolog Kujawski Sp. z o.o. Sp.k., przy czym nawet nie wskazał dlaczego powołuje się na tą decyzję (np., że czyni to w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu), nie wskazał też, że łączy go jakakolwiek umowa z tą instalacją i w jakim zakresie. Nie wiadomo też z czego zamawiający wywodził, że podmiot ten łączy umowa z wykonawcą, skoro brak nawet jakiegokolwiek oświadczenia wykonawcy w tym względzie. Zauważyć należy, że chociaż odwołujący w odwołaniu nie podnosił kwestii odnoszących się do umowy zawartej z instalacją przetwarzania odpadów, to jednak sformułował ogólny zarzut, iż wykonawca nie wykazał, że posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01. Odwołujący sformułował w ten sposób zarzut, pozostając w przeświadczeniu, że wykonawca w ogóle nie złożył decyzji zamawiającemu, gdyż taki dokument nie został mu udostępniony przez zamawiającego (podobnie jak i Izbie). Jak już powyżej wskazano, dokument ten został przekazany przez zamawiającego (Izbie i odwołującemu) dopiero w toku postępowania odwoławczego. W ocenie Izby, kwestia dotycząca umowy wykonawcy z instalacją, jest objęta zarzutem odwołania, albowiem wykazywanie, że wykonawca posiada aktualną decyzję na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01, co próbował uczynić zamawiający w toku prezentowanego stanowiska, jest nieodłącznie - w tym przypadku - związane z wykazaniem, że wykonawcę łączy umowa z instalacją, która posiada taką decyzję (na którą powołuje się sam wykonawca). Zdaniem Izby, nie jest zasadne stanowisko zamawiającego, że takiej umowy może żądać dopiero przed samym zawarciem umowy. Kwestia ta (umowa z instalacją, posiadającą stosowną decyzję) jest w sposób oczywisty związana z oceną czy został spełniony warunek udziału w postępowaniu, który został zmodyfikowany w drodze wyjaśnień treści SW Z. Dla takiej oceny nie jest wystarczające przedstawienie decyzji wydanej na rzecz jakiegokolwiek podmiotu, co do którego nie zostało wykazane, iż jest on związany umową z wykonawcą. Nawet, jeśli postanowienia SW Z, określające wymagane przez zamawiającego dokumenty w tym zakresie nie uległy zmianie, to nie znaczy, że zamawiający powinien odstąpić od badania czy wykonawcę łączy umowa z instalacją na etapie badania i oceny ofert i dokonywania oceny czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, skoro uległy one modyfikacji w toku wyjaśnień treści SW Z. Należałoby uznać za pozbawione sensu i logiki, żądanie przedstawienia tylko i wyłącznie samej decyzji pochodzącej od instalacji, której stosunek prawny w postaci umowy z wykonawcą nie zostałby wykazany. Wskazać należy, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jak i żądanie odrzucenia oferty wykonawcy M.S. z uwagi na nie przedłożenie podmiotowych środków dowodowych są przedwczesne, gdyż najpierw – zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - należy wezwać do ich poprawienia lub uzupełnienia. Stosownie bowiem do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto, należy zauważyć – co też wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie - że Izba nie jest związana żądaniami odwołania. Mając powyższe na uwadze, a w szczególności modyfikację treści warunku udziału w postępowaniu, dokonaną przez zamawiającego w dniu 2 października 2023 roku, Izba nakazała zamawiającemu wezwanie wykonawcy M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.S. PRDI UNIDROMEX – na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – do uzupełnienia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. umowy z instalacją, która posiada decyzję (zezwolenie) na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01. Dodatkowo, Izba zobowiązała również zamawiającego do wezwania ww. wykonawcy do złożenia nie tylko umowy z instalacją, ale i samej decyzji (zezwolenia), na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 20 02 01, wydanej na rzecz tej instalacji. Wynika to z faktu, że wykonawca przedłożył decyzję o zmianie pozwolenia zintegrowanego, obejmującą jedynie wprowadzone zmiany, gdy tymczasem sama treść tego pozwolenia nie jest znana. Faktem jest, że w pozycji 41 tabeli zawartej na stronach 15-16 przedmiotowej decyzji jest mowa o odpadach o kodzie 20 02 01 mimo to - zdaniem Izby – skoro zamawiający wymagał złożenia aktualnej decyzji na prowadzenie działalności w zakresie transportu i przetwarzania odpadów w zakresie odpadów o kodzie 20 02 01, to jeśli decyzja o zmianie, obejmuje jedynie treść zmian wprowadzonych tą decyzją, a nie obejmuje pełnej treści decyzji, to należy również i w tym zakresie wezwać wykonawcę do uzupełnienia wymaganego dokumentu. W tym miejscu należy się odnieść do podnoszonej na rozprawie przez odwołującego kwestii udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie i konieczności przedstawienia w tym zakresie wymaganych dokumentów. Izba zauważa, że wykonawca, który ewentualnie powoływałby się na umowę z instalacją i na decyzję na prowadzenie działalności w zakresie przetwarzania odpadów posiadaną przez tą instalację w istocie samodzielnie spełniałby warunek udziału w postępowaniu (w brzmieniu zmodyfikowanym przez zamawiającego w trybie wyjaśnień treści SW Z). W takim przypadku nie występuje powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, a w konsekwencji nie ma podstaw do żądania zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz oświadczeń tego podmiotu. Natomiast słusznie podnosił odwołujący, że dokument w postaci decyzji Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku nie został przekazany we właściwej formie. Zgodnie bowiem z § 6 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452) w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Zatem, także z uwagi na brak zachowania prawidłowej formy w zakresie przekazania dokumentu – Decyzji Starosty Inowrocławskiego z dnia 15 listopada 2021 roku, zamawiający powinien wezwać do jego poprawienia /uzupełnienia odnośnie wymaganej formy (brak podpisu poświadczającego zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej). O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp i w oparciu o § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 5 pkt 1 i 2 do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w tym m.in. koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie zaś do § 7 ust. 5 Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Koszty postępowania odwoławczego Izba zasądziła w całości od zamawiającego na rzecz odwołującego, mając na uwadze wagę zarzutów uwzględnionych oraz to, że – jak słusznie podnosił odwołujący w toku rozprawy – zaniechanie przekazania przez zamawiającego odwołującemu istotnego dokumentu (decyzji Starosty Inowrocławskiego z 15.11.2021 r.), co jak przyznał zamawiający było wynikiem omyłki jego pracownika, spowodowało błędne przeświadczenie odwołującego o braku jakiejkolwiek decyzji (zezwolenia) w zakresie przetwarzania odpadów i tym samym doprowadziło do wniesienia odwołania w określonym kształcie. Wobec powyższego Izba obciążyła kosztami postępowania zamawiającego, zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego związane z uiszczonym wpisem od odwołania (7 500 zł) oraz wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600 zł), tj. łącznie 11 100 zł. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ...…………………….…... …

…Sygn. akt: KIO 2559/23 POSTANOWIENIE z dnia 6 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 6 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 30 sierpnia 2023 r. przez odwołującego: JOLMARK Sp. z o.o. z/s w Gliwicach (ul. Portowa 16G, 44100 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku Warmińskim (ul. Kard. St. Wyszyńskiego 37, 11100 Lidzbark Warmiński), postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze; 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ odwołującego: JOLMARK Sp. z o.o. z/s w Gliwicach(ul. Portowa 16G, 44100 Gliwice) kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2559/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 30 sierpnia 2023 r. przez odwołującego: JOLMARK Sp. z o.o. z/s w Gliwicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku Warmińskim na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Usługę żywienia pacjentów Zespołu Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku Warmińskim. Numer referencyjny: 101/260/ZP/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 20 lipca 2023 r. 2023/ BZP 00317659. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie: (...) na: 1.zaniechanie czynności przez Zamawiającego w postępowanie o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie obowiązującej ustawy Pzp tj. zaniechanie wezwania Wykonawcy Jumar Catering W.O. (zwany dalej: „Wykonawcą Jumar”) do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także jej istotnych części składowych, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych; 2.zaniechanie czynności przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp tj. zaniechanie dokonania poprawy oczywistej omyłki rachunkowej, dokonanej przez Wykonawcę Jumar w formularzu ofertowym. 3.zaniechanie czynności przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp tj. zaniechanie wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu usług – według wzoru załącznika nr 9 do SWZ - wraz referencjami podczas gdy referencje przedstawione przez Wykonawcę Jumar utraciły ważność. 4.niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. wybór oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Jumar, pomimo że oferta ta została w nieprawidłowy sposób zbadana, gdyż Wykonawca ten złożył ofertę z omyłką rachunkową, zawierającą rażąco niską cenę oraz nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. I.Zarzucam Zamawiającemu naruszenie: 1.223 ust. 2 pkt 2) Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej Wykonawcy - Jumar, w sytuacji gdzie złożony przez Wykonawcę Jumar, Formularz Oferty (Załącznik nr 1 SW Z), zawiera oczywistą omyłkę rachunkową tj. w kolumnie „Wartość netto (kol. 7 x 8)” - której skutkiem jest zmiana oferty Wykonawcy Jumar w ten sposób, że jest ona rażąco niska; 2.224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Jumar do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a także jej istotnych części składowych, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych, w sytuacji gdy: 1)wskazana przez Wykonawcę Jumar, w Formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SW Z) cena, po dokonaniu poprawy omyłki rachunkowej jaką popełnił Wykonawca Jumar w w/w formularzu, jest rażąco niska tj. wartość całości wynosi 498 661,80 złotych netto, odpowiednio 538 554,74 złotych brutto; 2)dokonany przez Wykonawcę Jumar w Formularzu oferty (Załącznik nr 1 do SW Z) podział ceny na poszczególne posiłki - jest rażąco niski tj. Wykonawca Jumar dokonał podziału jednostkowego ceny, wskutek którego pozycji „obiad” przypisał cenę jednostkową w wysokości 2,00 złotych netto oraz pozycji „kolacja” przypisał cenę jednostkową w takiej samej wysokości tj. 2,00 złotych netto. 3.art. 128 ust. 1 i 6 zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. 2020 poz. 2415) przez zaniechanie wezwania wykonawcy Jumar do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, pomimo że Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego referencje, wystawione przez DPS w Olsztynie oraz Maltańskie Centrum Pomocy pw. bł. Gerarda w Fundacji Kawalerów Maltańskich w Warszawie "Pomoc Maltańska" utraciły ważność; 4.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 i art. 359 pkt 2 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Jumar, pomimo że oferta ta została w nieprawidłowy sposób zbadana, gdyż Wykonawca ten złożył ofertę z omyłką rachunkową, zawierającą rażąco niską cenę oraz nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. III. Wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przedstawionych poniżej dokumentów: I. tabela przedstawiająca formularz oferty Wykonawcy Jumar Catering W.O. bez omyłki rachunkowej – w celu wykazania faktów: A) istnienia omyłki rachunkowej w formularzu ofert złożonego przez Wykonawcę Jumar; B) istnienia rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez Wykonawcę Jumar; C)zasadności twierdzenia, że Zamawiającego zaniechał poprawy omyłki rachunkowej Wykonawcy Jumar, w sytuacji gdy Zamawiający był do tego obowiązany w niniejszym stanie faktycznym; D)zasadności twierdzenia, że Zamawiającego zaniechał wezwania Wykonawcy Jumar do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i jej istotnych części , w sytuacji gdy Zamawiający był do tego obowiązany w niniejszym stanie faktycznym. IV. Wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: I. w zakresie zarzutów 1, 2, 3 i 4: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.poprawienia omyłki rachunkowej Wykonawcy Jumar, którą wspomniany Wykonawca popełnił w Formularzu oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do SWZ; 3.wezwania Wykonawcy Jumar do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także jej istotnych części składowych, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny i jej istotnych części składowych, w związku z faktem, że zaoferowana cena, a także jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia zaś w razie nieuczynienia zadość wezwaniu - odrzucenia oferty wykonawcy Jumar 4.wezwania Wykonawcy Jumar do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zaś w razie nieuczynienia zadość wezwaniu - odrzucenia oferty wykonawcy Jumar 5.dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej (...) V. Oświadczam, że Odwołujący posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem złożył w postępowaniu ofertę, która w rankingu ofert zajmuje drugie miejsce, bezpośrednio po ofercie wybranej jako najkorzystniejsza, tj. ofercie Wykonawcy Jumar, a zatem w razie uwzględnienia zarzutów niniejszego odwołania i ewentualnego niewykazania przez w/w Wykonawcę braku podstaw do uznania, że cena, a także jej istotne części składowe są rażąco niskie, to oferta Odwołującego będzie podlegała wyborowi jako najkorzystniejsza. (...) Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Termin na takie zgłoszenie uwzględniając podaną przez zamawiającego informację w piśmie z dnia 31/08//23, że: (...) 3.kopia odwołania została przekazana wykonawców w dniu 1.09.2023 r. za pośrednictwem platformy zakupowej (...) upłynął - w dniu 04/09/23. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 01/09/23 wskazując na art. 522 ust.1 ustawy Pzp podał w szczególności, że: (...) uwzględnia w całości odwołanie wniesione w dniu 31.08.2023 r. przez Wykonawcę JOLMARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Portowa 16G, 44-100 Gliwice. (...) W uzasadnieniu decyzji podał: „W dniu 30.08.2023 r. zostało wniesione odwołanie przez Wykonawcę JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, ul. Portowa 16G, 44-100 Gliwice, na czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Po przeanalizowaniu treści odwołania, jak również wskazanych w nim okoliczności Zamawiający stwierdził, iż odwołanie powyższe zasługuje na uwzględnienie”. Izba zważyła, co następuje: Działając na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie dla wydania rozstrzygnięcia kluczowe znaczenie miało złożone przez Zamawiającego w piśmie z dnia 1 września br oświadczenie na podstawie wskazanego przepisu o uwzględnieniu w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu. Także fakt, że do niniejszego postępowania odwoławczego w możliwym dopuszczonym ustawą Pzp terminie nie zgłosił przystąpienia po stronie zamawiającego żaden z wykonawców. Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 1 Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 128/22 KIO 152/22 WYROK z dnia 28 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Protokolant: Aleksandra Kot Aneta Mlącka Andrzej Niwicki Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 4, 17 i 21 lutego 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1) w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 128/22), 2) w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 152/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 128/22 po stronie odwołującego, 2) wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 128/22 oraz KIO 152/22 po stronie zamawiającego, 3) wykonawcy DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 152/22 po stronie zamawiającego, 4) wykonawcy T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 152/22 po stronie zamawiającego, orzeka: W sprawie o sygn. akt KIO 128/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 2 lit. a i b odwołania w związku z ich wycofaniem przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o.; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2 odwołania oraz nakazuje zamawiającemu - Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie ofert złożonych przez wykonawcę Netia S.A i wykonawcę DAMOVO POLSKA Sp. z o.o.; 3. Kosztami postępowania obciąża po 1/2 wykonawcę Netia S.A. oraz zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2 zasądza od zamawiającego - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rzecz odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100); 3.3 zasądza od wykonawcy - Netia S.A. na rzecz odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. kwotę 9 300,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. w kwocie 1 800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100). W sprawie o sygn. akt KIO 152/22: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 lit. b odwołania z uwagi na jego wycofanie przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o.; 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z uwagi na zaoferowanie terminala wideokonferencyjnego oraz przełączników sieciowych niezgodnych z warunkami zamówienia oraz nakazuje zamawiającemu - Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Netia S.A.; 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netia S.A. w części 1/6 oraz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. w części 5/6 i: 4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2 zasądza od wykonawcy Netia S.A. na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. kwotę 3 100,00 zł (słownie: trzy tysiące sto złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/6 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 2 500,00 zł (słownie: dwa tysiące pięćset złotych 00/100) oraz z tytułu 1/6 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. w kwocie 600,00 zł (słownie: sześćset złotych 00/100); 4.3 zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o., Orange Polska S.A., NTT Poland Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego - Zakładu Ubezpieczeń Społecznych kwotę 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (w wysokości 5/6). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Członkowie: Sygn. akt: KIO 128/22 KIO 152/22 Uzasadnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „ZUS”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „System telefonii stacjonarnej IP dla C/ZUS oraz podległych jednostek terenowych ZUS” (Znak postępowania: TZ/271/3/21) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 5 maja 2021 r. pod numerem: 2021/S 087-224398. W dniu 5 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania. sygn. akt KIO 128/22 W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący” oraz „T-SYSTEMS”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Netia”), pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez Netia urządzenie jest niezgodne z wymogami wymienionymi w załączniku nr 1 do Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) - Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) tj. zaoferowany przez Netia przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1; ewentualnie a. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy dokument złożony przez Netia na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ, stanowi wyłącznie tłumaczenie, a nie oryginał certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „DAMOVO”), pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ tj. zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, a zaoferowany przez DAMOVO przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port); ewentualnie a. art. 122 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania DAMOVO do zastąpienia Damovo Deutschland GmbH Co. KG (dalej: „Damovo Deutschland”) innym podmiotem udostępniającym zasoby albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zobowiązanie Damovo Deutschland do udostępnienia zasobów dołączone do oferty DAMOVO oraz zadeklarowany sposób wykorzystania tych zasobów w formularzu ofertowym nie potwierdza realności udostępnienia zasobów, a co za tym idzie nie potwierdza również spełniania przez DAMOVO warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ, b. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania DAMOVO do uzupełnienia: dokumentów potwierdzających umocowanie osoby, która podpisała dołączone do oferty DAMOVO zobowiązanie do udostępnienia zasobów, do reprezentowania Damovo Deutschland, • • zobowiązania do udostępnienia zasobów w sytuacji, gdy zostało ono złożone w niewłaściwej formie - dokument nie został podpisany pierwotnie w wersji papierowej, a zatem przedstawiciele DAMOVO nie byli uprawnieni do poświadczenia go za zgodność z oryginałem kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu tj.: a. odrzucenie oferty złożonej przez Netia; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania wezwanie Netia do złożenia oryginału certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015; b. odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 2 odwołania wezwanie DAMOVO do zastąpienia Damovo Deutschland innym podmiotem udostępniającym zasoby albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 2 lit. a odwołania - wezwanie DAMOVO do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów poprzez jego złożenie w prawidłowej formie wraz z dokumentami potwierdzającymi umocowanie osoby, która podpisała przedmiotowy dokument; 3. ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że zaoferowany przez wykonawcę Netia przełącznik sieciowy producenta Extreme model X435-8T-4S nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 lit. a. OPZ. T-SYSTEMS zauważył, że zaoferowany przez Netia przełącznik sieciowy posiada osiem portów, ale nie są one zgodne ze wskazanym w OPZ standardem IEEE 802.3af (PoE). Jak podkreślił Odwołujący, porty te nie mają możliwości zasilania urządzeń końcowych podłączonych do tego przełącznika, co wynika z dokumentacji dostępnej na oficjalnej stronie internetowej producenta Extreme. W ocenie Odwołującego, gdyby przełącznik producenta Extreme model X435-8T-4S spełniał wymóg w zakresie zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1, to taka informacja znalazłaby się w specyfikacji technicznej. Z uwagi na to, że dostępna na oficjalnej stronie producenta dokumentacja techniczna nie zawiera takiej informacji, należy przyjąć, że przełącznik ten nie posiada takiej funkcjonalności, a zatem urządzenie zaoferowane przez Netia jest niezgodne z warunkami zamówienia. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Netia do uzupełnienia oryginału zaświadczenia dotyczącego normy ISO Odwołujący wskazał, że Netia, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ złożyła dokument, z którego wynika, że Netia została oceniona i certyfikowana jako spełniająca wymagania zawarte w ISO 9001:2015. Z dokumentu tego wynika, że jego autorem jest SGS United Kingdom Ltd. Na górze przedmiotowego oświadczenia widnieje jednak informacja, że jest to tłumaczenie certyfikatu nr PL17/0641.01, a nie jego oryginał. Z przedmiotowego certyfikatu wynika zatem, że został on wystawiony w innym niż polski języku. T-SYSTEMS podniósł, że Netia złożyła więc wyłącznie przetłumaczony na język polski certyfikat bez jednoczesnego przedstawienia dokumentu oryginalnego, co nie jest właściwym wypełnieniem obowiązku przedstawienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zauważył, że podmiotowy środek dowodowy sporządzony w języku obcym powinien być złożony wraz z tłumaczeniem, co wynika z brzmienia pkt 4.5.13. SWZ oraz § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego lub konkursie, a nie wyłącznie jako tłumaczenie. Tłumaczenie jest zatem niezbędnym elementem dokumentu wystawionego pierwotnie w języku obcym, ale nie zastępuje tego dokumentu. W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty złożonej przez DAMOVO z warunkami zamówienia T-SYSTEMS wskazał, że wykonawca ten zaoferował terminal audiokonferencyjny porducenta Mitel Networks model Mitel 6970 IP Conference Phone, który nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ. Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, z uwagi na to, że nie posiada złącza umożliwiającego podłączenie lokalnego zasilacza. T-SYSTEMS podkreślił, że zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją producenta terminal można zasilać tylko przez PoE (Power over Ethernet). W ocenie Odwołującego ze wskazanej dokumentacji wynika, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny nie zapewnia więc możliwości podłączenia lokalnego zasilacza. Terminal ten może być zasilany wyłącznie z wykorzystaniem PoE (Power over Ethernet). Jak zaznaczył T-SYSTEMS w związku z tym, że Zamawiający użył w OPZ koniunkcji, wymagał on zapewnienia obu możliwości zasilania tj. zarówno zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) jak i za pomocą lokalnego zasilacza. Budowa zaoferowanego przez DAMOVO terminala nie umożliwia jednak zasilania za pomocą lokalnego zasilacza. Ponadto odnośnie braku możliwości zasilania PoE na wszystkich portach przełącznika zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port) Odwołujący wskazał, że wykonawca DAMOVO zaoferował przełącznik sieciowy producenta Edgecore Networks model ECS2100-10PE tj. urządzenie, które nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 lit. a. OPZ. Odwołujący zauważył, że zgodnie z dokumentacją producenta dostępną na stronie internetowej zaoferowany przełącznik zapewnia 65 W mocy dla wszystkich portów. W OPZ Zamawiający wymagał jednak, aby przełącznik posiadał osiem portów, a zasilanie urządzeń końcowych na każdym z portów odbywało się z mocą 15,4 W, a zatem z prostego rachunku matematycznego wynika, że budżet mocy w ośmiu portach powinien wynosić w sumie min. 123,2 W. Jak podkreślił T-SYSTEMS, jeżeli przełącznik nie posiada odpowiedniego budżetu mocy dla PoE, to nie wszystkie porty będą mogły być zasilane z mocą 15,4 W na port. Odwołujący podniósł również, ze z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że Damovo Deutschland zamierza udostępnić DAMOVO jednie dokumenty wykazujące należyte wykonanie zamówienia, natomiast w przedmiotowym dokumencie brak jest informacji o udostępnieniu doświadczenia wymaganego zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1 SWZ. W ocenie T-SYSTEMS przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie jest wystarczające, aby potwierdzić spełnienie wskazanego powyżej warunku udziału w postępowaniu. Zawiera ono wyłącznie ogólne stwierdzenia, które z żaden sposób nie przekładają się na gwarancję, że podmiot, z którego zasobów miałby korzystać wykonawca DAMOVO będzie brał realny i bezpośredni udział w realizacji zamówienia w zakresie wynikającym z warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1 SWZ. Jak zaznaczył Odwołujący, z treści dokumentów wynika, że poleganie na zasobach innego podmiotu ma w tym wypadku jedynie charakter formalny. Aby istniała realna możliwość korzystania przez DAMOVO z zasobów podmiotu trzeciego w ocenie Odwołującego - konieczny jest udział wskazanego podmiotu przy realizacji niniejszego zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast ani z treści przedłożonego wraz z ofertą DOMOVO zobowiązania podmiotu trzeciego ani z samego formularza ofertowego nie wynika, że Damovo Deutschland będzie brało faktyczny udział w realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w zakresie gwarantującym wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca posługując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca. Ponadto T-SYSTEMS zwrócił uwagę na kwestie formalne związane z zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Po pierwsze, Odwołujący zaznaczył, że na dokumencie zobowiązania (poza kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przedstawicieli DAMOVO) widnieje podpis, na podstawie którego trudno jest zweryfikować, kto podpisał przedmiotowy dokument. Na podstawie dokumentów dołączonych do oferty nie można ustalić, czy osoba, która podpisała zobowiązanie do udostępnienia zasobów w imieniu Damovo Deutschland była uprawniona do reprezentacji tej spółki. Po drugie, podpis (należący rzekomo do przedstawiciela Damovo Deutschland), który widnieje na tym dokumencie nie stanowi ani podpisu odręcznego ani kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący wskazał, że po otworzeniu przedmiotowego dokumentu w wersji elektronicznej w formacie PDF widać, że podpis ten został wklejony na dokumencie jako skan podpisu. Dokument ten nie został więc wystawiony w wersji elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektroniczny, ani tym bardziej w postaci papierowej. T-SYSTEMS powołując się na § 7 ust. 1, 2 i 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego lub konkursie, wskazał, że aby DAMOVO było uprawnione do poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, to zobowiązanie Damovo Deutschland do udostępnienia zasobów musiałoby zgodnie z przytoczonymi powyżej przepisami, zostać sporządzone w postaci papierowej i zostać opatrzone własnoręcznym podpisem. Tak jak wskazano powyżej dokument ten nie został sporządzony w formie „papierowej”, wobec czego przedstawiciele DAMOVO nie byli uprawnieni do poświadczenia go za zgodność z oryginałem. Dnia 3 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania ust. III pkt 1 dotyczący oferty złożonej przez Netia oraz wniósł o: 1. umorzenie postępowania wywołanego wniesieniem odwołania w zakresie uwzględnionego zarzutu ust. III pkt 1 odwołania; 2. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu ewentualnego z ust. III pkt 1a odwołania, ewentualnie umorzenie w zakresie tego zarzutu postępowania odwoławczego; 3. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, to jest w zakresie zarzutów odwołania ust. III pkt 2, 2a i 2b; 4. dopuszczenie dowodów z dokumentacji Postępowania, na wykazanie faktów wskazanych poniżej w uzasadnieniu; 5. obciążanie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu przedmiotowego pisma ZUS wskazał, że uznał za uzasadniony oznaczony w odwołaniu ust. III pkt 1 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane urządzenia są niezgodne z wymogami OPZ tj. zaoferowany przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1. Zamawiający stwierdził, że po zapoznaniu się z argumentacją zawartą w uzasadnieniu odwołania należało zgodzić się z tezą, że wykonawca Netia zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - przełącznik sieciowy, nie spełniający wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności. Odnośnie zarzutu oznaczonego w odwołaniu ust. III pkt 1a Zamawiający wskazał, że ma on charakter zarzutu ewentualnego, co wprost wynika z poprzedzenia jego treści słowem „ewentualnie”. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 128 ust.1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy Netia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.2. SWZ, poprzez przedstawienie wyłącznie tłumaczenia, a nie oryginału certyfikatu dotyczącego normy zarządzania jakością ISO 9001:2015. Z zarzutem tym jest skorelowane żądanie odwołania nr 2a, sformułowane „ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania”. W związku z powyższym - w ocenie Zamawiającego - zarzut ust. III pkt 1a mógłby podlegać merytorycznemu rozpoznaniu jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z ust. III pkt 1 odwołania, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy Netia. ZUS wskazał, że uwzględnienie odwołania co do zarzutu z ust. III pkt 1 powinno skutkować pozostawieniem bez rozpoznania zarzutu ust. III pkt 1a. Ewentualnie w takiej sytuacji można byłoby też uznać postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu ust. III pkt 1a odwołania za zbędne i umorzyć postępowanie w tej części na podstawie art. 568 pkt 2 P.z.p. Ponadto zdaniem Zamawiającego zarzut z ust. III pkt 2 odwołania tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS podkreślił, że powyższy zarzut jest niezasadny, gdyż w OPZ Zamawiający nie wskazał, iż wymaganie o zasilaniu 15,4 W na port ma być spełnione w każdym momencie jednocześnie. Typowym urządzeniem zasilanym przez wskazane przełączniki będą telefony pracujące w klasie energetycznej 1 lub 2 IEEE 802.3af, co oznacza maksymalny pobór mocy 6,49 W na port. Taki maksymalny pobór mocy na port przekłada się na łączny budżet na poziomie 51,92 W, przy założeniu, że wszystkie podłączone urządzenia będą pracowały jednocześnie (z maksymalną mocą). W ocenie Zamawiającego zaproponowane przez wykonawcę urządzenie pozwala na zasilanie na wszystkich portach z mocą 15,4 W. Ponadto, odnosząc się do zarzutu w zakresie w jakim dotyczy on zasilacza dla terminala audiokonferencyjnego ZUS podniósł, że w ofercie rynkowej m.in. Mitel są dostępne zasilacze, które są przejściówką dla kabla sieciowego i pozwalają na zasilanie telefonu konferencyjnego w przypadku braku funkcjonalności PoE w przełączniku bezpośrednio poprzez gniazdo ethernet. Takie zasilacze spełniają wymagania OPZ, gdyż zamysłem Zamawiającego nie było posiadanie przez terminal audiokonferencyjny dwóch niezależnych sposobów zasilania jednocześnie, lecz zasygnalizowanie sytuacji, w której właśnie przełączniki nie mają funkcjonalności PoE i w związku tym terminale audiokonerencyjne potrzebują dodatkowego zasilacza. Wskazane zasilacze są elementem oferty wykonawcy DAMOVIO i zdaniem Zamawiającego takie rozwiązanie odpowiada wymaganiom sformułowanym w OPZ. ZUS wskazał, że również zarzuty z ust. III pkt 2 a i b odwołania tj. zarzuty dotyczące zobowiązania do udostępnienia zasobów dołączonego do oferty DAMOVO, pozbawione są usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący formułując powyższe zarzuty nie wziął pod uwagę, że w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przewidzianym w art. 139 ustawy Pzp. ZUS podniósł, że oferta wykonawcy DAMOVO nie została oceniona najwyżej, wobec czego Zamawiający nie był obowiązany do dokonania oceny udostępnionych zasobów na zasadach art. 119 ustawy Pzp, ani też do wystosowania wezwań o jakich mowa w art. 122 ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mogło dojść do naruszenia tych przepisów. sygn. akt KIO 152/22 W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz NTT Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Integrated Solutions”) wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert niezgodnych z warunkami zamówienia w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp poprzez niżej wymienione czynności oraz zaniechania: 1. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Netia S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Netia”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca ten zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - terminale wideokonferencyjne, przełączniki sieciowe, centralne serwery sterujące tj. Centralny System sterowania połączeniami, nie spełniające wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności - w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2. zaniechanie wezwania przez Zamawiającego wykonawcy do uzupełnienia: a) wykazu wykonanych zamówień wraz dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, b) wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, c) zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, z uwagi na fakt, że złożone przez wykonawcę Netia wykaz wykonanych zamówień wraz z dowodami należytego wykonania zamówień, wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, nie potwierdzają, że Netia spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym że skutecznie dysponuje zasobami udostępnionymi przez inny podmiot w celu wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, - co stanowi naruszenie art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i art. 119 ustawy Pzp; 3. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „DAMOVO”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ wykonawca ten zaoferował w złożonej ofercie produkty: a) telefony typ I, telefony typ II, w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych telefonów i weryfikację parametrów zaoferowanych telefonów, co skutkuje brakiem możliwości dokonania przez Zamawiającego badania i oceny czy zaoferowany sprzęt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, b) centralne serwery sterujące tj. Centralny System sterowania połączeniami, nie spełniający wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 4. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm., dalej: „u.z.n.k.”) z uwagi na złożenie w treści oferty nieprawdziwego oświadczenia dotyczącego poboru energii przez oferowany telefon typ III, w celu uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert P3 Energooszczędność Systemu, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; 5. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „T-SYSTEMS”) jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, ponieważ: 5.1. wykonawca T-SYSTEMS zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - telefony typ I - IV, przystawka do telefonu typ IV, terminal audiokonferencyjny, w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych telefonów i weryfikację parametrów zaoferowanych telefonów, co skutkuje brakiem możliwości dokonania badania i oceny czy zaoferowany sprzęt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 6. zaniechanie dokonania oceny, czy udostępniane wykonawcy T-SYSTEMS przez podmiot udostępniający zasoby - DIR W. R., zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, - co stanowi naruszenie art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty wykonawców: Netia, T-SYSTEMS oraz DAMOVO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako niezgodnych z warunkami zamówienia; 3. odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. z ostrożności procesowej - wezwanie wykonawcy Netia do uzupełnienia wykazu wykonanych zamówień wraz dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i dokonanie ponownej oceny spełniania przez wykonawcę Netia warunków udziału w postępowaniu; 5. z ostrożności procesowej - dokonanie oceny, czy udostępniane wykonawcy TSYSTEMS przez podmiot udostępniający zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp; 6. dokonanie ponownego badania i oceny oferty z wyłączeniem ofert odrzuconych. W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w OPZ wymaga, aby dostarczany terminal wideokonferencyjny był wyposażony w kamerę dostarczającą obraz w rozdzielczości 4K (określanej również jako 2160p). Jednakże Netia w swojej ofercie proponuje terminal wideokonferencyjny Avaya XT4300, który nie spełnia tego wymagania. Ponieważ wspomniany terminal wideokonferencyjny posiada konstrukcję modułową i nie posiada własnej wbudowanej kamery, należy do niego dołączyć kamerę zewnętrzną. Kamery obsługiwane przez ten terminal wideokonferencyjny są wyspecyfikowane przez producenta w dokumencie „Avaya Room System XT4300" dostępnym w Internecie. Tabela znajdująca się na stronie 6 odwołania, w wierszu „Video Format with XT" (zaznaczonym czerwoną ramką) specyfikuje rozdzielczości obrazu osiągane przez terminale wideokonferencyjne z rodziny XT - w tym oferowany przez Netia model XT4300 - we współpracy z poszczególnymi kamerami. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż żadna ze wskazanych kamer oraz innych certyfikowanych przez Avaya kamer firm trzecich nie zapewnia dla oferowanego terminala wideokonferencyjnego model XT4300 wymaganej przez ZUS rozdzielczości 4K/2160p, a więc terminal jako całość nie spełnia wszystkich wymagań Zamawiającego opisanych w OPZ w pkt. 5.1.9. „Terminal wideokonferencyjny". Ponadto Integrated Solutions dodał, że dwie spośród kamer wymienionych w tabeli znajdującej się na stronie 6 odwołania (modele RC100 i HC020) oferują rozdzielczość 4K/2160p, jednak rozdzielczość ta jest osiągalna wyłącznie w połączeniu kamery z laptopem, na co wskazuje tytuł wiersza zawierającego te dane: „Video formats with laptop" (czyli formaty/rozdzielczości obrazu wideo [w połączeniu] z laptopem), zatem nie można tej cechy brać pod uwagę w kontekście funkcjonalności terminala wideokonferencyjnego. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 5.1.9. ppkt 1.e. OPZ wymaga, aby dostarczany w ramach Postępowania terminal wideokonferencyjny obsługiwał m.in. protokół sieciowy NTP. Jednakże Netia w swojej ofercie zaproponowała terminal wideokonferencyjny model Avaya XT4300, który nie obsługuje wymaganego protokołu NTP, a jedynie jego uproszczoną wersję zwaną SNTP (Simplified Network Time Protokol), którego zakres funkcjonalny jest podzbiorem wymaganych przez ZUS funkcjonalności zdefiniowanych jako NTP. Protokoły obsługiwane przez ten terminal zostały wyspecyfikowane w dokumencie „Avaya Room System XT4300" dostępnym w Internecie. Odwołujący podkreślił, że funkcjonalności protokołu SNTP stanowią podzbiór funkcjonalności protokołu NTP, a więc protokół SNTP nie posiada wszystkich cech protokołu NTP, co oznacza, że terminal wideokonferencyjny w ofercie wykonawcy Netia obsługujący jedynie protokół SNTP nie spełnia wymagania Zamawiającego, który według OPZ oczekuje dostarczenia terminala wideokonferencyjnego obsługującego protokół NTP. Odnośnie przełączników sieciowych Integrated Solutions podkreślił, że Zamawiający w pkt 5.1.10. ppkt 1.a. OPZ oczekuje dostarczenia przełączników sieciowych, które będą realizowały „zasilanie urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port)". W skrócie funkcjonalność tą określa się ogólnie jako „PoE". Odwołujący zauważył, że przełączniki sieciowe wskazane w ofercie Netia tj. „Producent: Extreme Model: X435-8T-4S", nie spełniają tego wymagania. Jak wskazał Odwołujący, z dokumentacji producenta oferowanych przez Netia przełączników sieciowych tj. firmy Extreme Networks, dostępnej w Internecie, wynika, że dla żadnego z portów tego przełącznika nie została opisana funkcja zasilania urządzeń końcowych PoE. Integrated Solutions zaznaczył, że dla modelu X435-8T-4S producent nie zapewnia zasilania według standardu PoE , a takie zasilanie zapewnia jedynie dla modelu X435-8P-4S lub X435-8P-2TW. Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający sformułował wymaganie dotyczące centralnych serwerów sterujących, zgodnie z którym komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active (pkt 6.2 ppkt 2.c. OPZ). Integrated Solutions podkreślił, że Netia jako Centralny System sterowania połączeniami zaoferowała rozwiązanie oparte na serwerach producenta Avaya Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej. W ocenie Odwołującego centralne serwery sterujące w rozwiązaniu Avaya Aura nie spełniają jednak zapisów SWZ o trybie pracy activeactive, co potwierdza dokumentacja producenta przytoczona w treści odwołania. Odnośnie zarzutów dotyczących niewykazania przez Netia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Integrated Solutions stwierdził, że Netia nie spełnia warunków opisanych w pkt 4.1.1.4.1. oraz pkt 4.1.1.4.3.1. SWZ. W zakresie wykazania wykonania co najmniej dwóch zamówień każde polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich), Netia wskazała dwa zamówienia tj.: zamówienie realizowane na rzecz Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury (od 27 maja 2018 r. do nadal) oraz zamówienie wykonywane na rzecz Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu (od 1 grudnia 2019 r. do nadal). Odwołujący zwrócił uwagę, że zamówienie dla Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury (umowa w sprawie zamówienia publicznego z dnia 12 kwietnia 2018 r.) dotyczy świadczenia usług telekomunikacyjnych wraz z dzierżawą systemu telekomunikacyjnego i świadczenia usług konserwacji systemu na rzecz Urzędu Miejskiego w Gdańsku. We wskazanym postępowaniu - jak wynika z dokumentacji postępowania dostępnej w Internecie - zamawiający wymagał dostarczenia systemu telefonicznego realizującego usługi telekomunikacyjne zarówno w technologii TDM jak i technologii IP. Przy czym wymagana ilość aparatów IP to zaledwie 198 szt. terminali. Natomiast telefonów pracujących w standardzie cyfrowym (TDM) Gmina Miasta Gdańska Urząd Miejski w Gdańsku Wydział Infrastruktury wymagała w ilości 1354 sztuki (wymaganie sformułowane w pkt. 2.2.2 Rodzaje i możliwości obsługiwanych terminali SIWZ - sygnatura postępowania: BZP.271.91.2017). Odnośnie zamówienia zrealizowanego na rzecz Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu - w ocenie Odwołującego - analiza udostępnionych publicznie dokumentów postępowania znajdujących się w Internecie również pozwala na wysunięcie uzasadnionego wniosku, że zakres tego zamówienia nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 4.1.1.4.1. SWZ. Integrated Solutions wskazał, że zamówienie dla Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, grupy urzędów skarbowych województwa dolnośląskiego oraz Dolnośląskiego Urzędu Celno - Skarbowego (umowa w sprawie zamówienia publicznego z dnia 23 października 2019 r.) dotyczy świadczenia usług telekomunikacyjnych w sieci telefonii stacjonarnej oraz dzierżawy systemów na rzecz zamawiającego (część 1). Patrząc na wymagania ilościowe w zawarte w Załącznik nr 3 do OPZ dla części I zamówienia „Zestawienie jednostek, w których mają być zainstalowane dzierżawione systemy telekomunikacyjne PABX wraz z ich wymaganą minimalną pojemnością”, zamawiający - Izba Administracji Skarbowej, wymagał dostarczenia systemu PBX o określonej ilości portów analogowych (w sumie 2620) oraz portów systemowych (w sumie 212) (załącznik nr 3 do OPZ). Odwołujący zaznaczył, że żaden z tych portów nie jest jednak portem telefonii IP. Urządzenia włączone do tych portów nie posiadają adresu IP i nie wykorzystują sieci LAN. Wykorzystują jedynie okablowanie strukturalne w budynku, ale to nie jest sieć IP. Natomiast odnośnie zarzutu dotyczącego niewykazania przez wykonawcę Netia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej tj. iż dysponuje potencjałem osobowym zdolnym do wykonania zamówienia, który będzie brał udział w realizacji przedmiotu zamówienia, Odwołujący podkreślił, że Netia w wykazie osób w odniesieniu do osoby kierownika projektu wskazała dwa zamówienia realizowane na rzecz: Poczty Polskiej S.A. (od 12 lutego 2015 r. do 30 listopada 2019 r.) oraz Państwowej Inspekcji Pracy (od 4 listopada 2014 r. do 31 grudnia 2018 r.). W zakresie umowy wykonywanej w postępowaniu na „Świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej”, Odwołujący wskazał na brzmienie § 2 ust. 3 projektu umowy, zgodnie z którym „Umowa zostaje zawarta na okres 48 miesięcy albo do momentu wyczerpania kwoty określonej w § 10 ust. 1 Umowy. Pierwsze 12 miesięcy będzie obejmowało wykonanie Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę, a 36 kolejnych miesięcy będzie obejmowało faktyczne świadczenie Usług, z zastrzeżeniem § 3 ust. 9 Umowy”. Mając na uwadze treść przywołanego postanowienia projektu umowy - zdaniem Integrated Solutions - należy przyjąć, iż zakres zamówienia obejmujący dostawę i zakończenie wdrożenia rozproszonego systemu teleinformatycznego dla umowy WAN Poczta Polska zakończył się do dnia 12 lutego 2016 r., czyli przekracza to okres realizacji 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymagany w opisie warunku udziału w postępowaniu. Z kolei odnośnie projektu dla Państwowej Inspekcji Pracy Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania na „Zaprojektowanie, dostawę i wdrożenie zintegrowanego Systemu informatycznego w zakresie elektronicznego obiegu dokumentów Państwowej Inspekcji Pracy oraz budowa i obsługa sieci podkładowej PIP WAN” dostawa i zakończenie wdrożenia rozproszonego systemu informatycznego dostarczanego w ramach realizacji Umowy WAN PIP zakończyło się 20 listopada 2015 r., a wdrożenie sieci WAN będącej odrębnym komponentem dostarczanym w ramach umowy zakończyło się 20 marca 2016 r., a zatem przekracza to okres realizacji 5 lat przed upływem terminu składania ofert wymagany w opisie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym - w ocenie Odwołującego - doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko kierownika projektu nabyte podczas realizacji zamówienia zarówno dla Poczty Polskiej jak i Państwowej Inspekcji Pracy nie potwierdza spełnienia wymagań opisanych w warunku udziału w postępowaniu w pkt 4.1.1.4.3.1. SWZ. Odwołujący podniósł również, że wykonawca Netia złożył wraz z ofertą pisemne zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia udzielone przez konsorcjum podwykonawców zawiązane na potrzebę realizacji zamówienia dla ZUS przez firmy: Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Eversis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. z siedzibą w Krakowie. Przedmiotem udostępnienia są zasoby w postaci osób mających wziąć udział w realizacji zamówienia. Integrated Solutions wskazał, że Netia nie wykazała, że skutecznie dysponuje wyżej wymienionymi zasobami innego podmiotu w celu wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym nie potwierdziła, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że podstawy prawne i faktyczne powstania i działania konsorcjum skutkują tym, iż powstałe wspólne przedsięwzięcie gospodarcze jest tworem, na który składają się indywidualne zasoby poszczególnych członków konsorcjum. Zawiązanie konsorcjum nie powoduje „przejścia” zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia, kompetencji, potencjału osobowego z poszczególnych firm tworzących konsorcjum na nowo powstałą organizację. Zasoby te: wiedza, doświadczenie, kompetencje, potencjał osobowy pozostają przy firmach, które je nabyły i nadal posiadają, a jedynie są wykorzystywane przez poszczególnych członków konsorcjum przy realizacji wspólnego przedsięwzięcia. W ocenie Integrated Solutions zobowiązanie do udostępnienia zasobów na potrzeby wykonania zamówienia udzielone wykonawcy Netia przez konsorcjum firm Andra Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Eversis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A. jest nieskuteczne, gdyż konsorcjum nie posiada zasobów, które są przedmiotem udostępnienia, i jako konsorcjum nie może tymi zasobami rozporządzać. Ponadto Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. zobowiązania do udostępnienia zasobów winien udzielić każdy z podmiotów tworzących konsorcjum odrębnie. Zdaniem Integrated Solutions udostępnienie zasobów przedstawione przez Netia nie jest skuteczne również na gruncie przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują „wspólnego udostępnienia zasobów przez kilka podmiotów - tak jak czynią to w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ustawy Pzp). Odnośnie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez wykonawcę DAMOVO Integrated Solutions wskazał, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia co do sposobu sporządzenia oferty oraz z uwagi na zaoferowanie telefonów nie posiadających parametrów i funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zaoferowane modele Telefonów Typ I i Typ II tj. Mitel Entry, nie zostały określone przez DAMOVO co do modelu i wersji, co - w ocenie Integrated Solutions - skutkuje tym że nie są możliwe do zidentyfikowania i zweryfikowania, a co więcej brak jest możliwości ustalenia czy takie urządzenia istnieją. Odwołujący powołał się na listę modeli telefonów IP dostępną na stronie internetowej producenta Mitel. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę na treść wyjaśnień dotyczących treści oferty udzielonych przez DAMOVO w piśmie z dnia 17 listopada 2021 r. Zdaniem Integrated Solutions nie można uznać za wyjaśnienie treści oferty takiej deklaracji, w której wykonawca jedynie potwierdza, że zaoferowane urządzenie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, nie uzasadniając tej deklaracji. Nadto Odwołujący podniósł, że złożona przez wykonawcę DAMOVO oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie centralnych serwerów sterujących nie posiadających parametrów i funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego. Jako Centralny System sterowania połączeniami firma DAMOVO zaoferowała rozwiązanie oparte na serwerach producenta Mitel Networks Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3. Odwołujący powołał się na ogólnodostępny w Internecie dokument producenta oferowanego systemu - firmy Mitel pn. „MiVoice MX-ONE Overview Guide”, który opisuje mechanizmy wysokiej dostępności możliwe do skonfigurowania na tym systemie. Z opisu na stronie 14 tego dokumentu wynika, iż serwery MiVoice MX-One mogą realizować mechanizmy wysokiej dostępności na 4 sposoby. Jak wskazał Integrated Solutions metody z punktów od 2 do 4, o których mowa na stronie 32 odwołania, producent opisał w wyżej wymienionym dokumencie jako mechanizmy typu „warm standby” (ciepłej rezerwy) lub „hotstandby” (gorącej rezerwy), a więc nie jest to rozwiązanie oferujące wymaganą przez ZUS architekturę active-active, przez co nie spełniają wymagania Zamawiającego zawartego w OPZ w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c.: ” komponenty sprzętowe muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active w celu zwiększenia niezawodności Systemu”. Z kolei pierwsza z opisanych na stronie 32 odwołania metod zapewnienia redundancji w systemie Mitel MXOne, nazwana HLR, działa w architekturze active-active, ponieważ w tym przypadku serwery wchodzące w skład klastra dzielą pomiędzy sobą obciążenie. Odwołujący podniósł, że kluczowy jest jednak fakt, iż konfiguracja HLR nie spełnia wymogu Zamawiającego dotyczącego zapewnienia pełnej funkcjonalności systemu w czasie awarii, który został wyspecyfikowany w pkt 6.2 ppkt 2. OPZ. Mając na uwadze powyższe Integrated Solutions wskazał, że żadna z czterech dostępnych metod zapewnienia redundancji w systemie Mitel MX One nie spełnia wymagań ZUS wyspecyfikowanych w OPZ w pkt 6.2. Odnośnie zarzutu dotyczącego złożenia oferty DAMOVO w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że oświadczenie tego wykonawcy o poborze energii przez telefon typ III (telefon firmy Mitel Networks, model Mitel 6867i) na poziomie 2,2 W nie jest prawdziwe. Integrated Solutions zaznaczył, że według dostępnych w Internecie danych producenta oferowany telefon IP model Mitel 6867i pobiera energię elektryczną na poziomie wyższym niż 2,2 W. Odwołujący wskazał na pobór energii na poziomie 3,8 W, a także 3,4 W. Integrated Solutions podniósł, że poziom energii zużywanej przez telefon, określony w dokumentach wymienionych w treści odwołania, wskazuje, że produkowane przez firmę Mitel telefony zużywają energię na podobnym poziome bez względu na tryb działania (tj. w trybie oczekiwania lub trybie używania; pobór mocy jest stały niezależnie czy jest to stan oczekiwania, czy też normalne użycie). W tym zakresie Odwołujący powołał się na fragment dokumentu pn. „Mitel IP Sets Engineering Guidelines”, gdzie na stronie 16 zamieszczone zostało wyjaśnienie następującej treści: „Moc wymagana dla telefonów IP Mitel jest stała, niezależnie od tego, czy telefon jest w danej chwili używany, czy bezczynny (czyli w trybie oczekiwania). Bardzo głośno ustawiony dzwonek czy zestaw głośnomówiący mogą pobierać więcej energii niż normalnie. Proszę zwrócić uwagę, że gdy dodatkowe urządzenia peryferyjne lub akcesoria są podłączone do telefonu IP (takie jak PKM, LIM, stacja konferencyjna, lub akcesorium bezprzewodowe DECT), moc wymagana przez telefon wzrośnie”. Ponadto Odwołujący podkreślił, że producent nie zamieścił żadnej informacji, aby w jakichkolwiek okolicznościach telefon ten mógł pobierać energię na zadeklarowanym przez DAMOVO poziomie 2,2 W. W ocenie Integrated Solutions wykonawca DAMOVO, działając sprzecznie z dobrymi obyczajami (a więc bezprawnie) i deklarując nieprawdziwy parametr poboru mocy przez oferowany telefon typ III, zmierza do uzyskania dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, czego skutkiem jest zagrożenie interesu pozostałych wykonawców ubiegających się o zamówienie, w tym interesu Odwołującego wyrażającego się w chęci uzyskania zamówienia. W zakresie zarzutów dotyczących niezgodność treści oferty wykonawcy T-SYSTEMS z warunkami zamówienia Odwołujący podkreslił, że urządzenia opisane przez wyżej wymienionego wykonawcę w pozycjach od 1 do 6 tabeli zawartej w pkt 2.2. Formularza oferty (telefony typ I, II, III, IV, przystawka klawiszowa do telefonu typ IV, terminal audiokonferencyjny) nie spełniają wymagań określonych przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że urządzenia wskazane w ofercie T-SYSTEMS nie są oferowane przez producenta DIR W. R.. Zdaniem Integreted Solutions świadczą o tym informacje i dokumenty udostępnione przez producenta na stronie internetowej, które nie wskazują na istnienie takich urządzeń. Brak jest bowiem jakichkolwiek informacji i danych dotyczących produkowanych i oferowanych telefonów. Ponadto Odwołujący zauważył, że Przedsiębiorca DIR W. R.w informacji zawartej w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (dalej: „CEIDG”) w odniesieniu do wykonywanej działalności gospodarczej (kody PKD) nie wskazał kodu 26.30.Z Produkcja sprzętu telekomunikacyjnego, a jedynie działalność obejmującą działalność w zakresie pozostałej telekomunikacji kod 61.90.Z jako działalność podstawową oraz dwanaście innych działalności. Integrated Solutions podkreślił, że kod 26.30 jest prawnie wymagany do produkcji telefonów. Odwołujący zwrócił również uwagę na treść wyjaśnień dotyczących treści oferty udzielonych przez T-SYSTEMS w piśmie z dnia 9 listopada 2021 r., w których wykonawca ten nie udzielił wyjaśnień, a jedynie złożył własną deklarację iż „potwierdza, że wskazane w ofercie i wymienione w Wezwaniu modele urządzeń - telefonów i terminali - spełniają wymagania wskazane w SWZ.” Ponadto w ocenie Odwołującego załączone do wyjaśnień oświadczenie DIR W. R. nie stanowi potwierdzenia, że oferowane urządzenia - telefon typ I, telefon typ II, telefon typ III, telefon typ IV, terminal audiokonferencyjny, spełniają wymagania opisane w OPZ. Treść tego oświadczenia jest w istocie wyłącznie przekopiowaniem treści wezwania Zamawiającego. Integrated Solutions podniósł, że wyjaśnienia takiej treści nie mają w istocie żadnej wartości merytorycznej, nie niosą ze sobą żadnej informacji będącej odpowiedzią na pytania ZUS i nie pozwalają Zamawiającemu na dokonanie oceny oferty. Odwołujący odniósł się również do zarzutu dotyczącego braku wykazania przez wykonawcę T-SYSTEMS dysponowania zasobami niezbędnymi w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Integrated Solutions wskazał, że Zamawiający dysponując zobowiązaniem podmiotu trzeciego, posiada pełną informacją o tym, że zasoby podmiotu trzeciego powinny podlegać jego ocenie, której przeprowadzenie wymagane jest przepisem art. 119 ustawy Pzp. Odnosząc się do powyższego Odwołujący podniósł, że podmiot udostępniający zasoby - DIR W. R.zobowiązał się do udostępnienia na rzecz T-SYSTEMS zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia tj.: dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) - zamówienie realizowane na rzecz Telewizji Polskiej S.A. (od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r.) oraz dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 36 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) - zamówienie realizowane na rzecz Gminy Miejskiej Kraków (od 17 września 2020 r. do 27 stycznia 2021 r.). Z informacji udzielonych przez Telewizję Polską S.A., w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej, wynika, że przedsiębiorca DIR W. R. nie wykonał dostawy i wdrożenia systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich) dla Telewizji Polskiej S.A., gdyż Telewizja Polska S.A. nie zawierała z tym podmiotem umowy w trybie zamówienia publicznego na dostawę i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich), realizowanej w terminie od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r. Z kolei z informacji udzielonych przez Gminę Miejską Kraków, w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej, wynika, że przedsiębiorca DIR W. R., w ramach zamówienia dla Gminy Miejskiej Kraków nie dostarczył i nie wdrożył kompletnego systemu telefonii IP, a dostarczył jedynie oprogramowanie do centrali telefonicznej IP (będące odpowiednikiem oprogramowania do centralnych systemów sterujących) wraz ze 107 bramkami analogowymi. O tym, że nie jest to projekt spełniający wymóg SWZ świadczy też fakt, że jego wartość wynosiła jedynie 157 194,00 zł brutto. Mając na uwadze powyższe - w ocenie Integrated Solutions - zobowiązanie DIR W. R. do udostępnienia wykonawcy T-SYSTEMS zasobów w postaci opisanego w treści zobowiązania wiedzy i doświadczenia, nie potwierdza, że T-SYSTEMS spełnia warunki udziału w postępowaniu. Podmiot udostępniający zasoby nie legitymuje się bowiem wiedzą i doświadczeniem, które - jako zasób własny - użyczył T-SYSTEMS w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dnia 3 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut odwołania nr 1 dotyczący oferty złożonej przez Netia oraz wniósł o: 1. umorzenie postępowania wywołanego wniesieniem odwołania w zakresie uwzględnionego zarzutu nr 1; 2. pozostawienie bez rozpoznania zarzutu ewentualnego nr 2, ewentualnie umorzenie w zakresie tego zarzutu postępowania odwoławczego; 3. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, to jest w zakresie zarzutów 3 - 6; 4. dopuszczenie dowodów z dokumentacji Postępowania, na wykazanie faktów wskazanych poniżej w uzasadnieniu; 5. obciążanie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu przedmiotowego pisma ZUS wskazał, że uznał za uzasadniony oznaczony w odwołaniu nr 1 zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Netia jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający stwierdził, że po zapoznaniu się z argumentacją zawartą w uzasadnieniu odwołania należało zgodzić się z tezą, że wykonawca Netia zaoferował w złożonej ofercie sprzęt - terminale audiokonferencyjne i przełączniki sieciowe nie spełniające wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności. Podczas rozprawy w dniu 17 lutego 2022 r. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania tj. odrzucenia oferty wykonawcy Netia jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Zamawiający sprostował, że w jego ocenie, wykonawca Netia zaoferował niezgodne z SWZ urządzenia w postaci terminali wideokonferencyjnych i przełączników sieciowych. Odnośnie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 2 Zamawiający wskazał, że ma on charakter zarzutu ewentualnego, co wprost wynika ze skorelowania z tym zarzutem żądania nr 4 odwołania sformułowanego „z ostrożności procesowej”. W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego - zarzut nr 2 mógłby podlegać merytorycznemu rozpoznaniu jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia wskazanej w nim oferty. ZUS stwierdziłł, że uwzględnienie odwołania co do zarzutu nr 1 powinno skutkować pozostawieniem bez rozpoznania zarzutu nr 2. Ewentualnie w takiej sytuacji można byłoby też uznać postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania za zbędne i umorzyć postępowanie w tej części na podstawie art. 568 pkt 2 P.z.p. Ponadto zdaniem Zamawiającego zarzut nr 3 odwołania tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez DAMOVO, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w jakim oferowane przez DAMOVO urządzenia są niezgodne z wymogami wymienionymi w OPZ, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS podkreślił, że w szczególności nie są trafne zarzuty co do sposobu określenia w ofercie DAMOVO modeli telefonów Mitel Entry. Zamawiający wskazał, że przy dzisiejszych możliwościach technicznych wykonawców oraz skali przedmiotu zamówienia (kilkadziesiąt tysięcy telefonów IP) wykonawcy są w stanie dostarczyć urządzenia spełniające jego wymagania. Dodatkowo - jak podkreślił ZUS - istnieją przypadki, w których dostęp do źródłowej dokumentacji dotyczącej oferowanych urządzeń nie jest możliwy. Dlatego też Zamawiający zdecydował się oprzeć weryfikację spełnienia wymagań OPZ oferowanych telefonów poprzez złożenie oświadczenia wykonawcy. W odniesienia do części zarzutu dotyczącej architektury active-active Zamawiający podniósł, że zawarty w odwołaniu wywód oraz przedstawiona wraz z odwołaniem dokumentacja nie są wystarczające do wykazania tego, że rozwiązanie bazujące na centralnych serwerach sterujących Mitel Networks wykluczają, aby komponenty sprzętowe umożliwiały konfigurację w układzie klastra activeactive w celu zwiększenia niezawodności Systemu. Zamawiający wskazał, że również zarzut nr 4 odwołania tj. zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DAMOVO jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. W ocenie ZUS wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu odnośnie energooszczędności telefonu klasy III, przedstawiona przez Odwołującego dokumentacja nie potwierdza, że złożone oświadczenie o zużyciu mocy w stanie oczekiwania telefonu Mitel 6867i na poziomie 2,2 W jest nieprawdziwe. Jak wskazał Zamawiający, przedstawiona dokumentacja odnosi się do sytuacji zużycia mocy w przypadku typowego użycia (pojedynczej rozmowy). Ponadto, odnosząc się do zarzutu nr 5 odwołania tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TSYSTEMS jako oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, Zamawiający podniósł, że jest on pozbawiony usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. ZUS wskazał, że producent nie ma obowiązku publikować danych technicznych wszystkich swoich produktów. Nie można też wykluczyć, że ewentualne zamówienie o znacznym rozmiarze spowoduje wdrożenie produkcji zmodyfikowanych modeli, dostosowanych do określonych wymagań. Zdaniem Zamawiającego z tych przyczyn za nieuprawnione trzeba uznać przyjęte przez Odwołującego domniemanie, że z faktu niezamieszczenia na stronie internetowej należącej do podmiotu wskazanego przez wykonawcę T-SYSTEMS jako producent (DIR W. R.) wyszczególnienia modeli i specyfikacji urządzeń miałoby wynikać, że sprzęt wskazany w ofercie nie jest i nie może być produkowany. Zamawiający wskazał również, że do podobnie błędnego wniosku doprowadziło Integrated Solutions stwierdzenie, że w informacji zawartej w CEIDG nie wpisano kodu działalności przypisanego do produkcji sprzętu telekomunikacyjnego. Trzeba mieć na uwadze, że produkcja aparatów telefonicznych i podobnych urządzeń nie jest działalnością koncesjonowaną, tj. możliwą do wykonywania jedynie za zezwoleniem uprawnionego organu. W takiej sytuacji - jak podkreślił Zamawiający - wpis kodu działalności do CEIDG ma jedynie znaczenie porządkowe, a jego brak może co najwyżej obarczać przedsiębiorcę odpowiedzialnością finansową za wykroczenie przeciwko temu porządkowemu obowiązkowi, ale nie stanowi prawnej przeszkody dla produkcji określonych urządzeń. W zakresie zarzutu nr 6 odwołania ZUS również wskazał, że jest on pozbawiony usprawiedliwionych podstaw, wobec czego odwołanie w tej części powinno zostać oddalone. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący formułując zarzut naruszenia art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, nie wziął pod uwagę, że w niniejszej sprawie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przewidzianym w art. 139 ustawy Pzp. ZUS podniósł, że badanie udostępnionych zasobów dotyczyć powinno takiego wykonawcy, co do którego Zamawiający obowiązany jest dokonać kwalifikacji podmiotowej, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, czyli w stosunku, do wykonawcy którego oferta została najwyżej oceniona. Tymczasem oferta wykonawcy T-SYSTEMS nie została oceniona najwyżej, wobec czego Zamawiający nie był obowiązany do dokonania oceny udostępnionych zasobów na zasadach art. 119 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie mogło dojść do naruszania tego przepisu, ani też do naruszenia przepisu art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołania i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało ich do złożenia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - w sprawach o sygn. akt KIO 128/22 i KIO 152/22 oraz po stronie Odwołującego - w sprawie o sygn. akt KIO 128/22. Odwołania zostały rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołania Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ wykonawcy biorący udział w Postępowaniu mieli zadeklarować urządzenia w ramach oferowanego Systemu, spełniające wymagania określone w OPZ - Załączniku nr 1 do SWZ. Tabela znajdująca się na stronie 2 formularza oferty zawierała 10 kolejno ponumerowanych wierszy: 1. Telefon typu I, 2. Telefon typu II, 3. Telefon typu III, 4. Telefon typu IV, 5. Przystawka klawiszowa do telefonu typu IV 6. Terminal audiokonferencyjny, 7. Terminal wideokonferencyjny, 8. Przełącznik sieciowy, 9. Centralny System sterowania połączeniami, 10. System zarządzania telefonami IP. W wyżej wymienionej tabeli w kolumnie nr 2 należało wpisać: producenta i model/wersję. Zamawiający w formularzu oferty zawarł zapis, zgodnie z którym niespełnienie przez ofertowane modele wymagań określonych w Załączniku nr 1 do SWZ nawet w jednym punkcie, będzie powodem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt 2.1.3. SWZ „Zamawiający nie wymaga wniesienia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia”. W pkt 1 OPZ Zamawiający wprowadził definicje Systemu, zgodnie z którą System to zbiór powiązanych ze sobą elementów, w tym sprzętu komputerowego, oprogramowania i infrastruktury sieciowej, którego funkcją jest przetwarzanie i przesyłanie danych. Stosownie do treści pkt 4.2. ppkt 2 OPZ „System musi być dedykowanym rozwiązaniem sprzętowym i programowym”. Z kolei w pkt 4.3. ppkt 1, 2, 5 i 6 OPZ ZUS wskazał: „1. System musi być zaprojektowany zgodnie z wymaganiami, na bazie założeń przedstawionych w niniejszym dokumencie. Poszczególne elementy Systemu będą miały takie parametry, aby System działał bezawaryjnie. 2. Wykonawca dostarczy platformę sprzętową (serwery oraz maszyny wirtualne, o ile architektura Systemu je zakłada). System komunikacyjny telefonii IP musi być dostarczony w modelu redundantnym, tj. musi posiadać zdublowaną platformę serwerową. 5. Wirtualizacja Systemu (o ile jest ona zakładana przez Wykonawcę), musi mieć wsparcie techniczne producenta rozwiązania do wirtualizacji. 6. Jeżeli Wykonawca zakłada wykorzystanie wirtualizacji serwerów, rozwiązanie musi umożliwiać spójne centralne zarządzanie Systemem złożonym z wszystkich serwerów sprzętowych (hostów)”. Zgodnie z pkt 5.1.10. ppkt 1 lit. a. OPZ „1. Z uwagi na fakt, iż w lokalizacji Senatorska 6/8 w Warszawie nie ma wystarczającej liczby gniazdek PEL, Wykonawca dostarczy i skonfiguruje (minimum w zakresie QoS oraz VLAN) przełączniki sieciowe 8-mio portowe, spełniające poniższe wymagania: a. zasilanie urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port)”. W pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ Zamawiający wskazał, co następuje: „1. Terminal audiokonferencyjny przeznaczony do umieszczenia na stole w salach konferencyjnych umożliwiający prowadzenie rozmów w trybie głośnomówiącym o funkcjonalności co najmniej: m. możliwość zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) oraz za pomocą lokalnego zasilacza”. Stosownie do brzmienia pkt 5.1.9. ppkt 1 lit. a.i. oraz lit. e. OPZ „1. Terminal wideokonferencyjny przeznaczony będzie do małych sal konferencyjnych (do 6-8 osób) o wyposażeniu i funkcjonalności jak niżej: a. kamera o parametrach co najmniej: i. rozdzielczość 4K; e. obsługa protokołów sieciowych SIP i H.323, BFCP, H.239, DHCP, NTP, HTTP, HTTPS”. Zgodnie z pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. OPZ „2. Centralne serwery sterujące muszą spełniać następujące wymagania: c. komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących muszą być skonfigurowane w układzie klastra Active-Active w celu zwiększenia niezawodności Systemu - w wypadku awarii lub niedostępności jednego z węzłów jego rolę przejmie drugi węzeł przy zachowaniu poniższej funkcjonalności Systemu: i. obsługa wszystkich telefonów w Systemie jak w bezawaryjnym trybie pracy; ii. obsługa połączeń głosowych jak w bezawaryjnym trybie pracy; iii. obsługa połowy pojemności portów mostka audio i wideo oraz bram multimedialnych w stosunku do bezawaryjnego trybu pracy; iv. pozostałe funkcjonalności - jak w bezawaryjnym trybie pracy (...)”. Stosownie do brzmienia pkt 6.3. ppkt 3 OPZ „W przypadku awarii serwerów, łączy WAN lub połączenia z operatorem telekomunikacyjnym, w jednym centrum danych, wszystkie telefony, połączenia głosowe i funkcje muszą być obsługiwane przez serwery znajdujące się w drugim centrum danych (z zastrzeżeniem postanowień zawartych w rozdziale 6.2 p. 2. lit. b. Wymagane jest, aby serwery w każdej z dwóch lokalizacji (DC1/DC2) były w stanie samodzielnie obsłużyć wszystkie telefony IP w Systemie. W czasie normalnej pracy sygnalizacja będzie rozkładana równomiernie pomiędzy serwery w obu lokalizacjach. Przełączenie na tryb awaryjny nie może powodować zerwania trwających połączeń telefonicznych”. W pkt 4.1.1.4.1. SWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej o następującym brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej dwa zamówienia każde polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich). W przypadku zamówień wykonywanych Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli zakres każdego z nich obejmuje wykonaną dostawę i zakończone wdrożenie systemu telefonii IP, spełniające ww. wymagane cechy”. Stosownie do pkt 7.2. SWZ jednym z kryteriów oceny ofert jest „Energooszczędność Systemu”. Punkty we wskazanym kryterium zostaną przyznane, jeżeli wykonawca zadeklaruje, że pobór mocy telefonów typu III pracujących w klasie energetycznej 2 IEEE 802.3af w stanie oczekiwania będzie nie większy niż 4,0 W. Punkty będą obliczone według wzoru określonego przez Zamawiającego. Ponadto ZUS zdefiniował pojęcie „stanu oczekiwania”. Zgodnie z postanowieniami SWZ stan oczekiwania to oczekiwanie na połączenie, w którym telefon zapewnia wszystkie funkcjonalności (w szczególności możliwość odbierania połączeń), ale z wyłączonym podświetleniem ekranu. Zgodnie z pkt 1.3.5. SWZ „Zamawiający zastosuje w niniejszym postępowaniu postanowienia art. 139 ustawy. W związku z powyższym, Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku, Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą JEDZ, które będzie składane na żądanie Zamawiającego, wyłącznie przez tego Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona”. Wykonawca Damovo w formularzu oferty zaoferował: • Telefon typu I - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel Entry; • Telefon typu II - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel Entry; • Terminal audiokonferencyjny - Producent: Mitel Networks, Model: Mitel 6970 IP Conference Phone; • Przełącznik sieciowy - Producent: Edgecore Networks, Model: ECS2100-10PE; • Centralny System sterowania połączeniami - Producent: Mitel Networks, Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3. Ponadto DAMOVO w pkt 2.4.2. formularza oferty zadeklarował pobór mocy telefonów typu III pracujących w klasie energetycznej 2 IEEE 802.3af w stanie oczekiwania na poziomie 2,2 W. Wykonawca Netia w formularzu oferty zaoferował: • Terminal wideokonferencyjny - Producent: Avaya, Model: XT4300; • Przełącznik sieciowy - Producent: Extreme, Model: X435-8T-4S; • Centralny System sterowania połączeniami - Producent: Avaya, Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej. Netia złożył w Postępowaniu wykaz zamówień - załącznik nr 6A do SWZ, w którym na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ wskazał: • zamówienie dla Gminy Miasta Gdańska - Urzędu Miejskiego w Gdańsku Wydział Infrastruktury, którego przedmiotem jest świadczenie usług głosowych w tym dostawa i wdrożenie telefonii IP oraz dzierżawa łączy cyfrowych. w ramach którego zrealizowano: dostawę i wdrożenie w strukturze rozproszonej w liczbie 11 różnych lokalizacji (co najmniej 10) i liczbie 2200 użytkowników/numerów abonenckich/ (co najmniej 2000) - zamówienie realizowane od 27 maja 2018 r. do nadal; zamówienie dla Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, którego przedmiotem jest dostawa, wdrożenie i świadczenie usług telekomunikacyjnych telefonii IP wraz z dzierżawą systemu telekomunikacyjnego dla IAS oraz grupy urzędów skarbowych województwa dolnośląskiego w ramach którego zrealizowano: dostawę i wdrożenie w strukturze rozproszonej w liczbie 45 różnych lokalizacji (co najmniej 10) i liczbie 5000 użytkowników/numerów abonenckich/ (co najmniej 2000) - zamówienie realizowane od 1 grudnia 2019 r. do nadal. • Ponadto wykonawca Netia wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. konsorcjum: ANDRA Sp. z o.o., EVERSIS Sp. z o.o. oraz Unima 2000 Systemy Teleinformatyczne S.A do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przedmiotowe zobowiązanie zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania ANDRA Sp. z o.o. tj. członka zarządu tej spółki. Zgodnie z § 4 ust. 1 lit. h umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. strony ustanowiły pełnomocnika konsorcjum tj. firmę ANDRA Sp. z o.o. Pełnomocnik konsorcjum został upoważniony do reprezentowania konsorcjum, jak również każdej ze stron z osobna w Postępowaniu, a także m.in. do podpisywania i składania wszelkich oświadczeń w tym oddania do dyspozycji zasobów na rzecz Netia S.A. Ponadto stosownie do treści § 1 ust. 7 umowy konsorcjum „Każda ze Stron uczestniczyć będzie swoim potencjałem w realizacji celu określonego w ust. 4 niniejszego paragrafu”. Celem konsorcjum jest natomiast złożenie oferty do Netii w Postępowaniu oraz realizacja udzielonego zamówienia w przypadku, gdy oferta zostanie uznana przez ZUS za najkorzystniejszą (§ 1 ust. 4 umowy konsorcjum). Wykonawca T-SYSTEMS w formularzu oferty zaoferował: • Telefon typu I - Producent: DIR W. R., Model: T110; • Telefon typu II - Producent: DIR W. R., Model: T120; • Telefon typu III - Producent: DIR W. R., Model: T310; • Telefon typu IV - Producent: DIR W. R., Model: T410, • Przystawka klawiszowa do telefonu typu IV - Producent: DIR W. R., Model: EM410, • Terminal audiokonferencyjny - Producent: DIR W. R., Model: AT550. T-SYSTEMS wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego tj. przedsiębiorcy DIR W. R.do udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. DIR W. R. zobowiązała się do udostępnienia na rzecz TSYSTEMS zasobów w postaci wiedzy, doświadczenia tj.: Dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 10 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana: Telewizja Polska S.A., ul. Jana Pawła • Woronicza 17, 00-999 Warszawa wykonana w terminie od 23 grudnia 2019 r. do 31 stycznia 2020 r.; Dostawa i wdrożenie systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmujące 36 różnych lokalizacji dla 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana: Gmina Miejska Kraków, ul. Plac Wszystkich Świętych 3-4 , 31-004 Kraków, wykonana w terminie od 17 września 2020 r. do 27 stycznia 2021 r. • Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje. sygn. akt KIO 128/22 Zarzuty nr 2 lit. a i b odwołania podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. Przystępujący Netia oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 i 2 odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Odnośnie zarzutu nr 1 lit. a odwołania Izba wskazuje, że nie podlegał on rozpoznaniu jako zarzut ewentualny. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Netia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba wskazuje, że zaoferowany przełącznik sieciowy producenta Extreme model: X435-8T-4S nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ tj. przełącznik sieciowy nie umożliwia zasilania urządzeń końcowych na wszystkich ośmiu portach zgodne ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1. Porty nie mają bowiem możliwości zasilania urządzeń końcowych podłączonych do zaoferowanego przełącznika zgodnie z określonym standardem, co wynika jednoznacznie z dokumentacji dostępnej na oficjalnej stronie internetowej producenta. Przystępujący Netia w piśmie procesowym z dnia 3 lutego 2022 r. wskazał, że przełącznik sieciowy firmy Extreme Networks model: X435-8T-4S spełnia funkcjonalność zasilania urządzeń końcowych na wszystkich portach zgodnie ze standardem PoE, ale w konfiguracji z injectorem PoE. Wykonawca Netia podkreślił, że zaproponowane rozwiązanie w całości spełnia parametry zdefiniowane w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ. Netia wskazała, że wyżej wymieniony injector jest możliwym, zaproponowanym przez producenta, rozwiązaniem konfiguracyjnym przełącznika sieciowego umożliwiającym funkcję PoE, które jest rozwiązaniem bardziej optymalnym dla Zamawiającego i jest ono tożsame wobec propozycji innych wykonawców. Mając na uwadze brzmienie OPZ skład orzekający Izby stwierdził, że wymogiem Zamawiającego było zasilanie urządzeń końcowych poprzez każdy z portów zaoferowanego przełącznika sieciowego, a nie przez dodatkowe urządzenie, którym de facto jest injector. Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie spełniało określoną funkcjonalność, nie wskazując jednocześnie, że możliwe jest zastosowanie dodatkowego urządzenia. Izba zwraca również uwagę na istotę rozwiązań równoważnych, na które powoływał się Przystępujący Netia w trakcie rozprawy w dniu 4 lutego 2022 r. Skład orzekający Izby wskazuje, że Zamawiający nie przewidywał w dokumentach zamówienia, że dopuszcza rozwiązania równoważne w zakresie wymaganych przełączników sieciowych. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy należy zauważyć, że jeśli Przystępujący Netia chciał zaoferować rozwiązanie równoważne mógł zwrócić się do Zamawiającego z pytaniem, czy dopuszcza on takie rozwiązanie, w drodze wyjaśnień treści SWZ lub wnieść odwołanie w przedmiotowym zakresie, jednak tego nie uczynił. Wobec powyższego zapisy SWZ przyjęły charakter ostatecznych i wiążą zarówno Zamawiającego, wykonawców i Izbę. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Netii do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, Izba pozostawia bez rozpoznania jako zarzut ewentualny, z uwagi na uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który zmierza do dalej idącego skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy Netia jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym wzywanie wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji odrzucenia jego oferty należy uznać za niecelowe. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty DAMOVO z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia Izba po pierwsze uznała, że zaoferowany przez DAMOVO terminal audiokonferencyjny producenta Mitel Networks, model: Mitel 6970 IP Conference Phone nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w pkt 5.1.8 ppkt 1 lit. m. OPZ tj. nie posiada możliwości zasilania za pomocą lokalnego zasilacza, z uwagi na to, że nie posiada złącza umożliwiającego podłączenie lokalnego zasilacza. Należy podkreślić, że Zamawiający stwierdził, że dopuszczalne jest zasilanie zasilaczem zewnętrznym, który w jego ocenie - został zaoferowany w ofercie DAMOVO i stanowi on de facto przejściówkę dla kabla sieciowego. Izba wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, że zaoferowany terminal audiokonferencyjny ma możliwość zasilania z lokalnego zasilacza przez zastosowanie dodatkowego zasilacza dedykowanego dla zaoferowanego urządzenia i tym samym spełnia funkcjonalność opisaną w pkt 5.1.8 ppkt 1 lit. m. OPZ, to jest to dodatkowy element, który nie wynika z treści OPZ. Podobnie jak w przypadku przełączników sieciowych zadeklarowanych przez Netię, Izba podkreśla, że Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie spełniało określoną funkcjonalność, nie wskazując jednocześnie, że możliwe jest zastosowanie dodatkowego urządzenia. Nadto skład orzekający Izby przyznał rację Odwołującemu, że zawarta w wyżej wymienionym postanowieniu OPZ koniunkcja poprzez użycie spójnika „oraz”, świadczy o tym, że Zamawiający dla terminala audiokonferencyjnego wymagał zapewnienia obu możliwości zasilania tj. zarówno zasilania z portu przełącznika (zgodnie ze standardem PoE IEEE 802.3af) jak i za pomocą lokalnego zasilacza. Izba wskazuje, że zgodnie z poglądami doktryny, spójnikami koniunkcji są głównie wyrażenia „oraz", „lecz, „a także", „i", natomiast w tekstach odpowiednikiem koniunkcji jest przecinek (Logika dla prawników, red. Andrzej Malinowski, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2002, s. 97). Koniunkcja nazywana jest związkiem współprawdziwości dwóch zdań, bowiem zdanie połączone za pomocą funktora koniunkcji jest tylko wtedy prawdziwe, gdy obydwa zakresy połączone funktorem koniunkcji są prawdziwe, a zatem gdy posiadane są obie kategorie uprawnień (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 stycznia 2019 r. wydany w sprawie o sygn. akt II SA/Wa 942/18). Mając na uwadze powyższe okoliczności oferta DAMOVO winna podlegać odrzuceniu z powodu niespełnienia wymogów określonych w pkt 5.1.8. ppkt 1 lit. m. OPZ. Ponadto Izba wskazuje, że zaoferowany przez DAMOVO przełącznik sieciowy producenta Edgecore Networks model: ECS2100-10PE nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit a. OPZ. Wspomniany przełącznik nie umożliwia zasilania na wszystkich portach zgodnie ze standardem IEEE 802.3af PoE typ 1 (15,4 W na port). Posiada on budżet mocy dla PoE na poziomie 65 W, czyli nie jest w stanie obsłużyć 8 portów po 15,4 W jednocześnie (wymagane 123,2 W), a zatem zgodnie z wymaganiami zawartymi w OPZ. Izba uznała za trafne stwierdzenie Odwołującego, iż skoro Zamawiający przyjmuje, iż wystarczającym jest jednoczesne działanie czterech portów, a nie ośmiu, to równie dobrze można by przyjąć, że prawidłowym byłoby działanie jednego portu, a w ocenie Odwołującego nie taka była intencja Zamawiającego. Powyższe stanowisko wyraził również Przystępujący Integrated Solutions, który stwierdził, że twierdzenie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie jakoby ZUS nie wymagał by zasilanie było realizowane na wszystkich portach jednocześnie, jest zmianą treści SWZ po terminie składania ofert, w toku postępowania odwoławczego, w celu dopasowania treści SWZ do treści oferty złożonej przez jednego z wykonawców ubiegających się o zamówienie - takie wymaganie będzie odpowiadać specyfikacji zaproponowanego w ofercie przez DAMOVO przełącznika. Przystępujący Integrated Solutions podkreślił również, że Zamawiający określając w OPZ wymagania przełącznika sieciowego opisał, że zasilanie PoE na każdym z 8 portów ma być na poziomie 15,4 W, co potwierdza użycie słowa „na wszystkich portach”. Mając na uwadze powyższe okoliczności zdaniem Izby oferta DAMOVO jest niezgodna z warunkami zamówienia również w zakresie braku odpowiedniej mocy umożliwiającej zasilanie wszystkich portów jednocześnie. Odnosząc się do braku zgodności zaoferowanych urządzeń z warunkami zamówienia należy również zauważyć, że na rozprawie w dniu 21 lutego 2022 r. Zamawiający na pytanie Izby, czy gdyby w ofercie pojawił się injector, to czy ZUS przyjąłby, że zaoferowane urządzenia są zgodne z warunkami zamówienia, Zamawiający nie był w stanie odpowiedzieć na to pytanie. Kolejno, Przystępujący Netia przypomniał, że Zamawiający na pierwszym terminie rozprawy uznał, iż wykorzystanie injectora przez DAMOVO, pomimo zawarcia go w ofercie, było dopuszczalne. Zamawiający wskazał wówczas na zasilacze dostępne w ofercie rynkowej producenta Mitel, które są przejściówką dla kabla sieciowego i - w jego ocenie - są elementem oferty DAMOVO. Zdaniem Zamawiającego takie rozwiązanie odpowiada wymaganiom sformułowanym w OPZ. W ocenie Izby powyższe pokazuje pewną niekonsekwencję i sprzeczność w twierdzeniach ZUS. Ponadto skład orzekający wskazuje, że niewątpliwie zarówno wykonawca Netia jak i wykonawca DAMOVO zaoferowali dodatkowy element, a zatem zadeklarowane urządzenia nie spełniają swoich funkcjonalności zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w OPZ. Wobec faktu, że Zamawiający uwzględnił zarzut nr 1 odwołania uznając, że zaoferowany przez Netię przełącznik sieciowy nie spełnia wymagań określonych w dokumentach zamówienia w zakresie parametrów i funkcjonalności, niezrozumiałym jest zatem dlaczego w zakresie oferty wykonawcy DAMOVO stwierdził, że jest ona zgodna z warunkami zamówienia. sygn. akt KIO 152/22 Zarzuty nr 2 lit. b odwołania podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego. Przystępujący Netia oświadczył, że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 1 odwołania. Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Netia z uwagi na zaoferowanie terminala wideokonferencyjnego oraz przełączników sieciowych niezgodnych z warunkami zamówienia, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba uznała za zasadne twierdzenie Odwołującego, że zaoferowany przez Netia terminal wideokonferencyjny producenta Avaya model: XT4300 nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych w pkt 5.1.9 ppkt 1 lit. a.i. OPZ. Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Netia próbuje wywieść, niezależnie od wymogu z pkt 5.1.9 ppkt 1 lit. a.i. OPZ, że kamera spełnia ten wymóg pomimo braku wskazania tej rozdzielczości w wierszu „Video Formats with XT”, który determinuje jaką rozdzielczość kamera obsługuje przy podłączeniu do terminala wideokonferencyjnego. W ocenie Integrated Solutions interpretacja Netii prowadzi do nieuprawnionego stanowiska, że skoro dwie z kamer (RC100 i HC020) po podłączeniu do laptopa (Video Formats with Laptop) posiadają parametr rozdzielczość 4K, to zarazem spełniają one wymóg Zamawiającego, pomimo że po podłączeniu do zaoferowanego terminala Avaya XT4300, nie będą w stanie osiągnąć wymaganej rozdzielczości 4K. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że z broszury producenta przedstawionej przez Przystępującego Netia wynika, iż sama kamera może obsługiwać rozdzielczość 2160p, czyli wskazaną przez Zamawiającego rozdzielczość 4K, ale już w zaoferowanym formacie XT tj. wymaganym przez Zamawiającego formacie wideokonferencyjnym - Video Formats with XT, brak jest wykazania, że posiada rozdzielczość 2160p, a zatem nie spełnia wymagań Zamawiającego opisanych w OPZ. Ponadto Izba stwierdziła, że zaoferowany terminal wideokonferencyjny - wbrew twierdzeniom Odwołującego - obsługuje protokół sieciowy NTP, a więc spełnia funkcjonalność opisaną w pkt 5.1.9. ppkt 1 lit. e. OPZ. Powyższe wynika z broszury producenta przedstawionej przez wykonawcę Netia, w której wskazano możliwość synchronizacji zegara systemowego z sieciowym zegarem i dostosowaniem czasu z wykorzystaniem protokołu NTP oraz, że urządzenia z serii Avaya XT mogą zostać połączone do serwerów NTP (wewnętrznie lub zewnętrznie). Nadto zostało to potwierdzone w deklaracjach producenta Avaya z dnia 27 stycznia 2022 r. Izba podziela stanowisko Przystępującego Netia, zgodnie z którym zapewnienie konkretnej wersji protokołu NTP nie zostało przez Zamawiającego w jakikolwiek sposób określone. Istotą wymagań ZUS jest zatem zapewnienie niezawodnego źródła czasu obsługiwanego zgodnie z protokołem NTP i takie wymaganie oferowany terminal wideokonferencyjny spełnia. Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Netia z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie zaoferowanych przełączników sieciowych producenta Extreme model: X435-8T-4S Izba uznała - jak w odwołaniu KIO 128/22 - że zaoferowane urządzenie nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pkt 5.1.10 ppkt 1 lit. a. OPZ. Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy Netia do uzupełnienia wykazu wykonanych zamówień z uwagi na brak wykazania przez Przystępującego Netia spełnienia warunku udziału w postępowaniu z pkt 4.1.1.4.1. SWZ. Zgodnie z brzmieniem pkt 4.1.1.4.1. SWZ wykonawca miał wykonać co najmniej dwa zamówienia polegające na dostawie i wdrożeniu systemu telefonii IP w strukturze rozproszonej, obejmującego co najmniej 10 różnych lokalizacji dla co najmniej 2000 użytkowników (numerów abonenckich). Z treści wyżej wymienionego warunku nie wynika, że wszyscy użytkownicy tj. co najmniej 2000, mają być - jak wskazywał Odwołujący - użytkownikami IP. Taką interpretację warunku udziału w postępowaniu przedstawiał Zamawiający podczas rozprawy. W ocenie Zamawiającego istotna jest ogólna liczba użytkowników abonenckich w systemie IP stworzonym przez wykonawcę i nie muszą to być wyłącznie użytkownicy IP. Odwołujący zatem błędnie przyjmuje, że z treści postawionego warunku udziału w postępowaniu wynika, że użytkownikami (numerami abonenckimi) nie mogą być użytkownicy analogowi czy cyfrowi. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż w Projektowanych postanowieniach umowy (dalej: „PPU”) został zdefiniowany „System telefonii IP” słusznie wskazał Zamawiający, że jest to zwrot użyty wyłącznie na potrzeby umowy. Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego oraz Przystępującego Netia, zgodnie z którym ani w SWZ ani w OPZ nie został zdefiniowany „system telefonii IP”, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ, pisany z małej litery. Nigdzie też nie ma zapisu, że elementem systemu muszą być wyłącznie użytkownicy telefonów IP. Izba przyznała rację Zamawiającemu, że wobec rozbieżności i nieprecyzyjnych zapisów w dokumentach zamówienia, należało przyjąć bardziej liberalne rozwiązanie i uznać zamówienia wykazane przez wykonawcę Netia. W stanie faktycznym niniejszej sprawy nawet gdyby przyjąć, iż treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie jest jednoznaczna, to należy go rozumieć na korzyść wykonawcy. Zamawiający nie może zatem dokonywać zawężającej interpretacji treści tego warunku. Ponadto Izba wskazuje, że zakres zamówień, które zostały wymienione przez Netię na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być tożsamy z zakresem przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Nie jest bowiem konieczne, aby treść warunku interpretować przez pryzmat przedmiotu zamówienia. Warunek powinien korespondować z przedmiotem zamówienia i pozwalać na stwierdzenie, iż wykonawca posiadający np. określone doświadczenie podoła realizacji zamówienia, jednakże posiadane doświadczenie nie musi być tożsame z przedmiotem zamówienia, gdyż wówczas mogłoby ograniczać dostęp do pozyskania zamówienia podmiotom zdolnym do realizacji zamówienia. Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdził, iż słusznym jest stanowisko Zamawiającego, iż Przystępujący Netia wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1. SWZ. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania przez wykonawcę Netia, że skutecznie dysponuje zasobami innego podmiotu w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu Izba stwierdziła, że zarzut ten podlegał oddaleniu. W ocenie składu orzekającego wykonawca Netia faktycznie przedstawił nietypowe rozwiązanie udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, natomiast nie można powiedzieć, że jest to rozwiązanie niemożliwe i to tylko z tego powodu, iż ustawa Pzp nie przewiduje takiego sposobu oddalania zasobów do dyspozycji wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, że ustawa Pzp nie zabrania takiego rozwiązania, natomiast z analizy treści umowy konsorcjum z dnia 16 sierpnia 2021 r. (dalej: „umowa konsorcjum”) i udzielonego w jej treści pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik konsorcjum został upoważniony do reprezentowania konsorcjum, jak również każdej ze stron z osobna w postępowaniu, a także do podpisywania i składania wszelkich oświadczeń, w tym oddania do dyspozycji zasobów na rzecz Netia S.A. (§ 4 ust. 1 lit. h umowy konsorcjum). Ponadto z treści umowy konsorcjum wynika, że strony tejże umowy zrealizują udzielone zamówienie przez Zamawiającego (§ 1 ust. 4), a także, że każda ze stron uczestniczyć będzie swoim potencjałem w realizacji wskazanego powyżej celu (§ 1 ust. 7). Spółka ANDRA Sp. z o.o. została ustanowiona pełnomocnikiem konsorcjum i dlatego jej przedstawiciel, w imieniu wszystkich konsorcjantów podpisał zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Należy zatem uznać, że oświadczenia w powyższym zakresie zostały złożone przez wszystkie strony umowy konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Przystępujący Netia powołując się na zasoby konsorcjum potwierdził, że gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów, a zatem spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odnośnie zarzutów dotyczących zaoferowania przez wykonawcę NETIA oraz DAMOVO centralnych serwerów sterujących tj. Centralny System sterowania połączeniami Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowane przez tych wykonawców centralne serwery sterujące nie spełniają wymagań określonych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Należy zauważyć, że Przystępujący Netia w piśmie procesowym z dnia 21 lutego 2021 r. szczegółowo odniósł się do zarzutów Integrated Solutions w zakresie zaoferowanych przez Netię centralnych serwerów sterujących oraz treści ekspertyzy Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego. W przeciwieństwie do Odwołującego, Przystępujący Netia w przedmiotowym piśmie wykazał, że Centralny System sterowany połączeniami producenta Avaya Model/Wersja: Avaya Aura r. 8.1 lub nowszej spełnia wymagania Zamawiającego z pkt 6.2. i 6.3. OPZ, a także w pozostałym zakresie odnoszącym się do centralnych serwerów sterujących, powołując się jednocześnie na dowody przedłożone w toku niniejszego postępowania, w szczególności w postaci dokumentacji producenta Avaya oraz oświadczenia producenta w kwestii funkcjonalności serwerów sterujących Avaya Aura z dnia 15 lutego 2022 r. Kolejno skład orzekający zauważa, że Odwołujący stwierdził, iż Centralny System sterowania połączeniami zaoferowany przez DAMOVO oparty na serwerach producenta Mitel Networks, Model/Wersja: MiVoice MX-One 7.3 realizuje mechanizm wysokiej dostępności w konfiguracji Home Location Register (HLR) redundancy. Rozwiązanie to w ocenie Integrated Solutions oferuje architekturę active-active, ale nie spełnia funkcjonalności opisanych w pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. i., iv. OPZ. Przystępujący DAMOVO podkreślił, że Zamawiający w pkt 6.2. OPZ wymaga, aby komponenty sprzętowe centralnych serwerów sterujących były skonfigurowane w układzie klastra active-active, jednocześnie nie określając sposobu realizacji tego wymagania. Wykonawca DAMOVO wskazał, że zaoferowane przez niego rozwiązanie spełnia wymagania z pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. i. oraz iv. OPZ, ponieważ bazuje na oprogramowaniu MiVoice MX-One producenta Mitel oraz platformie sprzętowej i wirtualizacyjnej zbudowanej w układzie active-active. Spełnienie tego wymagania jest zrealizowane jako połączenie opisanych w dokumentacji producenta Mitel natywnych mechanizmów wysokiej dostępności z mechanizmami wysokiej dostępności realizowanych przez warstwę sprzętową oraz wirtualizacyjną, a to tym samym pozwoli na zachowanie pełnej funkcjonalności Systemu. Przystępujący DAMOVO słusznie podniósł, że na możliwość zaoferowania takiego rozwiązania wprost wskazują postanowienia pkt 4.2 ppkt 2 OPZ oraz pkt 4.3 ppkt 1,2,5 i 6 OPZ, zgodnie z którymi System musi być dedykowanym rozwiązaniem sprzętowym oraz programowym i może wykorzystywać wirtualizację serwerów. Na dowód powyższego Przystępujący DAMOVO przedłożył oświadczenie producenta Mitel z dnia 10 lutego 2022 r., z którego wynika, że zaoferowane przez DAMOVO rozwiązanie sprzętowe i wirtualizacyjne, które następnie zgodnie z wymogiem ZUS zostaną skonfigurowane, spełniają wymagania Zamawiającego opisane w pkt 6.2. ppkt 2 lit. c. OPZ i zapewniają niezawodność na najwyższym poziomie. Izba uznała tym samym, że Przystępujący DAMOVO wykazał, że zaoferował Centralny System sterowania połączeniami spełniający wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Skład orzekający podzielił stanowisko Netii oraz DAMOVO, zgodnie z którym ekspertyza Izby Rzeczoznawców Polskiego Towarzystwa Informatycznego nie odnosi do zaoferowanych systemów jako całości, a jedynie do poszczególnych komponentów czy - jak w przypadku DAMOVO - pojedynczego modułu. Należy wskazać, że opinia została przygotowana na zlecenie strony postępowania, a zatem nie jest opinią niezależną. Ponadto prywatna ekspertyza odnosiła się do błędnych jednostek redakcyjnych i powoływała nieobowiązujące już brzmienie postanowień OPZ, a zatem nie została przygotowana w sposób rzetelny. Rzeczoznawca oparł się w opinii wyłącznie na linkach dostępnych w Internecie, podczas gdy zarówno Netia jak i DAMOVO przedstawili dowody w postaci oświadczeń producentów o spełnianiu wymagań Zamawiającego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego DAMOVO oraz Przystępującego TSYSTEMS w zakresie zaoferowania przez nich urządzeń w sposób uniemożliwiający identyfikację zaoferowanych urządzeń Izba wskazuje, że wykonawcy ci w odpowiedziach na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty potwierdzili, że zaoferowane urządzenia spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ. T-SYSTEMS oparł swoją deklarację na oświadczeniu producenta urządzeń tj. wiarygodnym i rzetelnym źródle informacji w zakresie zaoferowanego sprzętu. Wykonawca DAMOVO co prawda nie złożył wraz z wyjaśnieniami oświadczenia producenta, ale taki dokument nie był przez Zamawiającego wymagany. Niezależnie od powyższego Przystępujący DAMOVO, w celu rozwiania jakichkolwiek wątpliwości w zakresie możliwości dostarczenia telefonów wymaganych przez ZUS, wraz z pismem procesowym z dnia 4 lutego 2022 r. złożył oświadczenie producenta Mitel z dnia 20 października 2021 r., które potwierdza, że model telefonu Mitel Entry został wprowadzony tylko na polski rynek. Przystępujący DAMOVO wykazał zatem, że dostarczy na rzecz Zamawiającego urządzenia dedykowane, co jest możliwe i zgodne z postanowieniem zawartym w pkt 4.2 ppkt 2. OPZ. Skład orzekający wskazuje, że Zamawiający nie wprowadził do dokumentacji postępowania żadnych szczególnych wymogów co do potwierdzania zgodności zaoferowanych przez wykonawcę produktów z wymaganiami SWZ. Zamawiający nie wymagał złożenia przez wykonawców dokumentów przedmiotowych takich jak np. karty katalogowe, instrukcje obsługi czy specyfikacje techniczne, które potwierdzałyby zgodność oferowanych urządzeń z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w OPZ. Ponadto z żadnego punktu dokumentacji postępowania nie można wywieść także, że ZUS przyjął w SWZ sposób weryfikacji zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z postawionymi wymaganiami w oparciu o strony internetowe producenta. Z…

…sygn. akt: KIO 1/24 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2024 r. przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy, w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Kościuszki 92/98; 61-716 Poznań, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo, orzeka: 1. Umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5 odwołania, 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62-028 Koziegłowy, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od wykonawcy INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k., ul. Gdyńska 74; 62028 Koziegłowy na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ATREM S.A., Pl. Kościeleckich 3; 85-033 Bydgoszcz, Przedsiębiorstwo „HYDRO GAZ Swarzędz” H. W., ul. Kórnicka 166, 62-020 Zalasewo. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… sygn. akt: KIO 1/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojskowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zadanie 55148 „Modernizacja zasilania kompleksu w energię elektryczną, cieplną i wodę CSWLąd Poznań”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z 25 sierpnia 2023 roku, pod nr 2023/S 163-513109. 20 grudnia 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. 2 stycznia 2024 roku, INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp.k. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 118 w zw. z art. 122 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: „rozporządzenie ws. dokumentów”), przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATREM S.A, HYDRO – GAZ Swarzędz H. W. (zwane dalej „Konsorcjum”) z uwagi na fakt, że nie wykazali oni spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VII pkt 5 SWZ przez poleganie na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby, ewentualnie: 2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia ws. dokumentów przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu odnoszących się do podmiotu udostępniającego zasoby, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż Konsorcjum wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego; z ostrożności jako zarzut ewentualny: 4. art. 122 zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez przyjęcie, że wykonawca może wielokrotnie zastępować podmiot udostępniający zasoby, 5. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 119 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby, 6. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż Konsorcjum opierając się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie spełniania warunku udziału przedstawiło zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego wynika jednoznacznie, iż podmiot ten wykona jedynie część robót stanowiących zakres warunku udziału, co oznacza, że tym samym nie wykazano realności w dysponowaniu zasobem podmiotu trzeciego oraz spełniania warunku udziału, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp, ewentualnie: 7. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do poprawienia zobowiązania, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp przez przedłożenie zobowiązania, z którego wynikać będzie, że podmiot udostępniający wykona roboty wskazane w treści warunku udziału. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonanie ponownego badania i oceny oferty Konsorcjum w postępowaniu; 3) odrzucenie oferty Konsorcjum, względnie wezwanie do uzupełnienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania dokumentów; 4) przeprowadzenie dowodów z załączonych dokumentów w celu wykazania faktów wskazanych w sformułowanych wówczas tezach dowodowych; 5) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, iż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu i jest na drugim miejscu w rankingu punktacji przyznanej ofertom. Oferta odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i gdyby nie zaniechanie zamawiającego uznano by ją za najkorzystniejszą. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pozbawia odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i zawarcia umowy. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, iż zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości, z wyjątkiem zarzutu nr 5, względem którego sprzeciwu nie wnosi. Na posiedzeniu odwołujący oświadczył, iż wycofuje zarzut nr 4 odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W związku z ww. oświadczeniami, Izba do merytorycznego rozpoznania na rozprawie skierowała zarzuty, względem których przystępujący wniósł sprzeciw (z wyjątkiem zarzutu nr 5). Na rozprawę nie został skierowany zarzut nr 4 – wycofany przez odwołującego. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający wymagał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Warunek po modyfikacji z 4 października 2023 r. (odpowiedź na pytanie 11) brzmiał: „Rozdział VII.5 SWZ. VII. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego dotyczące: 5) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania robót łącznie dla sieci cieplnych i energetycznych”. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem X pkt 4 SWZ należało złożyć wykaz wykonanych zamówień, którego wzór stanowił załącznik nr 7 do SWZ. Zgodnie z dyspozycjami zawartymi w załączniku nr 7: do wszystkich wymienionych w wykazie zadań należało załączyć dokumenty potwierdzające, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W rozdziale VII pkt 3 oraz w rozdziale IX pkt 1 odnośnik nr 3 SWZ zamawiający wskazał zasady polegania na zasobach podmiotów udostępniających zasoby. Zamawiający oprócz obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania przyjął również podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 1, 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy Pzp (Rozdział VIII SWZ). Zarzut 1: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ustawy Pzp w zw. z art. 122 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) ws. dokumentów, ewentualnie Zarzut 2: naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia ws. dokumentów, Zarzut 3: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący kwestionuje prawidłowość wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum, które polega na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby, gdyż z wykazu wykonanych zamówień wynika, iż dwie wymagane roboty podmiot AGROBEX Sp. z o.o. realizował na rzecz zamawiającego Resideo sp. z o.o. Potwierdzają to również złożone referencje. Tymczasem spółka Resideo jest wyłącznie administratorem budynków wskazanych w wykazie, a nie zamawiającym/zlecającym wykonanie robót budowlanych. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia ws. dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia składany jest wykaz robót budowlanych zawierający dane o podmiotach, na rzecz których zostały one wykonane oraz załącza się dowody określające, czy te roboty zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot na rzecz którego roboty zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Spółka Resideo nie jest podmiotem, na rzecz którego wykonano roboty budowlane. Na potwierdzenie odwołujący przedłożył dowody (dowód nr 1: Sprawozdanie z pracy Zarządu Resideo sp. z o.o. za rok 2021 oraz Dodatkowa informacja i objaśnienia za rok 2021, celem wykazania, iż przedmiotem działalności Resideo sp. z o.o. jest wyłącznie zarządzanie nieruchomościami; dowód nr 2: Sprawozdanie z pracy Zarządu Resideo sp. z o.o. za rok 2022. Cele i kierunki działań oraz plan na rok 2023, celem wykazania, iż w trakcie 2022 r. Resideo sp. z o.o. pozyskała nieruchomości w Baranowie do zarządzania, nie była zaś inwestorem/zlecającym wykonanie robót budowlanych). Zdaniem odwołującego, spółka Resideo zarządza, administruje, obsługuje najem oraz utrzymuje porządek w budynkach oraz zagospodarowuje tereny zielone. Nie jest natomiast podmiotem, na rzecz którego wykonano roboty budowlane. Powyższe oznacza, iż nie mogą być uznane za prawidłowe referencje wystawione przez Resideo sp. z o.o. i tym samym potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia. Zamawiający bezpodstawnie więc uznał, że Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotna w niniejszym postępowaniu jest również okoliczność, że w przypadku wykazanych robót podmiotem, na rzecz którego roboty zostały wykonane jest sam AGROBEX sp. z o.o., czyli podmiot udostępniający zasoby. Ze sprawozdań finansowych spółki AGROBEX wynika, iż roboty budowlane wykazywane na potrzeby warunku doświadczenia były inwestycjami realizowanymi w ramach własnych inwestycji deweloperskich AGROBEX sp. z o.o. (dowód nr 3: Sprawozdanie Zarządu AGROBEX sp. z o.o. za rok 2020 oraz program i kierunki działalności na 2021 rok; dowód nr 4: Sprawozdanie Zarządu AGROBEX sp. z o.o. za rok obrotowy od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2021). Zamawiający poprzez wezwanie z art. 122 ustawy Pzp wyczerpał możliwość procedury naprawczej w przedmiocie wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez podmiot udostępniający zasoby. Przepis mówi bowiem o możliwości jednokrotnego zastąpienia podmiotu udostępniającego. Dodatkowo zdaniem odwołującego wskazanie, że podmiotem, na rzecz którego wykonano roboty budowlane jest administrator budynków Resideo sp. z o.o. wyczerpuje przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 8, tj. zamierzone wprowadzenie zamawiającego w błąd lub rażące niedbalstwo przy przedstawieniu informacji dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z dużym prawdopodobieństwem należy uznać, że Konsorcjum miało świadomość, że wykonawcą robót budowlanych wykazywanych na potrzeby spełniania warunku był AGROBEX sp. z o.o. Świadczyć o tym może asekuracyjne wskazanie kolejnego podmiotu spełniającego warunek udziału w postępowaniu. Wypełniając wykaz i podając, że zamawiającym wykonanie i przekazanie do użytkowania zespołu budynków była spółka Resideo, Konsorcjum w sposób zamierzony wprowadziło zamawiającego w błąd. Jeżeli nawet uznać, że nie było powyższe działaniem zamierzonym to co najmniej świadczy to o rażącym niedbalstwie, bowiem z przedstawionych dokumentów jak i zapewne ustaleń z podmiotem AGROBEX sp. z o.o. można było wnioskować, że to on wykonywał roboty na własną rzecz. Z ostrożności odwołujący podnosi, że ewentualnie niezbędne jest co najmniej wezwanie Konsorcjum w trybie art. 128 ustawy Pzp do złożenia właściwych podmiotowych środków dowodowych, przy czym podnieść należy, że wykazane roboty realizowane w ramach własnych inwestycji deweloperskich AGROBEX sp. z o.o. nie kwalifikują się jako spełniające warunek. Po pierwsze: w przeciwieństwie do dostaw i usług nie ma możliwości zastąpienia referencji lub innych dokumentów niezbędnych dla robót budowlanych własnym oświadczeniem podmiotu (AGROBEX sp. z o.o.); Po drugie: w złożonym wykazie pogrupowano budynki w zespoły: pozycja 1 wykazu: budynki 3, 7, 8, pozycja 2 wykazu: budynki 4, 5, 6. Wszystkie zlokalizowane w Baranowie przy ul. Szamotulskiej. Takie ujęcie pozwalało zapewne na wygenerowanie odpowiedniej kwoty (20 mln zł) na potwierdzenie spełniania warunku. Tymczasem ze sprawozdań finansowych wynika, że: budynek 3: planowany do oddania do użytkowania w 2022 r. budynek 7: planowany do oddania do użytkowania w 2022 r. budynek 8: został oddany w 2021 r. (str. 17 Sprawozdania za 2021 r.) budynek 5: planowany do zakończenia i oddania do użytkowania w 2022 r. budynek 4: planowane rozpoczęcie inwestycji w maju 2021 r. wg Sprawozdania za rok 2020, inwestycja w realizacji w 2022 r. budynek 6: planowane rozpoczęcie inwestycji w maju 2021 r. wg Sprawozdania za rok 2020, inwestycja w realizacji w 2022 r. Powyższe pokazuje, że poszczególne budynki były realizowane niezależnie od siebie i nie jest dopuszczalne grupowanie ich celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Nie bez przyczyny zamawiający wymagał wykazania się realizacją minimum dwóch robót - każdej o wartości min. 20 milionów. Sumowanie pomniejszych inwestycji nie czyni zadość wykazaniu doświadczenia wymaganego na określonym poziomie. Reasumując, zamawiający zaniechał ciążącego na nim obowiązku wezwania do złożenia właściwych podmiotowych środków dowodowych z art. 128 i przedwcześnie uznał, że Konsorcjum spełnia warunek udziału w postępowaniu. Dodatkowo przy wnikliwej ocenie spełniania warunku zamawiający winien dojść do wniosku, że wykazane roboty nie potwierdzają spełnienia wymaganego doświadczenia. Zarzut 6: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, ewentualnie Zarzut 7: naruszenie art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 118 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W celu skutecznego skorzystania z dyspozycji art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawcy zobowiązani są do złożenia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Konsorcjum przedłożyło zobowiązanie podmiotu AGROBEX sp. z o.o., zgodnie z którym podmiot oddaje do dyspozycji niezbędne zasoby, tj. zdolność techniczną lub zawodową w postaci wiedzy i doświadczenia polegającego na realizacji minimum 2 robót budowlanych o wartości ponad 20 mln zł brutto każda w zakresie wykonania robót łącznie dla sieci cieplnych i energetycznych. Zdaniem odwołującego, z zobowiązania wynika, iż podmiot wykona część robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Z Formularza oferty Konsorcjum również wynika, iż podwykonawstwem objęta będzie część robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Zgodnie z dyspozycją art. 118 ust. 3 ustawy Pzp oraz w kontekście wymagań opisanych przez zamawiającego uznać należy, iż jeżeli podmiot trzeci udostępnia swoje doświadczenie w zakresie wykonania robót łącznie dla sieci cieplnych i energetycznych, to całość tych prac powinna zostać wykonana przez ten podmiot, a nie tylko pewna niedookreślona część robót. Takie udostępnienie zasobu nie daje bowiem zamawiającemu gwarancji realnego dysponowania przez wykonawcę zasobem podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia wymaganego w treści warunku udziału. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej został wypracowany jednolity pogląd określający zakres realizacji prac przez podmiot udostępniający swoje zasoby wymagający, aby podmiot taki zrealizował zakres rzeczowy, który jest objęty warunkiem udziału w postępowaniu. Przykładowo wyrok KIO z 4 marca 2021 r. sygn. akt KIO 442/21 podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót lub usług, do których wykonania jego zasoby (np. doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia, wykształcenia czy kwalifikacji zawodowych. Utrwalone orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazuje na zakaz stosowania fasadowych rozwiązań, które nie gwarantują rzeczywistego udostępnienia zasobów (m.in. KIO 1086/23, TSUE z 07.04.2016 r. C – 324/14). Zamawiający po analizie treści zobowiązania powinien podać w wątpliwość realność udostępnionego potencjału i uznać, że udostępnienie nie jest skuteczne, bowiem obejmuje jedynie część robót i to nie wiadomo jaką część. Podmiot mógł mieć na uwadze np. wyłącznie roboty przygotowawcze, co przeczy skutecznemu udostępnieniu zasobu. Należy pamiętać bowiem, iż o zamówienie ubiega się Konsorcjum nie dysponujące odpowiednim doświadczeniem. Zamawiający niezasadnie uznał, że Konsorcjum może dysponować zdolnościami AGROBEX sp. z o.o., ponieważ z zobowiązania jednoznacznie wynika, że podmiot ten nie wykona całości robót objętych treścią warunku udziału. Tym samym nie sposób uznać jest realności w dysponowaniu zasobem doświadczenia w realizacji robót budowlanych związanych z sieciami cieplnymi i energetycznymi. Z uwagi na pełną zgodność oferty i zobowiązania podmiotu nie powinno pozostawiać żadnych wątpliwości, iż nie jest to pełny zakres prac objętych warunkiem udziału. Tym samym jakiekolwiek wezwanie do dalszych wyjaśnień bądź uzupełnienia/poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp powinno być niedopuszczalne, jako prowadzące do sprzeczności w treści dokumentów podlegających ocenie w ramach zdolności podmiotowej wykonawcy oraz treści tych dokumentów z treścią oferty. W konsekwencji odwołujący jedynie z ostrożności podnosi zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp polegający na tym, iż zamawiający dysponując jedynie bardzo ogólnym zobowiązaniem oraz posiadając wątpliwości co do rzeczywiście udostępnianego zakresu nie wezwał do poprawienia zobowiązania w sposób bezsprzecznie wykazujący, iż podmiot ten wykona roboty budowlane, do realizacji których jego zdolności są wymagane, tj. w zakresie warunku udziału. Przystępujący wskazał, co następuje. Zarzut nr 1 i 2. Odwołujący zakwestionował w zarzutach odwołania spełnienie przez przystępującego warunku udziału opisanego w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) SWZ. Odwołujący stwierdza w treści odwołania, że wykazane przez przystępującego doświadczenie podmiotu trzeciego (AGROBEX sp. z o.o.), na zasobach którego przystępujący polegał w niniejszym postępowaniu, nie spełnia wymogów SWZ w zakresie postawionego warunku. Chodzi o inwestycję referencyjną w Baranowie, przy ul. Szamotulskiej dot. Centrum Aktywnego Wypoczynku. Odwołujący jest zdania, że skoro odbiorcą i wykonawcą tejże inwestycji jest ten sam podmiot – tj. AGROBEX sp. z o.o., a wystawca referencji (Resideo sp. z o.o.) nie zlecał wykonania inwestycji, a jedynie administruje obiektami, których dotyczy inwestycja - to okoliczności te mają dyskwalifikować zdolność przystępującego do wykonania przedmiotowego zamówienia, a więc wykluczają go z kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie. Zdaniem przystępującego, wyżej przytoczone stanowisko odwołującego jest błędne. Niemal analogiczny stan faktyczny był już bowiem przedmiotem oceny merytorycznej oraz przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO w wyroku z 22.11.2022 r. (KIO 2959/22). Co więcej – wyrok te odnosił się wprost do doświadczenia własnego wykonawcy AGROBEX sp. z o.o. (w zakresie, którego spółka ta pozostawała jednocześnie inwestorem i wykonawcą) oraz do referencji wystawionych właśnie przez administratora obiektu – tj. spółkę Resideo sp. z o.o. Zachowana jest zatem nawet tożsamość podmiotowa stanu faktycznego rozstrzygniętego wyrokiem KIO 2959/22 oraz stanu faktycznego niniejszej sprawy. We wskazanym wyroku KIO 2959/22 Izba potwierdziła możliwość powołania się przez wykonawcę przy wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu na swoje własne doświadczenie realizacyjne w sytuacji, kiedy wykonawca ten pozostaje inwestorem i wykonawcą danej inwestycji. Przystępujący w pełni podziela przedstawione przez KIO szczegółowe uzasadnienie swojego rozstrzygnięcia, uznając je za własne w związku z oceną zarzutów przedmiotowego odwołania. Przystępujący podkreślił, że na gruncie przedmiotowego zamówienia zamawiający nie wykluczył z postawionego warunku udziału inwestycji własnych, tj. takich, w zakresie których inwestorem i wykonawcą byłby ten sam podmiot. Dlatego też - w świetle przywołanego orzecznictwa – istotne pozostaje faktyczne spełnienie merytorycznych wymogów odnoszących się do robót określonych przez zamawiającego w postawionym warunku udziału. Tym samym doświadczenie w zakresie Centrum Aktywnego Wypoczynku w Baranowie (jako doświadczenie własne AGROBEX sp. z o.o. i spełniające wymogi SWZ) uznać należy za prawidłowe. Podobnie za zgodne z Pzp i rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych powinny być uznane przez zamawiającego referencje spółki Resideo sp. z o.o., skoro podmiot ten ma wiedzę o zakresie realizowanej inwestycji, jest w posiadaniu dokumentacji dotyczącej tej inwestycji oraz ma najlepszą wiedzę co do stanu technicznego obiektów po wykonanych pracach. Tym samym na gruncie przedmiotowej sprawy nie ma żadnych podstaw do wystąpienia przez zamawiającego z wnioskiem o uzupełnienie przez przystępującego podmiotowych środków dowodowych. Nie ma bowiem podstaw do uznania, że przystępujący nie wykazał dotychczasowymi dokumentami spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W kontekście zarzutu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu odwołujący kwestionuje również, by doszło do wykazania przez przystępującego realizacji min. dwóch robót budowlanych zgodnie z wymogami SWZ. Zdaniem odwołującego przedstawione przez przystępującego zadania referencyjne dotyczące przedsięwzięcia inwestycyjnego pn. Centrum Aktywnego Wypoczynku w Baranowie - nie mogą być uznane za wykonanie dwóch robót budowlanych zgodnie z treścią warunku. Odwołujący wskazuje w tym zakresie, że (…) poszczególne budynki były realizowane niezależnie od siebie i nie jest dopuszczalne grupowanie ich celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Nie bez przyczyny zamawiający wymagał wykazania się realizacją minimum dwóch robót - każdej o wartości min. 20 milionów. Sumowanie pomniejszych inwestycji nie czyni zadość wykazaniu doświadczenia wymaganego na określonym poziomie. Z odwołującym nie sposób się zgodzić. Po pierwsze w niniejszym postępowaniu zamawiający nie ograniczył warunku udziału do wykonania min. 2-óch robót w ramach dwóch odrębnych umów. W treści warunku nie ma również wyartykułowanego zakazu powoływania się przez wykonawcę na poszczególne etapy realizacyjne tego samego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Co więcej – ugruntowane już orzecznictwo KIO dopuszcza możliwość powoływania się przez wykonawców na poszczególne etapy/części tego samego zamówienia – dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Na gruncie przepisów Pzp nie powinno budzić wątpliwości, że to zamawiający odpowiada za treść dokumentacji zamówienia i ciąży na nim obowiązek formułowania jednoznacznych i wyczerpujących postanowień, uwzględniających wszelkie okoliczności sporządzenia i wyceny oferty. Nie jest przy tym możliwe dokonywanie przez zamawiającego na etapie oceny ofert rozszerzającej interpretacji treści SWZ, wykraczającej poza literalne jej brzmienie i wywodzenie na tej podstawie o wymaganiach, które wprost w treści SWZ nie zostały wyartykułowane. Dokonywanie przez zamawiającego oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie wymagań bądź ograniczeń, które wprost ze specyfikacji nie wynikają - jest niedopuszczalne i stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówienie publicznych – zasady przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Na marginesie dodać należy, że zamawiający nie miał wcześniej żadnych zastrzeżeń co do wykazania spełnienia warunku udziału przez przystępującego w świetle zawartych postanowień SWZ. Przystępujący zwrócił uwagę, że zamawiający adresuje dokumentację zamówienia do nieograniczonej ilości odbiorców, a tym samym jego subiektywna interpretacja treści SWZ siłą rzeczy musi doznawać ograniczeń na rzecz wykładni literalnej. Powyższe podkreślił Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z 7 marca 2018 r. (sygn. akt: VIII Ga 102/18): „W przypadku wykładni jednostronnych oświadczeń – odmiennie, niż w przypadku wykładni umów dokonywanej zgodnie z art. 65 § 2 k.c. – składanych zasadniczo wobec nieokreślonego adresata (…) zastosować należało obiektywny wzorzec wykładni, a nie subiektywną wolę osoby składającej oświadczenie. Dokonywanie wykładni subiektywnej jest przy tym w zasadzie niedopuszczalne, gdy dane oświadczenie kierowane jest do nieograniczonego kręgu adresatów [por. wyrok SN z 21.03.2013 r. w sprawie II CSK 458/12, Legalis; wyrok SN z 15.04.2015 r. w sprawie IV CSK 452/14, Legalis], a z taką sytuacją mamy do czynienia przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze przetargu”. Tym samym w świetle literalnego brzmienia spornego warunku udziału w postępowaniu przystępujący uznał, że jak najbardziej dopuszczalne jest powołanie się na realizację dwóch odrębnych etapów tego samego przedsięwzięcia inwestycyjnego, w ramach którego wykonywane były roboty sieciowe na obiektach objętych danym etapem. Co istotne odwołujący nie kwestionuje wartości zrealizowanych robót. Odwołujący zdaje się kwestionować de facto przedstawiony w wykazie sposób pogrupowania przez przystępującego budynków, przypisując rzekomo sztuczne łączenie obiektów w celu uzyskania wymaganej w warunku wartości robót. Tymczasem przedstawione w wykazie pozycje, obejmujące odpowiednio budynki 3, 7, 8 oraz 4, 5, 6 odpowiadały etapom 2 i 3 prowadzonego przez AGROBEX sp. z o.o. przedsięwzięcia inwestycyjnego. Powyższe potwierdza załączony do przedmiotowego pisma dokument w postaci Projektu Zagospodarowania Terenu, stanowiącego część dokumentacji inwestycji. Z dokumentu tego jednoznacznie wynika, że poszczególne etapy zamierzenia inwestycyjnego obejmowały wyodrębnione układem terenowym budynki. Realizowanie inwestycji w dwóch różnych etapach (etap 2 - bud. 3, 7, 8 oraz etap 3 – bud. 4, 5, 6) stanowiło uzasadnioną podstawę przyjęcia przez przystępującego, że jest spełniona przesłanka wymaganego w SWZ doświadczenia w zakresie dwóch robót budowlanych celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Bez znaczenia przy tym pozostają przywołane przez odwołującego ze sprawozdań finansowych daty planowanego rozpoczęcia i zakończenia prac (dowód: PZT – dot. inwestycji Centrum Aktywny Wypoczynek w Baranowie). W sprawie istotne pozostaje, że odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu i w żaden sposób nie wykazał niespełnienie warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego. Odwołujący poprzestaje w tym zakresie na przedstawieniu swoich wątpliwości, wynikających z ogólnych informacji zawartych w sprawozdaniach finansowych, które przecież nie stanowią dokumentacji budowlanej inwestycji. Informacje zawarte w tych sprawozdaniach nie mają żadnego znaczenia dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. W wyroku Sądu Zamówień Publicznych (Sąd Okręgowy w Warszawie, wydz. XXIII Zamówień Publicznych) z 10 sierpnia 2022 r. (sygn. XXIII Zs 86/22) Sąd wskazał, że zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych odzwierciedlenie powyższej reguły znajduje się w art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1). W ocenie Sądu przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. Sąd podkreślił też, że gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. W ocenie Sądu to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania okoliczności faktycznych będących podstawą odwołania i uzasadniających jego wnioski. To odwołujący bowiem, a nie zamawiający, a tym bardziej przystępujący, wywodził z okoliczności podnoszonych w odwołaniu korzystne dla siebie skutki prawne, opierając na nich żądanie odwołania, a co za tym idzie oczywistym jest, że okoliczności te powinien wykazać właśnie odwołujący. W cytowanym wyżej wyroku Sąd zakwestionował również przyjmowanie domniemania zasadności zarzutu - tj. domniemania prawdziwości twierdzeń odwołującego podniesionych w odwołaniu. Sąd podkreślił, że brak jest przepisów, które mogłyby być podstawą do konstruowania domniemania prawnego nakazującego przyjąć za prawdziwe twierdzenia podniesione w odwołaniu. W ocenie Sądu dla uznania zarzutów odwołania za zasadne nie może być wystarczające samo podważenie czy zakwestionowanie czynności zamawiającego, czy dokonanej przez niego oceny oferty. Takie rozumowanie prowadzi do wypaczenia istoty postępowania odwoławczego, gdyż to nie zamawiający wywodzi bowiem korzystne dla siebie skutki prawne z zarzutów i twierdzeń odwołania, a co za tym idzie to nie on powinien zostać obciążony obowiązkiem obalenia twierdzeń odwołującego. Reasumując Sąd uznał, że niedopuszczalne jest odwrócenie ciężaru dowodu i obciążenie zamawiającego czy też przystępującego ciężarem dowodu wykazania okoliczności, które wykazać powinien odwołujący. Skoro zaś ciężar dowodu w zakresie okoliczności uzasadniających zarzuty odwołania spoczywa na odwołującym, to właśnie odwołujący powinien ponieść negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia, polegające na oddaleniu odwołania. Tym samym stwierdzić należy brak wykazania zasadności postawionego zarzutu odwołania dot. doświadczenia spółki AGROBEX w realizacji min. 2-óch robót budowlanych zgodnie z wymogami SWZ. Zarzut nr 3: dotyczący wprowadzenia zamawiającego w błąd. Odwołujący wskazał: „(…) z dużym prawdopodobieństwem należy uznać, że Konsorcjum miało świadomość, że wykonawcą robót budowlanych wykazywanych na potrzeby spełniania warunku był AGROBEX Sp. z o.o. Świadczyć o tym może asekuracyjne wskazanie kolejnego podmiotu spełniającego warunek udziału w postępowaniu. Wypełniając wykaz i podając, że zamawiającym wykonanie i przekazanie do użytkowania zespołu budynków była spółka Resideo, Konsorcjum w sposób zamierzony wprowadziło Zamawiającego w błąd”. Pomijając bardzo ogólny i lakoniczny charakter postawionego zarzutu – z całą stanowczością stwierdzić należy, że nie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze w sprawie nie wystąpiły żadne przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp - tj. zamierzone wprowadzenie w błąd zamawiającego lub rażące niedbalstwo wykonawcy przy przedstawieniu informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Oczywistym przy tym pozostaje, że to na odwołującym ciąży obowiązek wykazania zaistnienia tych przesłanek. Tymczasem odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Przystępujący w świetle przywołanego orzecznictwa, odnoszącego się do doświadczenia własnego AGROBEX sp. z o.o. i referencji Resideo sp. z o.o., działał w pełnym i co ważne uzasadnionym przekonaniu, że na gruncie niniejszego postępowania wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu może nastąpić poprzez powołanie się na własne doświadczenie inwestycyjne AGROBEX sp. z o.o opisane w wykazie robót. Wskazanie w treści wykazu jako zamawiającego – spółkę Resideo sp. z o.o. miało jedynie na celu zachowanie spójności z przedkładaną referencją, dotyczącą tego zadania inwestycyjnego, której wystawcą była właśnie spółka Resideo sp. z o.o. Powyższe nie mogło stanowić zamierzonego wprowadzenia zamawiającego w błąd chociażby z tego powodu, że po pierwsze przystępujący nie miał żadnego powodu ani interesu w ukrywaniu tego, które jest faktycznym inwestorem przedstawionych zadań referencyjnych. Orzecznictwo KIO uznaje bowiem za dopuszczalne zarówno inwestycje własne wykonawcy, jak również inwestycje realizowane na rzecz podmiotu trzeciego. Po drugie przystępujący z treści przedłożonych zamawiającemu referencji wprost wynika, że spółka Resideo sp. z o.o. jest administratorem nieruchomości. Przystępujący nie przedstawił zatem żadnych informacji, które mogłyby zostać uznane za nieprawdziwe i wprowadzające zamawiającego w stan mylnego wyobrażenia o rzeczywistości. Co więcej – nawet gdyby uznać, że przystępujący działał z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd (czemu oczywiście przystępujący zaprzecza), to oczywistym pozostaje, że dotyczyłoby to informacji nieistotnych dla oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a więc nieistotnych z punktu widzenia wyboru najkorzystniejszej oferty. Jak już bowiem wspomniano – przywołane w wykazie doświadczenie inwestycyjne spółki AGROBEX, która w zakresie tego doświadczenia pozostawała jednocześnie inwestorem i wykonawcą, nie może być uznane za niespełniające warunku udziału w postępowaniu. Ponadto nie sposób uznać, by powołanie się przez przystępującego (wyłącznie z daleko posuniętej ostrożności) na doświadczenie kolejnego podmiotu trzeciego (ZEC Serwis sp. z o.o.) było jakąś wadliwą czy też niespotykaną praktyką wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przystępujący jednoznacznie wskazał w korespondencji z zamawiającym, że jego zdaniem wymagane w postępowaniu doświadczenie posiadał każdy z dotychczasowych podmiotów użyczających zasoby. A jedynie z ostrożności, na wypadek odmiennej oceny zamawiającego, przystępujący wskazał dodatkowo podmiot ZEC Serwis sp. z o.o., dążąc do większego uwiarygodnienia swojej pozycji w postępowaniu. Tym samym samo asekuracyjne przywołanie przez przystępującego doświadczenia innego podmiotu udostępniającego zasoby - nie jest żadnym potwierdzeniem świadomości wykonawcy co do niespełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie jest żadnym potwierdzeniem podjęcia przez niego próby wprowadzenia zamawiającego w błąd w tym zakresie. Należy bowiem odróżnić sytuację niespełnienia warunku udziału w postępowaniu od sytuacji wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nawet w przypadku uznania, że przystępujący nie spełnia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w związku z inwestycjami referencyjnymi spółki AGROBEX (czemu oczywiście przystępujący stanowczo zaprzecza) – to sytuacja taka sama w sobie nie tworzy przecież przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Kwestią sporną podnoszoną przez odwołującego pozostaje bowiem możliwość wykazania spełnienia warunku udział poprzez doświadczenie podmiotu, będący był jednocześnie wykonawcą oraz inwestorem zadania referencyjnego. Wszelkie wątpliwości i rozbieżności w zakresie tej oceny związane de facto z interpretacją i stosowaniem przepisów Pzp. Odmienne stanowisko w zakresie tej oceny, prezentowane przez odwołującego oraz przystępującego, nie może skutkować przypisaniem temu ostatniemu działania w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd, czy też dopuszczenia się rażącego niedbalstwa. Zarzut dot. pozorności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący podnosi również zarzut pozorności udostępnienia przez spółkę AGROBEX swojego doświadczenia wobec zadeklarowania w treści zobowiązania wykonania tylko części robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Przystępujący podnosi, że niniejszy zarzut opiera się na niedopuszczalnej i wadliwej interpretacji przez odwołującego cytowanego wyżej fragmentu oświadczenia. Poprzez złożone oświadczenie spółka AGROBEX nie zobowiązała się bowiem do wykonania fragmentu prac sieciowych, ale do wykonania część robót z całego zakresu zamówienia – tj. robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Oznacza to faktyczne ograniczenie prac podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, ale tylko względem całości robót objętych tym zamówieniem, nie zaś w odniesieniu do prac w zakresie sieci. Takie rozumienie zobowiązania odzwierciedla uzgodnienia stron w tym zakresie, a przede wszystkim odpowiada literalnej treści samego oświadczenia. Tym samym zarzut odwołania pozostaje bezzasadny. Odwołujący nie wykazał, by udział podmiotu trzeciego w realizacji prac sieciowych był marginalny, czy też symboliczny – co uzasadniałoby zarzut pozorności udostępnienia zasobów w postaci doświadczenia zawodowego. Na marginesie jedynie Przystępujący wskazuje, że ugruntowane orzecznictwo KIO nie wymaga nawet zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację 100% prac, do realizacji których wymagane było posłużenie się jego doświadczeniem. Dla przykładu wyrok KIO z 17 listopada 2016 r. (sygn. KIO 2082/16), gdzie w tezie tego wyroku Izba wskazała: „Z art. 22a ust. 4 p.z.p. nie wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób Wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją”. Zatem co do zasady podmiot ten winien zrealizować zamówienie stosownie do wykazywanych zdolności, przy czym z przepisu nie wynika, że podmiot ten ma samodzielnie zrealizować 100% tego zakresu zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko przystępującego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Dokumenty składające się na ofertę należy czytać łącznie, gdyż niektóre treści wstępnie mogą wydawać się nieużyteczne lub nieprawidłowe, ale w połączeniu z innymi treściami wynikającymi z oferty dają prawidłowy całkowity obraz oświadczenia wykonawcy. Z wykazu wykonanych zamówień wynika, iż dwie wymagane roboty podmiot AGROBEX Sp. z o.o. realizował na rzecz zamawiającego Resideo Sp. z o.o. Potwierdzają to również złożone referencje. Spółka Resideo jest administratorem budynków wskazanych w wykazie, a nie zamawiającym/zlecającym wykonanie robót budowlanych niemniej zdaniem Izby stanowisko odwołującego jest błędne. Należy wskazać, iż analogiczny stan faktyczny był już przedmiotem oceny merytorycznej oraz przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO w wyroku z 22 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2959/22. Wyrok ten odnosił się wprost do doświadczenia własnego wykonawcy AGROBEX sp. z o.o. (w zakresie, którego spółka ta pozostawała jednocześnie inwestorem i wykonawcą) oraz do referencji wystawionych właśnie przez administratora obiektu – tj. spółkę Resideo sp. z o.o. Dlatego też Izba w całości podzieliła stanowisko wyrażone przez KIO w ww. sprawie, potwierdzone dodatkowo wyrokiem Sądu Okręgowego. Jak bowiem wskazano w przywołanym wyroku KIO: „Zgodnie z art. 112 ust. 1 PZP warunki udziału w postępowaniu wyrażają minimalne poziomy zdolności. W przypadku warunku odnoszącego się do doświadczenia zamawiający ocenia, czy zrealizowane wcześniej umowy pozwalają na uznanie, że wykonawca nabył stosowne umiejętności do realizacji zamówienia. Ani przepisy Pzp, ani również przepisy rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub świadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (…) nie określają, że z możliwości wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wyłączone jest wykazywanie doświadczenia własnego. Również treść warunku postawionego w niniejszym postępowaniu nie zabraniała we wskazywaniu w wykazie inwestycji własnych. Podstawą oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu jest treść tego warunku, oświadczenie złożone w wykazie robót budowlanych oraz dowody potwierdzające ich należyte wykonanie. Przyjmując stanowisko odwołującego, wykonawca nie mógłby powoływać się na doświadczenie, mimo iż takie posiada w odniesieniu do inwestycji tyle, że wykonanych na własną rzecz. W przypadku, gdy doświadczenie to spełnia wymagania sformułowane w dokumentacji przetargowej, to ma ono taką samą wartość i potwierdza te same umiejętności wykonawcy, jak doświadczenie nabyte w ramach inwestycji zrealizowanych na rzecz podmiotów trzecich. Wbrew twierdzeniom odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza możliwość powoływania się na doświadczenie własne. (…). W odwołaniu odwołujący stwierdził jednocześnie, że referencje z dnia 22 kwietnia 2022 r. dla inwestycji z poz. 3 i 4 wykazu robót budowlanych pochodzą od spółki Resideo sp. z o.o., a więc zostały wystawione nie przez odbiorcę robót (inwestora) a przez administratora. (…) Referencje przedłożone przez Resideo sp. z o.o. są dokumentem prawidłowym w świetle § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych. (...) sp. z o.o. jest zarządcą budynków (...) i (...) w rozumieniu art. 29 ustawy o własności lokali i jest podmiotem wpisanym w tym charakterze w Dziale III wpis 160 do księgi wieczystej nr POI P/00090678/4. (…) W treści referencji z dnia 22 kwietnia 2021 r. dla budynku (...) wskazano, że: a) Potwierdzamy jako administrator, że budynek zrealizowany przez firmę (...) na (...) w P. charakteryzuje bardzo dobry układ i funkcjonalność pomieszczeń, b) Wszystkie prace wykonane przez w/ w firmę nie budzą zastrzeżeń, odznaczają się wysoką jakością i terminowością. Budynek zrealizowano z zachowaniem wszystkich wymogów technologicznych oraz zgodnie ze sztuką budowlaną, c) Właściciele mieszkań przedmiotowego budynku nie wnoszą żadnych zastrzeżeń do użytkowanych przez siebie lokali mieszalnych, d) Współpraca z firmą (...) układa nam się prawidłowo i z pewnością możemy ją polecić jako firmę solidną, gwarantującą wysoką jakość wykonanych przez siebie robót budowlanych. Analogiczna referencja została wystawiona dla budynku (...). W orzecznictwie KIO wskazywane jest, że w przypadkach posługiwania się inwestycjami wykonanymi na rzecz wykonawcy dopuszczalne jest nawet złożenie oświadczenia własnego (co także wynika z § 9 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Doświadczenie zarządcy jest miarodajne, bowiem jest to podmiot dokładnie znający stan techniczny budynku - co potwierdza również złożona referencja i powołana jej treść. Należy równie dodać, że inwestycje z poz. 3 i 4 wykazu robót budowlanych zostały ukończone prawidłowo, zgodnie z zamierzeniami a inwestor - (...) sp. z o.o. uzyskał w stosunku do każdej z nich pozwolenie na użytkowanie od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Uzyskanie pozwolenia potwierdza, że roboty zostały przeprowadzone zgodnie z wymaganiami określonymi w ustawie Prawo budowlane. Wobec powyższego, to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia (por. wyrok KIO 1498/18). Kwestionując doświadczenie przystępującego, odwołujący musiałby dowieść, iż w ramach zadań wskazanych w wykazie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przystępujący nie wykonywał zakresu prac wymaganego przez zamawiającego”. Cytowany wyżej wyrok KIO został zaskarżony skargą do Sądu Okręgowego w Warszawie (Sąd Zamówień Publicznych). Wyrokiem z 14 kwietnia 2023 r. (sygn. XXIII Zs 3/23) Sąd uznał wywody KIO w sprawie KIO 2959/22 za prawidłowe i skargę oddalił. W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd wskazał: „Sąd Okręgowy w całości podziela ustalenia faktyczne dokonane przez Krajową Izbę Odwoławczą w odniesieniu do zarzutów odwołania, a także w przeważającym zakresie wywody zawarte w uzasadnieniu wyroku Izby prowadzące do jego oddalenia (…). Skarżący zarzucał niezgodność z powyższymi zapisami SWZ wobec faktu, iż wykonawca (przystępujący) przedstawił inwestycje własne, co do których był on jednocześnie wykonawcą oraz inwestorem, a także wobec faktu wystawienia referencji co do przedmiotowych inwestycji przez zarządcę budynku tj. spółkę Resideo sp. z o. o. Odnosząc się do powyższych zarzutów wskazać przede wszystkim należy, iż wbrew twierdzeniom formułowanym przez skarżącego, żadne obecnie obowiązujące przepisy prawa, czy to unijne czy też krajowe, nie wprowadzają zakazu dokumentowania doświadczenia budowlanego w oparciu o wykonane inwestycje własne. Takowe wyłączenie nie wynika również z warunku przedstawionego przez zamawiającego w SWZ. Zaznaczyć również należy, że jeżeli skarżący stał na stanowisku, iż w treści ww. zapisu SWZ brak było wyłączenia co wykazywania zdolności technicznej i zawodowej poprzez inwestycje własne, to takowy opis oceny warunku udziału w postępowaniu winien był zaskarżyć wcześniej. Skarżący zaś na etapie opublikowania ogłoszenia o zamówieniu nie kierował do zamawiającego wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, nie wnosił również żadnych środków ochrony prawnej wobec treści SWZ, domagając się zmiany w zakresie opisu warunku udziału w postępowaniu wskazanego przez zamawiającego. Zaznaczyć również należy, iż zamawiający po terminie składnia ofert nie mógł modyfikować wymagań zawartych w SWZ. W konsekwencji na obecnym etapie postępowania w ocenie Sądu Odwoławczego skarżący zdaje się pomijać fakt, że w treści SWZ brak było wyłączenia co do wykazania doświadczenia budowlanego w oparciu o inwestycje własne, tym samym zarzucane naruszenia nie zasługiwały na aprobatę i uznanie tut. Sądu. Jako bezzasadne należy ocenić również twierdzenia skarżącego o ewentualnej nierzetelności przedłożonych przez Przystępującego referencji zarządcy budynku w zakresie inwestycji „Wilczak 20A” i „Wilczak 20B”, z uwagi na nieprzedłożenie żadnych dowodów w tym zakresie. (…) W przedmiotowej sprawie skarżący nie przedstawił dowodów, że świadczono nieprawdę, czy też uchylono pozwolenie na użytkowanie omawianych inwestycji, a w konsekwencji w ocenie Sądu Odwoławczego przyjąć należy, że inwestycje te zostały prawidłowo wykonane, na co wskazują m.in. przedłożone referencje, a tym samym potwierdzają wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Sąd Odwoławczy nie aprobuje również twierdzeń skarżącego w zakresie uznania, iż przedłożone referencje nie odpowiadają warunkom stawianym przedmiotowym środkom dowodowym określonym w § 9 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415). Wskazać bowiem należy, iż w myśl powyższego przepisu w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Podzielając pogląd Krajowej Izby Odwoławczej uznać należy, iż ustawodawca wymaga przedłożenia wraz z wykazem dowodów określających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W konkretnych przypadkach za takie dowody mogą zostać uznane referencje, inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Nie ograniczono więc kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się też, że nie istnieją ściśle określone w przepisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w treści takiego dowodu. Powinno się w nich znaleźć jedynie potwierdzenie prawidłowego wykonania zobowiązania, którego dokument dotyczy (Wyrok KIO z 27.06.2022 r., KIO 1517/22, LEX nr 34342). Podzielając powyższe uznać należy, iż przedłożone przez przystępującego referencje spełniają wymaganie „innego odpowiedniego dokumentu” wynikającego z ww. Rozporządzenia”. Izba wskazuje, że w orzecznictwie KIO wskazywane jest, że w przypadkach posługiwania się inwestycjami wykonanymi na rzecz wykonawcy dopuszczalne jest nawet złożenie oświadczenia własnego. Doświadczenie zarządcy jest miarodajne, bowiem jest to podmiot dokładnie znający stan techniczny budynku - co potwierdza również złożona referencja i powołana jej treść. Referencje spółki Resideo sp. z o.o., tj. podmiotu, który ma wiedzę o zakresie realizowanej inwestycji, jest w posiadaniu dokumentacji dotyczącej tej inwestycji oraz ma najlepszą wiedzę co do stanu technicznego obiektów po wykonanych pracach, jest w ocenie Izby wystarczające i miarodajne. Tym samym nie ma żadnych podstaw do uzupełnienia przez przystępującego podmiotowych środków dowodowych. W świetle literalnego brzmienia spornego warunku udziału w postępowaniu przystępujący prawidłowo uznał, że jak najbardziej dopuszczalne jest powołanie się na realizację dwóch odrębnych etapów tego samego przedsięwzięcia inwestycyjnego, w ramach którego wykonywane były roboty sieciowe na obiektach objętych danym etapem. Zdaniem Izby odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu i w żaden sposób nie wykazał niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez przystępującego. Odwołujący poprzestaje w tym zakresie na przedstawieniu swoich wątpliwości, wynikających z ogólnych informacji zawartych w sprawozdaniach finansowych, które przecież nie stanowią dokumentacji budowlanej inwestycji. W sprawie nie wystąpiły również żadne przesłanki wykluczenia z postępowania opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp - tj. zamierzone wprowadzenie w błąd zamawiającego lub rażące niedbalstwo wykonawcy przy przedstawieniu informacji w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, że to na odwołującym ciążył obowiązek wykazania zaistnienia tych przesłanek. Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Jako stricte sankcyjny przepis, niosący za sobą dalekosiężną odpowiedzialność dla wykonawcy (przez wprowadzenie zamawiającego w błąd) zarzut musi być gruntownie umotywowany i udowodniony. Zdaniem Izby przystępujący nie przedstawił żadnych informacji, które mogłyby zostać uznane za nieprawdziwe i wprowadzające zamawiającego w błąd. Odwołujący podnosi również zarzut pozorności udostępnienia przez spółkę AGROBEX swojego doświadczenia wobec zadeklarowania w treści zobowiązania wykonania tylko części robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Zdaniem Izby poprzez złożone oświadczenie spółka AGROBEX nie zobowiązała się bowiem do wykonania fragmentu prac sieciowych, ale do wykonania część robót z całego zakresu zamówienia – tj. robót dotyczących sieci cieplnych i energetycznych. Oznacza to faktyczne ograniczenie prac podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, ale tylko względem całości robót objętych tym zamówieniem, nie zaś w odniesieniu do prac w zakresie sieci. Takie rozumienie zobowiązania odzwierciedla uzgodnienia stron w tym zakresie, a przede wszystkim odpowiada literalnej treści samego oświadczenia. Tym samym zarzut odwołania pozostaje bezzasadny. Odwołujący nie wykazał, by udział podmiotu trzeciego w realizacji prac sieciowych był marginalny, czy też symboliczny. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 22 …

…Sygn. akt: KIO 1/26 WYROK Warszawa, 24 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie: Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 19 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie – uczestnika postępowania po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia, oraz 1.2.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.3 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia. 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 2.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.3.Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach na rzecz odwołującego Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie kwotę w wysokości 23 600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1/26 U zasadnie nie Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach(„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Realizacja zamierzenia inwestycyjnego polegającego na przełożeniu Potoku Olszanickiego, budowie zbiorników retencyjnych na wody roztopowe pochodzące z procesów odladzania wraz z płytą szczelną oraz zbiornikami na paliwo lotnicze na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im. J.P. Kraków – Balice sp. z o.o.”, znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/02/25, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 492655-2025 (OJ S 142/2025). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień sektorowych na roboty budowlane. 1 stycznia 2026 r. wykonawca Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. pkt 5) Pzp i w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oświadczenie z dnia 3 października 2025 r., o którym mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, jest wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec tego wykonawcy art. 110 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp, w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp i art. 111 ust. 4 Pzp wskutek tego, iż wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu, 2) ewentualnie wobec zarzutów opisanych w pkt 1, art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej Postępowania („SWZ”), 3) ewentualnie wobec zarzutu opisanego w pkt 2), art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp i w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp; ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia poprawionego wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Z, ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wnosił nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji kosztów dojazdu na rozprawę według przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że plasuje się w klasyfikacji ofert na drugim miejscu, po ofercie złożonej przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. Odrzucenie oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. ma spowodować, że to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą i po wykazaniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki ubiegania się o zamówienie, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Stwierdził, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 5 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Odwołującego. 10 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. 18 lutego 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. 18 lutego 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za uwzględnieniem odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania z dnia 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Zoraz naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie jako uczestnika postępowania po stronie Odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. W związku ze stwierdzeniem skuteczności przystąpień, wyżej wymienieni wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 520 ust. 2 Pzp stanowi, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania. Jak podkreśla się w doktrynie, odwołujący jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Weryfikacji podlega wyłącznie formalna skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu w odniesieniu do cofniętych zarzutów odwołania. Odwołujący skutecznie wycofał w tym zakresie odwołanie, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w części dotyczącej wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 4 lutego 2026 r., zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (pendrive), w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami; - oferty złożone w Postępowaniu; - pismo Zamawiającego do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 22 września 2025 r. w sprawie wezwania do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych; - odpowiedź wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z 22 września 2025 r. do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 grudnia 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania, w tym w szczególności: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 wraz z uzasadnieniem; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 132/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/25; - pismo z 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. skierowane do zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. o podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o.; - wezwanie z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. skierowane do Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX; - wyjaśnienia z 5 maja 2025 r. wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożone zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wraz z załącznikami; - odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”; - prezentację sporządzoną przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.na potrzeby postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25 zatytułowaną „Dwa poziomy zmowy przetargowej”; - pismo przygotowawcze wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 7 sierpnia 2025 r. złożone w postępowaniu odwoławczym pod sygn. akt KIO 2686/25; - odpis skargi Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 18 września 2025 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie wobec wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25. Izba pominęła dowód z przedłożonych Zamawiającemu przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. 22 stycznia 2026 r. zaktualizowanych wyjaśnień w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż z dokumentów tych nie wynika żaden fakt mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokumenty te zostały bowiem złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. po wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu przez Zamawiającego. Nie stanowiły w żadnym stopniu podstawy, na której oparł się Zamawiający przy dokonywaniu zaskarżonych odwołaniem czynności. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny zgodności z prawem czynności podjętych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/WNP-0391. 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zwróciły się do tego zamawiającego z pismem o m.in. podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. Pismem z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wezwały Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX. Pismem z 5 maja 2025 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wyjaśnienia, w ramach których zadeklarował zgodność wykonanych czynności z przepisami Pzp oraz uznk. Wskazał, że oferty na poszczególne części zamówienia złożyli niezależni od siebie wykonawcy, którzy samodzielnie je przygotowali i wycenili. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”. Podnieśli zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez zaniechanie wykluczenia Spółek Budimex z postępowania i odrzucenia ich ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. w piśmie przygotowawczym z 7 sierpnia 2025 r. wskazały m.in., że oferty na wszystkie części postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zostały przygotowane, wycenione i opracowane niezależnie od siebie przez niewspółpracujące ze sobą zespoły przygotowujące ofertę. W ramach postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25przeprowadzono dowód z prezentacji sporządzonej przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.W treści prezentacji zestawiono i opisano podobieństwa występujące w ofertach trzech wykonawców z grupy Budimex, które zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Nadto rozważono rolę poszczególnych osób przy sporządzeniu i złożeniu ofert. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Izba po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2678/25); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2686/25); wykonawcę ENPROM sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2701/25) w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. na podstawie przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/W NP-0391 nakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania o udzielenie zamówienia, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Z uzasadnienia tego wyroku wynika stwierdzenie przez Izbę w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia uzgodnionych lub skoordynowanych działań wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. zmierzających do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej. Działania te zostały uznane za porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że spółki z grupy Budimex celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą, ustalając z góry, która z nich złoży ofertę na którą część. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że trzej wykonawcy działający w ramach jednej grupy kapitałowej zaplanowali, przyjęli i zrealizowali strategię, której celem było obejście ograniczenia wynikającego z rozdziału XVIII specyfikacji warunków zamówienia i uzyskanie korzyści bardzo trudno osiągalnej przy samodzielnym działaniu każdego z tych wykonawców. Nadto w ocenie Izby z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że w postępowaniu spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie ofertowania (co należało rozumieć szeroko). Skład orzekający Izby stwierdził, że uzgodnione lub skoordynowane działania wykonawców, zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wyroku wskazano także, że działania te należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ naruszały zasady lojalnego współzawodnictwa i zakłócały równowagę konkurencyjną w postępowaniu a tym samym utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia (art. 15 ust. 1 uznk), więc oferty polegały odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wywiódł od tego wyroku skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Skarga została zarejestrowana pod sygn. akt XXIII Zs 130/25. W treści skargi wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał, że wraz z Mostostal Kraków S.A. są podmiotami powiązanymi z Budimex S.A., która w całości je kontroluje. Tym samym spółki są podmiotami powiązanymi należącymi do tej samej grupy kapitałowej i stanowią jedną jednostkę gospodarczą. Uznał, że sytuacja, w której zamawiający dokonuje podziału zamówienia na części, a w postępowaniu tym oferty częściowe składają wykonawcy wchodzący w skład tej samej grupy kapitałowej (stanowiący jedną jednostkę gospodarczą) działający ze sobą w uzgodnieniu dotyczącym części, w której każdy z nich zamierza wystartować, nie jest objęta dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („dyrektywa 2014/24”), ponieważ uzgodnienie takie nie stanowi porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 22 września 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia m.in. oświadczenia w postaci Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył żądane dokumenty, w tym m.in. JEDZ. W części III lit. C odnoszącej się do podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi zaznaczone zostało pole „Tak” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?”. W odpowiedzi na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (<>)?” wykonawca zaznaczone zostało pole „Tak”. Nadto zadeklarowano przedstawienie wyjaśnień w załączeniu. W części IV sekcja alfa JEDZ zostało zaznaczone pole „Tak” w odpowiedzi na stwierdzenie „W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji”. W załączonych wyjaśnieniach wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał m.in. że: „(…) w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była <>. Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: − w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, − zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: • każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, • maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, • a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, − <> został w specyfikacji warunków zamówienia zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, − zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, − wykonawca (Budimex Budownictwo sp. z o.o.) złożył ofertę w Części 3 zamówienia; − w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex S.A. (w Części 2 zamówienia); − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I tak, w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk. Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień specyfikacji warunków zamówienia, czego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. (…) Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia specyfikacji warunków zamówienia powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z którą <>. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w specyfikacji warunków zamówienia nie referuje do grupy kapitałowej, wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie wykonawcy w odniesieniu do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Na marginesie wykonawca wskazuje, że interpretując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia i przepisy Pzp kierował się również tym, że w przeszłości spółki z grupy kapitałowej Budimex znalazły się w analogicznej sytuacji, tj. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: <>. Postępowanie to zostało ogłoszone 12 grudnia 2015 r. i było podzielone na części A-H. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem ogłoszenia, wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do tylko jednej części. We wskazanym postępowaniu złożono 16 ofert, przy czym trzy zostały złożone przez konsorcja, w skład których wchodziły również podmioty z grupy kapitałowej Budimex. W zamówieniu częściowym A jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial, w zamówieniu częściowym B jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau, a w zamówieniu częściowym C jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Astaldi. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanych części podlegały kontroli uprzedniej Urzędu Zamówień Publicznych (ze względu na wartość zamówienia), a wynik kontroli był pozytywny (nie stwierdzono żadnych naruszeń). Zarówno Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial w zakresie zamówienia częściowego A, jak i Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau w zakresie zamówienia częściowego B podpisały umowy z zamawiającym PKP PLK S.A., a umowy te zostały już zrealizowane. (…) Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, nie było możliwe w sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w różnych Częściach. Wykonawca uznał, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty - każdy na inną Część postępowania, w świetle warunków opisanych w specyfikacji warunków zamówienia - nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp in fine (…w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) stało się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich składał swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z przyjętej interpretacji omawianego przepisu wynikało, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest zachowanie, które z jednej strony dotyczy zawarcia porozumienia między wykonawcami, a takie porozumienie prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Wykonawca przyjął, że istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine Pzp jest działanie wykonawców w porozumieniu, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawca uznał, że skoro działa w ramach grupy kapitałowej i stanowi wraz z innymi podmiotami należącymi do grupy tzw. jedną jednostkę gospodarczą (ang. single economic unit – SEU), to nie jest możliwe zawarcie między nim a innymi podmiotami z grupy porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wszelkie uzgodnienia prowadzone w ramach grupy kapitałowej stanowiącej SEU nie mają charakteru porozumień – są bowiem zawierane w ramach jednej i tej samej jednostki, a ponadto, że takie uzgodnienie nie ma celu zakłócenia konkurencji (poszczególne spółki z grupy mają bowiem ubiegać się o zamówienie w innych częściach). Podkreślenia wymaga, że wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści specyfikacji warunków zamówienia), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. Uznał zatem, że nie ma znaczenia, czy złoży oferty we wszystkich częściach jako jeden wykonawca, czy jako różni wykonawcy, ale stanowiący jedną jednostkę gospodarczą (SEU), czyli jako jeden przedsiębiorca. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w specyfikacji warunków zamówienia dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania specyfikacji warunków zamówienia. Jeśli zatem wykonawca nieprawidłowo interpretowałby postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem oferty w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów Pzp i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Wykonawca uznawał przy tym, że działając w ramach grupy kapitałowej kwestia tego, czy jej poszczególni członkowie składając oferty w różnych częściach działają niezależnie, czy nie, nie ma znaczenia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z uzasadnieniem doręczono wykonawcy w dniu 4 września 2025 r. Wykonawca wniósł w dniu 18 września 2025 r. na wskazany wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych („Sąd Zamówień Publicznych”). Skarga oczekuje na rozpatrzenie. Sprawie nie została jeszcze nadana sygnatura. Wyrok Izby nie jest zatem prawomocny. (…) Działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., wykonawca, a szerzej grupa kapitałowa działająca jako jedna jednostka gospodarcza, podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu <>, w szczególności podejmowane działania mają na celu eliminację sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, jednym z powodów naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena postanowień specyfikacji warunków zamówienia i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa, podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. Wykonawca nadto wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych wdrożenie procedury <> nie jest czynnością jednorazową, tylko długotrwałą i rozłożoną w czasie. Wykonawca w dalszym ciągu, mimo wdrożenia procedury niezwłocznie po uzyskaniu sentencji wyroku Izby, podjął dodatkowe działania korygujące. (…) w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań wykonawcy, czy szerzej – wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej - nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. Wykonawca zapewnia, że w przypadku stwierdzenia takiej szkody, zobowiązuje się do jej naprawienia. (…) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury, a także w ramach grupy kapitałowej audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) sposobu wyeliminowania ryzyka ponownego wystąpienia naruszeń stwierdzonych w wyroku KIO, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, (3) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy wykonawca – zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex. Zgodnie ze sprawozdaniem z audytu nie stwierdzono innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex, była to zatem sytuacja jednostkowa. Ponadto, Dyrektor Biura Kontroli Wewnętrznej oraz Główny Specjalista ds. Kontroli Wewnętrznej przygotowali Raport z kontroli czynności wdrożonych w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. Do Budimex Budownictwo sp. z o.o. odnosi się Rekomendacja pokontrolna zawarta w pkt 1 w/w Raportu. Po otrzymaniu uzasadnienia wyroku KIO, w celu ustalenia zakresu środków naprawczych oraz czynności zaradczych, które spółki z grupy kapitałowej Budimex powinny podjąć, aby wykazać rzetelność i wiarygodność Wykonawca oraz spółki z grupy kapitałowej Budimex, siłami własnymi oraz przy wsparciu doradców zewnętrznych dokonali analizy m.in.: pisemnego uzasadnienia wyroku KIO oraz uchybień i naruszeń stwierdzonych przez Izbę, modelu biznesowego działalności spółek z grupy kapitałowej Budimex w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności takie, do których zastosowanie mają przepisy Pzp, przeglądu procedur obowiązujących w spółkach z grupy kapitałowej Budimex, analizy odnośnych przepisów prawa, w tym w szczególności: ponownej analizy przepisów Pzp, ze szczególnym uwzględnieniem art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, przepisów uznk oraz ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem spółek z grupy kapitałowej Budimex jest podjęcie działań i wdrożenie środków, które zapewnią uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznej do tej, która wystąpiła w postępowaniu, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w jednym postępowaniu, w szczególności w takiej konfiguracji, która może rodzić choćby wątpliwości, co do tego, czy takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w tym może prowadzić do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki zespołów dedykowanych do przygotowania ofert, jak również Zarządu wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnego ryzyka prawnego związanego z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Podejmowane działania w szczególności służą eliminacji sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Zarząd Spółki wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o., akcentujące niezależność działań Spółki w tym obszarze i zapewnienie wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii. Zalecenia zostaną przesłane do zespołów delegowanych do przygotowania ofert i zaktualizowane, wraz z obowiązkiem odesłania przez każdą z tych osób podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem. W ramach środków kadrowych pracownikom spółek z grupy kapitałowej Budimex, zaangażowanym bezpośrednio w przygotowanie ofert złożonych w postępowaniu <> wymierzono karę porządkową pouczenia. Z uwagi na przyjęte w spółkach pozostałe środki zaradcze wyciągnięcie dalej idących konsekwencji wobec pracowników byłoby nieproporcjonalne do skali uchybienia. W spółkach dokonano również przeglądu w zakresie odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, pod kątem ich kompletności i poprawności oraz znajomości tych przepisów przez pracowników. Obowiązujące w spółkach z grupy kapitałowej Budimex regulaminy pracy zawierają postanowienia umożliwiające nakładanie na pracowników kar porządkowych (m.in. w przypadku naruszania przez nich obowiązku przestrzegania stosowanych w spółce procedur). Niedopełnienie obowiązków pracowniczych w ww. zakresie stanowić może również podstawę zakończenia stosunku pracy, poprzez jego natychmiastowe rozwiązanie, bez wypowiedzenia z winy pracownika, zgodnie z art. 52 Kodeksu pracy. Działanie wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty w omawianym zakresie będzie Zarząd Spółki. W celu uświadomienia osób wchodzących w skład zespołów ofertowych i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem wykonawcy czy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, zorganizowano dla osób wchodzących w skład zespołów ofertowych szkolenia i warsztaty, w planach są również dalsze działania w tym kierunku. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyka prawnego związanego ze składaniem ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 2 września 2025 r. odbyło się szkolenie / warsztaty na temat <>, wzięły w nim udział osoby wchodzące w skład zespołów przygotowujących oferty. Szkolenie było przeprowadzone w formule hybrydowej, online (platforma Teams) wzięło w nim udział 50 osób, stacjonarnie – 19 osób ze Spółek należących do grupy kapitałowej Budimex. Szkolenie powtórkowe z tego samego zakresu odbyło się w dniu 16 września 2025 r. Stacjonarnie wzięło w nim udział 8 osób, zdalnie 12, przy czym przy jednym stanowisku komputerowym / w sali obecnych było w każdym przypadku więcej osób, w związku z czym obecność na spotkaniu powtórkowym można określić na 30 osób. Ponadto, w dniu 1 października 2025 r. odbyło się szkolenie przeznaczone dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. <>. Materiały z tych szkoleń i warsztatów są dostępne dla wszystkich osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty, w tym osób rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Materiały ze szkolenia / warsztatów w formie prezentacji są dostępne na wspólnym dysku (SharePoint), podobnie jak wszystkie dokumenty stanowiące załącznik do wdrożonej procedury self-cleaningu. Dostęp do dysku mają wszyscy pracownicy Spółek z grupy kapitałowej Budimex. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym wykonawcy, a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich. Niezależnie od wszystkich powyższych środków, zlecono zewnętrznej kancelarii prawnej przeprowadzenie weryfikacji skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia (self-cleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia.” Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono następujące załączniki: 1)wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850; 2)sprawozdanie z audytu z 1 września 2025 r.; 3)raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej 30 września 2025 r.; 4)zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o.; 5)potwierdzenie zapoznania się 3 pracowników z pouczeniem o bezwzględnym przestrzeganiu i stosowaniu w pracy nad ofertami i wnioskami w zamówieniach publicznych „Zaleceń dotyczących opracowywania ofert przez Budimex S.A.”; 6)plan szkoleń wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 29 sierpnia 2025 r.; 7)raport z uczestnictwa w szkoleniu „Przesłanki wykluczenia z postępowania …”” z 2 września 2025 r.; 8)raport z uczestnictwa w szkoleniu powtórkowym „Przesłanki wykluczenia z postępowania…” z 16 września 2025 r.; 9)certyfikat poświadczający udział 10 osób w szkoleniu dla członków zarządu spółek z Grupy Budimex: Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)” z 30 września 2025 r. wraz z planem tego szkolenia; 10)zrzut ekranu z wirtualnego dysku współdzielonego; 11)zrzuty ekranu z wewnętrznego systemu informatycznego Budimex – Budinet z 2 września 2025 r. (strona startowa oraz treść wpisu); 12)wygląd planszy informacyjnej wyświetlanej na monitorach wszystkich pracowników Budimex mającej przypominać o konieczności zapoznania się z zasadami związanymi z procesem składania ofert; 13)memorandum Dentons Europe Dąbrowski i Wspólnicy sp. k. do Budimex S.A. z 2 października 2025 r. stwierdzające spełnienie przez Budimex S.A. wymaganych ustawowo przesłanek „self-cleaningu”, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. 19 grudnia 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25 prawomocne wyroki oddalające skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Zgodnie z sentencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (…) po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2025 r. w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółki akcyjnej w Konstancinie-Jeziornej, (…) ze skargi Budimex Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2025 roku., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, w pkt I. oddalił skargę. 22 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 22 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył zaktualizowane wyjaśnienia w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp. Dotyczyły one wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz spółek Budimex S.A. oraz Mostostal Kraków S.A. 10 lutego 2026 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” dokonał czynności wykluczenia wykonawców Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. z tego postępowania oraz czynności odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców w tym postępowaniu. Czynność ta nastąpiła w związku z wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25 oraz wydaniem przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z dnia 19 grudnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Stosownie do art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Kwestie dotyczące okresu wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 111 pkt 4 Pzp budzą wątpliwości w orzecznictwie. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17 stwierdzono m.in. ż e „(…) choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru <>, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.” Oznacza to, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w rozpatrywanej sprawie zinterpretował „odnośne zdarzenie” nie jako moment zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, lecz jako nałożenie sankcji na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. Taki sposób interpretacji przepisów dyrektywy może nasuwać dalsze pytania w kontekście rozumienia sformułowania „właściwy organ”. W orzecznictwie Izby można odnaleźć pogląd, że Izba nie jest „odpowiednim organem” w rozumieniu przytoczonego powyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a tę rolę w polskim systemie prawnym należy przyznać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 4450/25 i 4465/25). Jednakże można odnaleźć pogląd odmienny, iż właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, a także Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako uprawniony do wydawania decyzji uznającej dana praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1457/22). Izba w niniejszym składzie przychyla się do drugiego z tych poglądów, gdyż stoją za nim uzasadnione racje. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na późniejszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2023 r., C-66/22, w którym wskazano m.in.: „(…) Po pierwsze, należy stwierdzić, że określając sytuację, w której instytucja zamawiająca <>, brzmienie art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 nie ogranicza stosowania tej podstawy wykluczenia do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w ramach którego doszło do tego rodzaju zachowań. (…) W postępowaniu głównym sąd odsyłający wskazuje, że art. 55 ust. 1 lit. f) KZP powierza ocenę konsekwencji, jakie naruszenie reguł konkurencji może mieć dla przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji. Tym samym wydaje się, że przepisy te z jednej strony zobowiązują instytucje zamawiające do zastosowania się do decyzji tego organu, nakładającej na wykonawcę karę polegającą na zakazie udziału w takich postępowaniach przez określony czas, a z drugiej strony uniemożliwiają tym instytucjom zamawiającym wykluczenie z tych postępowań wykonawcy, na którego nie nałożono takiej kary. Wynika z tego, że oferent może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie decyzji tego organu, przy czym instytucja zamawiająca nie może ocenić zachowania tego oferenta, a w konsekwencji jego uczciwości i rzetelności przy wykonywaniu danego zamówienia, ani zdecydować w sposób autonomiczny, w świetle zasady proporcjonalności, czy wykluczenie owego oferenta jest uzasadnione na podstawie, o której mowa w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24. Takie uregulowanie, które wiąże ocenę uczciwości i wiarygodności oferentów z wnioskami zawartymi w decyzji krajowego organu ochrony konkurencji dotyczącej w szczególności przyszłego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, narusza uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące instytucji zamawiającej w ramach art. 57 ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Wywody przedstawione w poprzednim punkcie będą miały również zastosowanie, w przypadku gdyby rozpatrywane w postępowaniu głównym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/25, ponieważ - jak przypomniano w pkt 71 niniejszego wyroku - państwa członkowskie powinny, w ramach ciążącego na nich obowiązku transpozycji art. 80 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, przewidzieć możliwość włączenia przez instytucje zamawiające podstaw wykluczenia wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 do obiektywnych kryteriów wykluczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez uszczerbku dla ewentualnego podjęcia przez te państwa decyzji o przekształceniu tego uprawnienia w obowiązek. Zatem, w każdym razie, państwa członkowskie nie mogą ograniczać zakresu uznania przysługującego instytucji zamawiającej w tych ramach. Z powyższych względów odpowiedź na pytania pierwsze i drugie powinna brzmieć następująco: art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przyznaje wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do decydowania o wykluczeniu wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu naruszenia reguł konkurencji.” Taki sposób rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzi do wniosków istotnych dla rozpoznania niniejszej sprawy. Trybunał opowiedział się za poglądem o zakazie możliwości wyłączenia prawa zamawiających do samodzielnej oceny wiarygodności i rzetelności wykonawcy, w szczególności poprzez związanie tych zamawiających decyzją krajowego organu ochrony konkurencji. W konsekwencji nie sposób uznać, że dla skuteczności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp konieczne jest wydanie decyzji przez krajowy organ stojący na straży przestrzegania prawa konkurencji. Powyższy argument przemawia za przyjęciem, że katalogu podmiotów uprawnionych do stwierdzenia zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia („właściwych organów” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17) nie należy ograniczać jedynie do organów właściwych ds. ochrony konkurencji. Nadto należy zauważyć, że w wyżej wymienionym wyroku wydanym w sprawie C-124/17 Trybunał wyraźnie rozróżnia pojęcia „decyzji właściwego organu ds. ochrony konkurencji” od „stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ” czy „decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej”. Drugie i trzecie pojęcie są znaczeniowo szersze albowiem istnieją inne postępowania uregulowane przez prawo Unii lub prawo krajowe, których celem jest stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej niż tylko postępowanie przed organem ochrony konkurencji. Przykładem jest postępowanie odwoławcze wszczynane odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zakres kognicji Izby wyznacza m.in. art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp. Stosownie do art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jedną z czynności lub zaniechań zamawiającego, które mogą podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest wykluczenie (względnie zaniechanie wykluczenia) wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Oznacza to, że Izba spełnia definicję „właściwego organu” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17. Konsekwencje tego faktu w niektórych sytuacjach mogą budzić pewne wątpliwości. Dla przykładu, w orzecznictwie Izby podniesiono, że z punktu widzenia systemowego i z uwagi na kwestie pewności obrotu dużo bardziej ryzykowne byłoby uznanie, że bez wykluczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono się zmowy, a nawet przy braku prawomocnego orzeczenia w tym przedmiocie, wykonawca podlega wykluczeniu z kolejnych postępowań, chyba że skutecznie przeprowadzi procedurę samooczyszczenia. Powstaje bowiem pytanie, co w sytuacji, gdyby orzeczenie Izby nakazujące wykluczenie w postępowaniu źródłowym zostało uchylone przez sąd rozpoznający skargę. Ponieważ skutki wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji z kolejnych postępowań, prowadzonych w okresie między wydaniem wyroków w I i II instancji, byłyby w znacznej mierze nieodwracalne, pogląd taki nie może być zaakceptowany (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25). Za poglądem tym przemawiają uzasadnione racje. Brak jest w ustawie Pzp przepisu, który obligowałby zamawiającego do wykonania nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Nadto skutki związane z potencjalną zmianą w ramach kontroli instancyjnej takiego orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie narażałyby zamawiającego i wykonawców w sposób nieproporcjonalny na negatywne konsekwencje. Jednakże stan faktyczny niniejszej sprawy różni się od tego, który legł u podstaw wyżej wskazanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25. W tamtej sprawie zamawiający dokonywał zaskarżonej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy Sąd Okręgowy w Warszawie nie wydał wyroku w ramach rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Oznacza to, że wyrok Izby nie był prawomocny. Stosownie do art. 562 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2025 r. poz. 1568, z późn. zm.) („KPC”) tytułom egzekucyjnym pochodzącym od sądu administracyjnego oraz innym tytułom klauzulę wykonalności nadaje sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika. Jeżeli tej właściwości nie można ustalić, klauzulę nadaje sąd rejonowy, w którego okręgu ma być wszczęta egzekucja, a gdy wierzyciel zamierza wszcząć egzekucję za granicą - sąd rejonowy, w którego okręgu tytuł został sporządzony. Jak stanowi art. 363 § 1 KPC orzeczenie sądu staje się prawomocne, jeżeli nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. W niniejszej sprawie na dzień podejmowania przez Zamawiającego zaskarżonej czynności w obrocie prawnym funkcjonował prawomocny wyrok nakazujący wykluczenie wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na zawarcie przezeń porozumienia ograniczającego konkurencję. Okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przesądza ona bowiem, że od daty prawomocności wyroku wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. rozpoczął się okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, przedstawił pogląd, zgodnie z którym w świetle art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 Pzp. Jednakże stan faktyczny tamtej sprawy istotnie różnił się od stanu faktycznego niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy w Warszawie słusznie zwrócił uwagę, że zarzuty podniesione w odwołaniu (zawiązanie zmowy przetargowej) odnosiły się nie do postępowania o udzielenie zamówienia, w którym odwołanie zostało złożone, ale do znacznie wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Sądu, należało wnieść odwołanie w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym doszło do zawiązania zmowy przetargowej, w terminach wynikających z art. 515 Pzp. W niniejszej sprawie fakt zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję m.in. przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynika z prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba przyjęła, że dniem dokonania zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu był 22 grudnia 2025 r., gdyż tego dnia Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm.), zwanej dalej „KC”, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak stanowi art. 651 KC, przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu zostało opublikowane na właściwej stronie internetowej Postępowania 22 grudnia 2025 r., a zatem z tym dniem wywołało skutki prawne. Na dzień podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – napięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wykluczyły wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia dopiero 10 lutego 2026 r., a zatem po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Nie mogło mieć to zatem wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli zatem w postępowaniu pierwotnym, w którym wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, to należy rozważyć, czy okres wykluczenia wykonawcy nie został rozpoczęty w oparciu o inne zdarzenie prawne. Wydaje się, że klarowna byłaby sytuacja, w której zamawiający w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonałby czynności wykluczenia wykonawcy, który zawarł porozumienie ograniczające konkurencję. Wówczas okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, bez wątpienia rozpocząłby swój bieg. Stan faktyczny niniejszej sprawy jest jednak odmienny. Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. dokonały czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia dopiero w następstwie prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Przy pierwotnej ocenie ofert zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie stwierdził podstaw do wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w niniejszym składzie orzekającym podziela pogląd, że zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia musi bowiem mieć wymiar materialny, być związana z określoną sytuacją czy przewinieniem wykonawcy. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania stanowi jedynie formalny przejaw stwierdzenia zaistnienia materialnych przesłanek. Celem wprowadzenia art. 111 pkt 4 Pzp było zapobieżenie udzielania zamówień publicznych wykonawcom, którzy okazali się nierzetelni, w tym m.in. poprzez naruszenie prawa konkurencji. Jeśli zatem w prawomocnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzono zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, to należy uznać, że materialna podstawa wykluczenia wykonawcy już zaistniała. Prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzające zaistnienie przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisów ustawy nie wynika, by dla skuteczności takiego wyroku i otwarcia się okresu wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, konieczne było jego „wdrożenie” poprzez formalne podjęcie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przeciwny sposób rozumowania prowadziłby do powstania szeregu zagrożeń. Dla przykładu, gdyby po wydaniu wyroku nakazującego wykluczenie wykonawcy zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas wykonawca nie podlegałby wykluczeniu ze względu na brak realizacji tego orzeczenia. Należy zgodzić się z Odwołującym, że takiego wniosku nie da się pogodzić z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. W konsekwencji Izba w niniejszym składzie przychyla się do poglądu, że najpóźniej od 19 grudnia 2025 r. wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. otworzył się 3-letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Jest to dzień stwierdzenia prawomocności wyroku stwierdzającego zawarcie przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, nie może być uwzględniona argumentacja o bezprzedmiotowości zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający zobowiązany był dokonać analizy skuteczności samooczyszczenia podjętego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający wyraźnie oświadczył, że dokonał oceny skuteczności samooczyszczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. W ocenie Izby, działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności w świetle ustalenia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Izba w szczególności oceniła dokumenty i oświadczenia przekazane 2 października 2025 r. Zamawiającemu. Brak jest przesłanek za uznaniem, że dokumenty złożone 22 stycznia 2026 r. stały się podstawą czynności Zamawiającego z 22 grudnia 2025 r. Dla wykazania skuteczności samooczyszczenia wykonawca musi przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 506/22). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, art. 110 ust. 2 Pzp abstrahuje od kwestii zawinienia. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie był zobowiązany do stwierdzenia własnej winy, a jedynie do wskazania Zamawiającemu zaistnienia określonej sytuacji w JEDZ, wyjaśnienia jej oraz wskazania podjętych działań mających wykazać jego rzetelność, przy uwzględnieniu wagi i okoliczności swego czynu. Nadto poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego nie sposób utożsamiać z niewykazaniem spełnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2024 r., sygn. akt KIO 778/24, KIO 779/24). W ocenie Izby, brak było podstaw do kwestionowania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten dopuszcza nie tylko naprawienie szkody, ale także zobowiązanie się do jej naprawienia. Z treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynikało wyraźne zobowiązanie się do naprawienia szkody w przypadku jej stwierdzenia. Wiarygodność tego oświadczenia nie budziła wątpliwości Izby. Należało mieć na względzie, że po stronie wykonawcy mogą wystąpić obiektywne trudności w wyliczeniu wysokości szkody, gdyż konieczne może być pozyskanie danych pozostających w posiadaniu innych podmiotów. Nie sposób także oczekiwać od wykonawcy, aby zwracał się do różnych podmiotów z zapytaniem, czy możliwa jest sytuacja poniesienia przez nie szkody w wyniku działań wykonawcy. Z odmienną sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby jakiś podmiot zgłosił się do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z żądaniem naprawienia poniesionej szkody, a ów uzasadnionego żądania nie spełnił. W stanie faktycznej niniejszej sprawy nie miało to jednak miejsca. W konsekwencji, w ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wykazał spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odmiennie zostały ocenione działania podjęte w związku z wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 można odczytać, że podstawą faktyczną stwierdzenia naruszenia prawa była sytuacja, w której uzgodniono podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex, a nadto spółki te koordynowały działania i współpracowały w procesie ofertowania. W ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zdaje się umniejszać wagę naruszeń, które zostały ustalone w prawomocnych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie. Wskazuje na inne rozumienie dokumentów zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. i poświęca wiele uwagi temu zagadnieniu. Na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie można w sposób jasny i precyzyjny ustalić w jaki sposób doszło do zaplanowania, przyjęcia i zrealizowania strategii, której celem był podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex. Nie wiadomo na jakim szczeblu taka decyzja została podjęta. Brak jest pełnych informacji na temat okoliczności związanych z koordynowaniem treści ofert pomiędzy spółkami z grupy kapitałowej Budimex. Wyczerpujące przedstawienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym działaniem wykonawcy jest niezbędne, gdyż mogą one mieć kluczowe znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wszelkie braki w tym zakresie winny mieć negatywny wpływ na ocenę skuteczności samooczyszczenia. Słownikowe znaczenie słowa „wyczerpujący” wskazuje na „wszechstronne, szczegółowe przedstawienie zagadnienia”. Lektura dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala na stwierdzenie, że ów wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. W stanie faktycznym niniejszej sprawy ma to o tyle większe znaczenie, że stanowisko wyrażane przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. w różnych postępowaniach na przestrzeni ostatnich miesięcy ulegało znaczącym zmianom (od deklaracji o niezależnym przygotowaniu ofert przez niewspółpracujące zespoły do stwierdzenia istnienia jednej jednostki gospodarczej). W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełnił przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby, występujące w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp wyrażenie „w szczególności” należy rozumieć jako „szczególnie” czy „zwłaszcza”, a nie „wyłącznie w tym zakresie”. Oznacza to, że również wykonawca powinien rozważyć, czy zastosowanie działań wymienionych w tym przepisie – w świetle stwierdzonych naruszeń - będzie wystarczające dla zapobiegania dalszym przewinieniom. W określonych sytuacjach nie powinien ograniczać się wyłącznie do działań wymienionych w katalogu ustawowym. W orzecznictwie wskazuje się, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny czynności wykonawcy podjętych w procedurze samooczyszczenia przez pryzmat tego czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. 3 Pzp. Z kolei mając na uwadze zindywidualizowany charakter postępowania w tej sprawie, katalog działań, które wymienione zostały w tym przepisie także winny być dostosowane do określonych naruszeń, gdyż to rodzaj naruszenia determinuje bezpośrednio to jakie działania będą przez wykonawcę podejmowane (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 357/25). Zawiązanie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest przewinieniem o wysokim stopniu szkodliwości. Utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku może w istotny sposób wpłynąć negatywnie na określony sektor gospodarki. Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. winien był podjąć starania w szerokim zakresie, aby móc wykazać swoją rzetelność. Działania podjęte w grupie kapitałowej Budimex doprowadziły m.in. do udzielenia pouczenia 3 wybranym pracownikom ze spółki Budimex S.A. o konieczności przestrzegania wewnętrznych zaleceń oraz zakazie przesyłania informacji lub materiałów na prywatne skrzynki poczty elektronicznej. Jak słusznie zauważył Odwołujący, treść tych pouczeń nie zawiera opisu naruszonych obowiązków czy wyciągniętych konsekwencji. Pouczenie nie może być także uznane za karę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, gdyż nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 108-111 tej ustawy. W ocenie Izby, udzielenie pouczenia 3 pracownikom po zawiązaniu przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w żadnym stopniu nie jest środkiem adekwatnym pozwalającym zapobiec kolejnym naruszeniom. Warto przy tym dodać, że zasadniczym naruszeniem napiętnowanym przez Izbę nie było przesłanie materiałów na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej, lecz podział zamówienia pomiędzy wykonawców i koordynowanie ofert. Nie sposób uwzględnić możliwości wykazania przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. własnej rzetelności poprzez udzielenie pouczenia pracownikom innego podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej o konieczności przestrzegania wewnętrznych zasad. Nie są to bowiem starania podejmowane wobec własnego personelu. Tymczasem skuteczność samooczyszczenia wykonawcy ocenia się w odniesieniu do podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nadto nie sposób uznać, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w sposób bierny. Takie działania wymagały podjęcia określonych decyzji przez uprawnione osoby. Braki w tym zakresie wpływają w sposób istotny na możliwość oceny całości czynności podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako wystarczających do wykazania jego rzetelności. Inne działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. (np. przeprowadzenie wewnętrznego audytu, weryfikacji oraz kontroli, wprowadzenie nowych regulacji wewnętrznych mających zapewnić konkurencyjność i przejrzystość w zakresie przygotowania ofert, monitorowanie postępów w zakresie wdrożenia procedur, przeprowadzenie szeregu szkoleń i warsztatów dla pracowników i kadry kierowniczej, czy zapewnienie dostępności nowych informacji wraz z zaakcentowaniem ich znaczenia pracownikom) mogą stanowić czynności sprzyjające przywróceniu wiarygodności wykonawcy. Odwołujący kwestionował działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazując, że „rekomendacje są błędne albowiem nie dotyczą istoty problemu”, a nadto „brak jest jakiegokolwiek dowodu, że rekomendacje wskazane w audycie i raporcie zostały wdrożone”. Warto w tym miejscu wskazać, że przepisy art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp odnoszą się do czynności wdrożenia systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenia struktury audytu wewnętrznego oraz wprowadzenia wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań. Nie stawiają one przed wykonawcą wymogu przedstawienia dowodów braku naruszeń, zwłaszcza że niewłaściwym byłoby oczekiwanie wskazania dowodu negatywnego (tj. dowodu, że naruszenia nie mają miejsca). Wystarczające jest przeprowadzenie działań w taki sposób, aby zapobiec dalszym przewinieniom i przywrócić przymiot rzetelności. W orzecznictwie Izby podnosi się, że rozciągnięcie procedury samooczyszczenia w czasie nie jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ może wymagać kompleksowego przeanalizowania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, a nie fikcyjnego wdrożenia narzędzi zaradczych i naprawczych (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2023/24). Dla przywrócenia przymiotu rzetelności wykonawcy nie jest konieczne zapoznanie każdego pracownika z metodyką zawartego porozumienia w sprawie zakłócenia konkurencji czy przeszkolenie go w obszarze prawa zamówień publicznych lub prawa konkurencji. Wystarczające jest podjęcie takich działań, które wyeliminują możliwość powtórzenia niewłaściwych zachowań. Należy mieć na względzie także zakres działalności wykonawcy, czy wielkość personelu. Z treści przedłożonych oświadczeń wprost wynikało, że podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. W konsekwencji, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełniają przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp. W świetle rozważań poczynionych we wcześniejszej części uzasadnienia, całość działań podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala stwierdzić, że spełnione zostały wobec tego wykonawcy przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 lit. a i b Pzp. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie podjął czynności wystarczających do wykazania jego rzetelności, co prowadzi do obowiązku wykluczenia go z Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż doszło do wyboru oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a która to oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie (w zakresie zarzutów rozpoznanych merytorycznie) zostało uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba oddaliła wniosek kosztowy Odwołującego ponad kwotę 3600 zł, gdyż §5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania przewiduje maksymalne wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Oznacza to brak możliwości zasądzenia wyższej kwoty tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (20 000 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2635/25 WYROK Warszawa, dnia 11 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Mikołaj Kraska Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 czerwca 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Łodzi w przy udziale po stronie zamawiającego Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej. Nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badani i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie ​na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c ustawy Prawo zamówień publicznych, ​w związku z brakiem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie specyfikacji warunków zamówienia ​z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcyoraz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie o r a z Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcytytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy na rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 1 440 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta czterdzieści złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi stosownie do wyniku postępowania, zasądza od zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodz na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie orazEggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, Niemcy kwotę 14 160 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie INSTAL WARSZAWA spółka akcyjna ​z siedzibą w Warszawie oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą ​w Marienfeld, Niemcy stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2635/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa/ ustawa Pzp) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (numer referencyjny: ZP/13/2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 16 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 159/2024 pod numerem 492088-2024. W dniu 26 czerwca 2025 roku odwołujący działając na podstawie art. 505 ust. 1 ​ zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 w oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie od: 1) czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: „SW Z”), gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna (1) oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2) czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu Budimex S.A. do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w sytuacji, gdy pomimo wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby; 4) zaniechania czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał, że podmiot udostępniający zasoby (SIGMA S.A.) nabył wymagane w/w warunkiem doświadczenie w ramach realizacji referencyjnej inwestycji Projekt Gotartów; 5) zaniechania czynności wykluczenia Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten zataił istotne informacje w zakresie Projektu Gotartów, przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (ewentualnie wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 227 ust. 1 ustawy Pzp przez zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że w Postępowaniu nie zostały złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SW Z, gdyż w Postępowaniu została złożona tylko jedna (1) oferta niepodlegająca odrzuceniu; 2) art. 232 ust. 1 ustawy Pzp przez zaproszenie Budimex S.A. do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z​ Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. w sytuacji, gdy pomimo wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu z​ wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby; 4 ) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp pomimo tego, że wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, albowiem w n​ ie wykazał, że podmiot udostępniający zasoby (spółka SIGMA S.A.) nabył wymagane ​ w. warunkiem doświadczenie w ramach realizacji referencyjnej inwestycji Projekt Gotartów na rzecz zamawiającego w EKO-REGION Sp. z o.o. 5) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia Budimex S.A. z Postępowania pomimo tego, że wykonawca ten zataił istotne informacje w zakresie Projektu Gotartów, przedstawione na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (ewentualnie wprowadził Zamawiającego w błąd w w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu oraz zaniechania czynności uznania oferty za podlegającą odrzuceniu n​ a podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) ewentualnego unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 3) ponownego przeprowadzenie badania i oceny ofert; 4) odrzucenia oferty Budimex S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp; 5) wykluczenie Budimex S.A. z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz uznania oferty za odrzuconą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł także o: 1) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do Odwołania, celem wykazania faktów wskazanych w uzasadnieniu Odwołania; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania toczącego się przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 1610/25; 3) wyznaczenie do rozpatrzenia niniejszej sprawy 3-osobowego składu orzekającego; 4) zobowiązanie Zamawiającego oraz (ewentualnie) uczestnika postępowania odwoławczego do przedstawienia pisemnego stanowiska w sprawie zarzutów Odwołania w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tym stanowiskiem przed terminem posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą; 5) zobowiązanie Zamawiającego oraz (ewentualnie) uczestnika postępowania odwoławczego do przedstawienia wniosków dowodowych wraz z tezami, które mają potwierdzać, w terminie umożliwiającym Odwołującemu zapoznanie się z tymi dowodami przed terminem posiedzenia i rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podał, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby zamawiający ich nie naruszył, to oferta odwołującego jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu, zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Błędna ocena oferty Budimex S.A. skutkuje zaproszeniem do udziału oraz ewentualnym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w wyniku której odwołujący narażony jest na ryzyko wyboru oferty konkurenta, który nie potwierdził spełnienia wskazanych w petitum warunków udziału w Postępowaniu dedykowanych złożonej oraz wymagającej bardzo wysokich nakładów organizacyjnych, finansowych oraz technologicznych inwestycji Łódzkiego Centrum Recyklingu, a jego oferta z tej oraz innych przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania powinna zostać odrzucona. W wyniku powyższego, odwołujący ponosi szkodę co najmniej w postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał między innymi, zamawiający prowadzi Postępowanie pn. „Zaprojektowanie oraz budowa Łódzkiego Centrum Recyklingu w Łodzi przy ulicy Zamiejskiej 1” (dalej jako: „Centrum Recyklingu"). Celem zamówienia jest umożliwienie zagospodarowania określonych rodzajów odpadów powstających na terenie miasta Łodzi. Przewidziane do realizacji Centrum Recyklingu umożliwiać będzie zagospodarowanie następujących strumieni odpadów: (i) zbierane selektywnie odpady tworzyw sztucznych, metali oraz odpadów wielomateriałowych (żółty worek), (ii) zbierane selektywnie odpady papieru i kartonu (niebieski worek), (iii) zbierane ​ sposób selektywny odpady szkła (zielony worek), (iv) zbierana w sposób selektywny frakcja bio – odpady kuchenne w (brązowy worek), (v) odpady wielkogabarytowe, (vi) odpady komunalne zmieszane. Jest to jedna z największych inwestycji recyklingu realizowanych ​ Polsce. w PODSUMOWANIE STANU FAKTYCZNEGO: W Postępowaniu oferty złożyło dwóch (2) wykonawców, tj.: (i) Odwołujący oraz (ii) Budimex S.A. Dowód: zbiorcze zestawienie ofert – w aktach Postępowania Zamawiający w pkt 9.5 ppkt 4 SW Z określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej oraz technicznej wykonawcy, tj. wymagania w zakresie posiadanej przez oferenta wiedzy i doświadczenia. W pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) SWZ Zamawiający wskazał, że oczekuje wykazania się doświadczeniem: "w okresie ostatnich 17 lat przed terminem składania ofert […] wykonaniem, co najmniej: po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: • instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) • instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) (…)." Dowód: SWZ – w aktach Postępowania Budimex S.A. do oferty dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego (tj. SIGMA S.A.), na zasobach którego polega, w zakresie powyższych łącznie czterech (4) inwestycji. Dowód: oferta Budimex S.A. – w aktach Postępowania Zamawiający w dniu 9 stycznia 2025 r. wezwał Budimex S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących tego jaki zakres realizacji przedmiotu zamówienia zostanie powierzony poszczególnym podwykonawcom, w tym SIGMA S.A. Zamawiający wskazał, że taka informacja nie wynika bowiem z treści dołączonych do oferty Budimex S.A. dokumentów. Dowód: wezwanie Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2025 r. – w aktach Postępowania W odpowiedzi na powyższe, Budimex S.A. w dniu 22 stycznia 2025 r. przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, że pełny zakres realizacji przedmiotu zamówienia, który zostanie powierzony podwykonawcy SIGMA S.A. został wymieniony w załączniku nr 2C – Oświadczenie producenta / dostawcy i obejmuje realizację dostaw instalacji sortowania odpadów zmieszanych – obiekt nr 09 – sito bębnowe, instalacji sortowania tworzyw – obiekt nr 03, a także instalacji doczyszczania kompostu – obiekt nr 12, a także w treści zobowiązania do udostępnienia zasobów - w zakresie potencjału osobowego (Projektanta linii sortowania i Kierownika montażu linii sortowania) oraz w zakresie instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o określonych w treści zobowiązania wydajnościach. Dowód: wyjaśnienia Budimex S.A. z dnia 22 stycznia 2025 r. – w aktach Postępowania Zamawiający zwrócił jednak uwagę, że w zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby – podmiot SIGMA S. A. oświadczył, że w realizacji zostanie wykorzystane „doświadczenie Podwykonawcy oraz kadry Podwykonawcy”, a nie wskazano natomiast, że podmiot ten zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane. W konsekwencji Zamawiający w dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający ponowił swoje wątpliwości, że w dokumentach „nie wskazano natomiast, że podmiot ten zrealizuje zakres prac do którego realizacji udostępniane doświadczenie jest wymagane”. Dowód: wezwanie z dnia 27 marca 2025 r. – w aktach Postępowania W odpowiedzi na powyższe wezwanie Budimex S.A. przedłożył uzupełnione zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 r. podmiotu udostępniającego zasoby w osobie podwykonawcy SIGMA S.A. (dalej: "Zobowiązanie SIGMA"); ​Dowód: odpowiedź Budimex S.A. z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania Odwołujący podał, że już zatem na tym etapie Budimex S.A. wyczerpał możliwości uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby SIGMA S.A., c​ o w kontekście skutków prawnych zostało szczegółowo opisane poniżej. Zamawiający wówczas uznał, że Budimex S.A. potwierdził spełnienie warunku udziału określonego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, a jego oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi w dokumentacji Postępowania. Wskutek tego, Zamawiający zaprosił w dniu 14 kwietnia 2025 r. obu wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Dowód: zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 14 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania; W dniu 23 kwietnia 2025 r. miała miejsce aukcja elektroniczna, w wyniku której Budimex S.A. uzyskał pierwsze (I) miejsce w rankingu ofert. Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert w Postępowaniu. Dowód: protokół z przeprowadzonej aukcji elektronicznej – w aktach Postępowania Odwołujący zakwestionował wówczas czynności i zaniechania Zamawiającego, w drodze odwołania z dnia 24 kwietnia 2025 r., wskazując m. in. na szereg braków oraz niespójności dotyczących referencyjnych projektów, w tym, nawiązując do treści warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, podniósł, w ​że w ramach projektu pn. "Zaprojektowanie, wykonanie (wraz z wykonaniem branży zasilania sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetworzenia i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o., sp.k, z siedzibą w Chojnicach" ("Projekt Mirosławiec"), podwykonawca SIGMA S.A. nie dokonał dostawy rozrywarki worków wymaganej w treści warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z. Szerzej kwestia ta została opisana w odwołaniu z dnia 24 kwietnia 2025 r. Dowód: odwołanie Konsorcjum Instal – Eggersmann z dnia 24 kwietnia 2025 r. – w aktach postępowania KIO 1610/25 Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 30 maja 2025 r. w sprawie KIO 1610/25 uwzględniła stanowisko Odwołującego w powyższym zakresie, między innymi wskazując: W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy lub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Izba nawiązując do treści warunku określonego w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ wskazała również, że: Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. Dowód: wyrok KIO z dnia 30 maja 2025 r. ​ sprawie KIO 1610/25, s. 20-21 –w aktach postępowania KIO 1610/25 w W związku z wydaniem powyższego orzeczenia Zamawiający unieważnił czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej i zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej, a​ pismem z dnia 9 czerwca 2025 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ: Dowód: pismo Zamawiającego do Budimex S.A. z dnia 9 czerwca 2025 r. – w aktach Postępowania. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 czerwca 2025 r., Budimex S.A. przedłożył wraz z wyjaśnieniami: Na potwierdzenie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, Budimex S.A. przedstawił doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby SIGMA S.A. w zakresie realizacji inwestycji pn.: "Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie w ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork" w okresie od czerwca 2016 r. do lutego 2017 r. ("Projekt Gotartów") Dowód: pismo Budimex S.A. do Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2025 r. - w aktach Postępowania Kilka dni po przedłożeniu powyższych wyjaśnień przez Budimex S.A., tj. w dniu 16 czerwca 2025 r., Zamawiający skierował do Odwołującego oraz Budimex S.A. zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, wyznaczając jej termin na dzień 30 czerwca 2025 r., godz. 09:00. Dowód: zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 16 czerwca 2025 r – ​ załączeniu. w ZARZUT NR 1) ORAZ NR 2) NIEZASADNE ZAPROSZENIE WYKONAWCÓW DO AUKCJI ELEKTRONICZNEJ W okolicznościach sprawy Zamawiający nie powinien w ogóle skierować do oferentów zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. W Postępowaniu nie zostały bowiem złożone co najmniej dwie (2) oferty niepodlegające odrzuceniu, co uniemożliwia przeprowadzenie aukcji elektronicznej zgodnie z pkt 24.3. lit. a) SWZ. Zamawiający w pkt 24 SWZ przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. ​W pkt 24.2 SW Z Zamawiający wskazał, że najpierw dokona badania i oceny ofert pod kątem formalno – prawnym oraz merytorycznym, a następnie zaprosi wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone do udziału w aukcji elektronicznej: „Oceny ofert będzie dokonywała komisja przetargowa. Oferty oceniane będą w 3 etapach: a) I etap: ocena w zakresie wymagań formalnych i kompletności oferty. Oferty niespełniające wymagań określonych SW Z zostaną odrzucone, a w przypadku ujawnienia podstaw do wykluczenia Wykonawcy składającego ofertę, oferty te zostaną uznane za odrzucone. b) II etap: ocena merytoryczna ofert według kryteriów określonych w SWZ. W II etapie rozpatrywane będą oferty niepodlegające odrzuceniu, złożone przez Wykonawców nie podlegających wykluczeniu. c) III etap: aukcja elektroniczna. W III etapie Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na stronie internetowej składają kolejne korzystniejsze postąpienia według zasad określonych poniżej w punkcie 24.3 SWZ.” (pogrub. wł. pełn.) Warunkiem przeprowadzenia aukcji było złożenie w Postępowaniu co najmniej dwóch (2) ofert niepodlegających odrzuceniu, co wynika wprost z treści pkt 24.3 lit. a) zdanie pierwsze SW Z: „Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2​ oferty niepodlegające odrzuceniu.” Dowód: SWZ – w aktach Postępowania Odwołujący kwestionuje zasadność czynności Zamawiającego polegającej na zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Jak zostanie bowiem wskazane w dalszej części odwołania, oferta Budimex S.A. powinna zostać odrzucona z Postępowania na podstawie wskazanych ​ petitum Odwołania przepisów w ZARZUT NR 3) ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY BUDIMEX S.A. POMIMO BRAKU W YKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O KTÓRYM MOWA W PKT 9.5 PPKT 4 LIT.T IB) R E TDRUGI SW Z Z WYKORZYSTANIEM ZASOBÓW WŁASNYCH LUB PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY W związku z tym, że wskazany przez Budimex S.A. projekt referencyjny (Projekt Mirosławiec) realizowany przez podmiot udostępniający zasoby (SIGMA S.A.) nie spełnia warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z Zamawiający wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek udziału w Postępowaniu. W opisanym powyżej piśmie z dnia 9 czerwca 2025 r. Zamawiający wskazał, że: "(…) złożone uprzednio dokumenty nie wykazują spełnienia przez Budimex S.A. tego warunku w postępowaniu." Dokumentem złożonym natomiast "uprzednio" było m. in. opisane powyżej zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby t​ j. podwykonawcy SIGMA S.A. odwołujący podał, że Zamawiający, iż przedłożone n​ a wcześniejszym etapie Postepowanie Zobowiązanie SIGMA jest niewystarczające d​ la potwierdzenia warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SWZ. W dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp d​ o uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów. Zamawiający wyczerpał już zatem wobec Budimex S.A. tryb uregulowany w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ​ zakresie zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na wykazanie warunków udziału w Postępowaniu. Jak w wskazuje się bowiem w doktrynie: "Wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 PZP, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Powyższe wynika z obowiązku stosowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania (…)."(zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). W tym zatem zakresie, Budimex S.A. nie był uprawniony do ponownego przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na spełnienie warunku o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z i właściwą ścieżką działania powinno być zadeklarowanie spełnienia w/w warunku przy wykorzystaniu zasobów własnych. Warto bowiem wskazać, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i doktrynie stanowiskiem art. 122 ustawy Pzp przewidujący zastąpienie podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby lub samodzielne wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunku, nie stanowi odrębnej podstawy wezwania w stosunku do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, na co wskazuje się w doktrynie: "Niezależnie od tej oceny, biorąc pod uwagę oba przepisy, bez wątpienia art. 122 PZP nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przewidzianej w art. 128 ust. 1 PZP. Przyjęcie innej interpretacji byłoby sprzeczne z wykładnią systemową przepisów PZP oraz zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Por. wyr. KIO: z 7.11.2019 r., KIO 2153/19, Legalis; z 5.7.2019 r., KIO 1150/19, Legalis; z 9.2.2017 r., KIO 189/17, Legalis). Zob. również wyr. KIO z 20.9.2024 r. (KIO 3152/24, Legalis), w którym Izba czytelnie wyjaśniła relację między oboma przepisami, wskazując, że art. 122 PZP „jest jedynie wskazówką co do sposobu uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego n​ a podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z​ udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełniania warunku udziału. Tym samym zastosowanie art. 122 zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy”. (…) (zob. M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). Również Urząd Zamówień Publicznych (UZP) wskazał, że nie jest zasadna interpretacja, która skutkuje rozszerzeniem podstaw prawnych regulujących zagadnienie uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. (zob. Opinia wydana przez UZP z 9.8.2017 r. nt. „Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”, www.uzp.gov.pl – strona archiwalna). Budimex S.A. prawdopodobnie mając na uwadze, że raz już dokonywał uzupełnienia zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp n​ a wcześniejszym etapie Postępowania, a sam nie dysponuje zasobami własnymi d​ o wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z, nie przedłożył nowego zobowiązania SIGMA S.A. Budimex S.A. poprzestał wyłącznie na zaktualizowaniu Wykazu robót o Projekt Gotartów i przedstawieniu go na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z wraz z pozostałą dokumentacją "rzekomo" potwierdzającą nabycie wymaganego doświadczenia przez SIGMA S.A. W dalszej części uzupełnionego dokumentu Budimex S.A. wskazał bowiem, że pozycja (b2) wykazu jest zasobem innych podmiotów (SIGMA S.A.), których zasoby zostaną oddane Budimex S.A. do dyspozycji. Budimex S.A. nie przedłożył jednak z pismem z dnia 12 czerwca 2025 r. zaktualizowanego zobowiązania podmiotu trzeciego. Nawet zatem gdyby przyjąć – czemu odwołujący zaprzecza – że Budimex S.A. był uprawniony do przedłożenia nowego lub zmodyfikowanego zobowiązania podmiotu trzeciego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem nie naruszył zasady jednokrotności, to Budimex S.A. tego nie wykonał, a zatem nie potwierdził spełnienia warunku udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SWZ. w Odwołujący podał, że zgodnie z opisanym powyżej Zobowiązaniem SIGMA, podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia Budimex S.A. zasobów w ramach Projektu Gotartów wyłącznie na potrzeby wykazania warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SWZ, tj. wykonania instalacji: sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); podwykonawca SIGMA S.A. nie zobowiązał się zatem do udostępnienia Budimex S.A. zasobów na potrzeby warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, tj. wykonania instalacji: sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Dowód: odpowiedź Budimex S.A. z dnia 4 kwietnia 2025 r. – w aktach Postępowania Odwołujący wskazał, jak wskazuje się w doktrynie, zobowiązanie podmiotu udostępniającego albo inny dokument stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego. W celu dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest bowiem ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędne jest wskazane zobowiązanie lub inny dokument. W art. 118 ust. 4 ustawy Pzp określono natomiast, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby ma potwierdzać, iż stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu o​ d postawionego warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie treści zobowiązania zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony d​ o korzystania z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. (​ A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran,Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 118). Stosownie do art. 8 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i​ konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z​ dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061; dalej "Kodeks cywilny"), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp bezsprzecznie ma charakter oświadczenia woli, bowiem kreuje stosunek zobowiązaniowy pomiędzy wykonawcą, a podmiotem udostępniającym zasoby, podlega więc regułom wykładni wynikającym z kodeksu cywilnego, w tym art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W piśmiennictwie podkreśla się, że złożenie oświadczenia w formie pisemnej może być podstawą do przyjęcia wzruszalnego domniemania, że treść dokumentu odzwierciedla w całości wolę stron. Domniemanie takie ogranicza rekonstrukcję w drodze wykładni postanowień nie wynikających z treści dokumentu, a z okoliczności towarzyszących jego sporządzeniu. Jeżeli okoliczności takie nie zostały uwzględnione w treści dokumentu można przyjąć, że ich pominięcie było świadome (W. Borysiak (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 33, 2024, Legalis). Za stanowiskiem Izby należy wskazać, że zakres zaangażowania podmiotu trzeciego ​ realizację zamówienia nie może być przedmiotem domysłów i założeń: „Podmiot trzeci zobowiązany jest do w zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których t​ e zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych art. 118 ust. 2 p.z.p. zobowiązany jest zatem d​ o zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy z 2019 r. Prawo zamówień publicznych wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów ​ sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu w potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony.” (KIO 2353/21) Oznacza to, że zakres Zobowiązania SIGMA, pomimo wystosowanego przez Zamawiającego wezwania w tym zakresie, pozostał niezmienny i dotyczy on wyłącznie udostępnienia zasobów i doświadczenia zdobytego w ramach Projektu Mirosławiec na potrzeby spełnienia warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z. Tymczasem Projekt Mirosławiec zgodnie z wyrokiem w sprawie KIO 1610/25 nie spełnia warunku określonego pkt 9.5. ppkt 4 lit b tiret drugi SW Z. Mając to na względzie SIGMA S.A. nie przekazała Budimex S.A. zasobów w zakresie Projektu Gotartów, a zatem Budimex S.A. nie wykazał spełnienia warunku określonego w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ. W nawiązaniu do opisanej powyżej zasady jednokrotności wezwania wykonawców d​ o uzupełnienia podmiotowych dowodów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwaniem z dnia z dnia 9 czerwca 2025 r., wystosowanym na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z wyczerpał tym samym ostatecznie możliwość uzupełnienia zobowiązania SIGMA S.A. do udostępnienia zasobów na potwierdzenie w/w warunku. W konsekwencji przedmiotowy brak ma charakter nieusuwalny, a oferta Budimex S.A. już z tych przyczyn winna podlegać odrzuceniu. ZARZUT NR 4) i 5) NIEW YKAZANIE SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU, O KTÓRYM MOWA W PKT 9.5 PPKT 4 LIT. B) TIRET DRUGI SWZ, ZATAJENIE INFORMACJI LUB WPROWADZENIE W BŁĄD Niezależnie od tego, że Budimex S.A. nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ, ze względu na opisane powyżej uchybienia, t​ o Budimex S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa ​ pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, również w innym wymiarze dotyczącym Projektu Gotartów, a ponadto zataił istotne w informacje (ewentualnie wprowadził Zamawiającego ​ błąd) w kontekście kluczowych kwestii dotyczących rzeczywistej realizacji przez SIGMA S.A. Projektu Gotartów, za co w powinien zostać wykluczony na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Stosownie do brzmienia pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy i drugi SW Z, Zamawiający wymagał wykonania po dwie (2) z każdej z wymienionych niżej instalacji: −sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); −sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Po pierwsze, wskazanie Projektu Gotartów przez SIGMA S.A. w treści Zobowiązania SIGMA jedynie na potrzeby warunku udziału w Postępowaniu wynikającego z pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret pierwszy SW Z – tj. instalacji sortowania zmieszanych odpadów komunalnych, a nie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki (pkt 9.5. ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z) stanowi nie tylko różnice o charakterze semantycznym. Celem zrozumienia istoty problemu niezbędne jest odniesienie się do norm i uwarunkowań charakterystycznych dla sektora gospodarowania odpadami. Tytułem wstępu należy wyjaśnić, że zarówno na gruncie niniejszej sprawy, jak i powszechnie obowiązujących przepisów prawa zasadnym jest stwierdzenie, że "nie można wrzucać wszystkich odpadów do jednego worka". Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 pkt 6) ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 z późn. zm., dalej: "u.o.") odpady to każda substancja lub przedmiot, których posiadacz pozbywa się, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. Artykuł 3 ust. 1 pkt 7) u.o. doprecyzowuje, że odpady komunalne to odpady powstające ​ gospodarstwach domowych oraz odpady pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój w charakter i skład są podobne do odpadów z gospodarstw domowych, w szczególności niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i odpady selektywnie zebrane: a) z gospodarstw domowych, w tym papier i tektura, szkło, metale, tworzywa sztuczne, bioodpady, drewno, tekstylia, opakowania, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte baterie i akumulatory oraz odpady wielkogabarytowe, w tym materace i​ meble, oraz b) ze źródeł innych niż gospodarstwa domowe, jeżeli odpady te są podobne pod względem charakteru i składu do odpadów z gospodarstw domowych - przy czym odpady komunalne nie obejmują odpadów z produkcji, rolnictwa, (…); niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne pozostają niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi, nawet jeżeli zostały poddane przetwarzaniu odpadów, ale przetwarzanie to nie zmieniło w sposób znaczący ich właściwości. Z art. 4 ust. 3 u.o. wynika natomiast, że podstawowymi kryteriami do rozróżnienia grup, podgrup i rodzajów odpadów są źródło powstawania odpadów oraz ich właściwości. Na podstawie ww. przepisu wydane zostało rozporządzenie Ministra Klimatu z dnia 2 stycznia 2020 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. poz. 10), które w sposób wiążący nakłada obowiązek klasyfikacji odpadów pod wybranymi kodami. W art. 3 ust. 1 pkt 24) u.o. zdefiniowano pojęcie selektywnego zbierania odpadów, przez które rozumie się zbieranie, w ramach którego dany strumień odpadów, ​ celu ułatwienia specyficznego przetwarzania, obejmuje jedynie odpady charakteryzujące się takimi samymi w właściwościami i takimi samymi cechami. Odpady zbierane selektywnie charakteryzują się możliwością poddania istotnej części strumienia odpadów procesowi odzysku, w następstwie którego powstaje surowiec zdatny do dalszego wykorzystania. ​W przypadku tworzyw szacuje się możliwość poddania recyklingowi 20-50 % wytworzonych odpadów. Z kolei zmieszane odpady mogą być poddane recyklingowi w 3-5 %. Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy należy podkreślić, że czym innym jest wyodrębnianie tworzyw sztucznych z odpadów zmieszanych, które ze względu na wysokie zanieczyszczenie mają znikomą przydatność do odzysku, a czym innym jest wyodrębnianie surowców z tworzyw sztucznych zbieranych selektywnie, które ze względu na swoją morfologię mają szerszy potencjał do dalszego wykorzystania. Instalacje do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych i selektywnie zbieranych tworzyw sztucznych różnią się zatem zasadniczo: a) pod względem morfologii strumienia odpadów – zmieszane odpady są silnie zanieczyszczone i heterogeniczne; selektywnie zbierane odpady tworzyw są relatywnie jednorodne i nie wymagają pierwotnej separacji frakcji biodegradowalnej czy mineralnej; b​ ) pod względem celu technologicznego – instalacja sortowania zmieszanych odpadów ma na celu głównie mechaniczne rozdzielenie frakcji dla dalszego przetwarzania, przy minimalnym odzysku surowców; instalacja dla tworzyw z selektywnej zbiórki służy przede wszystkim efektywnemu odzyskowi surowca do recyklingu; Dlatego właśnie na gruncie art. 9e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 733) zakazuje się mieszania selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi odbieranymi od właścicieli nieruchomości oraz selektywnie zebranych odpadów komunalnych różnych rodzajów z​ e sobą. Zresztą, mieszanie przez przedsiębiorcę odbierającego odpady od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych z niesegregowanymi (zmieszanymi) odpadami komunalnymi lub selektywnie zebranych odpadów różnych rodzajów ze sobą, zagrożone jest na gruncie art. 9 x ust. 1 pkt 2) karą administracyjną ​ wysokości od 10 000 do 50 000 zł. Zgodnie z wymogami SW Z w Postępowaniu, instalacja sortowania tworzyw w sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów miała zostać zaprojektowana i wykonana jedynie dla odpadów z grupy: a) 15 01 02 – opakowania z tworzyw sztucznych, b) 20 01 39 – tworzywa sztuczne selektywnie zebrane. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia inwestycji zrealizowanej w ramach Projektu Gotartów: Dowód: opis przedmiotu zamówienia inwestycji w Gotartowie – w załączeniu Projekt Gotartów nie spełnia więc wymogu linii sortowania odpadów tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów, tylko odpadów zmieszanych (z grup: 20 03 01 - niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i 15 01 06 - zmieszane odpady opakowaniowe), które nie mają szerokiego potencjału ich odzyskania w formie surowca zdatnego do wykorzystania w gospodarce. Adresując już na tym etapie ewentualną argumentację Budimex S.A., że w referencjach dla Projektu Gotartów zawarto wskazanie, że: Przedstawiony przez Budimex S.A. w Postępowaniu wyciąg z pozwolenia zintegrowanego pochodzi z roku 2021. Wysoce wątpliwe zatem jest, aby referencyjna inwestycja (Projekt Gotartów) była dedykowana przetwarzaniu selektywnie zbieranych odpadów ze względu na niskie zapotrzebowanie na przetwarzanie odpadów komunalnych zbieranych selektywnie. Dopiero bowiem na mocy art. 1 pkt 6 lit. a tiret drugie ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1579 z późn. zm.) właściciele nieruchomości zostali zobowiązani do zbierania odpadów w sposób selektywny, stosownie do treści regulaminu utrzymania czystości i​ porządku w gminie (przepis wszedł w życie 6 września 2019 r.), jednak Gminy miały czas dostosować akty prawa miejscowego w tym zakresie do 31 grudnia 2020 r. ​We wcześniejszym okresie selektywne zbieranie odpadów komunalnych sprowadzało się raczej do wyodrębnionych PSZOK lub miało charakter dobrowolny. Oznacza to, że w okresie wcześniejszym – tj. do zakończenia inwestycji referencyjnej – zapotrzebowanie na instalacje do sortowania selektywnych tworzyw było znikome. W konsekwencji, budowana przez SIGMA S.A. instalacja z 2016–2017 r. siłą rzeczy nie mogła być projektowana jako wyspecjalizowana sortownia odpadów tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki. Podsumowując powyższy wywód o charakterze prawno-technicznym można wskazać, ż​ e Zamawiający wymagał, aby wykonawca miał doświadczenie w wykonaniu dwóch (2) konkretnych typów instalacji: jednej do sortowania zmieszanych odpadów komunalnych i​ drugiej – do sortowania plastiku zbieranego osobno (czyli tzw. selektywnie). To trochę jakby wymagać, by ktoś potrafił naprawić zarówno samochód osobowy, jak i rower – bo to zupełnie inne mechanizmy i potrzeby. Budimex S.A. powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego (SIGMA S.A.), ale ten zbudował tylko instalację do obsługi „śmieci zmieszanych”, nie do wyselekcjonowanego plastiku. To, że podmiot wykonał instalację, która w kolejnych latach służyła do różnych celów, w tym do sortowania tworzyw sztucznych (na co wskazuje rozszerzona referencja z​ EKO-REGION Sp. sp. z o.o.) to nie jest to zasługa i doświadczenie tego podmiotu, ponieważ podmiot ten projektował i realizował inwestycję przy całkowicie innych założeniach wyjściowych. Dodatkowo, w czasie kiedy ta referencyjna instalacja powstała, w Polsce n​ ie było jeszcze obowiązku zbierania plastiku osobno, więc nie miała prawa działać jako linia do takiego sortowania. Jak wskazuje się natomiast w orzecznictwie KIO, ocena spełniania warunku musi odnosić się do rzeczywistego zakresu i profilu robót wykonanych w ramach danej inwestycji, w dacie ich wykonania, a nie do możliwości technicznych zakładu ujawnionych w późniejszym okresie. Po drugie, Zamawiający w ramach uwag do warunków udziału w Postępowaniu, co znalazło również potwierdzenie w treści Wykazu robót, wskazał, że: "Jeżeli Wykonawca wykazuje doświadczenie nabyte w ramach kontraktu (zamówienia/umowy) realizowanego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) Zamawiający nie dopuszcza by Wykonawca polegał na doświadczeniu grupy Wykonawców, której był członkiem, jeżeli faktycznie i konkretnie nie wykonywał wykazanego zakresu prac. Wykonawca ten może powołać się na doświadczenie grupy Wykonawców, której był członkiem pod warunkiem, że faktycznie i konkretnie uczestniczył w wymaganym zakresie w realizacji wykazanej części zamówienia. Zamawiający zastrzega możliwość zwrócenia się do Wykonawcy o wyjaśnienie w zakresie faktycznie i konkretnie wykonywanego zakresu prac oraz przedstawienia stosownych dowodów np. umowa konsorcjum, z której wynika zakres obowiązków czy wystawionych przez Wykonawcę faktur. (…)." Budimex S.A. wskazując Projekt Gotartów w uzupełnionym Wykazie robót na spełnienie warunku o którym mowa ​ pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z oraz przedstawiając referencję w tym zakresie, pominął (zataił) jednak to, że w przedmiotowe zadanie inwestycyjne było realizowane ​ formule konsorcjum SIGMA S.A. wespół z przedsiębiorcą działającym pod firmą Jan Gralak Grajan Z.P.U.H. w Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wydanym w dniu 4 maja 2017 r. wyroku ​ sprawie Esaprojekt (C-387/14, ZOTSiS 2017/5/I-338) przesądził, że przy badaniu doświadczenia zdobytego w w konsorcjum, kluczowym elementem nie jest zakres odpowiedzialności, ale faktycznie wykonywane czynności. Badając doświadczenie wykonawcy, zamawiający ma prawo badać jaka była rola konkretnego wykonawcy w danym konsorcjum i co faktycznie ten wykonawca wykonywał. Krajowe orzecznictwo rozwija powyższą kwestię, wskazując, że wykonanie zadania przez konsorcjum nie jest równoznaczne z jego rzeczywistym wykonaniem przez każdego z uczestników. Każdy z​ wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie tylko w powierzonej mu części, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu o wykonanie zamówienia publicznego, dotyczący doświadczenia odnosi się zatem do rzeczywistego zrealizowania przez wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 933/22, LEX nr 3362686; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 4133/17, LEX nr 2465799). Skoro Budimex S.A. powołał się na doświadczenie SIGMA S.A. zdobyte w ramach realizacji Projektu Gotartów wykonanego w konsorcjum, to miał obowiązek wykazać – w sposób jednoznaczny i weryfikowalny – że SIGMA S.A. faktycznie i konkretnie realizowała ten właśnie zakres prac, który odpowiada wymogowi warunku udziału o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z. W praktyce oznacza to, że konieczne było przedstawienie konkretnych dokumentów potwierdzających, że to właśnie SIGMA S.A. – a nie inny podmiot – zrealizowała cały zakres prac, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z Przedłożone przez Budimex S.A. dokumenty tylko nawarstwiają wątpliwości związane z​ realnym udziałem SIGMA S.A. w Projekcie Gotartów. Przykładowo, dokument pn.: "Wyciąg z załącznika nr 1 do umowy na realizację inwestycji…" – potwierdza jedynie co było przedmiotem zamówienia, a nie przez jaki podmiot(y) ani w jakim zakresie referencyjne zamówienie zostało wykonane, co mogłoby być potwierdzone np. stosownymi protokołami odbioru. Znacząca część dokumentów stanowiących wyciągi z umów i faktur, nie zawiera ani nazw podmiotów dostarczających na rzecz SIGMA S.A. odpowiednie elementy linii technologicznej, ani nawet wartości świadczeń stron. Jest to o tyle zastanawiające, że jeżeli Budimex S.A. rzeczywiście dążył do uchylenia wszelkich wątpliwości Zamawiającego, przy zachowaniu informacji potencjalnie mogących mieć znaczenie biznesowe, winien był przekazać wyciągi z dokumentów zawierające komplet danych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego jednak z nieznanych przyczyn nie uczynił. Wiele z tych dokumentów budzi poważne wątpliwości dowodowe, a niektóre zostały wystawione przez SIGMA S.A. sama na siebie, co osłabia ich wiarygodność i nie pozwala na obiektywną ocenę wkładu wykonawcy. Powyższy wniosek potwierdza analiza dokumentów, które Budimex S.A. przedłożył za pismem z dnia 12 czerwca 2025 r., gdzie: a)wyciąg z umowy z dostawcą separatora balistycznego w ogóle nie wskazuje dla jakiego projektu została podpisana rzeczona umowa i w ogóle nie ma w niej informacji pozwalających przyporządkować ją do zakresu Projektu Gotartów, b)faktura VAT wystawiona przez dostawcę separatora balistycznego na rzecz SIGMA S.A. za zakup separatora balistycznego, jest w rzeczywistości zamówieniem, wystawionym na papierze firmowym SIGMA S.A., a w miejscu osoby upoważnionej do wystawienia dokumentu – podpisana również SIGMA S.A. Tak więc analiza tego dokumentu prowadzi do wniosku, że nabywcą i wystawcą dokumentu jest sama SIGMA S.A., c)wyciąg z umowy z dostawcą rozrywarki w ogóle nie wskazuje dla jakiego projektu została podpisana rzeczona umowa i w ogóle nie ma w niej informacji pozwalających przyporządkować ją do zakresu Projektu Gotartów, d)faktura VAT wystawiona przez dostawcę rozrywarki do worków na rzecz SIGMA S.A. za zakup rozrywarki do worków, również jest zamówieniem, gdzie odbiorcą i wystawcą jest ten sam podmiot, czyli jest SIGMA S.A., e)faktura wystawiona dla Eko-Region S.A. potwierdza wykonanie zamówienia w 80% - zgodnie z zapisami umowy, a brak jest jednak informacji który z konsorcjantów realizował poszczególne zakresy prac. Powyższe kwestie są istotne dla bezspornego wykazania, że Projekt Gotartów spełnia warunek, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b) tiret drugi SW Z. Należy bowiem zwrócić uwagę, że realne i rzeczywiste doświadczenie podmiotu, legitymującego się odpowiednim doświadczeniem ma kluczowe znaczenie z punktu oczekiwań Zamawiającego i należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Co więcej, dokumenty te, choć dotyczą SIGMA S.A., poświadczane są kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Budimex S.A., c​ o dodatkowo świadczy o tym, że Budimex S.A. “zaadoptował” na potrzeby własne doświadczenie Sigma S.A. z projektu niespełniającego wymogów wskazanych w spornym c​ o do jego spełnienia warunku. Opisane powyżej okoliczności należy także analizować pod kątem spełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a w szczególności zatajenia informacji niezbędnych dla realnej oceny spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Mianowicie na gruncie tego przepisu wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w wyniku zamierzonego w działania lub rażącego niedbalstwa: a) wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ n​ a decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub b) który zataił te informacje, lub c) nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Warto wskazać, że zgodnie z orzecznictwem KIO pojęcie "wprowadzenia w błąd" jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje bowiem sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega n​ a stworzeniu złudzenia, że jakaś okoliczność nie zaistniała10. Warto jednak zauważyć, ż​ e nie chodzi tu o istotne decyzje (czyli np. wybór oferty, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty itp.), lecz o istotny wpływ na wszelkie decyzje zamawiającego. Ponadto nie jest konieczne, aby wprowadzające w błąd informacje (analogicznie - zatajone informacje) wywarły taki wpływ; wystarczy, że zaistniała potencjalna jego możliwość. W niniejszej sprawie Budimex S.A., powołując się na doświadczenie SIGMA S.A. zataił informacje dotyczące realizacji wskazanego zamówienia w konsorcjum. Ponadto w złożonym Wykazie robót wskazał, że była to budowa instalacji, która została zrealizowana (jedynie) przez SIGMA S.A. Budimex S.A. pominął również, że instalacja w ramach Projektu Gotartów została zaprojektowana na potrzeby przetwarzania odpadów zmieszanych, a nie zbieranych selektywnie. W efekcie Budimex S.A. stworzył intencjonalnie błędne wrażenie, że podmiot n​ a zasobach którego polega (SIGMA S.A.) posiada wymagane doświadczenie – choć ​ rzeczywistości nie realizował on samodzielnie przedmiotu zamówienia w wymaganym zakresie, czasie ani formie. w Działanie takie miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, który nie znając rzeczywistego udziału SIGMA S.A. w Projekcie Gotartów oraz jego specyfiki zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy Budimex S.A. i jego wykluczenia. Zatajenie przez Budimex S.A. informacji o konsorcjalnym charakterze realizacji Projektu Gotartów oraz niewykazanie zakresu faktycznego udziału SIGMA S.A. narusza nie tylko wymagania SW Z, ale również zasady rzetelności i przejrzystości określone w art. 16 ustawy Pzp. Tym samym spełniona została przesłanka do wykluczenia Budimex S.A. z​ Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tym bardziej, że naruszenie było umyślne (chęć wykazania doświadczenia spełniającego w/w warunek), lub co najmniej wynikało z rażącego niedbalstwa Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) skutkujących odrzuceniem odwołania. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego oraz uczestników postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła stanowiska zawarte w pismach procesowych: 1)pismo zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2025 roku „Odpowiedź na odwołanie” – ​ do pisma zostało załączone jedynie pełnomocnictwo z dnia 1 sierpnia 2025 roku dla pani Moniki Kłeczek – radcy Prawnego; 2)pismo uczestnika Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Budimex) z dnia 1 sierpnia 2025 roku; do pisma załączono: Załącznik nr 1: Informacja z otwarcia ofert z dnia 30 listopada 2023 r., Załącznik nr 2: Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nr referencyjny ZP/14/2023, Załącznik nr 3: Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia ​ 15 grudnia 2023 r.. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez odwołującego – 2​ karty opracowania własne tj. – zestawienie zakresu udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia z zasobów wykazywanych przez Budimex, - oświadczenia zamawiającego w zakresie dysponowania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia – dot. Zarzutów Budimex w zakresie braku legitymacji do wniesienia odwołania. Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Budmiex – 1​ 3 kart dokumenty składane w treści pisma z dnia 12 czerwca 2025 roku faktury i​ zamówienia, wyciąg z umowy i zakres części zadania powierzonej podwykonawcy oraz wyciąg Decyzji z dnia 31 grudnia 2021 roku. Izba ustaliła i zważyła w zakresie zarzutów odwołania: Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. - art. 232 ust. 1 ustawy - Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. - art. 227 ust. 1 ustawy - W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybór najkorzystniejszej oferty zostanie poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, są określone w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i świadczenia mogą być sklasyfikowane za pomocą metod automatycznej oceny oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) - art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - art. 505 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. w Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W ramach wskazania powyższego odwołujący w ramach uzasadnienia zaistnienia przesłanek wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, to oferta Odwołującego jako jedyna niepodlegająca odrzuceniu, zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Błędna ocena oferty Budimex S.A. skutkuje zaproszeniem do udziału oraz ewentualnym przeprowadzeniem aukcji elektronicznej w wyniku której Odwołujący narażony jest na ryzyko wyboru oferty konkurenta, który nie potwierdził spełnienia wskazanych w petitum warunków udziału w Postępowaniu dedykowanych złożonej oraz wymagającej bardzo wysokich nakładów organizacyjnych, finansowych oraz technologicznych inwestycji Łódzkiego Centrum Recyklingu, a jego oferta z tej oraz innych przyczyn wskazanych w uzasadnieniu Odwołania powinna zostać odrzucona. W wyniku powyższego, Odwołujący ponosi szkodę co najmniej w postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba za wyrokiem Izby z dnia 9 listopada 2022 roku sygn. akt KIO 2813 (jak również: wyrokiem z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23, wyrokiem z dnia 12 września 2023 roku sygn. akt KIO 2537/23, oraz za wyrokiem z dnia 23 lipca 2025 roku sygn. akt KIO 2373/25) wskazuje, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte ​ odwołaniu. Pierwszą z materialnoprawnych przesłanek wniesienia odwołania jest wykazanie posiadania interesu w w uzyskaniu zamówienia i choć ustawa nie wprowadza definicji tego pojęcia to w oparciu o stanowiska doktryny oraz ugruntowane ​ orzecznictwie Izby stanowiska należy wskazać, że wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie. Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez odwołującego zamówienia, a interes Odwołującego musi być utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem interesu własnego w uzyskaniu zamówienia w danym postępowaniu w wyniku naruszenia przepisów ustawy. Drugą przesłanką legitymacji czynnej, której spełnienie musi nastąpić kumulatywnie wraz z przesłanką interesu w uzyskaniu danego zamówienia jest wykazanie przez odwołującego, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Przez szkodę rozumie się uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego działania lub zaniechania. Na kanwie zamówień publicznych, szkoda co do zasady będzie rozumiana jako szkoda majątkowa z tego względu, że utrata możliwości uzyskania zamówienia ma charakter ekonomiczny. Szkoda jakiej poniesienie lub możliwość poniesienia musi wykazać odwołujący musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem podnoszonych przez odwołującego przepisów ustawy. Izba podkreśla, że obowiązek wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy został wprowadzony do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych wraz z jedną z kolejnych nowelizacji tejże ustawy dokonaną dnia 2 grudnia 2009 roku, na mocy ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778) która weszła ​ życie w dniu 29 stycznia 2010 roku. Na mocy tej nowelizacji ustawodawca przyznał prawo do skutecznego wniesienia w środków ochrony prawnej określonych w dziale VI ustawy wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego w przepisów ustawy. Zmiany jakie zostały wprowadzone miały na celu w zakresie środków ochrony prawnej, między innymi, implementację do prawa krajowego postanowień dyrektywy 200/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 roku zmieniającej dyrektywę Rady 89/665/W EG i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (DzUrz UE L 335 z 20 grudnia 2007 roku). W wyniku tej zmiany wykonawca składając odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej winien był wykazać, że posiada lub posiadał interesu w uzyskaniu zamówienia, jak również przepisy znowelizowanej ustawy wprowadziły konieczność wykazania przez wykonawcę, że poniósł lub może podnieść szkodę w wyniku naruszeń przepisów ustawy. Powyższe regulacje prawne znajdują swoją szeroką wykładnię w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz są niezmienne od 2010 roku, gdy zaczęły obowiązywać w porządku prawnym zamówień publicznych. Przesłankę szkody bada się na dzień wnoszenia odwołania w odniesieniu do czynności zamawiającego jakie zostały upublicznione, przy czym wykonawca w złożonym odwołaniu musi tę przesłankę wykazać (tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2021 roku sygn. akt KIO 373/21). W sposób jednoznaczny odnosi się do tego doktryna, gdzie w Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 roku Urzędu Zamówień Publicznych (red. H. Nowak i M. Winiarz) podano, że „dla skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej nie jest wystarczające, aby wniósł je podmiot zaliczany do kategorii wskazanej w art. 505 ust. 1 Pzp. Podmiot korzystający ze środka ochrony prawnej – oprócz tego, że musi zaliczać się d​ o tej kategorii – musi także wykazać spełnienie tzw. materialnoprawnych przesłanek d​ o wniesienia środka ochrony prawnej, tj. wykazać, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, 2) poniósł lub może ponieść szkodę, 3) poniesiona l​ ub możliwa do poniesienia szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.” Obligatoryjny charakter przesłanek i konieczność ich wykazania w postępowaniu przez składającego odwołanie wykonawcę potwierdza również art. 505 ust. 2 ustawy, zgodnie z​ którym uprawnionymi do wniesienia odwołania wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielnie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia są organizacje wpisane na listę (art. 469 pkt 15 ustawy) oraz Rzecznik Małych i średnich Przedsiębiorców, które to podmioty z natury rzeczy nie wykazują przesłanek wskazanych w art. 505 ust. 1 ustawy. Izba za wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2022 roku sygn. akt 3061/22 podnosi, że wykazanie posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody przez odwołującego ten ostatni musi wykazać na moment wniesienia odwołania, a​ stanowisko w tym zakresie musi zostać zawarte w odwołaniu. Pogląd ten jest jednoznaczny i ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej od lat (tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 roku sygn. akt KIO 752/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2023 roku, sygn. akt KIO 596/23; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2350/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2021 roku, sygn. akt KIO 2811/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 2043/21; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2022 roku, sygn. akt KIO 427/22; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2020 roku, sygn. akt KIO 2540/20). Ten sam pogląd funkcjonował i ugruntowany był w oparciu o przepisy, nieobowiązującej już na dzień dzisiejszy, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1 tejże ustawy), tak np.: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2010, sygn. akt KIO 2345/10; Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 listopada 2014 roku, sygn. akt V Ca 3383/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2014 roku , sygn. akt KIO 1488/14, KIO 1548/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2014 roku, sygn. akt KIO 960/14, KIO 961/14; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2015 roku, sygn. akt KIO 1901/15, KIO 1922/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2015 roku, sygn. akt KIO 438/15; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2018 roku, sygn. akt KIO 859/18). Odwołujący tym samym mając na uwadze powyższe, obowiązany jest na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy, do wykazania, że pomiędzy podniesionymi w ramach odwołania naruszeniami a uszczerbkiem (szkodą) jaką może ponieść zaistniała relacja, która nakierowana jest n​ a zmianę sytuacji wykonawcy w ramach postępowania i w konsekwencji prowadzi do tego, że szkoda jaką mógłby ponieść zostanie zniwelowana. W tym przypadku, mając na uwadze czynność zamawiającego z dnia 16 czerwca 2025 roku tj. zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy Budimex odwołujący w ocenie Izby wykazał przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy. Podkreślenia jednocześnie wymaga, że ustawa (Prawo zamówień publicznych) – z​ a wyrokiem Sądu Okręgowego w Poznaniu X Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 2 kwietnia 2025 roku sygn. akt X Ga 85/15 - traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego. Zatem, rzeczą wykonawcy korzystającego ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, jest wykazanie opisanych w art 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanek (obecnie to jest art. 505 ust. 1 ustawy, którego treść zbieżna jest z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223 poz.1778)). Oznacza to konieczność wykazania wpływu podnoszonych zarzutów na sytuację wykonawcy, wyrażającego się zaistnieniem po stronie odwołującego uszczerbku stanowiącego szkodę, w następstwie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w sposób pozwalający na uchwycenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy zarzucanymi naruszeniami ustawy a uszczerbkiem po strome wykonawcy. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby odwołujący w sposób wystarczający wykazał wpływ podnoszonych zarzutów na jego sytuację w ramach postępowania. Wymaga podkreślenia, że wszelkie okoliczności przyszłe powiązane z możliwością finansowaniem zamówienia przez zamawiającego nie uzasadniają odebrania wykonawcy prawa d​ o skarżenia czynności zamawiającego. W okolicznościach podnoszonych stanowisk oponentów wygląda to jakby chciano powiedzieć odwołującemu, że nie ma podstawy d​ o kwestionowania czynności zamawiającego bo i tak nie uzyska zamówienia, b​ o zamawiający nie jest w stanie go sfinansować, gdy nie dojdzie do aukcji i w konsekwencji obniżenia cen ofert. Ta okoliczność w żaden sposób nie determinuje i nie ma żadnego wpływu na wykazanie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy. Podkreślenia bowiem wymaga, ż​ e ewentualna – o ile zaistnieje – podstawa do unieważnienia postępowania z powodu braku wystarczających środków finansowych przez zamawiającego, na moment wniesienia tego odwołania nie istnieje, bowiem do tego stwierdzenia takiej okoliczności niezbędna jest czynność zamawiającego wyrażona przez niego w podstawie uzasadnienia takich okoliczności. Bez znaczenia dla oceny przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pozostaje argumentacja Budimex między innymi w odniesieniu do wskazywania uprzednio prowadzonego przez zamawiającego postępowania tym samym przedmiocie. Nie sposób również uznać za zasadne twierdzenia odnoszące się do tego, że czynność wniesienia tego odwołania w odniesieniu do unieważnienia czynności zamawiającego związanej z​ zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej zmierza do unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższe dodatkowo należy stwierdzić, że prawem każdego wykonawcy jest korzystanie ze środków ochrony prawnej, a skutek jaki powstanie w wyniku rozpoznania odwołania jest okolicznością przyszłą, jaką nie sposób uwzględniać przy badaniu na etapie oceny przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, w zakresie których, takie okoliczności do jakich referuje Budimex nie mają znaczenia. W odniesieniu do wykazania szkody w ocenie Izby odwołujący również wystarczająco wskazał, że czynności zamawiającego narażają g​ o na ryzyko wyboru konkurenta. Odnoszenie się do „poniesienia szkody co najmniej ​ postaci nakładów finansowych związanych z udziałem w wydłużającym się postępowaniu o udzielnie zamówienia” nie w uzasadnia bezpośrednio przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy, nie mniej nie sposób tego nie odnieść jak do czynności zamawiającego w postępowaniu, przy czym nakłady na udział w postępowaniu nie stanowią szkody jaką wykonawca może ponieść w przypadku nie zawarcia kontraktu. Te pierwsze bowiem dochodzone mogą być jedynie ​ zakresie ujemnego interesu prawnego. w W zakresie zarzutu 3 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex S.A. w sytuacji, gdy pomimo wezwania z​ art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ten nie potwierdził, że spełnia warunek udziału ​ Postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z, albowiem nie wykazał spełnienia ww. warunku w udziału w Postępowaniu z wykorzystaniem zasobów własnych lub podmiotu udostępniającego zasoby – Izba zarzut uznała za zasadny. Izba, wyjaśnia i podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w oparciu o​ dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i określone ​ tej dokumentacji warunki zamówienia oraz wymagania określone przez zamawiającego (które sam zamawiający w ukształtował w postępowaniu) co do składanych oświadczeń i​ składanych dokumentów, w tym przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty i​ okoliczności jakie podlegają ocenie powiązane są bezwzględnie z danym postępowaniem o​ zamówienie. W postępowaniu odwoławczym Izba, która związana jest przepisami ustawy, oceniając daną czynność zmawiającego nie dokonuje oceny zdarzeń i okoliczności wykraczających poza zakres danego postępowania odwoławczego, nie ocenia w kontekście historycznym czynności w postępowaniu oraz nie dokonuje oceny okoliczności czy dokumentów jakie nie wynikają z prowadzonego postępowania o zamówienie. Wymaga odnotowania w tym miejscu, że ustalony przebieg czynności w ramach prowadzonego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a przedstawionych przez odwołującego we wstępnej części uzasadnienia odwołania odpowiada rzeczywistym ustaleniom. Izba ustaliła, że: - zamawiający w dniu 27 marca 2025 r. wezwał Budimex S.A. do uzupełnienia zobowiązań podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, - w dniu 4 kwietnia 2025 roku Budimex, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, złożył zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 r. podmiotu udostępniającego zasoby w osobie podwykonawcy SIGMA S.A.: Oświadczam, iż: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: I. zgodnie z rozdz. 9.5.4 ppkt 1b) SWZ, doświadczenie w wykonaniu instalacji: - sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny do odpadów (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); Doświadczenie zdobyte w ramach następujących zadań: - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów w hali sortowni w Gotardowie, dla Eko-Region Sp. z o.o, , o wydajności ok 107 000 Mg/rok., zakończenie realizacji: 06.2016 - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów w hali sortowni w Julkowie, dla Eko-Region Sp. z o.o, , o wydajności ok 75 000 Mg/rok., zakończenie realizacji: 08.2016 - sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń); Doświadczenie zdobyte w ramach następujących zadań: - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o.,sp. k. z siedzibą w Chojnicy, zakończenie realizacji 04.2022 - Wykonanie instalacji w ramach zadania pn: Zaprojektowanie ( wraz z wykonaniem wykonawczego projektu technologicznego), wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania i sterowania-automatyki), montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności ok 26 000 Mg/rok dla Ekopak Sp. z o.o. z Lublina, zakończenie realizacji 04.2022 Izba ustaliła na podstawie akt postępowania o zamówienie, że Wykonanie instalacji ​ ramach zadania pn: Zaprojektowanie, wykonanie ( wraz z wykonaniem branży zasilania w i​ sterowania-automatyki, montażu i uruchomienia linii do przetwarzania i sortowania odpadów ze zbiórki selektywnej o wydajności 32 000 t/rok dla ATF Sp. z o.o.,sp. k. z​ siedzibą w Chojnicy to „Projekt Mirosławiec”, wskazany w pierwotnie złożonym dokumencie: Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w wierszu tabeli „b2)” dla warunku: instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) tj.: pkt 9.5 ppkt 4 lit.b titer drugie SWZ. - wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza sygn. akt KIO 1610/25: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 10 i nakazuje zamawiającemu: 1.1unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej; 1.2unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 1.3ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. ​ z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. W uzasadnianiu wyroku podano między innymi: W zakresie zarzutu nr 10 Izba ustaliła natomiast, że zadanie „Projekt Mirosławiec” nie wpisywało się w warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SW Z. Zamawiający i Przystępujący w swoich stanowiskach procesowych oparli się na wykładni warunku, z której wynikać miało, że dostawa rozrywarki worków nie była obowiązkowa w przypadku zadań dotyczących budowy linii. Przystępujący wskazał w tym zakresie: „W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią warunku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu należało wykazać się realizacją budowy lub modernizacji obejmującej dostawę i montaż powyższych urządzeń. Interpretacja zakładająca skorzystanie z zasad logiki nakazuje rozłączne odczytywanie wskazanego sformułowania w następujący sposób: 1.budowa lub 2.modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Taki sposób przedstawienia warunku udziału w postępowaniu miał zapewne na celu dopuszczenie do udziału w postępowaniu i złożenie w nim oferty przez wykonawców, którzy albo wybudowali zupełnie nową instalację, albo zmodernizowali instalację już istniejącą, przy czym dodanie do „modernizacji” również pozostałych słów: „obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń” miało zapewne przede wszystkim na celu eliminację z postępowania podmiotów, które w ramach realizowanej modernizacji wykonywały na przykład jedynie montaż pojedynczego peryferyjnego urządzenia albo modernizację np. istniejącego systemu sterowania”. Podobną interpretację warunku przedstawił Zamawiający. Izba uznała jednak, że stanowiska Zamawiającego i Przystępującego są błędne – w warunku udziału nie zastosowano alternatywy rozłącznej, ale alternatywę łączną. W przypadku alternatywy rozłącznej (wyłącznie jeden z dwóch) warunek musiałby mieć brzmienie „budowa albo modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń”. Przy takiej konstrukcji twierdzenie Zamawiającego i Przystępującego byłoby zasadne – należałoby się wykazać: 1.budową - albo 2.modernizacją obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń. Zamawiający konstruując warunek udziału w postępowaniu posłużył się słowem „lub”, a nie „albo” – tym samym warunek skonstruowany jest jako alternatywa łączna (co najmniej jeden z dwóch). Stąd wniosek, że doświadczenie wykonawcy musiało obejmować element określonych w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie dostaw, niezależnie od tego, czy wykonawca legitymował się realizacją budowy czy modernizacji. Izba uznała też za niesłuszną argumentację Zamawiającego i Przystępującego, który bagatelizowali znaczenie dostawy rozrywarki worków dla dysponowania doświadczeniem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający w jasny sposób określił warunki udziału w postępowaniu i na obecnym etapie postępowania jest nimi związany w takim stopniu jak wykonawcy. Skoro Zamawiający oczekiwał wykazania się m. in. dostawą rozrywarki worków, to wymóg ten ma charakter obligatoryjny, niezależnie od jego znaczenia dla realizacji zadania. Wobec powyższego Izba uwzględniła zarzut nr 10 i nakazała Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugie SWZ. - w wykonaniu wyroku zamawiający pismem z dnia 9 czerwca 2025 roku wezwał Budimex: W konsekwencji wyroku KIO w sprawie o sygnaturze akt KIO 1610/25 w związku z przeprowadzonym ponownie badaniem złożonych podmiotowych środków dowodowych, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp), Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania – Łódź Sp. z o.o., wzywa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SWZ. W wyniku odwołania złożonego w toku postępowania przez Wykonawcę konsorcjum: Instal Warszawa S.A. oraz Eggersmann Anlagenbau GmbH, któremu nadano sygnaturę KIO 1610/25, Izba nakazała Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę złożonych ofert, w tym wezwanie Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5 ppkt 4 lit. b tiret drugi SW Z uznając, że złożone uprzednio dokumenty nie wykazują spełnienia przez Budimex S.A. tego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że w odpowiedzi na niniejsze wezwanie Wykonawca zobowiązany jest do złożenia: •Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 17 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; Wzór wykazu robót stanowi Załącznik nr 10 do SWZ. •Innych dokumentów (np. zobowiązanie podmiotu trzeciego itp.) jeśli okażą się niezbędne do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. - pismem z dnia 12 czerwca 2025 roku przedstawił odpowiedź na powyższe wezwanie: działając w imieniu wykonawcy Budimex S.A. (dalej jako „Budimex”, „Spółka” lub „Wykonawca”) w odpowiedzi na wezwanie z dnia 9 czerwca 2025 roku – stanowiące konsekwencję wydania wyroku KIO w sprawie o sygnaturze KIO 1610/25, w zakresie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b) tiret drugie SWZ, Wykonawca przedkłada: ·wykaz robót zgodny z załącznikiem nr 10 do SWZ, w zakresie zgodnym z treścią wezwania, ·dowody potwierdzające należyte wykonanie robót w zakresie inwestycji referencyjnej. Ponadto, Wykonawca przedkłada poniżej dodatkowe informacje potwierdzające m.in. jaki był zakres dostaw wykonany osobiście i bezpośrednio przez podmiot udostępniający zasoby w ramach inwestycji referencyjnej, a także przekazuje szczegółowe parametry inwestycji potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.5. ppkt 4 lit. b) tiret drugie SWZ, tj.: 1.Dowód potwierdzający należyte wykonanie robót w zakresie inwestycji referencyjnej 2.wyciąg z umowy z dostawcą separatorów optycznych – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę separatorów optycznych 3.wyciąg z umowy z dostawcą separatora balistycznego – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę separatora balistycznego 4.faktura VAT wystawiona przez dostawcę separatora balistycznego na rzecz SIGMA za zakup separatora balistycznego 5.wyciąg z umowy z dostawcą rozrywarki do worków – na potwierdzenie, że zakres zamówienia projektu obejmował dostawę rozrywarki do worków 6.faktura VAT wystawiona przez dostawcę rozrywarki do worków na rzecz SIGMA za zakup rozrywarki do worków 7.Faktura VAT wystawiona przez SIGMA do Zamawiającego za dostawę i montaż maszyn i urządzeń do segregacji odpadów 8.Wyciąg z pozwolenia zintegrowanego potwierdzającego wydajność instalacji w zakresie sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów 9.wyciąg z załącznika nr 1 do umowy na realizację inwestycji: zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork – potwierdzający zakres wykonywanych dostaw w ramach umowy. W ramach przedstawionego dokumentu: „Wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie” dla wymagania określonego w kolumnie: Warunek udziału w postępowaniu określony w SWZ: instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) przedstawił w kolumnie przedmiot zamówienia (opis winien potwierdzać wymagania określone SW Z) Nazwa inwestycji; Miejsce wykonania (adres inwestycji – w tym ulica, numer, miasto, kod pocztowy, kraj) doświadczenie w wierszu „2b”: Nazwa inwestycji: Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie w ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn do mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork Miejsce wykonania inwestycji: Gotartów 44A, 46-200 Kluczbork Przedmiot zamówienia: Wykonanie instalacji sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności 20.000 Mg/rok, obejmującej następujące urządzenia: ​7 separatorów optycznych, separator balistyczny, rozrywarka worków. Budowa linii obejmowała dostawę i montaż powyższych urządzeń; W specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ) zamawiający określił w z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ w zakresie doświadczenia w tabeli: warunki udziału ​w postępowaniu i wykaz podmiotowych środków dowodowych w kolumnie: Warunki udziału w postępowaniu 1.W okresie ostatnich 17 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej: (…) po dwie z każdej niżej wymienionych z instalacji: ·instalacja sortowania zmieszanych odpadów komunalnych o wydajności min. 40 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, przesiewacz odpadów, rozrywarkę worków lub rozdrabniacz wstępny ​ do odpadów; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń), ·instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów ​ o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) (…)." W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania szczególne znaczenie ma ustalenie stanu faktycznego, bowiem zakres składanych oświadczeń przez wykonawców i podmiotu udostępniające zasoby ma szczególne znaczenie dla oceny w pryzmacie postawionego zarzutu odwołania. W zakresie rozpoznania zarzutu Izba poddaje ocenie dokumenty jakie zostały złożone w postępowaniu mając również na uwadze przebieg postępowania oraz odnosząc się do okoliczności jakie następowały po sobie w stanie faktycznym tegoż postępowania o zamówienie. Na podstawie ustalonego szczegółowo powyżej stanu faktycznego Izba stwierdza, że Budimex nie wykazał spełniania warunku udziału określonego przez zmawiającego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. W ramach wykazania spełnienia warunku wykonawca Budimex polegał na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu udostępniającego zasoby tj. SIGMA spółka akcyjna z siedzibą w Jastkowie (dalej: SIGMA), nie korzystała z własnego doświadczenia. Dokument „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 ustawy Pzp” (dalej: Zobowiązanie) z dnia 1 kwietnia 2025 roku, jaki został złożony zamawiającemu w wyniku wezwania do uzupełnienia (na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, w określonym w wezwaniu z dnia 27 marca 2025 roku zakresie) w dniu 4 kwietnia br. został złożony w powiazaniu ze złożonym będącym w aktach postępowania o zamówienie Wykazem robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich piętnastu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (dalej: Wykaz), jaki został pierwotnie złożony przez Budimex w ramach przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, gdzie w ramach wykazania doświadczenia spełniania warunku udziału określonego przez zmawiającego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z wskazane zostały realizacje: Wykonanie linii do sortowania odpadów z selektywnej zbiórki dla ATF Sp. z o.o. Sp. k. Mirosławiec (dalej: Projekt Mirosławiec) oraz Wykonanie linii sortowniczej przeznaczonej do sortowania odpadów pochodzących ze zbiórki selektywnej dla EKOPAK Sp. z o.o. Lublin. Izba podkreśla, że w ramach tego wykazu jednoznacznie zostało wskazane określenie wiersza tabeli jako „b2” oraz podanie wymagania z warunku instalacja sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń). Zestawiając powyższe dokumenty tj. pierwotny Wykaz oraz Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku oświadczenia podmiotu udostępniającego korelowały z treścią Wykazu. W wyniku wyroku sygn. akt KIO 1610/25 Budimex uzupełnił Wykaz zgodny z załącznikiem n​ r 10 do SWZ, w zakresie zgodnym z treścią wezwania zamawiającego, przedstawiając ​ ramach Wiersza „2b” doświadczenie: Wykonanie linii do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i w surowcowych dla EKO-REGION Sp. z o.o. w Gotartowie ​ ramach inwestycji o zaprojektowanie linii składającej się z urządzeń i maszyn w d​ o mechanicznego przetwarzania i sortowania odpadów oraz o dostawę, montaż, uruchomienie, przeprowadzenie pracy próbnej tych urządzeń i maszyn wraz z wykonaniem prac towarzyszących, w hali sortowni i na terenie do niej przylegającym, na obszarze zakładu w Gotartowie, gm. Kluczbork (dalej: inwestycja Gotartów). Budimex, mimo jednoznacznego wezwania zamawiającego z dnia 27 marca 2025 roku nie przedstawił ​ powyższym zakresie Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu w d​ o nowo wskazanej inwestycji Gotartów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. w W ocenie Izby Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku nie odnosi się do udostępnienia przez SIGMA wykonawcy Budimex doświadczenia w ramach wykazania warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie warunku określonego pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ. w Po pierwsze, treść Zobowiązania, pomimo zmiany treści Wykazu i przedstawienia doświadczenia w odniesieniu do wykazania spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z w nie uległa zmianie mimo jednoznacznego wezwania zmawiającego z dnia 28 marca 2025 roku. Treść Zobowiązania z dnia 1 kwietnia 2025 roku jakie zostało złożone zamawiającemu w dniu 4 kwietnia 2025 roku powiązane było, co jednoznacznie wynika z​ treści, z Wykazem złożonym pierwotnie zamawiającemu. W ramach wykazania spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ (co jednoznacznie zostało opisane ​ Wykazie) jak również w ramach Zobowiązania z dnia 1 kwietnia 2025 roku, w którym również jest jednoznaczne w odniesienie do warunku w zakresie sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) udostępnione zostało Budimex doświadczenie SIGMA wynikające z realizacji Projekty Mirosławiec. Zobowiązanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku bezsprzecznie powiązane jest z Wykazem złożonym pierwotnie przez Budimex. Tym samym zmiana Wykazu w wyniku wykonania wyroku Izby i przedstawienie przez Budimex doświadczenia w wykazaniu spełnienia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z w miejsce Projektu Mirosławiec inwestycji Gotartów wymagało w ocenie Izby również złożenia Zobowiązania podmiotu udostępniającego to doświadczenie w zakresie warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SW Z, do czego Budimex był wzywany przez zamawiającego, a czego nie uczynił. Skoro Zobowiązanie SIGMA z dnia 1 kwietnia 2025 roku w odniesieniu do udostępnienia doświadczenia warunku z pkt 9.5 ppkt 4) 1 lit. b tiret drugie SWZ było prawidłowe na wcześniejszym etapie, to po zmianie Wykazu i​ wprowadzeniu innej inwestycji na wykazanie spełnienia tego warunku Zobowiązanie to nie mogło być uznane za prawidłowe. Treść Zobowiązania nie wskazuje na udostępnienie w zakresie warunku sortowania tworzyw sztucznych z selektywnej zbiórki odpadów o wydajności min. 20 000 Mg/rok każda, obejmujących co najmniej następujące urządzenia: 3 separatory optyczne, separator balistyczny, rozrywarkę worków; (budowa lub modernizacja obejmująca dostawę i montaż powyższych urządzeń) doświadczenia SIGMA w realizacji inwestycji Gotartów. Nadal bowiem w treści tego Zobowiązania pozostaje …

…Sygn. akt: KIO 2118/25 WYROK Warszawa, 24 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 6 maja 2025 r. przez odwołującego: LK Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę i Miasto Lwówek Śląski z siedzibą w Lwówku Śląskim orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 1 lit. b. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 193 zł 00 gr (sto dziewięćdziesiąt trzy złote zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę, 34 zł 00 gr (trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiące koszt opłaty skarbowej ​ od pełnomocnictw poniesiony przez odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 1 213 zł 64 gr (jeden tysiąc dwieście trzynaście złotych sześćdziesiąt cztery grosze) poniesioną przez zamawiającego z tytułu kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę oraz 540 zł 00 gr (pięćset czterdzieści złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu noclegu pełnomocnika. 4.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 5 353 zł 64 gr (pięć tysięcy trzysta pięćdziesiąt trzy złote sześćdziesiąt cztery grosze) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2118/25 Uzasadnie nie Gmina i Miasto Lwówek Śląski z siedzibą w Lwówku Śląskim (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn. „Budowa Publicznego Przedszkola wraz z Klubem Dziecięcym przy Szkole Podstawowej nr 1 w Lwówku Śląskim (kontynuacja przerwanych robót)”, numer referencyjny: IN.271.18.2025.AM), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 kwietnia 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00189823/01. 26 maja 2025 r. wykonawca LK Inwest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji: a)zaniechanie wezwania wykonawcy Roberta Hankusa (dalej: Wykonawca RH) ​ do złożenia prawidłowego podmiotowego środka dowodowego w zakresie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo−kredytowej dotyczącej posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy, podczas gdy z złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych nie wynika, aby wykonawca spełniał postawiony przez zamawiającego warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy, polegający ​ na posiadaniu środków finansowych lub zdolności kredytowej, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem oferty, na kwotę nie mniejszą niż 5.000.000,00 zł, ponieważ informacja kredytowa, którą wykonawca złożył zamawiającemu, stanowi jedynie warunkową promesę kredytową, która nie potwierdza faktycznej dostępności środków w tym momencie, a jedynie zamiar banku do przeprowadzenia dalszej oceny zdolności kredytowej, i z której wprost wynika, że ma ona charakter wstępny i nie jest ostateczną decyzją kredytową, przez co wykonawca nie wykazał, aby spełniał postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy; b)zaniechanie wezwania wykonawcy RH do poprawienia/ uzupełnienia, ewentualnie złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia ​ o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, ​ w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp, podczas gdy złożone przez wykonawcę zaświadczenie ZUS z 25 marca 2025 r. nie zostało należycie podpisane przez upoważnionego pracownika ZUS, a w konsekwencji nie może służyć wykazaniu spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Pzp przez jego niezastosowanie a w konsekwencji brak odrzucenia oferty złożonej przez Bazalt Budownictwo sp. z o.o. mimo tego, że treść oferty złożonej przez wykonawcę budzi wątpliwości zamawiającego w zakresie zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby (Przedsiębiorstwa Górniczo− Produkcyjnego „BAZALT” S.A.), natomiast po wezwaniu wykonawcy do ponownego złożenia poprawionego zobowiązania, wykonawca nie uzupełnił informacji, czy ​ i w jakim zakresie podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, ​ za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy RH, 2.wezwania wykonawcy RH na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia prawidłowego podmiotowego środka dowodowego w zakresie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo−kredytowej dotyczącej posiadanych środków finansowych ​ lub zdolności kredytowej wykonawcy, 3.wezwania RH na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia/uzupełnienia, ewentualnie złożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci zaświadczenia ​ o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, 4.odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oferty złożonej przez Bazalt Budownictwo sp. z o.o. 5.dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert. W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący wycofał zarzut oznaczony numerem 1 l​ itera b. W konsekwencji ta część postępowania odwoławczego podlegała umorzeniu. W uzasadnieniu podtrzymanych zarzutów Odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 lit. a Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej l​ ub finansowej, który dany wykonawca spełni, jeżeli wykaże, że: „a) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem oferty na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł (słownie zł: pięć milionów); b) jest ubezpieczony o​ d odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z​ przedmiotem zamówienia na kwotę min. 3 000 000,00 zł (słownie zł: trzy miliony)” (rozdział X ust. 1 pkt 1.3 SWZ). Jak wynika z rozdziału XI ust. 4 pkt 4.3. SW Z, celem wykazania spełnienia ww. warunku pośród innych podmiotowych środków dowodowych zamawiający wymagał złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem oferty. Po otwarciu ofert, 12 maja 2025 r. zamawiający wezwał wykonawcę RH do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 13 maja wykonawca złożył zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe, w tym warunkową promesę kredytową wystawioną przez BNP Paribas Bank Polska S.A., z treści której wynika m.in., że: − bank „deklaruje wstępne udzielenie kredytu w wysokości 5.000.000,00 zł”; − „ostateczna decyzja o finansowaniu w zakresie określonym we wniosku wymaga podjęcia przez bank decyzji kredytowej w oparciu o ocenę zdolności kredytowej w całym okresie kredytowania”. Jednocześnie z ww. dokumentu nie wynika, by wykonawca RH posiadał zdolność kredytową na jakąkolwiek kwotę. Oznacza to, że informacja udzielona przez bank dotyczy jedynie możliwości ubiegania się przez wykonawcę o kredyt w przyszłości, jednak bez gwarancji jego udzielenia, zaś sam bank na etapie wydania promesy nie dokonał jeszcze oceny zdolności kredytowej wnioskodawcy, co wynika wprost z treści dokumentu. Co więcej, udzielenie kredytowania w toku realizacji inwestycji uzależnione jest właśnie od dokonania rzeczonej oceny, a w konsekwencji złożony przez wykonawcę dokument nie daje gwarancji posiadania przez wykonawcę odpowiednich środków finansowych koniecznych do realizacji i ukończenia przedmiotu umowy (przy czym stanowczo należy podkreślić, że rzeczony warunek ma służyć właśnie zabezpieczeniu finansowania realizacji przedmiotu umowy przez wykonawcę). Warunkowa promesa kredytowa nie daje gwarancji posiadania przez wykonawcę środków możliwych do zaabsorbowania z udzielonego mu kredytu. Brak jest bowiem pewności, ż​ e po dokonaniu oceny zdolności kredytowej wykonawcy (której bank na moment wystawienia promesy jeszcze nie przeprowadził), bank zdecyduje się na udzielenie wykonawcy finansowania. Warunkowa promesa kredytowa nie potwierdza faktycznej dostępności środków, a jedynie zamiar banku do przeprowadzenia dalszej oceny zdolności kredytowej, c​ o nie mieści się w granicach postawionego wykonawcom warunku. Z promesy wynika wprost, że ma ona jedynie wstępny charakter i nie jest ostateczną decyzją kredytową. Tym samym zamawiający zobligowany był wezwać wykonawcę do złożenia prawidłowego podmiotowego środka dowodowego w zakresie informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo−kredytowej dotyczącej posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy, z której wynikać będzie kategoryczne zapewnienie banku o​ posiadanej przez wykonawcę zdolności kredytowej. Zarzut nr 2 Wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. wskazał w ofercie, że w realizacji zamówienia będą uczestniczyli jako podmioty udostępniające zasoby Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie oraz KAL&SK Sp. z o.o. Dokonując oceny ofert zamawiający stwierdził nieprawidłowości w zakresie złożonych oświadczeń o udostępnieniu zasobów, ​ tym: w -w dokumencie KAL&SK Sp. z o.o. ul. Wyszyńskiego 3, 58-320 Walim - załącznik nr 4 do SW Z - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, -w dokumencie Przedsiębiorstwa Górniczo-Produkcyjnego „BAZALT” S.A. w Wilkowie - załącznik nr 4 do SW Z zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia z uwagi na niejednoznaczne wskazanie zakresu udostępnianych zasobów, sposobu ich udostępnienia wykonawcy oraz wykorzystania przez niego zasobów. W konsekwencji zamawiający wezwał Bazalt Budownictwo sp. z o.o. do ponownego złożenia, zgodnie ze wzorem Załącznik nr 4 do SW Z o treści rozstrzygającej wątpliwości i usuwającej w/w błędy, jednoznacznie potwierdzającej, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności m.in.: w 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, tj. czy i w jakim zakresie Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie ​ z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów. W odpowiedzi Wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. złożył nowe zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby, w tym Przedsiębiorstwa Górniczo-Produkcyjnego „BAZALT” S.A., z którego wynika, co następuje: „Na potrzeby realizacji zamówienia pod nazwą: „Budowa Publicznego Przedszkola wraz z​ Klubem Dziecięcym przy Szkole Podstawowej nr 1 w Lwówku Śląskim (kontynuacja przerwanych robót) oświadczam, że: udostępniam Wykonawcy swoje zasoby, w następującym zakresie: Zdolności ekonomicznej lub finansowej zawartej w rozdziale X punkt 1 podpunkt 1.3 a) SW Z cyt. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych). Sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów będzie następujący: Wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. będzie korzystała z zasobów opisanych w rozdziale X punkt 1 podpunkt 1.3 lit. a SWZ na zasadzie pożyczki podczas realizacji przedmiotowego zamówienia w okresie trwania inwestycji. Zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie udostępni Wykonawcy środki finansowe na realizację przedmiotowego zamierzenia. zrealizuję prace, których wskazane zdolności dotyczą: (brak treści)”. Uzupełniając informacje dotyczące udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Górniczo Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie, mimo wyraźnego wezwania zamawiającego, wykonawca zaniechał jednak udzielenia odpowiedzi w zakresie ww. punktu trzeciego wezwania, tj. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane l​ ub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, tj. czy i w jakim zakresie Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów. Oznacza to jednoznacznie, że wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie żądanego przez zamawiającego dokumentu. Wykonanie jedynie części wezwania nie pozwala bowiem uznać, że wykonawca złożył dokument, do którego wezwał go zamawiający. Dokument ten wciąż pozostaje niekompletny. Co przy tym szczególnie istotne, oczywistym jest bowiem, że ww. informacja miała d​ la zamawiającego istotne znaczenie, w przeciwnym bowiem wypadku zamawiający nie wzywałby wykonawcy do poprawienia zobowiązania w żądanym zakresie. Skoro natomiast wykonawca mimo wezwania informacji tej wciąż nie udostępnił, oczywistym jest, że jego oferta nie spełnia wymaganych warunków i jako taka powinna zostać odrzucona. Zgodnie z art. 120 Pzp „podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba ż​ e za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy”. Tym samym sposób udostępnienia zdolności ekonomicznej nie może sprowadzać się do przekazania referencji, ale udostępnienie to musi być realne i skutecznie wspierać wykonawcę w realizacji zamówienia, a oświadczenie w tym zakresie jednoznacznie wskazywać na sposób udostepnienia opisanej w SW Z Rozdział X punkt 1 podpunkt 1.3 a) SW Z środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 5.000.000,00 zł. Powyższe uzasadnia żądanie przez zamawiającego udzielenia informacji o zakresie odpowiedzialności solidarnej podmiotu udostępniającego zasoby. Złożone zobowiązanie do udostepnienia zasobów jest więc wadliwe i nie może stanowić podstawy do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu jako niepodlegające weryfikacji. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający zaprzeczył przy tym twierdzeniom Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkich wnioskowane przez Strony dowodów pisemnych. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała podtrzymane zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 lit. a Podstawową zarzutu był warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale X pkt 1.3 l​ it. a SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem oferty na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł (...)”. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawca RH złożył warunkową promesę kredytową z 28 kwietnia 2025 r. W dokumencie tym BNP Paribas Bank Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zadeklarował wstępne udzielenie na rzecz wykonawcy RH „kredytu ​ wysokości 5.000.000,00 PLN (…) z przeznaczeniem na bieżącą działalność firmy — zabezpieczenie środków na w realizację przetargu Budowa Publicznego Przedszkola wraz z​ Klubem Dziecięcym przy Szkole Podstawowej nr 1 w Lwówku Śląskim, który opisany został w złożonym w Banku wniosku o wydanie promesy z dnia 22.04.2025 roku. 1.Niniejsza Promesa została wystawiona w oparciu o przedłożony przez Wnioskodawcę wniosek. Ostateczna decyzja o finansowaniu w zakresie określonym w złożonym wniosku wymaga podjęcia przez Bank decyzji kredytowej w oparciu o ocenę zdolności kredytowej Wnioskodawcy w całym okresie kredytowania. 2.Promesa jest ważna przez okres 6 miesięcy od daty jej wystawienia, tj. do dnia 28.10.2025 r. 3.Warunkami zawarcia umowy kredytu i postawienia środków z kredytu do dyspozycji Kredytobiorcy są: 1)posiadanie przez Wnioskodawcę zdolności kredytowej w całym okresie kredytowania (…). 5.Niniejsza Promesa staje się bezskuteczna, jeżeli ujawnione zostaną okoliczności wskazujące, że została wydana na podstawie nieprawdziwych danych przedstawionych przez Wnioskodawcę lub jeżeli w okresie ważności promesy zaistnieją formalno-prawne lub merytoryczne przesłanki uzasadniające stwierdzenie przez Bank, że Wnioskodawca nie posiada zdolności kredytowej lub że jest ona zagrożona”. Biorąc pod uwagę wynikający z art. 555 Pzp zakaz orzekania przez Izbę ponad zarzuty odwołania, oraz argumenty podniesione przez Odwołującego na poparcie swojego stanowiska, Izba uznała, że zarzut nr 1 lit. a nie potwierdził się. Podstawowe twierdzenie Odwołującego, który wskazywał, że promesa, którą złożył wykonawca RH miała charakter warunkowy nie potwierdziło się w zakresie oceny przez Zamawiającego spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Wskazać należy, że promesa ze swej natury ma charakter warunkowy. Warunek dotyczy jednak zawarcia w przyszłości umowy kredytu. Dlatego też promesa złożona przez wykonawcę RH faktycznie miała charakter warunkowy, ale tylko w takim zakresie. Jako dokument złożony n​ a potwierdzenie określonego poziomu zdolności finansowych, promesa była wystarczająca – Zamawiający otrzymał dokument, z którego wynikało, że bank ocenił zdolność kredytową n​ a tyle, by zobowiązać się do zawarcia umowy kredytu. Zamawiający nie miał przy tym podstaw do uznania, że wykonawca RH nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Trudno bowiem przyjąć, że bank wystawiłby wstępną promesę kredytu bez podstawowego sprawdzenia zdolności kredytowej klienta. Skoro bank wyraził zgodę na zawarcie umowy kredytu na kwotę pięć milionów złotych, to Zamawiający miał podstawę uznać, że bank uznał, że wykonawca RH ma minimalną zdolność finansową właśnie na takim poziomie. Fakt, ż​ e zawarcie umowy kredytu, o której mowa w promesie jest zdarzeniem przyszłym i​ niepewnym (zależnym od spełnienia określonych warunków) nie ma znaczenia w tym postępowaniu. Zarzut nr 2 Wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Bazalt S.A. oświadczył w tym dokumencie: „Na potrzeby realizacji zamówienia pod nazwą: Budowa Publicznego Przedszkola wraz z​ Klubem Dziecięcym przy Szkole Podstawowej nr 1 w Lwówku Śląskim (kontynuacja przerwanych robót) Oświadczam, że: a)udostępniam Wykonawcy swoje zasoby, w następującym zakresie: Zdolności ekonomicznej na zasadzie udostępnienia referencji zawartej w rozdziale X punkt 1 podpunkt 1.3 a) SWZ. b)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów będzie następujący: Udostępnienie na zasadzie referencji od dnia złożenia oferty do dnia odbioru końcowego przez Inwestora. c)zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Roboty ogólnobudowlane (prace malarskie, układanie płytek) d)zrealizuję/nie zrealizuję prace, których wskazane zdolności dotyczą: Roboty ogólnobudowlane (prace malarskie, układanie płytek)”. 7 maja 2025 r. Zamawiający skierował do wykonawcy następujące wezwanie: „Zamawiający (...) wzywa do udzielenia wyjaśnień dotyczących oferty (...). Z treści oferty wynika, że: -Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie ul. Wilków 100, 59-500 Złotoryja, -KAL&SK Sp. z o.o. ul. Wyszyńskiego 3, 58-320 Walim, będą uczestniczyli w realizacji zamówienia jako podmioty udostępniające zasoby. ​ przedłożonych dokumentów, tj.: (...). Z 2.Dokument Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie ​ ul. Wilków 100, 59-000 Złotoryja - załącznik nr 4 do SW Z - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, nie wynika jednoznacznie zakres udostępnianych zasobów, ani sposób udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów. Wykonawca jako zakres udostępnienia wskazał, że udostępnia zdolność ekonomiczną n​ a zasadzie udostepnienia referencji oraz jako sposób i okres udostepnienie zasobów wskazał udostępnienie na zasadzie referencji. Dodatkowo wskazał na zakres udziału polegający n​ a wykonaniu robót ogólnobudowlanych (prac malarskich i układania płytek). Tak sformułowane oświadczenie nie pozwala przeprowadzić oceny w zakresie c​ zy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne l​ ub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. ​Na przypomnienie zasługuje fakt, iż udostępnienie zasobów musi być realne i skutecznie wspierać wykonawcę w realizacji zamówienia, a Zamawiający musi mieć możliwość oceny ​ tym zakresie. w Tym samym Zamawiający stwierdza, że dokument - Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie ul. Wilków 100, 59-500 Złotoryja - załącznik nr 4 do SW Z - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia - zawiera błędy w przypadku określenia zakresu udostępnienia zasobu, poprzez błędne sformułowania i użycie języka polskiego, które powoduje niejednoznaczność, brak możliwości oceny zamiaru i celu w jakim działa podmiot składający oświadczenie, co prowadzi do braku możliwości oceny tego podmiotowego środka dowodowego zgodnie z przepisami Pzp (…). Tym samym sposób udostępnienia zdolności ekonomicznej nie może sprowadzać się do przekazania referencji, musi być realne i skutecznie wspierać wykonawcę w realizacji zamówienia, a oświadczenie ​ tym zakresie jednoznacznie wskazywać na sposób udostepnienia opisanej w SW Z Rozdział X punkt 1 podpunkt 1.3 a) w SWZ środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości 5.000.000,00 zł. Podobnie należy podejść do kwestii zakresu udziału przy wykonaniu zamówienia oraz opisu zrealizowania prac wskazanych, których wskazane zdolności dotyczą przez podmiot udostepniający zasoby – aktualnie wskazane w oświadczeniu roboty ogólnobudowlane (prace malarskie, układanie płytek) nie ma związku z rodzajem udostępnianego zasobu, tj. środki finansowe, zdolność kredytowa w wysokości 5.000.000,00 zł. Tym samym Zamawiający stwierdza, że dokument - Dokument Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie ul. Wilków 100, 59-500 Złotoryja - załącznik nr 4 do SW Z - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia - w przypadku: -zakresu udostępnienia zasobu zawiera błędy, tj. w tym wypadku, błędne sformułowania i użycie języka polskiego, które powoduje niejednoznaczność, brak możliwości oceny zamiaru i celu w jakim działa podmiot składający oświadczenie, co prowadzi do braku możliwości oceny tego podmiotowego środka dowodowego zgodnie z przepisami Pzp, -sposobu, zakresu udziału oraz wskazania realizowanych prac których wskazane zdolności dotyczą - nie potwierdzają spełniania odpowiednich wymagań. Z powyższych względów oświadczenie Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie ul. Wilków 100, 59-500 Złotoryja winno zostać złożone ponownie, zgodnie ze wzorem Załącznik nr 4 do SW Z o treści rozstrzygającej wątpliwości i usuwającej w/w błędy, jednoznacznie potwierdzającej, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, tj. czy i w jakim zakresie Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie ​ z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów (…). W związku z powyższym Zamawiający wzywa do przedłożenia wyjaśnień i poprawienia ​ w. dokumentów”. w W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. złożył poprawione zobowiązanie podmiotu Bazalt S.A.: „Na potrzeby realizacji zamówienia pod nazwą: Budowa Publicznego Przedszkola wraz z​ Klubem Dziecięcym przy Szkole Podstawowej nr 1 w Lwówku Śląskim (kontynuacja przerwanych robót) Oświadczam, że: a)udostępniam Wykonawcy swoje zasoby, w następującym zakresie: Zdolności ekonomicznej lub finansowej zawartej w rozdziale X punkt 1 podpunkt 1.3 a) SW Z cyt. „posiada środki finansowe lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych)”. b)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów będzie następujący: Bazalt Budownictwo Sp. z o.o. będzie korzystała z zasobów opisanych w rozdziale X punkt 1 podpunkt 1.3 lit. a SWZ na zasadzie pożyczki podczas realizacji przedmiotowego zamówienia w okresie trwania inwestycji. c)zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: Przedsiębiorstwo Górniczo-Produkcyjne „BAZALT” S.A. w Wilkowie udostępni Wykonawcy środki finansowe na realizację przedmiotowego zamierzenia. d)zrealizuję/nie zrealizuję prace, których wskazane zdolności dotyczą:”. Biorąc pod uwagę opisany stan faktyczny Izba uznała, że zarzut się nie potwierdził. Głównym powodem skierowania wezwania do wykonawcy Bazalt Budownictwo sp. z o.o. były wątpliwości Zamawiającego co do treści zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów. Wątpliwości wzięły się stąd, że podmiot którego wolą w sposób jednoznaczny było udostępnienie zasobów finansowych wskazał, że „udostępni na zasadzie referencji…” oraz wykona prace malarskie oraz układanie płytek. Zamawiający wprost wezwał też do złożenia poprawionego dokumentu, co wykonawca Bazalt Budownictwo sp. z o.o. wykonał. Pytanie Zamawiającego dotyczące zakresu odpowiedzialności solidarnej budzi wątpliwości, co do jego faktycznego sensu - art. 120 Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący i określa zasady i granice odpowiedzialności solidarnej. Strony nie są uprawnione do ograniczenia tego zakresu. Treść pytania nie może jednak w tym przypadku rzutować na ocenę dokumentu dotyczącego udostępnienia zasobów finansowych na rzecz Bazalt Budownictwo sp. z o.o. Złożony w odpowiedzi na wezwanie poprawione zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie budzi wątpliwości – Bazalt Budownictwo sp. z o.o. wykazał, ze będzie dysponował niezbędnymi zasobami finansowymi podmiotu Bazalt S.A. i w zakresie podniesionej przez Odwołującego argumentacji brak jest podstaw do stwierdzenia, by doszło do jakiegoś naruszenia przepisów Pzp. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o​ czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W ocenie Izby w sprawie nie zaistniała żadna okoliczność, która dawałaby podstawę d​ o zastosowania innej niż przytoczona, podstawy prawnej do obliczania terminu do wniesienia odwołania od czynności, których dotyczyły zarzutu nr 1 i 4. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt:KIO 1975/25 WYROK Warszawa, dnia 17 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński ........ Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2025 r. przez Odwołującego wykonawcę MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego prowadzącym postępowanie jest Operator Gazociągów Przesyłowych GAZSYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Oddział w Poznaniu przy udziale uczestnika wykonawcy SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jego toku odrzucenie oferty wykonawcy SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt:KIO 1975/25 Uz asadnienie Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego prowadzącym postępowanie jest Operator Gazociągów Przesyłowych ​GAZ-SYSTEM spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, Oddział w Poznaniu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie usługi budowlanego nadzoru inwestorskiego i zarządzania realizacją Inwestycji pn.:„Budowa Tłoczni Gazu Lwówek. Etap I”. Numer postępowania: ZP/2024/12/0107/POZ(dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 stycznia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr S1 1168-2024. W dniu 19 maja 2025 r. wykonawca MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie (​ dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę SGS Polska Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SGS Polska Sp. z o.o., pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganym w Rozdziale X ust. 5 pkt. 3) lit. b) SW Z tj. nie wykazał dysponowania osobą zdolną do wykonania zamówienia – Ekspertem Nadzoru Robót Spawalniczych, a osoby wskazane przez wykonawcę SGS Polska Sp. z o.o. do pełnienia tej funkcji w załączniku nr 6 do SWZ nie mają wymaganego okresu doświadczenia zawodowego, 2. naruszenie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez podjęcie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, 3. naruszenie art. 16 ustawy Pzp - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przeprowadzenie postępowania w sposób przejrzysty i proporcjonalny, poprzez naruszenie wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp, 4. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania prawidłowej oceny ofert oraz wyborze oferty SGS Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności z dnia 8 maja 2025 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SGS Polska Sp. z o.o. 2)dokonanie ponownej oceny i badania ofert, 3)odrzucenia oferty wykonawcy SGS Polska Sp. z o.o. 4)powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, który złożył drugą w kolejności, ważną ofertę. Zamawiający dokonał wyboru oferty SGS Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania jednego z warunków udziału ​ Postępowaniu w zakresie dysponowania osobą Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych. Dokonana z naruszeniem w przepisów prawa ocena spełniania warunków postępowaniu przez ​S GS Polska Sp. z o.o. skutkująca bezzasadnym wyborem jego oferty pozbawiła Odwołującego możliwości pozyskania zamówienia. Wskutek powyższego po stronie Odwołującego powstał interes do zaskarżenia wymienionych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego. Pozbawienie Odwołującego szansy na pozyskanie zamówienia wynika z naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp i jako takie naraża Odwołującego na szkodę. W przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący będzie miał możliwość pozyskania i​ wykonania zamówienia. Unieważnienie niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności t​ j.: czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, pozwoli MGGP S.A. na pozyskanie zamówienia. Powyższe okoliczności przesądzają, że po stronie Odwołującego powstał interes do zaskarżenia wymienionych w niniejszym odwołaniu czynności i zaniechań Zamawiającego. W uzasadnieniu Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, między innymi wymagając aby wykonawcy dysponowali odpowiednią kadrą, zdolną do wykonania przedmiotu zamówienia. W skład personelu wykonawcy ma wchodzić między innymi Ekspert Nadzoru Robót Spawalniczych. Wymagania co do Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych zostały w ujęte w Rozdziale X u​ st. 5 pkt 3) SW Z, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w tym: 3) Ekspertem Nadzoru Robót Spawalniczych – posiadającym następujące kwalifikacje i doświadczenie: a. uprawnienia międzynarodowego (IW E) lub europejskiego (EW E) inżyniera spawalnika oraz aktualny (ważny) certyfikat kompetencji, zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 14731. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wskazanych powyżej, b. zdobyte w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy doświadczenie przy realizacji zamówienia o wartości robót nie mniejszej niż 10.000.000,00 złotych netto, polegającego na: i. kierowaniu robotami w zakresie branży spawalniczej, przy budowie obiektu budowlanego w budownictwie przemysłowym, lub ii. wykonywaniu nadzoru inwestorskiego w zakresie branży spawalniczej przy budowie obiektu budowlanego w budownictwie przemysłowym. W Postępowaniu oferty złożyły między innymi SGS Polska Sp. z o.o. (dalej „wykonawca SGS” lub „SGS”) i Odwołującego. Ponieważ oferta SGS zawierała najniższą cenę Zamawiający pismem z​ dnia 18 marca 2025 r. wezwał tego wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 2 kwietnia 2025 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca SGS złożył m.in. wypełniony Załącznik nr 6 do SW Z - Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, wskazując na stanowisko Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych p. L.N.. W rubryce Doświadczenie zawodowe Wykonawca oświadczył, że osoba wskazana do pełnienia niniejszej funkcji w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert zdobyła doświadczenie przy realizacji zamówienia pn. Nadzór nad budową Gazociągu DN 1000 MOP 8,4 MPa Pogórska Wola – Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą przez okres 30 miesięcy (nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy). Jednocześnie wykonawca SGS podał terminy rozpoczęcia oraz zakończenia przywołanego zamówienia: a. termin rozpoczęcia zamówienia: 07.2018 ** b. termin zakończenia zamówienia: 09.2021**. W dniu 16 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia m.in. Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia w zakresie m.in. osoby wskazanej do pełnienia funkcji Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych ze względu na brak spełnienia wymogu legitymowania się doświadczeniem opisanym w SW Z nieprzerwanie przez okres co najmniej 1​ 2 miesięcy w ciągu ostatnich 4 lat, wskazując w piśmie: Zamawiający dokonując analizy poz. 3 Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia stwierdził na podstawie posiadanej wiedzy, iż, okres zdobytego w ciągu w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert doświadczenia Pana L.N. przy realizacji wskazanego zamówienia, tj: „nadzór nad budową gazociągu DN 1000 MOP 8,4 MPa Pogórska Wola-Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą” realizowanego na rzecz Zamawiającego, nie wynosi wymaganych w SWZ nieprzerwanie co najmniej 12 miesięcy . W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 28 kwietnia 2025 r. wykonawca SGS złożył ponownie załącznik nr 6 Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, ​ którym zastąpił p. L.N. i na jego miejsce wskazał p. P.W.. Opisując doświadczenie p. P.W. wykonawca SGS przywołał w jego udział przy realizacji zamówienia Budowa tłoczni gazu Kędzierzyn – Koźle wraz z infrastrukturą towarzyszącą przez okres 23 miesięcy (nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 m-cy). Jednocześnie, wykonawca SGS wskazał w tabeli terminy, w jakich p. W. świadczył ww. usługę: a. termin rozpoczęcia zamówienia: 12.2019** b. termin zakończenia zamówienia: 12.2021**. Zamawiający zaakceptował doświadczenie p. P.W., w wyniku czego dokonał wyboru oferty SGS jako najkorzystniejszej. Takie działanie Zamawiającego jest w ocenie Odwołującego niezrozumiałe w świetle brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazuje, że termin składania ofert w przedmiotowym Postepowaniu został wyznaczony na 28 lutego 2025 r., a więc zakreślony przez Zamawiającego okres ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert to czas pomiędzy 28 lutego 2021 r. a 28 lutego 2025 r. W tym okresie powinno mieścić się doświadczenie osób, mających realizować zamówienie. Dla Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych to 12 miesięcy nieprzerwanego doświadczenia. W załączniku nr 6 Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, złożonym na pierwsze wezwanie Zamawiającego, SGS wskazał przy doświadczeniu p. L.N. jako termin zakończenia zamówienia datę 09.2021 r. Dlatego też maksymalny okres, jaki mógł zostać wzięty pod uwagę przy ocenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu to 7 miesięcy (od 28.02.2021 do 09.2021r.) przy najkorzystniejszym dla SGS założeniu, że zamówienie zakończyło się z ostatnim dniem września (co nie wynika ze złożonego oświadczenia, Wykonawca nie posługuje się datą dzienną). Z tego też powodu Zamawiający zakwestionował okres doświadczenia p. L.N., kierując odnośnie wezwanie do SGS. W załączniku nr 6 Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, złożonym na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, SGS wskazał przy doświadczeniu nowej osoby p. P.W. jako termin zakończenia zamówienia datę 12.2021 r. Dlatego też maksymalny okres, jaki mógł zostać wzięty pod uwagę przy ocenie spełniania tego warunku udziału w postępowaniu to 10 miesięcy (od 28.02.2021 do 12.2021 r.) przy najkorzystniejszym dla SGS założeniu, że zamówienie zakończyło się z ostatnim dniem grudnia(co nie wynika ze złożonego oświadczenia, Wykonawca nie posługuje się datą dzienną). Ponownie nie został więc spełniony przez Wykonawcę SGS warunek udziału w postępowaniu w zakresie legitymowania się doświadczeniem osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca SGS niewątpliwie warunku udziału w Postępowaniu nie spełnia – nie dysponuje osobą mogącą pełnić funkcję Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych mogącą wykazać się nieprzerwanym dwunastomiesięcznym doświadczeniem nabytym w ciągu ostatnich czterech lat od terminu składania ofert. Zamawiający miał więc obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy SGS. Trzeba też wskazać, że Zamawiający w odniesieniu do Wykonawcy wykonał obowiązek określony w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do przedstawienia innego doświadczenia p. N. lub do wskazania w jego miejsce innej osoby. W wykonaniu wezwania wykonawca SGS dokonał wymiany osoby, którą dysponowanie było warunkiem udziału w postępowaniu. Osoba ta także nie spełnia warunku udziału zakreślonego przez Zamawiającego tzn. nie może wykazać się 1​ 2-to miesięcznym doświadczeniem w ciągu ostatnich czterech lat przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca nie ma już możliwości podjęcia dodatkowych działań celem wykazania spełniania tego warunku, gdyż takie uprawnienie ma charakter jednokrotny. Dopuszczalność wyłącznie jednego wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych została potwierdzona przez spójną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej – przykładowo w wyroku z dnia 13 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 3962/24 Izba wskazała: Zasada jednokrotności wezwania oznacza, że procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny. Oczywistym jest, że wykonawca wzywany jest do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może je uzupełnić lub poprawić (…). Wykonawca pomimo wezwania Zamawiającego ponownie przedstawił do oceny osobę, która warunku udziału w postępowaniu nie spełniała. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca SGS Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W dniu 11 czerwca 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację na poparcie takiego wniosku. W dniu 11 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę SGS Polska sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; Izba ustaliła i zważyła co następuje: Izba biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W stanie faktycznym zaistniałym w rozpoznawanej sprawie uznać należało, że złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu osób n​ ie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale X u​ st. 5 pkt 3) SWZ. Zgodnie z ww. warunkiem o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, w tym: 3) Ekspertem Nadzoru Robót Spawalniczych – posiadającym następujące kwalifikacje i doświadczenie: a. uprawnienia międzynarodowego (IW E) lub europejskiego (EW E) inżyniera spawalnika oraz aktualny (ważny) certyfikat kompetencji, zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 14731. Zamawiający dopuszcza normy równoważne do wskazanych powyżej, b. zdobyte w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert, nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy doświadczenie przy realizacji zamówienia o wartości robót nie mniejszej niż 10.000.000,00 złotych netto, polegającego na: i. kierowaniu robotami w zakresie branży spawalniczej, przy budowie obiektu budowlanego w budownictwie przemysłowym, lub ii. wykonywaniu nadzoru inwestorskiego w zakresie branży spawalniczej przy budowie obiektu budowlanego w budownictwie przemysłowym. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Przystępujący w złożonym wykazie osób wskazało doświadczenie p. P.W. przywołał jego udział przy realizacji zamówienia Budowa tłoczni gazu Kędzierzyn – Koźle wraz z infrastrukturą towarzyszącą przez okres 23 miesięcy (nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 m-cy). Jednocześnie, wykonawca SGS wskazał w tabeli terminy, w jakich p. W. świadczył ww. usługę: a. termin rozpoczęcia zamówienia: 12.2019** b. termin zakończenia zamówienia: 12.2021**. W tym stanie faktycznym Odwołujący twierdził, że Przystępujący nie wykazał spełnienia ​ w. warunku, gdyż termin składania ofert w przedmiotowym Postepowaniu został wyznaczony na 28.02.2025 r., a więc w zakreślony przez Zamawiającego okres ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert to czas pomiędzy 28.02.2021 r. a 28.02.2025 r. W tym okresie powinno mieścić się doświadczenie osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Eksperta Nadzoru Robót Spawalniczych nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert. W ocenie Izby powyższe argumenty Odwołującego znajdują potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Bezspornie do oceny doświadczenia osoby powinien być brany pod uwagę okres od 28.02.2021 r. a 28.02.2025 r., co przyznał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Przystępujący w złożonym wykazie jednoznacznie wskazał jako termin zakończenia zamówienia w ramach którego wskazana osoba pozyskała doświadczenie na 12.2021 r. Tym samym skoro zgodnie z treścią warunku wykonawca miał wykazać zdobyte w ciągu ostatnich 4 lat przed upływem terminu składania ofert nieprzerwanie przez okres co najmniej 12 miesięcy doświadczenie przy realizacji zamówienia, to w oczywisty sposób wskazanie doświadczenia przy realizacji zamówienia, które zakończyło się w grudniu 2021 r. nie potwierdza spełniania postawionego warunku (obejmuje maksymalnie 10 miesięcy (od 28.02.2021 do 12.2021 r.). Za nietrafioną uznaje Izba argumentację Zamawiającego jakoby fakt, iż Przystępujący ​ Wykazie osób wskazał, jako termin zakończenia zamówienia, datę 12.2021 r. nie przesądzał o tym, iż pan w Przemysław W. w rzeczywistości pełnił ww. funkcję jedynie do 12.2021 r. i okoliczności takiej nie wykazał Odwołujący, zaś informacja, na którą powołuje się Odwołujący to data zakończenia zamówienia, a nie zakończenia pełnienia funkcji kierownika robót spawalniczych. Tę bowiem funkcję pełnił jak wskazał Zamawiający do zakończenia inwestycji, która została oddana Zamawiającemu w dniu 31.03.2022 r., co miało wynikać z przedłożonych przez Zamawiającego dokumentów tj. aneksu do umowy z wykonawcą robót oraz protokołu odbioru końcowego. Nadto Zamawiający wskazał, że aby zweryfikować dane podane w Wykazie osób, nie było konieczności kierowania zapytań do podmiotów zewnętrznych, ale wystarczająca była analiza dokumentów własnych dotyczących ww. inwestycji i w oparciu o posiadaną własną dokumentację zamówienia „Budowa tłoczni gazu Kędzierzyn-Koźle” doszedł do przekonania, że pan Przemysław W. pełnił funkcję kierownika robót w zakresie branży spawalniczej w ramach ww. zamówienia, dłużej niż 12 miesięcy nieprzerwanie w okresie miesięcy 4 lat przed datą składania ofert w Postępowaniu, tj. licząc od 28.02.2021 r. Odnosząc się do powyższego należy wskazać w pierwszej kolejności, że twierdzenia Odwołującego wynikają wprost z jednoznacznego w tym zakresie oświadczenia Przystępującego, który w świetle przepisów oraz zapisów specyfikacji zobowiązany jest do wykazania spełniania warunków za pomocą składanych podmiotowych środków dowodowych. Izba wskazuje, że nie jest rolą Zamawiającego zastępowanie wykonawcy w czynnościach, do których mocą ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest wykonawca. Przedmiotem ustaleń zamawiającego ​ zakresie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie jest ustalenie rzeczywistego potencjału osobowego w czy doświadczenia wykonawcy, ale stwierdzenie, co podał w tym zakresie wykonawca w dokumentach załączonych do oferty oraz w jaki sposób informacje te miały się do wymagań zamawiającego dotyczących warunków udziału w postępowaniu i ich wykazywania. Tymczasem informacje przedstawione przez Przystępującego w złożonym na wezwanie do uzupełnienia wykazie osób nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji jak zasadnie podnosił Odwołujący – oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii dopuszczalności zastosowania wezwania w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp, Izba podziela w tym zakresie stanowisko Odwołującego i przywołane na jego poparcie orzecznictwo. Jak wskazał sam Zamawiający nie budzi wątpliwości, że na gruncie ustawy PZP obowiązuje zasada jednokrotności wzywania na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, jednakże dotyczy ona wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. W zakresie oświadczenia i dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku zostało już do Przystępującego skierowane wezwanie do uzupełnienia w dniu 16 kwietnia 2025 r., w odpowiedzi na które Przystępujący złożył wykaz o treści będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Tym samym ponowne zastosowanie wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie spełniania tego warunku jest niedopuszczalne. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3451/24 WYROK Warszawa, dnia 16 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2024 r. przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę Akcyjną z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 2.2. zasądza od wykonawcy M. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku na rzecz zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej Spółki Akcyjnej z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 3451/24 Uzasadnienie Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „dostawy do kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy w podziale na zadania: zadanie nr 1: dostawa preparatu do nawilżania pyłów węglowych w formie stałej w ilości 58 814 kg zadanie 2: dostawa preparatu do nawilżania pyłów węglowych w formie ciekłej w ilości 528600 kg”, nr postępowania: 114/PM/24. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 czerwca 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 00406031-2024, numer wydania Dz.U. S:131/2024. W dniu 20 września 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Chemika M. G. z siedzibą w Rybniku – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty Odwołującego i zatrzymania wadium na zadaniu nr 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą odrzucenie oferty Odwołującego na zadaniu nr 2 w sytuacji, w której wykonawca ten złożył ofertę, która jest zgodna z SWZ, przedłożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, w związku z czym oferta jego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 c) ustawy pzp, 2) art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp przez stwierdzenie, że Odwołujący, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą na zadaniu nr 2, nie uzupełnił z przyczyn leżących po jego stronie podmiotowych środków dowodowych, co spowodowało brak możliwości wyboru jego oferty na tym zadaniu w sytuacji, gdy nie zaistniały ku temu jakiekolwiek przesłanki. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru ofert oraz nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert, 2) unieważnienia czynności polegającej na zatrzymaniu wadium Odwołującego, 3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu na zadanie nr 2, 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie złożył dokumentów z pkt 4.1 i 4.2. Specyfikacji Technicznej i na tej podstawie odrzucił ofertę Odwołującego zatrzymując jednocześnie wadium w kwocie 45.000 zł. Zamawiający w informacji o odrzuceniu wskazał, że w zakresie dokumentu z pkt 4.1. Specyfikacji Technicznej Odwołujący złożył m.in. Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 zgodnie z wymogiem zastosowania zawartym w tym punkcie oraz Instrukcję Stosowania ISDTIF/ZWILCHEM Listopad 2011 (aktualizacja 2020-11-20) zgodnie z wymogiem zawartym w pkt. 4.2. Specyfikacji Technicznej. Komisja przetargowa uznała jednak, że z treści ww. certyfikatu wynika, że dokumentem identyfikującym wyrób jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania-Preparat do zwilżenia pyłu węglowego ZWILCHEM nr IS/02/05, Data wydania; 2008-09-01 (Aktualizacja: 2021-12-10). Natomiast wykonawca przedłożył dokument zatytułowany Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020-11-20), który nie jest wymieniony w treści Certyfikatu nr. Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022. Dlatego też Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 nie potwierdza zgodności wyrobu z przedłożoną dokumentacją techniczną tj. Instrukcją Stosowania ISDTiF/ ZWILCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020- 11-20), co jest niegodne z wymogiem zawartym w punkcie 4.1. Specyfikacji technicznej. W odpowiedzi na informację o odrzuceniu pismem z dnia 10 września 2024 r. Wykonawca zaznaczył, że dokument złożony zatytułowany jest Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWILCHEM listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020-11-20), spełnia wszystkie wymagania punktu 4.2 Specyfikacji technicznej dodatkowo wyjaśniając, że Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 wydany dla produktu: ZWILCHEM – preparat do zwilżania pyłu węglowego, zawiera informację, że dokumentem identyfikującym wyrób jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” Nr IS/02/05, Data wydania 2008-09-01 (Aktualizacja: 2021-12-10), w którym znajduje się odniesienie do dokumentu zatytułowanego Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWILCHEM, który został złożony. Wykonawca podniósł również, że Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia ani w specyfikacji technicznej nie zastrzegł, by dokument wymagany w punkcie 4.2 specyfikacji technicznej był bezpośrednio wymieniony w certyfikacie. Wykonawca wskazał również, że w załączeniu złożył jako uzupełnienie zgodności dokumentacji z certyfikatem dokument wymieniony w certyfikacie o nr IS/02/05. Odwołujący podniósł, że stanowisko i interpretacja Zamawiającego co do dokumentów złożonych przez Wykonawcę w ramach punktów 4.1 i 4.2. jest błędna. Zgodnie z pkt. 4 Specyfikacji Technicznej: Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą: 4.1. Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz stwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. 4.2. Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania, parametry techniczne określone przez zamawiającego. Zarówno w pkt. 4.1 jak i 4.2 Zamawiający użył terminu ,,dokumentacja techniczna”. Termin ten oznacza zbiór dokumentów opisujących szczegóły techniczne, specyfikacje, właściwości oraz sposób działania wyrobu. Może więc on obejmować zarówno jeden dokument jak i kilka dokumentów. Zauważył, że Zamawiający w pkt 4 specyfikacji technicznej nigdzie nie określił, że dokumentacja techniczna ma być jednym dokumentem a dokumentacja techniczna z pkt 4.1. ma być wydana bezpośrednio na dokumentacji technicznej z pkt. 4.2. Zgodnie z powyższym dokument wymagany w punkcie 4.1. określał wymóg spełnienia trzech przesłanek, które Certyfikat Nr. JSHP/3/B/2022 przesłany przez Odwołującego odpowiednio spełniał: a) Został wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia- certyfikat przedstawiony przez wykonawcę pochodzi od J.S. Hamilton Poland Sp. z o.o. b) Potwierdzał zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną – w punkcie (8) Dane niezbędne do zidentyfikowania wyrobu: ,,(...) ZWILCHEM preparat do zwilżania pyłu węglowego….. c) Stwierdzał, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. – w punkcie (1) Certyfikat Nr. JSHP/3/B/2022 uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem towarowo-gwarancyjnym (bezpieczeństwa) ,,B”. Certyfikacja dobrowolna na znak towarowy gwarancyjny „B” to proces, w którym niezależne, kompetentne i obiektywne jednostki certyfikujące przyznają znak bezpieczeństwa wyrobom zgłaszanym przez dostawców, w tym producentów, importerów i dystrybutorów. Zasady certyfikacji określa Program certyfikacji wyrobów na wspólny znak towarowy gwarancyjny „B”, opracowany przez Komitet ds. Wspólnego Znaku Towarowego Gwarancyjnego „B”. Dokument określony w punkcie 4.2. z kolei wymagał przedłożenia dokumentacji technicznej zwierającej bezpośrednio dwa elementy: instrukcję bezpiecznego stosowania oraz parametry techniczne określone przez zamawiającego. Wykonawca w tym celu przedłożył następujące dokumenty: a) Instrukcję stosowania, dane techniczne i fizykochemiczne preparatu do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM ISDTiF/ ZWILCHEM Listopad 2011 (aktualizacja 2020), b) Certyfikat uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa NR. OBAC/0378/CB/23, c) Oświadczenie o przydatności zastosowania preparatu do nawilżania pyłów węglowych ZWILCHEM. Odwołujący zaznaczył, że z żadnego dokumentu SWZ nie wynika wymóg (jak wskazuje Zamawiający w odrzuceniu oferty), aby dokumentacja wskazana w pkt 4.1. była wydana bezpośrednio na podstawie dokumentacji technicznej z pkt. 4.2. Dokumenty z tych punktów są ze sobą powiązane, natomiast nigdzie nie ma napisane, że dokumentacja wskazana w pkt 4.1. ma być wydana bezpośrednio na podstawie dokumentacji technicznej z pkt. 4.2. Dokument ISDTiF/ZWILCHEM powstał w listopadzie 2011 roku i jest aktualizowany po zmianie istotnych przepisów (2020). Ten sam dokument był złożony w poprzednim postępowaniu nr 66/PM/23 i nie został zakwestionowany. W postepowaniu tym również złożono ten sam certyfikat nr JSHP/3/B/2022. Przepisy ustawy pzp nie przewidują obciążenia oferenta negatywnymi konsekwencjami nieścisłości, nieprecyzyjnych sformułowań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powołał się na KIO/UZP 1020/08, KIO/UZP 48/09, KIO/UZP 844/08. Odwołujący podniósł, że Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego, a w konsekwencji w sposób niezgodny z przepisami ustawy pzp odrzucił ofertę i zatrzymał wadium. W dniu 3 października 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Zamawiającego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: „4. Opis przedmiotu zamówienia 4.1 Przedmiotem zamówienia jest dostawa do kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, oznaczona we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV) kodem: 24900000, 24960000. 4.2 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Specyfikacja techniczna, stanowiąca Załącznik Nr 1 do SWZ. (…) 10. Podmiotowe środki dowodowe 10.1. W oparciu o przepis art. 126 ust. 2 PZP zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą następujących podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w punkcie 6. oraz 7.1. SWZ: (…) 10.1.8. podmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści Specyfikacji technicznej, stanowiącej Załącznik Nr 1 do SWZ,” Zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ: Specyfikacja techniczna: „4. Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą: 4.1 Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz stwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. 4.2 Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania, parametry techniczne określone przez zamawiającego. 4.3 Parametry techniczne opisane w punkcie 2. 1 oraz 3.1. Specyfikacji technicznej muszą wynikać z dokumentów opisanych w punktach 4.1. oraz 4.2. Specyfikacji technicznej. 4.4 W przypadku, gdy dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania bądź dokumentacja techniczna wymienione w punkcie 4.1. oraz 4.2. Specyfikacji technicznej nie potwierdzają spełnienia wszystkich parametrów technicznych opisanych w punkcie 2.1. i 3.1. wykonawca może złożyć inne dokumenty, wydane przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę wyrobów będących przedmiotem zamówienia, potwierdzające spełnienie wymagań. 4.5 Jeżeli treść dokumentów wskazanych w pkt 4.1, 4.2., 4.4. Specyfikacji technicznej nie określa metod badawczych lub norm wg których przeprowadzono badania potwierdzające spełnienie wymagań technicznych opisanych w pkt 2.1.1. i 3.1 .1. Specyfikacji technicznej, Wykonawca na wezwania Zamawiającego, skierowane w trakcie realizacji umowy, przedstawi dokument jednostki wymienionej w punkcie 4.1, 4.2, 4.4. opisujący metodyki badawcze lub wskazujący normy, według których zostały przeprowadzone badania potwierdzające parametry techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia. Niedopełnienie przez Wykonawcę powyższego obowiązku będzie nienależytym wykonaniem umowy stanowiącym podstawę do odstąpienia od umowy przez Zamawiającego. 4.6 W przypadku, gdy przedstawiony na podstawie punktu 4.4. dokument nie jest podstawą wydania dokumentu opisanego w punkcie 4.1., należy dołączyć opinię jednostki wydającej ten dokument potwierdzającą, iż ww. dokument nie stoi w sprzeczności z dokumentami przedstawionymi w niezależnej jednostce prowadzącej badania i ocenę przedmiotu zamówienia, a przedmiot zamówienia nie wymaga ponownego procesu oceny.” Odwołujący nie złożył wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych z pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ. Stąd pismem z dnia 13 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia m.in. dokumentów z pkt 4.1. i 4.2. Specyfikacji Technicznej. W dniu 14 sierpnia 2024 r. Odwołujący złożył m.in.: - Certyfikat nr JSHP/3/B/2022: „Nazwa wyrobu: ZWILCHEM – preparat do zwilżania pyłu węglowego. Prawo do wykorzystywania certyfikatu dotycz wyłącznie egzemplarzy wyrobów odpowiadających wymaganiom dokumentów normatywnych stanowiących podstawę wydania certyfikatu oraz wykonanych zgodnie z przedstawioną do certyfikacji dokumentacja techniczną wyrobu. Ocenę, wykaz dokumentów i sprawozdań z badań, stanowiących podstawę wydania niniejszego certyfikatu, zawarto w poufnym raporcie z oceny wyrobu Nr JSHP/RW/54/B/21/PK. (…) Certyfikat zachowuje ważność w okresie od 19.01.2022 r. do 18.01.2025 r. (…) (8) Dane niezbędne do zidentyfikowania wyrobu: (…) „Parametry oraz warunki stosowania ww. wyrobu zostały określone w: „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” nr IS/02/05, Data wydania: 200809-01 – Aktualizacja: 2021-12-10.” - INSTRUKCJA STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja technicznoruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja: 2020-11-20: - „VI. SPOSÓB STOSOWANIA Wszelkie prace wykonane przy użyciu preparatu do zwilżania pyłów węglowych ZWILCHEM, należy prowadzić zgodnie z zaleceniami ujętymi w niniejszej instrukcji ISDTiF/ZWILCHEM oraz w Karcie Wyrobu nr 02/KW/CH-H/05, listopad 2020 r. Należy bezwzględnie przestrzegać Instrukcji Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05, aktualizacja 2020-11-20.”, - „VIII. ANALIZA RYZYKA STOSOWANIA (…) Przestrzeganie zasad ujętych w karcie wyrobu 02/KW/CH-H/05, wydanie VII listopad 2020 r. oraz instrukcji bezpiecznego stosowania IS/02/05, aktualizacja z dnia 20 listopad 2020 r. gwarantuje pełne bezpieczeństwo użycia wyrobu w środowiskach o wysokim stopniu zagrożenia pożarem lub wybuchem. Warunki stosowania preparatu do zwilżania pyłów węglowych ZWILCHEM i ich zgodność z instrukcją IS/02/05 gwarantują bardzo dobre zwilżanie pyłów węglowych. Nieprzestrzeganie zaleceń może spowodować obniżenie skuteczności działania środka”, - „XI. WARUNKI I POSTANOWIENIA KOŃCOWE XI.1 W trakcie stosowania preparatu przestrzegane będą wymagania i zalecenia ujęte w Karcie Wyrobu Nr 02/KW/CH-H/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, listopad 2020 r., wydanie VII, i Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” W dniu 10 września 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty i zatrzymaniu wadium: „Zamawiający informuje, iż na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP odrzucił z postępowania ofertę wykonawcy CHEMIKA M. G., ul. Zebrzydowicka 117C, 44-200 Rybnik w zakresie zadania 2, ponieważ wykonawca nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego. Ponadto zamawiający informuje, iż zatrzymał wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP w kwocie 45 000,00 zł w formie przelewu bankowego, ponieważ wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Uzasadnienie Zamawiający w pkt 4. Specyfikacji technicznej wymagał złożenia wraz z ofertą następujących dokumentów: „4. Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych wraz z ofertą: 4.1. Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz stwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. 4.2. Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania, parametry techniczne określone przez zamawiającego. (…) Komisja Przetargowa stwierdziła, iż wykonawca nie złożył wraz z ofertą żadnego z powyższych dokumentów. W związku z powyższym, zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokumenty wymienione w punkcie 4. Specyfikacji technicznej. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przesłał m.in. Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 zgodnie z wymogiem zawartym w punkcie 4.1. Specyfikacji technicznej oraz Instrukcję Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 202011-20) zgodnie z wymogiem zawartym w punkcie 4.2. Specyfikacji technicznej. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż z treści Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022 wynika, iż dokumentem identyfikującym wyrób jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania - Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” Nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 (Aktualizacja: 2021-12-10). Natomiast wykonawca przedłożył dokument zatytułowany Instrukcja Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM Listopad 2011 r. (Aktualizacja 2020-11-20), który nie jest wymieniony w treści Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022. Zgodnie z przepisami ustawy PZP wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń może być dokonywane tylko raz w stosunku do tego samego dokumentu. W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu, ponieważ Certyfikat nr JSHP/3/B/2022 nie potwierdza zgodności wyrobu z przedłożoną dokumentacją techniczną tj. Instrukcją Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM Listopad 201 Ir. (Aktualizacja 2020-11-20), co jest niezgodne z wymogiem zawartym w punkcie 4.1 Specyfikacji technicznej. Zatem należy uznać, że oferta wykonawcy CHEMIKA M. G., ul. Zebrzydowicka 117C, 44-200 Rybnik w zakresie zadania 2 podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Jednocześnie Komisja Przetargowa stwierdziła, iż nieuzupełnienie w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 PZP, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 PZP spowodowało brak możliwości wybrania oferty w zakresie zadania 2 jako najkorzystniejszej. W związku z tym spełniona została przesłanka przewidziana w art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP uzasadniająca zatrzymanie wadium w zakresie zadania 2 w wysokości 45 000,00 złotych.” Pismem z dnia 10 września 2024 r. Odwołujący zakwestionował decyzję o odrzuceniu oferty i przekazał Zamawiającemu Instrukcję Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 – Aktualizacja: 2021-12-10 z wnioskiem o ponowną analizę oferty. Dowody załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie: 1. pismo Zamawiającego z dnia 23 maja 2023 r. (znak: ZWP-PPM.261-66.57/23) - Dotyczy: Postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy do kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy — 661PM/23: „Komisja Przetargowa stwierdziła, iż w dokumencie Instrukcja Bezpiecznego Stosowania IS/02/05 znajduje się informacja o konieczności stosowania stężeń zgodnych z ISDTiF/ZWlLCHEM. Komisja Przetargowa stwierdziła, iż wykonawca nie złożył wraz z ofertą Instrukcji Stosowania ISDTF/ZWILCHEM. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wzywa wykonawcę do uzupełnienia oferty o dokument Instrukcji Stosowania ISDTiF/ZWlLCHEM, o którym mowa powyżej.” 2. pismo Odwołującego z dnia 24 maja 2023 r. (znak: CH/23/DE/23) wraz z załącznikami -Dotyczy: Postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy do kopalń JSW S.A. preparatów do nawilżania pyłów węglowych z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy — 661PM/23.: „Dołączamy dokument nr ISDTiF/ZWILCHEM wymieniony w Instrukcji Bezpiecznego Stosowania IS/02/05.” Dowody złożone przez Zamawiającego na posiedzeniu: ogłoszenie o aukcji w postępowaniu nr 404/A/24 oraz postępowaniu nr 486/A/24, prowadzonym przez Zakład Wsparcia Produkcji JSW S.A., specyfikacja techniczna (pkt 4.1. i 4.2. analogiczne jak w przedmiotowym postępowaniu oraz pkt 3.1. i 3.2.), Odwołujący złożył na wezwanie m.in. Instrukcję Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.”, INSTRUKCJĘ STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja techniczno-ruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja: 202011-20 oraz Certyfikat nr JSHP/3/B/2022. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Artykuł 98 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący nie złożył na wezwanie podmiotowych środków dowodowych, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego i zatrzymaniem wadium. Analiza dokumentacji postępowania oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania o zasadności kwestionowanych przez Odwołującego czynności, w zakresie których Izba nie stwierdziła naruszenia ustawy pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” Czynność odrzucenia oferty Odwołującego opierała się na braku przedłożenia kompletnych dokumentów wymaganych w załączniku nr 1 do SWZ w pkt 4. Jak wynika z treści postanowień pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych m.in.: „4.1 Dokument wydany przez niezależną jednostkę prowadzącą badania i ocenę przedmiotu zamówienia, potwierdzający zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną oraz stwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. 4.2 Dokumentacja techniczna zawierająca instrukcję bezpiecznego stosowania, parametry techniczne określone przez zamawiającego.” Niewątpliwie dokument z pkt 4.1. miał potwierdzać m.in. zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną, natomiast punktem 4.2. Zamawiający oczekiwał złożenia dokumentacji technicznej zawierającej instrukcję bezpiecznego stosowania i parametry techniczne określone przez Zamawiającego. Wbrew zatem twierdzeniom Odwołującego wymagane dokumenty pozostają ze sobą w takim powiązaniu, że identyfikują oferowany przez wykonawcę wyrób. Skoro dokument z pkt 4.1. miał potwierdzać zgodność wyrobu z dokumentacją techniczną, a dokumentacja techniczna z pkt 4.2. zawierać instrukcję bezpiecznego stosowania i parametry techniczne, to mając na względzie, że dokumenty te muszą dotyczyć konkretnego, oferowanego przez wykonawcę wyrobu to co do istoty pozostają one ze sobą w powiązaniu, co dostrzega także sam Odwołujący w odwołaniu stwierdzając: „Dokumenty z tych punktów są ze sobą powiązane, natomiast nigdzie nie ma napisane, że dokumentacja wskazana w pkt 4.1. ma być wydana bezpośrednio na podstawie dokumentacji technicznej z pkt. 4.2.” Jak wynika z pkt 4.3.: „4.3 Parametry techniczne opisane w punkcie 2. 1 oraz 3.1. Specyfikacji technicznej muszą wynikać z dokumentów opisanych w punktach 4.1. oraz 4.2. Specyfikacji technicznej.”, co również wskazuje na pewne powiązanie tych dokumentów identyfikujących wyrób. Rację należy przyznać Odwołującemu, że z treści ww. postanowień nie wynika, że dokumentacja techniczna ma być jednym dokumentem. To jakie dokumenty będą składały się na dokumentację techniczną jest bowiem zależne od wyrobu, który dany wykonawca oferuje. Z dokumentów, które przedłożył Odwołujący na wezwanie Zamawiającego wynikało natomiast, że dokumentacją techniczną dla oferowanego wyrobu jest „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 – Aktualizacja: 2021-12-10.” To taka dokumentacja została wskazana w przedłożonym przez Odwołującego certyfikacie jako identyfikująca oferowany przez niego wyrób i zawierająca informacje o parametrach, a czego wymagał Zamawiający celem weryfikacji zgodności wyrobu z opisem przedmiotu zamówienia: „Parametry oraz warunki stosowania ww. wyrobu zostały określone w: „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM” nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 – Aktualizacja: 2021-12-10.” Certyfikat potwierdzał więc zgodność wyrobu z inną dokumentacją techniczną niż złożona przez Odwołującego: INSTRUKCJA STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja techniczno-ruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja: 2020-11-20, która wielokrotnie wskazuje na Instrukcję nr IS/02/05, jako konieczną do przestrzegania celem bezpiecznego stosowania: „VI. SPOSÓB STOSOWANIA (…) Należy bezwzględnie przestrzegać Instrukcji Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05, aktualizacja 2020-11-20.”, (…) VIII. ANALIZA RYZYKA STOSOWANIA (…) Warunki stosowania preparatu do zwilżania pyłów węglowych ZWILCHEM i ich zgodność z instrukcją IS/02/05 gwarantują bardzo dobre zwilżanie pyłów węglowych. Nieprzestrzeganie zaleceń może spowodować obniżenie skuteczności działania środka (…) XI. WARUNKI I POSTANOWIENIA KOŃCOWE XI.1 W trakcie stosowania preparatu przestrzegane będą wymagania i zalecenia ujęte w (…) Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” Z kolei Instrukcja Bezpiecznego Stosowania nr IS/02/05, Data wydania: 2008-09-01 – Aktualizacja: 2021-12-10 odwołuje się do INSTRUKCJI STOSOWANIA przykładowo w pkt 4 odnośnie do stosowania z zachowaniem odpowiedniego stężenia określonego w ww. dokumencie dostarczanym na życzenie klienta. Stwierdzenie „dostarczaną na życzenie klienta” również potwierdza, że podstawową dokumentacją techniczną identyfikującą wyrób jest podana w certyfikacie „Instrukcja Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” INSTRUKCJA STOSOWANIA, którą złożył Odwołujący uzupełnia ww. dokument o parametry techniczne, które nie zostały zawarte w dokumencie podstawowym. Skoro Zamawiający oczekiwał, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe mają łącznie potwierdzać parametry techniczne wyrobu to niewątpliwie, w przypadku wyrobu oferowanego przez Odwołującego konieczne było złożenie zarówno „Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” jak i „INSTRUKCJI STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja techniczno-ruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja: 2020-11-20.” Powiązanie dokumentów technicznych oferowanego przez Odwołującego wyrobu wynikało więc z samej ich treści, a niezłożenie jednego z nich musiało skutkować uznaniem, że Odwołujący nie złożył na wezwanie Zamawiającego kompletnych dokumentów, a konkretnie „Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.”, która identyfikowała wyrób zgodnie z treścią przedłożonego przez Odwołującego Certyfikatu nr JSHP/3/B/2022. Izba nie podzieliła więc stanowiska Odwołującego, że postanowienia pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ były nieprecyzyjne i niejednoznaczne w zakresie stawianych wymagań. Zamawiający nie oczekiwał, aby dokumentacja techniczna stanowiła jeden dokument czy też, żeby dokumentacja wskazana w pkt 4.1. była wydana bezpośrednio na podstawie dokumentacji technicznej z pkt. 4.2., co podnosił Odwołujący. To jakie dokumenty Odwołujący powinien był złożyć determinowane było oferowanym przez niego wyrobem i dokumentacją charakteryzującą ten wyrób wskazującą jego parametry techniczne i opisującą zasady bezpiecznego stosowania. Skoro złożony Certyfikat odwoływał się do „Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.”, a ta w zakresie parametru stężenia do „INSTRUKCJI STOSOWANIA, DANE TECHNICZNE I FIZYKOCHEMICZNE (Dokumentacja techniczno-ruchowa) PREPARATU DO ZWILŻANIA PYŁU WĘGLOWEGO ZWILCHEM ISDTiF/ZWILCHEM Listopad 2011 r. Aktualizacja: 2020-11-20” to oczywistym było, że dla spełnienia wymogów pkt 4.1. i 4.2. w zakresie oferowanego przez Odwołującego wyrobu konieczne było złożenie kompletu tych dokumentów. Dodatkowo podkreślić należy, że dowody złożone przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym jednoznacznie wskazują, że Odwołujący miał świadomość jak należy interpretować wymagania z pkt 4.1. i 4.2. SWZ, skoro w analogicznych postępowaniach Odwołujący nie miał wątpliwości jakie dokumenty należy złożyć dla oferowanego przez niego wyrobu. Jeśli jednak Odwołujący uważał, że postanowienia SWZ są niejasne (z czym Izba się nie zgadza) to mógł na etapie ogłoszonego postępowania zwrócić się o wyjaśnienie treści SWZ bądź też zaskarżyć postanowienia pkt 4.1. i 4.2. załącznika nr 1 do SWZ w drodze środków ochrony prawnej. Bezspornym w sprawie było, że Odwołujący do oferty nie załączył żadnych z ww. dokumentów, a na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp nie przedłożył „Instrukcji Bezpiecznego Stosowania Nr IS/02/05 – Preparat do zwilżania pyłu węglowego ZWILCHEM, aktualizacja 2020-11-20.” i została ona przekazana dopiero po czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący nie mógł zostać ponownie wezwany do złożenia brakujących dokumentów bez naruszenia zasad postępowania. Nie ulega więc wątpliwości, że okoliczność taka determinowała odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp, a w konsekwencji skutkowała zatrzymaniem wadium. Izba nie stwierdziła więc naruszenia powołanych w odwołaniu przepisów i z tych powodów odwołanie oddaliła. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… 16 …

…Sygn. akt: KIO 2823/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu #x200e7 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MG PARTNER M.G., ul. Włościańska 15/1, 01-710 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Racibórz - Ośrodek Pomocy Społecznej w Raciborzu, ul. H. Sienkiewicza 1, 47-400 Racibórz postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcę M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MG PARTNER M.G., ul. Włościańska 15/1, 01-710 Warszawa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2823/24 UZASADNIENIE D nia 7 sierpnia 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 2 sierpnia 2024 r. złożył M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MG PARTNER M.G., ul. Włościańska 15/1, 01-710 Warszawa zwany dalej: „MG PARTNER M.G.”albo „Odwołującym”. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (emailem). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 06 sierpnia 2024 r. udzielonego przez właściciela. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Świadczenie specjalistycznych usług opiekuńczych na terenie Miasta Raciborza” nr referencyjny: DAR 2211.2.2024 opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 01 lipca 2024 r. pod nr 2024/BZP 00390775/01 przez: Miasto Racibórz - Ośrodek Pomocy Społecznejw Raciborzu, ul. H. Sienkiewicza 1, 47-400 Racibórz zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „Pzp”. Zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP w zw. z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 2.3. SW Z poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy – Home Express sp. z o.o., pomimo że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej dotyczącego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (rozdział IX pkt 2 ppkt 2.3. SW Z), wobec jednoczesnego wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 ustawy PZP w odniesieniu do podmiotowego środka dowodowego mającego potwierdzać spełnianie tego warunku udziału w postępowaniu - co skutkowało błędnym i nieuprawnionym wyborem oferty najkorzystniejszej; ewentualnie z ostrożności procesowej, czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 2) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 2.4. lit. a) SW Z poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy – Home Express sp. z o.o. do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia (rozdział IX pkt 2 ppkt 2.4. lit. a SW Z), pomimo iż złożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania tego warunku udziału w postępowaniu – co skutkowało nieuprawnionym i przedwczesnym wyborem oferty najkorzystniejszej; 3) art. 128 ust. 4 ustawy PZP w zw. z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 2.4. lit. b) SW Z, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy – Home Express sp. z o.o. do wyjaśnień dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia (rozdział IX pkt 2 ppkt 2.4. lit. b SW Z), pomimo iż złożony przez Wykonawcę wykaz osób oraz dokumenty dotyczące kwalifikacji nie potwierdzają spełniania tego warunku udziału w postępowaniu – co skutkowało nieuprawnionym i przedwczesnym wyborem oferty najkorzystniejszej. Mając powyższe na względzie wnosił: 1) na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, o uwzględnienie odwołania; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy PZP, o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę - Home Express sp. z o.o. b) powtórzenie czynności badania oferty Wykonawcy - Home Express sp. z o.o. c) odrzucenie oferty Wykonawcy - Home Express sp. z o.o., ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wystosowanie wezwania w trybie art. 128 ust. 1 lub ust. 4 ustawy PZP w zakresie określonym w zarzutach odwołania; 3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu w kwocie 7500 zł oraz kosztów zastępstwa prawnego na podstawie faktury przedłożonej na rozprawie. Na podstawie art. 534 ust. 1 ustawy PZP, wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1) Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr referencyjny: DAR 2211.2.2024 pn: „Świadczenie specjalistycznych usług opiekuńczych na terenie Miasta Raciborza”, dalej SW Z; 2) oferta Wykonawcy Home Express sp. z o.o. z załącznikami; 3) podmiotowe środki dowodowe Wykonawcy Home Express sp. z o.o.; 4) wezwanie Zamawiającego z dnia 25 lipca 2024 r. do Wykonawcy Home Express sp. z o.o.; 5) odpowiedź Wykonawcy Home Express sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z dnia 25 lipca 2024 r.; 6) informacja Zamawiającego z dnia 2 sierpnia 2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej; 7) dowody powołane w treści uzasadnienia; - na wykazanie okoliczności podniesionych w treści odwołania. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 5-dniowego terminu, w zakresie czynności w dniu 2 sierpnia 2024 r. (za pomocą platformy e-zamówienia) – wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Home Express Sp. z o.o., ul. Idzikowskiego 16, 00-710 Warszawa zwanego dalej: „Home Express Sp. z o.o.”. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania (e-mailem) wraz z załącznikami Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Zamawiający w dniu 8 sierpnia 2024 r. (za pomocą platformy e-zamówienia) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 22 sierpnia 2024 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnienia odwołanie w całości. Stwierdził, że: „(…) Zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie p.z.p., unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Home Express sp. z o.o. z siedzibą Warszawie i powtórzy czynność badania oferty Home Express sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie Zamawiającego żaden wykonawca, dlatego Zamawiający wnosi, aby Krajowa Izba Odwoławcza rozważyła możliwość umorzenia postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2823/24 na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego zamawiający wystosował do każdego z Wykonawców biorących udział w postępowaniu i zamieścił na właściwej stronie internetowej Zamawiającego. Informacja o uwzględnieniu zarzutów została przekazana Odwołującemu. (…)”. Odpowiedź została podpisana przez Dyrektora Ośrodka Pomocy Społecznej osobę ujawniona i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym Zarządzeniem Prezydenta Miasta Raciborza. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1760/24 WYROK Warszawa, dnia 24 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawcę: Foxytech sp. z o.o., ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, A.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: APATOR S.A., ​ ul. Gdańska 4a lok. C4, 87-100 Toruń; B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Landis+Gyr Sp. ​ z o.o., al. Jerozolimskie 212, 02486 Warszawa; C.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o., Iskraemeco, d.d., ul. Budowlana 3, 58-100 Świdnica; D.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Sagemcom Poland sp. z o.o., ul. Józefa Bema 83/73, 01-233 Warszawa; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Foxytech sp. z o.o., ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Foxytech sp. z o.o., ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58100 Świdnica tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Foxytech sp. z o.o., ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica na rzecz zamawiającego: ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1760/24 Uzasadnie nie Zamawiający, ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w trybie partnerstwa innowacyjnego w przedmiocie: „Zaprojektowanie, produkcja i dostawa bezpośrednich 1 i 3 fazowych liczników zdalnego odczytu energii elektrycznej z modułami: 2G/LTE/CAT-M1/NB2/e-SlM i W-Mbus (HAN)".Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejz dnia 12 stycznia 2024 r. pod numerem 00022543-2024 (Dz.U. S: 9/2024), a następnie zostało zmienione ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2024 oraz w dniu 16 lutego 2024 r. Zamawiający w dniu 10 maja 2024 r. przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożonego przez wykonawcę Foxytech Sp. z o.o. Wykonawca Foxytech Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, na podstawie art. 514 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt. 1) i 2) Pzp wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo braku ku temu podstaw; nieprecyzyjnego i niekompletnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, polegających na zaniechaniu ponownego precyzyjnego i kompletnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc postępowanie naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: 1.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący w zakreślonym terminie przedłożył Zamawiającemu Załącznik nr 9 OPiW zgodnie z treścią wezwania, a Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia lub poprawienia błędów Załącznika nr 9 OPiW, błędnie uznając brak wykazania spełnienia warunku z pkt 6.7.4.5 OPiW; 2.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego, pomimo przedstawienia przez Odwołującego podmiotowego środka dowodowego aktualnego na dzień złożenia, zgodnie z wezwaniem, wykazującego spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu z punktu 6.7.4.7 0PiW; 3.art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia braku deklaracji CE pomimo takiego ustawowego obowiązku; 4.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z lit. c) w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący w zakreślonym terminie przedłożył Zamawiającemu informację z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do członków Rady Nadzorczej SONEL S.A. zgodnie z treścią wezwania, a Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia wskazanego środka dowodowego jedynie w zakresie formy; 5.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący wykazał na dzień złożenia dowodów, iż zarówno samodzielnie, jak przy sumowaniu potencjałów spełnia warunek z punktu 67.3.4. 0PiW; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2.dokonania następujących czynności w postępowaniu: a.wezwania Odwołującego w trybie art. 128 S 1 pkt 1 Pzp do poprawienia lub uzupełnienia Załącznika nr 9 OPiW, w przypadku uznania, że złożony Załącznik 9 zawiera błędy, b.wezwania Odwołującego w trybie art. 128 S 1 pkt 1 Pzp do uzupełnienia deklaracji zgodności CE, c.wezwania Odwołującego w trybie art. 128 S 1 pkt 1 Pzp do poprawienia lub uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, d.ponownej oceny wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po jego uzupełnieniu w zakresie wskazanym w lit. a, b i c; 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści odwołania lub do niego załączonych na fakty w nim wskazane, 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że działa na rynku objętym zakresem przedmiotowego zamówienia i złożył ważny i niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który z uwagi na zarzucone Zamawiającemu naruszenie przepisów został odrzucony. Odrzucając wniosek Odwołującego Zamawiający pozbawił go możliwości dalszego udziału w postępowaniu, a w konsekwencji - możliwości uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu dalszy udział w postępowaniu, w szczególności uzupełnienie wniosku i jego następczą ocenę. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, która polega na braku możliwości dalszego uczestnictwa w postępowaniu, a tym samym na braku możliwości złożenia oferty wstępnej i w dalszej perspektywie uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wszczął postępowanie w trybie partnerstwa innowacyjnego. Sposób i termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został opisany w Opisie Potrzeb i Wymagań. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w wyznaczonym terminie. W dniu 29 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie: 1.umocowania do działania w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby NINGBO SANXING SPART ELECTRIC CO.LTD do złożenia dokumentów potwierdzających umocowanie pana C.Z. do jednoosobowej reprezentacji NINGBO, a w szczególności do podpisania w imieniu NINGBO wskazanego pełnomocnictwa; 2.podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postepowania — pkt 9.4.1. OPiW do uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie oświadczenia dotyczącego art. 7 Ustawy nr 835 i art. 5k Rozporządzenia nr 833/2014 zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 5A do OPiW, 3.potwierdzenia niekaralności członków organów wykonawcy oraz podmiotów udostepniających zasoby (art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp). do: -wyjaśnienia A) jakiego konkretnie czasu dotyczy „okres zatrudnienia w jurysdykcji Chcieng” wskazany w treści zaświadczenia o niekaralności dla pana C.Z.; B) czy organ wydający powyższe zaświadczenie weryfikował karalność pana C.Z. w sposób kompleksowy w odniesieniu do terytorium Chin, czy też wydane zaświadczenie odnosi się jedynie do terytorium jurysdykcji Cicheng? -wyjaśnienia A) jaka jest struktura organizacyjna spółki NINGBO, jakie organy powołano w spółce i jaki jest ich aktualny skład osobowy; B) które z ww. organów pełnią funkcję organu zarządzającego oraz nadzorczego; C) czy spółka NINGBO posiada przedstawicieli prawnych pełniących funkcję odpowiednią dla polskiego prokurenta. -uzupełnienia wniosku, poprzez przedłożenie brakujących podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2. OPiW dla urzędujących członków Rady Nadzorczej spółki SONEL S.A., która udostępnia Wykonawcy zasoby. 4.Polegania na zdolnościach spółki SONEL S.A. (w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznych i zawodowych) do uzupełnienia wniosku poprzez: -złożenie podmiotowego środka dowodowego zgodnie z wymaganiami OPiW, potwierdzającego, że realizując zamówienie, Wykonawca będzie rzeczywiście dysponował zasobami udostępnionymi przez SONEL S.A. na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w punkcie 4.1. wezwania, albo -złożenie podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z OPiW na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 4.1 wezwania, przy pomocy innego niż SONEL SA. podmiotu udostępniającego zasoby albo podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie tych warunków samodzielnie przez wykonawcę (stosowanie do treści art. 122 Pzp). 5.Polegania na zdolnościach spółki NINGBO (w zakresie zdolności technicznych i zawodowych oraz na potwierdzenie spełnienia kryteriów selekcji), do: - udzielenia wyjaśnień umożliwiających Zamawiającemu stwierdzenie, czy spełnione zostały warunki ustawowe wynikające z art. 118 ust. 2 Pzp w odniesieniu do udziału w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w pkt 5.1. wezwania, lub - złożenie podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z OPiW na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 5.1 wezwania, przy pomocy innego niż SONEL S.A. podmiotu udostępniającego zasoby albo podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie tych warunków samodzielnie przez Wykonawcę (stosowanie do treści art. 122 Pzp), - uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie wypełnionego Załącznika nr 9 do OPiW w celu wykazania, że spełnia on warunek udziału, o którym mowa w pkt 6.7.4.5. OPiW. 6.wskazania miejsca ostatniego przetworzenia — pkt 9.21.3 OPiW, do złożenia wyjaśnień ukierunkowanych na wykazanie, że w lokalizacji wskazanej w Załączniku nr 13 do wniosku rzeczywiście następuje ostatnie istotnie przetworzenie, które spełnia wymagania określone w Komunikacie Komisji Europejskiej 2023/C 64/04; 7.warunku udziału w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych - pkt 6.7.4.7 OPiW, do uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie brakujących deklaracji zgodności oraz certyfikatu MID dla liczników, których próby wykonawca przedłożył na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.4.7 OPiW. Odwołujący wskazał, że w dniu 11 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na powyższe wezwanie, w której odniósł się do wskazanych przez Zamawiającego braków i przedstawił wymagane podmiotowe środki dowodowe. W dniu 10 maja 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z treści której wynika, że wniosek Odwołującego został odrzucony z uwagi na: i.brak wykazania warunków udziału w postępowaniu dot. posiadania patentów — pkt 6.7.4.5. OPiW, ii.brak wykazania warunków udziału o jakim mowa w pkt 6.7.4.7. OPiW, iii.niewykazanie braku podstaw wykluczenia dla podmiotu udostępniającego zasoby — spółki SONEL S.A. w kontekście wymogu pkt 9.4.2 OPiW, iv.brak wykazania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności ekonomicznej o którym mowa w pkt 6.7.3.4. OPiW. W ocenie Odwołującego, odrzucenie jego wniosku pozbawione jest podstaw i pozostaje w sprzeczności z przepisami prawa. Zamawiający sformułował wezwanie na tyle nieprecyzyjnie i niekompletnie, że pozbawił w ten sposób Odwołującego możliwości uzupełnienia lub poprawienia wniosku w sposób, który spotkałby się z rzeczywistymi intencjami Zamawiającego, wyrażonymi dopiero w informacji z dnia 10 maja 2024 r. [zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp] W pkt 3.5.1. informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 10 maja 2024 r. Zamawiający zarzucił Odwołującemu brak wykazania warunku dot. posiadania patentów — pkt 67.4.5. OPiW. Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia brakującego wykazu patentów wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do OPiW, Odwołujący przedłożył powyższy wykaz patentów, nie potwierdzając jednego wprowadzenia ujętych w nim rozwiązań do obrotu. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią wezwania, w zakreślonym do tego terminie przedstawił Zamawiającemu uzupełniony Załącznik nr 9. Okoliczność te stanowi fakt bezsporny. W Załączniku nr 9 Odwołujący przywołał aż 6 patentów i w zakresie każdego z nich uzupełnił dane, zgodnie wymaganiami wskazanymi w poszczególnych kolumnach (Nr wpisu do rejestru patentowego/opis wynalazku, na który został udzielony patent/podmiot zgłaszający/data decyzji o udzieleniu patentu/ Czy patent jest wygasły/ czy patent został unieważniony/ Nazwa urzędu patentowego który wydał decyzję patentową). Ponieważ w przewidzianej do tego rubryce brakowało miejsca na opis sposobu wprowadzenia każdego z rozwiązań do obrotu, Odwołujący odwołał się do złożonych i niekwestionowanych przez Zamawiającego załączników, tj. Załącznika nr 14 OPiW, które złożył wraz z wnioskiem, a następnie ponownie wraz z odpowiedzią na wezwanie do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 11 kwietnia 2024 r. Odwołujący podkreślił, że złożony wraz z wnioskiem Załącznik nr 14 OPiW zawierał tożsamy z Załącznikiem nr 9 OPiW wymóg „W niniejszej rubryce należy opisać również sposób w jaki rozwiązanie zostało wprowadzone od obrotu lub dołączyć certyfikat MID (jeśli dotyczy)". To właśnie m.in. na potrzebę spełnienia tego wymogu z Załącznika 14 OPiW wykonawca przygotował Załączniki nr 14.1.2., 14.2.2, 14.3.2, 14.4.2, 14.5.2, 14.6.2., których poprawności Zamawiający nie kwestionował. W związku z powyższym, działając w zaufaniu do Zamawiającego i przekonaniu o honorowaniu przez niego zasad równości, przejrzystości i proporcjonalności z art. 16 Pzp, Odwołujący w sposób uzasadniony uznał, że skoro przyjęta przez niego praktyka odesłania do dodatkowych załączników we wskazanym zakresie nie spotkała się z zastrzeżeniami ze strony Zamawiającego, to jako prawidłowa może znajdować zastosowanie również w odniesieniu do Załącznika nr 9 OPiW. Przekonania Odwołującego wzmacniał również imperatywny charakternormy wyrażonej w art. 128 ust. 1 Pzp, w myśl którego, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę odpowiednio do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub też, gdy są one niekompletne lub zawierają błędy, do ich uzupełnienia lub poprawienia. Skoro Zamawiający takiego wezwania nie kierował w odniesieniu do Załącznika nr 14 OPiW, to nie powinien kwestionować sposobu opisu wprowadzenia zastosowanego w odniesieniu do Załącznika nr 9 OPiW. Nawet gdyby uznać, że złożony wraz z pismem z dnia 11 kwietnia 2024 r. Załącznik nr 9 OPiW zawierał błędy, to do ich uzupełnienia Zamawiający miał obowiązek ponownie wezwać Odwołującego, czego zaniechał i w następstwie czego przedwcześnie odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tego rodzaju wezwania z całą pewnością nie można byłoby kwalifikować w kategorii dwukrotnego wezwania do uzupełnienia tego samego braku. W uzasadnieniu wyroku z dnia 18 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła, że jeśli uzupełniony dokument posiada braki inne niż te które były podstawą pierwotnego wezwania, to zamawiający może ponownie wezwać do uzupełnienia braków w ramach tego samego dokumentu. Zwłaszcza w sytuacji, gdy braki w dokumencie dotyczą jedynie jego formy, a nie treści. W świetle powyższego należy uznać, że skoro w ramach wezwania do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 29 marca 2024 r. Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia wypełnionego Załącznika nr 9 do OPiW (tj. złożenia brakującego dokumentu), to w przypadku stwierdzenia jego błędnego wypełnienia przez Odwołującego, Zamawiający miał, w świetle art. 128 ust. 1 Pzp, obowiązek wezwać wykonawcę do poprawienia jego błędów. Równolegle, akceptując treść Załącznika nr 14 OPiW i następczo wzywając do przedłożenia Załącznika nr 9 OPiW, Zamawiający sformułował wezwanie na tyle nieprecyzyjnie, że pozbawił Odwołującego możliwości jego poprawienia zgodnie z wolą Zamawiającego. [zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp] Kolejną podstawą odrzucenia wniosku Odwołującego był brak wykazania warunku udziału, o jakim mowa w pkt 6.7.4.7. OPiW. Zamawiający podniósł, że do pierwotnego wniosku Odwołujący nie załączył deklaracji zgodności oraz certyfikatów MID do przedłożonych próbek jednofazowego licznika energii elektrycznej: S12U26 i trójfazowego licznika energii elektrycznej: S34U28, do czego został w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwany w dniu 29 marca 2024 r, Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 128 ust. 2 Pzp, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust 1, aktualne na dzień ich złożenia. Podmiotowe środki dowodowe zostały zdefiniowane w art. 7 pkt 17 PZzp, zgodnie z treścią którego, Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o podmiotowych środkach dowodowych należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o których mowa wart. i25 ust 1. W świetle przywołanej definicji żądane przez Zamawiającego deklaracje i certyfikaty MID stanowiły podmiotowe środki dowodowe, które w myśl art. 128 ust. 2 Pzp mogły zostać wystawione również po dacie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Przedstawione dokumenty potwierdzały zatem, że złożone wraz z wnioskiem próbki licznika jednofazowego typu S12U26 i trójfazowego typu S34U28 spełniały warunek udziału z pkt 6.7,4.7. OPiW już w dacie złożenia wniosku. Na marginesie Odwołujący wskazał, że przed 12 marca 2024 r. posiadał również deklaracje zgodności oraz certyfikaty MID dla liczników jednofazowych i trójfazowych, dla wersji sprzed modyfikacji, o czym świadczy treść załączonego certyfikatu (była to jego 7 rewizja i to jedynie w zakresie dodatkowo punktowanej modyfikacji). Jedynym kryterium dopuszczenia do udziału w postępowaniu były zaś rozmiary próbki, których spełnienie nie było kwestionowane przez Zamawiającego. Z uwagi na charakter postępowania, tj. partnerstwo innowacyjne, Odwołujący uznał jednak za celowe przedstawienie najbardziej aktualnych wersji ww. dokumentów, W zakresie tym Zamawiający zaniechał zwrócenia się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na treść pkt 9.19 OPiW, zgodnie z treścią którego, próbka może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu na warunkach określonych w art. 128 Pzp w zakresie, w jakim podlega ocenie w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.4.7 OPiW. Wprowadzając tego rodzaju postanowienie do OPiW Zamawiający zgodził się na późniejsze uzupełnienie samej próbki. Skoro zaś Odwołujący mógł uzupełnić próbkę na etapie wezwania z art. 128 Pzp, to tym bardziej miał prawo do uzupełnienia samego certyfikatu. W tym stanie rzeczy odrzucenie wniosku Odwołującego należy uznać za bezpodstawne. Niezależnie od powyższego, Zamawiający dokonał równolegle naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia braku deklaracji zgodności CE poprzez ich uzupełnienie o oświadczenie, że „Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta”, podpisy osoby działającej w imieniu producenta lub upoważnionego przedstawiciela. Ponieważ Odwołujący jest producentem obu liczników, ewentualna niekompletność ich deklaracji zgodności CE mogła zostać z łatwością uzupełniona w wyznaczonym do tego terminie. W powyższym zakresie aktualne pozostają wywody przedstawione przez Odwołującego w pierwszym z wywiedzionych zarzutów. Przepis art. 128 ust. 1 Pzp obligował Zamawiającego do wezwania do uzupełnienia ww. deklaracji CE oraz, że wezwanie takie jako niedotyczące tej samej nieprawidłowości należałoby uznać za dozwolone. W świetle powyższego, przyjęta przez Zamawiającego podstawa odrzucenia wniosku Odwołującego nie zachodziła, zatem dokonaną przez niego w tym zakresie czynność należy uznać za bezprawną. [zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z lit. c) w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp] Zamawiający wskazał, że w ramach wezwania zwrócił się do Odwołującego o uzupełnienie wniosku, poprzez przedłożenie brakujących podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wskazanym w pkt 9,42 OPiW dla urzędujących członów Rady Nadzorczej spółki SNOEL S.A., która udostępnia Odwołującemu zasoby. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie uzupełnił opisanego wyżej braku wniosku, gdyż przedłożone przez niego cyfrowe odwzorowania sporządzonych w postaci papierowej zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego wydanych dla członków Rady Nadzorczej SONEL S.A. nie zachowują formy określonej brzmieniem §6 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r: w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). W konsekwencji Zamawiający powołując się na rzekome respektowanie zasady niedopuszczalności wielokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia tego samego dokumentu, z powołaniem na art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z lit. c) oraz w zw. z art, 194 ust, 2 Pzp odrzucił wniosek Odwołującego. Odwołujący podniósł, że od samego początku został umocowany przez SONEL S.A. do dokonywania w jej imieniu czynności prawnych w postępowaniu, w tym między innymi do dokonywania poświadczeń za zgodność cyfrowych odwzorowań dokumentów przedkładanych przez SONEL S.A. (m.in. zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego). Odwołujący zauważył, że do wniosku załączył stosowne zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące członów Zarządu SONEL S.A. oraz jej prokurenta. Dokumenty te zostały złożone w tożsamej formie, co przedstawione później zaświadczenia dotyczące członków Rady Nadzorczej. Brak zakwestionowania poprawności formy tamtych dokumentów przez Zamawiającego wskazuje, że wykonawca miał pełne prawo przyjąć, że załączone przez niego dokumenty zostały złożone w poprawnej formie, która nie zostanie w odniesieniu do innych de facto analogicznych dokumentów zakwestionowania na późniejszym etapie postępowania, Odwołujący nie miał możliwości wykrycia tego, że wspomniane pełnomocnictwo nie zostało załączone do wniosku. W tym stanie rzeczy Zamawiający przed dokonaniem czynności odrzucenia wniosku Odwołującego zobligowany był do wezwania wykonawcy do uzupełnienia jego braku, poprzez przedstawienie dokumentu umocowania — pełnomocnictwa do dokonania czynności poświadczenia za zgodność cyfrowych odwzorować dokumentów w postaci papierowej podpisem kwalifikowanym. Jednokrotność wezwania należy odnosić do tej samej nieprawidłowości dotyczącej tego samego oświadczenia czy dokumentu. Ustawodawca wyróżnił przy tym trzy zasadnicze typy wspomnianych wyżej nieprawidłowości, tj. brak złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń, niekompletność złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń, błędy złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń, co znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie KIO, jak i w poglądach przedstawicieli doktryny W niniejszej sprawie Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia braku podmiotowego środka dowodowego (nieprawidłowość braku złożenia), który to środek bezspornie został przez Odwołującego uzupełniony w dniu 11 kwietnia 2024 r. Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego nie z powodu braku przedstawienia środka dowodowego, ale z uwagi na rzekomo wadliwą formę (nieprawidłowość niekompletności). Nie można zatem mówić o tożsamości okoliczności w odniesieniu do tożsamego środka dowodowego. Mając na uwadze powyższe, sprzeczna z przepisami ustawy czynność Zamawiającego powinna zostać uchylona, zaś w jej miejsce Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia środków dowodowych w zakresie zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących członków Rady Nadzorczej SONEL S A. przez ich poświadczenie przez podmiot udostępniający lub przez przedstawienie przez Foxytech sp. z o.o. pełnomocnictwa do dokonania tego rodzaju poświadczenia. [zarzut naruszenia przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art.128 ust. 2 Pzp] Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie wykazał faktu realności udostępnienia zasobów przez SONEL S A. w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej, o jakiej mowa w pkt 6.7.3.4.OPiW [jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż równowartość 20.000.000,00 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych)] i równocześnie nie wykazał samodzielnie lub w powołaniu na zasoby innego podmiotu trzeciego (stosownie do art. 122 Pzp) spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej, o jakim mowa w pkt 6.7.3.4. OPiW. Odwołujący podniósł, że nie tylko przedłożył Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe potwierdzające, że realizując zamówienie, będzie rzeczywiście dysponował zasobami udostępnionymi przez SONEL S.A. na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności ekonomicznej, o jakim mowa w pkt 6.7.3.4. OPiW. Odwołujący dokonał zastrzeżenia wskazanej części uzasadnienia odwołania, jak również środków dowodowych zawartych w załącznikach A B i C - jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. gdyż prezentują one indywidualne dla Odwołującego uwarunkowania organizacyjne, ekonomiczne, biznesowe, mające dla niego wartość gospodarczą i świadczące o jego pozycji na rynku. Dokonując zastrzeżenia wskazanych niżej wyjaśnień wraz z dowodami zawartymi w załącznikach A. B i C, Wykonawca wniósł o nie udostępnianie ich innym podmiotom. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że w ramach wyjaśnień z 11 kwietnia 2024 r. złożył podmiotowy środek dowodowy wymagany zgodnie z OPiW na potwierdzenie samodzielnego spełnienia warunku bycia ubezpieczonym od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż równowartość 20.000.000,00 PLN; oraz — z ostrożności, w związku z treścią pkt. 4.9. ppkt. B) wezwania — dołączył również podmiotowy środek dowodowy wymagany zgodnie z pkt. 6.7.3.5 OPiW, tj. ocenę scoringową dla Odwołującego obliczoną zgodnie z formularzem zawartym w załączniku nr 16 do OPiW w oparciu o dokumenty określone w pkt 9.13.5 OPiW. W świetle wskazanego wyżej stanowiska i dowodów przedłożonych Zamawiającemu na wezwanie z dnia 29 marca 2024 r., należy uznać, że Odwołujący wykazał nie tylko fakt realności udostępnienia zasobów przez SONEL S.A. w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej, o jakiej mowa w pkt 67.3.4. OPiW, ale również samodzielne spełnienie tego warunku. Wobec powyższego wywiedziony zarzut należy uznać za zasadny. Wykonawca APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu, wykonawca Landis+Gyr Sp. z​ o.o. z siedzibą w Warszawie, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.,Iskraemeco, d.d. z siedzibą lidera w Świdnicy oraz wykonawca Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przytoczonych w odpowiedzi na odwołanie na okoliczności przy nich wskazane oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa. Zamawiający wyjaśnił, że w Informacji o wynikach oceny wniosków wskazał na szereg uchybień po stronie Odwołującego - mianowicie Odwołujący nie wykazał, że: -spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności ekonomicznej, określony w pkt 6.7.3.4. OPiW (dalej jako „Warunek W1”); -spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych określonych w pkt 6.7.4.5. (dalej jako „Warunek W2”) oraz w pkt 6.7.4.7. OPiW (dalej jako „Warunek W3”); -nie zachodzą podstawy wykluczenia wobec podmiotu udostępniającego Odwołującemu swoje zasoby – spółki SONEL S.A. – w kontekście wymogu określonego w pkt 9.4.2. OPiW. Ponieważ wniosek został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jako podstawę odrzucenia wniosku Zamawiający wskazał art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp. Ponadto, w związku z niewykazaniem, że wobec Sonel nie występują podstawy wykluczenia tego podmiotu, Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego także w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp. Odrzucenie wniosku Odwołującego z uwagi na zaistnienie wskazanych wyżej okoliczności poprzedzone zostało wezwaniem skierowanym do Odwołującego z dnia 29 marca br., w którym Zamawiający wzywał go do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku. Treść odpowiedzi złożonej przez Odwołującego w dniu 10 kwietnia br. nie pozwalała na przyjęcie, że doszło do skutecznego uzupełnienia braków zaistniałych we wniosku, ponieważ pomimo wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia: -brakującego wykazu patentów, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do OPiW, celem wykazania, że wykonawca spełnia Warunek W2, Odwołujący nie wykazał, że spełnia ten warunek udziału w postępowaniu; -brakujących deklaracji zgodności CE oraz certyfikatu MID dla liczników, których próbki Odwołujący przedłożył na wykazanie spełnienia Warunku W3, Odwołujący nie wykazał, że spełnia ten warunek udziału w postępowania; -brakujących podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z KRK w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2 OPiW dla urzędujących członków Rady Nadzorczej Sonel – tj. podmiotu udostępniającego zasoby, Odwołujący uzupełnił te dokumenty w sposób wadliwy, a więc nie wykazał, że wobec Sonel nie zachodzą podstawy wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący w odwołaniu bezzasadnie kwestionuje prawidłowość czynności Zamawiającego podjętych w odniesieniu do złożonego przez niego wniosku. Wszystkie podniesione przez Odwołującego zarzuty są bezzasadne, w związku z czym wniesione odwołanie powinno zostać oddalone w całości. 1.Bezzasadność Zarzutu nr 1, Zarzutu nr 3 i Zarzutu nr 4 – zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia. Zarówno Zarzut nr 1, Zarzut nr 3, jak i Zarzut nr 4 koncentrują się na rzekomym niewypełnieniu przez Zamawiającego obowiązku wezwania Odwołującego do uzupełnienia braków lub poprawienia błędów w dokumentach lub oświadczeniach, których wykonawca ten pierwotnie – tj. wraz z wnioskiem – w ogóle nie złożył, lecz uzupełnił je dopiero na wezwanie Zamawiającego, przy czym zrobił to wadliwie. Wskazane zarzuty opierają się na błędnym – bo nieznajdującym żadnego uzasadnienia na gruncie przepisów Pzp przekonaniu Odwołującego, że Zamawiający prowadząc postępowanie jest zobowiązany do wzywania wykonawców do uzupełniania wymaganych dokumentów i oświadczeń oraz do wyjaśniania powstałych na ich tle wątpliwości do momentu, aż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pozbawiony będzie wad i możliwe będzie podejmowane względem takiego wniosku dalszych czynności. Zamawiający zwrócił uwagę, że ustanowiona w art. 128 ust. 1 Pzp instytucja wzywania wykonawców do ponownego złożenia dokumentów i oświadczeń, ich uzupełnienia lub poprawienia ma charakter wyjątkowy, gdyż przewiduje odstępstwo od generalnego obowiązku ciążącego na wykonawcach, aby składane przez nich oferty czy wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu były kompletne i prawidłowe na dzień ich składania. Z uwagi na wyjątkowy charakter wspomnianej normy, w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że wezwanie wykonawcy w tym trybie może co do zasady nastąpić tylko raz (tzw. zasada jednokrotności wezwania) (patrz: wyr. KIO z 27.02.2024 r., KIO 438/24; wyr. KIO 20.04.2023 r., KIO 886/23; wyr. KIO z 2.05.2023 r., KIO 1086/23). Jak podkreślała Izba w uchwale KIO/KU 10/19, „(…) ponowne wezwanie – o ile poprzednie było jasne i precyzyjne – prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji”. Z uwagi na powyższe nie można przyznać racji Odwołującemu, że skoro Pzp rozróżnia trzy zasadnicze rodzaje nieprawidłowości przemawiające za wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia wniosku, to w przypadku, gdy wezwanie dotyczy braku całości dokumentu czy oświadczenia, to uzupełnienie dokonane w taki sposób, że powstaje brak co do jego części, powoduje konieczność wystosowania przez zamawiającego kolejnego wezwania do uzupełnienia tej brakującej części, ponieważ nie zachodzi tożsamość okoliczności będących podstawą tych wezwań. Prawdą jest – co podnosi Odwołujący – że zasadę jednokrotności wezwania należy odnosić do poszczególnych braków stwierdzonych we wniosku, które to braki zamawiający objął treścią wezwania do uzupełnień. Jednakże twierdzenie to – odmiennie niż chciałby tego Odwołujący – zachowuje swoją prawidłowość jedynie w przypadku, gdy wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 Pzp zawężone jest do konkretnych uchybień dostrzeżonych w złożonych w wymaganym terminie dokumentów. Tymczasem omawiany pogląd pozostaje bez związku z sytuacją będącą przedmiotem niniejszego sporu – w niniejszym postępowaniu wezwaniem objęte były bowiem całe dokumenty, których Odwołujący w ogóle nie złożył wraz z wnioskiem (mimo że ciążył na nim taki obowiązek), zaś w odpowiedzi na wezwanie przedłożył Zamawiającemu dokumenty niekompletne albo wręcz błędne. Co więcej brak złożenia przedmiotowych dokumentów wraz z wnioskiem nie jest przez Odwołującego kwestionowany – jest to niesporny pomiędzy stronami fakt, z którym nie sposób dyskutować. Przytoczone twierdzenia Odwołującego są nie do zaakceptowania z tego względu, że niewątpliwym jest, że wezwanie do uzupełnienia brakującego (tj. niezłożonego) dokumentu dotyczy tego dokumentu jako całości stawianych względem niego wymagań – tak co do treści, jak i formy, w jakiej ma on zostać złożony. Tym samym, jeżeli Odwołujący nie złożył wraz z wnioskiem: wymaganego wykazu patentów (wg Załącznika nr 9 do OPiW), wymaganych certyfikatów MID i deklaracji zgodności CE dla liczników 1 i3 – fazowych oraz wymaganych zaświadczeń o niekaralności dla członków Rady Nadzorczej Sonel, to ma prawo dokonać ich uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego, lecz ze świadomością, że uzupełniane dokumenty muszą od razu spełniać wszystkie stawiane im wymagania co do treści, formy i aktualności, gdyż brak jest podstaw do dalszych uzupełnień. Nie sposób zatem wywodzić – jak sugeruje Odwołujący - że obejmując wezwaniem całość dokumentu, nie obejmuje się tym samym wszystkich jego części. W przypadku uzupełnienia brakującego dokumentu czy oświadczenia w sposób błędny – czy to z uwagi na jego niekompletność treściową, czy błędy co do formy – wezwanie do uzupełnienia tych błędów w istocie rzeczy stanowiłoby kolejne wezwanie co do tych samych okoliczności. Sytuacja taka byłaby nie do pogodzenia z zasadami równego traktowania wykonawców i obowiązku zapewnienia ich uczciwej konkurencji, a także sformułowaną na potrzeby pełniejszej realizacji tych zasad zasadą jednokrotności wezwania. Wykonawca, który nie załącza w ogóle dokumentów podmiotowych czy innych wymaganych dokumentów czy oświadczeń, musi bowiem liczyć się z ujemnymi dla siebie konsekwencjami takiego postępowania. W przypadku stwierdzenia przez zamawiającego braków w złożonym wniosku, wykonawca – mając przede wszystkim na względzie interes własny – powinien dołożyć staranności zgodnej z jej podwyższonym miernikiem oczekiwanym od podmiotów profesjonalnych, aby uzupełniane na wezwanie dokumenty i oświadczenia były w pełni prawidłowe. W kontekście ciążącego na Zamawiającym obowiązku wzywania wykonawców do poprawiania i uzupełniania wniosków, warto zwrócić przy tym uwagę, że Zamawiający dołożył oczekiwanej od niego należytej staranności w formułowaniu wezwania. Wezwanie liczy 15 stron, na których szczegółowo odniesiono się do braków dostrzeżonych we wniosku Odwołującego oraz sposobu, w jaki braki te Odwołujący winien uzupełnić. Wezwanie było więc precyzyjne i jasne, na podstawie czego Odwołujący dysponował pełną wiedzą na temat błędów, którymi obarczony był złożony przez niego wniosek i w jaki sposób błędy te powinny zostać przez niego usunięte. Zamawiający prowadząc postępowanie wypełnił zatem ciążący na nim obowiązek wezwania Odwołującego w trybie art. 128 Pzp, więc to na Odwołującym spoczywa odpowiedzialność za brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Skoro zarówno Zarzut nr 1, Zarzut nr 3 jak i Zarzut nr 4 zmierzają do nałożenia na Zamawiającego obowiązku wystosowania do Odwołującego kolejnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w odniesieniu do okoliczności, które były już przedmiotem takiego wezwania i któremu to wezwaniu Odwołujący nie sprostał, zarzuty te należy uznać za całkowicie bezzasadne z uwagi na ugruntowaną i mającą silne uzasadnienie aksjologiczne w zasadach Pzp zasadę jednokrotnego wezwania, w związku z czym powinny podlegać oddaleniu . 2.Bezzasadność Zarzutu nr 1 – brak wykazania przez Odwołującego, że spełnia Warunek W2 (uzyskanie co najmniej 1 patentu na wynalazek opisany w pkt 6.7.4.5 OPiW) W ramach Zarzutu nr 1 Odwołujący wskazuje przede wszystkim na rzekome przedwczesne odrzucenie jego wniosku domagając się dokonania przez Zamawiającego kolejnego (drugiego już) wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia błędów zawartych w uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wykazie patentów, który został sporządzony na podstawie Załącznika nr 9 do OPiW. Tym samym, Odwołujący sam przyznaje, że uzupełniony przez niego Załącznik nr 9 jest nieprawidłowy, tj. nie potwierdza, że Odwołujący spełnia Warunek W2. Zamawiający wskazał, że w ramach Warunku W2, opisanego w treści pkt 6.7.4.5. OPiW przewidział, iż o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który „w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, uzyskał co najmniej jeden patent na dokonany w ramach prowadzonej przez niego działalności (w tym przy pomocy swoich pracowników lub zleceniobiorców) wynalazek w postaci rozwiązania technicznego służącego pomiarom energii elektrycznej w obszarze mechaniki, w zakresie sposobów pomiaru lub innowacyjnych funkcjonalności, który został wdrożony przez niego do produkcji liczników energii elektrycznej lub modułów komunikacyjnych wprowadzonych do obrotu”. Udzielając wyjaśnień do OPiW w dniu 9 lutego 2024 r. Zamawiający sprecyzował, iż poprzez pojęcie „wprowadzenia do obrotu” rozumie działanie zgodne z definicją określoną w art. 4 pkt 15 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2063), tj. przekazanie przyrządu pomiarowego po raz pierwszy sprzedawcy bądź użytkownikowi przez producenta, jego upoważnionego przedstawiciela lub importera, a także wskazał, że za spełnienie wymogu wprowadzenia do obrotu uzna również dostarczenie wydanego certyfikatu MID. Na potwierdzenie spełniania Warunku W2 Zamawiający wymagał złożenia wraz z wnioskiem wykazu patentów sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do OPiW. Odwołujący takiego wykazu wraz z wnioskiem w ogóle nie złożył, dlatego też Zamawiający w wezwaniu wymagał od niego uzupełnienia tego brakującego dokumentu. W pkt 5.10 wezwania Zamawiający wyraźnie podkreślił, że objęty wezwaniem wykaz patentów, składany w celu wykazania spełniania Warunku W2, musi zawierać wszystkie informacje przewidziane w Załączniku nr 9 do OPiW. Zamawiający we wskazanym punkcie Wezwania wprost wskazał, że informacje te obejmują „wykaz patentów uzyskanych w okresie ostatnich 20 lat na wynalazek wraz ze wskazaniem opisu wynalazku, nr zgłoszenia, organu udzielającego patentu, daty uzyskania patentu oraz tego czy patent jest wygasły lub unieważniony, a także opisu sposobu w jaki rozwiązanie zostało wprowadzone do obrotu lub uzyskało certyfikat MID”. Zamawiający nie tylko więc odesłał Odwołującego do określonego załącznika do OPiW, ale już w wezwaniu precyzyjnie i szczegółowo wyjaśnił, w jaki sposób należy uzupełnić omawiany brak Wniosku Odwołującego, tak aby skutecznie wykazać spełnianie Warunku W2. Z tego też względu krytycznie należy ocenić twierdzenia Odwołującego, jakoby Wezwanie było nieprecyzyjne i uniemożliwiało Odwołującego poprawienie braku wniosku zgodnie z wolą Zamawiającego (tak pkt 2.8. odwołania). W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył Wykaz Patentów, jednak w wykazie tym Odwołujący w ogóle nie przedstawił opisu sposobu, w jaki rozwiązanie objęte patentem zostało wprowadzone do obrotu, ani też nie załączył certyfikatu MID dla tych rozwiązań. Odwołujący w złożonym Wykazie Patentów, w rubryce, w której należało opisać sposób, w jaki rozwiązanie objęte patentem zostało wprowadzone do obrotu, nie zawarł takiego opisu, lecz powoływał się na złożone wraz z Wnioskiem załączniki składane na potwierdzenie spełniania kryterium selekcji KS4, o którym mowa w pkt 14.6 OPiW. Zdaniem Odwołującego, wymagany Załącznikiem nr 9 do OPiW opis sposobu wprowadzenia do obrotu miały zawierać następujące załączniki do jego wniosku: Zał. nr 14.1.2., Zał. nr 14.2.2., Zał. nr 14.3.2., Zał.14.4.2, Zał. 14.5.2 oraz Zał. 14.6.2. Zamawiający podkreślił, że załączniki te nie zawierają informacji wymaganych przez Zamawiającego, w szczególności brak było w nich informacji, w jaki sposób rozwiązania objęte danym patentem zostały wprowadzone do obrotu. Załączniki nr 14.1.2., 14.2.2., 14.3.2., 14.4.2, 14.5.2 oraz 14.6.2. do wniosku mają charakter stricte techniczny i odnoszą się kolejno do: -sposobu uzupełniającej rejestracji krzywej obciążenia licznika energii elektrycznej, -metody raportowania dla inteligentnych liczników, -metody pomiaru licznika energii elektrycznej, -metody ochrony portu podczerwieni oparta na szyfrowanej komunikacji DLMS, -metody rejestrowania zdarzeń przez inteligentny licznik. W żadnym ze wskazanych dokumentów nie ma nawet wzmianki o tym, w jaki sposób rozwiązania objęte patentami, do których odnoszą się ww. dokumenty, miały zostać wprowadzone do obrotu Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie kwestionował prawidłowości opisów przedstawionych we wskazanych załącznikach do wniosku, zatem miał prawo zakładać, że opisy te są prawidłowe i może skutecznie się na nie powoływać w Wykazie Patentów. Odwołujący zdaje się zapominać, że wspomniane załączniki składane były dla potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę kryterium selekcji KS4. Tymczasem, zgodnie z art. 128 ust. 3 Pzp, nie wzywa się wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, które służyć mają potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Z tego też względu Zamawiający nie tylko nie miał – jak próbuje przekonywać Odwołujący – obowiązku wezwania go w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia Załącznika nr 14 oraz Załączników nr 14.1.-14.6.2 do wniosku, ale wręcz przepisy prawa wyraźnie zabraniały mu podjęcia takiej czynności w odniesieniu do wskazanych dokumentów. Co więcej, dopiero w odpowiedzi na wezwanie Odwołujący, przedkładając brakujący Wykaz Patentów (zob. załącznik nr 8 do odpowiedzi na wezwanie) wyraził swoją wolę „zaliczenia” na poczet danych wymaganych w treści tego załącznika przez Zamawiającego, tzw. „opisów wprowadzenia” ujętych w uprzednio złożonych na potrzeby oceny kryteriów selekcji Załącznikach nr 14.114.6.2 do wniosku. Zamawiający przyjął zatem, że informacje przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w postaci (1) niekompletnego treściowo Wykazu Patentów oraz (2) informacji zawartych w Załącznikach nr 14.1-14.6.2 do wniosku – należy ocenić jako złożone w odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego. Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby bez wyraźnej informacji od Odwołującego przyjmować, że Załączniki nr 14.1-14.6.2 do wniosku mają jakiekolwiek odniesienie do Warunku W2, skoro Wykonawca złożył je na potrzeby wykazania spełniania Kryterium Selekcji KS4. Nie można więc zgodzić się z Odwołującym, że ten w odpowiedzi na wezwanie złożył uzupełniony Załącznik nr 9 (wykaz patentów), skoro załącznik ten (w powiązaniu z Załącznikami nr 14.1-14.6.2 do wniosku) nie zawierał jednej z kluczowych informacji, które należało przekazać, tj. informacji o wprowadzeniu do obrotu, którą zgodnie z Wezwaniem do uzupełnienia należało przedstawić. Ponadto, niesłusznie Odwołujący powołuje się na wyrok KIO z dnia 18 marca 2022 r., wydany w sprawie o sygn. KIO 604/22, w którym to Izba orzekła, że „jeżeli uzupełniony dokument posiada braki inne niż te, które były podstawą pierwotnego wezwania, to zamawiający może ponownie wezwać do uzupełnienia braków w ramach tego samego dokumentu. Zwłaszcza w sytuacji, gdy braki w dokumencie dotyczą jedynie jego formy, a nie treści”. Treści tego orzeczenia nie sposób przełożyć na ramy niniejszego sporu, ponieważ stwierdzony przez Zamawiającego brak w złożonym przez Odwołującego na Wezwanie Wykazie Patentów nie stanowi braku dotyczącego jedynie formy. Przeciwnie, uzupełniony Wykaz Patentów obarczony jest istotną wadą co do treści, bowiem Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób uzyskane przez niego patenty zostały wprowadzone do obrotu, od której to informacji Zamawiający uzależniał możliwość uznania, że wykonawca spełnia Warunek W2. To na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że spełnia Warunek W2. Odwołujący, mając świadomość, że przepisy Pzp dopuszczają wyłącznie jednokrotne wzywanie do uzupełnień dokumentów, w związku z czym, złożenie niewłaściwych dokumentów skutkować będzie koniecznością odrzucenia jego wniosku – powinien był dołożyć należytej staranności oczekiwanej od podmiotu profesjonalnego przy uzupełnianiu brakujących dokumentów. Wykonawca takiej staranności jednak nie dochował, o czym dobitnie świadczy treść Wykazu Patentów złożonego w odpowiedzi na wezwanie. Z uwagi na powyższe, Zamawiający musiał odrzucić wniosek Odwołującego, ponieważ wykonawca ten nie wykazał, iż spełnia Warunek W2. W konsekwencji Zarzut nr 1, jako całkowicie bezzasadny, powinien podlegać oddaleniu. 3.Bezzasadność Zarzutu nr 2 i Zarzutu nr 3 – brak wykazania, że Odwołujący spełnia Warunek W3 (posiadanie licznika 1 i 3 – fazowego opisanego w pkt 6.7.4.7, dla którego uzyskano certyfikat MID oraz deklarację zgodności CE) Formułując Zarzuty nr 2 i nr 3 Odwołujący próbuje przekonywać, że został pozbawiony możliwości wykazania spełniania Warunku W3. Twierdzenia te nie znajdują jednak żadnego oparcia w okolicznościach niniejszej sprawy. Należy wyjaśnić, że na podstawie Warunku W3 Zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali typ licznika 1fazowego i 3-fazowego, posiadające certyfikat MID oraz deklarację zgodności CE. Celem wykazania spełniania Warunku W3, Zamawiający wymagał m.in.. przekazania próbki licznika wraz z deklaracją zgodności oraz certyfikatem MID odpowiednio dla licznika 1- jak i 3-fazowego (zob. pkt 9.12.13.2 OPiW). Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp, ponieważ Odwołujący: -w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, na potwierdzenie spełniania Warunku W3, złożył wymagane próbki licznika jednofazowego typu S12U26 oraz trójfazowego typu S34U28, jednakże – pomimo wyraźnego wymogu przewidzianego w pkt 9.13.12.2. OPiW – nie złożył deklaracji zgodności CE oraz certyfikatów MID dla tych próbek; -w odpowiedzi na wezwanie przekazał Zamawiającemu certyfikaty MID oraz deklaracje zgodności CE, które jednak nie potwierdzały, że przedłożone przez Odwołującego liczniki w dacie składania wniosków posiadały wymagane certyfikaty oraz deklaracje zgodności. Z uwagi na powyższe Zamawiający musiał odrzucić wniosek Odwołującego, gdyż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący na krótko przed terminem składania wniosków dokonał modyfikacji liczników poprzez uszczelnienie ich metodą spawania klejem na zimno, co miało zapewnić ich nierozbieralność, i takie też liczniki zostały przedłożone Zamawiającemu wraz z Wnioskiem – należy nadmienić, że nierozbieralna obudowa oraz zintegrowana konstrukcja liczników stanowiły podstawy przyznawania punktów w ramach Kryteriów Selekcji określonych odpowiednio w pkt 14.7 oraz 14.8 OPiW. Certyfikaty MID moduł B odnoszące się do złożonych przez Odwołującego modeli liczników, o konkretnych (udoskonalonych na krótko przed terminem składania wniosków) parametrach – które Odwołujący złożył w odpowiedzi na wezwanie – zostały uaktualnione względem zmodyfikowanej wersji liczników dopiero w dniu 12 marca 2024 r. i poświadczają o posiadanych cechach zmodyfikowanych liczników dopiero od tej daty. Skoro więc termin składania wniosków upływał 23 lutego 2024 r., to należało uznać, że w dacie składania wniosków złożone przez Odwołującego jako próbka liczniki nie posiadały wymaganych przez Zamawiającego certyfikatów. Nie ma więc racji Odwołujący, kiedy próbuje wywodzić, że Zamawiający dokonał nieuzasadnionego odrzucenia jego wniosku z uwagi na okoliczność, że certyfikaty MID zostaływydane po dacie wyznaczonej na składanie wniosków w postępowaniu. Błąd w rozumowaniu Odwołującego wynika z niewłaściwej interpretacji przepisu art. 128 ust. 2 Pzp, który wymaga, aby podmiotowe środki dowodowe składane na wyzwanie były aktualne na dzień ich złożenia. Przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że uzupełniane dokumenty czy oświadczenia mogą być wystawione po dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak musi z nich wynikać, że okoliczności, które potwierdzają były spełnione w dacie składania wniosków. Z art. 57 pkt 2 Pzp wynika bowiem wyraźnie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób więc przyjmować taką interpretację art. 128 ust. 1 Pzp, która pozwalałaby uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który w toku tego postępowania (na dowolnym jego etapie) nie spełnia określonych przez zamawiającego warunków udziału w tym postępowaniu. Zamawiający – mając na względzie poglądy Krajowej Izby Odwoławczej – wskazał, żedata wydania przedmiotowych certyfikatów jest całkowicie irrelewantna dla oceny zgodności przedłożonych próbek liczników oraz odnoszących się do nich certyfikatów MID ze stawianymi mu wymogami określonymi Warunkiem W3. Powodem odrzucenia wniosku Odwołującego była okoliczność, że uzupełnione przez niego certyfikaty nie potwierdzają, że złożone modele liczników o konkretnych parametrach w postaci nierozbieralnej budowy w dacie składania wniosków posiadały stosowne certyfikaty. Certyfikaty MID, jakimi dysponował Odwołujący w terminie składania wniosków były nieaktualne, gdyż nie odnosiły się do modeli liczników złożonych przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje wprost w odwołaniu, że „przed 12 marca 2024 r. [tj. data zaktualizowania certyfikatów do przedłożonych wersji liczników – przyp. własny] posiadał również deklaracje zgodności i certyfikaty MID (…) dla wersji sprzed modyfikacji” (zob. pkt 2.14 odwołania). W tym względzie należy zwrócić uwagę, jak rozbieżną linie argumentacyjną przyjął w odwołaniu Odwołujący, który we wcześniejszym pkt 2.13. odwołania wyraźnie podnosił, że „przedstawione przez Foxytech dokumenty potwierdzały zatem, że złożone przez niego wraz z Wnioskiem próbki licznika jednofazowego typu S12U26 i trójfazowego typu S24U28 spełniały warunki udziału z pkt 6.7.4.7. OPiW już w dacie złożenia wniosku”. Ponadto, odnosząc się do twierdzeń zawartych w pkt 2.16 odwołania, należy wskazać, że Odwołującemu ewidentnie umyka sens pkt 9.19 OPiW, który w istocie rzeczy wyraża regułę wynikającą z art. 128 ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, uzupełnienie wniosku (w przypadku pkt 9.19 OPiW – w zakresie dotyczącym liczników) na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp nie może służyć potwierdzaniu spełniania kryteriów selekcji. Tymczasem Odwołujący przekonuje, że skoro w pkt 9.19 OPiW Zamawiający przewidział, że próbka licznika może podlegać uzupełnieniu lub poprawieniu na podstawie art. 128 Pzp, to analogiczną procedurę należy stosować do certyfikatów i deklaracji zgodności odnoszących się do tych próbek. Przypomnieć należy, że zarówno próbki liczników, jak i certyfikaty zgodności do nich wydane mogą podlegać uzupełnieniu, ponieważ są to podmiotowe środki dowodowe, a więc art. 128 ust.1 Pzp znajduje do nich zastosowanie z mocy prawa, a nie na podstawie szczególnego postanowienia Zamawiającego zawartego w pkt 9.19 OPiW. Na podstawie okoliczności niniejszej sprawy nie powinno być wątpliwości, że Zamawiający wystosował takie wezwanie do uzupełnienia tych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający podkreślił, że podmiotowe środki dowodowe muszą wykazywać, że spełnianie przez danego wykonawcę warunków udziału ma miejsce już w dniu wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i trwać przez cały okres postępowania, co wynika wprost z art. 57 pkt 2 Pzp. Przepisy Pzp nie dopuszczają sytuacji, w której o udzielenie zamówienia publicznego będzie ubiegał się wykonawca, który dopiero na zaawansowanym etapie weryfikacji wniosków nabył oczekiwanie przez Zamawiającego minimalne poziomy zdolności technicznej pozwalające przyjąć, że jest on zdolny do należytego wykonania zamówienia. Niezależnie od wykazanych powyżej niezgodności certyfikatów MID z próbkami liczników złożonymi przez Odwołującego, Zamawiający zwrócił uwagę, że podstawę odrzucenia wniosku z uwagi na brak wykazania spełniania Warunku W3 stanowił również brak wymaganych elementów deklaracji zgodności CE. Mianowicie deklaracje zgodności CE, które Odwołujący złożył w odpowiedzi na wezwanie, nie tylko nie zawierały wymaganego zgodnie z prawem oświadczenia, że „Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta”, ale przede wszystkim nie były one opatrzone podpisem osoby działającej w imieniu producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela. Zamawiający zaznaczył, że wymóg, aby składane przez wykonawców deklaracje CE zawierały ww. oświadczenie wynika z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. poz. 815). Zgodnie z § 46 tego rozporządzenia, elementy deklaracji zgodności określa załącznik nr 12 do rozporządzenia. W punkcie 3 tego załącznika wyraźnie zaś przewidziano, że deklaracja zgodności UE ma zawierać oświadczenie o treści „Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta”, którego to oświadczenia zabrakło w dokumentach przedłożonych przez Odwołującego na wezwanie. Ponadto, zgodnie z pkt 9. Załącznika nr 12 do tego rozporządzenia, producent lub jego upoważniony przedstawiciel musi sporządzić i podpisać deklarację zgodności, aby potwierdzić, że produkt spełnia wszystkie wymagania UE zawarte w dyrektywach. Jest to jeden z etapów procesu oceny zgodności, który kończy się nadaniem znaku CE na produkt. Podpisując deklarację producent bierze pełną odpowiedzialność za zgodność produktu z odpowiednimi przepisami UE. Wymagania dotyczące treści deklaracji zgodności CE określone we wskazanym rozporządzeniu wynikają z przepisów prawa Unii Europejskiej. Wzór deklaracji zgodności zawarty jest w załączniku III do Decyzji nr 2008/768/W E (Decyzja Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/W E z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylająca decyzję Rady 93/465/EW G, Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str. 82).Zgodnie z treścią tego załącznika, deklaracja musi zawierać oświadczenie producenta, iż deklaracja wydawana jest na wyłączną odpowiedzialność producenta. Poprzez sporządzenie deklaracji zgodności producent bierze na siebie odpowiedzialność za zgodność jego wyrobu z przepisami prawa (tak Artykuł R10 ww. Decyzji nr 2008/768/W E). Brak deklaracji lub jej nieprawidłowa treść uniemożliwia wprowadzenie danego wyrobu do obrotu – należy podkreślić, że taka właśnie sytuacja zaistniała w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Należy mieć przy tym na uwadze, że deklaracja zgodności przechowywana jest przez 10 lat od daty wprowadzenia na rynek ostatniego produktu na podstawie tej deklaracji. Tymczasem przedstawiona przez Odwołującego deklaracja zgodności CE wskazuje na datę wystawienia 1.03.2023 r., a to oznacza, że producent posługuje się błędną (tj. niepodpisaną przez niego) deklaracją już od ponad roku. Zamawiający przedstawił porównanie wymagań wynikających z ww. Załącznika nr 12 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z deklaracją zgodności CE przedstawioną przez Odwołującego dla licznika 1-fazowego. Zamawiający podkreślił, że niezasadnie Odwołujący próbuje wywodzić, że obowiązek wystosowania do niego kolejnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zakresie tych brakujących elementów deklaracji CE jest zasadne z tego względu, że skoro Odwołujący jest producentem obu liczników to „ewentualna niekompletność ich deklaracji zgodności CE mogła zostać z łatwością uzupełniona”. Relatywna łatwość w pozyskaniu pewnych oświadczeń i wyjaśnień – wbrew postulatom Odwołującego – nie wyłącza zasady jednokrotnego wzywania. Zamawiający wskazał, że zasada ta ukierunkowana jest nie tylko na zapewnienie ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale przede wszystkim na zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie do pogodzenia z tymi zasadami jest więc wzywanie Odwołującego w zakresie uzupełnień, co do których był już raz wzywany – o czym mowa była szerzej w punkcie 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie Z uwagi na powyższe, Zarzuty nr 2 i 3 jako całkowicie bezzasadne powinny podlegać oddaleniu. 4.Bezzasadność Zarzutu nr 4 – konieczność odrzucenia wniosku Odwołującego z powodu braku wykazania, że wobec Sonel nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Zarzut nr 4 opiera się na rzekomo przedwczesnym i w związku z tym niesłusznym odrzuceniu wniosku Odwołującego z uwagi na brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych na wezwanie dokumentów podmiotowych odnoszących się do podmiotu udostępniającego mu zasoby, tj. spółki Sonel. Zamawiający w pkt 9.7. OPiW przewidział, że w sytuacji, gdy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, wówczas składa w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione w pkt 7.6 OPiW. Na podstawie pkt 7.6.2 OPiW Zamawiający wymagał, aby w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby wykonawcy przedstawili dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 9.4 OPiW, w tym na podstawie pkt 9.4.2 OPiW wymagał przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Jak sam Odwołujący w przyznaje w odwołaniu, nie złożył on wraz z wnioskiem informacji z KRK w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2. OPiW dla członków Rady Nadzorczej Sonel. Stosowne dokumenty Odwołujący przedstawił dopiero w odpowiedzi na wezwanie. Złożone na wezwanie dokumenty – wbrew wymogowi wynikającemu z § 6 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) – nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby. Skoro więc Zamawiający wzywał Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów, a Odwołujący na to wezwanie złożył dokumenty, które należało uznać za błędne, to kierując się zasadą jednokrotnego wezwania (o której mowa w punkcie 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie), Zamawiający zobowiązany był odrzucić wniosek Odwołującego, ponieważ nie wykazano, że wobec Sonel nie zachodzą podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Irrelewantne pozostają przy tym okoliczności, na które Odwołujący powołuje się w odwołaniu, w szczególności fakt, że złożone przez niego wraz z wnioskiem informacje z KRK dotyczące członków zarządu oraz prokurenta Sonel również nie zostały opatrzone wymaganym podpisem elektronicznym, a Zamawiający nie wezwał do poprawienia tego błędu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Powyższe nie sanuje w żaden sposób stwierdzonych w Informacji o wynikach oceny wniosków błędów, którymi obarczony jest wniosek Odwołującego, i tym bardziej nie wyłącza obowiązku, aby dokumenty podmiotowe składane przez wykonawców były zgodne z przepisami ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. Zamawiający zwrócił uwagę, że podobne okoliczności faktyczne do tych, które legły u podstaw Zarzutu nr 4, były już rozpatrywane przez Izbę w wyroku z dnia 26.08.2022 r., sygn. KIO 2064/22. W wyroku tym Izba przyznała rację zamawiającemu, który odrzucił ofertę wykonawcy, gdyż złożone przez niego na wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp dokumenty z rejestru karnego dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby nie zostały sporządzone z zachowaniem wymaganej przepisami formy. Izba podkreśliła, że skoro dokument z rejestru karnego sporządzony był w postaci papierowej i opatrzony własnoręcznym podpisem, konieczne było poświadczenie przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego zgodności jego cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Z uwagi na powyższe, kierując się wielokrotnie przywoływaną już zasadą jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający zasadnie przyjął, że Odwołujący nie wykazał w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia z postępowania w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp względem podmiotu trzeciego Sonel. W konsekwencji należało przyjąć, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w powołaniu na zasoby Sonel, tj. warunków wskazanych w pkt 6.7.3.1, 6.7.3.4, 6.7.4.3 OPiW. Powyższe uzasadniało odrzucenie wniosku Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z lit. c) oraz w zw. art. 194 ust. 2 Pzp, dlatego też Zarzut nr 4, jako całkowicie bezzasadny, powinien podlegać oddaleniu. 5.Bezzasadność Zarzutu nr 5 – brak wykazania przez Odwołującego, że spełnia Warunek W1 Odwołujący podnosi, że Zamawiający rzekomo niezasadnie uznał, że Odwołujący nie spełnia Warunku W1, ponieważ, zdaniem Odwołującego, wykazał on, iż spełnia ten warunek zarówno samodzielnie, jak i wspólnie z podmiotem udostępniającym zasoby, tj. spółką Sonel. Z tego też powodu Odwołujący w Zarzucie nr 5 wskazuje, że jego wniosek został niezasadnie odrzucony przez Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie Warunku W1 Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż równowartość 20.000.000,00 PLN. Odwołujący celem wykazania Warunku W1 przedłożył polisę własną na sumę gwarancyjną 5 000 000 zł oraz polisę wystawioną na rzecz Sonel, na sumę gwarancyjną 15 000 000 zł; dodatkowo Odwołujący przedłożył zobowiązanie Sonel z dnia 8 lutego 2024 r. do udostępnienia zasobów. Jak wynikało z treści tego zobowiązania, udostępnienie zasobów miało przybrać formę współpracy stron, konsultacji i wsparcia merytorycznego Odwołującego przez pracowników Sonel „(…) w zakresie który okaże się niezbędny do wykonania wdrożenia i zamówienia, czyli, m.in. poprzez stałą możliwość kontaktu z pracownikami Sonel S.A. w zakresie działalności finansowej, zdolności kredytowej, odpowiedzialności cywilnej, realizacji prac rozwojowych i procesu zarządzania łańcuchem dostaw, pomocy w przypadku zaistnienia problemów oraz szeregu innych zagadnień, które mogą się pojawić na etapie pozyskiwania i realizacji zamówienia, związanych wyłącznie z zasobami udostępnionymi przez Sonel S.A.”. Na podstawie analizy treści zobowiązania Sonel Zamawiający uznał, że nie zostało wykazane, w jaki sposób Odwołujący miałby posiadać realny dostęp do zasobów Sonel w postaci posiadanego przez tę spółkę ubezpieczenia OC. Z tego względu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia w tym zakresie stosownego środka dowodowego bądź do potwierdzenia spełniania Warunku W1 samodzielnie lub wspólnie z innym niż Sonel podmiotem. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący poinformował Zamawiającego o powiązaniach biznesowych łączących go ze spółką Sonel. Przekazane przez Odwołującego informacje nie pozwoliły jednak przyjąć, że fakt objęcia Sonel polisą OC na sumę 15 000 000 zł wywiera jakikolwiek bezpośredni wpływ na sytuację ekonomiczną Odwołującego, w szczególności, że Odwołujący ma status ubezpieczonego na gruncie rzeczonej polisy. Należy w tym miejscu przypomnieć, że sensem ustanawiania warunków udziału odnoszących się sytuacji ekonomiczno-finansowej wykonawcy – do której odnosi się omawiany Warunek W1 – jest zweryfikowanie, czy wykonawcy mają odpowiednie zasoby do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności. Ustawodawca wiąże z objęciem wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej możliwość uznania, że wykonawca ten „znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia” ( wyrok KIO z 4.12.2017 r., KIO 2444/17). W przypadku, gdy wykonawca zamierza powołać się na zasoby innego podmiotu, aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, konieczne jest, aby udostępnienie tych zasobów miało charakter realny, a nie tylko pozorny. Jak bowiem powszechnie wskazuje się w orzecznictwie, „Wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu jest zobowiązany udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniający swoje zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp. Składane przez wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiące podmiotowy środek dowodowy, zawierające oświadczenie woli tego podmiotu, nie może mieć zatem jedynie charakteru formalnego. Musi ono potwierdzać, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do określonych zasobów przez czas niezbędny do realizacji zamówienia” (wyrok KIO z 12.06.2020 r., KIO 916/20. Podobnie: uchwała KIO z 21.10.2014 r., KIO/KD 95/14). Dlatego też, ustalając zgodność udostępnienia zasobów z wymogami art. 118 Pzp, należy badać, czy na podstawie treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby można stwierdzić, że wykonawca korzystający z tego potencjału znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia. W tej konkretnej sprawie Zamawiający nie miał podstaw aby uznać, że sposób, w jaki Sonel udostępnia swoje zasoby ekonomiczne, ma przełożenie na oczekiwaną od Odwołującego wiarygodność ekonomiczną. Z treści załączonej polisy OC Sonel wyraźnie wynika, że to właśnie ta spółka jest jedynym podmiotem objętym ochroną ubezpieczyciela, co dodatkowo potwierdza załączony do tej polisy kwestionariusz oceny ryzyka, który odnosi się wyłącznie do tej spółki. Powołując się na orzecznictwo Izby, Zamawiający uznał, że łączące Odwołującego i Sonel powiązania biznesowe – na które szczegółowo powoływano się w odpowiedzi na wezwanie oraz w załączonym do niej zobowiązaniu Sonel, a także w treści odwołania – nie powodują, że polisa OC wystawiona na firmę Sonel będzie wywierać skutki także w sferze działalności Odwołującego. Przywołane przez Odwołującego twierdzenia mogłyby mieć znaczenie dla ustalenia posiadanej przez wykonawcę zdolności kredytowej czy środków finansowych, jednak pozostają całkowicie irrelewantne dla oceny spełniania Warunku W1. Niewątpliwie zarówno deklaracje Odwołującego zawarte w odpowiedzi na wezwanie o realnym dostępie do zasobów w ramach polisy OC Sonel ani też zaktualizowana treść zobowiązania Sonel nie wywołują skutków w sferze odpowiedzialności ubezpieczyciela, którą to odpowiedzialność reguluje dwustronna umowa zawarta pomiędzy nim a Sonel. Ponadto – wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie wykazał on również, że spełnia Warunek W1 samodzielnie. Z samodzielnie opłaconej przez Odwołującego polisy OC, którą Odwołujący złożył wraz z odpowiedzią na wezwanie, wyraźnie wynika, że do zwiększenia sumy ubezpieczenia do wymaganej Warunkiem W1 kwoty 20 000 000 zł doszło w dniu 5 kwietnia 2024 r., a więc po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W ślad za wyrokiem KIO 916/20 należy bowiem wskazać, że „Wymóg opłacenia polisy OC powinien, być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne” (Zob. wyrok KIO z 12.06.2020 r., KIO 916/20. Podobnie: uchwała KIO z 21.10.2014 r., KIO/KD 95/14). Z powyższych względów Zamawiający nie mógł uznać, że Odwołujący spełnia Warunek W1, w konsekwencji czego, konieczne było odrzucenie wniosku tego wykonawcy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp. Pismem z dnia 10 czerwca 2024 r. wykonawca Apator S.A. z siedzibą w Toruniu, przedstawił swoje stanowisko w niniejszej sprawie. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.,Iskraemeco, d.d. z siedzibą lidera w Świdnicy przedstawili swoje stanowiskow niniejszej sprawie. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. wykonawca Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Wskazani powyżej Przystępujący przedstawili żądania i argumentację w pełni zbieżną ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawcy APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu, Landis+Gyr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.,Iskraemeco, d.d. z siedzibą lidera w Świdnicy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez Odwołującego w zakresie powyższych przystąpień, uznając, że wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie wykazali posiadanie szeroko rozumianego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie partnerstwa innowacyjnego, o którym mowa w art. 376 ust. 1 pkt 5 Pzp. Sposób i termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został opisany w Opisie Potrzeb i Wymagań. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, produkcja i dostawa bezpośrednich 1 i 3 fazowych liczników zdalnego odczytu energii elektrycznej z modułami: 2G/LTE/CATM1/ NB2/ e-SIM i W-Mbus (HAN) w ramach Partnerstwa Innowacyjnego, w celu opomiarowania wszystkich odbiorców końcowych (nie mniej niż 3 mln) przyłączonych do sieci dystrybucyjnej niskiego napięcia ENEA Operator Sp. z o.o. Wraz z dostawą liczników i modułów wykonawca jest zobowiązany dostarczyć oprogramowanie narzędziowe pozwalające na dokonanie parametryzacji i odczytu liczników i modułów. Przedmiot zamówienia obejmuje także dostarczenie wraz z pierwszą dostawą liczników wraz z modułami oraz w ramach wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, najnowszej wersji oprogramowania narzędziowego do parametryzacji i odczytu liczników i modułów dla stanowisk komputerowych i urządzeń mobilnych jak również przeprowadzenie w języku polskim zajęć szkoleniowych z zasady budowy, funkcjonowania i obsługi liczników oraz oprogramowania narzędziowego. Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 1a do OPiW. Zamawiający zastrzegł jednocześnie, że z uwagi na tryb prowadzonego postępowania dokument ten ma charakter wstępny (nieostateczny) i szczegółowe wymagania będą przedmiotem Negocjacji, zgodnie z postanowieniami zawartymi w Rozdziale 16 OPiW. W terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego dziewięć wniosków od wykonawców ubiegających się o zamówienie. Zamawiający, w wyniku oceny złożonych wniosków, uznał, że wnioski czterech wykonawców spełniają wymagania Zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Opisie Potrzeb i Wymagań. Są to wnioski wykonawców, którzy przystąpili do niniejszego postępowania odwoławczego. Pozostałe wnioski, w tym wniosek złożony przez Odwołującego, zostały przez Zamawiającego odrzucone, jako niespełniające wymagań określonych na tym etapie postępowania. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w wyznaczonym terminie. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący nie złożył we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu m.in. następujących dokumentów lub oświadczeń, których złożenia Zamawiający wymagał we wniosku, zgodnie z postanowieniami OPiW, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: -podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postepowania — pkt 9.4.1. OPiW - oświadczenia dotyczącego art. 7 Ustawy nr 835 i art. 5k Rozporządzenia nr 833/2014 zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 5A do OPiW, -podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2. OPiW dla urzędujących członków Rady Nadzorczej spółki SONEL S.A., która udostępnia Odwołującemu zasoby. -podmiotowego środka dowodowego zgodnie z wymaganiami OPiW, potwierdzającego, że realizując zamówienie, Odwołujący będzie rzeczywiście dysponował zasobami udostępnionymi przez SONEL S.A. na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w punkcie 4.1. wezwania, -podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z OPiW na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 4.1 wezwania, przy pomocy innego niż SONEL SA. podmiotu udostępniającego zasoby albo podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie tych warunków samodzielnie przez wykonawcę (stosowanie do treści art. 122 Pzp). -wypełnionego Załącznika nr 9 do OPiW w celu wykazania, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.4.5. OPiW. -deklaracji zgodności oraz certyfikatów MID dla liczników, których próby wykonawca przedłożył na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.4.7 OPiW. Z powodu powyższych braków we wniosku, w dniu 29 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym w powyżej wskazanym zakresie. Odwołujący w dniu 11 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na ww. wezwanie do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o odpuszczenie do udziału w postępowaniu, załączając do tego pisma stosowne dokumenty, które zostaną omówione szczegółowo w ramach odniesienia się przez Izbę do poszczególnych zarzutów. W dniu 10 maja 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z treści której wynika, że wniosek Odwołującego został odrzucony w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. art. 194 ust. 2 Pzp ,z uwagi na: -brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania patentów — pkt 6.7.4.5. OPiW, -brak wykazania spełniania warunku, o którym mowa w pkt 6.7.4.7. OPiW, -niewykazanie braku podstaw wykluczenia z postępowania dla podmiotu udostępniającego zasoby — spółki SONEL S.A. w kontekście wymogu pkt 9.4.2 OPiW, -brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej, o którym mowa w pkt 6.7.3.4. OPiW. W części uzasadnienia swojej decyzji objętej klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający odniósł się do informacji przekazanych w ramach wyjaśnień, zastrzeżonych przez Odwołującego, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 146 ust. 1 Pzp, zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: 1) został złożony po terminie; 2) został złożony przez wykonawcę: a. podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, b. niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, c. który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń; 3) jest niezgodny z przepisami ustawy; 4) jest nieważny na podstawie odrębnych przepisów; 5) nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Zgodnie z art. 194 ust. 1 Pzp, termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zgodnie z ust. 2, do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosuje się przepisy art. 145, art. 146 ust. 1, art. 147 i art. 158 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 158 ust. 3 Pzp, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy niezaproszonego do składania ofert wstępnych uznaje się za odrzucony. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z ust. 2, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Zgodnie z ust. 3, złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Zgodnie z ust. 4, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 1. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący w zakreślonym terminie przedłożył Zamawiającemu Załącznik nr 9 OPiW zgodnie z treścią wezwania, a Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia lub poprawienia błędów Załącznika nr 9 OPiW błędnie uznając brak wykazania spełnienia warunku z pkt 6.7.4.5 OPiW. Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. W ocenie Izby, uzupełniony przez Odwołującego na wezwanie Załącznik nr 9 do OPiW nie został złożony zgodnie z treścią wezwania, które było precyzyjne i wskazywało jednoznacznie wymagany zakres uzupełnienia. W ramach warunku opisanego w treści pkt 6.7.4.5. OPiW Zamawiający przewidział, iż o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który „w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, uzyskał co najmniej jeden patent na dokonany w ramach prowadzonej przez niego działalności (w tym przy pomocy swoich pracowników lub zleceniobiorców) wynalazek w postaci rozwiązania technicznego służącego pomiarom energii elektrycznej w obszarze mechaniki, w zakresie sposobów pomiaru lub innowacyjnych funkcjonalności, który został wdrożony przez niego do produkcji liczników energii elektrycznej lub modułów komunikacyjnych wprowadzonych do obrotu”. Udzielając wyjaśnień do OPiW w dniu 9 lutego 2024 r. Zamawiający doprecyzowałpojęcie „wprowadzenia do obrotu” jako działanie, zgodne z definicją określoną w art. 4 pkt 15 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2063), tj. przekazanie przyrządu pomiarowego po raz pierwszy sprzedawcy bądź użytkownikowi przez producenta, jego upoważnionego przedstawiciela lub importera, a także wskazał, że za spełnienie wymogu wprowadzenia do obrotu uzna również dostarczenie wydanego certyfikatu MID. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postepowaniu, określonego w pkt 6.7.4.5 OPiW Zamawiający wymagał złożenia wraz z wnioskiem Wykazu Patentów sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do OPiW. Odwołujący nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykazu Patentów, dlatego też Zamawiający wezwał do uzupełnienia tego brakującego dokumentu. Odwołujący przedłożył w ramach uzupełnienia Wykaz Patentów, w którym nie przedstawił wymaganej treści dotyczącej opisu sposobu, w jaki rozwiązanie objęte patentem zostało wprowadzone do obrotu ani też nie załączył certyfikatu MID dla tych rozwiązań. Odwołujący powołał się w Załączniku nr 9 na informacje zawarte w Załącznikach nr 14.1.2., 14.2.2., 14.3.2., 14.4.2, 14.5.2 oraz 14.6.2, które to załączniki złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Załączniki te były wymagane w celu potwierdzenia warunków selekcji KS4. Jak wynika z treści tych dokumentów, mają charakter ściśle techniczny i nie zawierają informacji wymaganych przez Zamawiającego, w szczególności nie zawierają informacji, w jaki sposób rozwiązania objęte danym patentem zostały wprowadzone do obrotu, zgodnie z definicją przyjętą przez Zamawiającego. Zauważyć należy przy tym, że zgodnie z art. 128 ust. 3 Pzp, nie wzywa się wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, które służyć mają potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Zatem, argumentacja Odwołującego, że Zamawiający nie kwestionował treści tych załączników i nie wzywał do ich uzupełnienia lub wyjaśnienia, w związku z czym wykonawca miał podstawy przyjąć, że są one pozytywnie ocenione przez Zamawiającego, jest błędna. Brak informacji o wprowadzeniu co najmniej jednego patentu do obrotu, którą zgodnie z wezwaniem do uzupełnienia Odwołujący był zobowiązany przedłożyć w ramach uzupełnianego Załącznika nr 9 musiał skutkować stwierdzeniem, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku dotyczącego uzyskania co najmniej 1 patentu na wynalazek, opisanego w pkt 6.7.4.5 OPiW. W wezwaniu Zamawiający jasno i jednoznacznie wskazał zakres uzupełnienia - nie tylko wskazał odpowiedni załącznik do OPiW, ale też szczegółowo wyjaśnił, w jaki sposób należy uzupełnić omawiany brak, aby skutecznie wykazać spełnianie omawianego warunku. Odwołujący przedkładając Załącznik nr 9 do OPiW nie wykazał spełnienia warunku opisanego w pkt 6.7.4.5. OPiW. 2. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego, pomimo przedstawienia przez Odwołującego podmiotowego środka dowodowego aktualnego na dzień złożenia, zgodnie z wezwaniem, wykazującego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 6.7.4.7 0PiW. 3. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia braku deklaracji CE pomimo ustawowego obowiązku. Izba stwierdziła, że zarzuty powyższe nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania licznika 1-fazowego i 3 – fazowego opisanego w pkt 6.7.4.7 OPiW, dla którego uzyskano certyfikat MID oraz deklarację zgodności CE. Zamawiający wymagał zaoferowania przez wykonawców liczników typu 1-fazowego i 3-fazowego, posiadających certyfikat MID oraz deklarację zgodności CE. Dla potwierdzenia spełniania ww. warunku, określonego w pkt 6.7.4.7 OPiW, Zamawiający wymagał m.in. przedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu próbki liczników wraz z deklaracją zgodności oraz certyfikatem MID odpowiednio dla licznika 1-fazowego i 3-fazowego (pkt 9.12.13.2 OPiW). Odwołujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 6.7.4.7 OPiW próbki licznika 1-fazowego typ S12U26 oraz licznika 3-fazowego typ S34U28. Jednocześnie, pomimo wyraźnego wymogu przewidzianego w pkt 9.13.12.2. OPiW, Odwołujący nie złożył we wniosku deklaracji zgodności CE oraz certyfikatów MID dla załączonych próbek liczników. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia powyższych dokumentów Odwołujący przedłożył Zamawiającemu certyfikaty MID oraz deklaracje zgodności CE odnoszące się do złożonych przez Odwołującego w formie próbek modeli liczników, o konkretnych parametrach, w tym nierozbieralności obudowy, które poświadczają posiadane cechy ww. liczników z dniem 12 marca 2024 r., co jednoznacznie potwierdza treść tych dokumentów. Zauważyć należy, że nierozbieralna obudowa oraz zintegrowana konstrukcja liczników stanowiły podstawę do przyznawania wykonawcy punktów w ramach Kryteriów Selekcji, określonych odpowiednio w pkt 14.7 oraz 14.8 OPiW. Biorąc pod uwagę termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który upłynął w dniu 23 lutego 2024 r., wykonawca miał obowiązek wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień 23 lutego 2024 r. Potwierdzenie spełniania warunku dopiero na dzień 12 marca 2024r. skutkuje odrzuceniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ponieważ w terminie składania wniosków złożone przez Odwołującego, jako próbka, liczniki nie posiadały wymaganych certyfikatów, co potwierdzają uzupełnione przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego certyfikaty, które zostały wydane dopiero w dniu 12 marca 2024 r. Przedłożone certyfikaty nie potwierdzają tym samym, że w dacie składania wniosków przedłożone przez Odwołującego liczniki posiadały wymagane certyfikaty oraz deklaracje zgodności. Przepis art. 128 ust. 2 Pzp stanowi, że podmiotowe środki dowodowe składane na wyzwanie muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że uzupełniane dokumenty czy oświadczenia mogą być wystawione po dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak musi wynikać z ich treści, że potwierdzają one wymagane okoliczności w dacie składania wniosków. Z art. 57 pkt 2 Pzp wynika bowiem, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób więc przyjąć, że art. 128 ust. 1 Pzp pozwala uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który dopiero w toku tego postępowania (na dowolnym jego etapie) spełni określone przez zamawiającego warunki udziału w tym postępowaniu. Postępowanie musi być prowadzone, zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zatem w myśl tej zasady wszystkich wykonawców obowiązuje ten sam termin dla wykazania spełniania warunków udziału, którym w świetle ustawy Pzp jest termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawcy, począwszy od tego momentu muszą spełniać warunki udziału nieprzerwanie przez cały czas ubiegania się o zamówienie publiczne. Dodatkowo, Odwołujący nie wykazał spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na nieprzedłożenie deklaracji zgodności CE obejmującej wymagane prawem oświadczenie, że „Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta”, a ponadto, uzupełnione deklaracje zgodności CE nie były opatrzone podpisem osoby działającej w imieniu producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela. Zarówno wymóg prawny, aby składane przez wykonawców deklaracje CE zawierały ww. oświadczenie, a także brak podpisu osoby działającej w imieniu producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela nie były kwestionowane przez Odwołującego. Odwołujący podnosił w tym zakresie zaniechanie wezwania do ponownego uzupełnienia tych deklaracji, co jednak zgodnie z zasadą jednokrotności wezwania, nie było możliwe w świetle art.128 ust. 1 Pzp. Nie ma przy tym istotnego znaczenia fakt, że pozyskanie pewnych oświadczeń i wyjaśnień jest łatwe do zrealizowania, gdyż nie wyłącza to zasady jednokrotnego wzywania. Jako bezsporny należy wskazać fakt, że zarówno próbki liczników, jak i certyfikaty zgodności CE mogą podlegać uzupełnieniu, ponieważ są to podmiotowe środki dowodowe. Takie wezwanie, zgodnie z art. 128 ust.1 Pzp Zamawiający wystosował do Odwołującego w dniu 29 marca 2024 r. Możliwe było zatem uzupełnienie próbki zgodnie z art. 128 Pzp a także uzupełnienie certyfikatów, jednak certyfikaty powinny odnosić się do próbki i potwierdzać spełnienie wymagań na dzień składania wniosków, co nie wynika z treści uzupełnionych dokumentów. Podsumowując, Izba stwierdziła, że Odwołujący w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie złożył deklaracji zgodności CE oraz certyfikatów MID dla tych próbek, natomiastw odpowiedzi na wezwanie przekazał Zamawiającemu certyfikaty MID oraz deklaracje zgodności CE, które nie potwierdzały, że przedłożone przez Odwołującego liczniki w dacie składania wniosków posiadały wymagane certyfikaty oraz deklaracje zgodności. 4. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z lit. c) w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący w zakreślonym terminie przedłożył Zamawiającemu informację z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do członków Rady Nadzorczej SONEL S.A., zgodnie z treścią wezwania, a Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia wskazanego środka dowodowego jedynie w zakresie formy. Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że wobec podmiotu Sonel S.A. nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Zamawiający w pkt 9.7. OPiW przewidział, że w sytuacji, gdy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, wówczas składa w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione w pkt 7.6 OPiW. Na podstawie pkt 7.6.2 OPiW Zamawiający wymagał, aby w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby wykonawcy przedstawili dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 9.4 OPiW, w tym na podstawie pkt 9.4.2 OPiW wymagał przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacji z KRK w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2. OPiW dla członków Rady Nadzorczej spółki Sonel S.A.. Odwołujący przedstawił stosowne dokumenty w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Uzupełnione dokumenty – wbrew wymogowi wynikającemu z § 6 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) – nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby. Biorąc pod uwagę, że uzupełnione na wezwanie Zamawiającego dokumenty były nieprawidłowe, Zamawiający zobowiązany był odrzucić wniosek złożony przez Odwołującego, ponieważ wykonawca nie wykazał, że wobec podmiotu Sonel S.A. nie zachodzą podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Decyzja Zamawiającego w tym zakresie była prawidłowa. Izba wskazuje, że Odwołujący przedłożył Zamawiającemu informację z rejestru karnego w postaci cyfrowego odwzorowania dokumentu sporządzonego w postaci papierowej i opatrzonego własnoręcznym podpisem. Zgodność cyfrowego odwzorowania danego dokumentu z dokumentem w postaci papierowej powinna być poświadczona przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co wynika wprost z brzmienia § 6 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia. Uwzględniając zasadę jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający prawidłowo przyjął, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia z postępowania podmiotu Sonel S.A. w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt 6.7.3.1, 6.7.3.4, 6.7.4.3 OPiW, powołując się na zasoby firmy Sonel S.A.. 5. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący wykazał na dzień złożenia dowodów, iż zarówno samodzielnie, jak przy sumowaniu potencjałów spełnia warunek z punktu 6.7.3.4. 0PiW. Zarzut jest niezasadny. Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek określony w pkt 6.7.3.4. 0PiW. Zamawiający wymagał w pkt 6.7.3.4. 0PiW, aby wykonawcy posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż równowartość 20.000.000,00 PLN. Odwołujący na potwierdzenie spełniania ww. warunku przedłożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu polisę OC własną na sumę gwarancyjną 5 000 000 zł oraz polisę OC wystawioną na rzecz podmiotu Sonel S.A., na sumę gwarancyjną 15 000 000 zł. Dodatkowo, Odwołujący przedłożył zobowiązanie Sonel S.A. z dnia 8 lutego 2024 r. do udostępnienia na rzecz Odwołującego swoich zasobów. W związku z tym, że złożone przez Odwołującego powyższe dokumenty nie potwierdzały, że Odwołujący posiada realny dostęp do zasobów podmiotu Sonel S.A. w postaci posiadanego przez tę spółkę ubezpieczenia OC, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia w tym zakresie stosownego środka dowodowego albo wykazania, że spełnia omawiany warunek samodzielnie lub wspólnie z innym niż Sonel S.A. podmiotem. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie przedstawił Zamawiającemu informacji, które potwierdzałyby, że fakt objęcia Sonel S.A. polisą OC na sumę 15 000 000 zł wywiera jakikolwiek bezpośredni wpływ na sytuację ekonomiczną Odwołującego, w tym, w szczególności, że Odwołujący posiada status ubezpieczonego na podstawie powyższej polisy. Z treści załączonej polisy OC firmy Sonel S.A. jednoznacznie wynika, że powyższa Spółka jest jedynym podmiotem objętym ochroną ubezpieczyciela, co dodatkowo potwierdza załączony do tej polisy kwestionariusz oceny ryzyka. Umowa ubezpieczenia zawarta przez Sonel S.A. i na rzecz Sonel S.A. w żaden sposób nie zabezpiecza działalności Odwołującego. Zatem, sposób udostępnienia przez podmiot trzeci – spółkę Sonel - zasobów ekonomicznych na rzecz Odwołujacego, nie ma rzeczywistego przełożenia na wiarygodność ekonomiczną Odwołującego. Udostępnienie zasobów w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej mogłoby zostać uznane za realne tylko wtedy, gdyby podmiot trzeci, udostępniający swoje zasoby, zawarłby w tym przedmiocie stosowną umowę ubezpieczenia na rzecz Odwołującego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący poinformował dodatkowo Zamawiającego o powiązaniach biznesowych łączących go ze spółką Sonel S.A., jednak należy zauważyć, że okoliczności te nie mają istotnego znaczenia dla wykazania spełniania wskazanego wyżej warunku. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, że spełnia omawiany warunek samodzielnie. Z przedłożonej przez Odwołującego wraz z odpowiedzią na wezwanie polisy OC Odwołującego wynika, że zwiększenie sumy ubezpieczenia do wymaganej w treści warunku kwoty 20 000 000 zł nastąpiło w dniu 5 kwietnia 2024 r., a więc po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, w świetle art. 128 ust. 1 Pzp nie powinien budzić wątpliwości fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnianie warunku udziału w postępowaniu musi być wykazane przez wykonawcę na dzień, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zatem obowiązek opłacenia polisy OC na kwotę o wymaganej w ramach warunku wysokości sumy ubezpieczenia musiał być w przedmiotowym postępowaniu spełniony na dzień 23 lutego 2024 r. Spełnienie tego wymogu w dniu 5 kwietnia 2024 r. nie może być uznane za spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie miał uzasadnionych podstaw, aby uznać, że sposób, w jaki Sonel udostępnia swoje zasoby ekonomiczne, ma przełożenie na oczekiwaną od Odwołującego wiarygodność ekonomiczną, zgodnie z wymogami OPiW. Nie ma podstaw prawnych by uznać, że łączące Odwołującego i Sonel S.A. powiązania biznesowe – na które szczegółowo powoływano się w odpowiedzi na wezwanie oraz w załączonym do niej zobowiązaniu spółki Sonel, a także w treści odwołania – powodują, że polisa OC wystawiona na Sonel S.A. będzie wywierać skutki także w sferze działalności Odwołującego. Izba zauważa, że Odwołujący dokonał zastrzeżenia wskazanej części uzasadnienia odwołania, jak również środków dowodowych zawartych w załącznikach A B i C, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wobec czego szczegółowe odniesienie się do tych dokumentów w niniejs…

…Sygn. akt: KIO 3834/23 WYROK Warszawa, dnia 12 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz Olsztyński Zakład Komunalny sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski św. J.P. w Elblągu z siedzibą w Elblągu (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie oraz Port Service sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 3834/23 Uzasadnienie Szpital Miejski św. J.P. w Elblągu z siedzibą w Elblągu (dalej: „Zamawiający” lub „Szpital”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na usługę odbioru, transportu i utylizację odpadów medycznych (Nr referencyjny: ZP/55/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 10 października 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00436211/01. 20 grudnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie oraz Olsztyński Zakład Komunalny sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie(dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum ECO-ABC”) wnieśli odwołanie wobec dokonanej przez Zamawiającego w dniu 15 grudnia 2023 r. czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie oraz Port Service sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Konsorcjum EMKA”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum EMKA do wskazania instalacji do unieszkodliwiania odpadów, spełniającej wymagania określone w warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale XI pkt 2 ppkt 4.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) i w konsekwencji wybór oferty niespełniającej warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)dokonanie ponownej oceny ofert i wezwania Konsorcjum EMKA do wskazania instalacji do unieszkodliwiania odpadów, spełniającej wymagania określone w warunku udziału w Postępowaniu określonym w Rozdziale XI pkt 2 ppkt 4.3 SWZ; 3)w przypadku niewskazania innej instalacji do unieszkodliwiania odpadów, odrzucenie oferty Konsorcjum EMKA jako niespełniającej warunków udziału w Postępowaniu i wezwanie Odwołującego do wskazania instalacji do unieszkodliwiania odpadów, spełniającej wymagania określone w warunku udziału w Postępowaniu określonym w Rozdziale XI pkt 2 ppkt 4.3 SWZ. W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum ECO-ABC podniosło, że czynność wyboru najkorzystniej oferty została dokonana z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że z informacji z otwarcia ofert, umieszczonej na platformie zakupowej Zamawiającego, wynika że w Postępowaniu wpłynęły dwie oferty: oferta 1 – złożona przez Konsorcjum EMKA oferująca unieszkodliwianie odpadów w spalarni zlokalizowanej na terenie województwa pomorskiego w Gdańsku (80-601) przy ul. Sucharskiego 75, w odległości 64 km od miejsca wytwarzania odpadów oraz oferta 2 – złożona przez Konsorcjum ECO-ABC oferująca unieszkodliwianie odpadów w spalarni zlokalizowanej na terenie województwa warmińsko-mazurskiego w Olsztynie (10-410) przy ul. Lubelskiej 43 D, w odległości 100 km od miejsca wytwarzania odpadów. Odwołujący podkreślił, że zaoferowana przez Konsorcjum EMKA spalarnia zlokalizowana w Gdańsku nie jest położoną najbliżej spalarnią względem miejsca wytwarzania zakaźnych odpadów medycznych objętych zamówieniem. Znacznie bliżej położoną spalarnią na terenie innego województwa jest bowiem posiadającą moce przerobowe instalacja zlokalizowana w Tczewie (83-110) przy ul. 30 Stycznia 57/58. Mieści się ona w odległości 52,7 km od miejsca wytwarzania zakaźnych odpadów medycznych. Następnie Konsorcjum ECOABC podniosło, że – w jego ocenie – mając na uwadze warunki udziału w Postępowaniu oraz oświadczenia o miejscu unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych, zawarte w formularzach ofertowych złożonych przez wykonawców, stwierdzić należy, że jedynie oferta złożona przez Odwołującego oferuje posiadającą moce przerobowe, spalarnię na terenie tego samego województwa, na którym zakaźne odpady są wytwarzane. Odwołujący uznał, że oferta Konsorcjum EMKA deklarująca spalarnię położoną w województwie pomorskim, w Gdańsku nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej według wymogu Zamawiającego, którym zobowiązał on wykonawców do posiadania spalarni odpadów medycznych, spełniającej wymogi art. 20 ust. 3-6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm., dalej: „ustawa o odpadach”), zgodnie z którą odpady zakaźne powinny być unieszkodliwiane w pierwszej kolejności na terenie województwa na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji. W związku z powyższym Konsorcjum ECO-ABC wskazało, że aby Konsorcjum EMKA spełniło warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej winno uzupełnić ofertę według wymogu określonego w SW Z w trybie art. 128 ustawy Pzp, tj. wskazać, że do realizacji przedmiotowego zamówienia dysponuje spalarnią odpadów medycznych, spełniającą wymogi art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach, zgodnie z którą odpady zakaźne powinny być unieszkodliwiane w pierwszej kolejności na terenie województwa na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji. Odwołujący podkreślił, że w przypadku nieuzupełnienia wyżej wymienionego warunku udziału Postępowaniu oferta Konsorcjum EMKA winna zostać odrzucona jako niespełniająca warunków udziału w Postępowaniu określonych w SW Z. Ponadto Konsorcjum ECO-ABC podniosło, że brak wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu przez Konsorcjum EMKA winien prowadzić Zamawiającego do oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez Odwołującego. Konsorcjum ECO-ABC stwierdziło, że z uwagi na fakt, iż wskazało w ofercie instalację do unieszkodliwiania odpadów w Olsztynie, również Odwołujący winien zostać wezwany w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do wskazania instalacji do unieszkodliwiania odpadów, spełniającej warunki udziału w Postępowaniu. Nadto Konsorcjum ECO-ABC podkreśliło, że zważywszy, iż najbliżej położoną, posiadającą wolne moce przerobowe spalarnią jest instalacja zlokalizowana w Tczewie, której dysponentem jest ECO-ABC sp. z o.o. (jeden z członków konsorcjum Odwołującego), nie ma wątpliwości, że to Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu. W złożonej pismem z dnia 8 stycznia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wskazał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum EMKA z dnia 15 grudnia 2023 r. ocenia jako zgodną z przepisami ustawy Pzp jak również ustawy o odpadach. Szpital podniósł, że Konsorcjum EMKA zaoferowało spalarnię oddaloną od siedziby Zamawiającego o 64 km w Gdańsku, natomiast Odwołujący zaoferował spalarnię oddaloną o 100 km od siedziby Zamawiającego w Olsztynie. Szpital podkreślił, że obie spalarnie spełniają warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale XI ust. 2 pkt 4 ppkt 3 SW Z. Zdaniem Zamawiającego oferta Konsorcjum EMKA wypełnia wyjątek opisany w ustawie o odpadach medycznych, tj. art 20 ust. 6 zdanie pierwsze „W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio.” Zgodnie natomiast z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach „Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość od miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa.” W związku z powyższym – w ocenie Szpitala – oferta złożona przez Konsorcjum EMKA jest zgodna z ustawą Pzp oraz ustawą o odpadach i nie podlega odrzuceniu. Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący oferując spalarnię w Olsztynie w województwie warmińsko-mazurskim, tj. w województwie, na obszarze którego odpady medyczne zostały wytworzone również wypełnia warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale XI ust. 2 pkt 4 ppkt 3 SW Z oraz jest zgodna z zasadą bliskości wyrażoną w ustawie o odpadach. Zamawiający podniósł, że w związku z powyższym uznał, iż nie zachodzi potrzeba zastosowania trybu naprawczego uregulowanego w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp tzw. konwalidacja złożonej oferty przez Konsorcjum ECO-ABC poprzez wskazanie innego miejsca unieszkodliwiania odpadów zgodnie z zasadą bliskości wyrażoną w ustawie o odpadach. W piśmie z dnia 6 stycznia 2024 r. Konsorcjum EMKA wniosło o oddalenie odwołania w całości przedstawiając szczegółowe stanowisko w przedmiotowej sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EMKA S.A. z siedzibą w Żyrardowie oraz Port Service sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych, zgodnie z załącznikiem nr 1.1 do SWZ (Rozdział V ust. 1 SWZ). Zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 2 SW Z „Zamówienie realizowane będzie poprzez odbiór odpadów wymienionych w załączniku nr 1.1, z magazynów Zamawiającego usytuowanych w Szpitalu Miejskim św. J.P. w Elblągu: a)obiekt szpitala przy ul. Komeńskiego 35 w Elblągu b)obiekt szpitala przy ul. Żeromskiego 22 w Elblągu c)obiekt szpitala przy ul. Zw. Jaszczurczego 22 w Elblągu specjalistycznym środkiem transportu Wykonawcy z zachowaniem przepisów obowiązujących przy transporcie towarów niebezpiecznych”. W Rozdziale XI ust. 2 pkt 4 ppkt 3 SW Z, Zamawiający określił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że „Wykonawca wykaże się, że posiada spalarnię odpadów medycznych, spełniającą wymogi art. 20 ust. 3-6 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz.U. 2022, poz. 699 z późn. zm.), zgodnie z którą odpady zakaźne powinny być unieszkodliwiane w pierwszej kolejności na terenie województwa, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji. Spełnienie powyższego warunku Zamawiający oceni na podstawie informacji dotyczącej miejsca unieszkodliwienia, podanej przez Wykonawcę w Formularzu oferty.” Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: oferta nr 1 – Konsorcjum EMKA oraz oferta nr 2 – Konsorcjum ECO-ABC. Konsorcjum EMKA w pkt 5 Formularza ofertowego wskazało, co następuje: „Oświadczamy, ze odpady zakaźne odebrane od Zamawiającego będą unieszkodliwiane w spalarni zlokalizowanej w 80-601 Gdańsk ul. Sucharskiego 75 w odległości 64 km od siedziby Zamawiającego”. Podana przez Przystępującego spalarnia zlokalizowana jest na terenie województwa pomorskiego. Konsorcjum ECO-ABC w pkt 5 Formularza ofertowego wskazało, co następuje: „Oświadczamy, ze odpady zakaźne odebrane od Zamawiającego będą unieszkodliwiane w spalarni zlokalizowanej w Olsztynie, ul. Lubelska 43D, w odległości 100 km od siedziby Zamawiającego”. Podana przez Odwołującego spalarnia zlokalizowana jest na terenie województwa warmińsko-mazurskiego tj. tego samego województwa, gdzie odpady będą wytwarzane. Pismem z dnia 15 grudnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum EMKA. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Zgodnie z art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach: „(…) 3. Zakazuje się: 1) stosowania komunalnych osadów ściekowych, 2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych - poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. 4. Zakazuje się przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3. 5. Komunalne osady ściekowe mogą być stosowane na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. 6. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych”. Mając na uwadze wyżej wymienione przepisy w pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że zakaźne odpady medyczne powinny być unieszkodliwiane zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 20 ust. 3 i 5-6 ustawy o odpadach, tj. ich unieszkodliwianie powinno następować na obszarze tego samego województwa, na którym odpady zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa – w sytuacjach, o których mowa w art. 20 ust. 5-6 ustawy Pzp. I tak art. 20 ust. 3 ustawy o odpadach ustala zasadę regionalizacji, zgodnie z którą zakazuje się unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Trzy wyjątki od powyższej zasady przewidują ust. 5-6 art. 20 ustawy o odpadach, zgodnie z którymi można nie stosować ustalonej w art. 20 ust. 3 zasady regionalizacji w następujących sytuacjach: a) jeżeli odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca stosowania położonego na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa (art. 20 ust. 6 zdanie 1 w zw. z art. 20 ust. 5); b) na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa (art. 20 ust. 6 zdanie 2) lub c) gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych (art. 20 ust. 6 zdanie 2). W wyżej wymienionych sytuacjach dopuszczalne jest unieszkodliwianie odpadów na terenie innego województwa niż to, w którym zostały wytworzone. Powyższy sposób interpretacji przepisów ustawy o odpadach w zakresie reguł, jakie ustawa ta przewiduje w odniesieniu do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada 2022 r. o sygn. akt KIO 2830/22, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3161/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 790/23). Zauważenia wymaga, że np. w wyroku z dnia 29 grudnia 2022 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3349/22 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „(…) ust. 6 zdanie drugie nie ogranicza reguły określonej w tym przepisie w zdaniu pierwszym, lecz wskazuje dodatkowo dwie szczególne sytuacje, w których możliwe jest niestosowanie zakazu, o którym mowa w ust. 3 pkt 2 (…)”. Stanowisko w zakresie trzech wyjątków od zasady regionalizacji, o której mowa w art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach znajduje również potwierdzenie w doktrynie: „Zakaźne odpady medyczne i zakaźne odpady weterynaryjne. Mogą być unieszkodliwiane (przez termiczne przekształcanie w spalarniach odpadów niebezpiecznych), co do zasady, na obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone. Bowiem zakazane jest, tak jak dotychczas, unieszkodliwianie tych odpadów poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone, oraz zakazany jest ich przywóz na teren innego województwa, pod karą aresztu albo grzywny (art. 172 OdpadyU 2012). W drodze wyjątku odpady te mogą być unieszkodliwione na obszarze innego województwa, jeżeli odległość od miejsca ich wytwarzania do miejsca ich unieszkodliwienia jest mniejsza niż odległość do miejsca unieszkodliwiania w tym samym województwie. Dopuszcza się też ich unieszkodliwienie w najbliżej położonej instalacji w innym województwie w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych” (tak: A. Mostowska (red.), Ł. Budziński, J. Wilczyńska, Ustawa o odpadach. Komentarz, Warszawa 2014). Ponadto – co istotne – w razie zaistnienia wyjątków z lit. b) i c), o których mowa powyżej, unieszkodliwianie odpadów musi odbywać się „w najbliżej położonej instalacji”, co wyraźnie wynika z treści art. 20 ust. 6 zdanie 2 ustawy o odpadach. Z kolei zaznaczenia wymaga, że odnośnie wyjątku z lit. a) ustawodawca w art. 20 ust. 6 zdanie 1 w zw. z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach nie zawarł sformułowania „w najbliżej położonej instalacji”. Innymi słowy wykładnia literalna i systemowa przepisu art. 20 ust. 5-6 ustawy o odpadach wskazuje, że w przypadku wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 zdanie 1 w zw. z art. 20 ust. 5 decydujące znaczenie dla jego zastosowania ma bliższa odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca ich unieszkodliwienia (instalacja) położonego na obszarze innego województwa niż do instalacji położonej w tym samym województwie, na obszarze którego odpady zostały wytworzone. Natomiast wymóg unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych „w najbliżej położonej instalacji” niewątpliwie dotyczy sytuacji, gdy na terenie województwa wytwarzania odpadów nie ma instalacji do unieszkodliwiania odpadów bądź gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych tj. wyjątków z art. 20 ust. 6 zdanie 2. W tym miejscu należy przypomnieć, że norma zawarta w art. 20 ustawy o odpadach stanowi wynik implementacji art. 16 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/W E z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie odpadów oraz uchylająca niektóre dyrektywy (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 312, str. 3 z późn. zm.; dalej: „dyrektywa”). Zgodnie z art. 16 ust. 3 dyrektywy „Sieć powinna umożliwiać unieszkodliwiane odpadów lub odzysk odpadów, o których mowa w ust. 1, w jednej z najbliżej położonych odpowiednich instalacji, za pomocą najodpowiedniejszych metod i technologii, w celu zapewnienia wysokiego poziomu ochrony środowiska oraz zdrowia publicznego”. Ustawodawca w art. 20 ustawy o odpadach uregulował zasadę bliskości, która w różnych swych aspektach odnosi się do: 1) odpadów w ogólności (art. 20 ust. 1 i 2), 2) komunalnych osadów ściekowych (art. 20 ust. 3 pkt 1, ust. 4 i 5) oraz 3) zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych (art. 20 ust. 3 pkt 2, ust. 4 i 6) (tak: D. Danecka, W. Radecki [w:] D. Danecka, W. Radecki, Ustawa o odpadach. Komentarz, wyd. VI, Warszawa 2022, art. 20). Nie należy przy tym zapominać, że sam ustawodawca przewidział wskazane powyżej odstępstwa od zasady regionalizacji wyrażonej w art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach, które są dopuszczalnym wyjątkiem od reguły i winny być należycie stosowane w praktyce, gdyż – co wymaga podkreślenia – pozwalają na zachowanie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba w pełni podziela stanowisko ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „zasada bliskości" wyrażona w art. 20 ustawy o odpadach na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być stosowana przez zamawiających i wykonawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1966/22). Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt rozpoznawanej sprawy zasadnym jest wskazanie, że dokonana w dniu 15 grudnia 2023 r. czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum EMKA jest zgodna z ustawą Pzp oraz ustawą o odpadach. Należy zauważyć, że spalarnia odpadów medycznych wskazana przez Przystępującego w Formularzu ofertowym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale XI ust. 2 pkt 4 ppkt 3 SWZ jest zgodna z zasadą bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o opadach, a konkretnie z wyjątkiem wynikającym z art. 20 ust. 6 zdanie 1 w zw. z art. 20 ust. 5 ustawy o odpadach. Spalarnia, która została podana przez Konsorcjum EMKA zlokalizowana jest w Gdańsku (województwo pomorskie) i jest położona zdecydowanie bliżej niż spalarnia wskazana przez Konsorcjum ECO-ABC, która zlokalizowana jest w Olsztynie tj. znajduje się na terenie województwa warmińsko-mazurskiego – na obszarze województwa, na którym odpady będą wytwarzane. Jak bowiem wynika z informacji podanych w Formularzach ofertowych przez wyżej wymienionych wykonawców odległość spalarni w Gdańsku od miejsca wytwarzania odpadów (siedziba Zamawiającego) wynosi 64 km, natomiast odległość spalarni w Olsztynie od miejsca wytwarzania odpadów (siedziba Zamawiającego) to 100 km. Mając na uwadze powyższe okoliczności zasadnym jest stwierdzenie, że Zamawiający prawidłowo ustalił, że Konsorcjum EMKA wykazało spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w Rozdziale XI ust. 2 pkt 4 ppkt 3 SW Z, którego treść – jak należy przypomnieć – wprost referuje do spalarni odpadów medycznych spełniającej wymogi art. 20 ust. 3-6 ustawy o odpadach tj. położonej w pierwszej kolejności na terenie województwa, na którym zostały wytworzone, względnie poza obszarem tego województwa w sytuacjach, o których mowa w art. 20 ust. 5-6 ustawy o odpadach. Ponadto odnosząc się do twierdzeń Odwołującego wyrażonych podczas rozprawy, iż niemożliwym jest aby obie instalacje tj. zarówno spalarnia w Olsztynie jak i Gdańsku spełniały zasadę bliskości uregulowaną w ustawie o odpadach, gdyż zawsze będzie to tylko jedna instalacja, należy wskazać, że są one całkowicie bezzasadne. Wymaga zauważania, że słusznie podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, iż w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy zarówno Odwołujący jak i Przystępujący spełniają warunek udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale XI ust. 2 pkt 4 ppkt 3 SW Z, z tym że spalarnia wskazana przez Konsorcjum ECO-ABC jest zgodna z art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach, natomiast spalarnia podana przez Konsorcjum EMKA spełnia przesłankę z art. 20 ust. 6 zdanie 1 w związku z art. 20 ust. 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby zastosowanie wyjątków od zasady bliskości, które ustawodawca przewidział w art. 20 ust. 5-6 ustawy o odpadach ma bowiem na celu umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia szerszemu gronu potencjalnych wykonawców i tym samym przeprowadzenie postępowania zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji. Znamiennym jest również, że sam Odwołujący podczas rozprawy podniósł, że nie popiera skrajnego rozumienia zasady bliskości tj. w sposób zawężający sprowadzający się do uznania, że jeśli na terenie województwa wytwarzania odpadów znajduje się instalacja do unieszkodliwiania odpadów, to tylko ta spalarnia spełnia zasadę bliskości zgodnie z ustawą o odpadach. Już zatem powyższe okoliczności potwierdzają, że stanowisko Odwołującego przedstawione na poparcie odwołania jest wewnętrznie sprzeczne i nie zasługuje na uwzględnienie. Idąc dalej, koniecznym jest zaznaczenie, że argumentacja zawarta w odwołaniu opiera się na tezie, zgodnie z którą w związku z faktem, iż istnieje instalacja unieszkodliwiania odpadów w Tczewie (województwo pomorskie), której dysponentem jest ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie (jeden z członków Konsorcjum ECO-ABC), która zlokalizowana jest bliżej niż spalarnie w Gdańsku i Olsztynie oraz według oświadczenia Odwołującego ma wolne moce przerobowe, to spalarnie zlokalizowane zarówno przez Przystępującego jak i Odwołującego nie potwierdzają spełniania warunku udziału w Postępowaniu opisanego w Rozdziale XI ust. 2 pkt 4 ppkt 3 SW Z. Przy tym niezwykle istotne jest, że Odwołujący wskazał wprost w uzasadnieniu odwołania, że zważywszy na fakt, iż dysponentem spalarni w Tczewie jest jeden z członków Konsorcjum ECO-ABC „nie ma wątpliwości, że to Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu”. Mając na względzie powyższe Izba podzieliła stanowisko wyrażone przez Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 6 stycznia 2024 r., iż działania Konsorcjum ECO-ABC są nielogiczne i sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego, jak również mają na celu wyeliminowanie oferty Przystępującego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Jak to zostało już wskazane powyżej, nie ulega bowiem wątpliwości, że spalarnia określona zarówno przez Odwołującego jak i Przystępującego jest zgodna z zasadą bliskości wyrażoną w ustawie o odpadach i potwierdza spełnianie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale XI ust. 2 pkt 4 ppkt 3 SW Z. Dodatkowo słusznie podniósł Przystępujący w rzeczonym piśmie procesowym, że wykładnia art. 20 ustawy o odpadach, którą prezentuje Konsorcjum ECO-ABC na potrzeby rozpoznania niniejszej sprawy, a która zakłada konieczność unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych zawsze „w najbliżej położonej instalacji”, jest wykładnią contra legem. Najlepszy dowód na potwierdzenie tej tezy dał sam Odwołujący, uznając – na potrzeby zbudowania uzasadnienia zarzutu odwołania – że wskazana przez niego spalarnia w Olsztynie (województwo warmińsko-mazurskie) jest nieprawidłowa z uwagi na to, że jest położona dalej od miejsca wytwarzania odpadów niż sugerowana w odwołaniu spalarnia w Tczewie (województwo pomorskie), pomimo to, iż jest instalacją prawidłową w świetle brzmienia art. 20 ust. 3 pkt 2 ustawy o odpadach. Tym samym bezzasadne są twierdzenia Konsorcjum ECO-ABC, iż wyłącznie dysponowanie spalarnią w Tczewie, która podobnie jak spalarnia w Gdańsku zlokalizowana jest w województwie pomorskim, umożliwiłoby spełnienie przez wykonawcę warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do zasady bliskości. W zakresie dowodów złożonych przez Odwołującego Izba uznała je za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przede wszystkim odnosząc się do dowodów przedłożonych na okoliczność wykazania, iż zgodnie z utrwaloną praktyką zamawiający weryfikują spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnośnie spalarni zgodnie z zasadą bliskości, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego wyrażone podczas rozprawy, iż dotyczą one postępowań, w których okoliczności faktyczne były całkowicie odmienne, albowiem na terenie województwa dolnośląskiego nie ma instalacji unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych, a zatem dotyczyły innego wyjątku od zasady bliskości niż zaistniały w tej sprawie. W konsekwencji powoływane przez Odwołującego wyroki o sygn. akt: KIO 1551/23 i KIO 1024/23 również mają charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy, gdyż dotyczą tych samych postępowań, co wyżej wymienione dowody. Mając na względzie przytoczone okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że Zamawiający zasadnie przyjął, iż Konsorcjum EMKA spełnia warunek udziału w Postępowaniu opisany w Rozdziale XI ust. 2 pkt 4 ppkt 3 SWZ. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej: „rozporządzenie”), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Izba wskazuje, że działając na podstawie § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia nie uznała zgłoszonego przez Zamawiającego kosztu dojazdu za wydatek uzasadniony. Przepis stanowi bowiem, że łączna kwota wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika nie może przekraczać kwoty 3 600,00 złotych. Wobec zgłoszenia kosztów zastępstwa na kwotę 3 600,00 złotych, nie było podstaw do zasądzenia kosztów dojazdu, jako wykraczających ponad tę wartość. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2738/23 WYROK z dnia 3 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2023 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, w postępowaniu prowadzonym przez Społeczną Inicjatywę Mieszkaniową w Stalowej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli, przy udziale wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)wezwanie wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich do uzupełnienia/poprawienia Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP lub udzielenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP w przedmiocie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 – 3, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 3 SW Z w stosunku do Pana M. S. oraz w stosunku do Pana A. M. co do posiadanego doświadczenia jako Kierownik Robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SWZ. 3.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3: 4.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, tytułem wpisu od odwołania. 4.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 467 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) . Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 2738/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Społeczna Inicjatywa Mieszkaniowa w Stalowej Woli Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania pn.: Budowa zespołu wielorodzinnych budynków mieszkalnych (budynki nr 3, 4, 5 wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną w ramach tworzenia Osiedla Ogrodowego w Stalowej Woli),numer sprawy SIM/ZP/261/2/2023. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numeremDz.U./S S119 22/06/2023 374775-2023-PL. W dniu 17 września 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 7 września 2023 r.; 2)zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIET Zjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ z postępowania; ewentualnie 4) zaniechania wezwania Wykonawcy ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia dokumentu wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub złożenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, na podstawie art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP, a następnie odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisu: 1)Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ i dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIETZnie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ; ewentualnie 3) naruszenie art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIET Zdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIET Zdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj. dysponowania przez ADAMIETZ odpowiednią kadrą techniczną wskazaną w tych punktach SWZ. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ADAMIETZ; 2) wykluczenia ADAMIETZ z ww. postępowania ewentualnie odrzucenia oferty Wykonawcy ADAMIETZ; 3)dokonania powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał, że: Wstęp Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, O „ udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (…) Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj. − kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej”. Zgodnie zaś z Rozdziałem VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 3 SW Z, O „ udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących (…) Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj. − kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej”. W postępowaniu przetargowym prowadzonym w niniejszej sprawie Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę ADAMIETZ. Takie rozstrzygnięcie nie zasługuje na aprobatę. Oferta wskazanego ADAMIETZ powinna zostać odrzucona z postępowania o udzielenie zamówienia, bowiem nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z Rozdziałem X pkt 6 SW Z Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, gdzie Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu. Pismem z 16 sierpnia 2023r. Zamawiający wezwał ADAMIET Zdo złożenia podmiotowych środków dowodowych, których wymagał w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami –załącznik nr 6”, dalej „Wykaz”. Wraz z pismem z 17 sierpnia 2023r. ADAMIETZ przedłożyło Zamawiającemu Wykaz. Następnie pismem z 23 sierpnia 2023r., na podstawie art. 223 ust 1 PZP Zamawiający wezwał ADAMIETZdo złożenia wyjaśnień poniżej wskazanych niejasności: „W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana A. M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana M. S. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych czy całego zadania?”. W odpowiedzi na ww. wezwanie w piśmie z 25 sierpnia 2023r. ADAMIETZ oświadczyła, że: „2. Wskazana, w załączniku nr 6 do dokumentu SW Z – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie”, której inwestorem była firma K-INVEST 2 Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Sanitarnych pełnił Pan A. M., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży sanitarnej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.130.000,00 zł. 3. Wskazana, w załączniku nr 6 – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Inwestycja: Budowa kompleksu mieszkalnousługowego IN-CITY OKAM I ul. Siedmiogrodzka 1/3 – wykonanie instalacji elektrycznej, niskoprądowej i SAP”, której inwestorem była firma OKAM CAPITAL Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Elektrycznych pełnił Pan M. S., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży elektrycznej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.300.000,00 zł.”. Jednocześnie ADAMIETZ przedłożyła wraz z ww. pismem: 1) oświadczenie Pana A. M., z którego treści wynika, iż: „oświadczam, że spełniam wymóg określony przez Zamawiającego w dokumencie SW Z, Rozdział VII, Punkt 1, ppkt. 4 lit. b) tj. Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadający minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). Jestem czynnym członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, posiadam uprawnienia budowlane nr ewidencyjny PDK/0321/OW OS/17 do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Posiadam 5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych oraz pełniłem funkcję Kierownika Robót Sanitarnych na zakończonej w maj 2021r. inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie", której inwestorem była firma: K-INVEST 2 Sp. z o.o., wartość robót budowlanych w branży instalacyjnej w zakresie robót sanitarnych na ww. inwestycji, wyniosła 2 130 000,00 zł netto”; 2) oświadczenie Pana M. S., z którego treści wynika, iż: „spełniam wymóg określony przez Zamawiającego w dokumencie SW Z, Rozdział VII, Punkt 1, ppkt. 4 lit. b) tj. Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży); Jestem czynnym członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, posiadam uprawnienia budowlane nr MAZ/0302/PW OE/04 do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Posiadam ponad 10 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Robót Elektrycznych oraz pełniłem funkcję Kierownika Robót Elektrycznych na zakończonej w grudniu 2013r. inwestycji pn. „Budowa kompleksu mieszkalno-usługowego IN-CITY OKAMI ul. Siedmiogrodzka 1/3 - wykonanie instalacji elektrycznej, niskoprądowej i SAP.", której inwestorem była firma: OKAM CAPITAL Sp. z o.o., wartość robót budowlanych w branży instalacyjnej w zakresie robót elektrycznych i elektroenergetycznych na ww. inwestycji, wyniosła 2 300 000,00 zł netto”. Należy stwierdzić, że ww. wyjaśnienie ADAMIETZ, Pana A. M. oraz Pana M. S. nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZ warunków ubiegania się o ww. zamówienie. Jednocześnie należy zauważyć, że Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego, tj. bycia „kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku”. Zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2023r., poz. 682, 553, 967 ze zm.), dalej „Prawo budowlane”, przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Prowadzenie dziennika budowy w świetle ustawy Prawo budowlane jest obowiązkiem kierownika budowy (art. 22 i art. 42 ust. 2 Prawa budowlanego). Dziennik budowy jest przeznaczony do rejestracji, w formie wpisów, przebiegu robót budowlanych oraz wszystkich zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku ich wykonywania i mających znaczenie przy ocenie technicznej prawidłowości wykonywania budowy, rozbiórki lub montażu. Paragraf 6 ust. 2 i 4 wydanego na mocy delegacji ustawowej (art. 45 ust. 4 Prawa budowlanego) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz.U. z 2018 r. poz. 963) obowiązujący do dnia 18 września 2021r. stanowią, że na pierwszej stronie dziennika budowy inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub nazwę (firmę) wykonawcy lub wykonawców oraz osób sprawujących kierownictwo budowy i robót budowlanych, nadzór autorski i inwestorski, podając ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków. Jeżeli w trakcie wykonywania robót budowlanych następuje zmiana kierownika budowy, kierownika robót, inspektora nadzoru inwestorskiego lub projektanta sprawującego nadzór autorski, w dzienniku budowy dokonuje się wpisu określającego stan zaawansowania i zabezpieczenia przekazywanej budowy, rozbiórki lub montażu. Wpis ten potwierdza się datą i podpisami osoby przekazującej i przejmującej obowiązki. Bardzo istotne znaczenie ma użyty w § 6 ust. 2 ww. rozporządzenia spójnik „i” (a nie „lub”), który wskazuje na obowiązek wpisu do dziennika budowy kierowników robót, o ile oczywiście zostali ustanowieni, a nie tylko kierownika budowy, w szczególności w kontekście art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego, który stanowi, iż przy prowadzeniu robót budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno- budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności. Również na gruncie: - § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie sposobu prowadzenia dzienników budowy, montażu i rozbiórki z dnia 6 września 2021r., które zastąpiło ww. rozporządzenie i obowiązywało do dnia 26 stycznia 2023r., „Na pierwszej stronie dziennika inwestor zamieszcza imię i nazwisko lub firmę wykonawcy albo wykonawców oraz imiona i nazwiska osób pełniących funkcje kierownika budowy lub kierownika robót oraz osób sprawujących nadzór autorski i inwestorski, a także ich specjalności i numery uprawnień budowlanych. Osoby te potwierdzają podpisem i datą przyjęcie powierzonych im obowiązków”; - § 10 ust. 2 obowiązującego obecnie rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 22 grudnia 2022 r. w sprawie dziennika budowy oraz systemu Elektroniczny Dziennik Budowy, „Przed rozpoczęciem robót budowlanych, za które ma odpowiadać kierownik robót, inwestor albo kierownik budowy dokonują wpisu dotyczącego osoby, której powierza się funkcję kierownika robót”. Co więcej, do dnia 18 września 2021r. osoby pełniące funkcje kierowników robót musiały być zgłaszane do organu nadzoru budowlanego, co wprost wynikało z art. 41 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego (w zw. z cytowanym wyżej art. 42 ust. 4 Prawa budowalnego) w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 września 2021r. – „Inwestor jest obowiązany zawiadomić o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych, dla których wymagane jest pozwolenie na budowę (...) organ nadzoru budowlanego (...), dołączając na piśmie oświadczenie kierownika budowy (robót), stwierdzające (...) przyjęcie obowiązku kierowania budową (robotami budowlanymi) (...)”. Przyjęcie przez daną osobę odpowiedzialności za pełnienie samodzielnej funkcji technicznej przy konkretnych robotach budowalnych jest jej immanentnym elementem (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2018 r., KIO 1399/18). Jeżeli dana osoba nie zgodziła się przez złożenie podpisu w dzienniku budowy na przyjęcie od określonego dnia obowiązków powierzanych kierownikowi robót, nie może skutecznie twierdzić, że przy wykonywaniu tych robót pełniła taką samodzielną funkcję techniczną. Nawet jeżeli wykonywała faktycznie czynności przypisywane kierownikowi robót, nie ponosiła za to odpowiedzialności przypisywanej osobie, która formalnie wyraziła zgodę na pełnienie takiej samodzielnej funkcji technicznej. Taki quasi-kierownik robót nie jest jednym z uczestników procesu budowalnego, o których mowa w art. 17 Prawa budowlanego. Wyłącznie osoby formalnie pełniące przy wykonywaniu robót budowlanych samodzielne funkcje techniczne, w ramach wynikających z tego obowiązków i uprawnień określonych przepisami Prawa budowlanego, mogą być uznane za pełnoprawnych uczestników tego procesu. Pełnienie funkcji technicznej w budownictwie, choć samodzielne z nazwy w rzeczywistości wiąże się również z interakcją z pozostałymi uczestnikami procesu budowlanego, która może prawidłowo przebiegać wyłącznie pomiędzy osobami, które formalnie przyjęły obowiązki związane z daną funkcją. Odwołujący stoi na stanowisku, że Pan A. M. na dzień składania Wykazu nie spełniał warunku w postaci pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat potwierdzonego stosownymi wpisami do dzienników budów, a także zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego dokonanymi w odniesieniu do funkcji, której rozpoczęcie nastąpiło przed 19 września 2021r. Odwołujący zastrzega w tym zakresie prawo przedłożenia na rozprawie dowodów potwierdzających ww. zarzut odwołującego. Także Pan A. M. nie posiada pełnego doświadczenia jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży), co również Odwołujący dowiedzie w trakcie rozprawy. Spełnienie kwestionowanych przez Odwołującego wymagań ubiegania się o przedmiotowe zamówienie nie zostało potwierdzona w Wykazie złożonym przez ADAMIETZ, który stanowi wymagany przez Zamawiającego – zgodnie z SW Z – dowód spełnienia ww. warunku ubiegania się o ww. zamówienie. Zgodnie bowiem z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Zasadność zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Stosownie do ust. 2 ww. przepisu, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Obowiązek wykluczenia wykonawcy z powodu zaistnienia fakultatywnych przesłanek wykluczenia pojawia się wyłącznie wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu zdecyduje się na ich wprowadzenie. W okolicznościach niniejszej sprawy ww. fakultatywna przesłanka wykluczenia została przewidziana w Rozdziale IX ust. 1 pkt 11 SWZ. Jak wynika z uzasadnienia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: - z dnia 26 kwietnia 2022 r., KIO 918/22: „Zamawiający ma zawsze możliwość żądania wyjaśnień co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, jak i w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. (…) Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z art. 109 ust. 1 pkt 8 Prawa Zamówień Publicznych wynika, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. - z dnia 2 sierpnia 2022 r., KIO 1854/22, „Z tego względu, dla zbadania faktycznego doświadczenia wykonawcy (podmiotu trzeciego) niezbędne jest zweryfikowanie rzeczywistego zakresu zrealizowanych przez niego czynności w ramach zadania. Jeżeli wykonawca zaniecha takiego badania, to zamawiający ma prawo przypisać mu lekkomyślność i niedbalstwo. Nie ma w tej sytuacji znaczenia, że intencją wykonawcy nie było wprowadzenie zamawiającego w błąd czy też przekazanie mu nieprawdziwych informacji – dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych istotne jest wystąpienie wskazanego w tych przepisach skutku”. Odnosząc powyższą przesłankę wykluczenia do realiów niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że ADAMIETZ przedkładając Zamawiającemu Wykaz oraz składając oświadczenia, w których ADAMIET Zoświadczył, że spełnia wszystkie wymagania ubiegania się o realizację ww. zamówienia, w tym wskazane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, kwalifikuje się do wykluczenia z niniejszego postepowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Co więcej, na wezwanie Zamawiającego z 23 sierpnia 2023r. ADAMIETZpotwierdziła, że Pan A. M. spełnia wymagania określone w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z. Zatem w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia co najmniej z rażącym niedbalstwem po stronie ADAMIETZ, gdyż ADAMIETZ składając ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, a następnie wyjaśnienia – po zakwestionowaniu treści Wykazu przez Zamawiającego – powinna była się upewnić, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, a w szczególności, czy Pan A.M. posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych oraz minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz czy Pan A. M. posiada pełne doświadczenie jako kierownik robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży), Obiektywnie należy stwierdzić, że Pan A. M. nie jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co potwierdzą przedłożone przez Odwołującego na rozprawie dowody. W związku z powyższym ADAMIETZ wprowadziła Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia wszystkie warunki udziału w ww. postępowaniu, co skutkowało wyborem przez Zmawiającego oferty ADAMIETZjako najkorzystniejszej złożonej w niniejszym postepowaniu. Wskazać należy, że Zamawiający powinien wykluczyć ADAMIETZ z niniejszego postępowania, a zaniechanie dokonania tej czynności przez Zamawiającego uzasadnia zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Zasadność zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz C) PZP oraz art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP Wskazać należy, że w toku niniejszej sprawy ADAMIETZ była już jeden raz wzywana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ. Dlatego też na obecnym etapie nie jest dopuszczalne ponowne składanie wyjaśnień lub uzupełnienie Wykazu przez ADAMIETZ w zakresie spełnienia warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ(zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23). Sankcja odrzucenia oferty ADAMIETZ na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP może nastąpić po skorzystaniu przez Zamawiającego z przepisu art. 128 PZP. Przekładając zatem treść ww. przepisu na okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy, Zamawiający jest uprawiony do odrzucenia oferty ADAMIETZna wskazanej podstawie prawnej, gdyż w stosunku do uprzednio złożonych przez ADAMIETZ podmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 PZP. Upływ terminu na złożenie podmiotowych środków dowodowych i ich wadliwe uzupełnienie, wyjaśnienie lub poprawienie (przez co należy rozumieć takie uzupełnienie lub poprawienie złożonych uprzednio podmiotowych środków dowodowych, które wciąż jest niewystarczające do uznania, że dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu), powinien w niniejszej sprawie skutkować odrzuceniem oferty ADAMIETZ. Powyższe okoliczności wskazują na co najmniej wątpliwości w zakresie wykazania przez ADAMIETZ warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z Rozdziałem 10 ust. 6 pkt 3 SW Z, „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Pomimo otrzymania przez ADAMIETZod Zamawiającego wezwania z 23 sierpnia 2023r. wraz z pismem z 25 sierpnia 2023r. ADAMIETZnie przedłożył zaktualizowanego Wykazu, który dowodziłby spełnienie przez kadrę wskazaną przez ADAMIETZ warunku posiadania zdolności zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj.: - dysponowanie kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej; - dysponowanie kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej. Gdyby nawet uznać, że dwa pierwsze zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, czemu zaprzeczam, to w związku z dostrzeżeniem przez Zamawiającego opisanych powyżej uchybień ADAMIETZ,Zamawiający (działając z daleko posuniętej ostrożności) – po raz kolejny – powinien był wystosować do Wykonawcy odpowiednie wezwania w trybie przepisów art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP (uzupełnienia/poprawienia Wykazu lub do złożenia wyjaśnienia na potrzeby oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie do wskazanych w Wykazie osób, tj. Pana A. M. oraz Pana M. S.), gdyż przedłożone w piśmie z 25 sierpnia 2023r. przez ADAMIETZwyjaśnienia nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZwymogu określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ dotyczącego: - dysponowania kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej; - dysponowania kierownikiem robót posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej. Zamawiający zaniechał więc dokonania czynności wymaganych art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP w celu potwierdzenia wykazania przez ADAMIET Zspełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2022 r., KIO 551/22). Opisane postępowanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji w postepowaniu o udzielenie zamówienia i nierównego traktowania wykonawców w tym postępowaniu (prawidłowo wykazujących okresy doświadczenia zawodowego kierownika budowy) i może wpływać na ostateczny ranking ofert, a nawet decyzje o udziale przez danego wykonawcę w przetargu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 września 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że: Ogół zarzutów odwołania dotyczy badania oferty wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. (zwanego dalej „Przystępującym”) oraz rzekomego niewykazania spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymogów dysponowania kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami – dotyczących dysponowania: 1) kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) – warunek ustanowiony w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit b tiret drugim SWZ(dalej jako „Kierownik Robót Sanitarnych”); 2) kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, posiadającym min. 5 lat doświadczenia na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) – warunek ustanowiony w Rozdziale VII pkt 1 ppkt 4 lit b tiret drugim SWZ(dalej jako: „Kierownik Robót Elektrycznych”). Zamawiający wskazuje, że zarzuty odwołania oparte są na niczym nie popartych przypuszczeniach Odwołującego oraz nieprawidłowej ocenie podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień i oświadczeń złożonych przez Przystępującego. Odnosząc się szczegółowo do zarzutów odwołania, wskazuję: I.W pierwszej kolejności Zamawiający zwraca uwagę, iż zarzuty odwołania wniesionego przez ERBUD INTERNATIONAL Sp. z o.o. nie powinny podlegać rozpoznaniu z uwagi na ich blankietowe uzasadnienie oraz brak wskazania okoliczności faktycznych, które stanowią podstawę zarzutów. Skoro zarzuty odwołania opierają się na kwestionowaniu doświadczenia dwóch osób tj. pana A. M. – wskazanego w Wykazie osób Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych, oraz pana M. S. – wskazanego w Wykazie osób Przystępującego do pełnienia funkcji jako Kierownika Robót Elektrycznych – toOdwołujący zobowiązany był do wskazania w treści odwołania okoliczności faktycznych, z których wywodzi powyższe. Natomiast Odwołujący ograniczył się do ogólnych stwierdzeń o niespełnieniu warunków udziału – nie wskazując okoliczności, z których wywodzi takie twierdzenie. Odwołujący w treści odwołania przeprowadził również analizę przepisów odnoszących się do reguł angażowania kierownika budowy / kierowników robót branżowych – do wykonywania określonych zadań w toku realizacji inwestycji, jednak nie odniósł ich w żaden sposób do sytuacji osób, których doświadczenie kwestionuje. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem – Odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego, powinno konkretyzować zarzuty nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odnosząc powyższe do regulacji ustawy Pzp – wskazać należy, że o ile możliwe jest przedstawianie przez strony postępowania dowodów na poparcie swoich twierdzeń aż do zamknięcia rozprawy – o tyle w przepisie art. 535 Pzp mowa jest tylko o dowodach, a nie o przedstawianiu okoliczności faktycznych. Co więcej art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp wymaga wskazania okoliczności faktycznych w treści odwołania. Oznacza to, że nie jest możliwe uzupełnienie okoliczności faktycznych zarzutu na rozprawie. Odwołujący wskazuje, że konkretne osoby wskazane przez Przystępującego w Wykazie osób „nie mogą stanowić podstawy do uznania, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu”. Odwołujący nie wskazuje jednak w odwołaniu – DLACZEGO – czyli jego zamiarem jest NIE PODAWANIE OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNYCH, które mogłyby stanowić podstawę do oceny zarzutu przez Zamawiającego. Na tę okoliczność Odwołujący zamierza „przedstawić dowody na rozprawie”. Jest to strategia odwołującego zmierzająca do utrudnienia należytej analizy niniejszej sprawy przez zamawiającego. Odwołujący postawił zarzuty w taki sposób, że zamierza DOPIERO NA ROZPRAWIE SKONKRETYZOWAĆ ZARZUTY – PODAJĄC WTEDY OKOLICZNOŚCI FAKTYCZNE. W kontekście sformułowania tezy dowodowej powyższe twierdzenie należy uznać za niewystraczające z tego powodu, iż nie jest wiadomo z jakich przyczyn (z jakich faktów) Odwołujący wywodzi powyższe. W zarzutach odwołania brakuje wskazania przyczyn, z których miałby wynikać fakt, który ma być dopiero przedmiotem dowodzenia na rozprawie. W tym miejscu wymaga zaznaczenia, że taki sposób konstruowania zarzutów – tj. bez wskazania podstaw faktycznych, na których opierają się zarzuty – został uznany przez Izbę za nieprawidłowy, czemu wyraz dano w następujących orzeczeniach: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2023 r., KIO 496/23: […] o ile dowody na mocy art. 535 pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. Wpierw muszą zaistnieć bowiem w postępowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, Przy czym nie może się to sprowadzać do samego zanegowania prawidłowości działania zamawiającego, a wymaga skonkretyzować okoliczności faktycznych, które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2020 r., KIO 431/20: Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 grudnia 2020 r., KIO 3088/20: Izba w swoich orzeczeniach wielokrotnie bowiem zwracała uwagę, że wykonawca, wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie - ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu winno nastąpić już w treści odwołania. Formułując zatem zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego, odwołujący był zobowiązany wskazać w odwołaniu, w jaki sposób treść przekazywanych nieprawdziwych informacji miała lub mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby odwołujący nie wywiązał się z tego obowiązku, ograniczając się jedynie do twierdzeń, że przystępujący złożył deklarację odnoszącą się nie do wymagania zawartego w opisie, a "zadeklarował opis wskazujący na płynną zmianę okna skali szarości", co należy uznać za niewystarczające dla oceny przedmiotowego zarzutu. Izba nie może bowiem zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przez co należy rozumieć również zarzuty blankietowe, przedstawione jedynie w sposób ogólny i niedoprecyzowany. Brak wskazania przyczyn, z których Odwołujący wywodzi niespełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego, w istocie uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację i szczegółowe odniesienie się do twierdzeń odwołania. Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania w dalszym ciągu nie ma wiedzy, co do okoliczności, z których Odwołujący wywodzi, iż Przystępujący miałby nie spełniać warunku udziału w postępowaniu. Nie wiadomo dlaczego Odwołujący uważa, iż osoby wskazane przez Przystępującego w Wykazie – nie są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W tych okolicznościach Zamawiający wnosi o uznanie zarzutów odwołania za bezzasadnych – ponieważ Odwołujący nie określił okoliczności faktycznych w odwołaniu, a tym samym – zrzuty te nie zostały uzasadnione i nie mogą być dowiedzione przez Odwołującego z uwagi na brak konkretyzacji. II.Z uwagi na okoliczność, iż zarzuty dotyczą potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający odniesie się do sposobu w jaki badał ofertę Przystępującego w tym zakresie. Zamawiający wskazuje, że stosownie do postanowień SW Z przewidziano taki model potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy, który wymagał złożenia Wykazu osób. Wykaz osób miał zawierać informacje dotyczące: - kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wykaz osób stanowił jedyną formę potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odnoszącego się do dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia przez wykonawcę. Przystępujący złożył wykaz, w którym wskazał następujące osoby oraz informacje o ich doświadczeniu i kwalifikacjach: Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła jedynie kwestia potwierdzenia, iż wskazane w wykazie wartości robót dotyczą wartości robót konkretnego rodzaju wskazanego w opisie warunku udziału, a nie wartości całej inwestycji. W zasadzie Zamawiający nie musiał nawet wyjaśniać przedmiotowej kwestii – skoro treść warunku odwoływała się do wartości konkretnego rodzaju robót – zasadniczo można było przyjąć, że profesjonalny podmiot uzupełniając wykaz wskazał właśnie tę wymaganą przez Zamawiającego wartość. Niemniej w celu zachowania przejrzystości – Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia ww. kwestii. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień w następujący sposób: W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana . M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana M. S. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych czy całego zadania? Dalej należy wskazać, że w wyjaśnieniach z dnia 25.08.2023 r. Przystępujący w sposób jednoznaczny odniósł się do pytania Zamawiającego i w sposób niewątpliwy potwierdził, iż wartość prac wskazana w wykazie dotyczyła wyłącznie tych prac, które zawarto w opisie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto Przystępujący przedłożył wraz z wyjaśnieniami oświadczenia osób wskazanych w wykazie. Ich treść w sposób niebudzący wątpliwości potwierdziła nie tylko wartość robót, ale ogólnie potwierdziła, że doświadczenie i kwalifikacje tych osób są wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. III.Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp: 1)po pierwsze, że informacje zawarte w Wykazie osób są nieprawdziwe – natomiast Odwołujący nie przedstawił żadnej okoliczności, która miałaby o tym świadczyć, nie mówiąc nawet o przedstawieniu jakiegokolwiek dowodu w tym zakresie; 2)po drugie, że Przystępujący przedstawiając informacje nieprawdziwe działał w warunkach zamiaru bądź rażącego niedbalstwa – ten aspekt w odwołaniu w ogóle nie znalazł odniesienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, żeby w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia Przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd. Zarzut opiera się na twierdzeniu, iż Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej z uwagi na „niepełne” – zdaniem Odwołującego – doświadczenie osób wskazanych w Wykazie do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych. Powyższe nie zostało wykazane przez Odwołującego, a Zamawiający nie miał żadnych podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie kwestionowanym w odwołaniu – zarówno na etapie badania oferty Przystępującego jak i aktualnie po przeprowadzeniu analizy odwołania. Do potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp konieczne byłoby wykazanie: Nawet gdyby uznać że doświadczenie wskazanych osób jest niewystarczające do spełnienia warunku udziału w postepowaniu – co jednak nie zostało w żaden sposób wykazane, a sposób potwierdzenia przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego – był prawidłowy i nie budził wątpliwości – to sytuacja taka nie jest równoznaczna z przedstawieniem informacji nieprawdziwych. Wielokrotnie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego zdarza się, że ocena faktów między poszczególnymi jego uczestnikami różni się. Nie oznacza to bynajmniej, że zawsze któraś ze stron ma zamiar wprowadzenia w błąd. Podmiotowy środek dowodowy, którego treść nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu podlega konwalidacji Mając na względzie powyższe Zamawiający wnosi o uznanie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp za bezzasadny. IV. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP: 1.Na podstawie ogółu dokumentów i oświadczeń złożonych przez Przystępującego w postępowaniu – szczegółowo opisanych we wcześniejszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – Zamawiający nie miał żadnych podstaw do kwestionowania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Procedura badania oferty w zakresie warunków udziału w postępowaniu przebiegała zgodnie z zasadami ustanowionymi w przepisach ustawy Pzp i dokumentach zamówienia. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do powzięcia wątpliwości co do prawdziwości informacji przedstawionych mu przez Przystępującego. Zamawiający nie miał również podstaw, ani nie przysługiwało mu żadne uprawnienie do żądania od Przystępującego jakichś dodatkowych dokumentów czy oświadczeń, ponad to co do tej pory otrzymał od Przystępującego, gdyż do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w omawianym zakresie – konieczne było złożenie jedynie Wykazu osób. Tymczasem poza Wykazem osób Zamawiający dysponował również wyjaśnieniami i oświadczeniami osób wskazanych w wykazie – które w sposób jednoznaczny potwierdzały, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. 2. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w odwołaniu: 1) fragment z odwołania: Należy stwierdzić, że ww. wyjaśnienie ADAMIETZ, Pana A. M. oraz Pana M. S. nie potwierdzają spełnienia przez ADAMIETZ warunków ubiegania się o ww. zamówienie. Powyższe twierdzenie nie zostało w żaden sposób rozwinięte. Odwołujący nawet nie podjął próby wytłumaczenia dlaczego w jego ocenie doświadczenie ww. osób jest niewystarczające dla potwierdzenia spełnienia warunku. Odwołujący nie wskazuje również dlaczego wyjaśnienia złożone przez Przystępującego poparte również oświadczeniami osób, których dotyczą – miałyby być nieprawidłowe. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że Zamawiający nie ustanowił kwalifikowanego sposobu potwierdzenia doświadczenia osoby wskazanej w Wykazie osób. Zatem ostateczne potwierdzenie zakresu doświadczenia mogło również przybrać formę oświadczenia osoby której dotyczy, a i tak oświadczenie takie należałoby uznać za nadmiarowe w kontekście braku odpowiedniego wymogu SWZ. W tych okolicznościach powyższe twierdzenie Odwołującego należy uznać za bezpodstawne. 2) fragment z odwołania: Jednocześnie należy zauważyć, że Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017 r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego, tj. bycia „kierownikiem robót posiadającym uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku”. Powyższe twierdzenie oparte jest na błędnej i nieuprawnionej interpretacji postanowień SWZ. W istocie prowadzi ono do zawężenia treści warunku, które to nie jest dopuszczalne na tym etapie postępowania. Zamawiający wymagał 5-letniego doświadczenia, ale w żadnym miejscu w SWZ nie wskazał, że doświadczenie będzie rozumiane jako okres sprawowania danej funkcji. Podobnie jak pozostałe twierdzenia Odwołującego – tak również i powyższe – wskazuje jedynie na wątpliwości Odwołującego, brak jest natomiast w odwołaniu jakiejkolwiek argumentacji, która miałby tę wątpliwość uzasadniać. Na marginesie należy zauważyć, iż sama okoliczność, że od uzyskania uprawnień upłynęło 6 lat w żaden sposób nie wskazuje, że osoba taka nie posiada 5 letniego doświadczenia zawodowego. Dla przykładu osoba z 10 latami od uzyskania uprawnień mogła wykonywać zawód przez okres 3 lat – jednak idąc tokiem rozumowania Odwołującego – doświadczenie zawodowe takiej osoby nie budziłoby już wątpliwości wyłącznie z powodu dłuższego okresu od uzyskania uprawnień zawodowych. 3) Fragment z odwołania: Zgodnie z art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2023r., poz. 682, 553, 967 ze zm.), dalej „Prawo budowlane”, przed rozpoczęciem robót budowlanych należy dokonać w dzienniku budowy wpisu osób, którym zostało powierzone kierownictwo, nadzór i kontrola techniczna robót budowlanych. Osoby te są obowiązane potwierdzić podpisem przyjęcie powierzonych im funkcji. Prowadzenie dziennika budowy w świetle ustawy Prawo budowlane jest obowiązkiem kierownika budowy (art. 22 i art. 42 ust. 2Prawa budowlanego). […] itd. Odwołujący przywołuje szereg regulacji związanych z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych, ale nie odnosi ich w żaden sposób do sytuacji osób, których doświadczenie kwestionuje. Odwołujący nie wyjaśnia jakie znaczenie dla zarzutów odwołania mają przywołane przez niego regulacje. Można się jedynie domyślać, że mają one stanowić argumentację powiązaną z dowodami, które Odwołujący zamierza przedłożyć na rozprawie – jednak jak już wskazano w pierwszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – nie zostały wskazane w odwołaniu okoliczności faktyczne, które Odwołujący zamierza dowodzić. Tego rodzaju działanie Odwołującego – uniemożliwia odniesienie się merytoryczne do stawianego przez niego „zarzutu” – gdyż nie daje Zamawiającemu możliwości odpowiedzenia na skonkretyzowany zarzut. W tych okolicznościach Zamawiający nie może odnieść się do wywodu poczynionego w odwołaniu odnośnie do reguł związanych z pełnieniem funkcji kierownika budowy / kierownika robót branżowych – bowiem nie wiadomo jakie okoliczności wywodzi z nich odwołujący. Niezależnie od powyższego- podkreślić należy, że Zamawiający nie wymagał potwierdzenia doświadczenia kierowników robót branżowych wpisami do dzienników budowy. Zatem fakt, że Zamawiający nie otrzymał takich dokumentów – nie ma znaczenia w kontekście potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 5.Reasumując – potwierdzenie przez Przystępującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia osób skierowanych do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych odbyło się w sposób przewidziany w SWZ. Zamawiający uzyskał należyte potwierdzenie zakresu doświadczenia ww. osób, a ponadto dysponował również oświadczeniami tych osób, które również jednoznacznie potwierdzały wymagany zakres i rodzaj doświadczenia. Natomiast Odwołujący nie tylko nie wykazał, lecz także nie podał przyczyn, z których wywodzi że doświadczenie osób wskazanych przez Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych jest niewystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Reasumując – „zarzut” naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) Pzp nie zasługuje na uwzględnienie. V.Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 Pzp: 1.Natomiast nawet gdyby okazało się, że Przystępujący nie spełnia kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu – z czym Zamawiający się nie zgadza, gdyż jak wykazano we wcześniejszej części niniejszej Odpowiedzi na odwołanie – sposób w jaki Przystępujący potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej był prawidłowy i nie budzi żadnych wątpliwości co do prawdziwości wyjaśnień i oświadczeń złożonych przez Przystępującego – to na Zamawiającym niezmiennie ciążyłby obowiązek wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – Wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. 2.Wbrew twierdzeniom Odwołującego – wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 4 Pzp nie wyklucza obowiązku wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Odwołujący w zakresie powyższego twierdzenia powołuje się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23, nie wskazując jednak żadnego fragmentu tego orzeczenia, który miałby potwierdzać przyjęte przez niego stanowisko. Co więcej – przywołane przez Odwołującego orzeczenie KIO 671/23 potwierdza, że wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 4 Pzp nie wyklucza uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Są to dwa niezależne od siebie wezwania. W tym miejscu należy przywołać odpowiedni fragment uzasadnienie wyroku KIO 671/23: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., KIO 671/23: Od wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art.126 ust. 1 Pzp, należy odróżniać wezwanie do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych uregulowane w art. 128 ust. 4 Pzp. Stosownie do art. 128 ust. 4 Pzp, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Wreszcie ustawa Pzp przewiduje także wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w art. 128 ust. 1 Pzp. Stosownie do ww. przepisu, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Jak wynika z ww. przepisu, znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy pomimo wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, takie środki nie zostały złożone lub zostały złożone, lecz są niekompletne lub zawierają błędy. […] Dostrzeżenia wymagało, że wynikający z orzecznictwa Izby zakaz wzywania więcej niż jeden raz do uzupełniania, w tym samym zakresie, dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, dotyczy instytucji z art. 128 ust. 1 Pzp. Nie dotyczy on w szczególności instytucji wzywania do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 4 Pzp. 3.W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że wezwanie do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych jest wezwaniem, które poprzedza wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Może się zdarzyć, że dopiero analiza złożonych wyjaśnień doprowadzi do zmaterializowania się przesłanek z art. 128 ust. 1 Pzp, tj. analiza wyjaśnień może doprowadzić do stwierdzenia, że złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy: - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2022 r., KIO 1606/22: Zamawiający jest zobowiązany wezwać w trybie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wykonawcę do uzupełnienia dokumentu bądź oświadczenia, zawsze jeśli stwierdzi ich niekompletność lub stwierdzi, że zawierają błędy. Innymi słowy zaniechanie przez wykonawcę udzielenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, złożenie wyjaśnień niewystarczających dla rozwiania wątpliwości zamawiającego albo złożenie wyjaśnień po wyznaczonym terminie wywołuje jedynie skutek w postaci skierowania do wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 omawianej ustawy do uzupełnienia oświadczeń lub podmiotowych środków dowodach lub innych dokumentów. Dotychczas skierowane do Przystępującego wezwanie było wezwaniem do wyjaśnień podmiotowego środka dowodowego – Wykazu osób. Tego typu wezwanie nie uniemożliwia następczego wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego – w sytuacji, gdyby ten w dalszym ciągu nawet po uzyskaniu wyjaśnień – okazał się być niewystarczający do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Taka sytuację Zamawiający wskazuje jedynie jako potencjalną – bowiem Wykaz osób złożony przez Przystępującego w powiązaniu z wyjaśnieniami z dnia 25.08.2023 r. - stanowi wystarczająca podstawę do stwierdzenia, iż Przystępujący należycie wykazał spełnienie kwestionowanego przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. *** W konsekwencji powyższego Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, iż Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ani nie miał podstaw do kwestionowania doświadczenia osób wskazanych przez Przystępującego do pełnienia funkcji Kierownika Robót Sanitarnych oraz Kierownika Robót Elektrycznych Przystępujący w złożonym Wykazie osób potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, takie też potwierdzenie Zamawiający otrzymał ostatecznie wraz z wyjaśnieniami złożonymi przez Przystępującego. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numeremDz.U./S S119 22/06/2023 374775-2023-PL. W dniu 17 września 2023 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie Zamówienia: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ADAMIETZ Sp. z o.o., ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie (dalej zwany także: „ADAMIETZ”) dokonanej pismem Zamawiającego z dnia 7 września 2023 r.; 2)zaniechania czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIETZw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze ofertyADAMIETZjako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty ADAMIETZ z postępowania; ewentualnie 4) zaniechania wezwania Wykonawcy ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia dokumentu wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub złożenia wyjaśnień w celu wykazania spełnienia konkretnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, na podstawie art. 128 ust. 1 oraz 4 PZP, a następnie odrzucenia oferty tego Wykonawcy w przypadku wystąpienia ku temu przesłanek po tym wezwaniu. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1)Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZ na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIET Zwarunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty ADAMIETZ jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu; ewentualnie 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZi dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIETZnie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SW Z; ewentualnie 3)naruszenie art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 oraz 3 SWZ, tj. dysponowania przez ADAMIETZ odpowiednią kadrą techniczną wskazaną w tych punktach SWZ. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, Zamawiający pismem z dnia 23 września 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. (pismo z dnia 22 września 2023 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 3 co do naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZdo realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba zważa, że zgodnie z rozdziałem VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret drugi SW Z (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu), Wykonawca winien dysponować kadrą techniczną z uprawnieniami i kwalifikacjami tj.: - kierownikiem robót posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych, posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiadającym doświadczenie jako kierownik budowy dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży). W dniu 16 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP, w tym do złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami –załącznik nr 6. W dniu 17 sierpnia 2023 r. Przystępujący złożył załącznik nr 6 (Wykaz osób), w którym wskazał Pana A. M. jako Kierownika Robót Sanitarnych wskazując, iż: „Posiada min.5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku oraz posiada doświadczenie jako Kierownik Robót Sanitarnych dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto tj. → Inwestycja: Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie → Inwestor: K-INVEST 2 Sp. z o.o. → okres realizacji: styczeń 2021 – maj 2021 → wartość inwestycji: powyżej 1 500 000,00 zł brutto”. Następnie w wyniku złożonego Wykazu, Zamawiający w dniu 23 sierpnia 2023 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP dotyczącego m.in. „W zakresie podmiotowego środka dowodowego – „wykaz osób”: - Czy wskazana wartość inwestycji powyżej 1 500 000,00 zł brutto dotycząca pana A. M. dotyczy branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych czy całego zadania? (...). W dniu 25 sierpnia 2023 r. Przystępujący oświadczył, iż: „Wskazana, w załączniku nr 6 do dokumentu SW Z – Wykaz osób, wartość inwestycji pn. „Budowa budynków biurowych z funkcją usługową przy ul. Plac Konesera 12 w Warszawie”, której inwestorem była firma K-INVEST 2 Sp. z o.o., podczas, której funkcję Kierownika Robót Sanitarnych pełnił Pan A. M., dotyczyła wykonania robót branży instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Wymieniony powyżej zakres robót instalacyjnych branży sanitarnej przekroczył wartość 1 500 000,00 PLN brutto. Całkowita wartość inwestycji odnosząca się do wskazanego przez Zamawiającego obszaru wynosiła 2.130.000,00 zł”, dołączając do powyższego oświadczenie w postaci załącznika nr 2 (oświadczenie Pana A. M. z dnia 24 sierpnia 2023 r. o spełnieniu wymogu określonego przez Zamawiającego w rozdziale VII, punkt 1, ppkt. 4 lit. b). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba odniesie się wpierw do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z ww. postępowania ADAMIETZna podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z Rozdział IX ust. 1 pkt 11 SW Z, gdyż ADAMIET Zw wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez ADAMIETZ warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, iż z powyższej normy prawnej musi wynikać wprowadzenie w błąd Zamawiającego, które przybierze formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. I tak zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r., sygn. akt . KIO 918/22: „Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie. W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”. Izba zważa, że Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, aby Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania, czy też w wyniku rażącego niedbalstwa. To, że Przystępujący wskazał na daty dla inwestycji „Konesera” w Wykazie styczeń 2021 – maj 2021, a w piśmie procesowym daty 18.12.2019-21.12.2020, na co zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie, zdaniem Izby nie może jeszcze świadczyć o zamierzonym działaniu czy rażącym niedbalstwie ze strony Przystępującego, a co najwyżej o niedbalstwie. Poza tym stwierdzenie Odwołującego w uzasadnieniu do tegoż zarzutu, że: „Obiektywnie należy stwierdzić, że Pan A. M. nie jest osobą, która spełnia wymogi opisane w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SW Z (...)”,nie może stanowić o tym, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego w wyniku zamierzonego działania, czy też w wyniku rażącego niedbalstwa. Tym samym zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz c) PZP poprzez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty ADAMIETZi dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, mimo tego że ADAMIET Znie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wskazanych w Rozdziale VII ust. 1 pkt 4) lit b) tir 2 SWZ, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Izba w pierwszej kolejności zważa, że zgodnie z rozdziałem X ust. 6 pkt 3 SW Z:„W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawca na wezwanie zamawiającego przedkłada następujące dokumenty: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami załącznik nr 6”. Tym samym jedynym dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu żądanym przez Zamawiającego był Wykaz osób, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z. Oznacza to, iż Zamawiający nie żądał jakichkolwiek innych dokumentów czy dowodów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu co do osób wskazanych w Wykazie przez Przystępującego. Warto w tym miejscu zauważyć, że Przystępujący jedynie dodatkowo złożył oświadczenie Pana A. M. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w wyniku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, a które dotyczyło de facto potwierdzenia czy wskazane w Wykazie wartości robót dotyczą wartości robót konkretnego rodzaju wskazanego w opisie warunku udziału, czy całej inwestycji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie zgadza się z argumentacją Odwołującego jakoby „Zamawiający jest uprawiony do odrzucenia oferty ADAMIET Zna wskazanej podstawie prawnej, gdyż w stosunku do uprzednio złożonych przez ADAMIETZpodmiotowych środków dowodowych zastosował procedurę z art. 128 PZP”, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie zastosował normy prawnej w trybie art. 128 ustawy PZP, lecz przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Odwołujący wskazując, iż „Pan A. M. posiada uprawnienia budowlane co prawda od grudnia 2017 r., a więc niecałe 6 lat, co nie jest jednoznaczne z warunkiem postawionym przez Zamawiającego” jest stwierdzeniem prawidłowym, ponieważ zdaniem Izby wymóg Zamawiającego w postaci posiadania minimum 5 letniego doświadczenia na przedmiotowym stanowisku odnosi się do okresu sprawowania danej funkcji. Jednakże Odwołujący powołując się na regulacje prawne związane z pełnieniem funkcji Kierownika budowy/Kierownika robót branżowych wskazując, iż „Pan A. M. na dzień składania Wykazu nie spełniał warunku w postaci pełnienia funkcji kierownika robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych przez okres 5 lat potwierdzonego stosownymi wpisami do dzienników budów, a także zgłoszeniami do organu nadzoru budowlanego dokonanymi w odniesieniu do funkcji, której rozpoczęcie nastąpiło przed 19 września 2021r.”, pomija fakt, iż Zamawiający nie wymagał w SW Z jakichkolwiek dokumentów potwierdzających doświadczenie Kierownika robót w postaci m.in. wpisów do dzienników budowy, czy też zgłoszeń do organu nadzoru budowlanego. Należy również zwrócić uwagę, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym, Dziennik budowy prowadzi się odrębnie dla każdego obiektu budowlanego wymagającego pozwolenia na budowę, pozwolenia na rozbiórkę albo zgłoszenia (art. 47b ust. 1 ustawy Prawo budowlane), przy czym przepis ten został wprowadzony do ustawy Prawo budowlane na podstawie ustawy o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw z dnia 7 lipca 2022 r., z mocą obowiązującą od dnia 27 stycznia 2023 r. Oznacza to, zdaniem Izby, że we wcześniejszym stanie prawnym można było uzyskać doświadczenie na stanowisku kierownika robót (jak w niniejszej sprawie Kierownika robót sanitarnych) nie tylko poprzez wpisy do dziennika budowy na podstawie pozwoleń na budowę, ale również poprzez zgłoszenie, co do którego nie był wymagany wpis do dziennika budowy. Zgodnie z art. 29 ust. 1, Nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w , budowa: 1) wolno stojących budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których obszar oddziaływania mieści się w całości na działce lub działkach, na których zostały zaprojektowane; 1a) wolno stojących, nie więcej niż dwukondygnacyjnych budynków mieszkalnych jednorodzinnych o powierzchni zabudowy do 70 m2, których obszar oddziaływania mieści się w całości na działce lub działkach, na których zostały zaprojektowane, a budowa jest prowadzona w celu zaspokojenia własnych potrzeb mieszkaniowych inwestora; 2) sieci: a) elektroenergetycznych obejmujących napięcie znamionowe nie wyższe niż 15 kV, b) wodociągowych, c) kanalizacyjnych, d) cieplnych, e) gazowych o ciśnieniu roboczym nie wyższym niż 0,5 MPa; 3) wolno stojących parterowych budynków stacji transformatorowych i kontenerowych stacji transformatorowych o powierzchni zabudowy do 35 m2 (...). Potwierdza to również dowód wniesiony przez Odwołującego w postaci maila z dnia 25 września 2023 r. „Dla dużej większości budów nie było prowadzonych dzienników budowy” , czy też oświadczenie Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 22 września 2023 r. „ Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robot Sanitarnych (z wpisem do dziennika budowy) przy realizacji innych, mniejszych inwestycji zachowując ciągłość nabywanego doświadczenia”, co zdaniem Izby świadczy o tym, iż Pan A. M. mógł uzyskać 5 letnie doświadczenie jako Kierownik Robót Sanitarnych na podstawie zgłoszeń, a nie tylko na podstawie wpisów do dziennika budowy, na co zwrócił uwagę również Zamawiający na rozprawie. Niezależnie od powyższego Przystępujący wraz z pismem procesowym z dnia 22 września 2023 r. złożył dowody dotyczące Pana A. M. m.in. decyzję z dnia 30 grudnia 2017 r. o posiadaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci , instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; dzienniki budowy nr 123/2019, 893/2022 w którym to Pan A. M. był Kierownikiem Robót Sanitarnych ; dziennik budowy Urzędu Miasta Rzeszów,referencje z dnia 28 czerwca 2021 r. potwierdzające, iż Pan A.M. w okresie od dnia 01.02.2018 r. do dnia 28.06.2021 r. pełnił stanowisko Kierownika Robót Sanitarnych. Tym samym zarzut ten jest w ocenie Izby niezasadny. Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 PZP oraz art. 128 ust. 4 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie czynności wezwania ADAMIETZdo uzupełnienia/poprawienia wykazu osób, skierowanych przez ADAMIETZ do realizacji zamówienia publicznego lub udzielenia wyjaśnień – co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z w stosunku do Pana A. M. w zakresie pełnienia przez niego funkcji Kierownika Robót Budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń gazowych, c.o., wodociągowych, kanalizacyjnych i wentylacyjnych posiadającym minimum 5 letnie doświadczenie na przedmiotowym stanowisku, jest zdaniem Izby zasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Izba zważa, że art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach, przy czym co istotne obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP lub w trybie art. 274 ust. 1 ustawy PZP. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zważa, że w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący był wzywany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu osób na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP, przy czym należy w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z postanowieniami SW Z do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymagane było złożenie jedynie ww. Wykazu, bez konieczności złożenia jakichkolwiek innych dokumentów, które miałyby dodatkowo potwierdzać informacje tam zawarte. Jednakże Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż nie może być tak, iż Zamawiający nie będzie weryfikował oświadczeń / dokumentów złożonych przez wykonawcę, który składa podmiotowy środek dowodowy (jak w niniejszej sprawie Wykaz osób). Inaczej mówiąc, Zamawiający ma obowiązek dokonania takiej weryfikacji i prawdziwości złożonego oświadczenia przez wykonawcę. Izba zważa, iż konfrontując wykaz robót przedstawiony przez Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 22 września 2023 r., wskazując 28 inwestycji, w których Pan A. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Sanitarnych z dowodem wniesionym przez Odwołującego w postaci Osi czasu, Izba doszła do przekonania, iż Wykaz osób złożony przez Przystępującego może zawierać błędy co do wymogu spełnienia 5 letniego doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych przez Pana A. M., co zdaniem Izby uzasadniałoby zastosowanie w przedmiotowej sprawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Izba zważa, że przepis ten służy wyłącznie wyjaśnieniu treści złożonych oświadczeń lub dokumentów. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż mimo, że przepis ten ma charakter fakultatywny, to bez zastosowania tego przepisu nie mógłby Zamawiający stwierdzić jednoznacznie, czy Pan A.M. spełnia warunek postawiony przez Zamawiającego. Tym samym zarzut ten w ocenie Izby jest zasadny. Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego, jak i Przystępującego nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Nadto Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 – 3, co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 3 SW Z w stosunku do Pana M. S.oraz w stosunku do Pana A.M. co do posiadanego doświadczenia jako Kierownik Robót dla co najmniej 1 zakończonej roboty budowlanej w branży instalacyjnej w zakresie realizacji sieci lub instalacji i urządzeń cieplnych lub wentylacyjnych lub gazowych lub wodociągowych lub kanalizacyjnych, o wartości co najmniej 1 500 000,00 zł brutto (wartość dotyczy tylko wartości robót powyższej branży) określonego w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. b tiret 2 SW Z, ze względu na cofnięcie tych zarzutów przez Odwołującego pismem z dnia 29 września 2023 r., co zostało również potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2224/23 WYROK z dnia 16 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Członkowie: Joanna Gawdzik-Zawalska Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjnaz siedzibą lidera w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, PORRSpółka Akcyjna z siedzibą lidera w Gdańsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 7, 8, 9 odwołania; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna, ACCIONA Agua Spółka Akcyjna ​z siedzibą lidera w Warszawie na rzecz Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego ​w Szczecinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2224/23 Uzasadnie nie Pomorski Uniwersytet Medyczny w Szczecinie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa budynku kliniczno-dydaktyczno-badawczego Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego w Szczecinie wraz z infrastrukturą techniczną i zagospodarowaniem terenu przy ul. Unii Lubelskiej w Szczecinie", numer referencyjny: DZP-240/3/PN/2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 025-071614 z dnia 3 lutego 2023 r. W dniu 21 lipca 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., PORR S.A. (dalej: "Konsorcjum DORACO-PORR”). Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. (dalej łącznie: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec tej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 2)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3)ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z dotyczący dysponowania osobą na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu); 4)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 5)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SWZ, dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 6) ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 SW Z dotyczący dysponowania osobą Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów); 7)art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie z mówienia; 8)art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej 1 budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 9)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR w sytuacji, w której wykonawca ten nie wykazał spełniania określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykonania dokumentacji projektowej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o wymaganych parametrach powierzchni całkowitej; 10)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SWZ. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; oraz 2) wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp; 3)ewentualnie wezwania Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Konsorcjum DORACO-PORR spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 i pkt 8 oraz ust. 18 pkt 2 SWZ; 4)przeprowadzenie ponownej oceny oraz badania ofert. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał w szczególności na Rozdział VI ust. 11 pkt 1 i 8 SW Z w którym Zamawiający wymagał dysponowania określonym personelem: 1) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora kontraktu), która posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, j. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) (...) 8) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), która: (. . .) b) w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 oraz -budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowe/ tych pomieszczeń minimum 500 (pięćset) m2 które (lub który) zostały wybudowane i uzyskały ostateczne lub prawomocne pozwolenie na użytkowanie.” W Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z określono warunek wykazania się doświadczeniem polegającym na wykonaniu "co najmniej jednej usługi polegającej na wykonaniu dokumentacji projektowej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) dotyczącej budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2 lub zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej ww. budynków co najmniej 40 000 (czterdzieści tysięcy) m2, na podstawie której uzyskana została ostateczna i prawomocna decyzja o pozwoleniu na budowę." Zamawiający określił w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 SW Z warunek dotyczący posiadania przez wykonawców określonej sytuacji finansowej i ekonomicznej: "Ponadto, o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który (...) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie: prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100 000 000 (sto milionów) złotych." W Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. c i g SW Z został określony katalog dokumentów, na podstawie których Zamawiający będzie badał spełnianie wyżej wskazanych warunków udziału w postępowaniu: "W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zgodnie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 (dziesięciu) dni od dnia wezwania aktualnych na dzień złożenia, następujących środków dowodowych: c) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami a temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie dysponowania tym osobami. g) dokumentu/dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. W przypadku składania oferty wspólnej ww. oświadczenie składa ten/ci z wykonawców składających ofertę wspólną, który/którzy w ramach konsorcjum będzie/będą odpowiadał/odpowiadali za spełnienie tego warunku.” Jak wynika ze zbiorczego zestawienia ofert w postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców: BUDIMEX S.A. z ceną 632 123 356,11 zł; Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., ACCIONA Agua S.A. z ceną 519 805 380 zł; Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORR S.A. z ceną 519 785 000 zł. Oferta Konsorcjum DORACO-PORR uzyskała największą liczbę punktów w ramach kryterium oceny ofert, co skutkowało tym, że 15 czerwca 2023 r. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do przedstawienia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na powyższe wezwanie przedstawiło Wykaz osób, w którym na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu) przedstawiło osobę Pana T.W. wskazując, że posiada on następujące doświadczenie w zawodowe na stanowisku "Dyrektora Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane: 1)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej”; Data pełnienia funkcji: 08.03.2019 31.08.2022 2)Nazwa funkcji: Dyrektor Kontraktu; Nazwa zadania: Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu mi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat”; Data pełnienia funkcji: 08.2016 - 03 2018 3)Nazwa funkcji: Przedstawiciel Wykonawcy: Nazwa zadania: „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Data pełnienia funkcji: 01.06.2014- 05.06.2016 Na stanowisko Głównego Projektanta (Koordynatora Zespołu Projektantów) wskazano Pana J. S. dokonując w Wykazie osób następującego opisu posiadanego przez niego doświadczenia: 1)Projekt budowy budynku użyteczności publicznej wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej ponad 10 000 (dziesięć tysięcy) m2 pn. „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala pediatrycznego -wraz z jego wyposażeniem”; Okres realizacji: 29.08.2016-16.02.2018 2)Projekt budowy zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania z pomieszczeniami laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 pięćset) m2 Pn. Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”; Okres realizacji: 07.08.2020 - 03.01.2023. Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło także Wykaz usług w celu wykazania, że spełnia warunek udziału, o jakim mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, w którym wskazało wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą: Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka- Szpitala Pediatrycznego wraz z jego wyposażeniem o powierzchni 43 525 m2. Jednocześnie Konsorcjum DORACO-PORR przedstawiło polisę ubezpieczeniową OC wydaną przez mBank w dniu 25 maja 2023 r. Zamawiający w dniu 10 lipca 2023 r. wezwał Konsorcjum DORACO-PORR w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez Konsorcjum DORACO-PORR określonego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 ppkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu wskazując, że w zakresie określenia powierzchni użytkowej zaprojektowanego przez Industria Project Sp. z o.o. (dalej jako: "Industria") budynku Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka - Szpital Pediatryczny (dalej jako: "W CZD”) z referencji dołączonej do wykazu nie wynika informacja w zakresie dotyczącym metrażu powierzchni całkowitej budynku. Zamawiający wskazał w szczególności: W „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu”, na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału postępowaniu wykonawca wskazał usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej dla zadania pod nazwą „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka Szpitala Pediatrycznego wraz ż jego wyposażeniem”, realizowanego na rzecz „Szpitale Wielkopolski" Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, która według oświadczenia wykonawcy ma obejmować budowę budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej 43.535 m2. W przedłożonych przez wykonawcę referencjach wskazana został jedynie powierzchnia użytkowa budynku, która wynosi 35.925,62 m2. Powierzchnia całkowita budynku nie została w referencji wyszczególniona. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalają na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający wzywa wykonawcę do przedłożenia/poprawienia/ uzupełnienie podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Konsorcjum DORACO-PORR w dniu 18 lipca 2023 r. przedstawiło wyjaśnienia oraz opinię wykonaną przez Industria, która miała potwierdzać, że zaprojektowana powierzchnia użytkowa W CZD wynosiła 43.525 m2. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu zarzutów dotyczących wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia przez Konsorcjum DORACO-PORR doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Przedstawiciel Wykonawcy, tzw. Dyrektor Kontraktu, Odwołujący podał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 1 1 pkt 1 lit. b) SW Z tj. dysponowania osobą, która posiada 5-letnie doświadczenie w zawodowe "na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane" wskazało Pana Tomasza Wiktorczyka. Z Wykazu osób wynika, że Pan W. pełnił funkcję "Dyrektora Kontraktu” w ramach zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymaniu i zarządzaniu tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016 - 03.2018. Odwołujący wskazał, że umowa w sprawie zamówienia publicznego, w której realizacji brał udział Pan W. została zawarta dopiero 13 października 2016 r., a nie jak sugeruje Konsorcjum DORACO-PORR w Wykazie osób - 1 sierpnia 2016 r. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do okresu pełnienia funkcji Pana W. w ramach wyżej wskazanego zamówienia. Zdaniem Odwołującego trudno uznać, że Pan W. nabył jakiekolwiek doświadczenie "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane” w okresie, w którym kontrakt nie był realizowany a roboty budowlane faktycznie się nie rozpoczęły. Następnie Odwołujący stwierdził, że z wykazu osób wynika również, że Pan W. pełnił funkcję: "Przedstawiciela Wykonawcy' w ramach zadania „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” (dalej: "Projekt) w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016. Celem warunku udziału w postępowaniu określonym w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z było nałożenie na wykonawców wymogu dysponowania osobą, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji związanej z zarządzaniem i koordynacją całego projektu lub procesu inwestycyjnego. Pojęcie "Dyrektora Kontraktu” czy "Inżyniera Kontraktu" nie są pojęciami, które posiadają swoje legalne definicje, ale są to pojęcia stosowane w kontraktach budowlanych, zwłaszcza o złożonym charakterze, gdzie na czele zespołu projektantów oraz inżynierów stoi osoba, która jest uprawniona do wydawania wiążących poleceń, a także reprezentowania danego podmiotu w kontaktach zewnętrznych. Branżowa nazwa stanowiska Dyrektora oraz Inżyniera Kontraktu pochodzi ze wzorców kontraktowych FIDIC, gdzie wskazuje się, że do obowiązków Inżyniera Kontraktu FIDIC należy między innymi: (i) administrowanie kontraktem -zarządzanie przedsięwzięciem; (ii) nadzór techniczny i prawny na budowie (Inspektor Nadzoru Inwestorskiego); (iii) kontrola i weryfikacja dokumentacji Wykonawcy. Do jego szczególnych zadań należy poświadczanie płatności należnych Wykonawcy w trakcie realizacji robót oraz sporządzanie raportów dla Zamawiającego. Inżynier Kontraktu jest znacząco odpowiedzialny za terminowy przebieg budowy w zgodzie z budżetem i umową zawartą pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą. Według starszych regulacji FIDIC do zadań Inżyniera Kontraktu należało także rozstrzyganie sporów pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, ale pod wpływem m.in. krytyki Banku Światowego i Funduszy Europejskich rolę rozjemcy przejęła niezależna Komisja Rozjemcza DAB Dispute Adjudication Board. Z kolei pojęcie Dyrektor Kontraktu oznacza nic innego jak Przedstawiciel Wykonawcy (w zależności od tłumaczenia wzorca FIDIC pojęcie w subklauzulach kontraktowych to jest stosowane zamiennie). Jest to osoba, która reprezentuje wykonawcę na budowie i istnieje kontraktowy obowiązek jej zgłoszenia jako osoby uprawnionej do działania w imieniu wykonawcy. Podobną definicję Przedstawiciela Wykonawcy określił Zamawiający w definicjach zawartych we wzorze umowy (pkt 18): „Przedstawiciel Wykonawcy” należy przez to rozumieć osobę wskazaną przez Wykonawcę zgodnie z postanowieniami § 10 ust. 1 pkt 1 i § 11 Umowy, która zadaniem będzie w szczególności zarządzanie niniejszym kontraktem na roboty budowlane (Umową).” Ważne jest w tym zakresie samo brzmienie warunku udziału w Postępowaniu, które składa się z dwóch członów, tj. (i) "pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym” oraz (ii) "w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane". Z treści warunku udziału w Postępowaniu wynika wprost, że celem i intencją Zamawiającego było określenie wymogu wykazania się przez Przedstawiciela Wykonawcy które (i) sprowadzało się do pełnienia funkcji wiodącej. Innymi słowy - Inżynier Kontraktu oraz Dyrektor Kontraktu to osoby, które są w pełni zaangażowane w projekt oraz wszystkie zachodzące w nim procesy, i które z ramienia danego podmiotu są odpowiedzialne za jego koordynację, przebieg, realizację oraz rozliczenie. Są to osoby dedykowane i przyporządkowane do zarządzania konkretnym projektem. Są to osoby, które stoją na czele zespołu personelu danego podmiotu zaangażowanego w realizację zamówienia. Przywołany powyżej warunek udziału w postępowaniu odnosił się do doświadczenia w pełnieniu kluczowej funkcji w ramach danego kontraktu / umowy o roboty budowlane. Z uwagi na fakt przyjmowanego różnego nazewnictwa w umowach dla funkcji Inżyniera / Dyrektora Kontraktu Zamawiający dopuścił możliwość wykazania się doświadczeniem na równoważnym stanowisku. Konsorcjum DORACOPORR wskazało, że Pan W. w ramach Projektu pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, co sugerowało, że jego rola w ramach Projektu była wiodąca i wpisująca się w wymaganie określone w IDW. W rzeczywistości Pan W. wykonywał ograniczony zakres obowiązków w ramach Projektu. Z posiadanej przez Odwołującego wiedzy wynika, że pełnił on rolę "Dyrektora Produkcji”, gdyż takie stanowisko było zamieszczane pod dokumentami, które były przez p. Wiktorczyka podpisywane. Dyrektor Produkcji to osoba odpowiedzialna w firmie danego wykonawcy za realizację projektów w całym obszarze produkcji. Osoba Dyrektora Produkcji nie jest przypisana do konkretnego projektu, ale ma pod swoim nadzorem i zarządem większą ilość zleceń czy zamówień. Niemniej jednak nie jest to funkcja równoważna do Inżyniera Kontraktu czy Dyrektora Kontraktu, ponieważ nie wypełnia wszystkich obowiązków przynależnych Dyrektorowi Kontraktu/Przedstawicielowi Wykonawcy. Istotne w sprawie jest to, że w ramach Projektu generalny wykonawca konsorcjum firm: Energopol-Szczecin S.A. oraz Przedsiębiorstwa Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. przewidział stanowisko / funkcję Dyrektora Projektu, którym był przedstawiciel wykonawcy, ale pełniła go inna osoba, tj. Pan D. N. Odwołujący przedstawił dokumenty: przykładowe protokoły z narad, wskazując, iż na listach obecności dołączonych do protokołów nie widnieje osoba Pana W. jako uczestnik spotkania. Trudno uznać, że osoba pełniąca funkcję reprezentanta / przedstawiciela Wykonawcy nie była obecna na spotkaniach z udziałem stron procesu inwestycyjnego. Na spotkaniu z kolei był obecny Pan N. (vide podpisy na liście obecności); przykładowy harmonogram rzeczowo - finansowy, gdzie Pan W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji, który zdaniem Odwołującego obrazuje bezpośrednio jaka była rola Pana W. w ramach Projektu oraz potwierdza tezy formułowane przez Odwołującego; przykładowa korespondencja kierowana przez generalnego wykonawcę projektu do inwestora, z której wynika, że była ona prowadzona w całości przez Pana D. N., który pełnił funkcję Dyrektora Projektu. Powyższe potwierdza, że To Pan N. pełnił funkcję osoby odpowiedzialnej za zarządzanie kontraktem oraz osoby, która kierowała Projektem oraz która prowadziła korespondencję w sprawie jej przebieg. Zdaniem Odwołującego o roli Pana N. jako osoby pełniącej wiodącą rolę w ramach Projektu świadczy szereg ogólnodostępnych publikacji prasowych, których przykłady zostały przedstawione przez Odwołującego, z zaznaczeniem fragmentów wskazujących na osobę D. N. jako Dyrektora Kontraktu. Rola Pana N. polegała zarówno na koordynowaniu przebiegu Projektu w stosunkach wewnętrznych na linii inwestor - generalny wykonawcy, ale również na zewnątrz. Pan N. brał bowiem udział w spotkaniach z przedstawicielami władz oraz prezentował w imieniu generalnego wykonawcy stanowisko odnośnie przebiegu inwestycji. W materiałach prasowych, jak i dokumentacji związanej z projektem, Pan W. nie występuje jako osoba, która byłaby odpowiedzialna za sterowanie procesem inwestycyjnym. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, iż w ramach Projektu była ustanowiona funkcja Dyrektora Kontraktu, którą pełnił Pan D. N., a Pan W. brał udział w Projekcie natomiast jego funkcja nie była równorzędna z funkcją Inżyniera / Kierownika Kontraktu, ponieważ ograniczała się do określonego zakresu obowiązków (Dyrektor Produkcji). W konsekwencji informacja, że Pan W. w ramach Projektu był Przedstawicielem Wykonawcy i pełnił funkcję równorzędną do Dyrektora Kontraktu nie jest zgodna z rzeczywistością. To nie nazwa stanowiska, ale zakres faktycznie pełnionych przez daną osobę czynności powinien stanowić przedmiot oceny czy posiadane przez nią doświadczenie spełnia przedmiotowy warunek czy też nie (tak też: KIO 35/21). Następnie Odwołujący podał, że Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd oraz zmaterializowała się przesłanka wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 pkt 10 ustawy Pzp. Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania materializują się, jeśli wykonawca w wyniku celowego działania, rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub lekkomyślności przedstawi nieprawdziwe informacje. Konsorcjum DORACO-PORR nie dokonując weryfikacji informacji dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka działało przynajmniej w granicach niedbalstwa lub lekkomyślności. Informacje miały istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż dotyczyły one opisu spełniania przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu i doprowadziło do wyboru oferty Konsorcjum DORACO-PORR jako oferty najkorzystniejszej. Właściwe i zgodne ze stanem faktycznym przedstawienie danych dotyczących doświadczenia Pana Wiktorczyka prowadziłoby do wniosku, że nie posiada on 5 letniego doświadczenia na stanowisku Dyrektora lub Inżyniera Kontraktu lub stanowiska równoważnego. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego przedstawionego powyżej, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko: Główny Projektant, Koordynator Zespołu Projektantów, Odwołujący wskazał w szczególności, że Konsorcjum DORACO-PORR w celu wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z wskazało doświadczenie Pana Jana Stańczaka polegające na zaprojektowaniu pomieszczeń laboratorium o powierzchni użytkowej tych pomieszczeń powyżej 500 (pięćset) m2 pn. „Centrum Badawczo Rozwojowe Usług Laboratoryjnych w Obszarze Odkrywania i Rozwoju Leków Selvita S.A.”. Przedmiotowa inwestycja nie spełnia jednak warunku udziału w Postępowaniu, gdyż wykonana dokumentacja nie obejmowała "projektu wykonawczego i przedmiarów robót oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu! funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.” Inwestycja była realizowana przez podmiot prywatny (100% akcji należy do inwestorów prywatnych), a zatem nie była realizowana w trybie ustawy Pzp. Z dostępnych informacji wynika, że inwestor nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Pzp i nie dokonywał wyboru wykonawcy robót w oparciu o przepisy tejże ustawy. Rozporządzenia, o których mowa w treści warunku udziału w postępowaniu są aktami wykonawczymi do ustawy Pzp, co wynika wprost z preambuły rozporządzenia. Ustawa Prawo budowlane nie wymaga wykonania projektów wykonawczych i specyfikacji technicznych, na gruncie obowiązujących przepisów prawa obowiązek ten dotyczy jedynie inwestycji realizowanych w oparciu o ustawę Pzp. Zgodnie z § 5 ust. 1 wyżej wskazanego rozporządzenia: „Projekt wykonawczy stanowi uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności niezbędnych do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorys inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych.” Zgodnie z rozporządzeniem dokumenty w swojej treści muszą zawierać elementy typowe dla dokumentacji wykorzystywanej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, które mają na celu umożliwienie wykonawcom skalkulowanie ofert, a następnie ich porównanie przez Zamawiającego. Nawet jeśli Pan S. wykonał projekty zbliżone swoim charakterem do dokumentacji wykonawczej oraz specyfikacji to nie były to dokumenty, które zostały zdefiniowane w rozporządzeniu. Zatem, przedmiotowa inwestycja, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a Konsorcjum DORACO-PORR wprowadziło Zamawiającego w błąd co do zakresu doświadczenia Pana S. W konsekwencji Konsorcjum DORACO-PORR powinno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Wskazując, iż czyni to z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska co do istnienia podstawy wykluczenia Konsorcjum DORACO-PORR Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SWZ. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie przedstawienia informacji dotyczących spełnienia przez Konsorcjum DORACO-PORR warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z oraz braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie powierzchni użytkowej W CZD, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób błędny oparł się na opinii Industria, która nie stanowi miarodajnego i rzetelnego źródła wiedzy na temat powierzchni użytkowej zaprojektowanego budynku W CZD. Przedmiotem badania i oceny powinna być powierzchnia budynku, który został zaprojektowany przez Industria, a nie wybudowanego budynku, gdyż warunek dotyczył wykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu budynku, a nie jego wybudowaniu. Odwołujący stwierdził, że przedstawi na rozprawie dowody potwierdzające, że budynek W CZD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyż jego powierzchnia całkowita, która została zaprojektowana, jest mniejsza niż 40.000 m2. Odnosząc się do opinii wykonanej przez Industria Odwołujący podniósł, że: bazuje ona na nieaktualnej normie PN zarówno na dzień wykonania dokumentacji projektowej, jak i na dzień przygotowania opinii (zastosowano normę PN z 1997 a aktualna norma pochodzi z 2015 r.); w opinii nie wskazano dokumentów źródłowych na podstawie, których została wykonana; z opinii nie wynika kto ją sporządził i czy osoba ta posiadała odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje do dokonywania tego rodzaju wyliczeń; opinia została przygotowana przez Industria, czyli przez podmiot, który wykonywał dokumentację projektową - zatem nie stanowi obiektywnego źródła informacji (takim byłby wyciąg z dokumentacji projektowej, gdzie wskazano metraż całkowity zaprojektowanego budynku). Zdaniem Odwołującego okoliczność, iż informacje pochodzą od podmiotu trzeciego, a nie od Konsorcjum DORACO-PORR pozostaje bez wpływu na ocenę okoliczności sprawy. Profesjonalny wykonawca jest obowiązany o weryfikacji prawdziwości informacji zarówno składanych przez siebie, jak i przez inne podmioty, np. swoich podwykonawców czy podmioty trzecie, z których zasobów korzysta (por. KIO 905/20). Zatem przedstawione przez Konsorcjum DORACO-PORR informacje są nieprawdziwe i wprowadzające w błąd. Wykonawca ten winien był dokonać weryfikacji prawdziwości składanych informacji a brak ich zweryfikowania wskazuje, że wprowadzenie w błąd Zamawiającego nastąpiło wskutek co najmniej niedbalstwa lub lekkomyślności. Nadto Zamawiający dokonał oceny, iż Konsorcjum DORACO-PORR nie wykazało spełniania określonego w pkt VI ust. 4 pkt 4 SW Z warunku udziału w postępowaniu i wezwał tego wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie. Mając na względzie, że Konsorcjum DORACO-PORR nie uzupełniło wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, zamiast tego składając wyjaśnienia, oferta Konsorcjum DORACO-PORR winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. Skoro Konsorcjum DORACO-PORR nie zaskarżyło czynności Zamawiającego do Krajowej Izby Odwoławczej, a Zamawiający nie unieważnił czynności wezwania Konsorcjum DORACO-PORR do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, to brak złożenia przez wykonawcę wymaganych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych skutkuje koniecznością odrzucenia oferty Konsorcjum DORACO-PORR. Konsorcjum DORACO-PORR w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP nie przedłożyło dowodu - referencji - potwierdzającego wykonanie przez Industria dokumentacji projektowej spełniającej parametry określone w pkt. VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Zatem Konsorcjum DORACO-PORR nie przedłożyło dowodów i nie wykazało spełnienia omawianego warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu niewykazania przez Konsorcjum DORACO-PORR spełnienia warunku udziału w postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2) SW Z Odwołujący podał, że termin otwarcia oraz składania ofert upływał 17 kwietnia 2023 r. Konsorcjum DORACO-PORR na potwierdzenie spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu przedstawiło polisę ubezpieczenia OC dla grupy kapitałowej DORACO, w tym dla firmy KORPORACJA BUDOW LANA DORACO sp. z o.o. wydaną 25 maja 2023 r., tj. po terminie składania ofert. Dodatkowo okres ochrony ubezpieczeniowej został zakreślony datami: 28.05.2023 - 27.05.2024 r. Konsorcjum DORACO-PORR nie potwierdziło, że na dzień składania ofert polisa istniała, a tym samym wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien zatem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, który będzie potwierdzać, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek. Zgodnie z orzecznictwem KIO warunek dotyczący posiadania ubezpieczenia OC powinien być spełniany od daty składania ofert i utrzymywany przez cały okres trwania postępowania. Do odwołania zostały załączone: informacja wyborze oferty najkorzystniejszej z 21 lipca 2023 r.; przykładowy protokół z narady w ramach zadania pn. w „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”; Harmonogram Rzeczowo-Finansowy podpisany przez Pana W. jako Dyrektora Produkcji; Korespondencja prowadzona w ramach zadania pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka". W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że zdecydował się uwzględnić zarzut nr 10 i żądanie zgłoszone przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (lit. a), wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 (lit. c w części) oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert (lit. c), tj. w zakresie w dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Zamawiający oświadczył, że w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów i wniósł o ich oddalenie. Odnosząc się do pierwszych trzech zarzutów odwołania, dotyczących doświadczenia Pana Tomasza Wiktorczyka Zamawiający podniósł w szczególności, że w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności wezwał Przystępującego zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp i Rozdziałem VII ust. 2 pkt 1 SW Z do złożenia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia na formularzu jednolitego elektronicznego dokumentu zamówienia. Zgodnie z postanowieniem Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z, podmiotowym środkiem dowodowym, jakiego Zamawiający wymagał w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania personelem spełniającym warunki opisane w SW Z było wyłącznie oświadczenie wykonawcy – wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności - w zakresie umożliwiającym Zamawiającemu ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie, o którym mowa w art. 126 ust. 1 ustawy Pzp oraz Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 SW Z, do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wskazanym w ww. postanowieniu SW Z, a w odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący przedłożył wykaz osób, z którego wynika, iż Pan T. W. spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Odwołujący nie wykazał, że w treści ww. oświadczenia znajdują się informacje nieprawdziwe. Nie świadczą o tym dowody przedłożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem. W odniesieniu do okresu pełnienia przez Pana T. W. funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” Zamawiający wskazał, że to, iż umowa o roboty budowlane została zawarta w dniu 13.10.2016 r. nie jest równoznaczne z tym, że Pan Tomasz W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu dopiero od tego dnia. Z Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z nie wynika, że funkcja Dyrektora Kontraktu ma być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowlane. Zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego na danym stanowisku (Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane). Dyrektor Kontraktu nie musi objąć stanowiska z chwilą zawarcia umowy o roboty budowlane. Jest to wyłącznie kwestia ustaleń pomiędzy osobą zatrudnianą na ww. stanowisku a wykonawcą. Najczęściej termin objęcia funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu, Przedstawiciela Wykonawcy nie pokrywa się z terminem zawarcia umowy o roboty budowlane i przypada znacznie wcześniej, z uwagi na to, iż osoba ta jest ustanawiana już po rozstrzygnięciu postępowania i jest odpowiedzialna za przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. Jak wynika z materiałów prasowych przedstawionych przez Odwołującego, umowa o roboty budowlane dotycząca ww. zadania referencyjnego była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. Jest to procedura udzielenia zamówienia publicznego, często wykorzystywana w formule PPP, która w sposób zasadniczy różni się od klasycznego przetargu nieograniczonego. Zgodnie z definicją zawartą w Dyrektywie klasycznej, dialog konkurencyjny oznacza procedurę, w której o udział ubiegać się może każdy wykonawca oraz w ramach której instytucja zamawiająca prowadzi dialog z dopuszczonymi do udziału kandydatami w celu wypracowania jednego lub większej liczby odpowiednich rozwiązań, spełniających jej wymogi, a na ich podstawie wybrani kandydaci są następnie zapraszani do składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 169 ustawy Pzp, dialog konkurencyjny to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Wszczęcie postępowania następuje poprzez opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, co – jak wynika z informacji pochodzącej ze strony www.ppp.gov.pl przytoczonej przez Odwołującego w odwołaniu – nastąpiło w dniu 07.01.2016 r. Podczas dialogu konkurencyjnego zamawiający omawia z wykonawcami warunki zamówienia do momentu, w którym jest w stanie określić rozwiązanie lub rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby (art. 180 w zw. z art. 184 ustawy Pzp). Po zakończeniu dialogu zamawiający sporządza SW Z i zaprasza wykonawców, z którymi prowadził dialog i którzy nie zostali wyeliminowani z postępowania na wcześniejszych etapach do złożenia ofert. Ponadto, zgodnie z art. 188 ustawy Pzp zamawiający może przed wyborem najkorzystniejszej oferty prowadzić negocjacje z wykonawcą, którego oferta została najwyżej oceniona w celu ustalenia ostatecznych warunków umowy. Tryb, w jakim została zawarta umowa o roboty budowlane pomiędzy Gminą Miejską w Wałczu a Energopol-Szczecin S.A., wymagał zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i kształtowanie treści samej umowy jeszcze przed datą jej zawarcia. Osobą działającą w ww. zakresie w imieniu wykonawcy mógł być Dyrektor Kontraktu. Pojęcie zarządzania kontraktem, które jest domeną Dyrektora Kontraktu, nie jest pojęciem prawnym i nie zostało zdefiniowane ani w przepisach prawa, ani też w dokumentach postępowania. W zakres zarządzania kontraktem mogą wchodzić zarówno czynności związane z jego przygotowaniem, jak i negocjacje warunków umowy. Nie ulega bowiem wątpliwości, że osoba zarządzająca takim kontraktem powinna być umocowana do działania w imieniu wykonawcy w relacjach z zamawiającym i podejmowania decyzji merytorycznych i biznesowych. Powyższe także cechuje Dyrektora Kontraktu. Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli Odwołujący wykazałby, iż w spornym okresie (od sierpnia 2016 r. do 13.10.2016 r.) Pan Tomasz W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu przy realizacji przedmiotowego zadania, to nadal nie wykazał pozostałych przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący w sposób zamierzony lub ze względu na kwalifikowane, rażące niedbalstwo ww. okoliczności zataił. Z resztą nawet, gdyby i te okoliczności zostały przez Odwołującego wykazane, to i tak brak byłoby podstaw do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż okoliczność ta nie mogła mieć wpływu (jakiegokolwiek, a tym bardzie istotnego) na decyzję Zamawiającego w zakresie oceny spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z. Nawet bowiem bez uwzględnienia ww. spornego okresu Przystępujący spełniał ww. warunek udziału w postępowaniu. Myli się bowiem Odwołujący zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z powodu rzekomego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez Przystępującego co do funkcji pełnionej przez Pana Tomasza Wiktorczyka przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”. Zamawiający podniósł, że pomimo, iż w treści warunku nie odsyła do zakresu obowiązków Przedstawiciela Wykonawcy wynikającego z wzoru umowy stanowiącego załącznik do SW Z, to zgadza się, że zakres obowiązków Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub osoby zatrudnionej na równoważnym stanowisku związanym z zarządzaniem kontraktami na roboty budowlane powinien uwzględniać charakter i funkcję, jaką Zamawiający przypisuje Przedstawicielowi Wykonawcy we wzorze umowy, w tym powinien obejmować reprezentowanie wykonawcy w relacjach z Zamawiającym, umocowanie do zawierania aneksów, podejmowania decyzji biznesowych itp. Przedmiotem oceny z punktu widzenia warunku opisanego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z, nie powinna być nazwa stanowiska, ale zakres czynności faktycznie pełnionych przez osobę wskazaną w wykazie osób na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Z tego punktu widzenia, powołanie się przez Odwołującego wyłącznie na fakt, iż nazwa stanowiska pełnionego przez Pana Tomasza Wiktorczyka nie odpowiada nomenklaturze zawartej w SW Z nie jest wystarczające dla wykazania, że nie pełnił on funkcji równoważnej w stosunku do funkcji Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania przedmiotowym kontraktem, z uwzględnieniem znaczenia, jakie ww. stanowiskom przypisane zostało w dokumentach postępowania. Zamawiający wyraźnie rozróżnia w treści dokumentów postępowania stanowisko Kierownika Budowy i Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), temu drugiemu przypisując rolę osoby odpowiedzialnej za kontakt z Zamawiającym, uprawnionej do podejmowania decyzji biznesowych, także do zmiany kontraktu. Z przedstawionych przez Odwołującego dowodów nie wynika, że Pan T.W. nie pełnił przy realizacji przedmiotowego zadania referencyjnego funkcji równoważnej do funkcji Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu w zakresie zarządzania kontraktem, w znaczeniu, jakie wynika z dokumentów postępowania. Co więcej, z przedłożonego przez Odwołującego protokołu z narady z dnia 04.03.2015 r. wynika, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – Pan T. W. w takich naradach uczestniczył i reprezentował wykonawcę. Na liście obecności widnieje bowiem wyraźnie podpis Pana T. W. (poz. 6 listy obecności). Ponadto, jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego aneksu nr 2 do umowy z dnia 29.04.2015 r., Pan T. W. posiadał umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w relacji z zamawiającym i był także uprawniony do zawierania aneksów do umowy o roboty budowlane. Powyższy zakres działania Pana T. W. jest zbieżny z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy, wynikającym z wzoru umowy. Jak bowiem wynika z treści § 11 ust. 2 wzoru umowy, „Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy.” Fakt, iż na jednym z dokumentów – harmonogramie rzeczowo-finansowym Pan T.W. podpisał się jako Dyrektor Produkcji nie oznacza, że nie pełnił on funkcji, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z. Wobec braku wyraźnych definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla ww. stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. Może także w dowolny sposób nazwać stanowisko, odpowiadające charakterem i zakresem działania Dyrektorowi Kontraktu, Inżynierowi Kontraktu czy Przedstawicielowi Wykonawcy w znaczeniu, jakie wynika z SW Z. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba piastowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Tym bardziej, że nawet z przedłożonych przez Odwołującego dokumentów (pismo wykonawcy z dnia 16.03.2015 r.) wynika, że Pan D. N. pełnił przy realizacji tego zadania także funkcję Kierownika Budowy, którą Zamawiający w niniejszym postępowaniu wyraźnie oddziela od funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (z § 10 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy wynika wręcz wyraźny zakaz łączenia ww. funkcji). Oznacza to, że w przypadku ww. inwestycji, strony mogły postrzegać rolę Dyrektora Kontraktu jako zbliżoną lub pokrywającą się z funkcją Kierownika Budowy, co w niniejszym postępowaniu nie mogłoby mieć miejsca. Również z przytoczonych przez Odwołującego informacji prasowych wynika, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim funkcję Kierownika Budowy przy realizacji przedmiotowego zadania. W odwołaniu Odwołujący posłużył się jedynie wybranym przez niego i odpowiadającym tezom odwołania fragmentem ww. artykułu, który został zaprezentowany w taki sposób, że informacja o tym, że Pan D. N. pełnił przy realizacji ww. zamówienia rolę Kierownika Budowy nie jest widoczna. O tym, że Pan D. N. pełnił przede wszystkim rolę Kierownika Budowy świadczą także inne materiały prasowe, w tym np. artykuł zamieszczony na stronie PortalMorski.pl z dnia 12 grudnia 2014 r., w którym Pan D. N. jest wskazany wyłącznie jako Kierownik Budowy z firmy Energopol Szczecin.Zdaniem Zamawiającego nie wystąpiła przesłanka do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, jak też, że wystąpiła podstawa do wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wymagań wobec Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) Zamawiający podniósł w szczególności, że Odwołujący nie wykazał, iż zaszły przesłanki do wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W szczególności Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do jakichkolwiek okoliczności wskazanych w wykazie osób, ani tym bardziej że uczynił to w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Odwołujący w sposób błędny interpretuje postanowienie Rozdziału VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z, w którym Zamawiający wymaga, aby osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Kierownika Zespołu Projektantów) posiadała doświadczenie w zakresie wykonania dokumentacji projektowej obejmującej wskazane elementy opracowania, tj. projekt budowlany w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane oraz projekty wykonawcze, przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z treści ww. postanowienia nie wynika, że dokumentacja projektowa musi być wykonana wyłącznie na podstawie umowy zawartej z zamawiającym, zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy Pzp, a tym bardziej na podstawie umowy zawartej w trybie tej ustawy. Nie świadczy o tym w żaden sposób użyty przez Zamawiającego w ww. postanowieniu zwrot „w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia (…)”. Używając tego sformułowania Zamawiający wyznaczył jedynie zakres opracowania; nie odnosił się w żaden sposób do kategorii podmiotu, na rzecz którego tego rodzaju usługa projektowa ma być realizowana. Gdyby Zamawiający miał na celu ograniczenie kategorii podmiotów, na rzecz których miałaby być realizowana usługa projektowa, to wyraźnie zastrzegłby to w warunku postępowania, wskazując wprost, iż osoba wskazana przez wykonawcę na stanowisko Projektanta Głównego powinna wykonać usługę na rzecz zamawiającego w rozumieniu Pzp lub na rzecz podmiotu zobowiązanego do stosowania przedmiotowego Rozporządzenia. Nawet jeżeli przepisy prawa obligują do stosowania przepisów ww. Rozporządzenia jedynie zamawiających publicznych, to nie wyklucza to ich stosowania przez innych zamawiających. Innymi słowy, inni zamawiający także mają możliwość dobrowolnie zastosować przepisy ww. Rozporządzenia w całości lub w części, np. realizując dokumentację projektową w zakresie wynikającym z ww. Rozporządzenia. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odwoływał się wyłącznie do wskazanych postanowień Rozporządzenia, co potwierdza, że Zamawiający w istocie określił jedynie zakres dokumentacji, którą wykonać miał projektant, a nie tryb, w jakim usługa ta została mu zlecona lub kategorię zamawiającego. Takie ograniczenie mogłoby stanowić nadmierne i nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, a zatem taka interpretacja postanowienia SW Z stoi w sprzeczności z celami ustawy i podstawowymi zasadami postępowania. Dodatkowo przedmiotowa inwestycja, na którą powołał się Przystępujący była dofinansowana ze środków publicznych w ramach konkursu 1/2.1/2020 do działania 2.1 “Wsparcie inwestycji w infrastrukturę B+R przedsiębiorstw”, Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 20142020 organizowanego przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej.W związku z dofinansowaniem inwestycji ze środków publicznych, Selvita S.A. była zobowiązana do wydatkowania środków na realizację ww. zadania z uwzględnieniem procedur wynikających z warunków dofinansowania. Treść złożonego przez Przystępującego wykazu osób nie mogła budzić wątpliwości Zamawiającego w odniesieniu do zakresu zrealizowanej dokumentacji projektowej, albowiem przy wydatkowaniu środków publicznych pochodzących z dofinansowania zamawiający (także prywatni) działają w reżimie regulacji prawnych określających warunki ich wydatkowania, które obejmują także zobowiązanie do prawidłowego przygotowania opisu przedmiotu zamówienia udzielanego wykonawcy robót budowlanych. Skoro zatem zakres dokumentacji wykonanej przez osobę wskazaną przez Przystępującego pokrywał się z zakresem wynikającym z § 4 - § 14 Rozporządzenia, a także spełniał określone w ww. przepisach warunki, to brak jest podstaw do przyjęcia, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje, tudzież wprowadził lub mógł wprowadzić w błąd Zamawiającego co do tego, czy spełnia warunki opisane w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie wykazał obiektywnej nieprawdziwości twierdzeń Przystępującego zawartych w wykazie osób w zakresie wskazanym w odwołaniu, jak też nie wykazał podstaw do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie powołał żadnych faktów, ani okoliczności oraz nie przedstawił dowodów, które mogłyby potwierdzać, że zachodziły przesłanki wynikające z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, uzasadniające wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających na celu potwierdzenie, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 8 lit. b) SW Z. Odwołujący nie twierdzi, że Przystępujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia JEDZ lub że dokumenty te są niekompletne lub że zawierają błędy. Nie wskazuje na czym polegać miałoby naruszenie ww. przepisu przez Zamawiającego i na jakiej podstawie twierdzi, że Zamawiający w oparciu o materiał zgromadzony w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał podstawy do wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w ww. zakresie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wymaganej usługi projektowej (Rozdział VI ust. 4 pkt 4 SW Z) Zamawiający podniósł w szczególności, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący złożył podmiotowy środek dowodowy, tj. wykaz usług, w którym na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał usługę projektową wykonaną przez Industria Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego – Szpitale Wielkopolski Sp. z o.o. w Poznaniu, wskazując, że powierzchnia całkowita zaprojektowanego budynku wynosi 43.525,00 m2. Wraz z ww. oświadczeniem Przystępujący przedłożył referencję wystawioną przez zamawiającego, z której wynika, że powierzchnia użytkowa ww. obiektu wynosi 35.925,62 m2. W treści referencji nie wskazano powierzchni całkowitej obiektu. Mając na uwadze znaczące różnice pomiędzy ww. wartościami, które nie pozwalały na stwierdzenie, czy wskazana usługa spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z Zamawiający wezwał Przystępującego do przedłożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego tj. przedłożenia dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Ewentualnie, jeżeli w ocenie Przystępującego, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. W odpowiedzi na ww. wezwanie Przystępujący potwierdził, że wskazana w wykazie usług powierzchnia całkowita obiektu jest prawidłowa, a co za tym idzie, że usługa spełnia warunek opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, zaś jako dowód potwierdzający spełnianie ww. warunku przedłożył dodatkowo „Analizę powierzchni całkowitej budynku” opracowaną przez Industria Projekt Sp. z o.o., z której wynika, że powierzchnia całkowita budynku wynosi 43.525,00 m2. Odwołujący nie wskazuje z czego wynika jego twierdzenie, że ww. informacja jest nieprawdziwa, ani też go w żaden sposób nie dowodzi. W szczególności Odwołujący nie wykazał, że powierzchnia całkowita budynku, wskazanego w wykazie usług ma inną wartość niż wskazana przez Przystępującego. Nie wykazał także, aby do wskazania jakiejkolwiek błędnej informacji w tym zakresie doszło w wyniku celowego działania Przystępującego lub jego rażącego niedbalstwa. Referencje stanowią dokument, na którego treść wykonawca nie ma wpływu, podobnie jak inne zaświadczenia i dokumenty wystawiane przez podmioty trzecie, w ocenie Zamawiającego, Przystępujący w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z miał możliwość posłużyć się innym dokumentem. Ani przepisy ustawy Pzp, ani treść SW Z nie zakazuje, aby był to dokument wystawiony przez samego wykonawcę lub podmiot, na którego zasoby wykonawca się powołuje. Skoro z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu może być samo oświadczenie wykonawcy (w niniejszym postępowaniu odnosi się to do wykazu osób, który potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków określonych w Rozdziale VI ust. 11 SW Z), to nie sposób uznać, że dokument wystawiony przez podmiot trzeci automatycznie powinien być uznany za niewiarygodny tylko dlatego, że podmiot ten ma uczestniczyć w realizacji zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie zdołał podważyć przedłożonej przez Przystępującego Analizy powierzchni całkowitej budynku. Nie przedstawił na tą okoliczność żadnych dowodów, ani nawet twierdzeń. W szczególności Odwołujący nie wskazuje, dlaczego uważa, że powierzchnia całkowita budynku zaprojektowanego przez Industria Projekt Sp. z o.o. została błędnie wyliczona, nie zgłasza w tym zakresie żadnych twierdzeń i zarzutów. Odwołujący błędnie podnosi, że norma, w oparciu o którą zostały dokonane obliczenia przedstawione w Analizie była nieaktualna zarówno w dacie projektowania, jak i sporządzenia Analizy bowiem w miejsce normy z 1997 r. należało zastosować normę z 2015 r. Obowiązek stosowania normy PN-ISO 9836:2015-12 wynika bowiem z treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2022 r. poz. 1679 ze zm.), gdzie w Załączniku nr 2 (Wykaz Polskich Norm powołanych w rozporządzeniu) wymieniono właśnie ww. normę w odniesieniu do obliczania wskaźników powierzchniowych i kubaturowych budynków. Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 19 września 2020 r. i uchyliło obowiązujące dotychczas Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1935), w którym w tym samy zakresie wymieniona była norma PN-ISO 9836:1997, na podstawie której wykonane zostały obliczenia przedłożone przez Przystępującego. Norma ta (PN-ISO 9836:1997) pozostawała zatem aktualna na dzień sporządzenia dokumentacji projektowej, zaś norma przytaczana przez Odwołującego (PN-ISO 9836:2015-12) znajduje zastosowanie dopiero do obiektów projektowanych po 19.09.2020 r. Ponadto, Odwołujący nie twierdzi i nie dowodzi, że sposób obliczenia powierzchni całkowitej wynikający z ww. norm w jakikolwiek sposób się różni. Co więcej, analiza treści ww. norm prowadzi do wniosku, że nie ma różnicy w sposobie jej ustalania. Zgodnie z pkt 5.1.3. normy z 2015 r. powierzchnią całkowitą budynku jest suma powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji budynku. Natomiast powierzchnia całkowita każdej kondygnacji mierzona jest na poziomie posadzki po obrysie zewnętrznym budynku z uwzględnienie tynków, okładzin i balustrad. Również zgodnie z normą z 1997 r., powierzchnia całkowita budynku jest sumą powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji danego budynku. Z resztą Odwołujący także nie podnosi w tym zakresie zarzutu. Abstrahując od powyższego należy także zauważyć, że z informacji dostępnych na stronie wykonawcy ww. obiektu Warbud S.A. także wynika, że powierzchnia całkowita ww. budynku przekracza 40.000 m2, a zatem spełnia warunek określony w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. W ocenie zamawiającego brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd lub podał jakiekolwiek nieprawdziwe informacje w wykazie usług, a nawet jeżeli tak było (ze względu na fakt, iż powierzchnia całkowita wskazana w informacji prasowej Warbud S.A. oraz w Analizie przedłożonej przez Przystępującego różni się nieznacznie), to brak jest podstaw do stwierdzenia, że okoliczność ta miała lub mogła mieć wpływ na działanie Zamawiającego. Zarówno bowiem przedłożona przez Przystępującego Analiza powierzchni całkowitej budynku, jak i informacja prasowa Warbud S.A. potwierdzają, że wskazana przez Przystępującego usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SWZ. Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający stwierdził m.in., że w wezwaniu skierowanym do Przystępującego wezwał Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez przedłożenie dowodu potwierdzającego, że referencje przedłożone przez wykonawcę potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnej powierzchni całkowitej budynku (lub zespołu budynków) opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, ewentualnie do przedłożenia „Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu” potwierdzającego spełnianie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu wraz z stosownymi dowodami, o których mowa w Rozdziale VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z. Przystępujący zastosował się do ww. wezwania. W odpowiedzi, Przystępujący przedłożył bowiem Zamawiającemu dowód (Analizę powierzchni całkowitej budynku), z którego wynika, że referencje przedłożone przez Przystępującego potwierdzają należyte wykonanie usługi, która dotyczy obiektu spełniającego warunek dotyczący minimalnego powierzchni całkowitej budynku opisany w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z. Dowodem takim, zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 5 lit. b) SW Z, mógł być dokument inny niż referencje wystawione przez podmiot, na rzecz którego realizowana była usługa, jeżeli wykonawca nie miał możliwości przedłożenia referencji o treści wymaganej przez Zamawiającego. Niezależnie od powyższego, nawet jeżeli pismo Przystępującego wraz z ww. dowodem potraktować jako wyjaśnienia, to z wezwania skierowanego do Przystępującego wynikało, iż Zamawiający oczekuje, że: „Ewentualnie, jeżeli w ocenie wykonawcy, z przedłożonych przez niego dotychczas referencji wynika, że powierzchnia całkowita budynku wskazanego w „Wykazie usług na potwierdzenie spełniania udziału w postępowaniu” wynosi co najmniej 40.000 m2 i spełnia wymagania określone w Rozdziale VI ust. 4 pkt 1 SW Z, zamawiającyna podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w ww. zakresie, tj. do wskazania w jaki sposób powierzchnia ta została obliczona w odniesieniu do informacji i danych zawartych w referencjach wystawionych przez „Szpitale Wielkopolski” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.”. Z treści dokumentu przedstawionego przez Przystępującego wynika sposób, w jaki została obliczona powierzchnia całkowita budynku – dokument ten zawiera zarówno szczegółowe wyliczenia, jak i przywołanie zastosowanej normy ISO, czyli odpowiada także zakresowi ww. ewentualnego wezwania. Zamawiający uznał ww. wyliczenia za prawidłowe z przyczyn wskazanych wyżej w pkt III.1. uzasadnienia. Nie sposób uznać, że Przystępujący nie uzupełnił podmiotowych środków dowodowych lub nie złożył wyjaśnień pozwalających na potwierdzenie, iż spełniał warunki udziału w postępowaniu opisane w Rozdziale VI ust. 4 pkt 4 SW Z, tudzież że zachodziła podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W uzasadnieniu dotyczącym zarzutu dotyczącego obowiązku ubezpieczenia OC (Rozdział VI ust. 18 pkt 2 SW Z) Zamawiający wskazał, że literalne brzmienie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, iż wykonawca na wezwanie zamawiającego powinien złożyć aktualne na dzień złożenia podmiotowe środki dowodowe. W ocenie Zamawiającego przepis ten jest jednoznaczny i wynika z niego, że jeżeli w dacie, w której wykonawca realizuje ww. wezwanie obowiązuje nowa polisa (w związku z upływem okresu ważności poprzedniej polisy), to wykonawca ma obowiązek złożyć polisę aktualnie obowiązującą, potwierdzającą, że wykonawca spełnia postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem części doktryny i składów KIO, w odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca wręcz nie ma możliwości złożenia dokumentu nieaktualnego na dzień wykonania zobowiązania. Z samego faktu, że wykonawca przedstawia nową polisę, wystawioną po upływie terminu składania ofert, w której wskazano okres ubezpieczenia rozpoczynający się po tym terminie nie wynika automatycznie, że wcześniej wykonawca nie był ubezpieczony w tożsamym zakresie i nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Mamy tu do czynienia z sytuacją analogiczną, jak w przypadku zaświadczenia z banku, potwierdzającego, że wykonawca posiada zdeponowaną określoną sumę na rachunku bankowym. Mimo, że oświadczenie to potwierdza stan na konkretny dzień, to zgodnie z orzecznictwem KIO, nie daje to zamawiającemu podstawy do przyjęcia, iż wykonawca nie posiadał ww. środków na rachunku w dacie upływu terminu składania ofert, jeżeli wcześniej wykonawca złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w takim przypadku korzysta z domniemania wynikającego z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp, iż od dnia składania ofert spełnia także warunek w ww. zakresie. Powyższe stanowisko potwierdziła Izba w wyroku z dnia 14 marca 2023 r., KIO 575/23. Niemniej, mając na uwadze wcześniejsze orzeczenia KIO, z których można wysnuć wnioski odmienne od powyższych, Zamawiający zdecydował się uwzględnić zarzut zgłoszony przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 18 ust. 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC działalności wykonawcy i żądanie Odwołującego w zakresie obejmującym unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że Przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VI ust. 18 pkt 2 oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, tj. dotyczącym uwzględnianego zarzutu. Do pisma zostały załączone: Artykuł prasowy A. Pałac „Plaże w Łebie będą dostępne przez cały sezon turystyczny” zamieszczony w Łebskim Biuletynie Informacyjnym Nr 3-4/2014; Artykuł prasowy H. Bierndgarski „Trwają prace przy odbudowie brzegu morskiego w Ustce, Rowach i Łebie”; Publikacja prasowa Selvita S.A. - Raport bieżący 38/2020 z 16.12.2020 r.; Załącznik nr 4 - Informacja prasowa Warbud S.A. z dnia 18.10.2018 r. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o., PORRS.A. (w treści łącznie: „Przystępujący”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. W piśmie złożonym na posiedzeniu Przystępujący oświadczył, że popiera stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutów nr 1-9 oraz wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10, przedstawiając uzasadnienie swoich twierdzeń. Na posiedzeniu z udziałem stron: -Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 4, 5, 6, 7, 8 i 9 i podtrzymuje zarzuty oznaczone w odwołaniu nr 1, 2, 3,10.; -Przystępujący oświadczył, że składa sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu odwołania w zakresie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 18 pkt 2 lit. b) SW Z, dotyczącego wymaganego ubezpieczenia OC od działalności wykonawcy i żądań Odwołującego w tym zakresie; -Zamawiający oświadczył, że po zapoznaniu się z dowodami złożonymi przez Przystępującego na posiedzeniu wycofuje się ze swojego stanowiska co do uwzględnienia zarzutu nr 10 odwołania dotyczącego zaniechania czynności wezwania Przystępującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego ubezpieczenie OC działalności gospodarczej i wniósł o oddalenie odwołania także w tym zakresie; -Przystępujący oświadczył, że wobec ww. oświadczenia Zamawiającego cofa sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 10 odwołania. Wobec cofnięcia części zarzutów odwołania rozpoznaniu przez Izbę podlegało odwołanie w pozostałym zakresie, tj. zarzuty oznaczone w odwołaniu numerami: 1, 2, 3, 10, dotyczące naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp oraz zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej na Przedstawiciela Wykonawcy, a także zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie ubezpieczenia OC działalności wykonawcy. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, załączone do ww. pism uczestników postępowania oraz złożone na posiedzeniu przez Odwołującego i Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał w szczególności, że złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania spowoduje, że oferta Odwołującego zostanie uznana za ofertę najwyżej ocenioną, a tym samym Odwołujący uzyska zamówienie. W wyniku uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, gdyż ich naruszenie uniemożliwia uzyskanie przez Odwołującego zamówienia oraz wygenerowania zysku z tytułu jego realizacji. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zrzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzuty nr 1, 2 dotyczące naruszania art. 109 ust. 8 i 10 ustawy Pzp Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (...) Z przepisu tego wynika m.in., że dla jego zastosowania powinno łącznie wystąpić: przekazanie informacji, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu tego wynika, że dla jego zastosowania winno łącznie wystąpić: przekazanie informacji mogących wprowadzić Zamawiającego w błąd, przekazanie ww. informacji powinno nastąpić w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ww. informacje muszą charakteryzować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. Zarzuty odwołania zostały postawione przez Odwołującego w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, dotyczącego dysponowania przez wykonawcę osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu). Zdaniem Odwołującego przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp został naruszony przez Zamawiającego poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 SW Z, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, zaś przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawy faktyczne naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp przedstawione w odwołaniu są analogiczne. W związku z tym stanowisko dotyczące tych zarzutów zostaje przedstawione łącznie. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał wypełnienia się przesłanek dla zastosowania ww. przepisów ustawy Pzp. Stosownie do postanowień Rozdziału VIKwalifikacja podmiotowa wykonawców - podstawy wykluczenia, warunki udziału w postępowaniu ust. 11 pkt 1 SW Z Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował: 1)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), która: a)posiada wykształcenie wyższe: techniczne lub ekonomiczne lub menadżerskie lub prawnicze oraz b)posiada łącznie co najmniej pięcioletnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane, nabyte przed upływem terminu składania ofert (okresy doświadczenia nakładające się na siebie, tj. dotyczące różnych inwestycji realizowanych w tym samym okresie Zamawiający uwzględni tylko raz) oraz c)przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktem na roboty budowlane, na co najmniej jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego, rozbudowę lub przebudowę budynku użyteczności publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, przez okres co najmniej 24 (dwudziestu czterech) miesięcy, a jeżeli kontrakt był realizowany w okresie krótszym niż 24 (dwadzieścia cztery) miesiące – w całym okresie jego realizacji nie krótszym niż 12 (dwanaście) miesięcy W myśl Rozdziału VII ust. 2 pkt 5 lit. c) SW Z na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu jako podmiotowy środek dowodowy, wykonawca winien przedłożyć wykaz osób. Przystępujący przedłożył wykaz osób, w którym jako osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) wskazał Pana T. W. Z wykazu wynikało, że Pan T. W. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu na dwóch zadaniach, tj. „Budowa Centrum Szkolenia Dzieci i Młodzieży wraz z przebudową i rozbudową Stadionu Miejskiego im. Floriana Krygiera w Szczecinie, boisk piłkarskich oraz infrastruktury towarzyszącej” w okresie 08.03.2019 - 31.08.2022 oraz przy realizacji zadania „Budowa w mieście Wałcz ul. Brackiej oraz nowych dróg rejonu Osiedla Piastowskiego, przebudowa i rozbudowa ul. Sienkiewicza wraz z budową urządzeń infrastruktury technicznej oraz utrzymanie i zarządzanie tymi drogami oraz infrastrukturą przez okres 8 lat” w okresie: 08.2016-03.2018 (dalej „zadanie w Wałczu”), a także pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy przy realizacji inwestycji pn. „Ochrona brzegów morskich na wysokości miejscowości Łeba, Rowy, Ustka” w okresie: 01.06.2014 - 05.06.2016 r. (w treści: „Projekt” lub „zadanie w Łebie”) Zarzuty odwołania dotyczą dwóch ostatnich zadań i zdobytego przy ich realizacji przez Pana Tomasza Wiktorczyka doświadczenia w zakresie ww. wymogu określonego w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SWZ. W zakresie zadania w Wałczu zdaniem Odwołującego Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, albowiem w odniesieniu do tej inwestycji Pan T. W. nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu od sierpnia 2016 r., a dopiero od daty zawarcia umowy o roboty budowlane dotyczącej ww. zadania tj. od 13.10.2016 r. Natomiast zdaniem Zamawiającego i Przystępującego Pan T. W. nabył doświadczenie począwszy od sierpnia 2016 r. z uwagi na to, że funkcja Dyrektora Kontraktu w świetle postanowień Rozdziału VI ust. 11 pkt 1 lit. b SW Z nie musi być pełniona przez wskazaną osobę wyłącznie w okresie realizacji umowy o roboty budowalne. Nadto umowa dotycząca tej inwestycji była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, co wiąże się z zaangażowaniem wykonawcy, polegającym na podejmowaniu różnych decyzji w toku negocjacji z zamawiającym wcześniej, niż przed datą zawarcia umowy. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Zamawiający wymagał posiadania łącznie co najmniej pięcioletniego doświadczenia zawodowego w zakresie zarządzania kontraktami na roboty budowlane na stanowisku Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym, nie przedstawiając definicji w tym zakresie. W warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie określił, że doświadczenie to ma być liczone od daty zawarcia umowy, a jedynie wskazał, że czas zdobytego doświadczenia na różnych inwestycjach realizowanych w tym samym okresie zostanie uwzględniony tylko raz. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, z którego wynika, że zarządzanie kontraktami obejmuje m.in. przygotowanie do ich zawarcia, w tym przygotowanie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o roboty budowlane oraz przygotowanie inwestycji. W związku z tym, w sytuacji, gdy nie jest sporne, że umowa na zadanie w Wałczu była zawierana w trybie dialogu konkurencyjnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, w ocenie Izby, za dopuszczalne należy uznać uwzględnienie udziału przedstawiciela wykonawcy w okresie poprzedzającym jej zawarcie. Z art. 169 ustawy Pzp wynika, że zamawiający prowadzi dialog z zaproszonymi do udziału w dialogu wykonawcami w zakresie zaproponowanych przez nich rozwiązań, po zakończeniu którego zaprasza ich do składania ofert. Zauważenia wymaga, że jest to procedura przewidziana w szczególności dla zamówień szczególnie złożonych, projektów innowacyjnych, w sytuacji, w której zamawiający potrzebuje wiedzy profesjonalistów celem sporządzenia prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Jest ona kilkuetapowa, pozwala na stopniowe zmniejszanie liczby rozwiązań, które będą przedmiotem dialogu na kolejnych etapach. W związku z tym należy uznać, że tryb ten wymaga zaangażowania wykonawcy w tworzenie zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak też treści umowy przed datą jej zawarcia. W imieniu wykonawcy mógł zatem działać Dyrektor Kontraktu jako osoba odpowiednio umocowana do działania w imieniu wykonawcy. Jak wynika z dowodu złożonego przez Przystępującego zaproszenie do składania ofert zostało skierowane do wykonawcy 4 lipca 2016 r. Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu. Podstawę zarzutu wywodzi natomiast z daty zawarcia samej umowy, co w okolicznościach analizowanej sprawy należy uznać za nietrafione. W związku z tym nie można uznać, aby wypełniły się pierwsze dwie przesłanki dla zastosowania przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, tj., że Przystępujący przedstawił informacje, które nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy czy to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, bądź w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, że nawet gdyby przyjąć (co jednak jak wyżej wskazano nie zostało wykazane przez Odwołującego), że Pan T. W. nie był Dyrektorem Kontraktu w okresie przygotowania do zawarcia umowy na zadanie w Wałczu albo gdyby przyjąć w ślad za Odwołującym (co jak wyżej wskazano w okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uzasadnione), że okres doświadczenia w omawianym przypadku miałby być liczony od daty zwarcia umowy, to nie mogłoby to mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, bowiem nawet jeśliby przyjąć, że okres doświadczenia zdobytego na tym zadaniu jest o ok. 2 miesiące krótszy, to pozostały czas zsumowany z okresem doświadczenia zdobytego na pozostałych dwóch referencyjnych zadaniach potwierdza spełnienie przez Przystępującego ww. warunku udziału w postępowaniu. Wbrew stanowisku Odwołującego nie można uznać, iż Pan T. W. nie zdobył wymaganego doświadczenia na zadaniu w Łebie. Tym samym, także w takim przypadku nie wystąpiłoby łączne wypełnienie się przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Jak wynika ze stanowisk stron, które w tym zakresie są zgodne, doświadczenie Przedstawiciela Wykonawcy należy rozmieć z uwzględnieniem roli, jaka została przypisana dla tej osoby w analizowanym postępowaniu. Nie ma też sporu co do tego, iż to nie nazwa stanowiska osoby wskazanej w wykazie osób, lecz zakres wykonywanych przez nią czynności ma znaczenie dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z § 11. Przedstawiciel Wykonawcy wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ: 1.Przedstawicielem Wykonawcy w związku z realizacją Umowy będzie: ……………………… 2.Przedstawiciel Wykonawcy będzie upoważniony do reprezentacji Wykonawcy we wszelkich sprawach związanych z realizacją przedmiotu Umowy, w szczególności do dokonywania czynności faktycznych i prawnych, w tym składania w imieniu Wykonawcy oświadczeń woli, a także przyjmowania wszelkich oświadczeń wiedzy i woli kierowanych do Wykonawcy z wszystkim skutkami, jakie przepisy prawa wiążą z doręczeniem ww. oświadczeń Wykonawcy. Wykonawca, w terminie 7 (siedmiu) dni od dnia zawarcia Umowy przedłoży Przedstawicielowi Zamawiającego oryginał pełnomocnictwa Przedstawiciela Wykonawcy. Pełnomocnictwo może być zmienione lub cofnięte wyłącznie w przypadku zmiany Przedstawiciela Wykonawcy, w trybie opisanym w ust. 4 poniżej. 3.Przedstawiciel Wykonawcy będzie obecny na Placu budowy nie rzadziej niż na każdej Radzie budowy i na każde wezwanie Koordynatora IN. 4.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy Wykonawca ma obowiązek ustanowić zastępstwo osoby pełniącej obowiązki Przedstawiciela Wykonawcy na czas jego nieobecności. 5.W przypadku nieobecności Przedstawiciela Wykonawcy dłuższej niż 21 (dwadzieścia jeden) dni, Wykonawca ma obowiązek dokonać zmiany Przedstawiciela Wykonawcy i wyznaczyć nową osobę, o kwalifikacjach oraz doświadczeniu nie gorszym niż wymagane w SWZ dla Przedstawiciela Wykonawcy. 6.Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy jest możliwa wyłącznie za zgodą Przedstawiciela Zamawiającego wyrażoną na piśmie pod rygorem nieważności i pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę, iż osoba wskazana w miejsce dotychczasowego Przedstawiciela Wykonawcy posiada kwalifikacje i doświadczenie nie mniejsze niż dotychczasowy Przedstawiciel Wykonawcy. Zmiana Przedstawiciela Wykonawcy dokonana w trybie opisanym w zdaniu poprzednim nie stanowi zmiany Umowy i nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy. Zdaniem Odwołującego Pan T. W. nie pełnił funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, bowiem występował w trakcie jego realizacji jako Dyrektor Produkcji, zaś taką funkcję pełnił Pan D. N. jako Dyrektor Kontraktu. Według Przystępującego natomiast Pan T. W. pełnił na tym zadaniu funkcję Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast D.N. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym dowody złożone przez Przystępującego, których wiarygodności Odwołujący nie podważył, potwierdza stanowisko Przystępującego. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazania wymaga, że w złożonym przez Przystępującego dowodzie: Załącznik nr 4 Schemat organizacyjny budowy Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki, najwyżej w strukturze dla tego zadania został przedstawiony Przedstawiciel Wykonawcy T. W., któremu podlega m.in. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy D. N. Na schemacie widnieją podpisy dwóch członków zarządu oraz Pana D. N. pod pieczątką: Energopol – Szczecin S.A. Dyrektor Kontraktu Kierownik Budowy. Ze schematu tego wynika zatem, że dla przedmiotowego zadania zostały przewidziane odrębne stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy i Dyrektora Kontraktu, jak też to, że Przedstawiciel Wykonawcy jest stanowiskiem nadrzędnym w stosunku do stanowiska Dyrektora Kontraktu. Następnie zauważenia wymaga, że ze złożonego przez Przystępującego Aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka z 25 czerwca 2014 r. wynika, że z dniem 1 czerwca 2014 r. ww. przysługuje dodatek funkcyjny w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na kontrakcie „Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki” oraz że Pozostałe warunki umowy o pracę nie ulegają zmianie. Z aneksu tego wynika zatem, że Pan T. W. miał wcześniej zawartą umowę o pracę, która uległa zmianie poprzez dodanie dodatku funkcyjnego przysługującego w okresie pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu. Powyższe dowody potwierdzają, że Pan T. W. pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy na zadaniu w Łebie, niezależnie od zajmowanego stanowiska w strukturze organizacyjnej Spółki. Zauważenia przy tym wymaga, że w obecnym postępowaniu Zamawiający przewidział jedno stanowisko i wyłączył możliwość łączenia stanowiska Dyrektora Kontraktu z Kierownikiem Budowy, natomiast dla zadnia w Łebie było przewidziane odrębne stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (zajmowane przez Pana T. W.) oraz odrębne stanowisko Dyrektora Kontraktu, które było zajmowane przez tę samą osobę, która zajmowała stanowisko Kierownika Budowy (Pana D. N.). Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, że wobec braku w SW Z oraz powszechnie obowiązujących definicji pojęcia Dyrektor Kontraktu, Inżynier Kontraktu oraz Przedstawiciel Wykonawcy, każdy z wykonawców może ustalić dla takiego stanowiska odmienny zakres obowiązków i kompetencji. W związku z tym, dla wykazania, iż Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, co do spełnienia przez niego warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia osoby wyznaczonej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy nie wystarczy samo powołanie się przez Odwołującego na to, że inna osoba zajmowała stanowisko odpowiadające nazwą stanowisku wskazanemu przez Zamawiającego. Nie jest to bowiem ani dowód na to, że osoba ta pełniła funkcję, o której mowa w Rozdziale VI ust. 11 pkt 1 lit. b) SW Z w znaczeniu wynikającym z dokumentów postępowania, ani też dowód na to, że Pan T. W. takiej funkcji nie pełnił. Nadto ze złożonych przez Przystępującego i Odwołującego list obecności na naradach wynika, że wykonawca był reprezentowany m.in. przez obie ww. osoby, przy czym na liście z kwietnia 2015 r. Pan D. N. wskazał, że występuje jako kierownik budowy, podobnie jak został określony w przedłożonej przez Przystępującego notatce prasowej z realizacji prac na przedmiotowym zadaniu. Tymczasem z notatki służbowej z 18 listopada 2014 r. ze spotkania wszystkich stron realizowanej inwestycji Przedstawiciel Wykonawcy przybliżył sytuację związaną z realizacją projektu, co koresponduje z pozycją tego stanowiska w strukturze organizacyjnej przedmiotowej budowy oraz z rolą Przedstawiciela Wykonawcy wynikająca z ww. § 11 umowy w analizowanym postępowaniu. Umocowanie do działania w imieniu wykonawcy w zakresie zbieżnym z zakresem działania Przedstawiciela Wykonawcy w analizowanym postępowaniu, wynikającym ze wzoru umowy, potwierdza także aneks nr 2 do umowy z 29 kwietnia 2015 r. zawartej pomiędzy Zamawiającym - Urzędem Morskim w Słupsku a Wykonawcą, tj. Konsorcjum, którego liderem był Energopol - Szczecin S.A., za którego działał Pan Tomasz Wiktorczyk. Okoliczność, iż na tym aneksie podpisał się pod pieczątką Dyrektora Produkcji, w świetle ww. aneksu do umowy o pracę Pana Tomasza Wiktorczyka, wbrew stanowisku Odwołującego nie oznacza, że nie był Przedstawicielem Wykonawcy na przedmiotowym zadaniu w Łebie. Przeciwnie fakt, iż to nie zarząd lub prokurent, lecz inna osoba podpisała ww. aneks, wskazuje na szczególne uprawnienia do działania w tym zakresie tej osoby i nie pozostaje w sprzeczności z twierdzeniem Przystępującego o roli ww. osoby na zadaniu w Łebie, nie oznacza bowiem, że nie pełnił on równocześnie funkcji Przedstawiciela Wykonawcy (DP) na kontrakcie Ochrona brzegów morskich na wysokości Łeby, Rowów i Ustki. Odwołujący na potwierdzenie tezy, że Pan T. W. występował na tym zadaniu jako Dyrektor Produkcji złożył w poczet dowodów schematy organizacyjne, dotyczące Spółki (Energopol – Szczecin S.A.), pracowników i osób współpracujących w pionie DN tej Spółki. Bezpośrednio nie dotyczą one zatem zadania w Łebie, inaczej niż schemat przedstawiony przez Przystępującego, który został sporządzony dla przedmiotowego zadania. W związku z tym trudno uznać za przekonujące argumenty Odwołującego dotyczące zakresu działania Dyrektora Produkcji w relacji do zakresu działania osoby pełniącej funkcję Dyrektora Kontraktu, z pominięciem odrębnej funkcji Przedstawiciela Wykonawcy przewidzianej dla tego Projektu. To, że jak twierdzi Odwołujący, Dyrektor Produkcji jest odpowiedzialny za realizację projektów w całym obszarze produkcji, nie oznacza, że jednocześnie, tak jak to zostało wykazane przez Przystępującego, nie został przypisany do konkretnego projektu. Skoro na zadaniu w Łebie niezależnie od Przedstawiciela Wykonawcy występował Dyrektor Kontraktu, będący jednocześnie Kierownikiem Budowy, to trudno uznać za przekonujące także pozostałe argumenty Odwołującego, w tym dotyczące korespondencji prowadzonej przez Pana D. N. jako Dyrektora Kontraktu z zamawiającym. Jest zrozumiałe, że jako Dyrektor Kontraktu i Kierownik Budowy pełnił on na tym zadaniu określoną rolę, co jednak nie oznacza, że Pan T. W. nie był na tym zadaniu Przedstawicielem Wykonawcy, którego rola odpowiadała wymogom postawionym dla tego stanowiska w analizowanym postępowaniu. Podobnie należy ocenić dowody złożone przez Odwołującego, wskazujące, na to, że przy realizacji zadania w Łebie występował Pan D. N., w tym wskazujące np. na posiadane przez tę osobę pełnomocnictwo, którego zakres (niezależnie od podmiotu mocodawcy) nie stanowi zaprzeczenia istnienia nadrzędnego stanowiska Przedstawiciela Wykonawcy w osobie Pana T. W. Nie stanowią one zaprzeczenia dowodów przedłożonych przez Przystępującego, z których wynika, że na tym Projekcie były utworzone dwa stanowiska, tj. Przedstawiciela Wykonawcy zajmowanego przez Pana T. W. oraz Dyrektora Kontraktu, które zajmował Pan D. N. będący Kierownikiem Budowy. Za takie zaprzeczenie nie można uznać złożonej na rozprawie notatki pracownika konsorcjanta Odwołującego (jednego z pełnomocników Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie), sporządzonej, jak wynika z jej treści m.in., z uwzględnieniem rozmów telefonicznych z Panem D. N. Jest to bowiem stanowisko strony niepotwierdzone wiarygodnymi dowodami. Ciężar dowodu spoczywał natomiast na Odwołującym. Ad zarzut naruszania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji Przedstawiciela Wykonawcy W myśl art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że…

…Sygn. akt: KIO 635/24 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 14 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 6 lutego 2024 r. przez wykonawcę Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Wsparcia Społecznego na Przedwiośniu z​ siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ wykonawcy Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni kwoty7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 635/24 Uzasadnie nie Centrum Wsparcia Społecznego na Przedwiośniu z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usługi zbiorowego żywienia mieszkańców Centrum Wsparcia Społecznego „Na Przedwiośniu” przy ul. Przedwiośnie 1 w Warszawie wraz z dzierżawą pomieszczeń kuchennych i wyposażenia w okresie od dnia 01.02.2024 r. do dnia 31.01.2025 ​ r.”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia ​ 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 stycznia ​ 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 2024/BZP 00054080. W dniu 26 lutego 2024 r. wykonawca Fudeko S.A. z siedzibą w Gdyni (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia polegającą na wyznaczeniu terminu na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych wbrew regulacji zawartej w art. 8 ust. 4 ustawy Pzp, tj. terminu krótszego niż 2 dni robocze; ewentualnie, 2) niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia polegającą na wyznaczeniu nieodpowiedniego, tj. zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ustawy Pzp; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 111 Kodeksu cywilnego poprzez wyznaczenie terminu na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych wbrew regulacji zawartej w art. 8 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 111 Kodeksu cywilnego, tj. terminu krótszego niż 2 dni robocze, podczas gdy zgodnie z art. 8 ust. 4 ustawy Pzp Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze, natomiast zgodnie z art. 111 § 1 KC Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1) odwołania 2) art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 2​ 6 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, dalej jako „Dyrektywa”) poprzez wyznaczenie nieodpowiedniego, zbyt krótkiego terminu na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, naruszającego zasadę proporcjonalności. Odwołujący wniósł o: 1) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. b) ustawy Pzp o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2) na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych ​ trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i wyznaczenie terminu na dokonanie tej czynności nie krótszego niż 2 pełne dni w robocze. Izba stwierdziła, że nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego wszczętego ww. odwołaniem. W dniu 12 marca 2024 r. Zamawiający złożył oświadczenie, że uwzględnienia ​odwołanie w całości. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :……………………………… …