Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 1571/23 WYROK z dnia 16 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2023 r. przez wykonawcę GREEN CLASS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wiktorii Kaweckiej 4, 03-029 Warszawa ​ postępowaniu prowadzonym przez Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Spytkowo Spółka z w ograniczoną odpowiedzialnością, Spytkowo 69, 11-500 Giżycko przy udziale wykonawcy SSI SCHÄFER Plastics PolandSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Łącząca 1, 41-103 Siemianowice Śląskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego: GREEN CLASS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąul. Wiktorii Kaweckiej 4, 03-029 Warszawa na rzecz zamawiającego: Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Spytkowo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Spytkowo 69, 11-500 Giżycko kwotę 4 627 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia siedem złotych czterdzieści siedem groszy), w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony oraz kwotę 1 027 zł 47 gr (słownie: tysiąc dwadzieścia siedem złotych czterdzieści siedem groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1571/23 Uzasadnie nie Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Spytkowo sp. z o.o.(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa fabrycznie nowych pojemników na odpady komunalne, numer referencyjny: 2730/2023. Postępowanie zostało podzielone na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 031090617. 22 maja 2023 roku Zamawiający poinformował o wyborze w części II postępowania najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę SSI SCHÄFER Plastics Poland sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca”). Wykonawca GREEN CLASS sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie w części II postępowania: 1)art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2b) Pzp poprzez błędną ocenę oferty Wykonawcy, skutkującą wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zaniechaniem jej odrzucenia, pomimo iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego w punkcie 12 a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w ramach której Zamawiający wymagał od Wykonawcy wykazania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości minimum 1000 sztuk, w sytuacji gdy: a)w wykazie dostaw sporządzonym dla SSI SCHAFER PLASTICS POLAND sp. z o.o. wskazał wyłącznie jakie pojemniki stanowiły przedmiot dostawy, bez określania ich ilości, a zatem nie wykazał, aby należycie wykonał dostawę co najmniej 1000 sztuk pojemników; b)na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedłożył referencje MPGK sp. z o.o. z treści których nie wynika jaka ilość sztuk została dostarczona w ramach zamówienia a referencje zostały podpisane niezgodnie z zasadą reprezentowania określoną w KRS; c)na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedłożył referencje wystawione przez Remondis sp. z o.o. z których wynika, iż dostawa pojemników nastąpiła na rzecz „Grupy Remondis”, a nie na rzecz podmiotu wskazanego w wykazie dostaw – „Remondis sp. z o.o.”, ponadto z treści referencji nie wynika aby dostawy realizowane były w ramach jednego zamówienia i obejmowały co najmniej jedną dostawę 1000 sztuk pojemników, realizowanego na rzecz jednego podmiotu, zaś sformułowanie „Grupa Remondis” wskazuje iż prawdopodobnie dostawy były wykonywane na rzecz różnych podmiotów; d)w wykazie dostaw sporządzonym dla podmiotu udostępniającego zasoby (referencje) – SSI SCHAFER sp. z o.o. wskazano, iż podmiot ten wykonał dostaw pojemników 240L w ilości 6000 sztuk w marcu 2021 na rzecz podmiotu ZWiUK Ekowood sp. z o.o., lecz Wykonawca nie wykazał, aby dostawy te zostały wykonane należycie, albowiem: -z treści ww. referencji nie wynika jaka ilość sztuk została zrealizowana w ramach ww. zamówienia; -z treści referencji (dostawa pojemników typu GMT 240 L w marcu 2021) wynika iż prawdopodobnie dotyczą one postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych „EKOWOD” sp. z o.o. w Namysłowie pod numerem ZZP.XXX/PZP/PN/D/2020.MA realizowanego przez Wykonawcę SG Equipment Leasing Polska sp. z o.o., który nie przewidział realizacji zamówienia podwykonawcom (ogłoszenie z dnia - - 17.02.2021 r. o udzieleniu zamówienia wraz z informacją z otwarcia ofert z dnia 21.12.2020 r. w załączeniu), a zatem podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca nie realizował przedmiotowego zamówienia; - referencje datowane na dzień 18.06.2021 r. wystawione przez podmiot oznaczony mianem Zakładu Wodociągów i Usług Komunalnych „EKOW OD” sp. z o.o. zostały podpisane przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania tego podmiotu zgodnie z aktualnym odpisem KRS podmiotu (z załączeniu), zaś w konsekwencji powyższego Wykonawca nie wykazał, aby spełnił warunek udziału w postępowaniu w postaci należytego zrealizowania jednorazowej dostawy co najmniej 1000 sztuk pojemników, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp.; 2)art. 118 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 i art. 122 Pzp poprzez ich niezastosowanie przejawiające się zaniechaniem wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bądź do przedstawienia zobowiązania innego lub innych podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub wykazania iż Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, że określony zasób podmiotu trzeciego – wiedza i doświadczenie podmiotu SSI SCHÄFER sp. z o.o. zostanie realnie udostępniony, albowiem Wykonawca nie zapewnił udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia ani w żaden inny sposób nie zapewnił rzeczywistego udostępnienia zasobów tego podmiotu; 3)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechania wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby – SSI SCHÄFER sp. z o.o. w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 2) Pzp – obejmujących członków zarządu tego podmiotu, w sytuacji, w której Wykonawca pomimo wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby złożył wyłącznie dokumentację w zakresie informacji o podmiocie zbiorowym oraz zaświadczenie o niekaralności prokurenta, bez uwzględnienia członków zarządu tego podmiotu, zaś w konsekwencji Zamawiający przedwcześnie uznał iż Wykonawca nie podlega wykluczeniu. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania w części II postępowania: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę SSI SCHÄFER Plastics Poland sp. z o.o.; 3)odrzucenie oferty SSI SCHÄFER Plastics Poland sp. z o.o.; 4)dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1)aktualnego wydruku z KRS podmiotu udostępniającego zasoby - SSI SCHÄFER sp. z o.o. – na okoliczność wykazania aktualnych członków zarządu tego podmiotu, 2)zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, 3)oświadczenie z dnia 15.03.2023 r. – Załącznik nr 3 do SWZ na okoliczność wykazania, iż Wykonawca nie udowodnił, iż będzie realnie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wskazanym w treści oświadczenia z 15.03.2023 r. wydruku pełnego KRS Zakładu Wodociągów Usług Komunalnych „EKOWOD” sp. z o.o. na okoliczność wykazania osób uprawnionych do reprezentacji ww. podmiotu w dacie podpisania załączonych referencji; wydruku aktualnego KRS MPGK Sp. z o.o. na okoliczność wykazania sposobu dwuosobowej reprezentacji ww. podmiotu w dacie podpisania załączonych referencji; informacji z otwarcia ofert z dnia 21.12.2020 r. EKOWOD sp. z o.o., ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 17.02.2021 r. (ogłoszenie nr 510416789-N-2021) Wykazu dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER sp. z o.o. Wykazu dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER Plastics Poland sp. z o.o. 10)Referencji ZWiUK Ekowod sp. z o.o. 11)Referencji Remondis sp. z o.o. 12) Referencji MPGIK sp. z o.o. na okoliczność wykazania, iż Wykonawca nie realizował zamówienia, na które powołuje się w referencjach wystawionych przez ZWiUK EKOW OD sp. z o. o, a także celem wykazania, iż Wykonawca nie wykazał, aby należycie zrealizował co najmniej jedną dostawę 1000 sztuk pojemników. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w punkcie 12 SW Z dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w pkt. 11 SW Z oraz spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: a) Dotyczące zdolności techniczne lub zawodowej (…) Część II: „Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony względem Wykonawcy, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników na odpady w ilości min. 1.000 sztuk”. W punkcie 14 SW Z przewidział, iż:„w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym iż 10 dni następujących podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia: 1) Wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” W punkcie 13 SW Z Zamawiający wskazał, iż: „W przypadku polegania przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby przedstawia wraz z własnym oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (JEDZ oraz załącznik nr 3 SW Z) także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby – JEDZ oraz załącznik nr 4 SWZ”. Następnie Odwołujący podał, że 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę SSI Schafer Plastics Poland sp. z o.o. do złożenia dokumentów: 1)zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów; 2)informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby – w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wbrew wymaganiom określonym w pkt. 13 SW Z oraz art. 118 ustawy Pzp zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca będzie tymi zasobami dysponować. Dodatkowo wskazano, iż zobowiązanie ma potwierdzać, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp zobowiązanie określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedłożył informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym przez art. 108 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt. 4 – w odniesieniu do Wykonawcy (SSI SCHAFER PLASTICS POLAND SP. Z O.O.), zaś w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby (SSI SCHAFER SP. Z O.O.) wyłącznie w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 4) (informacja o podmiocie zbiorowym) oraz w ograniczonym zakresie co do art. 108 ust. 1 pkt. 2) – wyłącznie wobec prokurenta Spółki. Wykonawca nie złożył dokumentów z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do członków zarządu podmiotu udostępniającego zasoby – SSI SCHAFER sp. z o.o. – Michała Kaźmierczaka (Prezesa Zarządu) oraz Josepha Franscesca Escalante Esteve (Członka Zarządu). Pomimo iż Wykonawca złożył dokumentację niekompletną, Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do jej uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie dostrzegając podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy zobowiązany był do wezwania go do uzupełnienia braków w zakresie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku przesłanek do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy, czego nie uczynił. Zamiast tego przedwcześnie uznał, iż Wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Niezależnie od powyższego Zamawiający nieprawidłowo uznał, iż składając zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - SSI SCHAFER sp. z o.o. Wykonawca SSI SCHAFER PLASTICS POLAND sp. z o.o. potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W treści zobowiązania SSI SCHAFFER sp. z o.o.określił, iż zakresem udostępnienia zasobów objęte są: „wykaz dostaw – referencje ZWiUK Ekowod sp. z o.p.” Jako sposób i okres udostępnienia zasobów wskazano natomiast: „wiedza i doświadczenie – referencje, okres udostępnienia na czas nieokreślony”. W zobowiązaniu wskazano również, iż: „podmiot nie bierze udziału w realizacji zamówienia”. Odwołujący podniósł, że art. 118 ustęp 2 ustawy Pzp nie wymaga, aby Wykonawca, który realizuje zamówienie na dostawy wykonywał zamówienie, do realizacji którego zdolności tego podmiotu są wymagane. Nie zwalnia to jednak Wykonawcy z obowiązku zapewnienia rzeczywistego dostępu do tych zasobów. Dyspozycja art. 118 ust. 4 ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. W tym przypadku podmiot udostępniający udostępnił Wykonawcy wyłącznie dokument w postaci referencji załączonych do oferty. W żadnej mierze nie zostało wykazane, aby Wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby łączył jakikolwiek stosunek umożliwiający ich realne wykorzystanie. W ocenie Odwołującego udostępnienie referencji ma charakter czysto fikcyjny i nie powoduje, iż Wykonawca będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby. Podmiot ten nie został zaangażowany w realizację zamówienia, lecz również w żaden inny sposób nie zagwarantowano, aby jego wiedza i doświadczenie zostały realnie wykorzystane w ramach przedmiotowego postępowania. W szczególności nie wykazano, aby podmiot ten oddał do dyspozycji Wykonawcy osoby realizujące dostawy na których należyte wykonanie powołuje się Wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu, czy też na przykład wykorzystując ich doświadczenie przy nadzorowaniu realizacji przedmiotu zamówienia. Dodatkowo wyżej wymienione zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zdaje się być sprzeczne z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę wraz z ofertą (wypełniony Załącznik nr 3 do SW Z). W powołanym oświadczeniu Wykonawca wskazał, iż podmiot udostępniający zasoby zapewni: „Stałe doradztwo techniczne i organizacyjne przez cały okres realizacji zamówienia, bieżące wsparcie wszystkich procesów realizacji zamówienia zgodnie ze standardami grupy SSI Schafer.” Ze złożonego przez podmiot trzeci – SSI SCHAFER sp. z o.o. zobowiązania do udostępnienia zasobów nie wynika, iż podmiot ten zapewni „stałe doradztwo techniczne i organizacyjne przez cały okres realizacji zamówienia” czy też „bieżące wsparcie wszystkich procesów realizacji zamówienia”. Z treści zobowiązania wynika wyłącznie udostępnienie referencji podmiotu ZW IUK Ekowod sp. z o.o. Podmiot nie zapewnił żadnego udziału w realizacji zamówienia zarówno osobistego (jako podwykonawca), jak w ramach wsparcia doradczego (stałego doradztwa technicznego i organizacyjnego). W zaistniałej sytuacji wątpliwości budzi na jakiej podstawie i w oparciu o jakie przesłanki Zamawiający uznał, iż Wykonawca uczynił zadość wezwaniu z dnia 28 kwietnia 2023 r. i udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów na które powołuje się w oświadczeniu z dnia 15 marca 2023 r. W ocenie Odwołującego – Zamawiający winien był przez pryzmat przepisu art. 119 ustawy Pzp ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego samo zagwarantowanie możliwości skorzystania z referencji podmiotu udostępniającego zasoby nie świadczy o rzeczywistym dostępie do tych zasobów, a zatem uniemożliwia uznanie, iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego (wiedza i doświadczenie). W kontekście powyższego Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie i ewentualnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, czego nie uczynił. Na chwilę obecną Wykonawca nie wykazał, aby dysponował zasobami podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wskazanym w treści Oświadczenia z 15.03.2023 r. Następnie Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie wykazał, aby osobiście bądź podmiot, na którego zasoby się powołuje (SSI Schafer sp. z o.o.) spełnił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wykonania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości min. 1.000 sztuk. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca przedłożył wykaz dwa dokumenty: 1)Wykaz dostaw zrealizowanych przez SSI Schafer (podmiot udostępniający zasoby) zawierający oświadczenie w przedmiocie wykonania następujących dostaw: 2)Wykaz dostaw zrealizowanych przez SSI Schafer Plastics Poland sp. z o.o.: Równocześnie Wykonawca załączył dowody z postaci referencji wystawione przez podmioty: 1)Remondis sp. z o.o. 2)Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych „EKOWOD” sp. z o.o. 3)MPGK sp. z o.o. W ocenie Odwołującego wyżej wymienione dokumenty nie pozwalają na uznanie, aby Wykonawca wykazał, iż należycie wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników w ilości 1000 sztuk. Odnosząc się do doświadczenia w zakresie dostawy 6000 sztuk pojemników o pojemności 240 litrów na rzecz podmiotu ZWiUK Ekowod sp. z o.o. w marcu 2021 Odwołujący wskazał, że z treści referencji nie wynika jaka ilość sztuk została zrealizowana w ramach jednej dostawy. Wykonawca nie przedstawił żadnego innego dowodu, z którego wynikałoby jakiej ilości dostawy były realizowane w ramach tego zamówienia (w szczególności umowy, na podstawie której dostawy były realizowane), zaś z samych referencji wynika wyłącznie łączna wartość zamówienia – 726.930,00 zł. W szczególności z powołanego dokumentu nie wynika, ile dostaw zostało zrealizowanych w ramach tego zamówienia, jak również, ile sztuk pojemników o pojemności 240 litrów dostarczono. Już tylko na marginesie wskazuję, iż referencje zostały opatrzone podpisem przez osobę niewidniejącą w KRS podmiotu wystawiającego referencje jako osoba uprawniona do jego reprezentowania. Uważna lektura wyżej powołanych referencji prowadzi do wniosku, iż dotyczą one postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy 6000 sztuk pojemników 240 L opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 lutego 2021 r. (ogłoszenie nr 510416789-N-2021 z dnia 17.02.2021 r.). W przedmiotowym ogłoszeniu wskazano, iż zamówienie zostanie zrealizowane przez wykonawcę SG Equipment Leasing Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Podmiot ten wskazał, iż zrealizuje zamówienie samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Wykonawca ani podmiot udostępniający zasoby nie składali oferty w ramach ww. postępowania. Odwołujący nie ma zatem wiedzy na jakiej podstawie powołują się oni na referencje uzyskane od zamawiającego ZWiUK EKOW OD sp. z o.o., skoro w istocie nie realizowali oni tego zamówienia. Powyższe prowadzi do wniosku, że istnieją poważne wątpliwości czy Wykonawca przedkładając referencje podmiotu ZWiUK EKOW OD sp. z o.o. wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ponadto istnieje możliwość, iż Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie wskazania, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Zasadniczo w przypadku uznania, iż ww. referencje nie są wystarczające do wykazania, iż Wykonawca (a w zasadzie podmiot, na którego zasoby Wykonawca się powołuje) wykonał należycie co najmniej jedną dostawę pojemników w ilości 1000 sztuk Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na zasadzie art. 128 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego – w tym przypadku wzywanie do wyjaśnień bądź uzupełnienia środków podmiotowych środków dowodowych jest niecelowe, albowiem Zamawiający może we własnym zakresie zidentyfikować postępowanie, którego dotyczą złożone referencje i stwierdzić, iż Wykonawca ani podmiot, na którego zasoby się powołuje nie uczestniczyli w realizacji zamówienia, co wynika bezpośrednio z dokumentów tego zamówienia. Przepis art. 128 ustawy Pzp w sposób kompleksowy reguluje zasady uzupełniania dokumentów, w tym wskazuje w jakich sytuacjach takie uzupełnienie nie może mieć miejsca (art. 128 ust. 3 ustawy Pzp). Przepis w sposób jednoznaczny nakłada obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów z wyłączeniem przypadków wskazanych w ust. 1 pkt 1 i 2. W ocenie Odwołującego w tym przypadku oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona, albowiem nie jest on w stanie wykazać, aby faktycznie zrealizował zamówienie, na które powołuje się w wykazie dostaw. W odniesieniu do pozostałych dostaw Odwołujący wskazał, że Wykonawca w wykazie dostaw nie wskazał jakie ilości pojemników 240 L zostały dostarczone na rzecz podmiotów Remondis sp. z o.o. oraz MPGK sp. z o.o., ograniczając się wyłącznie do wskazania wartości tych dostaw. Dostawy dotyczą różnych pojemników (120 L i 240 L), nie wiadomo jaką ilość pojemników 240 L dostarczono w ramach tych zamówień i czy jednorazowo zrealizowano dostawę przynajmniej 1000 sztuk pojemników. Nie wynika to również z referencji wystawionych przez podmiot MPGK sp. z o.o. w Katowicach. Referencje wystawione przez MPGK sp. z o.o. w Katowicach podpisane zostały niezgodnie ze sposobem reprezentacji określonym w KRS. Z kolei w referencjach wystawionych przez podmiot Remondis sp. z o.o. wskazano wprawdzie ilość pojemników (2.850 sztuk), niemniej jednak nie określono, iż dostawa nastąpiła jednorazowo, a nadto na rzecz podmiotu wskazanego w wykazie dostaw (Remondis sp. z o.o.). Wystawca referencji wskazał bowiem ogólnikowo, iż dostawy zrealizowano na rzecz „Grupy Remondis”, a zatem prawdopodobnie były one realizowane na rzecz różnych spółek z grupy kapitałowej podmiotu Remondis sp. z o.o. W związku z tym w ocenie Odwołującego te referencje nie potwierdzają wykonania co najmniej jednej dostawy 1000 sztuk pojemników 240 L na rzecz podmiotu wskazanego w wykazie (Remondis sp. z o.o.). Powyższe zdaniem Odwołującego uzasadnia stwierdzenie, iż Wykonawca nie wykazał, iż spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na powyższe zasadnym jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, zaś w konsekwencji tego badania odrzucenie oferty Wykonawcy. W ocenie Odwołującego w zakresie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wezwanie do ich przedłożenia jest niecelowe z uwagi na fakt, iż analiza dotychczas złożonej przez Wykonawcę dokumentacji prowadzi do wniosku, iż oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona. Z daleko idącej ostrożności (na zasadzie wniosku ewentualnego) Odwołujący wskazuje, iż Wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – w zakresie przesłanek wykluczenia, dysponowania zasobami podmiotu trzeciego oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Następnie – jeżeli podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzą spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu – Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy. Odwołujący załączył: aktualny wydruk z KRS podmiotu udostępniającego zasoby – SSI Schafer sp. z o.o., zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, oświadczenie z 15.03.2023 r. – Załącznik nr 3 do SW Z, wydruk pełny z KRS Zakładu Wodociągów Usług Komunalnych „EKOW OD” sp. z o.o., wydruk aktualny z KRS MPGK Sp. z o. o., informację z otwarcia ofert z 21.12.2020 r. EKOW OD sp. z o.o., ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 17.02.2021 r. (ogłoszenie nr 510416789-N-2021), Wykaz dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER sp. z o.o., Wykaz dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER Plastics Poland sp. z o.o., Referencje ZWiUK Ekowod sp. z o.o., Referencje Remondis sp. z o.o. 17) Referencje MPGK sp. z o.o. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie do zarzutów odwołania dotyczących niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez SSI SCHӒFER Plastics Poland Sp. z o. o. (dalej: Przystępujący) co do niewykazania wykonania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości minimum 1.000 szt. Zamawiający wskazał: „1.W zakresie twierdzeń odwołania dotyczących wskazywanego przez Przystępującego doświadczenia dot. dostawy zrealizowanej na rzecz Remondis: a)Nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego, że informacje przedstawione w Postępowaniu przez Przystępującego w tym zakresie nie potwierdzają wymaganej minimalnej liczby dostarczonych pojemników - Wykaz dostaw (sporządzony wedle Załącznika nr 7 do SW Z), należy bowiem odczytywać łącznie z przedłożonymi wraz z nim referencjami. Z referencji Remondis wynika natomiast, że Przystępujący dostarczył w ramach opisywanego tamże zadania odpowiednio 4.200 szt. i 2.850 szt. pojemników poszczególnych rodzajów. b)Podkreślić nadto należy, że w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający, określając warunki udziału w Postępowaniu, nie wymagał, aby dostawa, którą wykazać miał się dany wykonawca, była wykonana wyłącznie dla jednego podmiotu (jednej osoby prawnej) oraz by Zamawiający nie dopuszczał powołania się przez wykonawcę na dostawę zrealizowaną na rzecz np. grupy podmiotów (np. grupy kapitałowej), jeśli wypełnia ona założenia opisane warunkiem – ograniczenie takie należałoby zresztą uznać za nieproporcjonalne i nadmiarowe. Zamawiający nie zawężał również wymogów do tego, czy towar objęty danym zadaniem (umową dot. dostawy) zostanie dostarczony w ramach jednego, czy wielu transportów. Wykonawcy na etapie prowadzonego Postępowania nie zadawali pytań w tym zakresie, ani nie kwestionowali sposobu określenia przez Zamawiającego warunków udziału. Zamawiający określając warunki udziału w Postępowaniu pragnął natomiast ustalić, czy potencjalni wykonawcy są w stanie zrealizować tak duże zamówienie jak niniejsze i czy posiadają stosowne doświadczenie. c)W świetle powyższego, Zamawiający zweryfikował pozytywnie ww. doświadczenie Przystępującego jako potwierdzające spełnienie przez niego warunku udziału w Postępowaniu. Brak tym samym było zatem podstaw dla przyjęcia, jakoby Przystępujący nie spełniał takich warunków, bądź by zachodziły podstawy dla konieczności wezwania Przystępującego do wyjaśnień czy uzupełnień w przedmiotowym zakresie. Zaznaczyć należy, że stosownie do przepisu art. 128 Pzp, Zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawcy do uzupełnień bądź wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych jedynie w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości i są niewystarczające dla stwierdzenia, czy wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu. d)Zauważyć należy również dodatkowo, że analogiczna sytuacja miała miejsce również w odniesieniu do samego Odwołującego w zakresie części I i III Postępowania (w których oferta Odwołującego została oceniona przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza). Odwołujący na potwierdzenie posiadania referencyjnego doświadczenia posłużył się bowiem referencjami wystawionymi przez miasto Jasło, które również wskazywały na wykonywanie przez Odwołującego „dostaw”. Uwzględniając ww. okoliczności i treść warunku postawionego przez Zamawiającego, Zamawiający również w przypadku Odwołującego pozytywnie zweryfikował zatem takie właśnie doświadczenie i referencje przedstawione przez Odwołującego. Zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców uznał warunek zarówno w jednym jak i w drugim przypadku za spełniony. (Dowód: referencje Miasta Jasło z dnia 03.01.2023 r. (w aktach postępowania) 2.W zakresie twierdzeń odwołania dotyczących wskazywanego przez Przystępującego doświadczenia dot. dostawy zrealizowanej na rzecz MPGK Katowice: a)Nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego o wadliwości referencji z powodu ich podpisania niezgodnie z reprezentacją – są to bowiem tzw. oświadczenia wiedzy i tym samym nie muszą być podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania wystawcy referencji, a referencje takie może podpisać np. pracownik podmiotu, na rzecz którego dane zamówienie zostało wykonane (tak np. wyrok KIO z dnia 05.03.2021 r., KIO 391/21, KIO 410/21; wyrok KIO z dnia 27.11.2020 r., KIO 2844/20, KIO 2846/20) – odwołanie nie kwestionuje, że osoba, która podpisała referencje, jest członkiem zarządu MPGK, a nadto nie wykazało, aby osoba ta nie miała prawa/wiedzy dostatecznej do tego, by podpisać oświadczenie wiedzy o realizacji dostaw przez Przystępującego. b)Jak wynika z treści Wykazu dostaw oraz referencji wystawionych przez MPGK Katowice, Przystępujący zrealizował na rzecz MPGK Katowice dostawy pojemników o wartości 589.428,30 zł brutto. Ta informacja jest dla Zamawiającego wystarczająca dla potwierdzenia, że zadanie to odpowiadało wymogom opisanym warunkiem udziału w Postępowaniu, bowiem Zamawiający (jak i każdy uczestnik rynku branżowego) ma wiedzę na temat ceny rynkowej takich pojemników i biorąc to pod uwagę jest w stanie ustalić, że w ramach tej dostawy Przystępujący dostarczył co najmniej 1.000 szt. pojemników. Zatem Przystępujący również w tym zakresie spełniał warunek udziału w Postępowaniu, a wobec tego (w tym również mając na uwadze wykazanie przez Przystępującego spełniania warunków udziału za pomocą dostawy zrealizowanej na rzecz Remondis) Zamawiający nie był zobowiązany ani upoważniony dla przyjęcia, jakoby oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu bądź by zachodziły podstawy dla wezwania Przystępującego do uzupełnień/wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. 3.W zakresie twierdzeń odwołania dotyczących wskazywanego przez Przystępującego doświadczenia dot. dostawy zrealizowanej przez SSI SCHAFER sp. z o.o. na rzecz EKOWOD: a)Nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego o wadliwości referencji z powodu ich podpisania niezgodnie z reprezentacją – z przyczyn opisanych powyżej ad. I ppkt 2 lit. a). Zaznaczyć przy tym należy, że wedle informacji ze strony internetowej EKOW OD, p. M.R. (który podpisał referencje) jest pracownikiem spółki (obecnie jako Kierownik Działu Komunalnego - https://ekowod.eu/dzial-komunalny/). b)nie jest prawidłowe również stanowisko Odwołującego dot. zastrzeżeń co do „prawdziwości” referencji i realizacji przez SSI SCHAFER sp. z o.o. przedmiotowego zadania - referencje jako dokument wystawiony przez określoną instytucję w zakresie swojej działalności, korzystają z domniemania prawdziwości zapisanych w nich stwierdzeń, do czasu, dopóki te twierdzenia nie zostaną obalone przy pomocy innego dowodu lub dokumentu (np. wyrok KIO z dnia 12.10.2010 r., KIO 2108/10, licznie powoływany również w późniejszym orzecznictwie). Odwołujący formułuje natomiast swój zarzut wyłącznie w oparciu o własne nieskonkretyzowane domysły i nie przedstawił żadnego konkretnego dowodu, który podważyłby prawdziwość oświadczeń zawartych w dokumencie referencji. c)nie jest również prawidłowy zarzut dot. braku wskazania ilości pojemników objętych dostawą – ilość ta wynika bowiem jednoznacznie z treści Wykazu dostaw (Załącznik nr 7 do SW Z) SSI SCHAFER sp. z o.o., w którym wskazano, że przedmiotem dostawy było 6.000 szt. pojemników. Zaznaczyć należy natomiast, że referencja nie musi zawierać wszystkich elementów określonych warunkiem udziału w danym postępowaniu, a jest ona wyłącznie dowodem na potwierdzenie, że dana dostawa opisana w Wykazie została wykonana należycie. Z tego względu, Wykaz dostaw i referencje trzeba czytać łącznie. d)w świetle powyższych okoliczności, a także mając na uwadze samodzielne wykazanie przez Przystępującego spełniania przezeń warunków udziału w Postępowaniu, brak było podstaw dla zakwestionowania przedmiotowych referencji przez Zamawiającego.” Odnośnie do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, przedstawienia zobowiązania innego podmiotu udostępniającego zasoby lub wykazania, iż wykonawca samodzielnie spełnia warunki Zamawiający wskazał: „1.Jak wskazano już powyżej, Przystępujący samodzielnie wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. Stosownie zaś do art. 122 Pzp (który w treści zarzut powołał Odwołujący): Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro zatem Przystępujący już skutecznie wykazał takie samodzielne spełnianie warunków udziału, brak jest podstaw dla zastosowania tego przepisu. Wszelkie zatem ewentualne nawet zastrzeżenia Odwołującego odnoszące się do zobowiązania SSI SCHAFER sp. z o.o. do udostępnienia zasobów na rzecz Przystępującego należy uznać (niezależnie od ich merytorycznej niezasadności) za bezzasadne i pozbawione wpływu na wynik Postępowania. 2.Zaznaczyć należy nadto, że w orzecznictwie KIO wskazuje się, że współpraca z podmiotem trzecim może przyjąć formę doradztwa, konsultacji itp. (np. wyrok KIO z 06.06.2013 r., KIO 1201/13) – w niniejszym przypadku w zobowiązaniu SSI SCHAFER sp. z o.o. wskazano, że sposób i okres udostępnienia zasobów obejmuje „wiedzę i doświadczenie”, a zatem oświadczenie to potwierdza dzielenie się z Przystępującym przez podmiot użyczający mu zasoby, takimi informacjami i doświadczeniami w zakresie realizacji zamówień analogicznych jak objęte Postępowaniem, co tym samym wypełnia wymóg realności użyczenia zasobów, zwłaszcza mając na uwadze, że zgodnie z art. 118 ust. 4 Pzp udział w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby dotyczy tylko zamówień na roboty budowlane i usługi oraz mając na uwadze spójne z tym oświadczenie Przystępującego z oświadczenia sporządzonego wg Załącznika nr 3 do SWZ. 3.W świetle powyższych okoliczności, przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.” W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do SSI SCHAFER sp. z o.o. co do zaświadczenia o niekaralności członków zarządu tej spółki Zamawiający stwierdził: „1.Jak wskazano powyżej, Przystępujący wykazał samodzielne spełnianie warunku udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, określone w SW Z. W przedmiotowym zakresie Zamawiający w pełni powołuje się zwłaszcza na okoliczności już opisane szczegółowo ad. II ppkt 1. 2.Należy wskazać nadto, że stosownie do art. 128 Pzp, jedynie w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości Zamawiającego, zawierają błędy lub są niekompletne, może on wezwać wykonawcę do ich złożenia, poprawienia, uzupełnienia czy wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. W sytuacji natomiast, gdy informacje lub dokumenty są wystarczające dla stwierdzenia, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu, Zamawiający nie jest obowiązany do wzywania wykonawcy do takich uzupełnień, poprawek czy wyjaśnień. Stosownie zaś do art. 122 Pzp: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3.Tak też było w niniejszej sytuacji, gdzie nie zaszła konieczność do wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych co do zaświadczenia o niekaralności członków zarządu SSI SCHAFER sp. z o.o. w sytuacji, gdy Przystępujący wykazał samodzielne spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.” Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. załączone do odwołania, a także złożone na rozprawie przez Odwołującego wydruki dotyczące cen pojemników na odpady oraz złożone przez Przystępującego dowody w postaci potwierdzenia odbioru pojemników z 25 stycznia 2023 r. oraz faktury nr FS230127. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca SSI SCHÄFER Plastics Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko odnośnie postawionych w nim zarzutów. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę fabrycznie nowych pojemników na odpady komunalne. Przedmiotem postępowania w ramach Części II jest dostawa kompletnych fabrycznie nowych pojemników na odpady komunalne o pojemności 240 litrów w ilości 4479 sztuk, o parametrach wskazanych w Rozdziale 4 SW Z (Opis przedmiotu zamówienia). W przedstawionym powyżej odwołaniu zostały prawidłowo przedstawione postanowienia SW Z, w związku z tym ich ponowne przywołane nie jest konieczne. W wykazie dostaw zrealizowanych przez SSI SCHAFER PLASTICS POLAND sp. z o.o. zostało złożone oświadczenie o wykonaniu dostaw: Lp Przedmiot dostawy Wartość 1 120L; 240L 929.511,00 PLN XI.2022-1.2023 Remondis Sp. z o.o. Ul. Za wodzie 18 02-981 Wa rs za wa 2 120L; 240L; 360L;1100L 589.428,30 PLN IX.2022-III.2023 MPGK Sp. z o.o. Ul. Obroki 140 40-833 Ka towice Data wykonania Podmioty, na rzecz których dostawy zostały wykonane Złożone przez Wykonawcę referencje z 9 marca 2023 r. wystawione przez Remondis Sp. z o.o. zawierają oświadczenie: Niniejszym zaświadczamy, że firma SSI Schăfer Plastics Poland Sp. z o.o, wykonała dla Grupy Remondis, w okresie od listopada 2022r do stycznia 2023r, dostawy pojemników na odpady komunalne typu 120L w ilości 4.200 sztuk oraz 240L w ilości 2.850 sztuk. Potwierdzamy, że dostawy zostały wykonane należycie. Złożone przez Wykonawcę referencje z 6 kwietnia 2023 r. wystawione przez MPGK sp. z o.o. zawierają oświadczenie: Niniejszym zaświadczamy, że firma SSI Schëfer Plastics Poland Sp. z o.o wykonała dla MPGK Katowice Sp. z o.o. w okresie od listopad 2022r do marzec 2023r dostawy pojemników na odpady komunalne typu 120L,240L,360L i 1 1 OOL na wartość łączną 589.428,30 PLN brutto Potwierdzamy, że dostawy zostały wykonane należycie. W wykazie dostaw zrealizowanych przez SSI SCHAFER sp. z o.o. zostało złożone oświadczenie o wykonaniu dostaw: Lp Przedmiot dostawy Wartość 1 240L-6000 s zt 726.930,00 PLN Data wykonania Podmioty, na rzecz których dostawy zostały wykonane Ma rzec 2021 ZWiUK Ekowod Sp. z o.o. Ul. Ma ria ńs ka 2 46-100 Na mys łów Złożone przez Wykonawcę referencje z 18 czerwca 2021 r. wystawione przez ZWiUK Ekowod Sp. z o.o. zawierają oświadczenie: Niniejszym zaświadczamy, że firma SSI Schăfer Sp. z o.o. wykonała w okresie marzec 2021 dostawy pojemników na odpady komunalne typu GMT 240L. Łączną wartość dostaw wyniosła brutto 726.930,00 PLN. Potwierdzamy, że dostawy były wykonane z należytą starannością i bez opóźnień. Jednocześnie potwierdzamy wysoką jakość i wytrzymałość w/w pojemników. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty Wykonawcy oraz zaniechanie jej odrzucenia Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu W sprawie jest bezsporne, iż Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości minimum 1000 sztuk. Spór dotyczy tego czy Wykonawca wykazał spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu z uwagi na to, że złożony przez niego wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie nie potwierdza wykonania co najmniej jednej dostawy wymaganej liczby pojemników, jak też nie potwierdza tego wykaz dostaw wraz z dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie wskazanej w nim dostawy dotyczący podmiotu, na zasoby którego Wykonawca się powołuje. Zdaniem Zamawiającego natomiast Wykonawca samodzielnie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym nie wystąpiła podstawa do odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że w wbrew sugestiom Odwołującego określenie ww. warunku udziału w postępowaniu nie zawiera wskazania, że dostawa co do wskazanej liczby min 1000 sztuk pojemników na odpady miała być wykonana jednorazowo. Zamawiający nie określił w SW Z definicji pojęcia dostawa, zatem termin ten użyty w pkt 12 SW Z należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą art. 7 pkt 4 ustawy Pzp, tj.jako nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Nadto Zamawiający nie wymagał, aby odbiorcą wskazanych w wykazie dostaw był podmiot, na potrzeby którego miałyby być zamawiane pojemniki i przez którego miałyby być wykorzystane. Tym samym wbrew sugestiom Odwołującego warunek nie został zawężony. Nie został bowiem przewidziane zastrzeżenie, aby wskazany w wykazie dostaw podmiot jako ten na rzecz którego dostawa została zrealizowana, nie mógł działać także w imieniu innych podmiotów, zabezpieczając ich potrzeby. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że wykaz dostaw złożony przez Wykonawcę potwierdza, że samodzielnie spełnia on postawiony warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia. Analiza wykazu dostaw zrealizowanych przez Wykonawcę oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, które należy czytać łącznie, potwierdza, że już dostawa zrealizowana na rzecz Remondis sp. z o.o. to potwierdza. Sam Odwołujący wskazał, iż z treści referencji wystawionych przez Remondis sp. z o.o. wynika, że Wykonawca zrealizował dostawy pojemników na odpady komunalne typu 120L w ilości 4.200 sztuk oraz 240L w ilości 2.850 sztuk. Tym samym z dokumentów tych wynika potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W wykazie jako podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane została wskazana Remondis sp. z o.o. i to ta spółka wystawiła dokument potwierdzający należyte wykonanie dostaw. Dokumenty te są spójne i wynika z nich wymagana w SW Z liczba dostarczonych przez Wykonawcę pojemników. To, że dostawy były przeznaczone dla Grupy Remondis tego nie zmienia. Jak wyżej wskazano warunek udziału w postępowaniu nie został w tym zakresie zawężony. Nie ma przy tym sporu co do tego, że Remondis sp. z o.o. działa w ramach Grupy Remondis. W związku z tym zgodzić się należy z Zamawiającym nie stanowi problemu okoliczność, że poświadcza ona wykonanie dostaw na rzecz tej grupy. W związku z tym za zasadną należy uznać dokonaną przez Zamawiającego ocenę złożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych i brak stwierdzenia podstaw do uznania, że Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że jak słusznie zauważył Zamawiający również dostawy zrealizowane na rzecz MPGK sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wbrew stanowisku dokument potwierdzający należyte wykonanie dostaw nie jest oświadczeniem woli, lecz oświadczeniem wiedzy, a zatem fakt, iż został podpisany przez jednego członka zarządu spółki, nie może go dyskwalifikować. Nadto wykaz i referencje są spójne i jak zauważył Zamawiający zawierają informacje pozwalające na ustalenie liczby dostarczonych pojemników, zważywszy nawet na ogólnodostępne ceny. Zwraca przy tym uwagę, że dowód złożony przez Odwołującego w postaci wydruku ze strony internetowej dotyczy cen jedynie pojemników o pojemności 1100L, nadto przewiduje dużą rozpiętość cen, a Odwołujący nie wykazał, że były dostarczone pojemniki o najwyższych ogólnodostępnych cenach, nadto, że wbrew treści złożonych przez Wykonawcę dokumentów, były to wyłącznie pojemniki o wskazanej w wydruku pojemności. Tymczasem z wykazu dostaw i referencji wynika, że dostawy dotyczyły pojemników typu 120L, 240L, 360L i 1100L. W ocenie Izby nawet gdyby uznać, że wyliczenia Zamawiającego mogą być jedynie przybliżone i w związku z tym mogłyby być obarczone błędem, to zważywszy na to, że już dostawy zrealizowane na rzecz Remondis sp. z o.o. potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, występowanie do Wykonawcy o wyjaśnienia bądź uzupełnienie dokumentu jest niecelowe. Wykonawca wykazał bowiem spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym za nietrafiony należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Za niezassany należy także uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, aby dokonany przez Zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił niezgodnie z kryteriami określonymi w dokumentach zamówienia. Jak powyżej stwierdzono, nie wykazał też, aby istniała podstawa odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę. Przechodząc do kolejnych zarzutów odwołania dotyczących podmiotu udostepniającego zasoby na wstępie wskazania wymaga, że jak zauważył Odwołujący w odwołaniu, w punkcie 13 SW Z Zamawiający wskazał, iż:„W przypadku polegania przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby przedstawia wraz z własnym oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (JEDZ oraz załącznik nr 3 SW Z) także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby – JEDZ oraz załącznik nr 4 SWZ”. W związku z tym dla rozstrzygnięcia zarzutów nr 2 i 3 odwołania znaczenie ma odpowiedź na pytanie czy w analizowanym postępowaniu Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby. Jak zostało stwierdzone w odniesieniu do zarzutu nr 1 Wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. W związku z tym odpowiedź na ww. pytanie jest przecząca. W konsekwencji zastrzeżenia zgłoszone przez Odwołującego dotyczące dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego jako nadmiarowych w stosunku do potrzeb weryfikacji spełnienia przez Wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu, niezależnie od oceny ich zasadności, pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Niezależnie od powyższego należy w szczególności stwierdzić: Ad zarzut naruszenia art. 118 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie z uwagi na zaniechaniem wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Według Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło przede wszystkim z uwagi na brak zapewnienia udziału w postępowaniu podmiotu udostępniającego zasoby jak też na to, że podmiot ten w inny sposób nie udostępnił zasobów. Jak natomiast wynika z przepisu art. 118 ust. 4 ustawy Pzp udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia jest wymagany tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane i usługi, natomiast przedmiotowe postępowanie dotyczy dostaw. W związku z tym udział podmiotu udostępniającego zasoby w analizowanym postępowaniu nie jest konieczny. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei przepis art. 122 ustawy Pzp, stanowi: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jak powyżej wskazano Wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników na odpady w ilości co najmniej 1000 sztuk. W związku z tym cel postawienia tego warunku, tj. wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem pozwalającym na uznanie, że będzie w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie został osiągnięty. Skoro Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu to dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego są nadmiarowe i w związku z tym nie występuje uzasadnienie dla wzywania Wykonawcy do ich uzupełnienia. Skoro bowiem w myśl art. 122 ustawy Pzp Wykonawca mógłby zastąpić wskazany wcześniej podmiot innym podmiotem albo wykazać, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, to okoliczność, iż już wykazał samodzielne spełnienie tego warunku, skutkuje niecelowością podejmowania czynności w stosunku do dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. Tym samym zarzut ten jest nieuzasadniony. Ad zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby Z ww. przepisu art. 128 ustawy Pzp wynika, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych następuje, gdy złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości Zamawiającego, zawierają błędy lub są niekompletne. W związku z tym sytuacji, gdy złożone w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe są wystarczające dla stwierdzenia, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, to pozostałe złożone przez tego Wykonawcę dokumenty są zbędne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyło postawienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W związku z tym ich ewentualne uzupełnienie niczemu by nie służyło, zwłaszcza w świetle powyżej przywołanego przepisu art. 122 ustawy Pzp. Tym bardziej, że jak sam wskazał Odwołujący, czyniąc z tego nietrafiony zarzut, podmiot trzeci nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. W okolicznościach analizowanej sprawy Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. W związku z tym zastrzeżenia odnoszące się do zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Dotyczy to także uzupełnienia dokumentów dotyczących niekaralności członków zarządu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 5779/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty Partner in Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz uznanie złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z załącznikami) za bezskutecznie zastrzeżone w całości i udostępnienie ich odwołującemu. 3.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i: 4.1.Zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5779/25 Uzasadnienie Zamawiający Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia, ochrony imprez, ochrony fizycznej polegające na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych powiązane z reakcją grup interwencyjnych oraz konwojowania wartości pieniężnych na rzecz Parku Śląskiego im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie” (głoszenie nr 2025/BZP 00545694/01 z 20 listopada 2025 r.). W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez: 1) przyjęcie, że Partner In Security Sp. z o.o. mogła wykazać warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, przez powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci (Hold Security sp. z o.o.) zasobów w postaci pozwolenia radiowego, wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Hold Security Sp. z o.o., 2) wybór oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada pozwolenia radiowego, o którym mowa w art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej, 3.a jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna poprzedni zarzut za przedwczesny - art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, 4.art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez wybór oferty Partner in Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 5.art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 6.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 16 punkty 1) i 2) w związku z art. 513, art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) przez: 1) przyjęcie, że wykonawca Partner In Security Sp. z o.o. wykazał, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części, tj. co do informacji, które Zamawiający zakrył w udostępnionych Odwołującemu dokumentach, 2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. i załączników do tych wyjaśnień, 3) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy oferta złożona przez Partner In Security Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 7) lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności czy Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Partner In Security Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i czy wyjaśnienia te uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., -ewentualnie – jeżeli żądanie odrzucenia oferty Krajowa Izba Odwoławcza uzna za przedwczesne: wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a)dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, b)doświadczenia, -uznania w całości za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, -udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez Partner In Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, bez jakiejkolwiek ingerencji Zamawiającego w ich treść. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: (pominięto uzasadnienie dotyczące zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – zarzuty nr 4 i 5) Uzasadnienie zarzutów dotyczących niespełniania przez Partner In Security warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności i pozwoleniem radiowym. W punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z Zamawiający wymaga spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego m.in. na dysponowaniu co najmniej 5 (pięcioma) urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia (zwanym dalej również „Pozwoleniem radiowym, wydanym na podstawie art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej” (zwanej dalej również „Prawem komunikacji elektronicznej” lub „PrKE”). Zamawiający żądał przedłożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykazu narzędzi lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (punkt VII.5 lit. f SW Z). W załączniku nr 1 do formularza ofertowego Partner In Security oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z polega na zasobach Hold Security Sp. z o.o. (zwanej dalej również „Hold Security”) w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe”. Ponadto Partner In Security załączył do oferty: oświadczenie Hold Security jako podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego), zobowiązanie Hold Security do oddania do dyspozycji Partner In Security niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do formularza ofertowego). W załączniku nr 3 do formularza ofertowego Hold Security zobowiązał się do udostępnienia Partner in Security zasobów w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe plus radiostacje do prowadzenia bezpośredniej stałej łączności” (punkt 1 tego oświadczenia), natomiast w załączniku nr 2: „pozwolenie radiowe” (część B pkt 1 oświadczenia). Hold Security nie wypełnił punktu 2 w załączniku nr 3 do formularza ofertowego, przeznaczonego do określenia sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania przez Wykonawcę zasobów udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W punkcie 3 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, służącego określeniu, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniających zasoby, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Hold Security podało „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości”. Partner In Security nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom (pkt III.5 ppkt 2 SW Z) oraz że zamierza powołać się na zasoby podmiotów trzecich, innych niż Hold Security, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Partner In Security, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2025 r. wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił m.in. następujące podmiotowe środki dowodowe: 1)Wykaz narzędzi, sporządzony według wzoru określonego przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do wezwania), gdzie w części dotyczącej dysponowania 5 urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz Pozwoleniem radiowym Partner In Security oświadczył, że będzie dysponował więcej niż 5 urządzeniami MD-750, a w kolumnie „Podstawa dysponowania” podał, że są to „zasoby udostępnione”; 2)Pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r., na podstawie którego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zezwolił wnioskodawcy Agencji Ochrony Renoma Sp. z o.o. (aktualnie Hold Security) na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Pozwolenie dotyczy m.in. urządzeń radiowych MD-750 wymienionych w punkcie 4 załącznika do pozwolenia radiowego; 3)Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr RRL/A/A/0540/2025 z 29 października 2025 r. w sprawie zmiany powyższego pozwolenia radiowego w zakresie nazwy wnioskodawcy z Agencja Ochrony Renoma Sp. z o.o. na Hold Security Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, które zobowiązał się udostępnić mu Hold Security, na wydzielonych częstotliwościach na obszarze będącym przedmiotem zamówienia. Zobowiązanie Hold Security do udostępnienia Wykonawcy pozwolenia radiowego jest bowiem bezskuteczne. Pozwolenie radiowe, o którym mowa w art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej (art. 138 ust. 2 PrKE). Decyzja administracyjna jest aktem konkretnym i indywidualnym, tzn. określa prawa i obowiązki wymienionego w niej podmiotu znajdującego się w określonej sytuacji (art. 1 pkt 1, art. 28 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Adresat decyzji administracyjnej nie może przenieść praw i obowiązków określonych decyzją na innych podmiot, chyba że takie przeniesienie dopuszcza wyraźny przepis prawa. W Prawie komunikacji elektronicznej brak takiego przepisu. Zgodnie z art. 138 ust. 1 i art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, treścią Pozwolenia radiowego jest pozwolenie adresatowi tej decyzji (uprawniony podmiot, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pkt 1 PrKE) na używanie urządzenia radiowego wymienionego w załączniku do pozwolenia (art. 140 ust. 1 pkt 2 PrKE) na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach (art. 140 ust. 1 pkt 3 i 4 PrKE). Używanie urządzenia radiowego bez wymaganego pozwolenia jest zabronione pod groźbą kary (art. 447 PrEK). Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. uprawnia do używania urządzeń MD-750 na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach wyłącznie spółkę Hold Security, która jest adresatem tej decyzji. Hold Security nie może przenieść na Partner In Security uprawnień do używania urządzeń MD-750 na podstawie pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Hold Security może udostępnić Wykonawcy same urządzenia, ale nie Pozwolenie radiowe. Pozwolenie radiowe nie upoważnia też adresata decyzji do świadczenia usług łączności na rzecz osób trzecich – „udostępnienie” tego pozwolenia nie może zatem polegać na „prowadzeniu bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości” (oświadczenie Hold Security, załączone do oferty). Hold Security nie będzie również świadczyć usług ochrony, stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z ofertą Partner In Security będzie bowiem świadczyć te usługi bez udziału podwykonawców, z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych. W celu używania urządzeń MD-750 Partner In Security powinien był wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie Pozwolenia radiowego dla Partner In Security lub o przeniesienie na Partner In Security, w drodze decyzji administracyjnej, praw i obowiązków z pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Bez uzyskania przez Partner in Security „swojego” Pozwolenia radiowego osoby zatrudnione przez Partner In Security do świadczenia usług ochrony nie mogą używać urządzeń MD-750, do udostępnienia których zobowiązała się Hold Security. Wykonawca może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego tylko „w stosownych sytuacjach”. Z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania prawne, w szczególności przepisy Prawa komunikacji elektronicznej, taka sytuacja nie zachodzi w tym przypadku. Nie jest bowiem możliwe udostepnienie Wykonawcy przez Hold Security Pozwolenia radiowego, a Partner In Security nie może powoływać się na zasób Hold Security w postaci posiadanego przez ten podmiot Pozwolenia radiowego celem wykazania spełniania spornego warunku. Przyjęcie przez Zamawiającego, że Pozwolenie radiowe jest zasobem podlegającym udostępnieniu celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 118 ust. 1 i art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, czego wymagał Zamawiający w opisie warunku. Skoro Partner In Security nie posiada Pozwolenia radiowego, to nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że odrzucenie oferty na wskazanej podstawie na tym etapie postępowania jest przedwczesne, to wybór oferty powinien był zostać poprzedzony wezwaniem Partner In Security do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie to narusza przepisy art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku, narusza przepisy art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór takiej oferty prowadzi do stosowania różnych wymagań wobec poszczególnych wykonawców. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) oraz w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjęcie takiej oferty prowadzi również do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie powinien zostać wybrany (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Partner In Security w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że pismem z 4 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Partner In Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Partner In Security złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 8 grudnia 2025 r. We wstępnej części powyższego pisma Partner In Security zastrzegł, że informacje zawarte w punkcie I tego pisma i w załącznikach do niego mają poufny charakter. Następnie Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2025 r. poinformował Partner In Security, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, ponieważ Partner In Security nie wykazał, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Partner in Security podtrzymał swoje stanowisko, a na jego poparcie przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (pismo datowane na 11 grudnia 2025 r.). W piśmie z 8 grudnia 2025 r. Partner In Security na wypadek, gdyby Zamawiający nie przychylił się do jego stanowiska, wnosił o udostępnienie wyjaśnień „z wyłączeniem ujawnionych w ich treści kwot (stawek) wynagrodzenia, marży oraz kwot dofinansowania, jak również treści załączników – umów łączących Wykonawcę z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku oraz formularza WnD, zawierającego dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podobny wniosek Wykonawca sformułował w piśmie z 11 grudnia 2025 r. Po wyborze oferty, w dniu 17 grudnia 2025 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia Partner In Security z 8 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami, jednakże w dokumentach tych Zamawiający zakrył szereg informacji, w szczególności kwoty. Uniemożliwia to weryfikację poprawności kalkulacji ceny przedstawionej przez Partner In Security. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez Partner In Security, było nieskuteczne, co stwierdził sam Zamawiający w swoim piśmie z 11 grudnia 2025 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień udzielonych przez Partner In Security, bez zakrywania jakichkolwiek informacji. Odwołujący stwierdził, że Partner In Security, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczył się do autorytatywnego stwierdzenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, wymienienia rodzaju tych informacji (np. poziom dofinansowania, marża, stosowane metody obliczeń, struktura zatrudnienia) i stosowanych sposobów zapewnienia ich poufności oraz oświadczenia, że wskutek ujawnienia zastrzeżonych informacji poniesie szkodę. Partner In Security nie wskazał natomiast, jakie konkretnie informacje, zawarte w dokumentach objętych zastrzeżeniem, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, na czym polega ich wartość gospodarcza i ile ona wynosi. Ogólnikowe twierdzenia nie są wystarczające – wskazana przesłanka powinna być omówiona w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Zastrzeżone informacje nie spełniają również przesłanki formalnej. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega nie tyle sam dokument czy inny nośnik, ale zawarte w nim informacje (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 10/24). Jeżeli wykonawca przedstawia dokument, zawierający zarówno informacje jawne (np. określone przez przepisy prawa i znane wszystkim wykonawcom), jak i informacje poufne, wykonawca powinien wydzielić te informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i tylko te informacje zastrzec jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast Partner In Security zawarł w tym samym dokumencie: uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji, które jest z natury jawne, oraz wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny podzielone na dwie części: informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i część jawna. Taki sposób konstrukcji udzielonych wyjaśnień (zawieranie w tym samym dokumencie informacji jawnych i poufnych) wskazuje, że Partner In Security nie dołożył należytej staranności w ochronie poufności informacji, które traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przerzucił bowiem na Zamawiającego obowiązek utajnienia konkretnych informacji, jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o odtajnieniu wyjaśnień jako takich. Ponadto Partner In Security ograniczył się do wskazania stosowanych przez siebie sposobów ochrony poufności informacji. Przepisy prawa wymagają wykazania, czyli udowodnienia, że wykonawca podjął wobec informacji, które jego zdaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należyte działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 2 UZNK). Partner in Security powinien był zatem dołączyć do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dowody, które pozwolą Zamawiającemu ocenić, w sposób obiektywny, w oderwaniu od samego oświadczenia wykonawcy, że dane informacje powinny być utajnione. Tymczasem Partner In Security nie przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie, nawet na poparcie twierdzenia, że do zastrzeganych informacji mają dostęp tylko przeszkolone osoby, związane umowami o poufności. Ponadto klauzule o poufności są powszechnym elementem obrotu gospodarczego i powołanie się wyłącznie na fakt zawarcia takich umów nie jest wystarczające do udowodnienia tej przesłanki. Analogicznie przedstawia się sprawa z dostępem do systemu informatycznego z zastosowaniem loginu i hasła. W zleceniach udzielonych Wykonawcy przez Strabag Sp. z o.o. i Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie oraz fakturach Partner In Security (załączniki nr 2 i 3 do wyjaśnień) brak zastrzeżenia, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa lub inną informację poufną. Ponadto Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej – ceny, za które nabywa usługi, są zatem jawne i podlegają udostępnieniu w trybie określonym w tej ustawie. Ponadto wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powinno nastąpić z przekazaniem tych informacji Zamawiającemu. Próby uzasadnienia przez Wykonawcę dokonanego zastrzeżenia na dalszym etapie postępowania są spóźnione i nie powinny być przez Zamawiającego uwzględniane. Podsumowując, Partner In Security nie uzasadnił ani nie udowodnił istnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno materialnej jak i formalnej. Wyjaśnienia Partner In Security są ogólne i gołosłowne. Zastrzeżenie przez Partner In Security jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, służy wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnemu wykonawcy weryfikacji, czy cena zaoferowana przez Partner In Security jest realna i czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Partner In Security w tym zakresie, i w razie takiej konieczności, skorzystania z przysługujących środków ochrony prawnej. Partner In Security nadużył zatem uprawnienia do zastrzeżenia tajemnicy informacji przewidzianego przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dwukrotnie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła ostatnią (aktualną) odpowiedź (pismo z 23 stycznia 2026 r.), w której Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części tj. w zakresie zarzutów nr 1 oraz 3 – 6. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie tego zarzutu jako przedwczesnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania (w takim zakresie w jakim nastąpiło to uwzględnienie). Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Przystępujący oświadczył, że w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, że ogranicza zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia do usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty nr 4 i 5 Wobec złożenia przez: -Zamawiającego: oświadczenia o uwzględnieniu tych zarzutów, -Odwołującego: oświadczenia o ograniczeniu tych zarzutów do usługi wykonanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie, -Przystępującego: oświadczenia, że w zakresie tych zarzutów jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega w zakresie tych zarzutów umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut 3 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym co do treści złożonych w postępowaniu dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że treść dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 tiret trzecie SW Z. Należy zgodzić się z Odwołującym (i podzielić w tym zakresie argumentację prawną przedstawioną w odwołaniu), że podmiot udostępniający swoje zasoby Przystępującemu (Hold Security Sp. z o.o.) nie może przenieść na Przystępującego uprawnień do używania urządzeń na podstawie pozwolenia radiowego. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Przystępującego. Przystępujący powołał się na fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego. Należy jednak zauważyć, że istotne znaczenie ma to, czy w danym przypadku mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci. Przystępujący wskazał na rozprawie, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast w piśmie procesowym z 21 stycznia 2026 r. Przystępujący podniósł argument, że niewskazanie w ofercie podwykonawców nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w szczególności w postaci odrzucenia oferty. Argument ten jest nietrafny w kontekście zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że w tej sprawie nie chodzi o to, czy Przystępujący wypełnił obowiązek w zakresie wskazania podwykonawców, ale jak okoliczność niewskazania, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, przekłada się na ocenę wykazania realności udostępnienia zasobów, a w konsekwencji wykazanie przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do postawionego zarzutu ocenie podlega zatem nie treść oferty wykonawcy pod względem zgodności z warunkami zamówienia, lecz sytuacja podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność wskazana przez Przystępującego na rozprawie (udostępnienie zasobów przez udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca) nie wynika jednak wprost i jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów, które dotychczas zostały złożone przez Przystępującego w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w SW Z zawarł następujące postanowienie: „Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 1) w świetle art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 2) w takim przypadku, stosownie do treści art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Należy jednak przyznać rację Przystępującemu, że Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym żadnego miejsca na złożenie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby, w tej sytuacji nie można zarzucić Przystępującemu, że nie zawarł w tym formularzu oświadczenia, którego Zamawiający wprost nie przewidział w ustalonym przez siebie wzorze. To do Zamawiającego należy takie ukształtowanie wzorów składanych przez wykonawców formularzy, aby odpowiadały one treści postanowień SWZ. Należy jednak zauważyć, że podmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów nie zawiera treści pozwalającej na stwierdzenie wskazanej przez Przystępującego okoliczności w sposób jednoznaczny. W dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego w pkt 3 - w odpowiedzi na pytanie: czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą – podmiot Hold Security Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na udzielonej częstotliwości”. Jednakże miejsce, w którym należało wskazać sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonaniu zamówienia, nie zostało wypełnione. Nie można zatem uznać, że dotychczas złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W przypadku ww. warunku udziału w postępowaniu nie można domniemywać, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż okoliczność ta powinna zostać wskazana wprost i jednoznacznie. Konieczne zatem stało się wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione do zarzutu nr 3, zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za podlegające oddaleniu jako „przedwczesne”. Izba stwierdziła, że istnieje konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym na chwilę obecną nie można stwierdzić, że: udostępnienie zasobów na rzecz Przystępującego ma charakter nierealny, zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzut nr 6 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Należy podkreślić, że Izba wzięła pod uwagę wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 grudnia 2025 r., gdyż uzasadnienie to musi zostać przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, a nie później. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie natomiast z przepisem art. 11 ust. 2 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie zastrzeżenie poufności dotyczy w szczególności: „1. zawartych w niniejszym piśmie (punkt I) informacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. W niniejszym piśmie, opisując sposób obliczenia ceny, ujawniono szereg danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym poziomy dofinansowania, marże, stosowane metody obliczeń oraz strukturę zatrudnienia; 2. treści załączników do niniejszego pisma – w tym umów łączących nas z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku. Fakt współpracy, jak również treść umów, nie może być ujawniana osobom trzecim. Z kolei w formularzu Wn-D określono m.in. stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwotę dofinansowania z PFRON, a zatem dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odnosząc się do twierdzeń w pkt 2 należy zauważyć, że Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyjaśnień pozwalających na uznanie, że informacje w zakresie jego kontrahentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Izby, informacje w tym zakresie mogą zostać uznane za taką tajemnicę, pod warunkiem, że zostanie to przez wykonawcę wykazane w sposób wystarczający, w odniesieniu do konkretnej sprawy. W tym przypadku tak się nie stało. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwota dofinansowania z PFRON to dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W złożonym przez Przystępującego formularzu Wn-D nie zostały podane żadne dane osobowe personelu Przystępującego. Przystępujący w ramach uzasadnienia stwierdził również: „Ujawnienie powyższych informacji wyrządzi nam istotną szkodę, bowiem pozostali wykonawcy powezmą wiedzę w przedmiocie metod kalkulowania przez nas cen ofert, w tym dotyczących struktury zatrudnienia, poziomów osiąganych dofinansowań, marżach, kontrahentach i wykorzystają te informacje w innych postępowaniach.” W ocenie składu orzekającego Izby, sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny co do zasady nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ta uzależniona jest od wymagań przewidzianych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zależności od przedmiotu zamówienia, okresu, w którym ma mieć miejsce realizacja zamówienia, a także innych okoliczności, sposób kalkulacji ceny może być różny. Przykładowo, Przystępujący nie wykazał, aby zawsze przyjmował ten sam poziom marży czy udział pracowników z niepełnosprawnością, czy że poziom otrzymywanego dofinansowania ma stały charakter. Nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca przyjmie w ramach kalkulacji ceny unikalne rozwiązania, niestosowane przez innych wykonawców. Taka sytuacja będzie mieć jednak charakter bardzo wyjątkowy. Przede wszystkim jednak okoliczność ta musi zostać przez wykonawcę wykazana w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – co z pewnością w tym przypadku nie miało miejsca. Dalej Przystępujący stwierdził: „W stosunku do powyższych informacji podjęte zostały działania mające na celu ich poufność, w szczególności oferty przygotowywane są przez zespół pouczonych w tym przedmiocie pracowników, których umowy zawierają stosowne klauzule, przewidujące odpowiedzialność za naruszenie obowiązku zachowania danych w poufności. Informacje te nie są publikowane ani w jakikolwiek sposób rozpowszechniane, a jeżeli są, to jedynie w ramach postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz są wówczas opatrzone zastrzeżeniem poufności. Jeżeli, w wyjątkowych wypadkach są przekazywane podmiotowi trzeciemu, to podmiot ten zostaje przez nas zobowiązany do zachowania informacji poufnych w poufności poprzez stosowane rozwiązań organizacyjnych i technicznych mającym zapewnić ochronę na poziomie nie niższym niż ten, który podmiot stosuje w celu ochrony informacji poufnych własnych. Jeżeli przedmiotowe informacje poufne są przetwarzane w systemach informatycznych, to dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby dysponujące wydanymi w tym celu loginami i hasłami (osoby upoważnione).” Odnosząc się do tego fragmentu należy zauważyć, że Przystępujący nie udowodnił faktu podejmowania działań w celu zachowania informacji w poufności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i nauce prawa poglądem pojęcie „wykazał”, którym posłużył się ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć jako zbliżone do pojęcia „udowodnił”. O ile udowodnienie niektórych twierdzeń przedstawianych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy może napotykać pewne trudności, to z pewnością tak nie jest w przypadku tej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z 8 grudnia 2025 r. ma ogólny charakter. Nie wykazano wartości gospodarczej poszczególnych zastrzeganych informacji. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego okoliczności nie zostały udowodnione. W związku z tym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia ceny Przystępującego podlegają ujawnieniu w całości (wraz z załącznikami). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na potrzeby orzeczenia o kosztach postępowania Izba pogrupowała zarzuty kierując się tożsamością podstawy faktycznej. Rozpoznaniu podlegały zarzuty dotyczące: 1) warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz 2) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny. W obu przypadkach nastąpiło uwzględnienie zarzutów przez Izbę w sytuacji wcześniejszego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego (ad. 1) – zarzut nr 3, w sytuacji, gdy zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za „przedwczesne”; ad. 2) – zarzut nr 6). Mając na uwadze powyższe, Izba w całości obciążyła kosztami postępowania Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 3746/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 października 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2025 r. przez wykonawcę Alfavox Software sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Emerytalno-Rentowy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Alfavox Software sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………………. Sygn. akt: KIO 3746/25 Uzasadnienie Zakład Emerytalno-Rentowy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie(dalej: „Zamawiający” lub „ZER”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zakup wsparcia technicznego dla systemu SI EMERYT” (Numer referencyjny: ZER-ZP-9/2025, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 czerwca 2025 r. pod numerem: 352335-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 5 września 2025 r. wykonawca Alfavox Software sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący” lub „Alfavox”) wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp: 1)wezwanie Odwołującego – pismem z dnia 2 września 2025 r. – do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego Alfavox zasoby w terminie 3 dni od otrzymania wezwania, które nie zostało poprzedzone obligatoryjnym wezwaniem do ich złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni, co narusza przepis art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 1 w związku z art. 119 ustawy Pzp, a ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, zaniechanie wyznaczenia Odwołującemu odpowiedniego terminu na uzupełnienie wyżej wymienionych dokumentów zgodnie z wnioskiem z dnia 3 września 2025 r., co narusza art. 128 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp; 2)wezwanie Odwołującego – pismem z dnia 2 września 2025 r. – do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie przez podmiot udostępniający zasoby warunków udziału w Postępowaniu w postaci wykazu usług i wykazu osób, co narusza przepis art. 119 ustawy Pzp. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności z dnia 2 września 2025 r. polegającej na wezwaniu Alfavox, w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego Odwołującemu zasoby z jednoczesnym wezwaniem Alfavox, w trybie przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia tych dokumentów w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, a ewentualnie, w razie nieuwzględnienia tych żądań, nakazanie Zamawiającemu wydłużenia wyznaczonego Odwołującemu terminu na uzupełnienie wyżej wymienionych dokumentów do dnia 30 września 2025 r., który to jest odpowiedni do faktycznych możliwości ich uzyskania; 2)unieważnienia czynności z dnia 2 września 2025 r. polegającej na wezwaniu Alfavox, w trybie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających potwierdzać spełnianie przez podmiot udostępniający zasoby warunków udziału w Postępowaniu w postaci wykazu usług i wykazu osób. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do niniejszego postępowania odwoławczego. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 października 2025 r. Zamawiający oświadczył, że działając na podstawie art. 522 ustawy Pzp uwzględnił w całości odwołanie wniesione przez Alfavox i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe oświadczenie Izba uznała, że ZER uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Ponieważ zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, Izba zobligowana jest do umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………. ........ …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 882/25 WYROK Warszawa, dnia 2 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawcę PZU Zdrowie Spółka Akcyjna z siedzibą ​w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Państwowy Instytut Geologiczny – Państwowy Instytut Badawczy przy udziale wykonawcy LUX MED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowy Instytut Geologiczny – Państwowy Instytut Badawczy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.Zasądza od zamawiającego Państwowego Instytutu Geologicznego – Państwowego Instytutu Badawczego na rzecz wykonawcy PZU Zdrowie Spółka Akcyjna z siedzibą ​w Warszawie kwotę 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt: KIO 882/25 U z asadnie nie Zamawiający Państwowy Instytut Geologiczny – Państwowy Instytut Badawczy, dalej: z„ amawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pn.: „Świadczenie opieki zdrowotnej dla pracowników PIG-PIB oraz członków rodzin”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 5 lutego 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00091316. 10 marca 2025 r. wykonawca PZU Zdrowie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej: „odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego 4​ marca 2025 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp, które miały wpływ na wynik postępowania, tj.: 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez uznanie, że oferta odwołującego została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu i obowiązujących przepisach prawa; 2.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp – poprzez uznanie, że odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, podczas gdy wykonawca złożył w wymaganym terminie wszystkie dokumenty wymagane w postępowaniu; 3.naruszenie art. 118 w związku z art. 119 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że zamawiający w niniejszym postępowaniu powinien oceniać, czy udostępnione wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy wykonawca nie korzystał i nie powoływał się w postępowaniu na zasoby podmiotów trzecich; 4.naruszenie art. 118 Pzp polegające na uznaniu, że odwołujący korzysta z potencjału podmiotów (osób trzecich) udostępniających zasoby, podczas gdy odwołujący nie powoływał się na takie okoliczności, jak również nie istniały żadne przesłanki do jej ustalenia. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego ​z 4 marca 2025 r.; 3.nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 4.wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 5.ewentualnie unieważnienie postępowania; 6.obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego; 7.zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest: Świadczenie opieki zdrowotnej dla pracowników PIG-PIB oraz członków rodzin. Ofertę w postępowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców: PZU Zdrowie S.A. i Lux Med Sp. z o.o. W dniu 4 marca 2025 r. zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego. ​Na moment złożenia odwołania zamawiający nie ogłosił wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający zaprosił wykonawcę, którego oferta nie została odrzucona, do negocjacji. Zdaniem odwołującego odrzucenie jego oferty było niezasadne, a zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp. Po dokonaniu analizy uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego, odwołujący doszedł do wniosku, że główną podstawą odrzucenia oferty wykonawcy był rzekomy brak złożenia wraz ofertą zobowiązań innych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający uznał, że wyjaśnieniach do złożonej oferty wykonawca dokonał literalnej analizy poszczególnych fragmentów opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykorzystując grę słów i wyrwane z kontekstu poszczególne fragmenty, skupiając się wyłącznie na użytych tam wyrażeniach. W konsekwencji zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do decyzji zamawiającego co do odrzucenia oferty, odwołujący wskazał: Zarzut nr 1 i 2 Zgodnie z treścią pkt 7.3.2 SW Z Zamawiający określił, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy do realizacji zamówienia będą dysponować co najmniej następującym potencjałem technicznym: co najmniej 8 placówkami na terenie miejscowości, w których zamawiający ma siedziby tj.: Warszawy, Gdańska, Szczecina, Krakowa, Wrocławia, Kielc, Lublina i Sosnowca. Wykonawca zapewni dostęp do placówek własnych, jeżeli je posiada lub placówek współpracujących – co najmniej 1 placówki w każdym z ww. miast. Wykonawca uzupełnił wykaz placówek, przy czym, zgodnie z wymogami zamawiającego, które zostały potwierdzone w treści wezwania z dnia 25 lutego 2025 roku, kolumna trzecia dokumentu „Wykaz placówek” podstawy dysponowania umieszczono dwa warianty (*niepotrzebne skreślić): własny / udostępniony**. Wykonawca nie posiada placówek własnych w Szczecinie, Kielcach, Sosnowcu i Lublinie. Dlatego też, zgodnie z treścią pkt 7.3.2. SWZ wykonawca uzupełnił tabelę Wykaz placówek o​ doprecyzowujące „placówka współpracująca na podstawie umowy o współpracy”. Wyrażenie „placówka współpracująca na podstawie umowy o współpracy” jest równoznaczne z​ dysponowaniem „placówki współpracującej” zgodnie z postanowieniem pkt 7.3.2. SWZ. W odpowiedzi na ww. pismo wykonawca wyjaśnił, że zgodnie z wymogami pkt 7.3.2. SW Z warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie, że wykonawca zapewni dostęp do placówek własnych, jeżeli je posiada lub placówek współpracujących – co najmniej 1 placówka w każdym ze wskazanych miast. Składając ofertę oraz uzupełniając dołączony do złożonej oferty załącznik „Wykaz placówek” oparł się na brzmieniu treści pkt 7.3.2. SWZ i​ wskazał, że wykonawca posiada zawarte z placówkami współpracującymi umowy o​ współpracy, a przez to warunek zapewnia dostępu do placówek współpracujących jest spełniony samodzielnie przez wykonawcę. Wykonawca wskazał ponadto, że w zakresie posiadania placówek współpracujących zamawiający posłużył się zwrotem „zapewni dostęp”, co należy rozumieć jako bycie dysponentem czegoś, a nie bycie właścicielem. W przypadku dysponowania placówkami współpracującymi dysponowanie oznacza posiadanie takiego stosunku prawnego, który uprawnia wykonawcę do dysponowania placówką. W związku z​ powyższym posiadanie, jak w przypadku wykonawcy, umów z podwykonawcami ​ lokalizacjach wskazanych w SWZ jest równoznaczne ze spełnieniem warunku udziału w ​ postępowaniu. Oznacza to, że w przypadku posiadania przez wykonawcę np. umowy w ​z placówką współpracującą wystarczające do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o​ ile wykonawca będzie nią dysponował w sposób wymagany przez zamawiającego. W załączeniu odwołujący załączył zaktualizowany Wykaz placówek, gdzie uzupełnił podstawę dysponowania jako „Udostępniony/placówka współpracująca na podstawie umowy o​ współpracy”. Odwołujący wskazał, że jak przyjmuje się w orzecznictwo KIO, badanie ofert i ustalenie przyczyn ich odrzucenia, w tym z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tak jak każda czynność zamawiającego, powinny być dokonane z należytą starannością. Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty w określonych okolicznościach faktycznych, zamawiający powinien być w stanie udowodnić zaistnienie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty (wyrok KIO z 15.03.2024 r., KIO 636/24, LEX nr 3702070). Zamawiający kwestionując literalne brzmienie SW Z połączone z wyjaśnieniami wykonawcy ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, że „Wykonawca dokonał literalnej analizy poszczególnych fragmentów opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykorzystując grę słów i wyrwane z kontekstu poszczególne fragmenty, skupiając się wyłącznie na użytych tam wyrażeniach.” Zdaniem odwołującego to literalne brzmienie SW Z powinno decydować o ostatecznym rozumieniu jego treści. Żaden z przepisów Pzp nie przewiduje możliwości dowolnej interpretacji postanowień SW Z, ani jego interpretacji na niekorzyść wykonawcy. Wykonawca uzupełniając podmiotowe środki dowodowe wykazał, że wskazane placówki są „placówkami współpracującymi” w rozumieniu pkt 7.3.2. SW Z. Tym samym nie zachodzi podstawa do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Zarzut nr 3 Przepis art. 118 ust. 1 Pzp określa, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Przepis miałby zastosowanie wówczas, gdyby wykonawca nie posiadał, zgodnie z​ treścią pkt 7.3.2. SW Z, placówki własnej lub współpracującej w miejscowościach, w których Zamawiający ma siedziby tj.: Warszawy, Gdańska, Szczecina, Krakowa, Wrocławia, Kielc, Lublina i Sosnowca. W niniejszym postępowaniu wykonawca wykazał, że posiada placówki współpracujące we wszystkich wymienionych miastach, a zatem nie zachodzi podstawa do zastosowania art. 118 i 119 Pzp. W zakresie dysponowania zasobami osób trzecich, należy wskazać, że w świetle zachowującego co do istoty aktualność uzasadnienia do wyroku KIO z 17.07.2014 r., KIO 1379/14, LEX nr 1499130, podanie przez wykonawcę jako podstawy dysponowania autobusami – umowy leasingu nie oznacza automatycznie powołania się na potencjał podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby przyjęcie takiej argumentacji musiałoby prowadzić do stwierdzenia, że z udostępnieniem potencjału podmiotu trzeciego nie mielibyśmy do czynienia jedynie w przypadku wykazania się przez wykonawcę prawem własności wymaganego sprzętu (…). Wobec istnienia bezpośredniego uprawnienia wykonawcy do dysponowania rzeczą (wskazanymi autobusami) brak jest zatem podstaw do uznania, że rzeczy te stanowią potencjał innego podmiotu. (…) W ocenie Izby istnienie takiego stosunku zobowiązaniowego, który uprawnia wykonawcę do władania rzeczą, korzystania z niej w sposób zgodny z jej przeznaczeniem, używania jej, będzie wystarczające do uznania, że dysponuje nią ​ rozumieniu Prawa zamówień publicznych i nie będzie to wówczas dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego. w Zdaniem Izby, aby można było mówić o udostępnieniu potencjału przez podmiot trzeci, należałoby wykazać, że np. najem (leasing itp.) rzeczy związany jest z​ realizacją tego konkretnego zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania. Odwołujący wskazał, że powyższe rozważania pozostają aktualne w odniesieniu do postępowania, gdyż zamawiający wyraźnie wskazał, że dysponowanie placówką współpracującą jest równoznaczne ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca podkreślił, że umowy współpracy z placówkami wskazanymi w załączniku „Wykaz placówek” nie zostały zawarte wyłącznie w celu ubiegania się o przedmiotowe zamówienie, a​ wykonawca współpracuje z tymi podmiotami od dłuższego czasu, wykorzystując placówki zależnie od potrzeb Wykonawcy w realizacji zamówień publicznych i niepublicznych, a​ w szczególności potrzeb pacjentów. Wykonawca wskazał ponadto, że w zakresie posiadania placówek współpracujących zamawiający posłużył się zwrotem „zapewni dostęp”, co należy rozumieć jako bycie dysponentem czegoś, a nie bycie właścicielem. W przypadku dysponowania placówkami współpracującymi dysponowanie oznacza posiadanie takiego stosunku prawnego, który uprawnia wykonawcę do dysponowania placówką. W związku z powyższym posiadanie, jak ​ przypadku wykonawcy, umów z podwykonawcami w lokalizacjach wskazanych w SW Z jest równoznaczne ze w spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. W wyroku KIO z 27.02.2024 r., KIO 438/24, LEX nr 3702052 wskazano, że „ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału ​ postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w ​ postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, w niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia.” Odwołujący podkreślił, że oznacza to, że w przypadku posiadania przez wykonawcę np. umowy z placówką współpracującą wystarczające do spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, o ile wykonawca będzie nią dysponował w sposób wymagany przez Zamawiającego. w Tym samym, zdaniem odwołującego, nie zaistniała przesłanka do zastosowania art. 118 i 119 ustawy Pzp i nie zachodziła podstawa oceny, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. w W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 26 marca 2025 r. zamawiający wskazał, że zarzuty odwołania są całkowicie chybione. Zamawiający uznał je za nietrafne, gdyż odwołujący w odpowiedzi na Ogłoszenie o​ zamówieniu 2025/BZP 00091316 dot. postępowania złożył w dniu 19.02.2025 r. ofertę - dowód nr 1A wraz z oświadczeniem - dowód nr 1B, w którym zaznaczył, iż samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, jednocześnie dołączając do oferty plik o nazwie „lista placówek współpracujących” – dowód nr 1C, który zawiera Listę Partnerów Medycznych ​ sieci PZU Zdrowie – stan na dzień 03.02.2025 r. w Lista Partnerów Medycznych w sieci PZU Zdrowie to wykaz kilkuset jednostek na terenie całej Polski. Co istotne Kolumna 1 wykazu nosi nazwę „CZY WŁASNE” – w każdej pozycji wykazu wpisane jest słowo „NIE”. Zamawiający pismem EDZ.26.1.2025.JK/5 z dnia 19.02.2025 r. wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykaz placówek, o których mowa w pkt. 7.3.2 SW Z, dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z​ informacją o podstawie do dysponowania nimi. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odwołujący złożył w dniu 24.02.2025 r. Wykaz placówek – dowód nr 2, o których mowa w pkt. 7.3.2 SW Z, dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania nimi. Zgodnie z zapisami pkt. 7.3. SWZ Zamawiający wymagał: „7.3 O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: 7.3.2 do realizacji zamówienia będzie dysponował co najmniej następującym potencjałem technicznym: co najmniej 8 placówkami na terenie miejscowości, w których Zamawiający ma siedziby tj.: Warszawy, Gdańska, Szczecina, Krakowa, Wrocławia, Kielc, Lublina i Sosnowca. Wykonawca zapewni dostęp do placówek własnych, jeżeli je posiada lub placówek współpracujących – co najmniej 1 placówka w każdym z ww. miast.” W złożonym Wykazie palcówek – dowód nr 2, odwołujący wpisał szereg placówek, w tym dla miast: Szczecin, Kielce, Sosnowiec i Lublin wskazując jedynie placówki ze wskazaniem podstawy dysponowania – udostępniony. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Odwołujący wraz z ofertą nie złożył zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zgodnie natomiast z treścią art. 123 ustawy Pzp oraz pkt. 8.5 SW Z „Wykonawca nie może po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby”. Tym samym wykonawca nie mógł na tym etapie powoływać się na zasoby podmiotów trzecich w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że pismem EDZ.26.1.2025.JK/5 z dnia 25.02.2025 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w celu potwierdzenia spełnienia warunku określonego w pkt 7.3.2 SW Z tj. uzupełnienia Wykazu placówek, ze wskazaniem podmiotów własnych. W odpowiedzi na wyznawanie zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odwołujący złożył w dniu 27.02.2025 r. Wykaz placówek - dowód nr 4A, o których mowa w pkt. 7.3.2 SWZ, dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o​ podstawie do dysponowania nimi. W złożonym Wykazie placówek - dowód nr 4A, odwołujący wskazał te same placówki co ​ dokumencie złożonym wcześniej, w tym dla miast: Szczecin, Kielce, Sosnowiec i Lublin zmieniając w kolumnie w „podstawa dysponowania” zapis „udostępniony” na „udostępniony/placówka współpracująca na podstawie umowy o współpracy”. Odwołujący do wezwania dołączył pismo własne - dowód nr 4B odpowiedź PIG-PIB 27.02.2025, w którym oświadczył, iż samodzielnie spełnia wskazany w pkt 7.3.2. warunek dlatego nie przedłożył zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego środka dowodowego wraz z​ argumentacją. W złożonym piśmie odwołujący dokonał literalnej analizy poszczególnych fragmentów opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykorzystując grę słów i wyrwane z kontekstu poszczególne fragmenty, skupiając się wyłącznie na użytych tam wyrażeniach. Zamawiający wskazał, że opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy czytać w całości i w korelacji z pozostałymi zapisami SW Z, w tym, pkt 8 SW Z POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW, w którym zamawiający zapisał, iż wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych i wskazał, jakie dokumenty należy złożyć wraz ofertą w celu potwierdzenia oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający bowiem zgodnie z art. 119 ustawy Pzp jest zobowiązany ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały w przewidziane względem wykonawcy. Odwołujący po publikacji postępowania nie zgłaszał wątpliwości do brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 7.3.2 SW Z Zamawiający określił, że w postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy do realizacji zamówienia będą dysponować co najmniej następującym potencjałem technicznym: co najmniej 8 placówkami na terenie miejscowości, w których Zamawiający ma siedziby tj.: Warszawy, Gdańska, Szczecina, Krakowa, Wrocławia, Kielc, Lublina i Sosnowca. Wykonawca zapewni dostęp do placówek własnych, jeżeli je posiada lub placówek współpracujących – co najmniej 1 placówka w każdym z ww. miast. Z zadanych przez odwołującego pytań w postępowaniu – dowód nr 5A i 5B wynikało, iż odwołujący rozumiał zapisy SW Z i miał wiedzę, iż w postępowaniu powołując się na placówki współpracujące należy przedstawić zobowiązania o udostępnianiu zasobów oraz oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków od podmiotów z którymi Wykonawca współpracuje. Zmawiający nie zmienił zapisów SWZ udzielając odpowiedzi na zadane pytania – dowód nr 5C i 5D. Po udzielonych odpowiedziach Odwołujący nie zadawał dodatkowych pytań. Zamawiający wskazał, że w myśl przepisu art. 118 Prawa zamówień publicznych wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej, lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że korzystanie z niezbędnych zasobów podmiotu trzeciego nie służy tylko formalnemu potwierdzeniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale wykazaniu rzeczywistego dysponowania i możliwości korzystania z tychże zasobów na etapie wykonywania zamówienia. Wykonawca pozyskując cudzy zasób, ma zapewnić sobie i​ udowodnić zamawiającemu, że będzie miał możliwość korzystania z zasobu nie na etapie składania ofert, ale na etapie wykonywania zamówienia. Wykonawca musi wykazać na dzień składania ofert, że podmiot trzeci zobowiązał się w stosunku do Wykonawcy do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. "Udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego musi mieć realny charakter, co winno wynikać z​ treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego. Z treści tego dokumentu powinien m.in. wynikać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby w sytuacji, o której mowa w art. 118 ust. 2 PZP (czyli m.in. w przypadku udostępnienia doświadczenia)" (wyr. KIO z 22.3.2022 r., KIO 650/22,). Ustawodawca wymaga, aby wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 PZP potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. W przypadku gdy wykonawca osobiście nie posiada wymaganych zdolności, może ubiegać się o zamówienie, polegając na zdolnościach innych podmiotów, ale tylko w przypadku, jeśli wykaże instytucji zamawiającej, że będzie dysponował zasobami tych podmiotów, które są niezbędne do wykonania zamówienia. Kluczowym dla stwierdzenia, iż wykonawca dysponuje określonymi zasobami jest stwierdzenie realności tego dysponowania. Dlatego od wykonawcy wymagane jest przedstawienie dowodu potwierdzającego, że stosunek łączący wykonawcę z​ podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (art. 118 ust. 4 PZP) – dowodem tym jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego. Odnośnie do treści zobowiązania podmiotu trzeciego Urząd Zamówień Publicznych ​ interpretacji "Czy zobowiązanie podmiotu trzeciego powinno zostać załączone do oferty lub wniosku o dopuszczenie w do udziału w postępowaniu, czy też powinno zostać złożone w trybie procedury wynikającej z art. 126 ust. 1, wskazał następująco: "Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument, służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 118 ust. 1, stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla wykazania spełniania warunków udziału ​ postępowaniu został wykonawcy faktycznie udostępniony. w Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w pierwszej kolejności w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców składane – w zamówieniach powyżej progów UE – na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zaś w zamówieniach poniżej progów UE – w ramach "zwykłego" oświadczenia wykonawcy. Dla dokonania wstępnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a​ w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędny jest wskazany dokument. Jednocześnie zamawiający, oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o te wstępne oświadczenia, w szczególności jednolity europejski dokument zamówienia, dokonuje także oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów trzecich. ​ celu dokonania takiej oceny zamawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że W ​ ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu konieczne w jest złożenie przez wykonawców wraz z ofertą lub wnioskiem o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego. Czym innym jest natomiast złożenie dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie konkretnego warunku udziału w postępowaniu (np. wykaz usług zrealizowanych przez podmiot trzeci) oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania (np. niekaralność członka zarządu podmiotu trzeciego) co do oceny udostępnionego wykonawcy potencjału podmiotu trzeciego. Dokumenty te będą żądane przez zamawiającego od wykonawcy w trybie art. 126 ust. 1​ , ewentualnie w trybie art. 126 ust. 2". Zamawiający wskazał, że odwołujący w uzasadnieniu utrzymywał, iż nie polega na zasobach podmiotów trzecich ponieważ posiada placówki współpracujące. Odwołujący nie posiada placówek własnych w Szczecinie, Kielcach, Sosnowcu i Lublinie, co sam potwierdza w pkt 4​ uzasadnienia Odwołania. Odwołujący uzupełnił tabelę Wykaz placówek o doprecyzowujące „placówka współpracująca na podstawie umowy o współpracy” zaznaczając, iż wyrażenie „placówka współpracująca na podstawie umowy o współpracy” jest równoznaczne z​ dysponowaniem „placówki współpracującej” zgodnie z postanowieniem pkt 7.3.2. SWZ. Odwołujący podkreślił, że umowy współpracy z placówkami wskazanymi w załączniku „Wykaz placówek” nie zostały zawarte wyłącznie w celu ubiegania się o przedmiotowe zamówienie, a​ wykonawca współpracuje z tymi podmiotami od dłuższego czasu, wykorzystując placówki zależnie od potrzeb Wykonawcy w realizacji zamówień publicznych i niepublicznych, a​ w szczególności potrzeb pacjentów. Zatem Zamawiający nie ma potwierdzenia, iż Odwołujący będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego przez cały okres realizacji zamówienia, w jakim zakresie będzie z nich korzystał oraz że będzie rzeczywiście miał do dyspozycji niezbędne zasoby na poczet realizacji przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ. Niezależnie od rodzaju umowy, jaką Odwołujący posiada z placówką współpracującą jest to podmiot prowadzący odrębną działalność gospodarczą a nie podmiot własny. Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu wymagał dysponowania co najmniej następującym potencjałem technicznym: co najmniej 8 placówkami na terenie miejscowości, w których Zamawiający ma siedziby tj.: Warszawy, Gdańska, Szczecina, Krakowa, Wrocławia, Kielc, Lublina i Sosnowca. Wykonawca zapewni dostęp do placówek własnych, jeżeli je posiada lub placówek współpracujących – co najmniej 1 placówka w każdym z ww. miast. Odwołujący nie posiada palcówek własnych w 4 lokalizacjach wymaganych przez Zamawiającego, zatem wystarczyło przedstawienie wraz z ofertą zobowiązań i oświadczeń od 4 podmiotów trzecich. Odwołujący natomiast w samym wykazie placówek wskazał 277 placówek współpracujących. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przytoczył wyrok KIO z 17.07.2014 r., KIO 1379/14, LEX nr 1499130 dot. umowy leasingu jako podstawy dysponowania autobusami. Zdaniem Zamawiającego przytoczony wyrok nie znajduje odzwierciedlenia w przedmiotowym postępowaniu. Nie można bowiem porównywać dysponowania rzeczą (autobusem) samodzielnie, bez konieczności angażowania podmiotu trzeciego do udziału w wykonaniu zamówienia do dysponowania placówką medyczną, placówką zatrudniającą wysokokwalifikowany personel oraz wyposażoną szereg urządzeń, która ma zapewnić ochronę zdrowia i życia ludzkiego, przy zaangażowaniu podmiotu trzeciego w wykonanie zamówienia. Odwołujący w uzasadnieniu zawarł zapis: „Powyższe rozważania pozostają aktualne ​ odniesieniu do niniejszego Postępowania, gdyż Zamawiający wyraźnie wskazał, że dysponowanie placówką w współpracującą jest równoznaczne ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu.” Zamawiający oświadczył, iż nie wskazywał powyższego w dokumentach zamówienia ani wyjaśnieniach treści SWZ. Odwołujący wskazał, że w zakresie posiadania placówek współpracujących Zamawiający posłużył się zwrotem „zapewni dostęp”, co należy rozumieć jako bycie dysponentem czegoś, a nie bycie właścicielem. W przypadku dysponowania placówkami współpracującymi dysponowanie oznacza posiadanie takiego stosunku prawnego, który uprawnia Wykonawcę do dysponowania placówką. W związku z powyższym posiadanie, jak w przypadku wykonawcy, umów z podwykonawcami w lokalizacjach wskazanych w SW Z jest równoznaczne ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że w przypadku posiadania przez wykonawcę np. umowy z placówką współpracującą wystarczające do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o ile Wykonawca będzie nią dysponował ​ sposób wymagany przez Zamawiającego. w Zamawiający oświadcza, iż posiadanie umów z podwykonawcami nie stanowi podstawy spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a podwykonawstwo dotyczy realizacji Umowy. Placówki współpracujące z Odwołującym jako podmioty prowadzące odrębną działalność gospodarczą podlegają sprawdzeniu w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania czego bez oświadczeń z art 125 zamawiający nie jest w stanie sprawdzić, bowiem odwołujący tych oświadczeń nie złożył. Powyższe znajduje potwierdzenie w komentarzu Art. 118 PZP red. Jaworska 2022, wyd. 4/Jaworska. C. Obowiązek udowodnienia realności udostępnienia potencjału I. Ciężar wykazania realności udostępnienia potencjału Realny charakter udostępnienia wymaganych zasobów. Posłużenie się zdolnościami innych podmiotów przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w zakresie gwarantującym wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. W przeciwnym razie powoływanie się na potencjał podmiotu trzeciego miałoby jedynie „papierkowy” charakter, tj. służyłoby tylko formalnemu wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, bez faktycznego zaangażowania udostępnionego potencjału na etapie realizacji zamówienia (wyr. KIO z 7.4.2022 r. KIO 782/22, wyr. KIO z 22.3.2022 r., KIO 650/22; wyr. KIO z 18.5.2021 r., KIO 939/21). 2.Stanowisko TSUE. Również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE akcentuje się obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że wymagane w postępowaniu zasoby będą faktycznie dostępne wykonawcy przez cały okres realizacji zamówienia. Wskazuje się przy tym, że nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie takich, których treść będzie wykazywać na faktyczną dostępność tych zasobów i możliwość skorzystania z nich przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia. Przedkładanie stosownych dokumentów zamawiającemu ma bowiem na celu umożliwienie mu zweryfikowania, czy zwycięski wykonawca będzie realnie mógł wykorzystywać wszystkie wymagane zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia (zob. wyr. TSUE z 2.12.1999 r. w sprawie C-176/98, Holst Italia SpA v. Comune di Cagliari przy udziale Ruhrwasser AG International Water Management, EU:C:1999:593; zob. także szerzej wyr. KIO z 11.8.2014 r., KIO 1557/14, niepubl.; uchw. KIO z 30.7.2014 r., KIO/KU 65/14). II. Zobowiązanie lub inny podmiotowy środek dowodowy 1. Środki dowodowe. Jako podstawowy środek dowodowy, służący potwierdzeniu, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, art. 118 ust. 3 Pzp wymienia zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie jest jednym spośród możliwych do złożenia środków dowodowych w celu wykazania rzeczywistej dostępności udostępnianych zasobów. Wykonawca może też złożyć inny podmiotowy środek dowodowy, potwierdzający faktyczne dysponowanie udostępnionym zasobem na etapie realizacji zamówienia. 2.Moment złożenia środków dowodowych. Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inne podmiotowe środki dowodowe powinny być złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą. Stanowią punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji wraz ze składanym również na tym etapie oświadczeniem wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu lub kryteriów selekcji, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (w zamówieniach powyżej tzw. progów w unijnych składane w formie jednolitego dokumentu), oraz oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby – w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na udostępnione zasoby (art. 125 ust. 1 i 5 PZP). 3.Gwarancja rzeczywistego dostępu do wymaganych zasobów. Dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę korzystającego z udostępnionych zasobów, zamawiający powinien zbadać, czy składane zobowiązanie potwierdza, że stosunki łączące wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantują rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz czy określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Wymagania te w art. 118 ust. 4 Pzp sformułowane są jedynie wobec zobowiązania, podczas gdy ust. 3 tego artykułu dopuszcza złożenie, zamiast lub obok zobowiązania, innego podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego rzeczywisty dostęp wykonawcy do udostępnionych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Pomimo pominięcia innych podmiotowych środków dowodowych w ust. 4, powinny one również dostarczać zamawiającemu co najmniej informacji określonych w tym przepisie wobec zobowiązania, niezbędnych do wykazania realności udostępnienia zasobów i wykorzystania ich na etapie realizacji zamówienia. Innymi słowy, złożone podmiotowe środki dowodowe inne niż zobowiązanie powinny pozwalać zamawiającemu na rzeczową weryfikację i ocenę dostępności i realności dysponowania zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. 4. Charakter zobowiązania. Zamawiający wskazał, że należało dostrzec, że zobowiązanie, o​ którym mowa w art. 118 ust. 3 PZP, jest oświadczeniem woli podmiotu trzeciego. Również podmiotowe środki dowodowe, choćby z uwagi na cel i okoliczności ich składania, powinny pochodzić od podmiotów trzecich i stanowić ich oświadczenie woli. Zobowiązanie, jako jednostronna czynność prawna, powinno być podpisane przez osobę umocowaną do reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby. Zgodnie z art. 104 KC jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jako podmiotowe środki dowodowe mogą być w szczególności składane odpowiednie umowy gwarantujące udostępnienie zasobów, zawierane między wykonawcą a podmiotem trzecim. Umowy te również powinny być zawarte zgodnie z​ przepisami i zasadami reprezentacji stron. Wykładnia treści zobowiązania oraz oświadczeń w umowach powinna być dokonywana z uwzględnieniem reguł wykładni oświadczeń woli i​ umów, określonych w art. 65 KC (mającym zastosowanie na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp). Zgodnie z tym przepisem oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostały, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowie należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zamiast opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Okoliczności złożenia takich oświadczeń ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego każą uwzględniać fakt, iż to wyłącznie od woli podmiotu trzeciego w zależy zakres możliwego i deklarowanego wsparcia określonego wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Zatem oświadczenia te nie mogą być zastępowane lub uzupełniane w jakimkolwiek zakresie przez oświadczenia składane przez wykonawcę (tak też KIO w wyr. z 23.10.2018 r., KIO 2083/18). Zobowiązanie podmiotu trzeciego lub umowa nie może być również interpretowane w sposób rozszerzający. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów ​ sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów złożonych w przez wykonawcę w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć bowiem możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego został realnie udostępniony (tak KIO w wyr. z 7.2.2020 r., KIO 123/20, KIO 127/20, KIO 141/20). Zgodnie z zasadą udzielania zamówień publicznych oraz przywołanym orzecznictwem, jeżeli odwołujący samodzielnie nie spełniał warunku udziału w postępowaniu mógł wykorzystać inne podmioty, które składają wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, w tym przypadku lokale oraz personel medyczny świadczący usługi zgodne z przedmiotem zamówienia. Bowiem to z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, jaką placówkę podmiot trzeci wykonawcy udostępni (nazwa, adres), na jaki okres i w jaki sposób będzie ją wykorzystywał (świadczenie usług medycznych przy pomocy ww. placówki medycznej w celu realizacji zamówienia publicznego, udzielonego przez PIG-PIB przez cały okres obowiązywania umowy zawartej przez Zamawiającego z​ Wykonawcą) oraz potwierdzenie, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do placówki, co pozwoli realizować zamówienie zgodnie z wymaganiami określonymi w Opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami SW Z, wykonawca może korzystać z zasobów placówek współpracujących, zamawiający nie był jednak w stanie sprawdzić, na podstawie złożonych dokumentów, czy wykonawca będzie nimi dysponował w sposób wymagany przez zamawiającego. W przypadku złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach placówki współpracujące zobowiązałyby się do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów, wraz z informacją o zakresie zasobów, jak również sposobu i okresu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów. Złożone oświadczenie byłoby opatrzone podpisem osoby umocowanej do reprezentacji danej placówki współpracującej. Placówka byłaby również zobowiązana do złożenia oświadczeń o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunku udziału w postępowaniu w określonym zakresie. W przedmiotowym zamówieniu zamawiający otrzymał wyłącznie oświadczenie własne Odwołującego, iż „posiada zawarte z placówkami współpracującymi umowy o współpracy, a​ przez to warunek zapewnia dostępu do placówek współpracujących jest spełniony samodzielnie przez Wykonawcę”, bez jakiejkolwiek informacji o zapisach treści tych umów. Zamawiający natomiast nie mógł dodatkowo wezwać wykonawcy do ich przedłożenia, gdyż Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (t.j. Dz. U. z 2020, poz. 2415), zawiera zamknięty katalog dokumentów, których złożenia zamawiający może wymagać i w przypadku postawienia warunku udziału jak w przedmiotowej sprawie, zamawiający mógł dokonać oceny wyłącznie na podstawie wykazu narzędzi oraz, w przypadku polegania na zasobach innych podmiotów niż własne, na podstawie zobowiązań podmiotów trzecich. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, a odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca LUX MED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej: „przystępujący”. Zgłoszenie przystąpienia spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego oraz wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dołączone do pisma zamawiającego – odpowiedzi na odwołanie z 26 marca 2025 r. oraz do pisma przystępującego – stanowiska w odniesieniu do zarzutów odwołania z​ 27 marca 2025 r. Izba ustaliła: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym z​ możliwością prowadzenia negocjacji pn.: „Świadczenie opieki zdrowotnej dla pracowników PIG-PIB oraz członków rodzin”. W Specyfikacji Warunków Zamówienia pkt 7. Warunki udziału w postępowaniu pkt 7.3 wskazano: „7.3.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: (…) 7.3.2.do realizacji zamówienia będzie dysponował co najmniej następującym potencjałem technicznym: co najmniej 8 placówkami na terenie miejscowości, w których Zamawiający ma siedziby tj.: Warszawy, Gdańska, Szczecina, Krakowa, Wrocławia, Kielc, Lublina ​i Sosnowca. Wykonawca zapewni dostęp do placówek własnych, jeżeli je posiada lub placówek współpracujących – co najmniej 1 placówka w każdym z ww. miast.” W pkt 8 Poleganie na zasobach innych podmiotów wskazano: „8.1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 8.2.W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie do realizacji którego te zdolności są wymagane. 8.3.Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wzór zobowiązania stanowi załącznik nr 5 do SWZ. 8.4.Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy.” W pkt 9 Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe) określono: 9.2. Oświadczenia lub dokumenty składane razem z ofertą: 9.2.1. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału ​w postępowaniu – zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ; (…) 9.5. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od Wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu obejmują: 9.5.3. wykaz placówek o których mowa w pkt. 7.3.2 SWZ, dostępnych Wykonawcy ​w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania nimi. Ofertę w postępowaniu ofertę złożyło dwóch wykonawców: PZU Zdrowie S.A. i Lux Med Sp. z o.o. Odwołujący złożył w ofercie oświadczenie, ze spełniania warunki udziału w postępowaniu oraz dołączył do oferty plik o nazwie „lista placówek współpracujących” – zawierający Listę Partnerów Medycznych w sieci PZU Zdrowie – stan na dzień 03.02.2025 r. – wykaz kilkuset jednostek na terane całej Polski. W Kolumnie 1 wykazu z oznaczeniem „Czy Własne” – odwołujący wpisał „nie”. Zamawiający wezwał odwołującego – pismo EDZ.26.1.2025.JK/5 z 19 lutego 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykaz placówek, o których mowa w pkt. 7.3.2 SW Z, dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z​ informacją o podstawie do dysponowania nimi. W odpowiedzi na wezwanie 24 lutego 2025 r. odwołujący złożył Wykaz placówek, o których mowa w pkt. 7.3.2 SW Z, dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania nimi. Zamawiający wezwał odwołującego – pismo EDZ.26.1.2025.JK/5 z 25 lutego 2025 r. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w celu potwierdzenia spełnienia warunku określonego w pkt 7.3.2 SW Z tj. uzupełnienia Wykazu placówek, ze wskazaniem podmiotów własnych. W odpowiedzi na wyznawanie zamawiającego, 27 lutego 2025 r. odwołujący złożył Wykaz placówek, o których mowa w pkt. 7.3.2 SW Z, dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania nimi. W Wykazie placówek odwołujący wskazał placówki wskazane poprzednio. W kolumnie „podstawa dysponowania” wskazano „udostępniony/placówka współpracująca na podstawie umowy o współpracy”. Odwołujący załączył również pismo, w którym oświadczył, iż samodzielnie spełnia wskazany w pkt 7.3.2. warunek, dlatego nie przedłożył zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego środka dowodowego wraz z argumentacją. 4 marca 2025 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego. Z Zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego z 4 marca 2025 r. wynika: „Zamawiający informuje, że w postępowaniu odrzucił ofertę Wykonawcy PZU Zdrowie S.A., Rondo Ignacego Daszyńskiego 4, 00-843 Warszawa, NIP 5272663852 na podstawie: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z​ 2024 r. poz. 1320), zwaną dalej „Ustawą Pzp” Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Uzasadnienie faktyczne: Zgodnie z pkt 7.3.2 SW Z Zamawiający określił, że w postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy do realizacji zamówienia będą dysponować co najmniej następującym potencjałem technicznym: co najmniej 8 placówkami na terenie miejscowości, w których Zamawiający ma siedziby tj.: Warszawy, Gdańska, Szczecina, Krakowa, Wrocławia, Kielc, Lublina i Sosnowca. Wykonawca zapewni dostęp do placówek własnych, jeżeli je posiada lub placówek współpracujących – co najmniej 1 placówka w każdym z ww. miast. Zgodnie z treścią powyższego warunku Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej 1​ placówką własną lub współpracującą na terenie miejscowości, w których Zamawiający ma siedziby tj.: Warszawy, Gdańska, Szczecina, Krakowa, Wrocławia, Kielc, Lublina i Sosnowca. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów, pismo nr EDZ.26.1.2025.JK/5 z dnia 19.02.2025 r., Wykonawca złożył wykaz placówek, w którym oświadczył, że do realizacji zamówienia będzie dysponował placówkami zgodnie z warunkiem określonym w pkt. 7.3.2 SWZ, w którym wpisał placówki ze wskazaniem podstawy dysponowania: 136 placówek w Warszawie – w tym 7 własnych i 129 udostępnionych, 22 placówki w Gdańsku – w tym 2 własne i 20 udostępnionych 27 placówek w Szczecinie – wszystkie udostępnione 27 placówek w Krakowie – w tym 3 własne i 24 udostępnione 33 placówki we Wrocławiu – w tym 1 własna i 32 udostępnione 10 placówek w Kielcach – wszystkie udostępnione 13 placówek w Sosnowcu – wszystkie udostępnione 22 placówki w Lublinie – wszystkie udostępnione. W złożonym Wykazie placówek Wykonawca dla miast: Szczecin, Kielce, Sosnowiec i Lublin wpisał jedynie placówki ze wskazaniem podstawy dysponowania – udostępniony. Wykonawca nie złożył wraz ofertą zobowiązań innych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zgodnie z treścią art. 118 ust. 3 Ustawy Pzp oraz pkt. 8.3 SW Z Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z treścią art. 123 Ustawy Pzp oraz pkt. 8.5 SW Z Wykonawca nie może po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia wykazu placówek ze wskazaniem podmiotów własnych, w celu potwierdzenia spełnienia warunku określonego w pkt 7.3.2 SWZ. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, pismo nr EDZ.26.1.2025.JK/5 z​ dnia 25.02.2025 r., Wykonawca złożył wykaz placówek, w którym wskazał ponownie te same placówki rozszerzając jedynie opis podstawy dysponowania „Udostępniony/placówka współpracująca na podstawie umowy o współpracy” oraz dołączył pismo, w którym podtrzymuje iż samodzielnie spełnia wskazany w pkt 7.3.2. warunek dlatego nie przedłożył zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego środka dowodowego wraz z argumentacją. W złożonym piśmie Wykonawca dokonał literalnej analizy poszczególnych fragmentów opisu sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykorzystując grę słów i wyrwane z​ kontekstu poszczególne fragmenty, skupiając się wyłącznie na użytych tam wyrażeniach. Natomiast opis sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu należy czytać w całości i w korelacji z pozostałymi zapisami SW Z, w tym, pkt 8 SW Z POLEGANIE NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW w którym Zamawiający zapisał iż Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych i wskazał jakie dokumenty należy złożyć wraz ofertą w celu potwierdzenia oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający bowiem zgodnie z art. 119 Ustawy Pzp jest zobowiązany ocenić, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane w względem Wykonawcy. W związku z powyższym Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) Ustawy Pzp.” Odwołujący od powyższej czynności 10 marca 2025 r. wniósł odwołanie. Izba zważyła: W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli z​ ostała złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania ​ arunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach w t​ echnicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów u​ dostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi s​ tosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów u​ dostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego w z​ asoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego z​ amówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca r​ ealizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 u​ st. 3 ustawy Pzp). Stosowanie do art. 119 ustawy Pzp, Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosownie do art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu s​ kładania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na z​ dolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ​ niosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym w z​ akresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Rozpoznając zarzuty odwołania, Izba miała na uwadze następujące okoliczności: Odwołujący w formularzu oferty oświadczył, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Do formularza oferty odwołujący nie załączył zobowiązania udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp. W Wykazie placówek, złożonym przez Odwołującego wraz z ofertą, później uzupełnionym na wezwanie zamawiającego odwołujący w odniesieniu do szeregu placówek wskazał podstawę dysponowania nimi – „udostępniony”, a następnie „udostępniony/placówka współpracująca na podstawie umowy o współpracy”. W piśmie z 27 lutego 2025 r. dołączonym do Wykazu placówek wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu samodzielnie spełnia wskazany w pkt 7.3.2. warunek, dlatego nie przedłożył zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego środka dowodowego. Powyższe okoliczności były bezsporne. Powyższe okoliczności potwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – piśmie z​ 26 marca 2025 r.: „Odwołujący w odpowiedzi na Ogłoszenie o zamówieniu 2025BZP 00091316 dot. Postępowania Świadczenie opieki zdrowotnej dla pracowników PIG-BIP oraz członków rodzin, oznaczenie sprawy: EZD.26.1.2025 złożył w dniu 19.02.2025 r. ofertę – dowód nr 1A wraz z oświadczeniem – dowód nr 1B, w którym zaznaczył, iż samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, jednocześnie dołączając do oferty plik o nazwie „lista placówek współpracujących – dowód nr 1C, który zawiera Listę Partnerów Medycznych w sieci PZU Zdrowie – stan na dzień 03.02.2025 r.”(str. 2 pisma) oraz „Odwołujący do wezwania dołączył pismo własne – dowód nr 4B odpowiedź PIG-PIB 27.02.2025, w którym oświadczył, iż samodzielnie spełnia wskazany w pkt 7.3.2 warunek dlatego nie przedłożył zobowiązania innych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego środka dowodowego wraz z argumentacją” (str. 3 odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający nie zweryfikował, czy odwołujący samodzielnie spełnia warunek udziału ​ postępowaniu, określony w pkt 7.3.2 SW Z (dysponowanie co najmniej następującym potencjałem technicznym: co w najmniej 8 placówkami na terenie miejscowości, w których Zamawiający ma siedziby tj.: Warszawy, Gdańska, Szczecina, Krakowa, Wrocławia, Kielc, Lublina i Sosnowca. Wykonawca zapewni dostęp do placówek własnych, jeżeli je posiada lub placówek współpracujących – co najmniej 1 placówka w każdym z ww. miast.), lecz powołując się na postanowienia z pkt 8 SW Z Poleganie na zasobach innych podmiotów oraz przepis art. 119 ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego jako wykonawcy niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. Jeśli chodzi o Zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 4 marca 2025 r., to Izba stwierdziła, że jak słusznie zauważył odwołujący, zamawiający ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia: „Wykonawca dokonał literalnej analizy poszczególnych fragmentów sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykorzystując grę słów i wyrwane z kontekstu poszczególne fragmenty, skupiając się wyłącznie na użytych tam wyrażeniach” i wskazał na postanowienie pkt 8 SW Z Poleganie na zasobach innych podmiotów oraz przepis art. 119 ustawy Pzp. Z zawiadomienia nie wynika wprost, jaka była przyczyna odrzucenia oferty odwołującego. Ponadto jak wynika z dokumentów postępowania zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w celu potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt 7.3.2 SW Z, tj. do uzupełnienia Wykazu placówek ze wskazaniem podmiotów własnych, natomiast ofertę odwołującego odrzucił, powołując się na postanowienia pkt 8 SWZ Poleganie na zasobach podmiotów trzecich oraz przepis art. 119 ustawy Pzp. Ponieważ jak wynika z dokumentacji postępowania odwołujący złożył oświadczenie, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, podstawy weryfikacji przez zamawiającego spełniania przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu nie mógł stanowić przepis art. 118 oraz 119 ustawy Pzp, który znajduje zastosowanie w przypadku polegania przez wykonawcę na zasobach podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postepowaniu. W ocenie Izby decyzja zamawiającego była nieprawidłowa. Zamawiający przy weryfikacji spełniania przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu pominął fakt, że odwołujący złożył oświadczenie, że nie polega na zasobach podmiotów trzecich oraz że zawarł umowy o współpracy z placówkami wskazanymi w Wykazie placówek nie wyłącznie w celu ubiegania się o przedmiotowe zamówienie oraz współpracuje z tymi podmiotami od dłuższego czasu, wykorzystując placówki zależnie od potrzeb wykonawcy ​ realizacji zamówień publicznych i niepublicznych, a w szczególności potrzeb pacjentów. w Wobec powyższego, w ocenie Izby, zamawiający nie mógł automatycznie zakwalifikować przywołanej przez odwołującego współpracy z placówkami jako udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego na potrzeby postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Ponadto z pisma zamawiającego – odpowiedzi na odwołanie z 26 marca 2025 r. (str. 8) wynika, że tylko w przypadku złożenia oświadczenia podmiotu trzeciego o udostepnieniu zasobów, zamawiający nie będzie miał problemów ze sprawdzeniem, czy wykonawca będzie dysponował placówkami w sposób wymagany przez zamawiającego: „zgodnie z zapisami SW Z, wykonawca może korzystać z zasobów placówek współpracujących, zamawiający nie był jednak w stanie sprawdzić, na podstawie złożonych dokumentów, czy wykonawca będzie nimi dysponował w sposób wymagany przez zamawiającego. W przypadku złożenia oświadczenia o poleganiu na zasobach placówki współpracujące zobowiązały by się do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów wraz z informacją o zakresie zasobów jak i sposobu je określenia udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów złożone oświadczenie byłoby opatrzone podpisem osoby umocowanej do reprezentacji danej placówki współpracującej placówka byłaby również zobowiązana do złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu i spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w określonym zakresie.” w Zamawiający wskazywał również na problemy z wezwaniem odwołującego do przedłożenia umów z placówkami wskazanymi w Wykazie umów, ponieważ rozporządzenie Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy zawiera zamknięty katalog dokumentów, których złożenia zamawiający może wymagać w przypadku postawienia warunku udziału jako jak w przedmiotowej sprawie. W ocenie zamawiającego mógł on dokonać oceny, czy wykonawca będzie dysponował placówkami w sposób wymagany przez zamawiającego wyłącznie na podstawie wykazu narzędzi oraz w przypadku polegania na zasobach innych podmiotów niż własne na podstawie zobowiązań podmiotów trzecich. W ocenie Izby trudności zamawiającego z oceną, czy wykonawca będzie dysponował placówki w sposób wymagany przez zamawiającego nie mogą skutkować przyjęciem przez zamawiającego, że jeśli wykonawca powołuje się na współpracę z placówkami, to mamy do czynienia z udostępnieniem zasobów przez inny podmiot oraz odrzuceniem oferty wykonawcy. Izba stwierdziła, ze dokumenty, złożone przez przystępującego w innych postępowaniach – zobowiązania podmiotów trzecich o udostępnieniu zasobów nie miały znaczenia dla rozpoznania odwołania. Jeśli przystępujący w innych postępowaniach powoływał się na zasoby innych podmiotów, to w konsekwencji musiał złożyć ich zobowiązanie do udostępnienia zasobów. Wobec powyższych okoliczności, w ocenie Izby odwołanie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz art. § 7 ust. 1​ pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) mając na uwadze wynik postępowania. Wobec uwzględnienia odwołania w całości koszty postępowania odwoławczego ponosi zamawiający. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………… …

…Sygn. akt KIO 1634/24 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2024 r. przez wykonawcę SMART TRAFFIC TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, w przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: A.Wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą LUVIA G.B. ​ z siedzibą w Szamotułach B.Wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe JAZET T.J. z siedzibą w Śremie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podstawowego odwołania oznaczonego jako zarzut nr 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu – Wielkopolskiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Poznaniu: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach wszystkich części postępowania, z wyjątkiem części nr VI, 1.2.Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w ramach części nr VI postępowania, 1.3.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego – wykonawcy SMART TRAFFIC TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w ramach wszystkich części postępowania, 1.4.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu w ramach wszystkich jego części. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawcę SMART TRAFFIC TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę. 2.2.Zasądza od zamawiającego – Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich ​ w Poznaniu na rzecz odwołującego – wykonawcy SMART TRAFFIC TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 938 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 1634/24 Uzasadnienie Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „obsługę, konserwację i naprawę sygnalizacji świetlnych w ciągu dróg wojewódzkich na terenie działania WZDW w Poznaniu (podział na 9 części)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 lutego 2024 r., pod numerem 2024/S 030-087661. W dniu 9 maja 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaSMART TRAFFIC TECHNOLOGIES Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu , zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą SMART TRAFFIC”, wniósł odwołanie dotyczące wszystkich 9 części zamówieniawobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu, które polegały na: 1) odrzuceniu oferty Odwołującego we wszystkich częściach zamówienia, 2) dokonaniu wyboru ofert najkorzystniejszych w każdej z 9 części zamówienia z pominięciem oferty Odwołującego, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy PZP w zw. z art. 119 ustawy PZP w zw. z art. 118 ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ustawy PZP w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy PZP w zw. z 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo tego, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (w zakresie wymaganego doświadczenia) Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów trzecich. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał naruszenia zarzucanych przepisów ustawy PZP poprzez dokonanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego we wszystkich częściach zamówienia, od I do IX, w wyniku błędnego przyjęcia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Przyczyną ustalenia przez Zamawiającego braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest błędne założenie Zamawiającego, że aby spełnić warunek udziału w tym postępowaniu podmiot udostępniający potencjał zrealizować ma usługę w zakresie całego przedmiotu zamówienia, tj. w zakresie, który wykracza znacznie poza wskazany zakres opisany w warunku udziału, jaki został określony w SW Z. Takie rozumowanie wyrażone w uzasadnieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego narusza wskazane powyżej przepisy ustawy PZP, ponieważ prawidłowa, zgodna z przepisami ustawy PZP czynność Zamawiającego polegająca na ocenie spełnienia warunku udziału określonego w SWZ powinna polegać na ustaleniu przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania: − czy zdolność zawodowa w postaci doświadczenia, jakie zostało Zamawiającemu wykazane poprzez skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, jest odpowiednia pod kątem ustalonego warunku udziału w postępowaniu? − czy zasoby udostępnione wykonawcy, aby mogły być przez Zamawiającego uwzględnione, będą rzeczywiście wykorzystane przy realizacji zamówienia? Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dokonał więc prawidłowej oceny jego oferty oraz zobowiązania podmiotu trzeciego, który udostępnił Odwołującemu swój potencjał w celu realizacji zamówienia, ponieważ Zamawiający skupił się nie na ustaleniu czy konkretny warunek udziału, jaki został określony w postępowaniu, jest spełniony oraz czy zakres czynności, jakie wykonywać ma w ramach użyczonego potencjału podmiot trzeci, który realizować ma usługę jako podwykonawca, pozwala na ustalenie realnego udziału tego podmiotu w wykonaniu przedmiotu zamówienia, tylko skupił się na proporcji udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (która nie jest warunkiem udziału w postępowaniu). Jednocześnie Zamawiający oczekując, że podmiot udostępniający potencjał wykona całość przedmiotu zamówienia wypacza pojęcie podwykonawstwa, ponieważ gdyby podwykonawca miał zrealizować pełny zakres prac do jakich użycza potencjału, to nie byłoby to podwykonawstwo. Zarzucane uchybienia Zamawiającego doprowadziły do naruszenia zasad udzielania zamówienia w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz nie jest zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, z oczywistym pokrzywdzeniem Odwołującego. Na wypadek nieuwzględnienia tego zarzutu Odwołujący sformułował zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy PZP w zw. z art. 119 ustawy PZP w zw. z art. 118 ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 122 ustawy PZP w zw. z 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez zaniechanie skierowania do Odwołującego żądania, aby Odwołujący w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot udostępniający zasoby na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający stwierdził, że zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Powyższe doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego i pozbawienie go przysługującej mu na mocy art. 122 ustawy PZP możliwości wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz doprowadziło do naruszenia zasad udzielania zamówienia w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz nie jest zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, z oczywistym pokrzywdzeniem Odwołującego. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części od I do V oraz od VII do IX zamówienia, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr VI zamówienia, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu we wszystkich dziewięciu częściach postępowania, a także kontynuowania czynności badania i oceny ofert i czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej dla każdej z 9 części zamówienia, natomiast w odniesieniu do zarzutu ewentualnego Odwołujący zażądał nakazania Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części od I do V oraz od VII do IX zamówienia, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części nr VI zamówienia oraz skierowania żądania do Odwołującego, aby w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił podmiot udostępniający zasoby na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej Odwołujący wskazał, że istotą sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym jest to, że Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że „podmiot trzeci udostępniający potencjał na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien wykonać usługi dotyczące całego zakresu przedmiotu zamówienia”, natomiast Odwołujący stoi na stanowisku, że podmiot trzeci udostępniający potencjał na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie musi wykonać usług dotyczących całego zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 19 lutego 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 212/21, że wprawdzie wymaga się bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia przez podmiot, na zasobach którego polega wykonawca, ale nie przesądza, że ma to być realizacja w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca, nie musi sam wykonać zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności. Odwołujący podniósł, że art. 226 ust. 1 ustawy PZP określa zamknięty katalog przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia oferty, a zaistnienie jakiejkolwiek z tych podstaw tworzy obowiązek odrzucenia oferty. Jednocześnie odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w art. 226 ust. 1 ustawy, które zamawiający ma obowiązek wykazać. Odnosząc to do przedmiotowej sprawy Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie wykazał zaistnienie przesłanek do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. Zgodnie z treścią tego przepisu ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli ta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, natomiast kwestia oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w danym postępowaniu, odbywa się, biorąc pod uwagę treść warunku udziału w postępowaniu opisanego w SWZ, na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że wraz z ofertą przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego do użyczenia potencjału na potwierdzenie spełnienia warunku udziału wskazanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z, następnie złożył także stosowny wykaz usług oraz referencje potwierdzające prawidłowość zrealizowania usług wskazanych w referencjach. Zamawiający na żadnym etapie trwania postępowania nie kwestionował poprawności wykazu usług i referencji ani prawidłowości treści zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Odwołującemu określone w tym zobowiązaniu zasoby. Także w uzasadnieniu do czynności odrzucenia oferty Zamawiający nie kwestionuje poprawności dokumentacji z wykazu usług oraz referencji i zobowiązania. Następnie Odwołujący powołując się na treść art. 119 ustawy PZP i poglądy doktryny prawa zamówień publicznych oraz stwierdził, że „Badanie wykonawcy korzystającego z zasobów podmiotów trzecich odbywa się – stosownie do komentowanego przepisu – na dwóch płaszczyznach. Oceny tej dokonuje się w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych dla tego konkretnego zamówienia, tj. przykładowo – czy zdolność zawodowa w postaci doświadczenia, jakie zostało zamawiającemu wykazane poprzez skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, jest odpowiednie pod kątem ustalonego warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo sprawdza się, czy zasoby udostępnione wykonawcy, aby mogły być przez zamawiającego uwzględnione, będą rzeczywiście wykorzystane przy realizacji zamówienia. Czym innym jest zatem sama ocena potencjału, czy to własnego wykonawcy, czy to udostępnionego mu, a czym innym ustalenie przez zamawiającego, czy potencjał udostępniony wykonawcy przez inny podmiot na potrzeby realizacji zamówienia rzeczywiście będzie mógł być wykorzystany”. Uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający nie odnosi się do kwestii omawianych w literaturze prawniczej. Zamawiający nie przywołuje nawet treści lub odwołania do fragmentu SW Z, jaki mówi o warunku udziału, który miałby być spełniony. Co więcej, Odwołujący zauważył, że w treści uzasadnienia do czynności odrzucenia oferty nie można znaleźć przedstawienia przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania, jakie narzuca na Zamawiającego art. 119 ustawy PZP, czyli: − czy zdolność zawodowa w postaci doświadczenia, jakie zostało zamawiającemu wykazane poprzez skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, jest odpowiednia pod kątem ustalonego warunku udziału w postępowaniu? − czy zasoby udostępnione wykonawcy, aby mogły być przez Zamawiającego uwzględnione, będą rzeczywiście wykorzystane przy realizacji zamówienia? Dlatego też Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny oferty Odwołującego i bezzasadnie ją odrzucił, albowiem Zamawiający jest zobowiązany do szczegółowego wskazania jakie przyczyny leżą u podstaw podjętych przez niego decyzji, szczególne w sytuacji, gdy decyzje te decydują o losie postępowania przetargowego (zasada pisemności i przejrzystości postępowania przetargowego). Następnie Odwołujący cytując fragmenty uzasadnienia czynności Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, że z żadnego przepisu ustawy PZP nie wynika obowiązek, jaki wyinterpretował w treści uzasadnienia do odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający, że podmiot trzeci udostępniający potencjał na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi zobowiązać się do wykonania usługi dotyczącej całego zakresu przedmiotu zamówienia. Nie jest to również zgodne z treścią art. 462 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy”. Odwołujący podniósł, że gdyby uznać stanowisko Zamawiającego za prawidłowe to po pierwsze wykonawca naruszyłby art. 462 ust. 1 ustawy PZP, gdyż nie można powierzyć podwykonawcy całości przedmiotu zamówienia. Jednocześnie powierzenie całości robót objętych zamówieniem mogłoby oznaczać, że realizacja zamówienia przez wykonawcę ma wyłącznie charakter pozorny. A po drugie żaden z nowo powstałych wykonawców nie miałby szans na nabycie doświadczenia niezbędnego do realizacji kolejnych podobnych usług, ponieważ doświadczenie to realnie nabywałby jedynie podmiot udostępniający potencjał. Odwołujący zauważył ponadto, że już sama treść art. 118 ustawy PZP wskazuje na korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie na potrzeby wykonania całego zamówienia. Zdaniem Odwołującego gdyby ustawodawca wymagał takiego stosowania tego przepisu, to wyraźnie wskazałby to w jego treści – ani polski, ani unijny ustawodawca nie wskazał jednak wprost, że podmiot użyczający doświadczenie musi wykonać zamówienie w całym zakresie. Zamiast tego dano wskazówkę, iż podwykonawca ma je wykonać w potrzebnym (niezbędnym, wymaganym) zakresie. Odwołujący zwrócił również uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2082/16, zgodnie z którym z art. 22a ust. 4 ustawy PZP z 2004 r. nie wynika jednoznacznie, że wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Jak zauważyła bowiem Krajowa Izba Odwoławcza, tylko w ten sposób wykonawca może uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją. Biorąc to pod uwagę Odwołujący podniósł, że udział podwykonawcy (podmiotu udostępniającego potencjał) powinien mieć charakter wymierny, czyli taki żeby zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że zamówienie jest realizowane w sposób należyty, przez podmiot doświadczony. Jednocześnie ustawodawca nie określił też procentowo wystarczającego pułapu udziału podmiotu trzeciego, ponieważ zależny jest on od rodzaju zamówienia. Odwołujący zwrócił jednak uwagę, że Zamawiający w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty przyjął stanowisko, zgodnie z którym podmiot udostępniający potencjał zrealizować ma wszystkie usługi, co do których użycza potencjału, a ponieważ warunek udziału jest tak opisany, że pokrywa się z całym zakresem przedmiotu zamówienia, oznaczałoby to, że w tej sytuacji podmiot trzeci musiałby zrealizować samodzielnie cały przedmiot zamówienia. Zamawiający pominął przy tym, że sam ustanowił warunek udziału, który określił jako taki, który zapewnia gwarancję należytego wykonania usługi – właśnie na poziomie 20 skrzyżowań. Odwołujący wskazał, że przedmiotem tego zamówienia nie są usługi wysoko wyspecjalizowane, do realizacji których konieczne jest posiadanie personelu posiadającego określone uprawnienia oraz wiedza elektryków, którą niewątpliwie Odwołujący samodzielnie posiada. Pomiotów zdolnych do realizacji usługi na rynku jest wiele, o czym świadczy wielość wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. To sam Zamawiający uznał, że gwarancję prawidłowego wykonania usługi daje doświadczenie na poziomie wykonania konserwacji 20 sygnalizacji świetlnych, zaś wykonawcy, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, to podmioty, które nie są wielkimi przedsiębiorstwami o znacznych zasobach, a są to podmioty zatrudniające powszechnie dostępnych na rynku elektryków. Odwołujący podkreślił, że udział w wykonywaniu zamówienia powinien być rozumiany jako realizacja co najmniej części świadczenia wykonawcy wynikającego z umowy o zamówienie publiczne. W sposób naturalny udział w realizacji przedmiotowego zamówienia sprowadza się do podwykonawstwa, ponieważ taka forma działania zapewnia realny udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego. Wobec tego uznanie przez Zamawiającego, że podmiot udostępniający potencjał musi zrealizować wszystkie czynności mieszczące się w przedmiocie zamówienia i odpowiadające użyczonemu potencjałowi wcale nie jest „ustaloną przez ustawodawcę zasadą”, jak to napisał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający. Poza tym Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował, który wyrażony wprost w SW Z warunek udziału w postępowaniu nie został przez niego spełniony i dlaczego. Według niego Zamawiający niejako na etapie już po otwarciu ofert, uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, stworzył nowy warunek udziału, którego nie było w SW Z. Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego napisał, że:„W tym wypadku wykonawca dokonał nieprawidłowej interpretacji przepisów prawa, wychodząc z założenia, że podmiot udostępniający zasoby może w niewielkim zakresie wykonać zamówienie, zaś w pozostałym zakresie zostanie to wykonane przez niedoświadczony podmiot czyli Wykonawcę”, co jednak ani nie wynika z przepisów prawa, ani sam Zamawiający nie wskazał, jaka jest podstawa prawna do takiego stwierdzenia. Odwołujący podkreślił, że dokonanie weryfikacji realności udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie może być dokonywane w oderwaniu od postawionego warunku udziału w postępowaniu. Ocena wykazania przez wykonawcę faktycznego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego powinna być dokonywana z uwzględnieniem realiów wykorzystania określonych zasobów przy realizacji konkretnego zamówienia. Na podstawie treści zobowiązania podmiotu trzeciego Zamawiający mógł uzyskać pewność, że Odwołujący przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie realnie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych zasobów podmiotu trzeciego, na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający uzyskał też w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie się odbywała przy udziale zasobów innego podmiotu, co umożliwia egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu. Szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez Odwołującego umożliwiło Zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym idzie ocenę wykonawcy w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, dlatego Odwołujący nie zgodził się z przemilczeniem przez Zamawiającego tej kwestii i skupienie się wyłącznie na tym, że podmiot trzeci w zasadzie powinien zrealizować zamówienie w całości. Odwołujący podniósł również, że Zamawiający ma obowiązek prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości oraz poszanowania uczciwej konkurencji, czego zaniechał wobec Odwołującego w tym postępowaniu podczas dokonywania czynności odrzucenia ofert. Przejrzystość oznacza nie tylko jawność postępowania, ale przede wszystkim powinność ustalania jasnych, zrozumiałych zasad postępowania Zamawiającego, rozumianych jako obowiązek jednoznacznego podania zgodnego z ustawą PZP uzasadnienia czynności, które Zamawiający podejmuje. Zasada przejrzystości wymaga od Zamawiającego uzasadniania podjętych w postępowaniu czynności i wykazywania w stosunku do każdej decyzji istnienia podstawy ich podjęcia zarówno w zapisach dokumentów zamówienia, jak i w przepisach prawa., W tym wypadku zasada ta obowiązuje Zamawiającego przy uzasadnianiu czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający powinien każdorazowo wskazywać na zapisy dokumentów zamówienia i przepisów prawa stanowiących podstawę jego czynności, jak również w sposób precyzyjny i zrozumiały wskazywać, jakie błędy lub braki zostały stwierdzone, aby wykonawca miał świadomość tego, co faktycznie jest od niego oczekiwane. Odwołujący podniósł również, że wskazane w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej dotyczą zupełnie odmiennych stanów faktycznych niż stan faktyczny w tej sprawie. Analiza podanych przez Zamawiającego orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej prowadzi do wniosku, że wyroki te odnoszą się do wykonawców, których oferty zostały odrzucone, ponieważ podmiot trzeci, który udostępniał im potencjał, nie udostępnił wymaganego w warunku udziału zakresu, zatem są to zupełnie różne sytuacje i nie mogą być uznane za takie, które uzasadniają odrzucenie oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego oczywistym jest, że Zamawiający swoim działaniem naruszył też zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i pokrzywdził Odwołującego, albowiem gdyby w sposób zgodny z ustawą PZP dokonał on oceny oferty złożonej przez Odwołującego oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą w każdej z dziewięciu części zamówienia. Uzasadniając natomiast zarzut ewentualny odwołania wykonawca SMART TRAFFIC podniósł, że rzy p zastosowaniu trybu opisanego w art. 139 ustawy PZP ocena braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczy tylko tego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie bowiem z art. 119 ustawy PZP ocena zasobów udostępnianych przez podmiot trzeci dotyczy takich zasobów, które stosownie do art. 118 ustawy PZP udostępniane są w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli ocena taka da negatywny wynik, to na mocy art. 122 ustawy PZP Zamawiający ma obowiązek żądać, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Badanie udostępnionych zasobów dotyczyć zatem powinno takiego wykonawcy, co do którego Zamawiający obowiązany jest dokonać kwalifikacji podmiotowej, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, czyli w stosunku do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zamawiający w tym przypadku stwierdził, że podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału, ale nie wezwał wykonawcy do jego zastąpienia lub samodzielnego wykazania się wymaganym doświadczeniem, czym wprost naruszył art. 122 ustawy PZP. W konsekwencji tego potwierdził się zarzut zaniechania skierowania do Odwołującego żądania w trybie art. 122 ustawy PZP w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a uzasadnienie zawarte w piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego wyraźnie wskazuje na to, że zaniechanie Zamawiającego pozbawiło Odwołującego możliwości zmiany podmiotu udostępniającego potencjał lub samodzielnego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący dodał, że regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy PZP jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast przepis art. 122 ustawy PZP doprecyzowuje jedynie możliwe działania wykonawcy w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy PZP przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy PZP dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot trzeci z jakichś przyczyn nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez Zamawiającego zasobem lub gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W każdym z tych przypadków reguła jednokrotnego wezwania o ten sam dokument na podstawie art. 128 ustawy PZP w związku z brzmieniem tego przepisu nie ulega zmianie. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko Odwołującego wyrażone w odwołaniu oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, albowiem nie została spełniona żadna wynikająca z regulacji art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców prowadzących działalność gospodarczą pod firmą LUVIA G.B. z siedzibą w Szamotułach i Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe JAZET T.J. z siedzibą w Śremie, albowiem zostały one dokonane w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba nie uznała skuteczności przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłoszonego przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Instalacji i Sieci Elektrycznych K.M. z siedzibą w Szamotułach, ponieważ do zgłoszenia przystąpienia skierowanego do Izby wykonawca ten nie załączył kopii zgłoszenia, które powinien był przesłać do Odwołującego, zaś Odwołujący na posiedzeniu nie potwierdził otrzymania kopii zgłoszenia przystąpienia od tego wykonawcy. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowisko prezentowane na rozprawie przez Odwołującego i choć z przyczyn formalnych (brak umocowania osoby podpisującej odpowiedź na odwołanie do występowania w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą) nie mogła wziąć pod uwagę stanowiska Zamawiającego wyrażonego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 maja 2024 r., to jednakże zapoznała się z treścią tego pisma i argumentacją Zamawiającego. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej i jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach niniejszej sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem 5 pkt. 5.1 SW Z przedmiotem zamówienia jest obsługa, konserwacje i naprawy sygnalizacji świetlnych w ciągu dróg wojewódzkich na terenie działania W ZDW w Poznaniu. Zamówienie zostało podzielone na 9 części: – Część I – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie działania RDW Czarnków, – Część II – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie działania RDW w Gnieźnie – Część III – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie działania RDW w Kole, – Część IV – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie działania RDW w Koninie, – Część V – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie działania RDW w Kościanie, – Część VI – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie RDW w Nowym Tomyślu, – Część VII – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie działania RDW w Ostrowie Wielkopolskim, – Część VIII – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie działania RDW w Szamotułach, – Część IX – Obsługa, konserwacja i naprawy sygnalizacji świetlnych na terenie działania RDW w Złotowie. Wykonawca może złożyć ofertę na dowolną ilość części zamówienia. Odwołujący złożył oferty na każdą z dziewięciu części zamówienia. Po modyfikacji SW Z przez Zamawiającego w dniu9 lutego 2024 r. określonemu w rozdziale 7 ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z warunkowi udziału w postępowaniu dotyczącemu zdolności technicznej i zawodowej nadano następujące brzmienie: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem polegającymi na wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zadania polegającego na utrzymaniu i konserwacji co najmniej 20 sygnalizacji świetlnych na drogach publicznych”. Wykonawca SMART TRAFFIC załączył do swojej oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego – firmy CROSS Zlin A.S. z dnia 14 lutego 2024 r., w którym firma ta zobowiązała się do oddania swoich zasobów z zakresu zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenie) na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu wiedzy i doświadczenia przy realizacji zadania, którego przedmiotem jest utrzymanie i konserwacja co najmniej 20 sygnalizacji świetlnych na drogach publicznych, wskazując zarazem, że zadanie to zostało wykonane należycie w ciągu ostatnich 3 lat. Jednocześnie firma CROSS Zlin A.S. oświadczyła, że posiada referencje potwierdzające prawidłowość realizacji umowy, w oparciu o którą nabyła udostępniane doświadczenie, że będzie realnie uczestniczyć w wykonaniu usługi podczas realizacji umowy przez cały czas jej trwania, tj. w zakresie utrzymania i konserwacji co najmniej 20 sygnalizacji świetlnych na drogach publicznych. Następnie w dniu 21 marca 2024 r. Zamawiający skierował do wykonawcy SMART TRAFFIC wezwanie w trybieart. 128 ust. 1 ustawy PZP do złożenia poprawionego zobowiązania podmiotu oddającego do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający podał, że w dołączonym do oferty Odwołującego zobowiązaniu firma CROSS Zlin A.S. nie wskazała zakresu udostępnianych zasobów w sposób umożliwiający ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Opis sposobu wykorzystania udostępnionych zasobów i zakres udziału podwykonawcy przy wykonywaniu zamówienia należy sprecyzować poprzez wskazanie prac, które będą realizowane w ramach udostępnianych zasobów. Z treści złożonego zobowiązania nie wynikają informacje umożliwiające Zamawiającemu ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, albowiem w dokumencie tym podano tylko odwołanie się do warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ, bez wskazania zadań potwierdzających spełnienie tego warunku. Zamawiający na etapie badania ofert powinien posiadać pełną wiedzę czy podmiot, na zasoby którego powołuje się wykonawca, spełnia określone przez niego w dokumentach zamówienia warunki, natomiast z przedłożonego dokumentu takich informacji uzyskać nie można. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że w dołączonym dokumencie podmiot trzeci oświadcza, że będzie realizował usługi, których dotyczą udostępniane zasoby odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu, na których polega wykonawca w zakresie utrzymania i konserwacji co najmniej 20 sygnalizacji świetlnych na drogach publicznych. Zamawiający dodał, że zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy PZP w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane i ocenił, że ujęta w zobowiązaniu deklaracja o utrzymaniu i konserwacji co najmniej 20 sygnalizacji świetlnych nie jest prawidłowa w świetle tego przepisu. W związku z tym, że wykonawca SMART TRAFFIC polega na doświadczeniu podmiotu udostępniającego zasoby a podmiot ten musi realizować usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Zamawiający wezwał również do wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jaki zakres usług wykonawca SMART TRAFFIC będzie realizować w przedmiotowym postępowaniu, przypominając jednocześnie, że niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany jej treści poza poprawą omyłek pisarskich i rachunkowych. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca SMART TRAFFIC w dniu 26 marca 2024 r. przesłał oczekiwany dokument i zarazem wyjaśnił, że podwykonawcy zostanie powierzone wykonanie części przedmiotu zamówienia w zakresie odpowiadającym realizacji usługi dla łącznie 20 sygnalizacji świetlnych wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. W pozostałym zakresie wykonawca zamierza zrealizować usługę samodzielnie, wobec czego cały pozostały zakres usług, w tym obsługa administracyjna wszystkich części zamówienia, koordynacja prac oraz nadzór nad realizacją usługi przez podwykonawcę, zrealizowana będzie przez samego wykonawcę. W doprecyzowanym zobowiązaniu datowanym na dzień 26 marca 2024 r. podwykonawca CROSS Zlin A.S. oświadczył, że udostępnia wykonawcy SMART TRAFFIC swoje doświadczenie nabyte podczas realizacji zadania o nazwie „Zaprojektowanie, zbudowanie a następnie zapewnienie utrzymania i konserwacji sygnalizacji świetlnych na 38 skrzyżowaniach na drogach publicznych” zrealizowanego na rzecz miasta Hradec Kralove. Jednocześnie firma CROSS Zlin A.S. oświadczyła, że wykona pełen zakres prac wynikający z OPZ (osobno określonego dla każdej z części zamówienia), którego przedmiotem jest wykonanie usług związanych z bieżącą obsługą, konserwacją, przeglądami okresowymi, naprawami sygnalizacji świetlnych w ciągu dróg wojewódzkich na terenie działania Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (dotyczy wszystkich części przedmiotu zamówienia) dla 20 spośród wszystkich wskazanych w OPZ sygnalizacji świetlnych. Firma CROSS Zlin A.S. wyraźnie oświadczyła, że będzie realizować jako podwykonawca usługę obsługi, konserwacji i naprawy sygnalizacji świetlnych w ciągu dróg wojewódzkich na terenie Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu dla łącznie 20 sygnalizacji świetlnych wchodzących w skład przedmiotu zamówienia z wszystkich części zamówienia. Świadczona przez tą firmę usługa obsługi, konserwacji i naprawy sygnalizacji świetlnych w ciągu dróg wojewódzkich na terenie Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu obejmować będzie zrealizowanie wszystkich prac opisanych w OPZ, które będą konieczne do prawidłowego wykonania usługi dla 20 skrzyżowań. W dalszej części oświadczenia podwykonawca wymienił szczegółowo zakres prac, w których będzie uczestniczył. Następnie w dniu 29 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o dokonaniu wyboru ofert najkorzystniejszych dla części I-V i VII-IX zamówienia oraz unieważnieniu postępowania w zakresie części VI zamówienia. Jednocześnie Zamawiający poinformował w tym samym piśmie, że odrzuca ofertę Odwołującego w każdej z dziewięciu części postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy PZP ze względu na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego. Zamawiający uzasadnił, że w dniu 21 marca 2024 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę SMART TRAFFIC do złożenia poprawionego zobowiązania podmiotu oddającego do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby na potrzeby realizacji zamówienia, ponieważ w dołączonym do oferty zobowiązaniu podmiot CROSS Zlin A.S. nie wskazał zakresu udostępnianych zasobów w sposób umożliwiający ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co też nie wynikało z treści złożonego zobowiązania. W dokumencie tym odwołano się tylko do warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale 7 ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z, bez wskazania zadań potwierdzających spełnienie tego warunku. Ponadto w zobowiązaniu podmiot trzeci oświadczył, iż będzie realizował usługi, których dotyczą udostępniane zasoby odnoszące się do warunków udziału w postępowaniu, na których polega wykonawca w zakresie utrzymania i konserwacji co najmniej 20 sygnalizacji świetlnych na drogach publicznych. W ocenie Zamawiającego deklaracja ta również nie była prawidłowa, albowiem podmiot trzeci powinien wykonać usługi dotyczące całego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wezwał także wykonawcę SMART TRAFFIC do wyjaśnienia na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jaki zakres usług będzie realizował w przedmiotowym postępowaniu. W odpowiedzi na to wezwanie w dniu 26 marca 2024 r. wykonawca SMART TRAFFIC złożył zobowiązanie podmiotu CROSS Zlin A.S. do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oraz wyjaśnienia dotyczące realizowanych usług w przedmiotowym postępowaniu. Ze złożonego oświadczenia wynika, że podmiot trzeci pomimo wezwania do poprawienia oświadczenia, potwierdził, że będzie realizował jako podwykonawca usługę obsługi konserwacji i naprawy sygnalizacji świetlnych w ciągu dróg wojewódzkich na terenie Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu dla łącznie 20 sygnalizacji świetlnych wchodzących w skład przedmiotu zamówienia ze wszystkich części zamówienia. Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy PZP wykonawca nie mając własnej zdolności do wykonania zamówienia może polegać na zdolnościach innego podmiotu. Jednakże ustawodawca ustanowił zasadę, by korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego nie było iluzoryczne, co oznacza konieczność wykonania w całym zakresie zamówienia, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym przypadku wykonawca dokonał nieprawidłowej interpretacji przepisów prawa wychodząc z założenia, że podmiot udostępniający zasoby może w niewielkim zakresie wykonać zamówienie, zaś w pozostałym zakresie zostanie to wykonane przez niedoświadczony podmiot, czyli wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że podmiot, który używa swoich zasobów w zakresie doświadczenia, musi następnie rzeczywiście realizować te usługi, do realizacji których te zasoby są wymagane. Zamawiający po to opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność wykonawców do należytej realizacji zamówienia. W przeciwnym razie, gdy podmiot trzeci udostępnia zasoby, lecz nie wykonuje usług lub wykonuje w niewielkiej części, opisywanie tych warunków i wykazywanie ich spełniania miałoby charakter pozorny i nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest by podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie, w zakresie którym niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Wskazanie, że podmiot trzeci musi wykonać usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane, oznacza wykonanie całości usługi a nie tylko jakiejś części. Nieprawidłowo złożone zobowiązanie podlega jednokrotnemu poprawieniu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, z czego Zamawiający skorzystał w piśmie z dnia 21 marca 2024 r. Artykuł 128 ust. 1 ustawy PZP jest swoistym następcą art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. W związku z tym za nadal aktualne należy uznać orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące art. 26 ust. 3 starej ustawy PZP. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3373/20 „Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 starej ustawy PZP winna być przez zamawiających stosowana z zachowaniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w tym przepisie". Wobec tego Zamawiający nie mógł ponownie wezwać wykonawcy do poprawy otrzymanego w dniu 26 marca 2024 r. zobowiązania. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się z pisemnym i ustnym stanowiskiem Odwołującego Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że jest ono zasadne. We wniesionym środku ochrony prawnej wykonawca SMART TRAFFIC zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP określający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych i stanowiący, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny, − art. 112 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, − art. 118 ustawy PZP, w myśl którego: ust. 1: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, ust. 2: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, ust. 3: Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, ust. 4: Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, − art. 119 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, − art. 239 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, − art. 462 ust. 1 ustawy PZP, który stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie podstawowego zarzutu odwołania. Zarzut ewentualny odwołania nie podlegał zatem w ogóle rozpoznaniu. Izba stwierdziła więc, że zarzut sformułowany w odwołaniu jako zarzut podstawowy, który dotyczył naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy PZP w zw. z art. 119 ustawy PZP w zw. z art. 118 ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ustawy PZP w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy PZP w zw. z 16 pkt 1-3 ustawy PZP, był uzasadniony. Czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty wykonawcy SMART TRAFFIC we wszystkich częściach zamówienia z powodu niespełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z, a także unieważnienia postępowania w odniesieniu do części nr VI zamówienia, były nieprawidłowe. Zamawiający w przedmiotowym warunku udziału w postępowaniu przewidział, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą starać się wykonawcy, którzy wykażą się wiedzą i doświadczeniem polegającymi na wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zadania polegającego na utrzymaniu i konserwacji co najmniej 20 sygnalizacji świetlnych na drogach publicznych. Odwołujący załączył do swojej oferty zobowiązanie czeskiej firmy CROSS Zlin A.S., która legitymowała się doświadczeniem w zaprojektowaniu, budowie oraz utrzymaniu i konserwacji sygnalizacji świetlnych na 38 skrzyżowaniach na drogach publicznych na obszarze Hradca Kralove. Było to zatem doświadczenie wykraczające poza minimalny poziom wymagany przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu w postawionym warunku udziału w postępowaniu. Należy przy tym podnieść, że z dokumentacji postępowania wynika, że firma CROSS Zlin A.S. zobowiązała się do realnego uczestnictwa w wykonaniu usługi jako podwykonawca przez cały czas trwania umowy, precyzując że odnosi się to do utrzymania i konserwacji co najmniej 20 sygnalizacji świetlnych na drogach publicznych. Za nieuprawnione należy więc uznać uzasadnienie Zamawiającego, że zobowiązanie podmiotu trzeciego i jego udział w realizacji zamówienia dotyczy niewielkiej części zamówienia, że ma ono charakter iluzoryczny lub nawet pozorny i że w związku z tym zagrożone jest należyte wykonanie zamówienia. Skoro to sam Zamawiający w dokumentacji zamówienia w zakresie wymaganego doświadczenia ustalił w sposób niewygórowany minimalny poziom zdolności wykonawcy odnosząc go do „utrzymania i konserwacji co najmniej 20 sygnalizacji świetlnych na drogach publicznych”, to nie ma on teraz podstaw do twierdzenia, że podmiot udostępniający swój zasób w postaci doświadczenia, który zobowiązał się do wzięcia udziału w realizacji zamówienia właśnie w zakresie utrzymania i konserwacji co najmniej 20 sygnalizacji świetlnych na drogach wojewódzkich w obrębie działania Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, będzie realizował niewielką lub marginalną część zamówienia, zaś jego zobowiązanie miałoby cechować się pozornością. Zaprezentowaną w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego argumentację Zamawiającego należy uznać za całkowicie niewłaściwą i sprzeczną z literalnym rozumieniem warunku udziału w postępowaniu, który Zamawiający sam określił tworząc postanowienie ujęte w rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z. Za adekwatne do stanu faktycznego niniejszej sprawy trzeba też uznać przywoływany przez Odwołującego pogląd z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 212/21, w którym Izba wyraziła zapatrywanie, że twierdzenie, jakoby udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia musiał dotyczyć w istocie jego całości nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy PZP. Dyspozycja wynikająca z przepisu art. 22a ust. 4 ustawy PZP z 2004 r. (będącego odpowiednikiem art. 118 ust. 2 aktualnie obowiązującej ustawy PZP) wymaga bezpośredniego uczestnictwa w realizacji zamówienia przez podmiot, na którego zdolnościach polega dany wykonawca, ale nie przesądza o tym, że ma to być realizacja w całości. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła podstawowy zarzut odwołania i z uwagi na to nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach wszystkich części zamówienia (oprócz części nr VI zamówienia), unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w ramach części nr VI zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego we wszystkich częściach zamówienia i w związku z tym powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu we wszystkich jego częściach. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie regulacji art. 557, art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w całości Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 18 938 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy), który obejmował uiszczony wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł 00 gr, wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr i koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę transportem zbiorowym, w obie strony, w łącznej wysokości 338 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3893/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę Stefana Żółtowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.Ż. – Architekt, w postępowaniu prowadzonym przez Wytwórnię Filmów Dokumentalnych i Fabularnych w Warszawie, uczestnik po stronie zamawiającego: AKINT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 3893/23 Uzasadnienie Zamawiający – Wytwórnia Filmów Dokumentalnych i Fabularnych w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na opracowanie projektu budowlanego umożliwiającego uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę dla EDUKATORIUM z ParkiemFilmowym. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 1 grudnia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00528308/01. W dniu 27 grudnia 2023 r. wykonawca S.Ż. wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy AKINT Sp. z o.o., który złożył ofertę niespełniającą wymogów Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz zawierającą informacje, które wprowadzające Zamawiającego w błąd. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, przez przyznanie wykonawcy AKINT w toku oceny oferty punktów w ramach kryterium Doświadczenie Projektanta kinotechniki, mimo że wykonawca ten nie wykazał wymaganego doświadczenia; 2)art. 17 ustawy Pzp, przez niepodjęcie środków w celu zapewnienia jakości usług i w efekcie wybór oferty wykonawcy, który nie legitymuje się odpowiednim doświadczeniem w specjalizacji projektant kinotechniki; 3)art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 119 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AKINT, mimo zawarcia w ofercie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd co do posiadanego doświadczenia, a mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzuceniu oferty wykonawcy AKINT, mimo że nie spełnia ona wymogów SWZ. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: powtórzenie czynności oceny ofert, wykluczenia oferty wykonawcy AKINTz postępowania, ewentualnie odrzucenia oferty tego wykonawcy, z uwagi na fakt, że wprowadził on Zamawiającego w błąd co do posiadania doświadczenia punktowanego w ramach kryterium Doświadczenie Projektanta kinotechniki. W dniu 11 stycznia 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 6.750 zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2630/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 15 września 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2023 roku przez wykonawcęEMPERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Łęki 70, 33-314 Łososina Dolna ​ postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Powiat Chrzanowski – Starostwo Powiatowe w Chrzanowie ul. w Partyzantów 2, 32-500 Chrzanów przy udziale wykonawcy Spółdzielnia Rzemieślnicza BUDMET Os. Szkolne 3, 31-975 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2630/23 po stronie Zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy EMPERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Łęki 70, 33-314 Łososina Dolna: kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt: KIO 2630/23 Uzasadnie nie Zamawiający –- Powiat Chrzanowski – Starostwo Powiatowe w Chrzanowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zmiana sposobu użytkowania części pomieszczeń w celu wykonania z garderoby pomieszczeń dla potrzeb PCPR wraz z​ przebudową schodów zewnętrznych i budową pochylni dla osób niepełnosprawnych” – ​ r Zp.272.8.TP.2023 (dalej: „postępowanie”). N Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej jako „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem n​ r 2023/BZP 00337326/01 w dniu 2 sierpnia 2023 roku. W dniu 6 września 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę EMPERBUD Sp. z o. o. Łęki 70, 33-314 Łososina Dolna, zwanego dalej „Odwołującym” wobec czynności (zaniechań) Zamawiającego polegających na: 1.dokonaniu wyboru oferty wykonawcy BUD-TECH SYSTEM Sp. z o.o., ul. Boruty 9, ​ 32-593 Żarki (dalej „BUD-TECH SYSTEM”) jako oferty najkorzystniejszej ​ w postępowaniu; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BUD-TECH SYSTEM; 3.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Spółdzielnia Rzemieślnicza BUDMET, Osiedle Szkolne 3, 31-975 Kraków (dalej „BUDMET”); Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy BUD-TECH SYSTEM jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp w zw. z art. 119 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BUD-TECH SYSTEM jako oferty złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Zamawiający błędnie ocenił, że udostępniane wykonawcy przez podmiot udostępniający zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu a ponadto wykonawca BUD TECH SYSTEM nie wykazał skutecznie, że będzie mógł polegać na zasobach zdolności technicznych lub zawodowych spełniających wymagania opisane w punkcie 10 SWZ; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy ​ BUD-TECH SYSTEM oraz oferty wykonawcy BUDMET, których treść jest niezgodna ​ z warunkami zamówienia – z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania odrzucenia oferty wykonawcy BUD-TECH SYSTEM; 3.dokonania odrzucenia oferty wykonawcy BUDMET; 4.powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej W dniu 12 września 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Ponadto Odwołujący wniósł o​ umorzenie postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2630/23 oraz o​ dokonanie zwrotu 90% kwoty uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. ​Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku o​ raz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca s​ ię 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Tym samym Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu ​ wysokości 9 000 zł 00 gr. w Przewodniczący:………………..………….… …

…Sygn. akt KIO 2492/23 POSTANOWIENIE z dnia 7 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 7 września 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2​ 3 sierpnia 2023 r. przez odwołującego Sowisło Topolewski Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i​ Gospodarki Wodnej w Poznaniu, przy udziale wykonawcy Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Radcy Prawni Spółka partnerska z​ siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ sprawie o sygn. akt KIO 2492/23 po stronie zamawiającego w postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcySowisło Topolewski Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Poznaniukwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej równowartość wniesionego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….…………………………… Sygn. akt KIO 2492/23 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej jako „ustawa PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „świadczenie obsługi prawnej dla WFOŚGW w Poznaniu”. Numer referencyjny zamówienia to 261.19.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 czerwca 2023 r., pod numerem 2023/BZP 00249632/01. W dniu 23 sierpnia 2023 r. Odwołujący – Sowisło Topolewski Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą w Poznaniuwniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu niezwłocznego udostępnienia odwołującemu całej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą Sokołowski, Zdrojewski, Ścibisz Radcy Prawni Spółka partnerska z siedzibą w Poznaniu (zwanym dalej „Przystępującym”), począwszy od dnia 26 lipca 2023 r., tj. od dnia unieważnienia czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej, która stanowi załącznik do protokołu postępowania i jest jawna oraz udostępniana na wniosek, czym naruszono art. 16 pkt 1 i 2, art. 18 ust. 1 oraz art. 74 ust. 1 i​ 2 ustawy PZP w związku z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z​ dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r., poz. 2434), 2) ewentualnie czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przystępującego w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału ​ postępowaniu, w 3) ewentualnie zaniechaniu czynności wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących warunku udziału, o którym mowa ​ rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”). w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 74 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie udostępnienia niezwłocznie całej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym, począwszy od dnia 26 lipca 2023 r., tj. od dnia unieważnienia czynności o wyborze oferty najkorzystniejszej, która stanowi załącznik do protokołu postępowania i jest jawna oraz udostępniana na wniosek, czym naruszono art. 16 pkt 1 i 2, art. 18 ust. 1 oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2020 r., poz. 2434) i tym samym Odwołujący został pozbawiony możliwości weryfikacji decyzji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej (w tym możliwości weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego oraz złożonych przez niego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) – co ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Ewentualnie – na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że podstawowy zarzut odwołania jest niezasadny – Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 266 oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 57 pkt 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Przystępującego jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SWZ, 2) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy PZP polegające na zaniechaniu wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych ze względu na brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 lit. a SW Z poprzez brak wykazania wymaganego warunkiem udziału doświadczenia albo przez wykonawcę albo podmiot trzeci, 3) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 2 w zw. z art. 119 ustawy PZP polegające na zaniechaniu wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez uznanie, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich, mimo że nie udowodnił realności, tj. nie udowodnił, że podmioty trzecie wykonają usługi, do realizacji których Zamawiający wymagał tego doświadczenia, 4) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 119 ustawy PZP polegające na zaniechaniu wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poprzez uznanie, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich, mimo że podmiot ten nie posiada doświadczenia zdobytego w ramach wykonania zamówienia we własnym imieniu i na własny rachunek, 5) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niegwarantujący zachowania równego traktowania wykonawców oraz w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji w zakresie pominięcia treści ustalonych warunków udziału w postępowaniu w zakresie dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert, 3) dokonania czynności udostępnienia wnioskowanych przez Odwołującego dokumentów. Natomiast na wypadek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że zarzut podstawowy zarzut odwołania jest niezasadny Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych ​ związku z brakiem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt 1 w lit. a SWZ. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z​ dokumentów wskazanych w treści odwołania oraz dowodu z dokumentacji postępowania o​ udzielenie zamówienia udostępnionej Izbie przez Zamawiającego, jak również zawarł ​ odwołaniu wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów w reprezentacji według przedstawionych na rozprawie faktur i rachunków. Jak wynika ze znajdującej się w aktach sprawy odwoławczej informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2023 r. – Zamawiający informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 23 sierpnia 2023 r. poprzez przesłanie komunikatu publicznego na Platformie zakupowej, na której prowadzone jest postępowanie. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało złożone przez wykonawcę Sokołowski Zdrojewski Ścibisz Radcy Prawni Spółka partnerska z siedzibą w Poznaniu. Jako że zostało ono złożone w terminie i z zachowaniem wymogów formalnych Izba uznała je za skuteczne. Następnie w dniu 6 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego (datowane na ten dzień), w którym Odwołujący poinformował Izbę, że już po wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2492/23 Zamawiający udostępnił mu żądaną dokumentację postępowania, czego dotyczył podstawowy zarzut odwołania. Z uwagi na to Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP, albowiem odwołanie stało się zbędne. Okoliczność przekazania żądanej dokumentacji przetargowej Odwołującemu Zamawiający potwierdził w swojej odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 września 2023 r. Wobec ustalenia, że Zamawiający po dniu wniesienia odwołania wykonał czynność, której zaniechania dotyczył podstawowy zarzut odwołania, Izba stwierdziła, że odpadł substrat zaskarżenia w niniejszej sprawie i postępowanie odwoławcze stało się zbędne. Wobec tego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 27/23 WYROK z dnia 1 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 stycznia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Lincor Software sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Satis GPS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy GEOTIK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lincor Software sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Lincor Software sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Lincor Software sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 27/23 Uzasadnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Świadczenie usług monitorowania samochodów służbowych GDDKiA za pomocą systemu GPS.” Nr sprawy: DPZ.DPZ4.2421.18.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 września 2022 r., za numerem 2022/S 189-534643. W dniu 2 stycznia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Lincor Software sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Satis GPS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Satis GPS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz GEOTIK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Przystępujący lub Satis, GEOTIK oraz zaniechania ujawnienia Odwołującemu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z ewentualnymi dowodami złożonych przez GEOTIK. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp, poprzez: a. zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy Satis jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, b. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GEOTIK jako oferty zawierającej rażąco niską, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawców wyjaśnień (w szczególności, wobec braku przedstawienia wiarygodnych dowodów i kalkulacji) potwierdza, że oferty zawierają rażąco niskie ceny z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 2. art. 239 ust. 1 ustawy pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Satis jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postepowaniu, podczas gdy oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, co tylko potwierdzają wyjaśnienia złożone 21 listopada 2022 r. przez Satis, 3. art. 119 ustawy pzp, poprzez zaniechanie oceny, czy udostępniane Satis przez podwykonawców zdolności techniczne lub zawodowe, ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Satis spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie przez Zamawiającego art. 16 ustawy pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy. 4. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ZNKU, poprzez błędne uznanie za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę GEOTIK wskutek czego doszło do zaniechania ujawnienia Odwołującemu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez GEOTIK. 5. art. 18 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę GEOTIK wraz z ewentualnymi dowodami, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Satis, 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert, 3) odrzucenia oferty Satis jako sprzecznej z treścią SWZ oraz zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4) odrzucenia oferty GEOTIK jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w analogicznym postępowaniu, w 2018 roku oferta na kwotę 1.702.615,20 zł brutto (wyższa niż oferta Satis w obecnym postępowaniu) została uznana za kwotę rażąco niską (wyrok KIO 2387/18). Odwołujący zaznaczył, że trzeba mieć przy tym na względzie, iż od tego postępowania minęło blisko 4 lata i nastąpił znaczy wzrost cen, w tym wzrost średniego wynagrodzenia za pracę (w 2018 roku średnie przeciętne wynagrodzenie za prace wynosiło 4.585,03 zł zaś w 2021 5.662,53 zł dane ZUS): ), a także znaczy wzrost inflacji. Dodatkowo podkreślił, że w postępowaniu z 2018 roku GEOTIK za tożsamą usługę zaproponował cenę 4.381 284,60 zł. Z uwagi na to, że Satis nie przedstawił stosownych dowodów na poparcie swych wyjaśnień złożonych w piśmie z dnia 21 listopada 2022 r., jak również nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę. Odnosząc się do zarzutu 1 odwołania (oferty Satis) Odwołujący podniósł, że w dniu 9 listopada 2022 roku Satis został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że dokonał badania oferty i stwierdził, że cena brutto oferty tj. 1 627 929,60 PLN jest niższa o 35,91 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy pzp tj. 2 540 212,40 PLN oraz o 26,50% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania tj. 2 214 953,36 PLN. W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się o udzielenie szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Satis budzą wątpliwości, co do prawidłowości dokonanej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia oraz możliwości prawidłowego wywiązania się z zamówienia i nie odzwierciedlają ww. zobowiązania Zamawiającego. Wskazał, że oferta cenowa Satis zawiera nierealne oraz nierynkowe stawki wynagrodzenia obejmujące m. in. zaangażowanie czasowe i związane z tym koszty pracowników niezbędnych do obsługi zamówienia oraz koszty obsługi i serwisu urządzeń. Ponadto, część kosztów, które wykonawca będzie musiał bezwzględnie ponieść, w ogóle nie została ujęta w kalkulacji. a) Stawki za montaż urządzenia Odwołujący, jako jeden z największych podmiotów w Polsce, zajmujący się systemami zarządzania pojazdami dostarczając urządzenia do instalacji w pojazdach jak również systemy informatyczne, ma ogromną wiedzę i doświadczenie w zakresie aktualnych stawek na rynku usług montażu i demontażu rządzeń lokalizacyjnych, gdyż sam niejednokrotnie korzysta z usług podwykonawców oraz dysponuje własnym zapleczem instalatorów. Powołując się na własne doświadczenie w branży oraz obserwację rynku Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe dokonanie instalacji urządzenia za kwotę 110 zł netto. Cena rynkowa za instalację jednego urządzenia, uwzględniająca koszty dojazdu waha się w okolicach 200-250 zł netto. Dowód: faktury Vat kontrahentów Odwołującego. Wskazał, że Spółka Lincor niejednokrotnie korzystała z usług Matt — Group M. W. czy Carrier M. C. (na tych podwykonawców powołuje się Satis), jednakże kwota za instalację urządzenia u tych podmiotów oscyluje w granicach 200 zł. Do ww. kwoty należy doliczyć koszty dojazdu instalatora, zazwyczaj jest to ok. 1 zł za km, liczone w obydwie strony. Dowód: faktura Vat Matt — Group M. W., faktura Vat Carrier M. C. . Odwołujący nie spotkał się nigdy praktyką, aby cena usługi obejmowała koszty dojazdu aż do 100 km. Jest to zresztą dość oczywiste, gdyż biorąc pod uwagę ceny paliwa (ok. 8 zł za litr) oraz średnie spalanie samochodu (ok. 7 litrów na 100 km), koszt dojazdu podwykonawcy do 100 km wyniósłby go ok. 56 zł, co przy stawce za montaż zaprezentowaną przez Satis (110 zł) daje jedynie 54 zł za samą usługę montażu oraz 14 zł za usługę demontażu. Zatem, zaprezentowane stawki przez Satis całkowicie odbiegają od stawek rynkowych i są nierealne. Przyjmując minimalną obowiązującą cenę rynkową montażu jednego urządzenia wraz z dojazdem (200 zł netto), to montaż urządzeń wraz z „ryczałtowym” dojazdem wyniósłby ok. 492.000,00 zł brutto (czyli o 159.900.- zł brutto więcej niż zaproponował Satis). W tym kontekście wskazał również, że z przedstawionych przez Satis informacji nie jest jednoznacznie wiadomym czy Satis będzie wykonywało montaż wszystkich urządzeń za pomocą podwykonawców (którzy, nie wskazali ilu pracowników mogą przeznaczyć na ten cel), czy też będzie wykorzystywał do tego swoich pracowników. Wyjaśnienia Satis nie zawierają w tym zakresie żadnego uzasadnienia. Jest to i tyle istotne, gdyż do montażu 2000 urządzeń niezbędne jest zaangażowanie co najmniej kilku instalatorów, aby zgodnie z umową zdążyć z montażem w ciągu 2 miesięcy. Analiza kosztów zaprezentowana przez Satis sprowadzała się do zwykłego podzielenia ujawnionych kwot przez ilość miesięcy czy ilość pojazdów. Przykładowo, dokonana przez Zamawiającego analiza elementu „koszty montażu i demontażu” prowadziła do wniosku, że na montaż i demontaż instalacji w jednym pojedzie przeznaczono stawkę ok. 180 zł. Nie przedstawiono jednak ilu instalatorów będzie wykonywało usługę montażu i demontażu, jaką pracochłonność założono na tym elemencie, czy zapewniono instalatorom choćby minimalną stawkę wynagrodzenia wynikającą z odrębnych przepisów. W konsekwencji nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że stawka ta pozwalała na wykonanie tego elementu za obliczoną kwotę w bardzo krótkim terminie, do 2 miesięcy, zadeklarowanym przez Satis. Ponieważ Zamawiający, pomimo wyraźnego i konkretnego wezwania, nie otrzymał od Satis żądanych wyjaśnień o m.in. „miesięcznym koszcie zatrudnienia jednego pracownika” to nie mógł choćby stwierdzić, czy przyjęta wartość kosztów pracy nie jest niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę wynikające z odrębnych przepisów”. W tym zakresie wyjaśnienia Satis w ogóle nie zostały złożone. Satis wyjaśnia, iż posiada 22 punkty serwisowe rozsiane na terenie całego kraju. Nie wskazuje jednak czy to są punkty należące do spółki (biura terenowe), gdzie zatrudnia swoich pracowników i jaki jest koszt wynagrodzenia tych pracowników. Odwołujący zaznaczył, że na stronie internetowej Satis nie informuje o posiadaniu jakiegokolwiek oddziału czy serwisu terenowego, a zgodnie z odpisem KRS Satis nie posiada żadnego oddziału. Co ciekawe, Satis w ofercie oświadczył, iż posiada status mikro przedsiębiorcy, zatem nie może zatrudniać więcej niż 10 pracowników. Zastanawiające zatem jest jak 10 pracowników miałoby obsłużyć łącznie 22 odziały terenowe jeden pracownik musiałby pracować średnio w 3 oddziałach na raz. Jest to oczywiście nierealne i sprzeczne z jakąkolwiek logiką. Wyjaśnienia Satis nie zawieraj żadnego uzasadnienia w tym zakresie. Dowód: wydruk KRS Satis. Niemniej jednak, Odwołujący wskazał, że w celu prawidłowego zrealizowania usługi przez instalatora (własnego), konieczne jest zapewnienie pracownikowi (oprócz wynagrodzenia rzędu ok. 8.701,69 zł kosztu pracodawcy), środka transportu (pojazdu), telefonu, paliwa, komputera i innych niezbędnych narzędzi. W związku z powyższym, konieczne jest skalkulowanie w ramach kosztów montażu oraz demontażu urządzeń, również kosztów zapewnienia instalatorowi pojazdu, kosztów zapewnienia telefonu, kosztów paliwa, kosztów związanych z zakupem oraz amortyzacją komputerów i pozostałych niezbędnych narzędzi udostępnionych instalatorom, w celu wykonania usługi. Satis w powyższym zakresie ujął jedynie koszty dojazdu w wysokości 50.000,00 zł netto, co daje kwotę 25 zł netto za jeden pojazd (12,50 zł netto za dojazd w celu montażu i 12.50 zł netto za demontażu). Jak Odwołujący wskazał, samochody, w których należy zamontować i zdemontować urządzenia znajdują się na terenie całego kraju w 17 jednostkach organizacyjnych, obejmujących około 359 lokalizacji terenowych (adresów). Co zatem oczywiste nie jest możliwe „zebranie” wszystkich pojazdów w jedno miejsce i dokonanie montażu lub demontażu urządzeń. Zresztą, projektowane zapisy umowy nie przewidują, że wszystkie samochody z terenu danej jednostki będą w tym samym terminie (w tym samym miejscu i czasie) oczekiwać na montaż lub demontaż urządzeń. Jak sam Zamawiający wskazuje: Zgodnie z pkt 3 Tomu III SWZ (OPZ) jednostki organizacyjne Zamawiającego znajdują się na terenie całej Polski. Poszczególne lokalizacje montażu urządzeń GPS będą również odbywać się w różnych innych miejscach (Rejony Dróg) na ternie kraju i ich adresy zostaną przekazane Wykonawcy w ciągu 5 dni roboczych po podpisaniu umowy – par. 2 ust. 7 pkt 1 Tomu Il SWZ (PPU). Jeżeli jest to niezbędne dla Wykonawcy na tym etapie postępowania, wykaz jednostek organizacyjnych Zamawiającego (Oddziały, Rejony) łącznie z adresami są ogólnodostępne i znajdują się na stronie Internetowej Zamawiającego . (vide: wyjaśnienia i zmiana treści SWZ z dnia 31.70.2022 r.). Zamawiający wskazuje na 17 Oddziałów, 108 Regionów oraz Rejony Dróg. Lincor, jako aktualny wykonawca analogicznego zamówienia Zamawiającego, z doświadczenia wie, iż do jednej ustalonej lokalizacji instalator musi udać się czasami wielokrotnie, gdyż często pracownicy Zamawiającego nie dostarczają bądź nie mogą dostarczyć pojazdów w umówionym terminie. Zresztą, projektowane postanowienia umowy nie przewidują minimalnej ilości pojazdów, jakie ma podstawić Zamawiający w danej lokalizacji w jednym dniu do montażu czy demontażu urządzeń. Przedstawione kwoty nie są zatem poparte żadnymi przeliczeniami, w tym założeniami ile razy będzie trzeba udać się do Zamawiającego, nie uwzględniają aktualnych i rzeczywistych kosztów, w tym m. in. cen paliwa, inflacji itp. b) Koszty pracowników Wyjaśnienia złożone przez Satis wskazują na to, że złożona oferta zawiera bardzo niskie koszty pracowników własnych, to jest pracowników działu obsługi klienta (brak wskazania w odpowiedzi do Zamawiającego jakichkolwiek pracowników technicznych). Powyższe oznacza, że Satis nie ma możliwości prawidłowej realizacji zamówienia oraz nie posiada niezbędnych rezerw. Satis nie uwzględnił w swoich kosztach zatrudnienia wystarczającej liczby pracowników oraz rynkowego poziomu wynagrodzeń. Z wyjaśnień Satis wynika, że do wykonania zamówienia Zamawiającego spółka zatrudnia dwóch pracowników, przy czym tylko jeden będzie zajmować się obsługą zamówienia i to tylko w 20% czasu pracy. Drugi wskazany pracownik (Pani E. Z.) ma zajmować się jedynie ewidencją pojazdów oraz naliczaniem opłat abonamentowych). Biorąc pod uwagę fakt, że łączna liczba pojazdów, wchodzących w skład floty Zamawiającego może wynosić 2000 pojazdów, zdaniem Odwołującego, Satis nie doszacował ilości (w tym ponoszonych kosztów) pracowników niezbędnych do obsługi zamówienia oraz zaniżył ich wynagrodzenia (przedstawione, znacząco odbiegają od wynagrodzeń warszawskiego rynku pracy). Należy mieć na względzie, że w celu prawidłowej realizacji usługi, konieczne jest uwzględnienie kosztów całej bieżącej obsługi zamówienia obejmujące m.in.: wsparcie i odpowiadanie na zapytania pracowników Zamawiającego, przyjmowanie zgłoszeń oraz wszystkie pozostałe, niezbędne czynności administracyjne, w tym księgowości, obsługa płac i obsługa biurowa, obsługa informatyczna, etc.. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że w pierwszym okresie (2 miesięcznym) niezbędne jest zapewnienie minimum 1 pełnego etatu (co oznacza obciążenie dwóch osób w proporcji 1/2 etatu każdy plus rezerwa na absencje pracownika) do obsługi i koordynacji montaży urządzeń (umówienie wizyt instalatorów w 17 oddziałach oraz 108 rejonach), zaś w okresie demontaży niezbędne jest zagwarantowanie minimum 1,5 etatu (co oznacza obciążenie 3 osób po 1/2 etatu każdy plus rezerwa na absencje pracowników) — w tym czasie konieczne jest umówienie wizyt deinstalacyjnych i koordynacja całego tego procesu w bardzo krótkim czasie, tj. w przeciągu zaledwie 1 miesiąca. Podkreślił, że praca ta nie polega jedynie na wyznaczeniu terminów wizyt instalatorów i powiadomieniu kierowników danych oddziałów, ale na wykonaniu nawet do kilku tysięcy telefonów (kilkudziesięciu dziennie), wymianie wiadomości mailowych, koordynacji terminów z pracownikami i kierownikami jednostek Zamawiającego i zaplanowania wizyt instalatorów zgodnie z rozmieszczeniem siedzib i punktów instalacji, kierując się przy tym koniecznością optymalizacji, łącząc wymogi Zamawiającego z zasadami ekonomii (kodeksowy czas pracy, delegacje, koszty paliwa, czas dojazdu itp.). Sumując, łącznie realny, rynkowy koszt przeznaczony na wynagrodzenia dla pracowników w tych okresach tj.: • Pierwsze 2 miesiące trwania umowy: 1 pełen etat (kwota 10.924,22 zł brutto/miesiąc), • Ostatni miesiąc trwania umowy: 1,5 etatu (kwota 10.924,22 zł brutto/miesiąc), co daje łącznie kwotę 38.234.77 zł brutto/miesiąc. Zaznaczył, że w trakcie trwania realizacji umowy, pracownicy biurowi odbierają wszelkie zgłoszenia pracowników Zamawiającego, których w okresie wykonania umowy przez Odwołującego było przeszło 1370 (dziennie daje to średnio około 1,5 zgłoszenia), nie licząc zgłoszeń i drobnych porad telefonicznych. Wyjaśnił, iż czas realizacji jednego zgłoszenia wynosi statystycznie, na podstawie posiadanych danych od 2 do 3 godzin. Pracownicy biurowi, na podstawie zgłoszenia muszą zdiagnozować problem, skontaktować się z użytkownikiem pojazdu oraz wydać stosowny instruktarz, dokonać diagnostyki (zdalnie lub lokalnie). Następnie skoordynować pracę pracownika technicznego, który musi udać się do miejsca ulokowania pojazdu. Według doświadczenia i wiedzy Odwołującego, należy założyć, że niezbędne jest, łącznie co najmniej 0,8 etatu pracownika z działu obsługi klienta, który powinien być dedykowany do obsługi takiego zamówienia (około 2000 pojazdów), co daje dwóch pracowników na 0,4 etatu. Ponadto konieczne jest również wkalkulowanie odpowiednich rezerw na wypadek absencji (nieobecności pracownika, urlopów, ewentualnych zwolnień lekarskich, wypadków losowych oraz zapewnienie odpowiedniego zastępstwa dla wskazanej osoby). Jak wynika z powyższego, Satis nie tylko nieprawidłowo oszacował niezbędne zasoby oraz zaniżył wynagrodzenie wskazanego pracownika (zakładając w kalkulacji wynagrodzenie dalece odległe od rynkowego) i nie przewidział w swojej kalkulacji możliwych wymienionych powyżej absencji pracownika, w tym jego urlopów nie uwzględniając żadnych kosztów niezbędnych rezerw, w tym rezerw kadrowych. Przyjmując, iż do obsługi zamówienia konieczny jest minimum 0,8 etatu, to przy rzeczywistych wynagrodzeniach rynkowych, koszt Wykonawcy będzie wynosił ok. 280.059,65 zł brutto (44 miesiące x (7956,24 zł brutto x 0,8), co daje w kosztach Wykonawcy kwotę xxx 318 294,42 zł brutto- brutto, a nie jak wskazał Satis 52.800,00 zł. Podkreślił, że Odwołujący do pracy przy obecnym zamówieniu z Zamawiającym. wyznaczył 5 osób. Dowód: oświadczenie Odwołującego składane Zamawiającemu (z 19 października 2022) w zakresie pracowników zaangażowanych w realizację zamówienia, lista płac pracowników Odwołującego. Jednocześnie wskazał, że Satis nie ujął w kosztach pracowniczych żadnych podwyżek kosztów płac pracowników przez cały czas trwania umowy (48 miesięcy). Nie została także ujawniona faktyczna wysokość wynagrodzenia pracowników (nie załączono listy płac). Jak wynika z przedstawionych umów o pracę, do podstawowego wynagrodzenia pracownicy otrzymują premię uznaniową do 100% miesięcznego wynagrodzenia, co nie zostało ujęte w kalkulacji. Dodatkowo, zgodnie z wymaganiem SWZ, wykonawca powinien przeszkolić pracowników zamawiającego z obsługi systemu. Zamawiający przewidział, iż szkolenie zostanie przeprowadzone w dwóch 8-9 godzinnych sesjach (po ok. 70 osób). Koszt szkolenia oraz pobytu przedstawicieli Wykonawcy w ośrodku Zamawiającego powinien zostać uwzględniony w cenie usługi (miesięcznym abonamencie). Koszt szkolenia w ogóle nie został ujęty przez Satis. W konsekwencji zdaniem Odwołującego, powyższe okoliczności oznaczają, że wskazane w wyjaśnieniu koszty Satis odnośnie kosztów własnych pracowników oraz kosztów związanych z powierzeniem części zamówienia podwykonawcom, są rażąco niskie i nie odpowiednie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz jednoznacznie wskazują na to, że możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego jest nierealna. W związku z powyższym, oferta Satis powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy pzp. c) Serwis urządzeń, gwarancja Satis wskazuje, że oferta obejmuje zakup nowych urządzeń (a więc objętych gwarancją). Dalej, podaje iż oferowane urządzenia są sprawdzone w trakcie wieloletniej działalności spółki, pochodzące od renomowanego europejskiego producenta. Założono, iż urządzenia w ogóle nie będą się uszkadzać, bądź uszkodzenia będą usuwane przez gwaranta, przez co w żadnej części wyjaśnień nie wskazano, jaką kwotę przeznaczono na serwis urządzeń (oprócz zbiorczej niewielkiej kwoty obejmującej m.in. wydatki serwisowe oraz niedookreśloną i nieopisaną „rezerwę"). Satis nie wskazał przy tym, czy urządzenia posiadają gwarancję producenta przez cały okres trwania umowy z zamawiającym (zasadniczo ustawowo gwarancja trwa 24 miesiące, ale nie 4 lata), a także czy warunki gwarancji obejmują usunięcie usterek w terminie 3 dni (ustawowo 14 dni). Powyższe założenia Satis są błędne, nieprawdzie i ekonomicznie nieuzasadnione. Zgodnie ze złożoną ofertą Satis zobowiązał się do usuwania usterek urządzeń w maksymalnym terminie 3 dni roboczych. Satis nie wskazał, czy posiada: dodatkowe, tzw. serwisowe urządzenia, dedykowanych pracowników do usuwania ewentualnych awarii oraz czy w tym zakresie polega na podwykonawcach i jaki będzie koszt ich usług. Zgodnie z wyjaśnieniami, Satis dysponuje tylko dwoma pracownikami biurowymi, i nie skalkulował kosztów żadnego pracownika technicznego (zatrudnionego serwisanta) lub podwykonawcy, który byłby dedykowany do usuwania awarii sprzętu zamontowanego w pojazdach Zamawiającego. d) Koszty stałe, koszty nadzoru informatycznego i koszty aplikacji Odwołujący wskazał, że Satis w zaprezentowanej kalkulacji kosztów w ogóle nie uwzględnił żadnych kosztów stałych, jakie ponosi w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, w tym na rzecz Zamawiającego. Wyjaśnił, że przy kalkulacji każdego kontraktu należy uwzględnić nie tylko koszty zmienne, ale także koszty takie jak wynajęcie i wyposażenie biura, biurowej infrastruktury, leasingów, utrzymanie biur terenowych i oddziałów. Przyjmuje się, że koszty stałe kształtują się na poziomie ok. 14,9 % przychodów. W przypadku Satis, 14,9% z podanych kosztów zmiennych daje kwotę 196.836, 65 zł netto (242.109,08 zł brutto). Dowód: 14,9 % opublikowano w raporcie NBP Nr 04/22 (październik 2022 r.), pt. „Szybki Monitoring NBP Analiza sytuacji sektora przedsiębiorstw:, dane dotyczą 3 kwartału 2022 roku. [link do raportu: . l/home.as x?c=/ascx/koniunktura rezentacja.ascx Co istotne, Satis całkowicie pominął kwestię kosztów: utrzymania infrastruktury, i utrzymania oraz rozwoju aplikacji (naprawa błędów i aktualizacja), administracji serwerów i systemów oraz koszty wykonywania kopii zapasowych danych, dbania o bezpieczeństwo danych i zgodność z wymogami prawnymi, w tym m. in. RODO. Oczywistym jest fakt, że aby zapewnić bezpieczeństwo danych (w tym wrażliwych) systemu oraz prawidłowe działanie aplikacji udostępnionej Zamawiającemu, konieczne jest powierzenie wykonywania tych czynności wysokiej klasy specjalistom IT. Bezsprzecznie, nie jest możliwe aby przez okres 48 miesięcy, jakakolwiek aplikacja (system) nie była aktualizowana i nie były usuwane z niej błędy. Satis mija się z prawdą w twierdzeniach przedstawionych na str. 8 wyjaśnień. Na stronie internetowej Satis () podaje, iż rocznie wykonuje 12 aktualizacji aplikacji. Odwołując się do swojego wieloletniego doświadczenia w branży Odwołujący podkreślił, iż rzetelne wykonanie jednej aktualizacji aplikacji wymaga wytężonej (kilkutygodniowej) pracy całego zespołu kilku programistów. Zatem, wykonanie 12 aktualizacji w ciągu roku, wymaga nieprzerwanej pracy programistów przez cały rok. Dowód: wydruk ze strony internetowej Satis, wydruk zrzutu ekranu oceny aplikacji Satis. Co oczywiste, wbrew twierdzeniom Satis, błędy pojawiają się także w systemie (aplikacji) SATIS o czym świadczą liczne negatywne komentarze użytkowników aplikacji oraz bardzo niska ocena aplikacji. Dowód: wydruk opinii klientów aplikacji Satis. Zamawiający zastrzega, że system ma być sprawny i działać w sposób nieprzerwany. Satis, zgodnie z ofertą, zobowiązał się do usuwania wszelkich nieprawidłowości w ciągu 1 dnia roboczego [vide: oferta Satis]. Aby móc wywiązać się z tego zobowiązania, niezbędne jest posiadanie zaplecza wysokiej klasy, dobrze opłacanych specjalistów IT z różnych dziedzin, w tym programistów, którzy w jak najszybszym czasie usuną błędy. Zresztą, Satis na ww. stronie internetowej szczyci się posiadaniem wykwalifikowanego zespołu programistów. Niemniej nie kalkuluje kosztów ich pracy w przedstawionym kosztorysie, co pozostaje w jawnej sprzeczności z praktyką gospodarczą i funkcjonującymi zasadami ekonomii. Przyjmując, iż zadania w zakresie naprawy błędów aplikacji i dokonywania aktualizacji są wykonywanie dla Zamawiającego przez jednego pracownika (informatyka), przez ok. 10% swojego czasu pracy, to przy średnich kosztach zatrudnienia (ok. 17.922,00 zł kosztów pracodawcy miesięcznie) wykonawca powinien zaplanować koszt rzędu ok. 78.856 80 zł kosztów pracodawcy przez okres wykonania umowy (1.7922 zł x 44 miesiące). Natomiast koszty innych, niezbędnych usług związanych z infrastrukturą informatyczną, obejmujących koszty administracji oraz koszty kopii bezpieczeństwa i kopii zapasowych (back-up) dla systemu oraz serwerów i baz danych oraz aplikacji web (dostępnych poprzez przeglądarkę internetową) i mobilnych (iOS i Android), z wymaganym poziomem SLA, kształtują się na poziomie 19.730,00 zł miesięcznie netto. Przyjmując, iż dla Zamawiającego będą świadczone w minimalnej ilości 0.08% (proporcjonalnie od ilości pojazdów Zamawiającego, objętych usługą) to koszt tych usług wyniesie ok. 63.525,86 zł w koszcie pracodawcy/miesięcznie. Koszty te są niezbędne dla zapewnia prawidłowości działania, ciągłości działania, wymaganej dostępności systemu oraz bezpieczeństwa danych. Dowód: opinia biegłego informatyka, lista płac pracowników Odwołującego. W tym miejscu podkreślił, iż faktura Vat (nr 473/11/2022) zaprezentowana przez Satis w wyjaśnieniach nie obejmuje wszystkich ww. czynności. e) Waloryzacja Racjonalne i ekonomicznie uzasadnione podejście do planowania kosztów długoterminowego kontraktu bezwzględnie nakazuje ujęcie w kosztach, realiów gospodarczych i wpływu otoczenia rynkowego. Zatem gdy np. spodziewane są zmiany cen wynagrodzeń, usług, produktów powyżej lub poniżej średniej stopy inflacji, uwzględnić tę różnicę w kosztorysie. Odwołujący na bazie prognoz publikowanych przez NBP przyjął, że przy realizacji kontraktu długoterminowego (4 lata) należy oczekiwać, iż inflacja będzie wynosiła odpowiednio: • 13,1% (1 rok realizacji kontraktu) • 5,9% (2 rok realizacji kontraktu) • 3,5% (3 rok realizacji kontraktu) • 2% (4 rok realizacji kontraktu) — założenie Odwołującego z uwagi na brak prognoz. Dowód: prognoza Narodowego Banku Polskiego co do wskaźnika inflacji na kolejne lata, źródło: https://www.nbp.pl/home.aspx?f=/polityka_pieniezna/dokumenty/projekcja_inflacji.html) Uwzględniając podane powyżej prognozy co do stopnia inflacji, bazując tylko na kwotach podanych przez Satis. można obliczyć jak powinna kształtować się waloryzacja: - kosztów demontażu —35.812, 00 zł, - kosztów przekładek w poszczególnych latach: I rok - 1310,00 zł, Il rok- 590,00 zł, III rok-350,00 zł, IV rok - 200,00 zł, łącznie 2.450,00 zł, - kosztów e-mapy — 11.705,41 zł, - kosztów wynagrodzeń —75.830,88 zł, - kosztów hostingu —17.012,57 zł Satis nie przedłożył żadnych oświadczeń czy zapewnień kontrahentów, w zakresie utrzymania cen usług przez najbliższe 48 miesięcy, zatem powinien założyć, że nastąpi wzrost cen usług i wynagrodzeń i to ryzyko wkalkulować w koszty zamówienia. Wskazał przy tym, że projektowane postanowienia umowy zakładają tylko maksymalną waloryzację na poziomie 2% wynagrodzenia netto. Na marginesie wyjaśnił, że ww. wyliczenia i dokonane waloryzacje w oparciu o przedstawione wskaźniki inflacji, z oczywistych względów, nie obejmują czynności, które wykonywane będą na początku umowy (nie obejmują zatem kosztów montażu urządzeń oraz kosztów wynagrodzenia pracowników w początkowym, wzmożonym etapie realizacji zamówienia), a obejmują tylko te powstałe w trakcie realizacji umowy i na zakończenie (demontaż urządzeń itp.). f) Podsumowanie Zgodnie z przedstawionymi wyżej obliczeniami Odwołującego, Satis nie ujął w kosztach zamówienia m.in.: Nazwa Wynagrodzenie pracowników do obsługi klienta Szkolenia pracowników Zamawiającego Koszt programistów czuwanie nad sprawnością systemów i aplikacji Wynagrodzenie informatyków danych, Niezbędne koszty, ujęte przez Lincor Koszty ujęte przez Satis — kwoty brutto kwoty brutto 318.294,42 zł 52.800,00 zł 2.370,89 zł 78.856,80 zł 63.525,86 zł kopii (bezpieczeństwo wykonywanie zapasowych itd.) Koszty stałe 242.109,08 zł Koszty inflacji 142.810,86 zł SUMA 847.967 91 zł 52.800,00 zł Biorąc pod uwagę rynkowe stawki za montaż urządzeń, kwota nieujęta przez Satis wzrasta do 1.007.867,91 zł brutto. Satis nie przedstawił Zamawiającemu wyjaśnień, potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pomimo wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami na potwierdzenie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Satis. W związku z tym, przedstawione przez Satis wyjaśnienia muszą być pełne, merytoryczne, a wykonawca ten musi dostarczyć wystarczający materiał, zawierający niezbędne do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. W związku z powyższym, wyjaśnienia muszą być poparte dowodami przedstawionymi przez wykonawcę, aby można było uznać wyjaśnienia za złożone w sposób rzetelny i nie budzący wątpliwości. W przypadku braku złożenia dowodów na poparcie wskazanych twierdzeń, należy uznać, że wyjaśnienia nie zostały złożone. Co istotne, wyjaśnienia złożone przez Satis są lakoniczne, a ich charakter jest bardzo ogólny. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Satis są nierzetelne i świadczą o braku dochowania należytej staranności przy złożeniu wyjaśnień. Ponadto, co kluczowe, wyjaśnienia te nie zostały poparte dowodami na uzasadnienie wskazanych w nim twierdzeń, co jak pouczył Zamawiający, skutkuje odrzuceniem oferty. Stanowisko doktryny oraz orzecznictwa jest jednoznaczne w kwestii złożonych wyjaśnień. Powołał się na komentarz do art. 90 PZP red. Jaworska 2018, wyd. 7/Matusiak, wyrok KIO z dnia 28 października 2022 r. KIO 2747/22, wyrok KIO z dnia 17 lutego 2016 r., KIO 127/16, wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2022 r. KIO 7332/22, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2017 r, KIO 2221/17). Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 119 ustawy pzp, Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Zdaniem Odwołującego powyżej wskazany przepis, nie został uwzględniony przez Zamawiającego, z uwagi na to, że Zamawiający nie zbadał, czy Podwykonawcy wskazani przez Satis posiadają zdolności techniczne oraz zawodowe jak również, czy ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwala na wykazanie przez Satis spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przede wszystkim Zamawiający nie wezwał Satis do przedstawienia Zamawiającemu dowodów na potwierdzenie, że Podwykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu poprzez posiadanie zdolności technicznej, zawodowej jak również ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna potwierdza spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Co istotne, Wykonawca zamierzał powierzyć wykonanie części zamówienia odnośnie montażu oraz demontażu urządzeń GPS na rzecz Podwykonawców. Z całości postępowania, nie wynika, aby Zamawiający podjął jakiekolwiek czynności, zmierzające do zbadania, czy Podwykonawcy posiadają zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalające na wykonanie przez Satis zamówienia, jak również czy ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwoliła im na wykazanie przez Satis spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z orzecznictwem, z powyżej wskazanego przepisu, wprost wynika obowiązek badania przez zamawiającego, czy udostępnione przez podmiot trzeci zasoby pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (komentarz do art. 22a PZP red. Jaworska 2078, wyd. 7/Jaworska). W związku z powyższym, mimo swojego obowiązku wynikającego z art. 119 ustawy pzp, Zamawiający zaniechał badania, czy udostępnione przez Podwykonawców zasoby pozwalają na wykazanie przez Satis spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym, Zamawiający naruszył również art. 16 ustawy pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z powyższym, zaniechanie czynności badania oferty Satis stanowi działanie niezgodne z art. 119 ustawy pzp, a w konsekwencji jest niezgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie zarzutów dotyczących oferty GEOTIK Odwołujący wskazał, iż nie zostały ujawnione mu wyjaśnienia GEOTIK w zakresie rażąco niskiej ceny, a to z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego doszło do naruszenia zasady jawności oraz uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Podkreślił przy tym, że zgodnie z orzecznictwem KIO: „Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny jest bezprzedmiotowy z uwagi na fakt, że Odwołujący nie zna treści złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Nie sposób zgodzić się z tezą, że w tych okolicznościach podniesienie zarzutu rażąco niskiej ceny było niedopuszczalne. Podkreślenia wymaga, że wykonawca ma prawo podnieść zarzut dotyczący każdej czynności i każdego zaniechania zamawiającego i — o ile taki zarzut zostanie podniesiony w terminie — Izba zobowiązana jest go merytorycznie ocenić.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2022 r., KIO 2192/22). W tym kontekście wskazał, że nawet nie znając szczegółowej treści wyjaśnień GEOTIK to mając na uwadze przedstawione wyżej koszty i wyliczenia, nie sposób uznać, iż jest możliwe zrealizowanie zamówienia za kwotę 1.672.308,00 zł. Oferta zaproponowana przez GEOTIK różni się od oferty Satis jedynie o niespełna 44.379 zł. Z treści odwołana wynika, iż minimalny koszt przedmiotowego zamówienia wynosi 2.635.797,51 zł (kwota ta nie obejmuje rynkowej i rzeczywistej stawki za montaż, a tą wskazaną przez Satis). Przy czym, kwota ta nie obejmuje zysku wykonawcy. Zatem, zdaniem Odwołującego obie oferty (Satis oraz GEOTIK) są rażąco zaniżone. Zaniżanie cen ofertowych w celu zdystansowania konkurentów w postępowaniu jest kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, który skutkuje odrzuceniem oferty. Zamawiający nie może tolerować takiego zjawiska. Oferowana cena powinna w szczególności realnie uwzględniać koszty wykonania zamówienia. Wykluczone jest kalkulowanie „zysków" na ujemnym poziomie albo upatrywanie ich w źródłach zewnętrznych wobec realizacji danego zamówienia. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2020 r., KIO 7042/20. Obie oferty - Satis oraz GEOTIK, nie odzwierciedlają faktycznych kosztów jakie wykonawca musi ponieść w celu należytego zrealizowania umowy. Dla prawidłowej realizacji zamówienia, wykonawca musi uwzględniać w kosztach: 1) koszty montażu i zdemontowania urządzeń lokalizujących, 2) koszty zakupu nowych urządzeń lokalizujących GPS, 3) koszty zakupu i obowiązującego abonamentu dla kart SIM wykorzystywanych w urządzeniach lokalizujących, 4) koszty utrzymania i aktualizacji aplikacji, 5) bieżące koszty eksploatacji i administracji infrastruktury informatycznej, w tym serwerowej oraz koszty zakupu licencji, 6) koszty udostępnienia i utrzymania baz danych z mapami, 7) koszty bieżącej eksploatacji konserwacji, serwisu systemów informatycznych, zainstalowanych urządzeń, 8) koszty zapewnienia poszerzonej 44-miesięcznej bezpłatnej gwarancji na urządzenia i usługi, 9) koszty przeszkolenia pracowników zamawiającego, 10) koszty zatrudnienia osób świadczących usługi w zakresie przedmiotu umowy, 11) koszty finansowe związane z zapewnieniem finansowania zakupu urządzeń lokalizujących GPS (Zamawiający wymaga udostepnienia urządzeń lokalizujących GPS w formie dzierżawy), 12) koszty finansowe związane z gwarancją stałej ceny usługi podczas całego 44miesięcznego kontraktu, z uwzględnieniem wysokiej inflacji oraz związanymi z nią rosnącymi kosztami ogólnymi i presją kadrowo-płacową, czego ww. wykonawcy nie zrobili. Odwołujący podkreślił, że w analogicznym postepowaniu, w 2018 r. GEOTIK za tożsamą usługę zaproponował cenę 4.381 284,60 zł. Dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 listopada 2018 roku (nr postępowania DPR.DPR2.2413.12.2018.DZ.32). Nie sposób wyjaśnić, jak przeszło 4 lata temu, GEOTIK tożsamą usługę wycenił na ponad 2,5 razy więcej, niż obecną, biorąc pod uwagę ogromną inflację, znaczny wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę, wzrost kosztów świadczenia wszelkich usług i zakupu urządzeń itp. Jest to działanie całkowicie sprzeczne z logiką i doświadczeniem życiowym. Jedynym wytłumaczeniem jest, iż obecnie GEOTIK nie skalkulował wszystkich kosztów, bądź rażąco je zaniżył. Odnośnie zarzutu nierównego traktowania wykonawców wskazał, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z poglądami doktryny, „zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców" (Dzierżanowski Włodzimierz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI). Zamawiający poprzez udzielenie zamówienia Satis, naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mimo, iż treść oferty przedstawiona przez Satis oraz GEOTIK zawiera rażąco niską cenę, są niezgodne z SIWZ i nierealne pod względem zasobów i pracowników dedykowanych do realizacji zamówienia, możliwości realizacji zamówienia, a także kosztów realizacji zamówienia, to Zamawiający wbrew przepisom ustawy pzp, nie odrzucił ofert tych wykonawców i dokonał wyboru oferty Satis. Ponadto, treść wyjaśnień Satis została sporządzona w sposób lakoniczny i nierzetelny, budzący wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji kosztów oraz nie została potwierdzona w zasadzie żadnymi dowodami. Powyższe oznacza, że oferta Satis powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego. Powyższe zachowanie Zamawiającego, jednoznacznie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W dniu 17 stycznia 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca: Satis GPS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz GEOTIK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: 1. Faktura numer 32/03/2019 z dnia 05.03.2019 wystawiona przez CARRIER M. C. na kwotę 1 280,43 zł, 2. Faktura numer 122/10/2020 z dnia 16.10.2020 wystawiona przez CARRIER M. C. na kwotę 369,00 zł, 3. Faktura numer 4/08/2021 z dnia 19.08.2021 wystawiona przez GTO-SERWIS K. P. na kwotę 250,00 zł, 4. Lista płac listopad 2022 x 2, 5. Faktura numer FS/18/12/7 z dnia 18.12.2018 wystawiona przez Matt - Group M. W. na kwotę 1 500,60 zł, 6. Faktura numer FS/19/2/3 z dnia 06.02.2019 wystawiona przez Matt - Group M. W. na kwotę 1 579,32 zł, 7. Faktura numer FS/19/3/25 z dnia 30.03.2019 wystawiona przez Matt - Group M. W. na kwotę 43 173,00 zł, 8. Wydruk ze strony internetowej [System do monitoringu i lokalizacji floty pojazdów, 9. Wydruk ze strony internetowej: https://www.nbp.pl(home.aspx?f=/polityka_pieniezna/dokumenty/proiekcia_inflacii.html [Bieżąca projekcja inflacji i PKB (opublikowana 14 listopada 2022 r.)], 10. Odpis aktualny KRS - SATIS GPS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, 11. Oświadczenie spółki Lincor z 19.10.2022, 12. Faktura numer 74/2022 z dnia 31.10.2022 wystawiona przez QBIK PRO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ na kwotę 467.40 zł, 13. Raport *Szybki Monitoring NBP, Analiza sytuacji sektora przedsiębiorstw (Nr 04/22 (październik 2022 r.), 14. Wydruk ze strony internetowej: [informacja i opinie o aplikacji SATIS], 15. Zawiadomienie z GDDKiA o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 07.11.2018r.), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowód złożony przez Przystępującego GEOTIK na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ (TOM I): - „6. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 6.1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług monitorowania samochodów służbowych GDDKiA za pomocą systemu GPS, minimalnie 1663, a maksymalnie 2000 sztuk służbowych samochodów osobowych i ciężarowych użytkowanych przez jednostki organizacyjne GDDKiA /Centrala, Oddziały i Rejony/. Monitoring odbywał się będzie za pośrednictwem urządzeń lokalizacji GPS przy użyciu technologii transmisji danych GSM-GPRS. 6.2. Szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II i III SWZ. 6.3. Wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia zostały określone w dalszej części SWZ – Tom II.” - „7. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA Zamówienie będzie realizowane przez 48 miesięcy od dnia podpisania umowy nie wcześniej niż od dnia 1 lutego 2023 r. Szczegółowy okres realizacji zamówienia opisany jest w Tomie II (PPU) i Tomie III (OPZ) SWZ.” - „17. SPOSÓB OBLICZENIA CENY OFERTY 17.1. Cena oferty zostanie przedstawiona przez Wykonawcę w punkcie 3 Formularza. Oferty i skalkulowana w oparciu o wzór, który umieszczono w tabeli w Formularzu. Oferty. Wszystkie inne, dodatkowe wyliczenia Wykonawcy dołączone do oferty nie będą brane przez Zamawiającego pod uwagę. 17.2. Cena Oferty musi być skalkulowana w sposób jednoznaczny, uwzględniając wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SWZ oraz obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia.” - „21.1.2. Kryterium „Termin montażu urządzeń i uruchomienia systemu (T1)” będzie rozpatrywane na podstawie zaoferowanego przez Wykonawcę w Ofercie terminu montażu urządzeń i uruchomienia systemu liczonego od dnia podpisania umowy. a) Wykonawca wybierze jeden z dwóch możliwych terminów: - do 2 (dwa) miesięcy od dnia podpisania umowy; - do 3 (trzy) miesięcy od dnia podpisania umowy– termin wymagany postanowieniami SWZ; b) Liczba punktów w kryterium „Termin montażu urządzeń i uruchomienia systemu” zostanie przyznana zgodnie z poniższymi wytycznymi: jeżeli Wykonawca wybierze termin montażu urządzeń i uruchomienia systemu do 2 miesięcy od dnia podpisania umowy oferta otrzyma 20 pkt w tym kryterium; jeżeli Wykonawca wybierze termin montażu urządzeń i uruchomienia systemu do 3 miesięcy od dnia podpisania umowy oferta otrzyma 0 pkt w tym kryterium. c) Deklaracja złożona w Formularzu Oferty jest wiążąca dla Wykonawcy i zostanie wpisana, jako obowiązek umowny. d) Najkorzystniejsza oferta w odniesieniu do tego kryterium może uzyskać maksymalnie 20 punktów.” - „21.1.3. Kryterium „Termin naprawy urządzeń (T2)” będzie rozpatrywane na podstawie zaoferowanego przez Wykonawcę w Formularzu Oferty terminu naprawy urządzeń. a) Wykonawca wybierze jeden z trzech możliwych terminów: do 3 (trzy) dni roboczych; do 4 (cztery) dni roboczych; do 5 (pięć) dni roboczych – termin wymagany postanowieniami SWZ b) Liczba punktów w kryterium „Termin naprawy urządzeń” zostanie przyznana zgodnie z poniższymi wytycznymi: jeżeli Wykonawca wybierze termin naprawy urządzeń do 3 dni roboczych oferta otrzyma 15 pkt w tym kryterium; jeżeli Wykonawca wybierze termin naprawy urządzeń do 4 dni roboczych oferta otrzyma 7 pkt w tym kryterium; jeżeli Wykonawca wybierze termin naprawy urządzeń do 5 dni roboczych oferta otrzyma 0 pkt w tym kryterium; c) Deklaracja złożona w Formularzu Oferty jest wiążąca dla Wykonawcy i zostanie wpisana, jako obowiązek umowny. d) Najkorzystniejsza oferta w odniesieniu do tego kryterium może uzyskać maksymalnie 15 punktów.” - „21.1.4. Kryterium „Termin naprawy systemu (T3)” będzie rozpatrywane na podstawie zaoferowanego przez Wykonawcę w Formularzu Oferty terminu naprawy systemu. a) Wykonawca wybierze jeden z dwóch możliwych terminów: - do 1 (jeden) dnia roboczego; -do 2 (dwa) dni roboczych; - do 3 (trzy) dni roboczych - termin wymagany postanowieniami SWZ; b) Liczba punktów w kryterium „Termin naprawy systemu” zostanie przyznana zgodnie z poniższymi wytycznymi: jeżeli Wykonawca wybierze termin naprawy systemu do 1 dnia roboczego - oferta otrzyma 5 pkt w tym kryterium; jeżeli Wykonawca wybierze termin naprawy systemu do 2 dni roboczych - oferta otrzyma 3 pkt w tym kryterium; jeżeli Wykonawca wybierze termin naprawy systemu do 3 dni roboczych - oferta otrzyma 0 pkt w tym kryterium; c) Deklaracja złożona w Formularzu Oferty jest wiążąca dla Wykonawcy i zostanie wpisana, jako obowiązek umowny.” Zgodnie z projektowanymi postanowieniami umownymi (TOM II SWZ): - § 1 „1. Przedmiotem Umowy jest świadczenie przez Wykonawcę usług monitoringu służbowych samochodów osobowych (administracyjnych i patrolowych) oraz ciężarowych, użytkowanych przez jednostki organizacyjne Zamawiającego, określone w § 6 ust. 1 Umowy, za pomocą urządzeń lokalizacji GPS, przy użyciu technologii transmisji danych GSM-GPRS. 2. Szczegółowy zakres pracy, o której mowa w ust. 1, określa załącznik nr 2 – OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA do niniejszej Umowy (dalej: OPZ), stanowiący jej integralną część.” - § 2 „1. Usługi stanowiące przedmiot Umowy będą świadczone przez okres 44 miesięcy od dnia uruchomienia usługi, z uwzględnieniem następującego podziału: 1) ……… miesiące od zawarcia umowy (zgodnie z deklaracją Wykonawcy w ofercie) – Wykonawca powinien przeznaczyć na wykonanie wszelkich prac przygotowawczych do uruchomienia systemu (usługi), w tym na montaż urządzeń lokalizacji GPS we wszystkich samochodach, umieszczonych w pierwszym Wykazie Samochodów Objętych Monitoringiem (obejmującym również lokalizację samochodów, w których nastąpi montaż urządzeń lokalizacji GPS, uzgodnioną przed montażem z właściwymi przedstawicielami Zamawiającego, wskazanymi w OPZ); Zamawiający przekaże Wykonawcy ww. Wykaz w terminie 5 dni roboczych od dnia podpisania Umowy. 2) 44 miesiące – pełnienie usługi monitoringu floty samochodów służbowych Zamawiającego – w tym okresie Wykonawca jest zobowiązany zapewnić Zamawiającemu bieżący dostęp do danych umożliwiających określenie aktualnej pozycji każdego samochodu, umieszczonego w pierwszym Wykazie Samochodów Objętych Monitoringiem, dla samochodów zgłoszonych pierwotnie, a w przypadku samochodów, które zostały zgłoszone do usługi monitoringu następczo (tj. nie znajdują się w pierwszym Wykazie Samochodów Objętych Monitoringiem) usługa monitoringu będzie świadczona do momentu upływu ww. terminu 3) 1 miesiąc – zapewnienie przez Wykonawcę dostępu do baz danych i map z okresu monitoringu oraz na demontaż urządzeń lokalizacji GPS. 2. Urządzenia montowane w pojazdach stanowić będą własność Wykonawcy i nie przechodzą na stan Zamawiającego, a po zakończeniu okresu monitoringu (jak w ust. 1 pkt 2) powyżej), zostaną zdemontowane przez Wykonawcę. Koszt demontażu urządzeń Wykonawca zawarł w cenie oferty.” - § 3 „Na podstawie niniejszej Umowy Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do: 1) montażu urządzeń we wszystkich samochodach Zamawiającego wskazanych w Wykazie Samochodów Objętych Monitoringiem, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do Umowy; 2) przeszkolenia pracowników wskazanych przez Zamawiającego przed uruchomieniem usługi; 3) uruchomienia systemu, serwisu urządzeń, dostępu do baz danych i map; 4) przetwarzania informatycznie oraz przechowywania na serwerze danych, przesyłanych przez lokalizatory zamontowane w samochodach Zamawiającego; 5) traktowania uzyskanych danych jako poufnych oraz do nieudostępniania ich osobom trzecim; 6) udostępniania Zamawiającemu dostępu do baz danych systemu monitoringu pojazdów poprzez elektroniczne konta dostępu (login i hasło) za pomocą kont dostępu w poszczególnych grupach, 7) zapewnienia Zamawiającemu dostępności systemu, za pośrednictwem komputerowego dostępu do Internetu z dowolnego komputera, oraz możliwość, za jego pośrednictwem, dokładnego określenia pozycji każdego z samochodów, w oparciu o mapy sieci dróg na terenie Polski; 8) zapewnienia Zamawiającemu możliwości generowania poszczególnych raportów i udostępniania ich Zamawiającemu, zgodnie z wymaganiami zawartymi w OPZ; 9) świadczenia serwisu urządzeń i systemu – w celu zapewnienia jego prawidłowego działania; 10) demontażu urządzeń w terminie 1 miesiąca od dnia zakończenia świadczenia usługi.” - § 5 „8. W przypadku wycofania przez Zamawiającego z eksploatacji samochodu objętego monitoringiem, Wykonawca zobowiązany będzie do przeinstalowania lub wydania innego sprawnego urządzenia lokalizacyjnego na inny, wskazany przez Zamawiającego pojazd oraz uruchomienia usługi monitoringu dla tego samochodu, najpóźniej w terminie 3 dni roboczych. W przypadku braku takiego pojazdu, urządzenie zostanie czasowo wyłączone ze świadczenia usługi, o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę, niezwłocznie, za pośrednictwem poczty elektronicznej. Szacowana liczba pojazdów przewidywanych do wycofania z eksploatacji powodująca konieczność demontażu/przełożenia w ciągu roku wynosi około 50 sztuk. Koszty i ryzyko związane z koniecznością przełożenia lokalizatorów (demontaż-montaż) powinny być uwzględnione w cenie jednostkowej określonej w ofercie. 9. Jeżeli zajdzie podejrzenie ingerencji ze strony użytkownika samochodu w pracę urządzenia lokalizacyjnego, Wykonawca, na zlecenie Zamawiającego przesłane za pośrednictwem poczty elektronicznej, zobowiązany będzie do wykonania badania urządzenia zamontowanego w pojeździe i niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o wyniku badania. 10. W przypadku braku dostępu do serwisu, Wykonawca, po otrzymaniu informacji od Zamawiającego, zobowiązany jest niezwłocznie do ustalenia przyczyny awarii oraz do podjęcia wszelkich działań prowadzących do skutecznego i szybkiego usunięcia awarii.” - § 7 „3. Koszty wdrożenia systemu, tj. montażu urządzeń i ich udostępnienia, dostępu elektronicznego do baz danych z mapami i raportami, serwisu urządzeń i zapewnienie prawidłowej pracy systemu oraz demontażu urządzeń, Wykonawca obowiązany jest uwzględnić w ramach wynagrodzenia miesięcznego, wyznaczonego zgodnie z ust. 2. 4. Miesiącem rozliczeniowym jest miesiąc kalendarzowy, z zastrzeżeniem, iż w przypadku uruchomienia usługi dla danego samochodu w trakcie trwania miesiąca kalendarzowego, wynagrodzenie za ten miesiąc będzie wyliczone proporcjonalnie do ilości dni, w których w tymże miesiącu będzie świadczona usługa monitoringu GPS. 5. Stawki – ceny jednostkowe – będą równe dla każdego typu samochodu i równe w całym okresie trwania umowy. Cena jednostkowa za świadczenie przedmiotowej usługi pozostaje stała niezależnie od momentu włączenia pojazdu do systemu monitoringu. 6. W trakcie realizacji umowy ceny jednostkowe nie będą podlegały zmianom, z wyłączeniem sytuacji przewidzianych w umowie. (…) 11. Wykonawca powinien uwzględnić niemożliwe do przewidzenia na etapie ofertowania ryzyko zmniejszenia w każdym miesiącu w ilości pojazdów monitorowanych o maksymalnie 2 % w stosunku do całkowitej początkowej ilości pojazdów objętych monitoringiem. 12. W przypadku pozyskania do użytkowania nowych pojazdów przez Zamawiającego, zostaną one objęte przedmiotową usługą monitoringu. W związku z powyższym, ilość monitorowanych pojazdów może się zwiększyć w ciągu jednego miesiąca o ponad 2% w stosunku do całkowitej początkowej ilości pojazdów objętych monitoringiem, a jego maksymalna ilość nie powinna przekroczyć 2000 sztuk. 13. W przypadku zmniejszenia lub zwiększenia floty pojazdów Zamawiającego, całkowite miesięczne wynagrodzenie Wykonawcy może ulec odpowiedniej zmianie, w zależności od rzeczywistej liczby monitorowanych pojazdów i zostanie wyliczone na podstawie wysokości stawek z oferty. 14. Wykonawca będzie informowany o zmianie ilości pojazdów podlegających monitoringowi przed rozpoczęciem kolejnego okresu rozliczeniowego, z wyprzedzeniem na co najmniej 7 dni roboczych. 15. Zmniejszenie przez Zamawiającego ilości monitorowanych pojazdów nie może stanowić podstawy do żadnych roszczeń odszkodowawczych ze strony Wykonawcy.” - § 11 „5. Zamawiający wymaga, aby co najmniej dwie osoby po stronie Wykonawcy świadczące usługi w zakresie przedmiotu Umowy, były w okresie realizacji Umowy zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy w pełnym wymiarze godzin (czasu pracy) w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2020 r. poz. 1320). Wykonawca w terminie 14 dni od dnia podpisania umowy przedstawi Zamawiającemu zakresy czynności tych osób i złoży oświadczenie, którego wzór stanowi Załącznik nr 6 do Umowy że osoby te, są zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę. Zamawiający niezależnie od powyższego zastrzega sobie prawo do zwrócenia się bezpośrednio do właściwych organów lub instytucji państwowych o potwierdzenie ww. faktu. Wykonawca jest zobowiązany przez cały okres trwania umowy jeden raz na sześć miesięcy złożyć oświadczenie, o którym mowa wyżej.” - § 12 „3. Zmiany Umowy będą mogły nastąpić również w przypadku zmian prawnych na warunkach określonych poniżej: 3.1. Strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy, o którym mowa w § 3, każdorazowo w przypadku wystąpienia jednej z następujących okoliczności: a) zmiany wysokości stawki podatku od towarów i usług, b) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, d) zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, na zasadach i w sposób określony w pkt. 3.2) – 3.11) poniżej, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania przedmiotu Umowy przez Wykonawcę. 3.2 Zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zaistnienia przesłanki, o której mowa w pkt 3.1. lit. a), będzie odnosić się wyłącznie do części przedmiotu Umowy niezrealizowanej, zgodnie z terminami ustalonymi Umową, po dniu wejścia w życie przepisów zmieniających stawkę podatku od towarów i usług oraz wyłącznie do części przedmiotu Umowy, do której zastosowanie znajdzie zmiana stawki podatku od towarów i usług. 3.3 W przypadku zmiany, o której mowa w pkt 3.1. lit. a), wartość wynagrodzenia netto nie zmieni się, a wartość wynagrodzenia brutto zostanie wyliczona na podstawie nowych przepisów. 3.4 Zmiana wysokości wynagrodzenia w przypadku zaistnienia przesłanki, o której mowa w pkt 3.1. lit. b), c) lub d), będzie obejmować wyłącznie część wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w odniesieniu do której nastąpiła zmiana wysokości kosztów wykonania Umowy przez Wykonawcę w związku z wejściem w życie przepisów odpowiednio zmieniających wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej lub dokonujących zmian w zakresie zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub w zakresie wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, bądź też zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych. 3.5 W przypadku zmiany, o której mowa w pkt 3.1. lit. b), wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o kwotę odpowiadającą wzrostowi kosztu Wykonawcy w związku ze zwiększeniem wysokości wynagrodzeń pracowników świadczących usługi do wysokości aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia za pracę lub minimalnej stawki godzinowej, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia lub minimalnej stawki godzinowej. Kwota odpowiadająca wzrostowi kosztu Wykonawcy będzie odnosić się wyłącznie do części wynagrodzenia Pracowników świadczących Usługi, o których mowa w zdaniu poprzedzającym, odpowiadającej zakresowi, w jakim wykonują oni prace bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu Umowy. 3.6 W przypadku zmiany, o której mowa w pkt 3.1. lit. c), wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o kwotę odpowiadającą zmianie kosztu Wykonawcy ponoszonego w związku z wypłatą wynagrodzenia Pracownikom świadczącym Usługi. Kwota odpowiadająca zmianie kosztu Wykonawcy będzie odnosić się wyłącznie do części wynagrodzenia Pracowników Świadczących Usługi, o których mowa w zdaniu poprzedzającym, odpowiadającej zakresowi, w jakim wykonują oni prace bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu Umowy. 3.7 W przypadku zmiany, o której mowa w pkt 3.1. lit. d), wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie zmianie o kwotę odpowiadającą zmianie kosztu Wykonawcy ponoszonego w związku z wypłatą wynagrodzenia Pracownikom świadczącym Usługi. Kwota odpowiadająca zmianie kosztu Wykonawcy będzie odnosić się wyłącznie do części wynagrodzenia Pracowników Świadczących Usługi, o których mowa w zdaniu poprzedzającym, odpowiadającej zakresowi, w jakim wykonują oni prace bezpośrednio związane z realizacją przedmiotu Umowy. 3.8 W celu zmiany Umowy każda ze Stron może wystąpić do drugiej Strony z wnioskiem o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, wraz z uzasadnieniem zawierającym w szczególności szczegółowe wyliczenie całkowitej kwoty, o jaką wynagrodzenie Wykonawcy powinno ulec zmianie, oraz wskazaniem daty, od której nastąpiła bądź nastąpi zmiana wysokości kosztów wykonania Umowy uzasadniająca zmianę wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy. (…) 7. Waloryzacja będzie naliczana w następujący sposób: a) pierwsza waloryzacja następuje po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia Umowy, b) kolejne waloryzacje następują kwartalnie począwszy od miesiąca następującego po miesiącu, w którym po raz pierwszy dokonano waloryzacji, o której mowa w lit. a), c) waloryzacji podlega pozostała do wypłaty część wynagrodzenia. 8. Waloryzacja będzie się odbywać w oparciu o wskaźnik wzrostu lub spadku cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem za kolejne kwartały, ogłaszany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie art. 25 ust. 11 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz.U. z 2022 poz. 504). 9. Z zastrzeżeniem ust. 7 lit. a) wynagrodzenie będzie podlegało waloryzacji raz na kwartał. Występując o zapłatę wynagrodzenia, Wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia waloryzacji w oparciu o wartości wynikające z ostatnich dostępnych danych kwartalnych opublikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Zamawiający dokona wypłaty wynagrodzenia w oparciu o tak ustaloną wartość. 10. W przypadku gdyby wskaźnik, o którym mowa w ust. 8, przestał być dostępny, zastosowanie znajdą inne, najbardziej zbliżone, wskaźniki publikowane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. 11. Łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie może przekroczyć (+/-) 2 % wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 7 ust. 1 Umowy. 12. Przez łączną wartość korekt, o której mowa w ust. 11, należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia Wykonawcy wynikającą z waloryzacji. 13. Postanowienia umowne w zakresie waloryzacji stosuje się do zakończenia niniejszej Umowy.” Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (TOM III SWZ) z uwzględnieniem zmiany SWZ z dnia 13 października 2022 r.: „Przedmiot zamówienia: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług monitoringu floty minimalnie 1663, a maksymalnie 2000 sztuk służbowych samochodów osobowych i ciężarowych użytkowanych przez jednostki organizacyjne GDDKiA /Centrala, Oddziały i Rejony/. Monitoring odbywał się będzie za pośrednictwem urządzeń lokalizacji GPS przy użyciu technologii transmisji danych GSM-GPRS. Zakres zamówienia: 1. Zamawiający zamawia instalację urządzeń systemu, który umożliwia lokalizację i monitoring z wykorzystaniem systemu GPS floty minimalnie 1663, a maksymalnie 2000 sztuk pojazdów służbowych przy użyciu technologii transmisji danych GSM-GPRS. 2. Flota pojazdów służbowych GDDKiA podlegająca monitoringowi wynosi 1663 sztuk na dzień 31.05.2022 r. 3. Umowa obejmuje grupy pojazdów, zlokalizowane w jednostkach organizacyjnych Zamawiającego: 4. System powinien pozwolić na dokładne określenie pozycji każdego samochodu w oparciu o mapy sieci dróg na terenie Polski oraz określenie aktualnej prędkości poruszania się danego pojazdu. System powinien pozwalać na dostęp do aktualnej pozycji samochodu (z dokładnością do 10 metrów), weryfikacji czasu pracy pojazdów, czasu i miejsc postojów, odtworzenia tras przejazdów, wyświetlania informacji o pojeździe (marka, typ, nr rejestracyjny). 5. System powinien pracować 7 dni w tygodniu 24 godziny na dobę. Jednorazowa przerwa dostępności do systemu, spowodowana np. czynnościami konserwacyjnymi, nie może być dłuższa niż 6 godzin, Wszystkie planowe przerwy w dostępności do systemu trwające powyżej 6 godzin powinny być uprzednio uzgodnione z Zamawiającym. 6. System w sposób automatyczny pozycjonował będzie wszystkie pojazdy pracujące w systemie. Pozycjonowanie pojazdu powinno odświeżać dane lokalizacyjne pojazdu w odstępach czasu nie dłuższych niż 60 sekund. W przypadku pojazdów z wyłączonym silnikiem pozycjonowanie pojazdu powinno odświeżać dane lokalizacyjne pojazdu w odstępach czasu nie dłuższych niż 15 minut. 7. Zamawiający, użytkownik systemu, powinien mieć dostęp do danych generowanych przez system tj. raportów dziennych (wraz z mapą), tygodniowych i miesięcznych oraz map drogowych. Dostęp do danych na serwerze Wykonawcy powinien być zapewniony z każdego komputera korzystającego z sieci internetowej. Generowanie oraz przeglądanie raportów powinno następować bez instalacji żadnego dodatkowego oprogramowania. System powinien umożliwiać eksportowanie raportów do wybranych formatów: Microsoft Excel lub pdf. a) Raporty ogólne dotyczące informacji zbiorczych dla danych grup pojazdów przesyłane będą na adresy e-mail osób nadzorujących Umowę lub osób przez nie wskazanych. b) Raport dzienny powinien zawierać godzinę rozpoczęcia i zakończenia przejazdu w danym dniu, łatwo identyfikowane (współrzędne geograficzne lub nazwę najbliższej miejscowości i kod pocztowy lub nr i kilometraż drogi) miejsce postoju, czas postoju, dzienną prędkość średnią przejazdu, łączny czas jazd i postojów. c) System powinien umożliwiać identyfikację poszczególnych pojazdów. Funkcjonalność ta powinna umożliwiać rozliczanie każdego z pojazdów pracujących w systemie oraz tworzenie statystyk w podziale na grupy pojazdów/ użytkowników. d) System powinien zapewnić ciągłość odczytu trasy w samochodach wyposażonych w system start-stop. e) Pracownicy Zamawiającego pracujący w systemie będą posiadali określone uprawnienia dostępu do danych w zakresie nadzorowanego obszaru; Dostęp do raportów i map /wszystkich danych wraz z możliwością wydruku zarejestrowanych zdarzeń/ powinien być zapewniony przez minimum 3 miesiące po zakończeniu danego miesiąca oraz do danych archiwalnych przez miesiąc po zakończeniu Umowy. (…) 9. Urządzenia - lokalizatory montowane w pojazdach. a) Zamawiający wymaga by Wykonawca swoim staraniem i w koszcie usługi zamontował urządzenia lokalizatorów w pojazdach objętych monitoringiem. Urządzenia powinny posiadać wymagane prawem homologacje i atesty, a ich montaż przez Wykonawcę, nie powinien powodować utraty gwarancji producenta udzielonej Zamawiającemu na dany pojazd przez sprzedawcę pojazdu. b) Montaż/ demontaż urządzeń będzie się odbywał w miejscu użytkowania pojazdów (jednostkach organizacyjnych Zamawiającego) w dni robocze od godziny 7:00 do godziny 15:00 po uprzednim uzgodnieniu terminu z przedstawicielem Zamawiającego. W każdym z miejsc montażu/ demontażu urządzeń lokalizacyjnych w pojazdach, przedstawiciel Zamawiającego wymieniony w pkt 13 dokona odbioru prac polegających na montażu/ demontażu urządzeń w pojazdach, na podstawie protokołu sporządzonego przez Wykonawcę, zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do Umowy. Zamawiający dopuszcza ze względów organizacyjnych, po ustaleniu z przedstawicielem Zamawiającego uprawnionym do kontaktów z Wykonawcą, montaż w jednej jednostce (Oddziale lub Rejonie Dróg) pojazdów z kilku jednostek organizacyjnych w ramach struktury organizacyjnej Oddziału GDDKiA. c) Urządzenia powinny być zamontowane w pojazdach w miejscu niewidocznym, uniemożliwiającym ingerencję kierowcy. d) Montaż urządzeń w pojeździe nie może być przyczyną utraty bądź ograniczenia gwarancji na pojazd. Niedopuszczalne są przeróbki urządzeń fabrycznych pojazdu w celu zainstalowania systemu. e) O nieuprawnionym odłączeniu urządzenia lub jego awarii system lub operator systemu — Wykonawca, powinien niezwłocznie informować Zamawiającego za pomocą poczty elektronicznej f) Jeżeli zajdzie podejrzenie ingerencji ze strony użytkownika samochodu w pracę urządzenia lokalizacyjnego, Wykonawca, na zlecenie Zamawiającego przesłane za pośrednictwem poczty elektronicznej, zobowiązany będzie do wykonania badania urządzenia zamontowanego w pojeździe i niezwłocznego poinformowania Zamawiającego o wyniku badania. g) Urządzenia powinny działać bezawaryjnie przez cały okres trwania Umowy, jeżeli zachodzi konieczność ich okresowej konserwacji, w tym np. wymiany baterii, Wykonawca powinien ten serwis wliczyć w oferowaną cenę usługi. h) W przypadku awarii urządzenia lokalizującego, powodującej jego trwałe uszkodzenie, zostanie ono wymienione przez Wykonawcę najpóźniej w terminie 5 dni roboczych od dnia potwierdzenia wystąpienia tego rodzaju usterki. i) Dostarczony sprzęt musi być odporny na warunki środowiskowe panujące w trakcie normalnej eksploatacji, czyli m.in. wstrząsy, zapylenie, wilgotność, temperaturę. 10.Szkolenia i raporty. a) Wykonawca przed uruchomieniem usługi, w ciągu dwóch miesięcy od podpisania Umowy, przeprowadzi szkolenie z obsługi systemu dla operatorów z Centrali i Oddziałów oraz Rejonów Dróg GDDKiA w ośrodku szkoleniowym udostępnionym przez Zamawiającego. W szkoleniu weźmie udział do 25 pracowników Zamawiającego pełniących funkcję administratorów /nadzorców systemu (pełny dostęp funkcjonalny) oraz do 120 pracowników Zamawiającego pełniących funkcję użytkownika systemu (dostęp podstawowy). Zamawiający przewiduje, iż szkolenie zostanie przeprowadzone w dwóch 8-9 godzinnych sesjach (po ok. 70 osób). Szczegółowy zakres szkolenia zostanie ustalony z Wykonawcą po podpisaniu Umowy. Zakłada się, że szkolenie obejmie zagadnienia dotyczące funkcjonalności oraz obsługi systemu. Koszt szkolenia oraz pobytu przedstawicieli Wykonawcy w ośrodku Zamawiającego powinien zostać uwzględniony w cenie usługi (miesięcznym abonamencie). b) Wykonawca dostarczy Zamawiającemu: instrukcję użytkowania urządzenia lokalizującego zamontowanego w pojazdach podlegających monitoringowi; podręcznik użytkowania systemu w wersji dla administratora/nadzorcy oraz użytkownika systemu. (…) d) System musi umożliwiać gromadzenie i przetwarzanie danych w przedziałach czasowych. Użytkownik musi mieć możliwość generowania i wydruku raportów i zestawień dotyczących parametrów rejestrowanych przez system oraz danych wprowadzonych przez pracowników Zamawiającego w układzie historycznym, tzn. godzinowym, dobowym, tygodniowym, miesięcznym oraz kwartalnym. e) Wykonawca będzie przesyłał Zamawiającemu drogą elektroniczną, miesięczne raporty dla grup pojazdów i jeden raport zbiorczy dla całej floty. Szczegółowa zawartość przedmiotowych raportów zostanie ustalona, po podpisaniu Umowy przez przedstawicieli stron wymienionych w Umowie. f) Koszty Wykonawcy sporządzenia wysyłanych miesięcznych raportów, w okresie trwania Umowy, powinny być przez Wykonawcę wliczone w cenę usługi. 11. Urządzenia montowane w pojazdach stanowić będą własność Wykonawcy, a po zakończeniu 44 okresu monitoringu, zostaną przez niego zdemontowane najpóźniej w terminie 1 miesiąca. Koszt demontażu Wykonawca jest zobowiązany wliczyć w cenę oferty. 12. Wykonawcy za wdrożenie systemu tj. montaż urządzeń i ich udostępnienie, dostępy elektroniczne do baz danych z mapami i raportami, przysyłanie raportów, serwis urządzeń i zapewnienie prawidłowej pracy systemu oraz demontaż urządzeń po zakończeniu ostatniego miesiąca rozliczeniowego będzie należało się wynagrodzenie miesięczne. Stawki ceny jednostkowe będą równe dla każdego typu samochodu i równe w całym okresie trwania Umowy.” Wyjaśnienia SWZ z dnia 31 października 2022 r.: „Pytanie 9: Czy określone w OPZ Jednostki organizacyjne są wszystkimi lokalizacjami w jakich odbywać się będzie montaż urządzeń GPS? Odpowiedź: Zgodnie z pkt 3 Tomu III SWZ (OPZ) jednostki organizacyjne Zamawiającego znajdują się na terenie całej Polski. Poszczególne lokalizacje montażu urządzeń GPS będą również odbywać się w różnych innych miejscach (Rejony Dróg) na ternie kraju i ich adresy zostaną przekazane Wykonawcy w ciągu 5 dni roboczych po podpisaniu umowy - § 2 ust. 1 pkt 1 Tomu II SWZ (PPU). Jeżeli jest to niezbędne dla Wykonawcy na tym etapie postępowania, wykaz jednostek organizacyjnych Zamawiającego (Oddziały, Rejony) łącznie z adresami są ogólnodostępne i znajdują się na stronie Internetowej Zamawiającego Wniosek o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego: „II. Wartość szacunkowa zamówienia ŁĄCZNA WARTOŚĆ SZACUNKOWA ZAMÓWIENIA: 1 727 604,36 PLN (netto), 387 911,88 euro, 2 124 953,36 PLN (brutto), Data dokonania ustalenia wartości zamówienia: 27.07.2022 Wartość szacunkowa niniejszego zamówienia została określona na podstawie danych dotyczących kosztów, które poniosła GDDKiA na realizację umowy monitoringu samochodów służbowych GPS w okresie od 01.02.2019r. do 31.05.2022 r.” Informacja z otwarcia ofert z dnia 7 listopada 2022 r.: Globtrak Polska Sp. z o.o. 3 732 115,20 zł, FLOTMAN Sp. z o.o. 1 620 352,80 zł, SATIS GPS Sp. z o.o. 1 627 929,60 zł, GEOTIK Sp. z o.o. 1 672 308,00 zł, Lincor Software Sp. z o.o. Sp.k. 3 124 888,80 zł, INFIS Sp. z o.o. 3 463 680,00 zł. Oferta Satis: „Kryterium: „Termin montażu urządzeń i uruchomienia systemu (T1)” 2 miesiące* Kryterium: „Termin naprawy urządzeń (T2)” 3 dni roboczych** Kryterium: „Termin naprawy systemu (T3)” 1 dzień/dni roboczych***” W dniu 9 listopada 2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę Satis do udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty: „Zamawiający dokonał badania oferty i stwierdził, że cena brutto oferty tj. 1 627 929,60 PLN jest niższa o 35,91 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp tj. 2 540 212,40 PLN oraz o 26,50% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania tj. 2 214 953,36 PLN. (…) W związku z powyższym Zamawiający zwraca się o udzielenie szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w następującym zakresie: 1) czy Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SWZ oraz wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz, w jaki sposób Wykonawca skalkulował/ustalił cenę jednostkową abonamentu za miesiąc wykonywania usługi; Ponadto, Zamawiający prosi o szczegółowe wyjaśnienie: 2) w jaki sposób Wykonawca ujął w cenie oferty koszt realizacji przedmiotu zamówienia przy udziale osób zatrudnionych na podstawie stosunku pracy w rozumieniu przepisów Kodeksu pracy (Dz. U. z 2022 r., poz. 1510 ze zm.). Zamawiający prosi o przedstawienie szczegółowej kalkulacji zawierającej wskazanie ilości osób przewidzianych do realizacji zamówienia oraz przyjętych kosztów potwierdzających zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy. Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp: „wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie”; 3) w jaki sposób Wykonawca uwzględnia elementy mające wpływ na cenę w pkt 3. Oferty, mając na uwadze m.in. niezbędne zaangażowanie rzeczowe (np. oprogramowanie i urządzenia niezbędne do wykonywania wszystkich czynności objętych przedmiotem zamówienia) także świadczenie usługi monitoringu floty samochodów służbowych Zamawiającego oraz związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a także zakładany poziom zysku; 4) w jaki sposób Wykonawca ujął w cenie oferty koszt montażu i demontażu urządzeń w pojazdach Zamawiającego znajdujących się w miejscu użytkowania pojazdów (jednostkach organizacyjnych Zamawiającego) zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 9 a) i b). OPZ; 5) czy cena oferty obejmuje cały okres realizacji zamówienia, tj. 48 miesięcy; 6) jakie rozwiązania organizacyjne, korporacyjne, metodyczne oraz techniczne zostały założone do skalkulowania ceny w pkt 3. Oferty; 7) czy występują inne szczególnie korzystne okoliczności, które mogą być uznane za istotne i pozwalają Wykonawcy na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę wskazaną w pkt 3. Oferty; 8) czy zamówienie będzie realizowane w zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. (…) Przedłożone wyjaśnienia muszą być poparte stosownymi dowodami (w tym wyliczeniami) adekwatnymi do przedstawionych założeń, pracochłonności i kalkulacji, przykładowo umowami dokumentującymi koszty pracy, koszty zlecenia czy oferty podwykonawców.” W dniu 9 listopada 2022 r. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień w zakresie ceny do wykonawcy GEOTIK: „Zamawiający dokonał badania oferty i stwierdził, że cena brutto oferty tj. 1 672 308,00 PLN jest niższa o 34,17 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp tj. 2 540 212,40 PLN oraz o 24,50% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania tj. 2 214 953,36 PLN.” Ponadto, treść wezwania tożsama jak do wykonawcy Satis. Wyjaśnienia Satis z dnia 21 listopada 2022 r.: „SATIS GPS Sp. z o.o. wyjaśnia, że Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SWZ oraz wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu Zamówienia. Kalkulacja ceny oferty została sporządzona w oparciu o obowiązującą w SATIS GPS Sp. z o.o. zasadę kalkulowania projektów, przy uwzględnieniu takich samych zasad, jak przy kalkulacji projektów flotowych funkcjonujących od lat. (…) Stosowanie powyższych zasad PM (project managementu) jest bardzo istotne, gdyż ich stosowanie skutkuje bezpośrednim przełożeniem na: wykształcenie mechanizmów ułatwiających dostosowywanie przedsiębiorstwa do gwałtownych i coraz trudniejszych do przewidzenia zmian w otoczeniu, wykształcenie controllingu i mechanizmów wczesnego ostrzegania wspomagających podejmowanie decyzji przez kadrę zarządzającą, ułatwioną kontrolę nad portfelem projektów inwestycyjnych, znaczne obniżenie poziomu ryzyka inwestycyjnego przez harmonogramowanie i budżetowanie inwestycji, możliwość zatrzymywania w firmie najważniejszego zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie – niedopuszczenie do ich utraty wraz z zakończonym projektem lub wraz z odejściem pracownika, co z kolei ma duży wpływ oraz przełożenie na obniżenie ceny, przy zachowaniu ryzyk inwestycyjnych na niskim poziomie. W odpowiedzi, na szczegółowe wezwanie Zamawiającego, poniżej przedstawiamy informacje i dane dotyczące kalkulacji kosztów składających się na przedmiot Zamówienia. Cena oferty SATIS GPS Sp. z o.o., tj. 1.627.929,60 zł brutto (słownie: jeden milion sześćset dwadzieścia siedem tysięcy dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych sześćdziesiąt groszy) zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego w SWZ składowe elementy ceny i obejmuje swoim zakresem realizację całości przedmiotu Zamówienia określonej w OPZ. Szacując cenę oferty SATIS GPS Sp. z o.o. uwzględniła także wszystkie koszty oraz ryzyka, a także godziwy zysk dla Spółki. Cena oferty uwzględnia w szczególności następujące kluczowe zagadnienia: • odpowiednia liczba pojazdów – w tym zakresie wzięto pod uwagę zarówno koszty osobowe, jak i koszty techniczno-materiałowe i finansowe, takie jak: koszty zaangażowania zespołów instalacyjnych, koszty komunikacji itp., • główny ośrodek współpracujący z centralą monitorowania – Biuro Główne w Warszawie oraz biura terenowe, • oprogramowanie, licencje oraz koszty komunikacji, • system informatyczny, rejestrujący, gromadzący, przetwarzający, przechowujący i udostępniający użytkownikom informacje wymagane przez Zamawiającego. System będzie zapewniał: integralność danych, efektywny, jednoczesny dostęp użytkowników do wspólnych danych, możliwość odtworzenia jego stanu sprzed awarii, zabezpieczenie przed nieupoważnionym dostępem, wysoką dostępność - 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, wysoki poziom zabezpieczeń szyfrowana komunikacja, uwierzytelnianie użytkowników przy wykorzystaniu rozwiązań gwarantujących wysokie bezpieczeństwo autentykacji, • wsparcie przez cały okres trwania umowy, • przeprowadzenie szkoleń, • koszty finansowe realizacji projektu, • koszty ryzyka, • zakładany zysk. Do realizacji przedmiotu umowy SATIS GPS Sp. z o.o. ma zamiar wykorzystać stworzony przez siebie, autorski system służący do satelitarnego monitorowania obiektów ruchomych SATIS GPS. Realizacja wdrożenia dla GDDKiA nie będzie wymagała tworzenia dedykowanego rozwiązania służącego do rejestrowania, gromadzenia, przetwarzania, przechowywania i udostępniania użytkownikom informacji. System SATIS GPS jest wykorzystywany i ceniony w naszych wszystkich dotychczasowych wdrożeniach. Koszty jego udostępnienia są znacząco mniejsze od kosztów niezbędnych do poniesienia w przypadku budowy całkowicie nowego systemu lub rozbudowy sytemu do obsługi wymaganej przez Zamawiającego pojazdów (tym bardziej, że system SATIS GPS został już w całości zamortyzowany). Ponadto SATIS GPS Sp. z o.o. dysponuje dużą liczbą własnych specjalistów, którzy znają pierwotny system i w bardzo efektywny sposób są w stanie szybko modyfikować jego strukturę i funkcjonalności, jak również dbają o jego prawidłowe funkcjonowanie. Przechodząc do szczegółowej kalkulacji elementów składowych oferty, kształtują się one następująco: 1. Urządzenia Teltonika FMB 920: cena jednostkowa netto: przyjęto wartość 104,00 zł (zgodnie z ofertą złożoną przez Teltonika Telematics UAB koszt jednego urządzenia przy zamówieniu 1800 sztuk lub większym to 21,50 EUR za sztukę, przy aktualnym kursie EUR wynoszącym 4,69 zł daje to kwotę 100,90 zł za sztukę; z ostrożności przyjęto wartość większą), korespondencja mailowa z przedstawicielem Teltonika Telematics UAB z dnia 25 października 2022 r. potwierdzająca powyższą ofertę – w załączeniu, łączna wartość urządzeń (2000 sztuk): 208.000,00 zł netto, 255.840,00 zł brutto. 2. Instalacje, deinstalacje oraz przełożenia urządzeń: jednostkowa cena instalacji netto to 100,00 zł – stawka taka jest stosowana u wszystkich instalatorów SATIS GPS Sp. z o.o. i jest ona stawką rynkową. Z ostrożności przyjęto stawkę 110,00 zł netto za instalację urządzenia, jednostkowa cena deinstalacji netto to 70,00 zł, stawka taka jest stosowana u wszystkich instalatorów SATIS GPS Sp. z o.o. i jest ona stawką rynkową, łączny koszt instalacji to 220.000,00 zł netto, tj. 270.600,00 zł brutto, łączny koszt deinstalacji to 140.000,00 zł netto, tj. 172.200,00 zł brutto, łączny koszt brutto instalacji oraz deinstalacji urządzeń to 442.800,00 zł, cena jednostkowa przełożenia urządzenia wynosi 200,00 zł netto - stawka taka jest stosowana u wszystkich instalatorów SATIS GPS Sp. z o.o. i jest ona stawką rynkową, łączny koszt przełożeń (przy uwzględnieniu zapisów SWZ, że powinno być ich ok. 50 w skali roku, łącznie 200 przekładek) wynosi 40.000,00 zł netto (tj. 49.200,00 zł brutto), Wykonawca w załączeniu przedkłada oświadczenia Matt – Group M. W., Carrier M. C. oraz Alcar W. P. S. L. S.C. z dnia 16 listopada 2022 r., potwierdzające stosowne stawki dotyczące instalacji, deinstalacji oraz przełożenia urządzeń, koszty dojazdów do miejsc instalacji oraz deinstalacji szacowane są na 50.000,00 zł netto (tj. 61.500,00 zł brutto). Wyjaśnienia wymaga w tym miejscu, że Wykonawca posiada 22 punkty serwisowe rozsiane na terenie całego kraju (punkty te zlokalizowane są w Gdańsku, Szczecinie – 2 punkty, Bydgoszczy, Poznaniu, Wrocławiu, Katowicach, Krakowie, Nowym Sączu, Kielcach, Łodzi, Płocku, Warszawie – 3 punkty, Białymstoku, Suwałkach, Olsztynie, Rzeszowie, Zielnej Górze, Jarosławiu oraz Kłodzku). Stąd też kwota odnosząca się do dojazdów do miejsc instalacji oraz deinstalacji nie stanowi istotnego kosztu realizacji przedmiotu Zamówienia. Dodatkowo zaś, w przypadku skorzystania z usług instalatorów prowadzących własną działalność gospodarczą, określona odległość (do 100 km) dojazdu jest wliczana w cenę usługi. 3. Nabycie oraz utrzymanie kart SIM: łączny miesięczny koszt jednej karty SIM to 1,30 zł netto. Zgodnie z ofertą złożoną przez Orange Polska S.A., potwierdzoną następnie w korespondencji mailowej w dniu 16 listopada 2022 r. (w załączeniu), koszt taki to 1,20 zł netto miesięcznie – z daleko posuniętej ostrożności przyjęto jednak wartość wyższą, łączny koszt związany z kartami SIM wynosi 114.400,00 zł netto (1,30 zł * 44 miesiące * 2000 pojazdów), tj. 140.712,00 zł brutto. 4. Mapa cyfrowa Polski (Emapa): koszt dla jednego pojazdu na jeden miesiąc wynosi 0,52 zł netto, co zostało potwierdzone przez przedstawiciela spółki Emapa S.A. w korespondencji z dnia 16 listopada 2022 r. (w załączeniu), łączny koszt związany z zapewnieniem map cyfrowych wynosi 45.760,00 zł netto (0,52 zł * 44 miesiące * 2000 pojazdów), tj. 56.284,80 zł brutto. 5. Koszty pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zostały skalkulowane przy założeniu, że osoby te zaangażowane będą w wykonywanie przedmiotu Zamówienia jedynie częściowo. SATIS GPS Sp. z o.o. posiada w swym portfolio szereg klientów, na rzecz których wykonywane są analogiczne działania. W realizację umowy będą zaangażowani bezpośrednio w szczególności: Pan A. Z. – odpowiedzialny za organizację i koordynację instalacji, przełożeń i deinstalacji urządzeń, a także organizację bieżącej obsługi serwisowej sprzętu, świadczenie wsparcia w zakresie sprzętu i systemu udostępnianego Zamawiającemu. Wynagrodzenie Pana A. Z. wynikające z zawartej umowy o pracę z dnia 5 listopada 2021 r. (w załączeniu) to 4.555,30 zł brutto. Łączny koszt Wykonawcy w takim przypadku daje kwotę 5.488,22 zł miesięcznie. Jednocześnie Pan A. Z. swoje zadania bezpośrednio na rzecz Zamawiającego będzie realizował jedynie w niewielkim zakresie czasu pracy – działania przez niego podejmowane odnoszą się również do innych klientów SATIS GPS Sp. z o.o. Większego zaangażowania pracownika będzie wymagał etap początkowy (instalacje, szkolenie) oraz końcowy (deinstalacje) wykonywania Zamówienia. W pozostałym okresie praca związana z realizacją umowy zawartej z Zamawiającym będzie świadczona przez niego sporadycznie, w zależności od zapotrzebowania. Przy czym zaznaczenia wymaga, że wsparcie w zakresie sprzętu i systemu świadczone jest okazjonalnie. Urządzenia objęte są odrębną gwarancję udzielaną przez ich producenta, system SATIS GPS zaś przez cały okres jego funkcjonowania działa bezawaryjnie (przez kilkanaście lat ani razu nie doszło do awarii). Z daleko posuniętej ostrożności SATIS GPS Sp. z o.o. założył, że Pan A. Z. swoje zadania związane z realizacją Zamówienia będzie realizował w średnim wymiarze 20% czasu pracy. Daje to miesięczną kwotę ok. 1.100,00 zł. Łączne przewidywane koszty związane z zatrudnieniem Pana A. Z. przypadające na przedmiotowy projekt to 52.800,00 zł (razem z ubezpieczeniami społecznym, zdrowotnym, chorobowym oraz zaliczką na PIT). Pani E. P. – odpowiedzialna za prowadzenie bieżącej ewidencji urządzeń telematycznych i pojazdów Zamawiającego, które za ich pomocą będą monitorowane; naliczanie comiesięcznych opłat abonamentowych oraz ewentualnie innych, wynikających z umowy. Wynagrodzenie Pani E. P. wynikające z zawartej umowy o pracę z dnia 29 października 2021 r. (w załączeniu) to 4.555,30 zł brutto. Łączny koszt Wykonawcy w takim przypadku daje kwotę 5.488,22 zł miesięcznie (razem z ubezpieczeniami społecznym, zdrowotnym, chorobowym oraz zaliczką na PIT). Jednocześnie Pani E. P. swoje zadania bezpośrednio na rzecz Zamawiającego będzie realizowała jedynie w niewielkim zakresie czasu pracy – działania przez nią podejmowane odnoszą się również do innych klientów SATIS GPS Sp. z o.o. Prowadzenie ewidencji pojazdów i naliczanie opłat abonamentowych wynikających z umowy będzie jedynie ułamkiem działań podejmowanych przez Pracownika. Z daleko posuniętej ostrożności SATIS GPS Sp. z o.o. założył, że Pani E. P. swoje zadania związane z realizacją Zamówienia będzie realizowała w średnim wymiarze 20% czasu pracy. Daje to miesięczną kwotę ok. 1.100,00 zł. Łączne przewidywane koszty związane z zatrudnieniem Pani E. P. i przypadające na przedmiotowy projekt to 52.800,00 zł. Łączny koszt zatrudnienia wzmiankowanych osób przez okres realizacji umowy to 105.600,00 zł. 6. Zamówienie będzie realizowane w zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie Zamówienie. 7. Wykonawca – z daleko posuniętej ostrożności – przewidział dodatkowo rezerwę na inne wydatki związane z realizacją Zamówienia (np. serwisowe), w wysokości 150.000,00 zł (w tym ok. 50.000,00 zł na koszty biurowe, licencji i sprzętu przypadające na wskazane wyżej osoby bezpośrednio uczestniczące w realizacji projektu, proporcjonalnie do ich przewidywanego zaangażowania). 8. Utrzymanie systemu: Zważywszy na koszty na poziomie 22.661,64 zł netto miesięcznie związane z hostingiem i utrzymaniem systemu SATIS GPS dla ok. 30 tys. aktualnie monitorowanych obiektów, miesięczny koszt hostingu i utrzymania systemu dla celów realizacji usługi dla Zamawiającego wyniesie, proporcjonalnie dla 2 tys. pojazdów, ok. 1.511,53 zł netto, tj. łącznie w skali całego projektu 81.804,08 zł brutto. Wykonawca w załączeniu przedkłada fakturę VAT nr 473/11/2022 z dnia 1 listopada 2022 r. wystawioną przez Beyond.pl Sp. z o.o., dokumentującą koszty ponoszone w związku z hostingiem i utrzymaniem systemu SATIS GPS. 9. Wytworzenie systemu, aplikacji, strony www – z uwagi na istniejącą aktualnie infrastrukturę informatyczną elementy te nie będą generowały kosztów po stronie Wykonawcy. 10. Cena oferty obejmuje cały okres realizacji Zamówienia, tj. 48 miesięcy. 11. Zakres Zamówienia generujący największe koszty (tj. instalacje, deinstalacje oraz przełożenia urządzeń) może zostać wykonany przez osoby prowadzące działalność gospodarczą, na stałe współpracujące w tym zakresie z SATIS GPS Sp. z o.o., przy czym Wykonawca decyzję o ewentualnym skorzystaniu z usług tych podmiotów będzie podejmował na bieżąco tak, aby zoptymalizować koszty oraz zapewnić najwyższą jakość wykonywanych działań. Pozostałe czynności związane z realizacją umowy będą realizowane sporadycznie – co do zasady bowiem System SATIS GPS działa bezobsługowo. Comiesięczne stałe koszty, tj. obsługa kart SIM oraz licencja map cyfrowych Emapa, zostały skalkulowane jak wyżej. Całkowita marża na projekcie równa jest 284.188,72 zł (dwieście osiemdziesiąt cztery tysiące sto osiemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt dwa grosze) - tym samym oferta nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny. W odniesieniu do szczegółowych pytań Zamawiającego zawartych w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, SATIS GPS Sp. z o.o. wyjaśnia dodatkowo, co następuje: Wykonawca, chcąc złożyć konkurencyjną ofertę, przyjął oszczędne kosztowo metody wykonania przedmiotu Zamówienia, przy czym priorytetem było ujęcie w kosztach wszystkich elementów Opisu Przedmiotu Zamówienia. SATIS GPS Sp. z o.o. wyjaśnia, że zaoferowana łączna cena brutto obejmuje wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji postępowania tj. w SWZ, wzorze umowy oraz w załącznikach do umowy. Jak wskazano szczegółowo wyżej, SATIS GPS Sp. z o.o. kalkulując cenę oferty ujęła koszty zrealizowania wszystkich elementów przedmiotu zamówienia określonych przez Zamawiającego w SWZ. SATIS GPS Sp. z o.o. wyjaśnia, że nie zaniżyła ceny oferty – cena oferty gwarantuje Zamawiającemu otrzymanie przedmiotu zamówienia zgodnego z SWZ. System SATIS GPS jest unikalnym autonomicznym rozwiązaniem z zakresu monitoringu satelitarnego i zarządzania flotami pojazdów, przeznaczonym dla flot osobowych, dostawczych, ciężarowych oraz maszyn budowlanych. System SATIS GPS jest wdrożony i wykorzystywany w wielu krajach, w dużej liczbie organizacji. Poza Polską system SATIS GPS działa między innymi w Niemczech i w innych państwach europejskich oraz w Arabii Saudyjskiej. Wdrożenia systemu są realizowane w różnorodnych gałęziach gospodarki: transport i logistyka, produkcja i dystrybucja, przemysł i energia, rolnictwo, farmaceutyka. Skala wykonanych dotąd wdrożeń systemu SATIS GPS obejmująca instalacje i monitorowanie pojazdów, obiektów, urządzeń oraz osób, stanowi na tę chwilę liczbę kilku tysięcy sztuk i obejmuje kilkadziesiąt tysięcy obiektów. Realizacja projektu w zakresie oczekiwanym przez Zamawiającego to niewielki procent w portfelu naszych usług. W systemie od wielu lat stosowane są lokalizatory pozwalające na lokalizację w odstępach nawet 1 sekundowych. Na potrzeby realizacji projektu SATIS GPS Sp. z o.o. nie będzie zatem zmuszona ponosić kosztów czy to tworzenia oprogramowania od podstaw, czy też zakupu bardzo kosztownych licencji od firm trzecich. Kosztem w tym zakresie będzie jedynie zakup urządzeń, ich zainstalowanie, szkolenie, serwis techniczny i demontaż przez cały okres umowy zgodnie z założeniami SWZ. Analiza wykonana przez ekspertów SATIS GPS Sp. z o.o. na etapie opracowania oferty wykazała, że już w chwili obecnej system posiada całą niezbędną funkcjonalność wskazaną przez Zamawiającego. Dotyczy to w szczególności funkcjonalności odnoszących się do: komunikacji i rejestrowania danych z urządzeń monitorujących, gromadzenia, przetwarzania i przechowywania danych, jak również analizy na bieżąco gromadzonych danych w odniesieniu do ustalonych harmonogramów i obszarów oraz prezentowania wyników analizy na mapach cyfrowych. Można zatem stwierdzić, że 100% funkcjonalności systemu już istnieje - i w tym zakresie SATIS GPS Sp. z o.o. nie poniesie żadnych kosztów, zaś w pozostałym zakresie, poprzez wykorzystanie dobrze znanej technologii i problematyki — wykonanie Zamówienia będzie bardzo oszczędne, znacznie oszczędniejsze niż w przypadku firm, które nie są w posiadaniu analogicznych rozwiązań w zakresie sprzętu i oprogramowania. Warto też wskazać, że system SATIS GPS jest systemem dojrzałym i stabilnym, pozbawionym wszelkich usterek i błędów, które cechuje większość nowo tworzonych systemów. Oszczędność technologiczna w tym zakresie obejmuje zatem oszczędność na poziomie utrzymania systemu i wsparcia użytkowników. Jak wskazano powyżej, cena oferty obejmuje zakup nowych urządzeń (a więc objętych gwarancją) i wykorzystywanie ich przez pełen okres trwania umowy. Uruchomienie obejmuje wskazaną w SWZ ilość urządzeń stanowiącą sumę przewidzianych na ten okres pojazdów. Także w tym miejscu należy wskazać, że SATIS GPS Sp. z o.o. oferować będzie urządzenia sprawdzone w trakcie wieloletniej działalności spółki, pochodzące od renomowanego europejskiego producenta. Współpracownicy SATIS GPS Sp. z o.o. realizujący od kilkunastu lat liczne najróżniejsze projekty, wypracowali sobie technologię, procedury oraz organizację pracy umożliwiające optymalne pod kątem pracochłonności i jakości sposoby i metody, pozwalające na skuteczne podjęcie się realizacji omawianego wdrożenia. Ponadto wskazać należy, iż SATIS GPS Sp. z o.o. posiada oddziały i biura terenowe w wielu miastach Polski. Dzięki dużej liczbie projektów SATIS GPS Sp. z o.o. może pochwalić się jedną z najwyższy rentowności wśród polskich firm w tej branży. Taka wysoka rentowność jest dowodem na to, że SATIS GPS Sp. z o.o. nie stosuje niższych cen niż pozostałe firmy, a w szczególności nie stosuje rażąco niskich cen. Potwierdza to ponadto, że SATIS GPS Sp. z o.o. może oferować relatywnie niskie ceny dzięki niższym kosztom w porównaniu z innymi firmami. W związku z dużą liczbą projektów SATIS GPS Sp. z o.o. dysponuje już profesjonalnie przygotowanymi zespołami realizującymi instalacje, deinstalacje oraz przełożenia urządzeń. Skutkiem posiadania takich zespołów jest brak dodatkowych kosztów wejścia w postaci szkolenia oraz zdobywania doświadczenia. Wiedza i doświadczenie tych osób, współpracujących z Wykonawcą od wielu lat, przekłada się na możliwość dalszego ograniczania kosztów. Wyznaczone do realizacji przedmiotowego zamówienia zespoły będą wykorzystywać do realizacji przedmiotu zamówienia niezbędne zaplecze sprzętowe, jak i doświadczenie nabyte przy realizacji wcześniejszych projektów, co w konsekwencji przełoży się na koszty realizacji przedmiotu zamówienia Powyższe wskazuje, iż SATIS GPS Sp. z o.o. jest wykonawcą, który posiada unikalną wiedzę oraz dysponuje zespołami wyjątkowo doświadczonych osób. Posiadane zasoby oraz doświadczenie z wielu dziedzin umożliwiło zaoferowanie rozwiązania charakteryzującego się dostosowaniem do potrzeb Zamawiającego, co znacznie obniżyło koszty.” Dowody załączone do wyjaśnień: - potwierdzenie ceny urządzeń: wiadomość e-mail TELTONIKA TELEMATICS, cena 21,50 EUR za szt. - oświadczenia o kosztach montażu: oferta Matt – Group M. W., oferta CARRIER M. C., oferta ALCAR s.c. W. P., S. L., koszt instalacji: 100 zł, koszt dezinstalacji: 70 zł, koszt przełożenia: 170 zł. W ramach ceny zagwarantowany dojazd do 100 km; - potwierdzenie kosztów kart sim: oferta Orange wiadomość e-mail: koszt 1,20 zł netto/mies. za szt. - potwierdzenie ceny licencji e-mapa: oferta E-mapa S.A. wiadomość e-mail: 0,52 zł netto/mies. za szt. - umowy o pracę dla dwóch osób: wynagrodzenie 4 555,30 zł, premia uznaniowa do 100% wynagrodzenia mies. brutto. - faktura Beyond: hosting i utrzymaniem systemu SATIS GPS: 27 873,82 zł Wyjaśnienia zastrzeżono jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednak w dniu 30 listopada 2022 r. Zamawiający odtajnił treść wyjaśnień. W dniu 18 listopada 2022 r. Wykonawca GEOTIK złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W dniu 2 grudnia 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego GEOTIK do udzielenia dodatkowych wyjaśnień. Wykonawca GEOTIK złożył wyjaśnienia w dniu 5 grudnia 2022 r. i zastrzegł je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Dowody Odwołujący: 1. Faktura numer 32/03/2019 z dnia 05.03.2019 wystawiona przez CARRIER M. C. na kwotę 1 280,43 zł: serwis urządzeń GPS na kwotę 100,00 zł netto sztuka, demontaż modułu na kwotę 60,00 zł netto sztuka, montaż sterownika GPS + BLOKADA na kwotę 250,00 zł netto sztuka, dojazd na kwotę 1,00 zł netto za km. 2. Faktura numer 122/10/2020 z dnia 16.10.2020 wystawiona przez CARRIER M. C. na kwotę 369,00 zł: demontaż sterownika GPS na kwotę 100,00 zł netto sztuka, montaż sterownika GPS na kwotę 200,00 zł netto sztuka. 3. Faktura numer 4/08/2021 z dnia 19.08.2021 wystawiona przez GTO-SERWIS K. P. na kwotę 250,00 zł za montaż GPS. 4. Lista płac listopad 2022 x 2: wynagrodzenie 5 529,90 zł, 5 999,90 zł, 21 313,15 zł, 7 337,94 zł, 15 380,10 zł, 10 973,30 zł, 15 000,00 zł. 5. Faktura numer FS/18/12/7 z dnia 18.12.2018 wystawiona przez Matt - Group M. W. na kwotę 1 500,60 zł: montaż 200…

…Sygn. akt KIO 718/23 WYROK z dnia 29 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2023 r. przez wykonawcę EkoEnergia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach w postępowaniu prowadzonym przez wspólnego zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi i Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy udziale wykonawcy Budomal R. L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 122 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę EkoEnergia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EkoEnergia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od wykonawcy EkoEnergia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach na rzecz wspólnego zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi i Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt KIO 718/23 Uz as adnienie Wspólny zamawiający: Uniwersytet Medyczny w Łodzi i Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Głęboka termomodernizacja strategicznego budynku kampusu CKD UM w Łodzi – wykonanie instalacji PV na konstrukcjach wsporczych wraz z instalacjami towarzyszącymi w formule zaprojektuj i wybuduj. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp” lub „PZP”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/S 003-006098. W dniu 15 marca 2023 r. wykonawca EkoEnergia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Budomal R. L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, dalej „BUDOMAL” jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunku zdolności technicznej warunku doświadczenia, ponieważ nie wykazał, że podmiot udostępniający zasoby w tym zakresie faktycznie udzieli mu niezbędnego doświadczenia; 2. art. 112 ust. 1, art. 118 ust. 2, 3 i 4 w zw. z art. 122 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwanie wykonawcy BUDOMAL, aby w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot udostępniający zasoby techniczne (doświadczenie) innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w tym zakresie; 3. art. 119 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie przez Zamawiającego, polegające na dokonaniu błędnej oceny w zakresie spełnienia warunku doświadczenia wykonawcy BUDOMAL, który w tym zakresie posługuje się zasobami podmiotu trzeciego, w sytuacji gdy załączone zobowiązanie podmiotu trzeciego nie pozwala na uznanie, że wykonawca spełnia warunek doświadczenia; 4. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a polegające na dokonaniu wybory wykonawcy, który nie spełnia warunku podmiotowego udziału w postępowaniu warunku doświadczenia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwania wykonawcy BUDOMAL w trybie art. 122 ustawy Pzp, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Budomal R. L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, dalej również „Przystępujący”. Zamawiający pismem z dnia 23 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Pismo procesowe złożył również Przystępujący, także wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 marca 2023 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w formule zaprojektuj i wybuduj instalacji PV na konstrukcjach wsporczych wraz z instalacjami towarzyszącymi, budowa abonenckiej stacji transformatorowej SO2, przebudowa stacji C14, przebudowa linii kablowych SN-15kV oraz linii kablowych nN-0,4kV w ramach projektu „Głęboka termomodernizacja strategicznego budynku kampusu Centrum Kliniczno-Dydaktycznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi” (nr POIS.01.03.01-00-0004/22) w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020, Osi priorytetowej I Zmniejszenie emisyjności gospodarki, Działania 1.3 Wspieranie efektywności energetycznej w budynkach, Poddziałanie 1.3.1 Wspieranie efektywności energetycznej w budynkach użyteczności publicznej. Stosownie do pkt 4.1.1 programu funkcjonalno-użytkowego, dalej „PFU”, w celu realizacji danej inwestycji niezbędne jest podjęcie działań z zakresu: • Prac projektowych wraz z niezbędnymi uzgodnieniami • Robót budowlano-montażowych • Prac organizacyjnych. Zgodnie z pkt 5.3.4-5.9 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, 4) Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: a) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy co najmniej 400 kWp na czynnych budynkach należących do klasy 1264 PKOB - Budynki szpitali i zakładów opieki medycznej, oraz, że b) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie elektrowni fotowoltaicznych o mocy zainstalowanej łącznie nie mniejszej niż 650kWp, oraz, że c) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie stacji transformatorowej – o mocy znamionowej co najmniej 1MW, oraz, że d) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą budowie linii kablowej SN o wartości co najmniej 350.000,00 zł brutto. (Zamawiający zastrzega, iż przez jedną robotę rozumie wartość robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę w ramach jednej umowy), w przypadku, gdy wartość robót budowlanych wyrażona będzie w walucie innej niż PLN, Zamawiający do oceny spełnienia warunku przez danego Wykonawcę przeliczy podane wartości po średnim kursie tej waluty w stosunku do PLN publikowanym przez NBP w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Jeżeli w dniu publikacji ogłoszenia postępowania NBP nie opublikuje kursu walut, Zamawiający przyjmie kurs opublikowany w pierwszym dniu roboczym po tej dacie co potwierdzi przedstawiając dowody określające, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujące, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, 5.4. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3 SWZ, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 5.5. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 5.6. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa powyżej, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa, w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą 5.7. Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe, lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 a także bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. 5.8. Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. 5.9. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W postępowaniu ofertę złożył m.in. Przystępujący, który załączył do oferty zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy realizacji zamówienia o następującej treści: Telenerg-Bis sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Dolinna 27, 94-111 Łódź, KRS 0000288146, NIP 7272711167 (dalej: „Telenerg-Bis”) zobowiązuje się niniejszym do oddania do dyspozycji Wykonawcy – BUDOMAL R. L. Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, al. Włókniarzy 221/225, 90-642 Łódź, KRS 0000856856, NIP 7272844626, (dalej: „Spółce”) na czas udziału Spółki w realizacji zamówienia pn.: „Głęboka termomodernizacja strategicznego budynku kampusu CKD UM w Łodzi – wykonanie instalacji PV na konstrukcjach wsporczych wraz z instalacjami towarzyszącymi w formule zaprojektuj i wybuduj”, numer sprawy: ZP/155/2022 własnych zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, umożliwiających realizację zamówienia i potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 5.3 ppkt 4 lit. a-c SWZ, tj. że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: - wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie instalacji fotowoltaicznej o mocy zainstalowanej łącznie nie mniejszej niż 400 kWp oraz że - wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą na budowie stacji transformatorowej – o mocy znamionowej co najmniej 1MW oraz że - wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną polegającą budowie linii kablowej SN o wartości co najmniej 350.000,00 zł brutto. Telenerg-Bis oświadcza, iż: 1. udostępnia Spółce ww. zasoby w następującym zakresie: - na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.3 ppkt 4 lit. a SWZ: doświadczenie nabyte przez Telenerg-Bis przy realizacji robót budowlanych polegających na budowie instalacji fotowoltaicznej w ramach realizacji projektu „Budowa elektrowni fotowoltaicznej o mocy 0,78 MW w miejscowości Woźniki”, zrealizowanych na rzecz Elbud Bełchatów Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Rusieckiej 50A, 97-438 Rusiec, KRS 0000366671 - na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.3 ppkt 4 lit. b SWZ: doświadczenie nabyte przez Telenerg-Bis przy realizacji robót budowlanych polegających na budowie linii kablowej SN 15kV oraz abonenckiej stacji transformatorowej 15kV dla zasilania odbiorców przy ul. Duńskiej 1, zrealizowanych na rzecz TB Energia sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Wróblewskiego 86, 94-103 Łódź, KRS 0000593593 - na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 5.3 ppkt 4 lit. c SWZ: doświadczenie nabyte przez Telenerg-Bis przy realizacji robót budowlanych polegających na budowie linii kablowej SN 15kV relacji RPZ Drewnowska-Ogrodowa 8 w Łodzi przy ulicy Drewnowskiej, Zachodniej i Ogrodowej dla zasilania budynku biurowego wraz z parkingami podziemnymi i infrastrukturą techniczną, zrealizowanych na rzecz TB Energia sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Wróblewskiego 86, 94-103 Łódź, KRS 0000593593 2. Sposób wykorzystania udostępnionych przez Telenerg-Bis zasobów będzie następujący: udział Telenerg-Bis w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy. 3. Zakres i okres udziału Telenerg-Bis przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres realizacji zamówienia oraz okres ubiegania się o udzielenie zamówienia. Telenerg-Bis będzie uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby. 4. Telenerg-Bis potwierdza, że zrealizuje roboty budowlane, których dotyczą udostępniane zasoby, a na których polega Spółka. Zamawiający w dniu 10 marca 2023 r. poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Następnie, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutu naruszenia art. 122 ustawy Pzp podlega umorzeniu, wobec wycofania na posiedzeniu przez Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów zasługiwało na oddalenie. Odwołujący podnosił, że zobowiązanie podmiotu trzeciego załączone do oferty Przystępującego nie wykazuje w jakim konkretnym zakresie podmiot trzeci będzie realizował zamówienie publiczne w tym postępowaniu. W konsekwencji zobowiązanie nie potwierdza, że wykonawca będzie realnie dysponował niezbędnym doświadczeniem podmiotu trzeciego w całym okresie realizacji zamówienia. Zdaniem Odwołującego, z treści zobowiązania wynika, że wykonawca samodzielnie w żadnym zakresie nie spełnia warunku udziału doświadczenia w postępowaniu. Odwołujący podnosił, że zarzut nie podważa doświadczenia jakie może posiadać Telereng-BIS ale fakt, że podmiot ten nie udzieli w wystarczającym stopniu nabytego doświadczenia na potrzeby realizacji tego konkretnego zamówienia, a w konsekwencji wykonawca BUDOMAL nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Stosownie do art. 119 ustawy Pzp zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Istotą sporu w niniejszym postępowaniu odwoławczym jest rozstrzygnięcie, czy Przystępujący powołując się na zasoby podmiotu trzeciego w ramach warunku wiedzy i doświadczenia udowodnił, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci nosi cechy realności a Telenerg Bis Sp. z o.o. będzie uczestniczył w wykonaniu prac w takim zakresie, jak udostępniono zasób potwierdzający posiadanie wymaganego doświadczenia. W ocenie Izby, zarzut Odwołującego, iż treść zobowiązania Telenerg Bis Sp. z o.o. jest wadliwa i nie potwierdza realnego dysponowania potencjałem dotyczącym wiedzy i doświadczenia nie ma odzwierciedlenia w przedłożonych przez Przystępującego dokumentach. Zobowiązanie podmiotu trzeciego zawiera wszystkie elementy określone w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp. Na realność wykonania zamówienia wskazuje pkt 3 zobowiązania, który określa, że udostępnienie dotyczy uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy w zakresie robót budowlanych, do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby. Natomiast zakres udostępnionych zasobów został wyszczególniony w pkt 1 zobowiązania. Zakres ten jest zbieżny z zakresem określonym w warunkach udziału w postępowaniu w pkt 5.3 ppkt 4 lit. a-c SWZ. Izba zwraca uwagę, że treść zobowiązania podlega ocenie w świetle warunków zamówienia określonych w SWZ. Zdaniem Izby zarówno oświadczenie zawarte w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów oraz informacje zawarte w wykazie wykonanych robót budowlanych w powiązaniu z wymogami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia wskazują na realne wykonywanie robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia przez podmiot trzeci. Z przedłożonego przez Przystępującego zobowiązania wynika, że podmiot trzeci posiada wymagane postanowieniami SWZ doświadczenie na potwierdzenie określonych warunków udziału w postępowaniu (pkt 1 zobowiązania). Z treści zobowiązania wynika również, że zaangażowanie spółki w realizację budowy będzie miało miejsce w formule podwykonawstwa (pkt 2 zobowiązania). Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, sam fakt, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że weźmie on udział w realizacji zamówienia poprzez wykonanie jako podwykonawca zakresu robót budowlanych do realizacji których wymagane są udostępnione zasoby, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Nie będzie więc tak, że zaangażowanie podmiotu trzeciego będzie miało charakter ograniczony do bliżej nieokreślonej części robót budowlanych. Tym bardzie, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego referuje art. 65 Kodeksu cywilnego, który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zdaniem Izby na podstawie treści przedłożonego zobowiązania możliwym jest jednoznacznie odczytanie intencji podmiotu trzeciego, który potwierdza, że oddaje do dyspozycji wykonawcy zasoby niezbędne do jego realizacji i zdaniem Izby nie ma podstaw, by odmówić temu zobowiązaniu waloru realności. Z treści zobowiązania wynika bowiem, że w odniesieniu do doświadczenia, na którym polega Przystępujący, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, podmiot trzeci zobowiązuje się do realizacji robót budowlanych w następującym zakresie: budowie instalacji fotowoltaicznej, budowie linii kablowej, stacji transformatorowej, a których wskazane zdolności dotyczą. Dlatego też Izba uznała, że zobowiązanie podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów jest jasne i nie budzi wątpliwości co do zakresu czynności jakie powierzone zostaną w ramach podwykonawstwa. Podmiot trzeci, którego doświadczenie, jak sam twierdzi Odwołujący, nie jest podważane, w wystarczającym stopniu wskazał w jakim zakresie udzieli Przystępującemu nabytego doświadczenia. Równocześnie skład orzekający podziela stanowisko Przystępującego, że argument Odwołującego dotyczący niedopuszczalności powierzenia podwykonawcy realizacji całego przedmiotu zamówienia jest nietrafiony, gdyż podwykonawstwo podmiotu trzeciego wynikające z konieczności faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia, w odniesieniu, do którego udostępnił zasoby, dotyczy robót budowlanych. Tymczasem pkt 4.1.1. PFU wskazuje, że w celu realizacji danej inwestycji niezbędne jest podjęcie działań z zakresu: • Prac projektowych wraz z niezbędnymi uzgodnieniami • Robót budowlano-montażowych • Prac organizacyjnych. Samo zatem przekazanie podwykonawcy robót budowalnych nie wyczerpuje przedmiotu zamówienia. Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne stwierdzając, iż zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a postępowanie prowadzone jest z zachowaniem zasad wynikających z przepisu art. 16 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………. 12 …

…Sygn. akt: KIO 28/25 WYROK Warszawa, dnia 06.02.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2025 r. przez Odwołującego: R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TRANSHURDET R.K. z/s w Łączanachul.( Zagroda 22, 34115 Łączany) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Klimat​ Energia​ Gospodarka Wodna z/s w Krakowie (os. Szkolne 27, 31​977 Kraków) - Uczestnik po stronie zamawiającego: W.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych z/s w Charsznicy (Szarkówka 23, 32-250 Charsznica) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy: W.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych z/s w Charsznicy oraz czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy - Prawo zamówień publicznych i nakazuje: ponowne badanie i ponowną ocenę ofert z udziałem oferty wykonawcy: R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TRANSHURDET R.K. z/s w Łączanach; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego: Klimat Energia Gospodarka Wodna z/s w Krakowie (os. Szkolne 27, 31​977 Kraków) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 298 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) - tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego: R . K . prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TRANSHURDET R.K. z/s w Łączanachul.( Zagroda 22, 34115 Łączany) kwotę 18.898 (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 28/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2​ 025 r. przez wykonawcę: R.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TRANSHURDET R.K. z/s w Łączanach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Klimat Energia Gospodarka Wodna z/s w Krakowie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Wykonywanie usług w zakresie utrzymania komunalnego systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2025-2027” w zakresie części I postępowania. Nr sprawy: 5/Vll/2024. Publikacja ogłoszenia w Dz. Urz. UE pod numerem 167/2024 z dnia 28/08/2024. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 128 ust. 1 i 4 pzp poprzez błędne uznanie, iż złożone przez Odwołującego wyjaśnienia są niewystarczające i nazbyt lakoniczne, zaś przedłożone podmiotowe środki dowodowe nie uzasadniają przyjęcia, że Odwołujący spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz poprzez żądanie przedstawienia informacji irrelewantnych dla przedmiotowego postępowania w świetle wymogów określonych przez SWZ; 2.art. 57 pzp w zw. z 118 pzp w zw. z art. 119 pzp poprzez błędne uznanie, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 16 pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż Odwołujący wykazał wszystkie warunki udziału w postępowaniu, w tym w szczególności warunek określony w pkt. 8.1 lit. d) SW Z (dla części l) i tym samym prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniej oferty co do części I postępowania; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego co do części I postępowania; 4.nakazanie Zamawiającemu powrotu do ponownego badania i oceny ofert i wybór jako najkorzystniej oferty Odwołującego do części I postępowania. Wykonawca podał: (...) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał niewłaściwej oceny oferty Odwołującego i odrzucił ją dokonując jednocześnie wyboru oferty firmy W.S. Zakład Usług Leśnych. W wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę — polegającą na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: Stan faktyczny 1. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pt. „Wykonywanie usług w zakresie utrzymania komunalnego systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2025-2027" o wartości przekraczającej progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 ustawy pzp. 2. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 21 października 2024 r. Zamawiający w dniu 19 listopada 2024 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie dysponowania potencjałem podmiotu udostępniającego, jednocześnie wzywając na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych - m.in. wykazu doświadczenia wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Pismem z dnia 30 listopada 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w żądanym przez Zamawiającego zakresie przedkładając do nich m.in. referencje uzyskane przez podmiot udostępniający. 3. Następnie pismem z dnia 11 listopada 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 pzp wezwał Odwołującego do ponownych wyjaśnień oraz na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 4 ustawy pzp wezwał Go do złożenia wyjaśnień i uzupełnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych. 4. Pismem z dnia 12 grudnia 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w żądanym przez Zamawiającego zakresie oraz załączył do nich dokumenty wskazane w treści wezwania. 5. W dniu 23 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucił ofertę Odwołującego wskazując jako podstawę przepis art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) pzp oraz wyjaśniając, że w ocenie Zamawiającego Odwołujący w złożonych przez siebie wyjaśnieniach nie wykazał, by spełniał warunki udziału w postępowaniu określone w pkt. 8.1 lit. d) SWZ (dla części l). Il. Zarzuty odwołania Zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 14 pzp oraz przepisu art. 57 pzp w zw. z 118 pzp w zw. z art. 119 1.Zgodnie z treścią przepisu art. 57 pkt 2 pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Jednocześnie w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący zadeklarował, że będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego określając zakres jego uczestnika oraz wskazując na spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 2. Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w S9 mówi o dowodach określających, czy dana dostawa lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym jednocześnie zaznacza, Że dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy. 3. Zamawiający ww. zakresie dwukrotnie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oczekując, iż Odwołujący przedstawi: (...) dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy. Wzór wykazu stanowi załącznik nr 5 do ” oraz (...) nazwy zadania/ zlecenia w jakim wykonywano czyszczenie odwodnienia liniowego, -dokładnej lokalizacji wykonywanej czynności, -podania zleceniodawcy/ podmiotu zlecającego usługę, w jakiej roli występował UNIFOR sp. z o.o. (główny wykonawca/ podwykonawca) a jeżeli UNIFOR sp. z o.o. nie był głównym wykonawcą - o podanie jego nazwy i danych adresowych; -przedłożenia zlecenia zawartego pomiędzy UNIFOR Sp. z o.o. a podmiotem udostępniającym zasoby, w tym potwierdzenia zapłaty za wykonaną usługę” 4.Odwołujący udzielając odpowiedzi na wezwania przedłożył m.in. referencje udzielone podmiotowi udostępniającemu zasoby m.in. przez spółkę UNIFOR Sp. z o.o., zlecenie jakie zostało przekazane przez tę spółkę, protokół odbioru robót oraz wyjaśnienia co do zakresu zadania oraz jego lokalizacji. Z treści tak referencji, jak i protokołu wynika, iż podmiot udostępniający należycie wykonał powierzone mu zadanie i, że zostało ono wykonane terminowo. Także jego zakres odpowiadał wymogom wskazanym w SWZ opublikowanym przez Zamawiającego. 5.Jak zaś wskazuje KIO w treści swoich orzeczeń rolą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania umowy, co wynika wprost z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Treść referencji nie musi w całości potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, albowiem nie taka jest rola tego dokumentu. Referencje mają za zadanie potwierdzać należyte wykonanie konkretnego zamówienia, a wykonawcy nie mają wpłwu na ich treść, gdyż referencje wystawiane są przez podmiot od nich niezależny. Wiedzę na temat wykonanych usług może posiadać jedynie sam wykonawca oraz podmiot zlecający prace. Istotny jest zatem zakres wykonanych prac, a nie sposób w jaki zostały one opisane, czy też nazwane w referencjach (tak m.in. w: wyrok KIO 558/22, KIO 1322/22). 6.Odwołujący w okolicznościach przedmiotowej sprawy przedstawił niezbędne referencje potwierdzające, iż zadanie, które przytoczył Odwołujący zostało wykonane „(...) prawidłowo, zgodnie ze zleceniem oraz terminowo. Odbioru dokonano bez uwag.” Nie jest natomiast wiadomym i jasnych w jakim zakresie Zamawiający uznał ww. referencje za nazbyt lakoniczne nie pozwalające na uznanie spełnienia spornego warunku. 7.Podobnie za nieuzasadnione należy uznać zarzuty Zamawiającego względem przedłożonego zlecenia (którego Zamawiający żądał) oraz protokołu odbioru — oba dokumenty precyzowały informacje, o których przedstawienie wzywał Zamawiający. W odniesieniu zaś do treści protokołu odbioru — podobnie jak w przypadku referencji potwierdzał on prawidłowość i terminowość wykonanych usług. 8.Podkreślić przy tym należy, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, że protokół odbioru robót stanowi inny dokument, który potwierdza spełnienie warunków udziału w postepowaniu. Co więcej w wyroku sygn. KIO 3034/23 Krajowa Izba Odwoławcza uznała za wystarczający do potwierdzenia należytego wykonania zamówienia także protokół odbioru końcowego z uwagami. KIO wskazało, że treść protokołu odbioru nie pozostawia wątpliwości co do należytej realizacji inwestycji wskazanej w wykazie robót. Po pierwsze, w protokole stwierdzono wyłącznie wady nieistotne, co stanowi potwierdzenie, że cel zamówienia został osiągnięty — nie wskazano bowiem na żadne wady istotne. Po drugie, pomimo wielu adnotacji w protokole brak jest jakichkolwiek treści, które wskazywałyby na nienależytą realizację robót w jakimś zakresie np. nie stwierdzono opóźnienia w wykonaniu prac. Niewątpliwie uwagi takie, w przypadku ich wystąpienia powinny znaleźć odzwierciedlenie w protokole, gdyż następczo stanowią podstawę dla zamawiającego do wystawienia not obciążeniowych z tytułu naliczonych kar umownych. Po trzecie, w protokole znajduje się informacja o wystawieniu faktury końcowej po usunięcie usterek i wad nieistotnych i nie wskazano w tym zakresie na żadne planowane potrącenia np. kar umownych z wynagrodzenia Wykonawcy. 9.Jak zatem wynika z powyższego, dokumenty przedstawione przez Odwołującego w sposób dostateczny wykazywały spełnienie warunku opisanego w pkt. 8.1 lit. d) SWZ (dla części l). 10. Jednocześnie, za nazbyt daleko idące należy uznać twierdzenia Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego o braku możliwości zweryfikowania informacji przekazanych przez Odwołującego —w szczególności w zakresie roli jaką pełnił UNIFOR Sp. z o.o. 11.Po pierwsze podkreślenia wymaga, iż bez znaczenia pozostaje fakt tego jaki status miała wskazana spółka — tj. czy była generalnym wykonawcą zadania publicznego, podwykonawcą czy podmiotem prywatnym, na którego zlecenie działał podmiot udostępniający zasoby. Zamawiający w treści SW Z oraz w załączniku nr 5 do SW Z jasno określił, że oczekuje jedynie podmiotu na rzecz, które wskazane zadanie zostało wykonane. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nie oczekiwał wyjaśnienia roli tego podmiotu. Nie jest zatem zrozumiałym żądanie takiego wyjaśnienia od Odwołującego, tym bardziej, iż takiego obowiązku nie wymagają przepisy tak pzp, jak i powołanego powyżej Rozporządzenia. 12.Po drugie, jeśli Zamawiający w dalszym ciągu miał wątpliwości co do kwestii złożonych wyjaśnień oraz załączonych do nich dokumentów, był władny do skorzystania z treści przepisu art. 128 ust. 5 pzp, z którego jednoznacznie wynika, że jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 13.Zamawiający był władny do skorzystania z opisanego powyżej środa i mógł samodzielnie dokonać weryfikacji ww. informacji, bowiem w dokumencie referencji przedstawionym przez Odwołującego znajdował się numer telefonu oraz adres e-mail, które pozwalały Zamawiającemu na bezpośredni kontakt z wystawcą referencji. 14.Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał błędnej oceny złożonych przez niego wyjaśnień oraz dokumentów, a ponadto oczekiwał złożenia wyjaśnień w zakresie nieproporcjonalnym do wymogów określonych w treści SWZ oraz w przepisach obowiązującego prawa. Zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 16 pzp 1.Konsekwencją nieprawidłowego działania Zamawiającego było niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego. Zamawiający jest władny do odrzucenia oferty dopiero w sytuacji przeprowadzenia rzetelnego badania złożonej oferty i ustalenia, że badana oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. 2.Jak wskazało KIO w jednym ze swoich orzeczeń czynność odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter sankcyjny, pozbawia wykonawcę szans na uzyskanie zadania publicznego. Nie jest zatem prawidłowe dokonywanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie przypuszczeń zamawiającego, czy też z góry przyjętych założeń, zwłaszcza wówczas, gdy złożone dokumenty podmiotowe i treść oferty wykonawcy wydają się niespójne. Zamawiający nie może również weryfikować treści oferty wykonawcy i środków podmiotowych w oderwaniu od wymagań postawionych w specyfikacji warunków zamówienia. (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2022 r., KIO 1065/22). Taka sytuacja miała zaś miejsce w niniejszej sprawie —w pierwszej kolejności Zamawiający bowiem błędnie ocenił złożone w ramach wezwań wyjaśnienia, oczekiwał wyjaśnień, które nie pozostawały w związku z treścią SW Z oraz przepisów prawa, a następnie w sposób bardzo ogólny opisał podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: W.S. Zakład Usług Leśnych z/s w Charsznicy wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 3/02/2025 podał: (...) W pkt. 8.1 lit. d) SW Z (dla części I) Zamawiający wymagał, aby w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał m.in. usługę czyszczenia odwodnienia liniowego o łącznej długości co najmniej 32 km wraz z odwozem namułu. Wykonawca R.K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: T.R., w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału polegał na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby o którym mowa w art. 118 Pzp - Firma Budowlano Melioracyjna D.C., ul. Czerniny 14, 41-403 Chełm Śląski. Zgodnie z art. 119 Pzp Zamawiający ocenia m.in., czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby -zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Badanie wykonawcy korzystającego z zasobów podmiotów trzecich odbywa się więc m.in. w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych dla tego konkretnego zamówienia, tj. czy zdolność zawodowa w postaci doświadczenia, jakie zostało zamawiającemu wykazane poprzez skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, jest odpowiednie pod kątem ustalonego warunku udziału w postępowaniu. W przedmiotowym zamówieniu Wykonawca nie wykazał spełniania stawianego warunku udziału w postepowaniu. Przedstawił co prawda wykaz zrealizowanych usług oraz referencje, jednak ich treść pozostaje na tyle enigmatyczna, że trudno określić na jakie doświadczenie powołuje się podmiot udostępniający zasoby. Wykonawca, mimo wezwania ze strony Zamawiającego, nie jest w stanie określić, gdzie dokładnie wykonywane było zamówienie dotyczące usługi polegającej na czyszczeniu odwodnienia liniowego o łącznej długości 32,1 km w ramach robót budowlanych na terenie miasta Tychy, oraz jaki był status podmiotu wystawiającego referencje - UNIFOR Sp. z o.o. Ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin. Powyższe ustalenia są kluczowe ze względu na zakres zamówienia, który normalnie nie jest realizowany przez inwestora prywatnego, zwłaszcza że Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w zakresie czyszczenia odwonienia liniowego na długości aż 32 km. Zamówienia tego typu są realizowane przez spółki miejskie, lub jednostki budżetowe odpowiadające m.in. za utrzymanie kanalizacji deszczowej oraz wpustów ulicznych. Na terenie miasta Tychy, za powyższe odpowiada Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach (załącznik Nr 1).Wskazana powyżej jednostka budżetowa, podlegająca Prezydentowi Miasta Tychy, udzieliła zamówienia obejmującego czyszczenie odwonienia liniowego w 2024 r. jednak w jego zakres wchodziło czyszczenie odwodnienia liniowego typu Aco Drain na odcinku jedynie 200,0 metrów (załącznik Nr 2). Zasadne pozostają zatem wątpliwości Zamawiającego co do zakresu zamówienia wskazanego w wykazie usług Wykonawcy T.R.. W jaki sposób UNIFOR Sp. z o.o. Ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin mógł zlecić wykonanie czyszczenie odwodnienia liniowego na odcinku 32 km w mieście Tychy, skoro jednostka budżetowa miasta, która jest odpowiedzialna za tego typu zamówienia określiła, że na terenie miasta jest do zrealizowania jedynie 200,0 metrów tego typu usług? Wykonawca nie był w stanie udzielić odpowiedzi na powyższe wątpliwości. Warto też podkreślić, że zlecający usługi tj. UNIFOR Sp. z o.o. w ogóle nie posiada doświadczenia w tym zakresie. Spółka została powołania w dniu 1 marca 2023 r (załącznik Nr 3). zaś na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu realizowanym przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach pn. Bieżące utrzymanie, remont oraz budowa studzienek ściekowych i przykanalików w ciągu dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2024 r. wykazała spełnienie warunków udziału (co najmniej jedną usługę trwającą nieprzerwanie co najmniej 6 miesięcy, polegającą na bieżącym utrzymaniu odwodnienia dróg publicznych o wartości co najmniej 200.000 zł brutto) za pośrednictwem podmiotu udostępniającego zasoby tj. FHU TRANSBUD Sp. z o.o., 41-407 Imielin, ul. A. Kordeckiego 40, który zgodnie z Ogłoszeniem o wyniku postępowania Nr 2024/BZP 00320553/01 z dnia 2024-05-13, realizował przedmiotowe usługi jako podwykonawca (załącznik Nr 4). Co istotnie zgodnie z informacjami pozyskanymi z Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Tychach w realizacji tego zamówienia w żaden sposób nie był zaangażowany podmiot udostępniający swoje zasoby Odwołującemu tj. Firma Budowlano Melioracyjna D.C. (załącznik Nr 13).Wobec wątpliwości Zamawiającego co do zakresu realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, Wykonawca T.R. przedłożył m.in. fakturę nr 2/10/2024 r. z dnia 15 października 2024 r. wystawioną z tytułu czyszczenia odwodnienia liniowego na terenie miasta Tychy w ilości 32100 mb. Z treści dokumentu wynika, że za ww. usługę zapłacono kwotę w wysokości 64 200,00 zł netto (załącznik Nr 5). W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że zgodnie z informacją Zamawiającego przedłożona faktura ma termin płatności określony na dzień 14.12.2024 r. tj. dzień po dacie wyznaczonej przez Zamawiającego na złożenie wyjaśnień przez Wykonawcę. Po drugie wysoce wątpliwa pozostaje cena za realizację zamówienia, stawka 2,00 zł za 1 mb czyszczenie odwodnienia liniowego, która w żaden sposób nie przystaje do cen rynkowych. W przedmiotowym zamówieniu, Wykonawca T.R. wycenił taką samą usługę za cenę 27,10 zł netto za 1 mb (załącznik Nr 6), natomiast przystępujący do Odwołania W.S. Zakład Usług Leśnych wycenił czyszczenie odwodnienia za cenę 30,00 zł netto za 1 mb (załącznik Nr 7). Niezależnie od powyższych argumentów jasno wskazujących, że dokumenty złożone przez Wykonawcę nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postepowaniu, należy wskazać, że warunek udziału w postepowaniu określony przez Zamawiającego w pkt. 8.1 lit. d) SW Z (dla części I) wskazywał, że Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał m.in. Usługę czyszczenia odwodnienia liniowego o łącznej długości co najmniej 32 km wraz z odwozem namułu (załącznik Nr 8). Z treści wykazu usług, złożonego przez Wykonawcę wynika, że podmiot udostępniający zasoby zrealizował jedynie usługę polegająca na czyszczeniu odwodnienia liniowego o łącznej długości 32,1 km w ramach robót budowlanych na terenie miasta Tychy. Wykaz nie potwierdza natomiast, że Wykonawca wykonał część dotyczącą odwozu namułu (załącznik Nr 9). Nie potwierdzają tego również referencje (załącznik Nr 10), ani żaden z dokumentów składanych przez Wykonawcę w ramach wyjaśnień (załącznik 11). Treść warunku udziału jasno wskazuje, że Zamawiający oczekiwał spełniania warunku udziału w pełnym zakresie łącznie z odwozem namułu, czego Wykonawca ewidentnie nie wykazał w niniejszym postępowaniu. W tym miejscu należy przywołać orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2024 r. (KIO 438/24) Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego należy wskazać, że twierdzenie Odwołującego, iż (…) dokumenty przedstawione przez Odwołującego w sposób dostateczny wykazywały spełnienie warunku opisanego w pkt. 8.1 lit. d) SW Z (dla części I)jest całkowicie nietrafione. Wykonawca przedstawił dokumenty które: 1)Nie potwierdzają spełniania warunku udziału w pełnym zakresie określonym przez Zamawiającego – brak wykazania odwozu namułu, który stanowił element warunku udziału w postępowaniu; 2)Nie potwierdzają, że zamówienie zostało faktycznie zrealizowane. Jak wykazano w powyższej argumentacji, wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający w żaden sposób nie miał możliwości zweryfikowania informacji przekazanych przez Odwołującego – w szczególności w zakresie roli jaką pełnił UNIFOR Sp. z o.o. Wykonawca uchylił się od przekazania tych informacji, twierdząc w złożonych wyjaśnieniach, że cyt. „nie posiada wiedzy czy firma UNIFOR Sp. z o.o. była głównym wykonawcą czy też podwykonawcą”. Jest to o tyle zaskakujące, że na etapie wyjaśnień uzyskał od podmiotu udostępniającego zasoby dodatkowe dokumenty (protokół odbioru oraz fakturę), a nie otrzymał stosownej informacji, o którą wnioskował Zamawiający. Ponadto, należy podkreślić, że Wykonawca T.R. jest w stałym kontakcie z prezesem zarządu UNIFOR Sp. z o.o. p. Michałem Kozerą, bowiem to właśnie Pan Kozera, prowadzący jednocześnie działalność gospodarczą pn. Firma Handlowo Usługowa KOZERA M.K. ul. Lipowa 7a, 41407 Imielin jest udostępniającym zasoby Wykonawcy w zakresie części IV zamówienia w niniejszym postępowaniu (załącznik Nr 12). Pomimo tego Wykonawca nie wyjaśnił Zamawiającemu jaki był status UNIFOR, ani gdzie dokładnie prowadzone były przedmiotowe usługi. Powyższe jasno wskazuje, że Wykonawca celowo nie przekazał informacji o jaką wnioskował Zamawiający aby utrudnić weryfikację złożonych informacji. Wobec tego argumentacja Wykonawcy co do możliwości skorzystania z treści przepisu art. 128 ust. 5 Pzp i zwrócenia się do UNIFOR Sp. z o.o.o wyjaśnienia wydaje się bezcelowa. To Wykonawca bowiem jest zobligowany do wykazania, że spełnia warunek udziału w postepowaniu . Gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednak nie jest zadaniem Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału w postępowaniu i poszukiwanie brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny, w sytuacji gdy złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. -Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2024 r. (KIO 438/24). Treść złożonych oświadczeń i dokumentów nie odzwierciedla stanu rzeczywistego i wskazuje, że Wykonawca wprowadza w błąd Zamawiającego co do faktycznego wykonania zamówienia wskazanego w wykazie usług. Biorąc za podstawę powyższe argumenty należy podnieść, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta słusznie została odrzucona przez Zamawiającego. Przystępujący wnosi zatem o oddalenie Odwołania. Jednocześnie wnoszę o również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załączniku do niniejszego pisma. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29/01/2025) podał, że (...) wnosi o oddalenie odwołania w całości jako niezasługującego na uwzględnienie oraz o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, przedstawiając poniżej odpowiedź na zawarte w nim zarzuty”. Ponadto, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: 1)zawiadomienie o naruszeniu przepisów w postępowaniu z dn. 09.01.2025 r., 2)SW Z dla postępowania na „Bieżące utrzymanie, remont oraz budowa studzienek ściekowych i przykanalików w ciągu dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2024 r.” znak sprawy 4/DZP/24, 3)Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej do postępowania nr 4/DZP/24, 4)Ogłoszenie o wyniku postępowania z dnia 13 maja 2024 r. do postępowania nr 4/DZP/24 – na okoliczność (fakt podlegający stwierdzeniu) zawiadomienia o naruszeniu przepisów w postępowaniu - podejrzenia, iż dokumentacja złożona do oferty przez Odwołującego w zakresie Części I postępowania w zakresie warunku doświadczenia nie odzwierciedla stanu rzeczywistego, zakresu przedmiotowego zamówienia pn. Bieżące utrzymanie, remont oraz budowa studzienek. ściekowych i przykanalików w ciągu dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2024, braku spełniania przez Odwołującego wymogu udziału w postępowaniu w zakresie warunku z pkt. 8.1 lit. d) SW Z dla części I. Przedmiotowe postępowanie i dokumenty znajdują się pod linkiem: (...) W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) W pierwszej kolejności wyjaśniając zmianę nazwy jednostki Zamawiającego odpowiedzialnej za przeprowadzenie postępowania, Zamawiający informuje, że na mocy uchwały Rady Miasta Krakowa nr XVII/395/24 z dnia 18 grudnia 2024 roku w sprawie reorganizacji jednostki budżetowej „Klimat-Energia-Gospodarka Wodna”, zmiany jej nazwy i nadania statutu oraz upoważnienia Dyrektora Zarządu Infrastruktury Wodnej do załatwiania indywidualnych spraw z zakresu administracji publicznej z dniem 7 stycznia 2025 r. doszło do reorganizacji jednostki budżetowej „Klimat - EnergiaGospodarka Wodna”, która otrzymała nazwę „Zarząd Infrastruktury Wodnej”. W załączeniu treść przedmiotowej uchwały. (...) W dniu 23 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty dla części I zamówienia i odrzucił ofertę Odwołującego, wskazując jako podstawę przepis art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) pzp oraz wyjaśniając, że w ocenie Zamawiającego Odwołujący w złożonych przez siebie wyjaśnieniach nie wykazał, by spełniał warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 8.1 lit. d) SW Z (dla części I).Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt. 8.1 lit. d) SW Z dla części I (ustalonej ostatecznie modyfikacją SW Z z dnia 04.10.2024 r. – znak pisma ZP.261.5.VII.24.AJ.03) wymagano wobec wykonawcy: „1.Posiadania wiedzy i doświadczenia tj.:Wykonawca musi wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w następującym zakresie: W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał minimum łącznie następujące usługi: Usługę czyszczenia odwodnienia liniowego o łącznej długości co najmniej 30 km wraz z odwozem namułu, Usługę udrożnienia łącznie co najmniej 1200 szt. wpustów ulicznych (przy użyciu urządzenia ciśnieniowego wraz z odwozem namułu) Usługę koszenia trawy w rowie na łącznej długości co najmniej 8 km Przez usługę należy rozumieć jedną umowę odpłatną (lub sumę umów odpłatnych), która będzie/ które będą, wykazywać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W sytuacji, gdy Wykonawca wykaże świadczenia powtarzające się lub ciągłe, które są wykonywane, muszą one na dzień składania ofert spełniać powyższe wymaganie.” Odwołujący wraz z ofertą wskazał, że polega na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ustawy pzp (W.M.), przedkładając zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (W.M.), o treści: „Oświadczam, że: a)udostępniam Wykonawcy następujący zakres zasobów: doświadczenie zawodowe i techniczne b)sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: nadzór i realizacja zadania c)zakres mojego udziału przy wykonaniu zamówienia będzie następujący: usługa: czyszczenia odwodnienia liniowego, udrożnienia wpustów ulicznych przy użyciu urządzenia ciśnieniowego, koszenia trawy d)okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie wynosił: cały okres wykonywania zamówienia e)stosunek łączący mnie z Wykonawcą gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów” Z uwagi na lakoniczną treść przedmiotowego oświadczenia w dniu 19 listopada 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sprawie dysponowania potencjałem podmiotu udostępniającego poprzez wskazanie: -zakresu rzeczowego i procentowego wykonywania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę (odpowiednio dla części w jakich została złożona oferta), -zakresu rzeczowego i procentowego wykonywania przedmiotu zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby (odpowiednio dla części w jakich została złożona oferta i podmiot udostępnia zasoby), -określenia stosunku jaki będzie łączył Wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby -wyjaśnienia co należy rozumieć pod pojęciem „nadzór i realizacja zadania” co wpisano w pozycji „Sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów”, jednocześnie wzywając na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych - m.in. wykazu doświadczenia wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący pismem z dn. 30.11.2024 r. dokonał zmiany podmiotu trzeciego, na zasoby którego się powołuje wskazując, iż: „Z przyczyn niezależnych od wykonawcy firma W.M., ul. Zagroda 22, 34-115 Łączany, NIP: 551-105-54-24, nie będzie mogła udzielić nam zasobów w formie doświadczenia zawodowego w trakcie realizacji zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca jako nowe podmioty udostępniające zasoby wskazuje firmy: 1.Firma Handlowo Usługowa KOZERA M.K., ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin, NIP 6462881334, 2.Firma Budowlano Melioracyjna D.C., ul. Czerniny 14, 41-403 Chełm Śląski NIP: 6462973013 Firma z punktu 1. udostępni wykonawcy swoje zasoby w formie doświadczenia zawodowego do wykonania części IV zamówienia (obszar Nowa Huta), natomiast firma z punktu 2. Udostępni wykonawcy swoje zasoby w formie doświadczenia zawodowego do wykonania części I zamówienia (obszar Śródmieście). Obie firmy będą realizowały zadania w oparciu o umowę o podwykonawstwo. (…)” Ponadto, Odwołujący, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w wykazie doświadczenia (załącznik nr 5 do SW Z) w poz. 21 wskazał: „Usługa polegająca na czyszczeniu odwodnienia liniowego o łącznej długości 32,1 km w ramach robót budowlanych na terenie miasta Tychy”, wykonana w okresie: 30.04.2024 r. – 30.09.2024 r.; na rzecz UNIFOR Sp. z o.o. Ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin. Treść przedstawionych na wezwanie dokumentów - referencji oraz wykazu stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z (wykaz doświadczenia) w ocenie Zamawiającego pozostawała lakoniczna i nie wynikało z nich jaką rolę w wykonaniu robót budowlanych pełniła firma UNIFOR Sp. z o.o. Specyfika działalności tej firmy w połączeniu z wiedzą powszechnie dostępną poddawała w wątpliwość, aby UNIFOR Sp. z o.o. pozostawała inwestorem w zakresie usługi czyszczenia odwodnienia liniowego. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 11.12.2024 r. (znak pisma: ZP.261.5.VII.24.AJ.19 – wysłane przez platformę w-zamówienia 11.12.2024 r.) do złożenia wyjaśnień poprzez podanie: nazwy zadania/ zlecenia w jakim wykonywano czyszczenie odwodnienia liniowego, dokładnej lokalizacji wykonywanej czynności, podania zleceniodawcy/ podmiotu zlecającego usługę, w jakiej roli występował UNIFOR sp. z o.o. (główny wykonawca/ podwykonawca) a jeżeli UNIFOR sp. z o.o. nie był głównym wykonawcą - o podanie jego nazwy i danych adresowych. przedłożenia zlecenia zawartego pomiędzy UNIFOR Sp. z o.o. a podmiotem udostępniającym zasoby, w tym potwierdzenia zapłaty za wykonaną usługę. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie wskazał: „1. Nazwa zadania/ zlecenia które wykonał podwykonawca to: „Czyszczenie odwodnienia liniowego na terenie miasta Tychy.” 2.Czynności były wykonywane na terenie miasta Tychy w pobliżu drogi S81/DK1. 3.Zlecenie wykonania usługi wydała firma UNIFOR Sp. z o.o., ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin 4.Wykonawca nie posiada wiedzy czy firma UNIFOR Sp. z o.o. była głównym wykonawcą czy też podwykonawcą. Do wyjaśnień załączam protokół odbioru robót, zlecenie wykonania usługi oraz fakturę.” Do wyjaśnień Odwołujący załączył protokół odbioru robót z dnia 1 października 2024 r., dokument zlecenia wykonania usługi z dnia 15 kwietnia 2024 r. wystawiony przez firmę UNIFOR Sp. z o.o. na rzecz Firmy Budowlano – Melioracyjnej D.C. ul. Czerniny 14, 41 – 403 Chełm Śląski oraz fakturę nr 2/10/2024 r. z dnia 15 października 2024 r. wystawioną z tytułu czyszczenia odwodnienia liniowego na terenie miasta Tychy w ilości 32100 mb. W ocenie Zamawiającego z treści powyższych wyjaśnień i dokumentów nadal nie wynikało jednak: jaką rolę w wykonaniu usługi/ roboty budowlanej pełniła firma UNIFOR Sp. z o.o., ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin, jaka była dokładna lokalizacja wykonania przedmiotu usługi/ roboty budowlanej, a czego wymagał Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień. Wątpliwości co do rzeczywistego wykonania zakresu usługi/ roboty budowlanej oraz jej lokalizacji w dalszym ciągu nie zostały usunięte. Nie można uznać jako należytego wykonania usługi/ roboty budowlanej w sytuacji, gdy Zamawiający jest pozbawiony możliwości własnej weryfikacji rzeczywistego wykonania prac wskazanych w wykazie doświadczenia oraz dokumentach podmiotowych. Z przedłożonych na wezwanie dokumentów tj. protokołu odbioru wystawionego przez dwa współpracujące ze sobą przedsiębiorstwa nie wynikała żadna okoliczność umożliwiająca zweryfikowanie wykonania przedmiotu usługi/ robót budowlanych. Z kolei przedłożona faktura ma termin płatności określony na dzień 14.12.2024 r. tj. dzień po dacie wyznaczonej przez Zamawiającego na złożenie wyjaśnień przez Odwołującego, zatem również nie potwierdza należytego jej wykonania (termin na złożenie wyjaśnień wyznaczono na dzień 13.12.2024 r. godz. 13:00). Zamawiający został pozbawiony możliwości własnej weryfikacji wykazanego doświadczenia przez wykonawcę / podmiot udostępniający zasoby. W niniejszym przypadku, w sytuacji, gdy Odwołujący nie podał elementarnych danych/ informacji jakie powinien znać każdy podmiot realizujący przedmiot usługi/roboty budowlanej tj. lokalizacja/jaka rolę w inwestycji pełni podmiot na rzecz, którego wykonano usługę/roboty budowlane, niemożliwa była zarówno weryfikacja prawdziwości i treści złożonych dokumentów, jak i kolejno uznanie, że Odwołujący za pomocą podmiotu udostępniającego zasoby wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tego rodzaju stan faktyczny uzasadniał odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) pzp jako że Odwołujący nie wykazał, by spełniał warunki udziału w postępowaniu określone w pkt. 8.1 lit. d) SW Z (dla części I). Zamawiający wskazuje, iż z wiedzy powszechnie dostępnej wynika, iż na terenie miasta Tychy w 2024 było realizowane zamówienie obejmujące czyszczenie odwodnienia liniowego w ramach zamówienia pn. „Bieżące utrzymanie, remont oraz budowa studzienek. ściekowych i przykanalików w ciągu dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2024 r.” znak sprawy 4/DZP/24, gdzie wykonawcą wybranym do jego realizacji został UNIFOR Sp. z o.o., niemniej w zakres przedmiotowy zamówienia zgodnie z SW Z wchodziło czyszczenie odwodnienia liniowego na odcinku jedynie 200,0 metrów, a nie jak wskazano w dokumencie zlecenia wykonania usługi z dnia 15 kwietnia 2024 r. wystawionego przez firmę UNIFOR Sp. z o.o. na rzecz Firmy Budowlano – Melioracyjnej D.C. - 32,1 km: „V. Opis przedmiotu zamówienia 1. Czyszczenie wpustów i przykanalików: • wpustów – 3.700 szt. • krat studzienek – 400 szt. • przykanalików – 2.550 szt. • odwodnienia liniowego typu Aco Drain – 200,0 m” (tak: str. 2, pkt. V ppkt.1 SW Z w postępowaniu na: „Bieżące utrzymanie, remont oraz budowa studzienek ściekowych i przykanalików w ciągu dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2024 r.”) Fakt, iż Odwołujący uchylił się od pełnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dn. 11.12.2024 r. spowodował, iż Zamawiający nie miał możliwości własnego zweryfikowania prawdziwości wykazanego doświadczenia bezpośrednio u podmiotu, na rzecz którego świadczona była faktycznie usługa, skoro podmiot ten nie został przez Odwołującego wskazany (UNIFOR Sp. z o.o. pozostawał jedynie wykonawcą zadania, o ile powołane doświadczenie pozostaje tożsame z zamówieniem na: „Bieżące utrzymanie, remont oraz budowa studzienek ściekowych i przykanalików w ciągu dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2024 r.” ). Jak podnosi się w orzecznictwie KIO: „Oprócz wynikających z przepisów p.z.p. uprawnień Zamawiający ma też pełne prawo do weryfikacji przekazywanych mu przez wykonawców informacji w oparciu o powszechnie dostępne źródła informacji - np. rejestry publiczne czy też skorzystanie z informacji internetowych. Jest to normalną praktyką służącą choćby w przypadku sprawdzania, czy wykonawcy nie przedstawili zamawiającemu nieprawdziwych informacji. Ustawodawca nie zabronił zamawiającym korzystania z łatwo dostępnych źródeł informacji. Tym samym Zamawiający mógł zweryfikować prawdziwość informacji dotyczących zadania nr (...) z wykazu usług przez wpisanie charakterystycznej nazwy obiektu do wyszukiwarki internetowej - nie jest tajemnicą, że tego rodzaju sprawdzanie rzetelności przedstawianych zamawiającym informacji jest powszechną praktyką. Nie ma podstaw by uznać ją przy tym za "wyręczanie" wykonawcy w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - jest to zwykłe sprawdzenie prawdziwości treści oświadczeń czy dokumentów i w żadnym wypadku nie służy (i nie może służyć) uzupełnianiu informacji przekazywanych przez wykonawców.” tak: wyrok KIO z 14.03.2022 r., KIO 508/22. Takiego wstępnego sprawdzenia podjął się Zamawiający, jednakże jego wynik poddawał w wątpliwość prawdziwość treści złożonych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów, której to wątpliwości Odwołujący, pomimo jednoznacznej treści wezwania, nie usunął. W kontekście powyższego, Zamawiający informuje, że w dn. 09.01.2025 r. wpłynęło do niego zawiadomienie o naruszeniu przepisów w postępowaniu, gdzie wykonawca – konsorcjum firm: 1/ Lider Konsorcjum - P.P.H.U. "MDTRANS" M.D., Poradów 44, 32-200 Miechów, 2/ Członek Konsorcjum - Małopolkom Usługi Komunalno-Zieleniarskie s.c. R.K., I.F., ul. Jeżynowa 9, 31-979 Kraków, 3/ Członek Konsorcjum - D.D. F.H.U. OMEGA ul. Snycerska 16, 30-817 Kraków zgłosiło podejrzenie, iż dokumentacja złożona do oferty w zakresie Części I postępowania przez Odwołującego TRANSHURDET R.K. nie odzwierciedla stanu rzeczywistego, bowiem poświadcza zlecenie przez firmę UNIFOR Sp. z o.o., a następnie wykonanie przez Firmę Budowlano – Melioracyjną D.C. usługi czyszczenia odwodnienia liniowego o długości 32100 mb, co zgodnie z dokumentacją przetargową Gminy Tychy nie mogło mieć miejsca. Konsorcjum wskazało, iż: „(…) z informacji powszechnie dostępnych (na stronie internetowej Gminy Tychy) wynika, iż w rzeczywistości usługa taka nie miała miejsca. Mianowicie, w przedmiotowym okresie czasu, tj. pomiędzy majem a grudniem 2024 r. na terenie miasta Tychy realizowany był przetarg na „Bieżące utrzymanie, remont oraz budowa studzienek. ściekowych i przykanalików w ciągu dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2024 r.” znak sprawy 4/DZP/24. Zgodnie z zapisami pkt V.1 SW Z tego postepowania w zakres przedmiotowy zamówienia wchodziło czyszczenie odwodnienia liniowego typu Aco Drain na odcinku jedynie 200,0 metrów, a nie 32,1 km jak wskazano w ofercie Wykonawcy TRANSHURDET R.K.. W postępowaniu tym jako najkorzystniejszą wyłoniono ofertę firmy UNIFOR Sp. z o.o. Dodatkowo, w informacji zamieszczonej przez Gminę Tychy w ogłoszeniu o wyniku postepowania z dnia 13 maja 2024 r. w pkt. 7.4.1.) wskazano, iż wyłoniony wykonawca, tj. firma UNIFOR Sp. z o.o. zamierza powierzyć wykonanie prac podwykonawcy o nazwie FHU TRANSBUD Sp. z o.o., 41-407 Imielin, ul. A. Kordeckiego 40, a zakres prac jaki zostanie podwykonawcy powierzony obejmie usługi czyszczenia elementów odwodnienia ulicznego oraz wykonanie robót budowlanych związanych z ich naprawą oraz budową.” Dowód: zawiadomienie o naruszeniu przepisów w postępowaniu z dn. 09.01.2025 r., SW Z postępowania na „Bieżące utrzymanie, remont oraz budowa studzienek ściekowych i przykanalików w ciągu dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2024 r.” znak sprawy 4/DZP/24, Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej do postępowania nr 4/DZP/24, Ogłoszenie o wyniku postępowania z dnia 13 maja 2024 r. do postępowania nr 4/DZP/24 – na okoliczność (fakt podlegający stwierdzeniu) zawiadomienia o naruszeniu przepisów w postępowaniu - podejrzenia, iż dokumentacja złożona do oferty przez Odwołującego w zakresie Części I postępowania w zakresie warunku doświadczenia nie odzwierciedla stanu rzeczywistego, zakresu przedmiotowego zamówienia pn. Bieżące utrzymanie, remont oraz budowa studzienek. ściekowych i przykanalików w ciągu dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2024, braku spełniania przez Odwołującego wymogu udziału w postępowaniu w zakresie warunku z pkt. 8.1 lit. d) SWZ dla części I. Powyższe zgłoszenie, dodatkowo potwierdza słuszność postępowania Zamawiającego, który uznał, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu z pkt. 8.1 lit. d) SW Z dla części I nie zostało przez Odwołującego wykazane. Warto przytoczyć w tym miejscu stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego 2024 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 353/24: „Zamawiający, który „przyłapał” Przystępującego na oświadczeniu nieprawdy, nie powinien wzywać go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które nie były obarczone błędem ani nie były niekompletne. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością, nie stanowi błędu, lecz jest po prostu oświadczeniem nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia. Tym samym tzw. druga szansa, o której mówi art. 128 Prawa zamówień publicznych, nie przysługuje.” Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, iż Zamawiający nie wykorzystał instytucji z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, niezależnie od argumentów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty oraz powyżej, z ostrożności wskazać należy, iż przedmiotowy przepis statuuje jedynie uprawnienie, nie zaś obowiązek Zamawiającego, natomiast jak wynika z utrwalonego orzecznictwa KIO: „Negatywnie w okolicznościach przedmiotowej sprawy należy również ocenić działania Zamawiającego polegające na poszukiwaniu we własnym zakresie informacji dotyczących doświadczenia Przystępującego. (…) Gospodarz postępowania uprawniony jest zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Jednak nie jest zadaniem Zamawiającego wyręczanie wykonawcy w wykazaniu warunku udziału w postępowaniu i poszukiwanie brakujących informacji niezbędnych do pozytywnej jego oceny, w sytuacji gdy złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne czy wadliwe. Wykazanie warunków udziału w postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z wykluczeniem wykonawcy i odrzuceniem jego oferty.” tak: KIO w wyroku z 27.02.2024 r., KIO 438/24. To po stronie wykonawcy leży należyte udowodnienie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający co do zasady winien wykazać, że dołożył należytej staranności, aby rozwiać wszelkie wątpliwości, które pojawiły się na etapie badania ofert, które wpłynęły w postępowaniu, niemniej po bezskutecznym wykorzystaniu procedury uzupełnienia dokumentów oraz składania ewentualnych wyjaśnień dotyczących ich treści, Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeśli uzna to za zasadne. Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w nn. postępowaniu. Pokreślić należy, iż jakkolwiek nie było takie obowiązku (zgodnie z wyrokiem KIO 3229/21: "Procedura wskazana w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. Ustawodawca posłużył się sformułowaniem "może żądać od wykonawców wyjaśnień", co jest zmianą w stosunku do art. 26 ust. 4 p.z.p. z 2004 r., w którym posłużono się słowem "wzywa", sugerującym obligatoryjność procedury wyjaśnień") Zamawiający wzywał Odwołującego do wyjaśnień, niemniej złożona odpowiedź nie rozwiała powstałych wątpliwości co do spełniania przez Odwołującego za pośrednictwem podmiotu trzeciego warunku udziału w postępowaniu z pkt. 8.1 lit. d) SW Z, co kwalifikowało ofertę Odwołującego, wobec wyczerpania procedury wzywania do uzupełnienia, do odrzucenia. Podsumowanie: Mając na uwadze powyższe, odwołanie nie powinno podlegać uwzględnieniu, gdyż żaden z zarzutów nie znalazł potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym niniejszego postępowania, co wyrażono stosownym stanowiskiem w treści odrzucenia oferty Odwołującego oraz kolejno uzasadnienia powyżej.(...) Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp; (2) art. 57 ustawy Pzp w zw. art.118 ustawy Pzp w zw. z art. 119 ustawy Pzp oraz (3) art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 16 ustawy Pzp. Zdaniem wykonawcy naruszenie wskazanych przepisów ustawy Pzp było skutkiem błędnego uznania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia są niewystarczające i nazbyt lakoniczne, zaś przedłożone podmiotowe środki dowodowe nie uzasadniają przyjęcia, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wskazał także na żądanie przedstawienia informacji irrelewantnych dla przedmiotowego postępowania w świetle wymogów określonych przez SW Z oraz na błędne uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, który spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie części I Postępowania (pismo z dnia 23/12/2024) podał: (...) Zamawiający odrzuca ofertę TRANSHURDET R.K., ul. Zagroda 22, 34-115 Łączany, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp, gdyż została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt. 8.1 lit. d) SW Z (dla części I) wymagano: „1. Posiadania wiedzy i doświadczenia tj.: Wykonawca musi wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w następującym zakresie: W okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wykonał minimum łącznie następujące usługi: Usługę czyszczenia odwodnienia liniowego o łącznej długości co najmniej 32 km wraz z odwozem namułu, Usługę udrożnienia łącznie co najmniej 2000 szt. wpustów ulicznych (przy użyciu urządzenia ciśnieniowego wraz z odwozem namułu) Usługę koszenia trawy w rowie na łącznej długości co najmniej 12 km Przez usługę należy rozumieć jedną umowę odpłatną (lub sumę umów odpłatnych), która będzie/ które będą, wykazywać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W sytuacji, gdy Wykonawca wykaże świadczenia powtarzające się lub ciągłe, które są wykonywane, muszą one na dzień składania ofert spełniać powyższe wymaganie.” Wykonawca wraz z ofertą wskazał, że polega na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby o którym mowa w art. 118 ustawy pzp (W.M.). Zamawiający pismem z dnia 19.11.2024 r. (znak pisma: ZP.261.5.VII.24.AJ.12 – wysłane przez platformę e-zamówienia 19.11.2024 r.) wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w sprawie dysponowania potencjałem podmiotu udostępniającego, jednocześnie wzywając na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych - m.in. wykazu doświadczenia wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zmawiającego wskazał: „Z przyczyn niezależnych od wykonawcy firma W.M., ul. Zagroda 22, 34-115 Łączany, NIP: 551-105-54-24, nie będzie mogła udzielić nam zasobów w formie doświadczenia zawodowego w trakcie realizacji zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca jako nowe podmioty udostępniające zasoby wskazuje firmy: 1. Firma Handlowo Usługowa KOZERA M.K., ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin, NIP 6462881334, 2. Firma Budowlano Melioracyjna D.C., ul. Czerniny 14, 41-403 Chełm Śląski NIP: 6462973013 Firma z punktu 1. udostępni wykonawcy swoje zasoby w formie doświadczenia zawodowego do wykonania części IV zamówienia (obszar Nowa Huta), natomiast firma z punktu 2. Udostępni wykonawcy swoje zasoby w formie doświadczenia zawodowego do wykonania części I zamówienia (obszar Śródmieście). Obie firmy będą realizowały zadania w oparciu o umowę o podwykonawstwo. (…)” Wykonawca, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w wykazie doświadczenia (załącznik nr 5 do SW Z) w poz. 21 wskazał „Usługa polegająca na czyszczeniu odwodnienia liniowego o łącznej długości 32,1 km w ramach robót budowlanych na terenie miasta Tychy”, wykonaną w okresie: 30.04.2024 r. – 30.09.2024 r.; na rzecz UNIFOR Sp. z o.o. Ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin. Treść dokumentu referencji oraz treść wykazu stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z (wykaz doświadczenia) jest lakoniczna i nie wynika z nich jaką rolę w wykonaniu robót budowlanych pełniła firma UNIFOR Sp. z o.o. W związku z powyższym Zamawiający wezwał pismem z dnia 11.12.2024 r. (znak pisma: ZP.261.5.VII.24.AJ.19 – wysłane przez platformę w-zamówienia 11.12.2024 r.) Wykonawcę do złożenia wyjaśnień poprzez podanie: - nazwy zadania/ zlecenia w jakim wykonywano czyszczenie odwodnienia liniowego, - dokładnej lokalizacji wykonywanej czynności, - podania zleceniodawcy/ podmiotu zlecającego usługę, - w jakiej roli występował UNIFOR sp. z o.o. (główny wykonawca/ podwykonawca) a jeżeli UNIFOR sp. z o.o. nie był głównym wykonawcą - o podanie jego nazwy i danych adresowych. - przedłożenia zlecenia zawartego pomiędzy UNIFOR Sp. z o.o. a podmiotem udostępniającym zasoby, w tym potwierdzenia zapłaty za wykonaną usługę. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie wskazał: „1. Nazwa zadania/ zlecenia które wykonał podwykonawca to: „Czyszczenie odwodnienia liniowego na terenie miasta Tychy.” 2. Czynności były wykonywane na terenie miasta Tychy w pobliżu drogi S81/DK1. 3. Zlecenie wykonania usługi wydała firma UNIFOR Sp. z o.o., ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin 4. Wykonawca nie posiada wiedzy czy firma UNIFOR Sp. z o.o. była głównym wykonawcą czy też podwykonawcą. Do wyjaśnień załączam protokół odbioru robót, zlecenie wykonania usługi oraz fakturę.” Z treści powyższych wyjaśnień nadal nie wynika: - jaką rolę w wykonaniu usługi/ roboty budowlanej pełniła firma UNIFOR Sp. z o.o., ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin, - jaka była dokładna lokalizacja wykonania przedmiotu usługi/ roboty budowlanej, a czego wymagał Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień. Zamawiający mając wątpliwości co do rzeczywistego wykonania zakresu usługi/ roboty budowlanej oraz jej lokalizacji w dalszym ciągu nie może potwierdzić jej wykonania. Nie można uznać jako należytego wykonania usługi/ roboty budowlanej w sytuacji, gdy Zamawiający jest pozbawiony możliwości własnej weryfikacji rzeczywistego wykonania prac wskazanych w wykazie doświadczenia oraz dokumentach podmiotowych. Z przedłożonych na wezwanie dokumentów tj. protokołu odbioru wystawionego przez dwa współpracujące ze sobą przedsiębiorstwa nie wynika żadna okoliczność umożliwiająca zweryfikowanie wykonania przedmiotu usługi/ robót budowlanych. Przedłożona faktura ma termin płatności określony na dzień 14.12.2024 r. tj. dzień po dacie wyznaczonej przez Zamawiającego na złożenie wyjaśnień przez Wykonawcę, zatem również nie można potwierdzić należytego jej wykonania (termin na złożenie wyjaśnień wyznaczono na dzień 13.12.2024 r. godz. 13:00). Zamawiający nie może być pozbawiony własnej weryfikacji wykazanego doświadczenia przez Wykonawcę/podmiot udostępniający zasoby gdyż przeczyłoby to czynnościom weryfikacyjnym i celowi badania i oceny ofert. Zamawiający nie może bazować tylko na oświadczeniu własnym Wykonawcy i zawsze musi zweryfikować prawdziwość i treść złożonych dokumentów. W niniejszym przypadku, w sytuacji gdy Wykonawca nie podaje elementarnych danych/ informacji jakie powinien znać każdy podmiot realizujący przedmiot usługi/roboty budowlanej tj. lokalizacja/jaka rolę w inwestycji pełni podmiot na rzecz, którego wykonano usługę/roboty budowlane, nie można uznać, że Wykonawca za pomocą podmiotu udostępniającego zasoby wykazuje spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, ponieważ Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu”. Rozstrzygając w przedmiocie podnoszonych w odwołaniu zarzutów KIO nie uwzględniała wskazanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jako dowód zawiadomienia z dnia 9 stycznia 2025 r. z jego załącznikami, które dotyczy – jak wskazano w jego treści - naruszenia przepisów ustawy Pzp w postępowaniu na „Wykonywanie usług w zakresie utrzymania komunalnego systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2025-2027 w zakresie części I obszar Śródmieścia oraz części IV obszar Nowa Huta”. W decyzji z dnia 23.12.2024 r., która stanowiłapodstawę odrzucenia oferty Odwołującego wyspecyfikowano okoliczności faktyczne i prawne stanowiące podstawę odrzucenia oferty wykonawcy w części I. W tej decyzji Zamawiający nie powołuje się na weryfikację okoliczności wskazanych w tym zawiadomieniu. Treść uzasadnienia podstaw odrzucenia oferty – jak słusznie podnosił Odwołujący - jednoznacznie wskazuje, że w tym względnie Zamawiający bazował wyłącznie na dokumentach przedstawionych przez Odwołującego, a nie na innych informacjach, w tym także tych na których wskazano w zawiadomieniu z dnia 9.01.2025 r. Zamawiający w wezwaniu z dnia 11.12.2024 r. (znak pisma: ZP.261.5.VII.24.AJ.19 co do części I- w zakresie spornym - wskazał: (...) 2.Zamawiający działając w oparciu o art. 128 ust. 1 i 4 ustawy pzp wzywa do złożenia wyjaśnień i uzupełnień w następującym zakresie: 2.1.Wykonawca w wyniku wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych przesłał referencje przedstawione przez firmę Budowlano Melioracyjną D.C. na usługi polegające na czyszczeniu odwodnienia liniowego o łącznej dł. 32,1 km w ramach robót budowlanych na terenie miasta Tychy. Treść dokumentu referencji oraz z wykazu stanowiącego załącznik nr 5 do SW Z (wykaz doświadczenia) jest lakoniczna i nie wynika z nich jaką rolę w wykonaniu robót budowlanych pełniła firma UNIFOR Sp. z o.o. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień poprzez podanie: - nazwy zadania/ zlecenia w jakim wykonywano czyszczenie odwodnienia liniowego, - dokładnej lokalizacji wykonywanej czynności, - podania zleceniodawcy/ podmiotu zlecającego usługę, - w jakiej roli występował UNIFOR sp. z o.o. (główny wykonawca/ podwykonawca) a jeżeli UNIFOR sp. z o.o. nie był głównym wykonawcą - o podanie jego nazwy i danych adresowych. - przedłożenia zlecenia zawartego pomiędzy UNIFOR Sp. z o.o. a podmiotem udostępniającym zasoby, w tym potwierdzenia zapłaty za wykonaną usługę”. Odwołujący w odpowiedzi (pismo z dnia 12/12/2024) (Dotyczy części I – referencje) podał: (...) „Odnosząc się do punktu 2.1. wezwania składam następujące wyjaśnienia: 1. Nazwa zadania/ zlecenia które wykonał podwykonawca to: „Czyszczenie odwodnienia liniowego na terenie miasta Tychy.” 2.Czynności były wykonywane na terenie miasta Tychy w pobliżu drogi S81/DK1. 3. Zlecenie wykonania usługi wydała firma UNIFOR Sp. z o.o., ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin 4.Wykonawca nie posiada wiedzy czy firma UNIFOR Sp. z o.o. była głównym wykonawcą czy też podwykonawcą. Do wyjaśnień załączam protokół odbioru robót, zlecenie wykonania usługi oraz fakturę”. Wykonawca zatem przedstawił informacje w żądanym zakresie a na ich potwierdzenie załączył dokumenty. Te dokumenty dotyczą informacji podanych w pozycji 21 Wykazu, w której podano: „Usługa polegająca na czyszczeniu odwodnienia liniowego o łącznej długości 32,1 km w ramach robót budowlanych na terenie miasta Tychy”, wykonaną w okresie: 30.04.2024 r. – 30.09.2024 r.; na rzecz UNIFOR Sp. z o.o. Ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin”. Izba zwraca uwagę na przedłożony do wyjaśnień Protokół technicznego odbioru robót z dnia 1.10. 2024 r. w którym w punkcie 3. „Opis zamówienia wykonanych robót” podano: „Czyszczenie odwodnienia liniowego na terenie miasta Tychy. Na podstawie pomiaru powykonawczego stwierdzono wykonanie 32100,00 metrów bieżących”. Ta okoliczność jak wynika z treści decyzji jest tylko pośrednio poddawana w wątpliwość w kontekście, zdaniem Zamawiającego, ogólnikowości podanej informacji co do lokalizacji wykonywanych czynności. Tym samym, o ile Zamawiający uznał, że wskazana w punkcie 2 odpowiedzi informacja, (że czynności były wykonywane na terenie miasta Tychy w pobliżu drogi S81/DK1”), była zbyt ogólna, to mógł to - celem usunięcia wątpliwości co do rzeczywistego wykonania zakresu usługi/ roboty budowlanej – żądać jej doprecyzowania w kolejnym wezwaniu lub zwrócić się do wystawcy referencji z pytaniem o szczegółową lokalizację wykonywanej usługi lub ustalić z jego udziałem inwestora tego zamówienia z którym także miałby możliwość poczynienia tych ustaleń. Na takie działanie pozwala odpowiednio zarówno wskazywany w odwołaniu art. 128 ust.4 ustawy Pzp jak również jego ust. 5, w myśl którego: „Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów”. Izba ponadto nie zgodziła się z Zamawiającym, że termin płatności na fakturze (14.12.2024 r.) dzień po dacie wyznaczonej przez Zamawiającego na złożenie wyjaśnień przez Wykonawcę, nie można potwierdzić należytego jej wykonania. Kluczowy dla tej sprawy jest niewątpliwie wskazany protokół odbioru z dnia 1.10.2024 r. który potwierdza wykonanie usługi bez usterek. Ponadto zgodnie ze zleceniem z dnia 13.04. 2024 r. termin płatności ustalono na 60 dni, co nie jest sprzeczne ze wskazanym na fakturze terminie. Izba ponadto – wobec podnoszonej na rozprawie okoliczności w nawiązaniu do warunku z pkt. 8.1 lit. d) SW Z (dla części I) – zwraca też uwagę że kierowane do Odwołującego wezwanie nie było związane z brakiem w treści referencji informacji dotyczącej odwozu namułu. Reasumując, Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy powołuje się na jego wątpliwości co do rzeczywistego wykonania zakresu usługi/ roboty budowlanej oraz jej lokalizacji, jednocześnie nie precyzuje – tak jak w odpowiedzi na odwołanie – czego konkretnie te wątpliwości dotyczą. Izba zwraca uwagę, że powołane jako dowód zawiadomienie z dnia 9 stycznia 2025 r. w jego punkcie 3) odnosi się do przesłanek z art. 108 ust.1 pkt 6 Pzp. W tym punkcie wskazano bowiem, że (...) istnieje znaczące podejrzenie, iż w zakresie złożonej w Części I postępowania oferty Wykonawcy TRANSHURDET R.K. doszło do zakłócenia konkurencji w wyniku działających w porozumieniu podmiotów. Mianowicie, Wykonawca TRANSHURDET R.K. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w wykazie doświadczenia (załącznik nr 5 do SW Z) w poz. 21 wskazał „Usługa polegająca na czyszczeniu odwodnienia liniowego o łącznej długości 32,1 km w ramach robót budowlanych na terenie miasta Tychy”, wykonaną w okresie: 30.04.2024 r. – 30.09.2024 r. na rzecz UNIFOR Sp. z o.o. ul. Lipowa 7a, 41-407 Imielin. Następnie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2024 r. Wykonawca ten złożył wyjaśnienia, do których załączył protokół odbioru robót z dnia 1 października 2024 r., dokument zlecenia wykonania usługi z dnia 15 kwietnia 2024 r. wystawiony przez firmę UNIFOR Sp. z o.o.na rzecz Firmy Budowlano – Melioracyjnej D.C. ul. Czerniny 14, 41 – 403 Chełm Śląski oraz fakturę nr 2/10/2024 r. z dnia 15 października 2024 r. wystawioną z tytułu czyszczenia odwodnienia liniowego na terenie miasta Tychy w ilości 32100 mb”. Dalej wskazano, że t a (...) dokumentacja na pierwszy rzut oka zdaje się potwierdzać, iż przedmiotem „Usługi polegającej na czyszczeniu odwodnienia liniowego o łącznej długości 32,1 km w ramach robót budowlanych na terenie miasta Tychy” było czyszczenie odwodnienia liniowego na terenie miasta Tychy o długości 32100 mb. Tymczasem, z informacji powszechnie dostępnych (na stronie internetowej Gminy Tychy) wynika, iż w rzeczywistości usługa taka nie miała miejsca. Mianowicie, w przedmiotowym okresie czasu, tj. pomiędzy majem a grudniem 2024 r. na terenie miasta Tychy realizowany był przetarg na „Bieżące utrzymanie, remont oraz budowa studzienek ściekowych i przykanalików w ciągu dróg i ulic na terenie miasta Tychy w 2024 r.” znak sprawy 4/DZP/24. Zgodnie z zapisami pkt V.1 SW Z tego postepowania w zakres przedmiotowy zamówienia wchodziło czyszczenie odwodnienia liniowego typu Aco Drain na odcinku jedynie 200,0 metrów, a nie 32,1 km jak wskazano w ofercie Wykonawcy TRANSHURDET R.K.. W postępowaniu tym jako najkorzystniejszą wyłoniono ofertę firmy UNIFOR Sp. z o.o. (...). Tym samym to zawiadomienie nie może – jak wywodził Zamawiający – potwierdzać słuszności ustaleń wynikających z decyzji z dnia 23.12.2024 r., co do braku potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu z pkt. 8.1 lit. d) SWZ dla części I. Wobec powyższych ustaleń, w szczególności mając na uwadze treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 23.12.2024 r., zasługują na uwzględnienie podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz art. 57 ustawy Pzp w zw. art.118 ustawy Pzp w zw. z art. 119 ustawy Pzp i art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 16 ustawy Pzp, albowiem wydając wyrok KIO była zobowiązana uwzględniać stan faktyczny sprawy z 23.12.2024 r. ustalony przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty i do których to okoliczności prawnych i faktycznych odnosi się odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 279/26 WYROK Warszawa, dnia 6 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 19 stycznia 2026 r. przez wykonawcę HLS System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach przy Al. Jana Pawła II 85 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miejską Żory Aleja Wojska Polskiego 25 (44-240 Żory) przy udziale uczestnika po stronie odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RISER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie przy ul. Inwalidów Wojennych 8 (43-603 Jaworzno) i Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu przy ul. Unii Europejskiej 24 (32-600 Oświęcim) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Instal Cymorek Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiczycach przy ul. Pierścieckiej 73 (43-430 Kiczyce) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu Gminie Miejskiej Żory unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania wykonawcy Instal Cymorek Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiczycachna podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, odrzucenie oferty wykonawcy Instal Cymorek Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiczycach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę HLS System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach w ½ (jednej drugiej) części oraz zamawiającego Gminę Miejską Żory w ½ (jednej drugiej) części i: 3.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę HLS System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną prz ez wykonawcę HLS System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 768 zł 00 gr (siedemset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Miejską Żory tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 3.2zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Żory na rzecz wykonawcy HLS System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach kwotę 11 416 zł 00 (jedenaście tysięcy czterysta szesnaście złotych zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 279/26 Uzasadnie nie Gmina Miejska Żory (dalej zwana: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Realizacja inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i budowie kompleksu rekreacyjnosportowego w Żorach w ramach projektu pn.: Biznes w Żorach na okrągło – zagospodarowanie zdegradowanych terenów nasypu górniczej linii kolejowej na cele rozwojowe regionu” – wewnętrzny identyfikator: postępowanie nr Z451/32043 (dalej zwane: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2czerwca 2025 r., pod numer publikacji ogłoszenia 355025-2025. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620) (zwanej dalej: „PZP” lub „ustawą Pzp”). W dniu 19 stycznia 2026 r. wykonawca HLS System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach (dalej zwany: „Odwołującym”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Instal Cymorek sp. z o.o. z siedzibą w Kiczycach (zwanego dalej: „Wykonawcą” lub „Instal Cymorek”) z uwagi na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci 1 zamówienia (1 umowy) polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2 obejmujące branże: ogólnobudowlaną, elektryczną, sanitarną w oparciu o którą uzyskano pozwolenie na budowę, z uwagi na fakt, iż względem podmiotu udostępniającego zasoby w tym zakresie, tj. Wodpol sp. z o. o z siedzibą w Żywcu (zwanego dalej : „Wodpol”) zachodzą przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 oraz 10 PZP (w zw. z art. 119 PZP), a Wykonawca skorzystał już ze statuowanej przez art. 122 PZP możliwości zmiany podmiotu trzeciego celem potwierdzenia spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu i podmiot, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu zastąpiono podmiotem, który podlega wykluczeniu z postępowania tj. Wodpol; b)art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP oraz art. 119 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP, w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) w zakresie braku podstaw wykluczenia względem Wodpol tj. podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołał się Wykonawca celem wykazania warunków udziału w Postępowaniu, poprzez przedłożenie dokumentów JEDZ, w których nie wskazano informacji o naliczonych Wodpol karach umownych z tytułu realizacji zamówienia publicznego, o czym Zamawiający powinien niewątpliwie zostać poinformowany w oświadczeniu JEDZ, a czego zaniechanie co najmniej mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu (ze względu na wybór oferty Instal Cymorek jako najkorzystniejszej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 PZP; c)art. 122 PZP poprzez jego bezzasadne zastosowanie i umożliwienie Instal Cymorek zmiany podmiotu trzeciego celem wykazania warunku udziału z postępowaniu z Pracowni Projektowej Archex Sp. z o.o. na Wodpol., podczas gdy w okolicznościach sprawy oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP (wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu); d)art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP oraz art. 119 PZP, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy i odrzucenia Jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP, w sytuacji, w której w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (wprowadzenie w błąd/zatajenie informacji) w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez Waterks sp. z o.o. w zakresie wykonania pola golfowego co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu (ze względu na wybór oferty Instal Cymorek jako najkorzystniejszej), co wyczerpuje wszystkie przesłanki podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 PZP; e)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instal Cymorek, a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez zamawiającego, gdyż Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w postaci w postaci 1 zamówienia (1 umowy) polegającego na zaprojektowaniu pola do minigolfa o wielkości min. 18 dołków oraz uzyskania pozwolenie na budowę lub zgłoszenia, chyba że zgodnie z prawem budowlanym zamówienie nie wymagało ani zgłoszenia ani pozwolenia na budowę, z uwagi na brak przedłożenia prawidłowo poświadczonych za zgodność z oryginałem podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 PZP). Odwołujący postawił ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia: a)zarzutu nr 1a, 1b i 1d, zarzut naruszenia art. 122 PZP, poprzez brak wezwania Wykonawcy do zastąpienia podmiotu Wodpol względem, którego zachodzą podstawy do wykluczenia z Postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 PZP) oraz Waterks sp. z o.o., który nie potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wykonania pola golfowego, innym podmiotem; b)zarzutu nr 1e, zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 PZP, poprzez brak wezwania Wykonawcy do poprawienia w stosunku do JEDZ, zobowiązania podmiotu trzeciego oraz wszelkich podmiotowych środków dowodowych odpowiednio podpisanych lub poświadczonych za zgodność z oryginałem przez Panią Hanę Walveelovą przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego tej osoby. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Instal Cymorek oraz odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), b) oraz c). Ponadto wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego na podstawie przedłożonego rachunku, a także przeprowadzenie dowodu z całej dokumentacji Postępowania przekazanej przez Zamawiającego oraz dowodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, a także zawnioskowanych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że stosownie do art. 505 ust. 1 PZP spełnia materialnoprawne przesłanki do wniesienia odwołania. Odwołujący złożył ważną (niepodlegającą odrzuceniu) ofertę w Postępowaniu, która w rankingu oceny ofert został sklasyfikowana na drugim miejscu. Wskutek niezgodnej z PZP czynności Zamawiającego, w postaci bezpodstawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty Instal Cymorek oraz zaniechania odrzucenia oferty tego Wykonawcy, Odwołujący straci możliwość uzyskania zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania, co w szczególności skutkowało będzie utratą spodziewanego zysku (dochodu) z realizacji zamówienia, a także doświadczenia w realizacji tego zamówienia. W konsekwencji, celem uniknięcia ww. szkody, wniesienie odwołania jest konieczne. Leży ono w interesie Odwołującego, ponieważ jego uwzględnienie skutkowało będzie unieważnieniem wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Instal Cymorek co może umożliwić uzyskanie zamówienia Odwołującemu. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 21 stycznia 2026 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Instal Cymorek Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiczycach. W dniu 23 stycznia 2026 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosili przystąpienie po stronie Odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia RISER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie i Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu. W dniu 25 lutego 2026 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając uzasadnienie swego stanowiska. W dniu 25 lutego 2026 r. wykonawca Instal Cymorek Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiczycach, zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego złożył do akt sprawy pismo procesowe, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając argumentację dla uzasadnienie swego wniosku. Wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RISER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie i Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu również w dniu 25 lutego 2026 r. złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o uwzględnienie odwołania, jako oczywiście zasadnego. W dniu 1 marca 2026 r. Odwołujący wzniósł pismo procesowe będące repliką odpowiedzi na pismo Zamawiającego oraz pismo wykonawca Instal Cymorek Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiczycach. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz w pismach procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpień zgłoszonych przez wykonawcę Instal Cymorek Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiczycach oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RISER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie i Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu, a także nie zgłosiły opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę Instal Cymorek Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kiczycach (zwanego dalej: „Przystępującym”) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RISER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie i Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiupo stronie Odwołującego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, z odwołania wraz z załącznikami, z odpowiedzi na odwołanie oraz z pism procesowych złożonych przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RISER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie i Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu, Przystępującego oraz Odwołującego wraz z załącznikami. Izba postanowiła również włączyć na poczet materiału dowodowego dowód złożony na posiedzeniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RISER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jaworznie i Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie na realizację inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i budowie kompleksu rekreacyjnosportowego w Żorach w ramach projektu pn.: Biznes w Żorach na okrągło – zagospodarowanie zdegradowanych terenów nasypu górniczej linii kolejowej na cele rozwojowe regionu. Zamawiający w SW Z w rozdziale 8.A. określił warunki udziału w postępowaniu wskazując, że uzna za warunek spełniony wówczas, gdy: W dniu 25 września 2025 r. upłynął termin składania ofert. W Postępowaniu złożono trzy oferty, w tym ofertę złożył Odwołujący oraz Przystępujący. Przystępujący w złożonej ofercie wskazał, że będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich, w celu spełnienia warunki udziału w postępowaniu. Dnia 20 listopada 2025 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożył wymagane dokumenty. W piśmie przewodnim Przystępujący poinformował, iż dokonuje zmiany dwóch podmiotów udostępniających zasoby, tj. Pin High Impact BV PLC z siedzibą w Rotterdamie na IPS Třinec, a.s. z siedzibą w Trzyńcu (Republika Czeska) oraz Dominic Developments Ltd z siedzibą w Londynie na Hana Walweelová, adres: Petrovice 120, 793 84 Petrovice (Republika Czeska). Pismem z dnia 19 grudnia 2025 r., Zamawiający wezwał Przystępującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Następnie w piśmie z dnia 7 stycznia 2026 r., Przystępujący m.in. poinformował Zamawiającego, iż zastępuje podmiot Pracowania Projektowa Archex Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku-Białej (zwany dalej: „Archex”) na podmiot Wodpol Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu – w zakresie wykonania, w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, 1 zamówienia (1 umowę) polegającego na opracowaniu dokumentacji projektowej budowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 3000 m2 obejmujące branże: ogólnobudowlaną, elektryczną, sanitarną w oparciu o którą uzyskano pozwolenie na budowę. Dnia 09 stycznia 2026 r., Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta Przystępującego. Z taka decyzja Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził, składając odwołanie. W dniu 22 stycznia 2026 r Zamawiający wystosowała w do Przystępującego pismo wskazując w nim m.in., że Zamawiający uznał za zasadne doprecyzowanie wymagań formalnych dotyczących sposobu podpisania części złożonych przez Przystępującego dokumentów w postępowaniu, ale jednocześnie Zamawiający wskazał, że czynność wyboru oferty z dnia 09 stycznia 2026 r. pozostaje w mocy. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Przystępujący złożył wszystkie wymagane dokumenty. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie tj. z zakresie zarzutu 1a i 1b. Wobec takiej decyzji, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, a następnie odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) ustawy Pzp i dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert. W odniesieniu do zarzutu określonego w pkt 1a i 1b petitum odwołania, które okazały się zasadne, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że Przystępujący celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegał na zasobach udostępnionych przez podmioty trzecie, a jednym z tych podmiotów był Wodpol. Wykonawca Wodpol w składanym w postępowaniu JEDZ na pytanie „C zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? udzielił odpowiedzi „NIE” i to zarówno składając JEDZ wraz z ofertą jak i składając JEDZ po raz drugi wraz z dokonaną przez Przystępującego zmianą podmiot trzeciego z wykonawcy Archex na Wodpol. Następnie Odwołujący podniósł, że Wodpol na przełomie 2024 i 2025 r. dopuścił się nienależytego wykonania zamówienia publicznego na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. Stanisława Szyszko Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach (zwanego dalej: „SPSzK w Katowicach”), w związku z realizacją umowy nr DZP/83/2024 na „Budowę budynku gazów medycznych w systemie zaprojektuj wybuduj w ramach dotacji celowej na dofinansowanie realizacji pn. „Budowa Śląskiego Centrum Onkologii i Hematologii Dziecięcej”. Efektem tego było opublikowanie przez zamawiającego SPSzK w Katowicach wBiuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o wykonaniu umowy, w którym wskazano, iż umowa nie została wykonana należycie. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że wobec Wodpol zostały naliczone kary umowne w wysokości 206 745,00 zł z tytułu niewykonania w terminie prac będących przedmiotem ww. zamówienia, gdzie wynagrodzenie netto z tytułu realizacji tego kontraktu było na poziomie 1 200 000,00 zł. Jak podkreślił Odwołujący kary umowne w tej sytuacji należy uznać za znaczące, ponieważ wynoszą niespełna 20% wynagrodzenia netto, co stanowi maksymalny wymiar kar jaki został przewidziany w umowie. W ocenie Odwołującego okoliczności wskazane powyżej dowodzą tego, iż względem Wodpol zachodzą podstawy wykluczenia wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp uwzględniając fakt, że na podstawie art. 119 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest badać czy wobec podmiotu udostępniającego zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podkreślenia wymaga, że nie każda podana przez wykonawcę informacja świadcząca o niespełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu czy też zaistnieniu podstaw wykluczenia skutkuje od razu jego wykluczeniem n a podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie: „( …) błąd to rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej odbiciem w świadomości podmiotu. Może on polegać na fałszywym wyobrażeniu istnienia pewnych okoliczności lub cech stanu rzeczy, które w rzeczywistości nie występują, lub na nieświadomości występujących w rzeczywistości okoliczności. Wprowadzenie w błąd może być wywołane zarówno przedstawieniem informacji obiektywnie nieprawdziwych (fałszywych), jak też przedstawieniem informacji obiektywnie prawdziwych, lecz wywołujących mylne wyobrażenie u zamawiającego. Błąd ma nastąpić przy przedstawianiu informacji” – tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23. Zaś w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 61/22 wskazano: W „ ykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe”. Ponadto, „(…) brak poinformowania o zdarzeniach, które podlegały ocenie w ramach ustalania podstaw wykluczenia, spowodował zmaterializowanie się przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP (…) Zatajenie informacji to nieprzekazanie wymaganych informacji. W rzeczywistości bowiem zaniechanie przekazania prawdziwych informacji, podobnie jak podanie informacji nieprawdziwych, może mieć wpływ na decyzję podejmowaną przez zamawiającego. Jeżeli złożone dokumenty są merytorycznie niekompletne, w grę może wchodzić wykluczenie z postępowania. Cel art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP wymaga, aby miał on zastosowanie również w przypadku niezamieszczenia w złożonych dokumentach wymaganych informacji lub podania niepełnych wymaganych informacji. Brak takich informacji może bowiem wywoływać u zamawiającego mylne wyobrażenie na temat zdolności oraz sytuacji wykonawcy” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 26 września 2023 r., sygn. akt XXIII Zs 12/23; Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wydanie II, 2023). Przenosząc powyższe na kanwę rozstrzyganej sprawy, nie ulega wątpliwości, że Wodpol był i nadal jest w sporze z zamawiającymi SPSzK w Katowicach, co wynika m.in. z Oświadczenia złożonego przez Wodpol, które Przystępujący załączył do pisma procesowego. Zamawiający SPSzK w Katowicach naliczył mu karę umowną w wysokości 206 745 00 zł co również zostało wyartykułowane min. w piśmie dnia z 28 lutego 2025 r. skierowanym do Wodpol, gdzie SPSzK w Katowicach wskazał m.in.: „ Uwzględniając stanowisko Wodpol, wyrażone w Oświadczeniu załączonym do pisma procesowego Przystępującego, który mimo, że nie zgadza się z SPSzK w Katowicach i kwestionuje tym samym zasadność naliczenia kary (co wyraża się m. in. w skierowaniu sprawy na drogę sadową) to nie powinien Wodpol tym samym zakładać, że naliczona kara w wysokości 206 745 zł przy kwocie ogólnej kontaktu 1 200 000 zł netto, nie ma wpływu dla ocenę przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Izba podziela pogląd Wodpol prezentowany w przywołanym Oświadczeniu, że „samo naliczenie kary umownej nie przesądza automatycznie o ziszczeniu się przesłanki z art.109 ust. 1 pkt 7”, ale co istotne i czego nie można pominąć to, że każdy rzetelnie działający wykonawca na rynku zamówień publicznych ma świadomość, że prawidłowym i powszechnie przyjętym w obrocie sposobem wypełniania JEDZ jest transparentne i wiarygodne podanie okoliczności dotyczących naliczania kar, które mogą zostać kwalifikowane przez art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Postępując w ten sposób wykonawca, który nawet nie zgadza się z naliczoną karą i kwestionuje i jej zasadność, ma możliwość opisania swojego stanowiska w tym zakresie, co JEDZ umożliwia. Wówczas Zamawiający mając ogląd całej sytuacji, ma możliwość na tej podstawie sprawdzić i ocenić czy taki wykonawca w toku realizacji innych zamówień publicznych natknął się na problemy, jeśli tak to jakiego rodzaju i czy były one na tyle istotne, że powinien Zamawiający takiego wykonawcę wykluczyć z przetargu. Niemniej w sytuacji, w której wykonawca nie uznaje się za podlegającego eliminacji, to nadal obciąża go obowiązek powiadomienia Zamawiającego, o określonych w omawianym pytaniu zdarzeniach. Potwierdza to również stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, gdzie Sąd wskazał, że: „Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją” (tak wyrok z dnia 23.08.2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). Mając tą świadomość Wodpol zdecydował się postąpić inaczej, czyli nie ujawniać faktu, że został taką karą obciążony. Dostrzec należy, że karę umowną w wysokości 206 745 zł za 77 dni zwłoki, przy kwocie ogólnej kontaktu 1 200 000 zł netto, co do zasady nie można traktować jako zdarzenia incydentalnego czy wpadkowego o niewielkim wymiarze finansowym. Zasadnym jest w tym miejscu podkreślenie, że o ile przepisy ustawy Pzp nie odnoszą się bezpośrednio do kwestii odpowiedzialności wykonawcy za działania bądź zaniechania podmiotu udostępniającego mu swoje zasoby, to o tyle w sytuacji, gdy wykonawca polega na zasobach takiego podmiotu w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (również w sytuacji, gdy zasoby te będą wykorzystane przy realizacji zamówienia), w ocenie Izby nie ma podstaw prawnych, aby móc uznać, iż wykonawca nie ponosi skutków wadliwego działania takiego podmiotu, który sam wskazał właśnie w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tym miejscu skład orzekający wskazuje na stanowiska Izby wyrażone w chociażby wyroku z 18 kwietnia 2017 roku, sygn. akt 576/17, odnoszące się do przesłanek z 24 ust. 1 pkt 17 dPzp (obecnie to art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp) „Po pierwsze przez przedstawienie nieprawdziwych informacji (informacji wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy” i w wyroku z dnia 7 czerwca 2017 roku, sygn. akt KIO 1004/17, w którym Izba również odnosiła się do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 dPzp (obecnie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp), gdzie podkreślono, że: „Wskazany przepis obliguje zamawiającego do wykluczenia z postepowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, czyli podmiotu, który – w myśl art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p. – ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. U.-S. Sp. z o.o. jest podmiotem, na którego zasobach polegał przystępujący. Podmiot ten nie złożył samodzielnej oferty i nie ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w związku z czym nie może być wykluczony z postepowania. Ewentualne konsekwencje spowodowane podaniem nieprawdziwych informacji przez ów podmiot mogą obciążać jedynie wykonawcę, które się na zasoby tego podmiotu powołał”. Przyjęcie odmiennego stanowiska według Izby, prowadziłoby do tego, że przedstawienie informacji np. co do braku podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego co ma miejsce w rozstrzyganej sprawie, nawet celowo, nie rodziłoby żadnych konsekwencji dla wykonawcy. Co w dalszej perspektywie mogłoby spowodować podejmowanie prób powoływania się przez wykonawców na zasoby podmiotów, które podlegają wykluczeniu. Reasumując, wykonawca składający ofertę w postępowaniu ponosi również odpowiedzialność za podmiot udostepniający zasoby, jeśli na taki podmiot się powołuje celem spełnienia warunków określonych w postępowanie. Izba uznała, iż należyta staranność profesjonalisty nakłada na Przystępującego, który składał ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, a konsekwencją tego powinna być wiedzę na temat podmiotów, na których zasoby się powołuje. Dlatego też Izba stwierdziła, iż działanie Przystępującego było nacechowane lekkomyślnością lub niedbalstwem co doprowadzało do przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu i nakazała wykluczenie z postępowania Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Ppz i w konsekwencji odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) i b) ustawy Pzp. Przechodząc do zarzutu 1c, gdzie Odwołujący wskazywał na bezzasadne zastosowanie art. 122 usatwy Pzp i umożliwienie Przystępującemu zmianę podmiotu trzeciego celem wykazania warunku udziału w Postępowaniu z Archex na Wodpol, podczas gdy w okolicznościach sprawy oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp (wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu), to Izba zarzut ten oddaliła. W pierwszej kolejności należy mieć na uwadze treść art. 122 usatwy Pzp, gdzie ustawodawca wskazuje, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Izba oddalił ten zarzut uznając, iż na podstawie zebranego materiału dowodowego, Zamawiający nie żądał od Przystępującego zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem, ale to sam Przystępujący wskutek wezwania Zamawiającego pismem z dnia 19 grudnia 2025 r. do poprawienia uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na postawie art. 128 ust. 1 Ppz, z własnej inicjatywy dokonał zmiany podmiotu udostepniającego mu zasoby celem wykazania spełnienia warunku. Przystępujący wykonawcę Archex zastąpił wykonawcą Wodpol. W dyspozycji przywołanego przepisu ustawodawca wyraźnie wskazuje, że zastąpienie podmiotu udostepniającego zasoby następuje na żądanie Zamawiającego, co w rozstrzyganej sprawie nie miało miejsca. Dlatego też wskazywanie przez Odwołującego, iż Zamawiający naruszy przepis art. 122 Pzp poprzez umożliwienie Przystępującemu zmiany podmiotu trzeciego celem wykazania warunku udziału z Postępowaniu nie wypełnia hipotezy tego artykułu, a co za tym idzie zarzut należało oddalić. Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 1d, Odwołujący wskazywał, że Przystępującycelem wykazania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w wykonaniu pola golfowego, powołał się na zasoby wykonawcy Waterks sp. z o.o. W złożonym wykazie robót, Przystępujący oświadczył, iż spełnia warunek udziału w Postępowaniu w postaci doświadczenia w wykonaniu pola golfowego. W wykazie w opisie przedmiotu zamówienia Przystępujący wskazał, że: „Wykonano pole golfowe”, a przy nazwie zamówienia podano: „Przeprojektowanie i przebudowa Pola Golfowego Dwa Stawy w Trzcianie”.W ocenie Odwołującego, oświadczenie Przystępującego jest w tym zakresie nieprawdziwe (niezgodne ze stanem rzeczywistym) ponieważ Waterks sp. z o.o. nie wykonał pola golfowego, a co najwyżej pewne składowe, które nie stanowią pola golfowego jako takiego. Jak podkreślił Odwołujący jego zdaniem z referencji wystawionych przez Pro Golf sp. z o.o. jednoznacznie wynika, że zakres prac obejmował, przebudowanie elementów pola golfowego (green, fairway, tee), przebudowę systemu nawadniania, ułożenie trawnika z rolki na wybranych fragmentach pola golfowego, wykonanie zabiegów pielęgnacyjnych. Co ewidentnie wskazuje, że Waterks sp. z o.o. nie wykonał pola golfowego, lecz zrealizował co najwyżej pewne prace modernizacyjne, a Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu pola golfowego i nie sposób przez to rozumieć przebudowę, ograniczoną wyłącznie do pewnych prac modernizacyjnych. Przez przebudowę rozumieć należy co najwyżej zmianę dotychczasowych parametrów obiektu, a nie jego wykonanie. Zamawiający w SWZ określił w Rozdziale 8A pkt 4 ust. 2 warunek, który uzna za spełniony, jeśli: Izba mając na uwadze powyżej wskazany warunek nie przychyliła się do argumentacji Odwołującego w tym względzie, że Zamawiający określając warunek nie zawarł w żadnym punkcie SW Z informacji, co należy rozumieć pod pojęciem „wykonał obiekt obejmujący: pole golfowe (…)”, a tym samym tak określony warunek należy tłumaczyć szeroko. Podkreślenia wymaga, że skoro warunek udziału określony przez Zamawiającego powoduje możliwość szerokiej jego interpretacji, to mając to na uwadze, takie postanowienie SW Z musi być wykładane na korzyść wykonawcy, bowiem to od Zamawiającego pochodzą postanowienia SW Z. Skoro Zamawiający w rozstrzyganej sprawie wymagał wykonania obiektu obejmującego pole golfowe nie wskazując dokładnie co ma wchodzić w zakres takiego wykonania, to nie może na etapie oceny ofert, dokonywać zawężającej interpretacji warunku udziału w postępowaniu. Izba w tym miejscu podkreśla, że postanowienia SW Z są wiążące dla Zamawiającego jak również dla wykonawców i nie mogą być one zmieniane po terminie składania ofert. Jeśli istnieją jakiekolwiek wątpliwości co do sposobu rozumienia zawartych w SWZ postanowień, powinny być one wyjaśniane przed terminem składania ofert. W przypadku braku precyzji sformułowań SW Z powodujących możliwość różnych jej interpretacji, wykonawcy nie mogą być obciążani ich negatywnymi skutkami. W związku z tym nawet gdyby uznać, że warunek określony w SW Z mógł prowadzić do różnej jego interpretacji to takie postanowienie SW Z musi być i tak rozstrzygane na korzyść wykonawców, ponieważ to Zamawiający tak uregulował postanowienia, z których można wywieść kilka poprawnych, zgodnych z przepisami i właściwymi normami rozwiązań. Dlatego też Izba uznała ten zarzut za bezzasadny uznając, iż Przystępujący nie przedstawił Zamawiającemu informacji wprowadzających go w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez Waterks sp. z o.o. w odniesieniu do wykonania pola golfowego, co miało miałoby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. Izba oddaliła również zarzut 1e, gdzie Odwołujący wskazywał na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, gdyż Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w postaci w postaci 1 zamówienia (1 umowy) polegającego na zaprojektowaniu pola do minigolfa o wielkości min. 18 dołków oraz uzyskania pozwolenie na budowę lub zgłoszenia, chyba że zgodnie z prawem budowlanym zamówienie nie wymagało ani zgłoszenia ani pozwolenia na budowę, z uwagi na brak przedłożenia prawidłowo poświadczonych za zgodność z oryginałem podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji (w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 PZP) jak i postawiony przez Odwołującego wobec tego zarzutu, zarzut ewentualny. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, na co także zwracał uwagę zarówno Przystępujący jak i Odwołujący, iż Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy w dniu 22 stycznia 2026 r., a więc już po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wystosował do Przystępującego pismo wskazując w nim, że uznał za zasadne doprecyzowanie wymagań formalnych dotyczących sposobu podpisania części złożonych przez Przystępującego dokumentów w postępowaniu. Jednocześnie pomimo powyższej czynności, Zamawiający wskazał, że czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 09 stycznia 2026 r. pozostaje w mocy. W odpowiedzi na to pismo Przystępujący złożył wszystkie zadane dokumenty opatrzone właściwym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Izba oddaliła zarzut 1e, jak i postawiony wobec niego drugi zarzut ewentualny, w którym Odwołujący zarzucił naruszenie art. 128 ust. 1 PZP, poprzez brak wezwania Wykonawcy do poprawienia w stosunku do JEDZ, zobowiązania podmiotu trzeciego, oraz wszelkich podmiotowych środków dowodowych odpowiednio podpisanych lub poświadczonych za zgodność z oryginałem przez Panią Hanę Walveelovą przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego tej osoby. Skład oczekający miał na względzie, że po pierwsze wydając wyrok Izba bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a więc i fakt złożenia dokumentów przez Przystępującego w odpowiedzi na zawezwanie Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2026, a po drugie Izba uwzględniając odwołanie w zakresie zarzutu 1a i 1b orzekła, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Odwołujący postawił również zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1a, 1b i 1d, w którym to zarzucie ewentualnym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 122 PZP, poprzez brak wezwania Przystępującego do zastąpienia Wodpol względem którego zachodzą podstawy do wykluczenia z Postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 PZP) oraz Waterks sp. z o.o., który nie potwierdził spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wykonania pola golfowego, innym podmiotem. W związku z tym, że Izba uwzględniła zarzuty 1a i 1b będące zarzutami głównymi, czego konsekwencją jest odrzucenie z postępowania oferty Przystępującego, to w zaistniałej sytuacji zarzut ewentualny postawiony przez Odwołującego na wypadek nieuwzględnienia zarzutów głównych, nie był przez Izbę rozpoznawany merytorycznie. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego, Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 416 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt KIO 5044/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 stycznia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2024 roku przez wykonawcę LIGHT ON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Sanok przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego EUROPEL ENERGO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Korczynie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy LIGHT ON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwoty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………….. Sygn. akt KIO 5044/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Sanok prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Poprawa infrastruktury oświetleniowej na terenie Gminy Sanok”, nr referencyjny: GKI.271.15.2024. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 6 września 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00487920. W postępowaniu tym wykonawca LIGHT ON SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 30 grudnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, a mianowicie: 1)czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Europel Energo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie [dalej: „Europel Energo”]. 2)czynność uznania, że wykonawca Europel Energo spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale 6 ust. 6.1. pkt 6.1.4. podpunkt 1 SW Z oraz zaniechanie czynności wystosowania względem wykonawcy Europel Energo wezwania z art. 122 ustawy Pzp; 3)ewentualnie – zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Europel Energo do poprawienia zobowiązania do udostępnienia zasobów Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 122 ustawy Pzp w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez czynność uznania, że wykonawca Europel Energo spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale 6 ust. 6.1. pkt 6.1.4. podpunkt 1 SW Z oraz zaniechanie czynności wystosowania względem wykonawcy Europel Energo wezwania z art. 122 ustawy Pzp, podczas gdy ze zobowiązania do udostępnienia zasobów przedstawionego przez tego wykonawcę nie wynika, że podmiot udostępniający zasoby wykona prace, do realizacji których udostępnione zdolności są wymagane; 2)ewentualnie –art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Europel Energo do poprawienia zobowiązania do udostępnienia zasobów. Odwołujący wniósł o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym: a)wystosowania względem wykonawcy Europel Energo wezwania z art. 122 ustawy Pzp; b)ewentualnie – wystosowanie względem wykonawcy Europel Energo wezwania do poprawienia zobowiązania do udostępnienia zasobów. W dniu 3 stycznia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wykonawca EUROPEL ENERGO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Korczynie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W dniu 20 stycznia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Uczestnika postępowania, w którym to oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty podniesione w odwołaniu oraz braku zgłoszenia przez uczestnika postępowania EUROPEL ENERGO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Korczynie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 i art. 576 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 1447/23 WYROK z dnia 6 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2023 r. ​ w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 maja 2023 r. przez odwołującego: Rotomat Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Stabłowicka 134, 54062 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu (ul. Długa 49, 53​633 Wrocław), przy udziale wykonawcy: Build Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiu(ul. Legnicka 46/3, 53-674 Wrocław) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty Build Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiuoraz (2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert; W pozostałym zakresie umarza postępowanie odwoławcze; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Build Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiu (ul. Legnicka 46/3, 53-674 Wrocław) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Build Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiu na rzecz odwołującego: Rotomat Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (ul. Stabłowicka 134, 54062 Wrocław) koszty postępowania odwoławczego w kwocie 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1447/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 22 maja 2023 r. przez odwołującego: Rotomat Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Budowę ciągu pieszorowerowego wzdłuż ul. Koziej na odcinku od ul. Łomżyńskiej do Lasu Prackiego we Wrocławiu – projekt nr 328 W BO 2020”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. Nr 2023/BZP 00143790/01 z dnia 21 marca 2023. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 239 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez wybór oferty BUILD INVESTMENTS w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IV ust. 1 pkt. 2 lit. a) SWZ; 2)art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy PZP przez zaniechanie wykluczenia BUILD INVESTMENTS z postępowania pomimo przedstawienia przez BUILD INVESTMENTS w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 3)art. 16 pkt 1 i 2) ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oceny ofert określonymi w SWZ i ustawie PZP; ewentualnie 4)art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania BUILD INVESTMENTS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt. 2 lit. a) SWZ. 5)art. 122 PZP w zw. z art. 119 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 5 i 7 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie należytego zweryfikowania fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania przewidzianych w SW Z w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby dla BUILD INVESTMENTS, a w konsekwencji zaniechanie wezwania BUILD INVESTMENTS do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem albo wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu; W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 16.05.2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty BUILD INVESTMENTS oraz nakazania Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy BUILD INVESTMENTS z postępowania ewentualnie 3.wezwanie BUILD INVESTMENTS do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt. 2 lit. a) SWZ. Wykonawca podał, że „Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP, interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu. Zamawiający nieprawidłowo ocenił dokumenty podmiotowe BUILD INVESTMENTS co spowodowało, że w Postępowaniu została wybrana oferta wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W wyniku podjętej czynności przez Zamawiającego, Odwołujący utracił możliwość uzyskania zamówienia objętego Postępowaniem. Tym samym w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu ponownej oceny ofert, Odwołujący będzie mieć szansę na uzyskanie zamówienia objętego Postępowaniem. W związku z powyższym Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu może ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes w wniesieniu odwołania.” W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: W dniu 16.05.2023 r. Zamawiający przekazał informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez BUILD INVESTMENTS. Po przeanalizowaniu przez Odwołującego oferty złożonej przez wybranego Wykonawcę w ocenie Odwołującego zachodzą podstawy do unieważnienia wyboru oferty tego Wykonawcy z niżej opisanych powodów. Zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 pkt. 1) SWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: W rozdziale IV ust. 6 SWZ w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby wskazane zostało że: Wykonawca BUILD INVESTMENTS w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IV ust. 1 pkt. 2 lit. a) SW Z powołał się na zasoby podmiotu trzeciego tj. firmy: Pro Investments Poland sp. z o.o. Wykonawca BUILD INW ESTMENTS zgodnie z wymaganiami SW Z złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w zakresie wskazanym w SW Z w odniesieniu do niego jak również w odniesieniu do Pro Investments Poland sp. z o.o. Tej samej treści oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia zostało złożone przez Pro Investments Poland sp. z o.o. Dowód: 1.Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia złożone przez BUILD INVESTMENTS (w aktach postępowania) 2.Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia złożone przez Pro Investments Poland sp. z o.o.(w aktach postępowania) W ocenie Odwołującego w oparciu o pozyskane informacje wynika, iż w stosunku do Pro Investments Poland sp. z o.o. zachodzą przesłanki opisane w art. 109 ust. 1 pkt. 5 i 7 Pzp. Odwołujący zwrócił się do Wrocławskich Inwestycji sp. z o.o. o udzielenie informacji czy wykonawca Pro Investments Poland sp. z o.o. realizował na rzecz tego inwestora jakiekolwiek roboty budowlane oraz czy nie doszło do sytuacji odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy oraz czy zamawiający nie naliczył temu wykonawcy kar umownych. W odpowiedzi pismem z dnia 19.05.2023 r. Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. poinformowały, iż firma Pro Investments Poland sp. z o.o. realizowała zadanie pn. Budowa punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych przy ul. Szwajcarskiej we Wrocławiu: które to zadanie nie zostało ukończone przez tego wykonawcę, gdyż Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. w dniu 24.08.2023 r. odstąpiły od umowy z przyczyn zależnych od Pro Investments Poland sp. z o.o. oraz dokonały naliczenia kary umownej. Ponadto Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. w przywołanej korespondencji przywołały szereg okoliczności świadczących o nienależytym wykonywaniu umowy przez Pro Investments Poland sp. z o.o. Dowód: 3. Pismo z dnia 19.05.2023 r. od Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. Odwołujący wskazuje, iż złożenie przez BUILD INVESTMENTS oświadczenia o braku podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby stanowiło wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Wskazać należy, iż skoro Odwołujący był w stanie zweryfikować fakt dopuszczenia się przez Pro Investments Poland sp. z o.o. nienależytego wykonania umowy na rzecz Wrocławskich Inwestycji sp. z o.o. to tym bardziej informacja taka powinna być znana przez BUILD INVESTMENTS. Zwrócić należy uwagę, iż podmiot, który udostępnia zasoby drugiemu podmiotowy zazwyczaj jest podmiotem pozostającym w bliskich relacjach gospodarczych. Co więcej BUILD INVESTMENTS decydując się na skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego winien dokonać wszechstronnej weryfikacji tego podmiotu oraz złożyć oświadczenie o braku podstaw wykluczenia takiego podmiotu jedynie w sytuacji gdym ma całkowitą pewnością, że takie oświadczenie ma swoje oparcie w rzeczywistości. W przedmiotowej sprawie BUILD INVESTMENTS w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił oświadczenia, które wprowadziły Zamawiającego w błąd w zakresie braku przesłanek wykluczenia podmiotu trzeciego udostępniającego mu zasoby. W tych okolicznościach zachodzą przesłanki przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP Na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła zarzutu dot. wykluczenia BUILD INVESTMENTS z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 PZP zasadnym jest unieważnienie wyboru oferty BUILD INVESTMENTS oraz zobowiązanie Zamawiającego na podstawie art. 122 PZP do wezwania wykonawcy BUILD INVESTMENTS do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Build Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiu wnosząc o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu podał m.in. że (…) Przystępujący zastrzega przy tym, że w odrębnym piśmie procesowym, złożonym w toku postępowania odwoławczego odniesie się szczegółowo do zarzutów i twierdzeń odwołującego, w tym miejscu jednak podkreślić należy, że podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego punktu widzenia — tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków odwołującego”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 1/06/23 podał, że: (...) uwzględnia odwołanie w części, co do zarzutów ewentualnych tj. -art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania BUILD INVESTMENTS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt. 2 lit. a) SWZ. -art. 122 PZP w zw. z art. 119 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie należytego zweryfikowania fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania przewidzianych w SW Z w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby dla BUILD INVESTMENTS, a w konsekwencji zaniechanie wezwania BUILD INVESTMENTS do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem albo wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na powyższe Zamawiający zamierza unieważnić wybór wykonawcy i wezwać oferenta BUILD INVESTMENTS do zastąpienia, w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podmiotu Pro Investments Poland sp. z o.o. innym podmiotem albo wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu”. W uzasadnieniu podał: „Zamawiający zapoznał się z załączonym do odwołania pismem spółki Wrocławskie Inwestycje dotyczący realizacji zamówienia publicznego przez Pro Investments Poland sp. z o.o.. Na wstępie zaznaczyć należy, że Spółka W I jest spółką prawa handlowego będącą w stu procentach własnością Gminy Wrocław. Zadaniem Spółki jest organizacja, przeprowadzenie i przekazanie do użytkowania inwestycji z zakresu infrastruktury drogowej. Natomiast Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu jest jednostką organizacyjną Gminy Wrocław, pełniącą funkcje zarządu drogi. Zatem oba podmiotu działają w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław. W ocenie Zamawiającego treść pisma nie pozostawia wątpliwości co do tego, że w trakcie realizacji zamówienia publicznego przez Pro Investments Poland sp. z o.o. doszło do braku wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co skutkowało wypowiedzeniem umowy z winy Wykonawcy i naliczeniem kary umownej z tego tytułu. Takie zachowanie, potwierdzone pismem Spółki W I, które Zamawiający uznaje za wiarygodne, wyczerpuje znamiona co najmniej z art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy PZP tj.: wykluczony może być Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Podmiot ten podlega zatem wykluczeniu z postepowania, a oferent zobowiązany jest do przedłożenia doświadczenia innego podmiotu nie podlegającego wykluczeniu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu lub doświadczenia własnego. Zamawiający wskazuje natomiast, że nie uwzględnił pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu, a to z uwagi na poniższe: -zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP – zastosowanie tej przesłanki wykluczenia wymaga wykazania, iż Wykonawcy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, a takiej okoliczności nie sposób jednoznacznie ustalić z treści pisma Spółki WI; -zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy PZP – dotyczyłby już działa samego Oferenta firmy BUILD INVESTMENTS, a jego uwzględnienie wymaga wykazania, że Oferent w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji albo w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd; Zamawiający nie posiada jednak dowodu na taką okoliczność, a i z treści samego odwołania nie da się takiego wniosku wyprowadzić; BUILD INVESTMENT i Pro Investments Poland to dwa odrębne podmioty i nie ma na ten moment żadnych dowodów na to, że Oferent BUILD INVESTMENTS posługując się na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczaniem Spółki Pro Investemens Poland wiedział, iż doszło do rozwiązania umowy z winy tej spółki, na innym kontrakcie, który nie był wykazany na potwierdzenie spełniania warunku udziału w niniejszym postepowaniu. Z uwagi na powyższe okoliczności Zamawiający uznał odwołanie w części, a w pozostałym zakresie wnosi o oddalanie odwołania w przypadku, gdy Odwołujący nie cofnie pozostałych zarzutów. Zamawiający zastrzega sobie też możliwość złożenia dodatkowych wyjaśnień w przypadku, gdy Odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów lub Przystępujący po stronie Zamawiającego złoży sprzeciw wobec uznania odwołania w części.” Zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca Build Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiu w piśmie z dnia 2 czerwca 2023 r. zgłosił sprzeciw do częściowego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego i wniósł o rozpoznanie odwołania w całości i obciążenie kosztami postępowania odwoławczego. Wniósł ponadto (pkt IV odwołania) o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: a)pisma PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. z dnia 12.08.2022 b)pisma PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. z dnia 19.082022 r., c)pisma Wrocławskich Inwestycji Spółka z o.o. z dnia 24.08.2022 r., d)pisma PRO Poland 24.08.2022 r., e)pisma Wrocławskich Inwestycji Spółka z o.o. z dnia 24.08.2022 r., f)pisma Wrocławskich Inwestycji Spółka z o.o. dnia 19.05.2023 r. (w aktach sprawy), g)pisma PRO INVESTMENTS Poland sp. z o.o. z dnia 23.05.2023 r., h)odpisu pełnego z KRS dla PRO INVESTMENTS Poland sp. 7. o.o. Wskazał w szczególności na następujące okoliczności: 1. PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. przez cały czas trwania umowy z w/w zamawiającym wykonywała obowiązki w sposób należyty i zgodnie z treścią zawartej umowy. 2 Pismem z dnia 12 sierpnia 2022 r. PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. skierowała do spółki Wrocławskich Inwestycji Spółka z o.o. siedzibą we Wrocławiu, pismo w którym wezwała tą spółkę do należytej współpracy pod rygorem odstąpienia od zawartej umowy, za którego podstawę wskazano: a)brak realizacji przez Wrocławskie Inwestycje Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu obowiązków wynikających z zawartej umowy, b)poważne błędy w dokumentacji projektowej dostarczonej przez tę spółkę, c)brak należytej współpracy Wrocławskich Inwestycji Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu ze spółką PROPoland Sp. z o.o. w zakresie realizowanej umowy, Nadto w ramach tego pisma spółka PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. wezwała zamawiającego do umożliwienia wykonania robót poprzez wydanie aneksu na roboty dodatkowe, wydłużenia terminu o okres 5 miesięcy od dnia otrzymania dokumentu — czyli o okres zwłoki inwestora w wykonaniu wezwania do dnia 18.08.2022 r. — pod rygorem odstąpienia. 3.Wobec braku reakcji ze strony Wrocławskie Inwestycje Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu pismem z dnia 19 sierpnia 2022 r. PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. skierowała do spółki Wrocławskie Inwestycje Spółka o.o. z siedziba we Wrocławiu oświadczenie o odstąpieniu od zawartej umowy. W reakcji na to pisma Zamawiający pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r. wskazał na bezskuteczność złożonego oświadczenia z uwagi na brak jego złożenia przez umocowane do działania w imieniu spółki osoby. Co jak wyjaśniła PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. w piśmie z dni 24 sierpnia 2022 r. — nie miało usprawiedliwionych podstaw, bowiem osobą podpisaną na oświadczeniu o odstąpieniu był Kamil Lewandowski, prezes zarządu spółki wykonawcy uprawniony do jej reprezentacji. 4.Kolejno pismem z dnia 24 sierpnia 2022 r. Wrocławskie Inwestycje Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, złożyły oświadczenie o odstąpieniu od umowy zawartej z PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o., to jednak oświadczenie — z przyczyn niżej opisanych — nie mogło odnieść zamierzonego skutku. 5. W reakcji na załączone do odwołania pismo z dnia 19.05.2023 r. PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. skierowała do Zamawiającego pismo z dnia 23.05.2023 wskazując na bezpodstawność twierdzeń tej spółki zawartych w piśmie z dnia 19.05.2023 r. Zauważyć przy tym trzeba, że pomimo jego otrzymania Zamawiający nie przedstawił go do akt niniejszej sprawy. [Dowody wg punktu IV]. Przy tak zakreślonym stanie faktycznym zarzuty przedstawione przez skarżącą Spółkę w odwołaniu jawią się jako całkowicie nieusprawiedliwione. Przechodząc natomiast do argumentacji prawnej takiego twierdzenia, przystępujący wskazuje jak poniżej. 1. Kwestia skuteczności złożonego oświadczenia o odstąpieniu od umowy pomiędzy PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. a Wrocławskie Inwestycje spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu Podstawę do złożonego przez PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. oświadczenia od zawartej umowy, stanowił przepis art. 491 k.c. Odstąpienie od umowy co wynika wprost z powyższej regulacji, musi być poprzedzone wyznaczeniem drugiej stronie odpowiedniego dodatkowego terminu do spełnienia świadczenia z równoczesnym zagrożeniem, że w razie bezskutecznego upływu tego terminu strona będzie uprawniona do odstąpienia. W konsekwencji skuteczne odstąpienie od umowy wzajemnej wymaga od wierzyciela złożenia dwóch oddzielnych woli — pierwszego wyznaczającego odpowiedni termin do wykonania zobowiązania oraz na wolę odstąpienia od umowy (po bezskutecznym upływie odpowiedniego terminu do spełnienia świadczenia). Bezspornie obie te przesłanki zostały przez PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. spełnione, a zatem doszło do skutecznego złożenia przez nią oświadczenia o odstąpieniu od zawartej umowy. Odmienność twierdzenia Wrocławskich Inwestycji Spółka o.o. pozostają w całkowitym oderwaniu od rzeczywistego stanu faktycznego. Wobec natomiast skutecznego odstąpienia przez PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. oświadczenie Wrocławskich Inwestycji Spółka o.o. nie mają usprawiedliwionych podstaw i nie mogły odnieść zamierzonego skutku. 2. Zarzuty odwołania Treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jasno wskazuje, że z postępowania o udzielnie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Mając na uwadze brzmienie ww. przepisu, w celu jego zastosowanie konieczne jest wykazanie kumulatywne wystąpienie przesłanek w nim wskazanych. Należy zatem wykazać, że zachowanie miało związek po pierwsze z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w prowadzonego zamówienia publicznego. Po drugie, niewykonanie lub nienależyte wykonanie musi mieć postać poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, które podważa uczciwość wykonawcy. Po trzecie, naruszenie musi być zawinione przez wykonawcę, tj. przez działanie zamierzone lub będące efektem rażącego niedbalstwa. Wskazać przy tam należy, że nic każde uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie które ma charakter kwalifikowany, muszą być to takie naruszenia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji ocena wymaga odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki. ( KIO 2706/21). Natomiast przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wskazuje, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nic wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, Co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Mając na uwadze powyższe rozważania natury ogólniej, stwierdzić należy, Że oceniając zasadność zarzutu w przedmiocie naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 ustawy Pzp przez zaniechanie zastosowania tych przepisów, odwołujący powinien wykazać w sposób niewątpliwy przesłanki, o których mowa w tych przepisach, co nie miało miejsca i powinno skutkować oddaleniem odwołania. Na gruncie niniejszej nie zostało wykazane przez v jakikolwiek sposób, że do naruszenia doszło z winy wykonawcy albo z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nie doszło do wykazania przez skarżącą spółkę, że PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. obciążona została przez Wrocławskie Inwestycje Spółka z o.o., jakimikolwiek odszkodowaniami, czy też karami umownymi. Nie sposób także podzielić twierdzeń, co do tego że doszło do nienależytego wykonania umowy przez tę spółkę, skoro to Wykonawca odstąpił – na skutek nienależytego wykonania obowiązków przez zamawiającego Wrocławskie Inwestycje – od zawartej umowy. Opierając się na przedstawionym przez skarżącą spółkę i Przystępującego materiale dowodowym, należy dojść do wniosku, iż nie można na jego podstawie przesądzić, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajdują przepisy art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp w zw. z pkt IV ust.1 ppkt 1) SW Z w zw. z pkt 5 i 7 przywołanego art. 109 ust. 1 Pzp. Zauważyć bowiem należy, że wypełnienie przesłanek, o których mowa w ww. przepisach ustawy skutkuje zastosowaniem wobec wykonawcy najdotkliwszej sankcji w postaci jego wykluczenia i w konsekwencji odrzucenia jego oferty z postępowania, dlatego w ocenie Przystępującego, wobec braku dowodów, które w wysokim stopniu wykazują kumulatywne zaistnienie omawianych przesłanek ich zastosowanie nie może mieć miejsca. Jest wręcz przeciwnie, to stronie PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. przysługiwać będą względem Wrocławskich Inwestycji Spółka z o.o. związane z rozliczeniem umowy, od której wykonawca skutecznie odstąpił. Przedstawiony zatem przez Odwołującego — abstrahując od jego niepełności — materiał dowodowy, nie daje podstaw do przyjęcia iż w postępowaniu winno dojść do wykluczenia Build Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 p.z.p. Przystępujący wskazuje, że zarówno Zamawiający jak i skarżąca spółka, przedstawiają niepełny obraz relacji prawnych łączących PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. oraz Wrocławskie Inwestycje Spółka z o.o. Skarżący przy tym stara się wywieść z tego obrazu pozytywne dla siebie skutki procesowe, co nie może mieć miejsca. W zakresie natomiast zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp uwzględniając okoliczności prawne i faktyczne jak powyżej, również nie można uznać go za usprawiedliwiony w jakimkolwiek zakresie, nie doszło bowiem po stronie Przystępującego do wprowadzenia w błąd zamawiającego, czy to w wyniku zamierzonego działania, czy też rażącego niedbalstwa, a nawet lekkomyślności. Konsekwencją braku zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 p.z.p. jest niezasadność pozostałych wywiedzionych zarzutów odwołania zarówno głównych, jak i ewentualnych. Niezależnie od powyższego odnosząc się wspólnie do przedstawionych przez Odwołującego zarzutów wskazać trzeba, iż celem odwołania jest poddanie kontroli decyzji zamawiającego, w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem twierdzenia odwołującego w niniejszej sprawie wskazują, że dla oceny zachowania przystępującego w spornym postępowaniu należałoby w istocie rozstrzygnąć o okolicznościach, które miały miejsce w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez innego zamawiającego (Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o.). Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W odwołaniu wykonawca Rotomat Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący lub wykonawca Rotomat) zarzucił Zamawiającemu z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Build Investments z/s we Wrocławiu (wykonawca Build) naruszenie art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp, który (jego zdaniem) nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IV ust. 1 pkt. 2 lit. a) SW Z. Zdaniem Odwołującego wykonawca Build powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy Pzp. Wskazał także w związku z tym zarzutem na naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP podnosząc zarzut niezapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty w następstwie dokonania zaniechania zbadania i oceny ofert w sposób zgodny z warunkami oceny ofert określonymi w SWZ i ustawie Pzp. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt. 8 i 10 ustawy Pzp i związany z nim zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp został cofnięty na posiedzeniu przez wnoszącego odwołanie wykonawcę Rotomat, z uwagi – jak podał - na uwzględnienie przez Zamawiającego dwóch zarzutów ewentualnych również podniesionych w odwołaniu, a dotyczących naruszenia – z uwagi na ich niezastosowanie - przepisów: 6)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawcy Build do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IV ust. 1 pkt. 2 lit. a) SWZ. 7)art. 122 Pzp w zw. z art. 119 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 5 i 7 Pzp w zw. z art. 266 Pzp z uwagi na zaniechanie należytego zweryfikowania fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania przewidzianych w SW Z w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby dla wykonawcy BUILD INVESTMENTS, a w konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy Build do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem albo wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Iz ba w zakresie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, których dotyczy sprzeciw zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy uznała, że sprzeciw nie jest zasadny. Z tego względu uwzględniła zarzut kluczowy dotyczący nieprawidłowego wyboru oferty Build Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiu jako najkorzystniejszej i nakazała unieważnienie tej czynności oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W pozostałym zakresie Izba uwzględniając odpowiednio przepis art. 520 ust. 2 Pzp w myśl którego „Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby” umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętych przez wykonawcę zarzutów. W przypadku rozpoznawanych zarzutów Izba miała na uwadze następujące okoliczności: Wykonawca Build Investments Spółka z o.o. z/s we Wrocławiu na potwierdzenie spełniania warunku udziału określonego w SW Z w rozdziale IVI ust. 1 pkt. 2 lit. a) wskazał na podmiot trzeci, wykonawcę Pro Investments Poland sp. z o.o. i złożył oświadczenie oraz oświadczenie tego wykonawcy, że podmiot nie podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym na podstawie fakultatywnej przesłanki o której mowa w art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Zdaniem Izby zgłaszający sprzeciw wykonawca Build nie wykazał, że wobec podmiotu trzeciego na którego zasoby się powołał nie zachodzą okoliczności wskazane wymienionym przepisem. Dokumenty jakie przedłożył Odwołujący do odwołania dawały podstawę Zamawiającemu do uwzględnienia wskazanych zarzutów. Tak jak podał w odpowiedzi na odwołanie: „ Zamawiający zapoznał się z załączonym do odwołania pismem spółki Wrocławskie Inwestycje dotyczący realizacji zamówienia publicznego przez Pro Investments Poland sp. z o.o.. Na wstępie zaznaczyć należy, że Spółka W I jest spółką prawa handlowego będącą w stu procentach własnością Gminy Wrocław. Zadaniem Spółki jest organizacja, przeprowadzenie i przekazanie do użytkowania inwestycji z zakresu infrastruktury drogowej. Natomiast Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu jest jednostką organizacyjną Gminy Wrocław, pełniącą funkcje zarządu drogi. Zatem oba podmiotu działają w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław. W ocenie Zamawiającego treść pisma nie pozostawia wątpliwości co do tego, że w trakcie realizacji zamówienia publicznego przez Pro Investments Poland sp. z o.o. doszło do braku wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, co skutkowało wypowiedzeniem umowy z winy Wykonawcy i naliczeniem kary umownej z tego tytułu. Takie zachowanie, potwierdzone pismem Spółki W I, które Zamawiający uznaje za wiarygodne, wyczerpuje znamiona co najmniej z art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy PZP tj.: wykluczony może być Wykonawca, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Podmiot ten podlega zatem wykluczeniu z postępowania, a oferent zobowiązany jest do przedłożenia doświadczenia innego podmiotu nie podlegającego wykluczeniu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu lub doświadczenia własnego”. Według pisma z dnia 24.08.2022 r. skierowanego do PRO INVESTMENTS Poland sp. z o.o. zamawiający Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. powołując się na § 15 umowy oświadczył, że odstępuje od tej umowy z winy wykonawcy. W uzasadnieniu tego oświadczenia wskazał na rażące nie dotrzymanie obowiązków wynikających z umowy i o zwłoce w wykonaniu przedmiotu umowy i braku szans na zakończenie robót. Dalej przedstawił okoliczności potwierdzające to stanowisko. Dokumenty przedłożone dodatkowo na rozprawie potwierdziły, że firma PRO INVESTMENTS Poland sp. z o.o. realizowała zadanie pn. „Budowa punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych przy ul. Szwajcarskiej we Wrocławiu” na podstawie umowy ZP/TP/05820/01/2021 z dnia 17 września 2021 r. i, które to zadanie nie zostało ukończone przez tego wykonawcę. Z ustaleń wynika także, że zamawiający, w tym przypadku Wrocławskie Inwestycje sp. z o.o. w dniu 17 czerwca 2022 r. skierował do PRO INVESTMENTS Poland sp. z o.o. dwa pisma. W pierwszym z nich, wskazano na § 2 (termin) i § 13 (kary) umowy wezwały wykonawcę (...) do natychmiastowego wszczęcia przerwanych robót na Obiekcie PSZOK - Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (...) i wyznaczono (...) nieprzekraczalny termin wszczęcia tych prac na dzień 22.06.2022 (...) oraz termin (...) na zakończenie prac objętych umowy ZP/TP/05820/01/2021 na dzień 31.07.2022”. W kolejnych akapitach podano: „Informuję. że w przypadku braku podjęcia działań zmierzających do wykonania przedmiotu umowy, Zamawiający na podstawie brzmienia § 13 [Kary umowne] pkt. 1. ust. 2. będzie upoważniony do naliczenia kar umownych w wysokości 0,5% za każdy dzień zwłoki lub odstąpienia od umowy na podstawie brzmienia § 15 [Odstąpienie od umowy], z winy wykonawcy. Jednocześnie informuję, że zgodnie z brzmieniem § 13 [Kary umowne] pkt. 2 Zamawiający zastrzega sobie możliwość dochodzenia odszkodowania do wysokości faktycznie poniesionej szkody. tj. utraconego dofinansowania z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej”. W drugim z kolei piśmie wskazując na § 4 umowy zamawiający W I podał: (...) wzywam do natychmiastowego i właściwego zabezpieczenia terenu robót, dokonania właściwego oznakowania placu budowy oraz zapewnienia dozoru mienia Zamawiającego na terenie robót. Informuję, że w przypadku braku podjęcia powyższych działań. Zamawiający podejmie te czynności na koszt wykonawcy, a stosowna informacja zostanie przekazana do organów nadzoru budowlanego”. Przystępujący nie przedłożył przeciwnych dowodów, co do nieprawdziwości wskazanych okoliczności na które powołał się Odwołujący i które uwzględnił Zamawiający. Pismo wykonawcy PRO INW ESTMENTS na które wskazywał Przystępujący z dnia 22 sierpnia 2022 r. nie obaliło dowodów co do zdarzeń, które nastąpiły w relacjach stron umowy przed dniem 22 sierpnia 2022 r. wskazanych w dowodach przez Odwołującego. Także Przystępujący nie uprawdopodobnił, [wbrew twierdzeniom wykonawcy PRO INW ESTMENTS z pisma z dnia 23.05.23 skierowanego do Zamawiającego], że kwestia złożonych oświadczeń i naliczonych kar wykonawcy PRO INW ESTMENTS została skierowana do sądu czy też podlega badaniu w postępowaniu sądowym. Izba zwraca także uwagę, że reakcja PRO INWESTMENTS na wezwania z pism z dnia 17/06/22 nastąpiła, jak wykazano w postępowaniu dowodowym przed KIO, dopiero w dniu 12 sierpnia 2022 r. Powyższe wynika z pisma z dnia 12 sierpnia 2023 r. które wykonawca PRO INVESTMENTS Poland Sp. z o.o. skierował do spółki Wrocławskich Inwestycji Spółka z o.o. siedzibą we Wrocławiu. Ponadto w tym piśmie w miejsce żądanych zachowań PRO INW ESTMENTS, grożąc odstąpieniem od umowy, zarzuciła zamawiającemu m.in. poważne błędy w dostarczonej przez niego dokumentacji projektowej w sytuacji, gdy sporna umowa dotyczyła robót budowlanych realizowanych w trybie „zaprojektuj i wybuduj” i zgodnie z umową to wykonawca był zobowiązany do opracowania dokumentacji projektowej. Tym samym Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miał podstawy, aby w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie zdecydować o ponownym badaniu oferty Przystępującego wykonawcy Build z zastosowaniem procedur przewidzianych ustawą Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 u​ stawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 3 oraz ust.4 i ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 Pzp Izba w wyroku rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Zgodnie z kolei z § 7 ust. 2 pkt 3 cyt. rozporządzenia: „2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą: (…) 3) odwołujący i zamawiający lub uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania.” Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt KIO 2973/25 Warszawa, 1 września 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 28 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 lipca 2025 r. przez wykonawcę: M. sp. z o.o. z siedzibą w Wodzisławiu Śląskim [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa kompleksu gospodarczo-społeczno-edukacyjnokulturalnego na terenach po byłej kopalni Anna w Pszowie (AIR.271.7.2025) prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Pszów [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników wykonawców: A.Arco System sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu – po stronie Odwołującego [„Przystępujący A”] B.Instal Cymorek sp. z o.o. z siedzibą w Kiczycach – po stronie Zamawiającego [„Przystępujący B”] orzeka: 1.Oddala odwołanie co do zarzutu głównego i skorelowanego z nim żądania. 2.Uwzględnia odwołanie co do zarzutu ewentualnego i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności wezwania Przystępującego B na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) do wykazania spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SWZ. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwoty po 1800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego i Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). 3)znosi wzajemnie pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Miasto Pszów {dalej: „Zamawiający”} na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} przeprowadza w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na roboty budowlane pn. Budowa kompleksu gospodarczo-społeczno-edukacyjno-kulturalnego na terenach po byłej kopalni Anna w Pszowie (AIR.271.7.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 13 maja 2025 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 91 pod poz. 302722. Wartość tego zamówienia jest powyżej progów unijnych. 8 lipca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Instal Cymorek sp. z o.o. z siedzibą w Kiczycach {dalej również: „Instal Cymorek”, „Przystępujący Cymorek” lub „Przystępujący B”}. 18 lipca 2025 r M. sp. z o.o. z siedzibą w Wodzisławiu Śląskim {dalej: „Marcinek” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności i zaniechania odrzucenia wybranej ofert oraz zaniechań innych czynności objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp [jeżeli poniżej nie wskazano na inny akt prawny]: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) {dalej również: „uznk”} w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i w zw. z art. 118 ust. 1 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Instalu Cymorek, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi n a przedstawienie nieprawdziwych informacji dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SWZ. 2.Art. 122 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 – przez zaniechanie wezwania Instalu Cymorek do zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby lub samodzielnego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SWZ. [zarzut ewentualny w stosunku do poprzedniego] 3.Art. 239 ust. 1 i 2 – przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Instalu Cymorek, która nie jest najkorzystniejszą w postępowaniu [zarzut wynikowy]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Odrzucenia oferty Instalu Cymorek. 3.Powtórzenia badania i oceny ofert. 4.Wezwania Instalu Cymorek jak w zarzucie nr 2 [żądanie ewentualne w stosunku do poprzedniego]. W uzasadnieniu odwołania oraz w dalszym piśmie z 27 sierpnia 2025 r. podniesiono okoliczności faktyczne i prawne oraz zgłoszono wnioski dowodowe, do których poniżej odniesiono się, jeżeli miały one znaczenie dla sprawy. W odpowiedziach na odwołanie z 26 i 28 sierpnia 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący Cymorek w zgłoszeniu przystąpienia z 24 lipca 2025 r. wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i prawne oraz załączając dowody, które wzięto pod uwagę i omówiono poniżej, jak również dowody złożone na rozprawie, jeżeli miały one znaczenie dla sprawy. Arco System sp. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu {dalej również: „Arco System”, „Przystępujący Arco” lub „Przystępujący A”} w zgłoszeniu przystąpienia z 24 lipca 2025 r. wniósł o uwzględnienie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: I. Odnośnie brzmienia postanowień SW Z określających warunki udziału dotyczące doświadczenia wykonawcy i sposób ich wykazania oraz wynikającego z tych postanowień, z uwzględnieniem słownikowego znaczenia słowa „wystawa” i kontekstu opisu przedmiotu zamówienia, rozumienia warunku, którego interpretacja była przedmiotem sporu [w cytatach pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]: Pkt 7. SWZ – Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia wykonawców: (…) 7.1. W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy – zgodnie z art. 57 pkt 2 ustawy – spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj.: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej a) doświadczenie: Minimalne warunki/Opis sposobu dokonywania oceny warunku: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem: a.1) w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej: - 2 robót budowlanych w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy budynków użyteczności publicznej o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda, - 2 robót w zakresie realizacji dróg, placów, parkingów, ciągów pieszych o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda, a.2) w wykonaniu, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 2 multimedialno-interaktywnych wystaw stałych zlokalizowanych w obiektach objętych ochroną konserwatora zabytków, o wartości co najmniej 2 500 000,00 zł brutto każda. (…) Pkt 8. SWZ – Wykaz oświadczeń lub dokumentów: (…) 8.2. Na odrębne wezwanie Zamawiającego (…) Wykonawca zobowiązany jest złożyć podmiotowe środki dowodowe (8.2.1. – 8.2.8. SWZ): (...) 8.2.6. Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, dat, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SW Z, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty – na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia, o którym mowa w pkt 7.1.4. lit. a) ppk a.1) SWZ. 8.2.7. Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SW Z, wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy, przy czym te przyczyny należy wskazać - na potwierdzenie spełniania warunków posiadania doświadczenia, o których mowa w pkt 7.1.4. lit. a) ppk a.2) SWZ. (...) „Wystawa” (znaczenie 1.): ·w muzeum zbiór określonych przedmiotów przedstawiony do oglądania w wyznaczonym specjalnie miejscu [Wielki słownik języka polskiego PAN (]; ·wystawiony na pokaz zbiór wytworów działalności człowieka w jakiejkolwiek dziedzinie lub okazów przyrody [Słownik języka polskiego PAN pod redakcją Witolda Doroszewskiego (https://sjp.pwn.pl/doroszewski/wystawa;5522246)]. Załącznik nr 12 do SW Z – Program funkcjonalno-użytkowy {„PFU”}, załącznik nr 11 – Projekt koncepcyjny wystawy stałej na terenie Kopalni Anna w Pszowie: (…) Stanowiska interaktywne – zestawienie elementów [zob. tabela na str. 37.-38.] sala/stanowisko element zabudowy jednostka miary ilość STREFA ZEWNĘTRZNA Z1 Panele słoneczne stanowisko doświadczalne komplet 1,00 Z2 Elektrownia wiatrowa stanowisko doświadczalne komplet 1,00 Z3 Elektrownia szczytowo-pompowa stanowisko doświadczalne komplet 1,00 Z4 Energia potencjalna do zwrotu stanowisko doświadczalne komplet 1,00 Z5 Chłód i ciepło z prądu stanowisko doświadczalne komplet 1,00 Z6 Zachowanie pędu stanowisko doświadczalne komplet 1,00 STREFA WEWNĘTRZNA PRZESTRZEŃ A A2 „Ożywiona” maszyna wyciągowa przedział zachodni (oświetlenie wrażeniowe) stanowisko interaktywne komplet 1,00 A3 Makieta maszyny wyciągowej stanowisko interaktywne komplet 1,00 PRZESTRZEŃ C ELEKTROSTATYKA C2 Wytwarzanie elektryczności statycznej stanowisko interaktywne komplet 1,00 C3 Elektryczność – czy na pewno statyczna stanowisko interaktywne komplet 1,00 CD Stanowisko dla najmłodszych stanowisko interaktywne komplet 1,00 PRZESTRZEŃ D D2 Odkrycia i wynalazki - silnik elektryczny stanowisko interaktywne komplet 1,00 DD Stanowisko dla najmłodszych stanowisko interaktywne komplet 1,00 ŹRÓDŁA PRĄDUD4 Człowiek jako żywa bateria stanowisko interaktywne komplet 1,00 D5 Generowanie prądu stanowisko interaktywne komplet 1,00 PRZESTRZEŃ E ED Stanowisko dla najmłodszych stanowisko interaktywne komplet 1,00 UKŁADY ELEKTRYCZNE E1 Odkrycia i wynalazki Tesla vs Edison stanowisko interaktywne komplet 1,00 E2 Elektryczna układanka 1 - elektryka z 40 szt. klocków stanowisko interaktywne komplet 1,00 E3 Elektryczna układanka 2 - optoelektronika stanowisko interaktywne komplet 1,00 ELEKTRYCZNOŚĆ A MAGNETYZM E4 Odkrycia i wynalazki - Andre Marie Ampere stanowisko interaktywne komplet 1,00 E5 Wytwarzanie pola magnetycznego stanowisko interaktywne komplet 1,00 E6 Lewitacja magnetyczna stanowisko interaktywne komplet 1,00 W ŁAŚCIW OŚCI ELEKTRYCZNE MATERIAŁÓW E8 Opór elektryczny stanowisko interaktywne komplet 1,00 PRZESTRZEŃ F FD Stanowisko dla najmłodszych stanowisko interaktywne komplet 1,00 REZONANS I TRANSMISJA ENERGII F2 Indukcyjny transfer energii stanowisko interaktywne komplet 1,00 F3 Rezonans mechaniczny stanowisko interaktywne komplet 1,00 Treści wystawy – zestawienie elementów [zob. tabela na str. 39.-40] sala/stanowisko element zabudowy jednostka miary ilość STREFA ZEWNĘTRZNA Z1 Panele słoneczne plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 Z2 Elektrownia wiatrowa plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 Z3 Elektrownia szczytowo-pompowa plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 Z4 Energia potencjalna do zwrotu plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 Z5 Chłód i ciepło z prądu plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 Z6 Zachowanie pędu plansza merytoryczna szt. 1 instrukcja działania szt. 1 STREFA WEWNĘTRZNA PRZESTRZEŃ A A1 Kopalnia Annaaplikacja informacyjna, pozyskanie zdjęć archiwalnych, animacja pracy maszyny parowej szt. 2 A4 Stanowisko startowe do systemu punktacji aplikacja sterująca szt. 1 PRZESTRZEŃ C ELEKTROSTATYKA C1 Odkrycia i wynalazki aplikacja z quizem szt. 1 C2 Wytwarzanie elektryczności statycznej aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 C3 Elektryczność – czy na pewno statyczna aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 CH Historia urządzeń i miejsca treści graficzne szt. 1 CD Stanowisko dla najmłodszych aplikacja dla najmłodszych szt. 1 PRZESTRZEŃ D D1 Film wprowadzający film wprowadzający szt. 1 D2 Odkrycia i wynalazki - silnik elektryczny aplikacja z quizem szt. 1 DH Historia urządzeń i miejsca treści graficzne szt. 1 D3 Oświetlenie maszyny wyciągowej przedział wschodni projekt oświetlenia szt. 1 ŹRÓDŁA PRĄDU D4 Człowiek jako żywa bateriaplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 D5 Generowanie prądu aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 DD Stanowisko dla najmłodszych aplikacja dla najmłodszych szt. 1 PRZESTRZEŃ E EH Historia urządzeń i miejsca treści graficzne 1 UKŁADY ELEKTRYCZNE E1 Odkrycia i wynalazki Tesla vs Edison aplikacja z animacjami wynalazców szt. 1 E2 Elektryczna układanka 1 - elektryka aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 E3 Elektryczna układanka 2 - optoelektronika aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 ELEKTRYCZNOŚĆ A MAGNETYZM E4 Odkrycia i wynalazki - Andre Marie Ampere aplikacja z quizem szt. 1 E5 Wytwarzanie pola magnetycznego aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 E6 Lewitacja magnetyczna aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 W ŁAŚCIW OŚCI ELEKTRYCZNE MATERIAŁÓW E7 Odkrycia i wynalazki aplikacja z quizem szt. 1 E8 Opór elektryczny aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 ED Stanowisko dla najmłodszych aplikacja dla najmłodszych szt. PRZESTRZEŃ F F1 Odkrycia i wynalazkiaplikacja z quizem szt. 1 FH Historia urządzeń i miejsca treści graficzne szt. 1 REZONANS I TRANSMISJA ENERGII F2 Indukcyjny transfer energii aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 F3 Rezonans mechaniczny aplikacja informacyjna oraz zliczanie punktacji szt. 1 FD Stanowisko dla najmłodszych aplikacja dla najmłodszych szt. 1 POZOSTAŁEProjekt wykonawczy i treści wystawy szt. 1 Kalibracja urządzeń AV i stanowisk interaktywnych, szkolenia szt. 1 Tłumaczenia szt. 1 System zarządzania wystawą szt. 1 System grywalizacji i zliczania punktacji szt. 1 Urządzenia AV i komputery – zestawienie elementów [zob. tabela na str. 39.-40.] sala/stanowisko urządzenie jednostka miary ilość STREFA WEWNĘTRZNA PRZESTRZEŃ A Recepcja słuchawka, przyciski komplet 1 A1 Kopalnia Anna oświetlenie komplet 1 komputer typ 2 szt. 2 ekran dotykowy 27" szt. 2 słuchawka szt. 2 A2 „Ożywiona” maszyna wyciągowa przedział zachodni (oświetlenie wrażeniowe) oświetlenie wrażeniowe komplet 1 A4 Stanowisko startowe do systemu punktacji bransoletki z tagami RFID szt. 100 komputer typ 2 szt. 1 ekran dotykowy 22" szt. 1 PRZESTRZEŃ C ELEKTROSTATYKA C1 Odkrycia i wynalazki komputer typ 2 szt.ekran 1 dotykowy 22" szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 C2 Wytwarzanie elektryczności statycznej komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 C3 Elektryczność – czy na pewno statyczna komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 CD Stanowisko dla najmłodszych komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 PRZESTRZEŃ D D1 Film wprowadzający o długości 5-6 min. projektor UST szt. 1 komputer typ 1 szt. 1 głośnik szerokopasmowy szt. 2 wzmacniacz szt. 2 przycisk wandaloodporny szt. 3 D2 Odkrycia i wynalazki - silnik elektryczny komputer typ 2 szt. 1 ekran dotykowy 22" szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 D3 Oświetlenie maszyny wyciągowej przedział wschodni komputer typ 2 szt. 1 oświetlenie wrażeniowe szt. 1 głośnik szerokopasmowy szt. 2 wzmacniacz szt. 2 ŹRÓDŁA PRĄDU D4 Człowiek jako żywa bateria komputer typ 3 szt. 1głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 D5 Generowanie prądu komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 DD Stanowisko dla najmłodszych komputer typ 3 szt. 1 do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 PRZESTRZEŃ E UKŁADY ELEKTRYCZNE E1 Odkrycia i wynalazki Tesla vs Edison komputer typ 2 szt. projektor 1 UST szt. 1 głośnik szerokopasmowy szt. 2 wzmacniacz szt. 2 Urządzenia E2 Elektryczna układanka 1 – elektryka komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 E3 Elektryczna układanka 2 – optoelektronika komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 ELEKTRYCZNOŚĆ A MAGNETYZM E4 Odkrycia i wynalazki - Andre Marie Ampere ekran dotykowy 22" szt. 1 komputer typ 2 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 E5 Wytwarzanie pola magnetycznego komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 E6 Modelowanie pola magnetycznego komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 ED Stanowisko dla najmłodszych komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 WŁAŚCIWOŚCI ELEKTRYCZNE MATERIAŁÓW E7 Odkrycia i wynalazki komputer typ 2 szt. 1 ekran dotykowy 22" szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 E8 Opór elektryczny komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 PRZESTRZEŃ F F1 Odkrycia i wynalazki komputer typ 2 szt. 1ekran dotykowy 22" szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 FD Stanowisko dla najmłodszych komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 REZONANS I TRANSMISJA ENERGII F2 Indukcyjny transfer energii komputer typ 3 szt. głośnik 1 do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 F3 Rezonans mechaniczny komputer typ 3 szt. 1 głośnik do zabudowy mały szt. 1 wzmacniacz szt. 1 POZOSTAŁE Wykonanie instalacji zasilającej i teletechnicznej instalacje zasilająca i teletechniczna wewnątrz stanowisk komplet 1 System zarządzania wystawą komputer emisyjny typ 1 szt. 1 System grywalizacji i zliczania punktacji czytnik RFID Z powyżej przywołanych postanowień wynika, że Zamawiający określił w ramach warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy wymagania co do uprzedniego należytego dwukrotnego wykonania nie tylko robót budowlanych, ale i wystaw, co już wskazuje, że ten aspekt przedmiotu zamówienia jest również istotny. W szczególności ze sformułowania odnośnego warunku nie wynika zawężenie wymaganego doświadczenia do niektórych aspektów immanentnie wiążących się z wykonaniem interaktywnej multimedialnej wystawy stałej, tj. technicznych czy treściowych (tzw. kontent). Odpowiada to potocznemu znaczeniu słowa „wystawa”, gdzie na pierwszy plan wybija się to, co jest wystawiane (eksponowane), a w dalszym planie, w jaki sposób, za pomocą jakich środków technicznych. Również w załączniku do PFU odnoszącym się do wystawy objętej przedmiotem tego zamówienia każde stanowisko ekspozycyjne opisane jest zarówno co do oczekiwanych multimedialnych treści (kontentu), jak i wymaganego interaktywnego sposobu ich prezentowania (oba aspekty zostały rozwinięte w treści tego załącznika na stronach poprzedzających przywołaną powyżej treść tabel). W konsekwencji proporcjonalne do tak określonego przedmiotu zamówienia i umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do jego należytego wykonania jest wymaganie posiadania przez wykonawcę doświadczenia w (dwukrotnym) należytym wykonaniu interaktywno-multimedialnej wystawy stałej. Przy czym specyfika wystawy interaktywno-multimedialnej wyraża się m.in. właśnie w tym, że te treści w dużej mierze trzeba wytworzyć (w przeciwieństwie do tradycyjnej ekspozycji muzealnej, gdzie wystawiane są wyłącznie fizycznie istniejące obiekty czy plansze), a następnie zaprezentować przy wykorzystaniu środków technicznych multimedialnych (łączących immersyjny obraz i dźwięk) i interaktywnych (ekrany dotykowe umożliwiające korzystanie z aplikacji zawierających prezentowane treści (co również znacząco wykracza poza odpowiednio rozstawione i podświetlone gabloty i plansze na tradycyjnej wystawie muzealnej). Innymi słowy, wykonanie wystawy interaktywno-multimedialnej jest bardziej skomplikowane i wymagające zarówno pod względem treści, jak i sposobu ich prezentacji. Reasumując, zarówno w przypadku robót budowlanych (odpowiednio obiektów użyteczności publicznej czy dróg, placów, parkingów i ciągów pieszych), jaki i interaktywno-multimedialnej wystawy wymagane było doświadczenie w ich całościowym wykonaniu, a nie jedynie w pewnym zakresie, w szczególności z pominięciem wykonania tzw. kontentu. Prawidłowość powyższej interpretacji potwierdzają wyjaśnienia treści SW Z udzielone przez Zamawiającego 30 maja 2025 r. w odpowiedzi na pytania dotyczące wystawy, zarówno tej, w której wykonaniu wymagane było doświadczenie, jak i w odniesieniu do tej objętej przedmiotem tego zamówienia [pisownia oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]: (…) 29. SW Z 7.1 pkt 4) a) prosimy o wyjaśnienie, czy w zakresie punktu a.1 Zamawiający wymaga samodzielnego wykazania się doświadczeniem przez jednego z Wykonawców, czy dopuszcza np. częściowe wykazanie doświadczenia przez Wykonawcę, łączenie doświadczenia w ramach konsorcjum? Odp. Zamawiający oczywiście dopuszcza łączenie doświadczenia dla potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt 7.1. pkt 4 lit. a), zarówno w ramach konsorcjum, jak i podmiotów udostępniających, przy czym dana „cześć” warunku winna być spełniona przez jeden Podmiot, tj. odpowiednio Wykonawcę, Konsorcjanta lub Podmiot udostępniający, np.: - 2 roboty budowlane w zakresie budowy, przebudowy, rozbudowy budynków użyteczności publicznej o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda – wykazuje jeden Podmiot - 2 roboty w zakresie realizacji dróg, placów, parkingów, ciągów pieszych o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto każda – wykazuje inny Podmiot, - 2 multimedialno-interaktywnych wystawy stałe zlokalizowanych w obiektach objętych ochroną konserwatora zabytków, o wartości co najmniej 2 500 000,00 zł brutto każda – wykazuje kolejny Podmiot. 30. SW Z 7.1 pkt 4) a) prosimy o wyjaśnienie, czy Zamawiający wymaga samodzielnego spełnienia przez jednego z Wykonawców doświadczenia opisanego w pkt a.1) oraz a.2) czy dopuszcza użyczanie części doświadczenia od podmiotu trzeciego? Odp. Patrz odpowiedź do pkt. 29 (…) 35. Proszę o potwierdzenie, że Zamawiający dysponuje treściami wystawy, tzn. opracowanymi tekstami, które będą prezentowane w ramach opracowań graficznych i multimedialnych. Odp. Zamawiający nie dysponuje powyższym. Opracowanie tekstów leży po stronie Wykonawcy. Teksty te powinny być uzgodnione z Zamawiającym. 36. Proszę o potwierdzenie, że Zamawiający dysponuje grafikami i ew. materiałami filmowymi oraz nagraniami audio, które maja być prezentowane w ramach opracowań graficznych i multimedialnych. Odp. Zamawiający nie dysponuje powyższym. Opracowanie powyższego leży po stronie Wykonawcy w uzgodnieniu z Zamawiającym. (…) Z powyższego wynika, że Zamawiający jednoznacznie potwierdził, że wykonanie treści multimedialnych wchodzi w zakres świadczenia wykonawcy, jednocześnie wymagając, aby każdy z de facto trzech warunków udziału dotyczących doświadczenia, nie wyłączając dwukrotnego należytego wykonania wystawy interaktywno-multimedialnej, był w całości i niepodzielnie spełniony przez jednego wykonawcę, nawet jeżeli ubiega się o udzielenie tego zamówienia w ramach konsorcjum, lub podmiot udostępniający zasoby. Skoro dla Zamawiającego istotne było, aby jeden podmiot miał całe wymagane doświadczenie w należytym zrealizowaniu wystawy, a jednocześnie konsekwentnie potwierdzał, że opracowanie treści multimedialnych wystawy jest objęte przedmiotem zamówienia, tym bardziej nie ma pola do interpretacji ograniczającej wymagany minimalny poziom zdolności do należytego wykonania tego zamówienia. Przy czym w semantyce języka polskiego zdanie oznajmujące, że ktoś ma coś wykonać, jest naturalnie rozumiane jako dotyczące wykonania całości czegoś. Natomiast, aby nadać znaczenie, że nie chodzi o wykonanie czegoś w całości, konieczne jest dodanie określenia, które jednoznacznie na to wskazuje, a następnie dookreślenia tej części. Innymi słowy, wbrew temu, co zasugerowano w odpowiedzi na odwołanie, nie było potrzeby wprowadzania do brzmienia warunku dookreślenia, że wymagane jest doświadczenie w wykonaniu kompletnej wystawy, aby nadać takie znaczenie. Z semantyki języka polskiego wynika zatem zasada odwrotna, niż wywiedziona na potrzeby argumentacyjne przez Zamawiającego [por. główny akapit na str. 3. pisma z 26 sierpnia 2025 r.]. Innymi słowy, to nie „całość” a „część” wymaga sprecyzowania, aby było wiadomo, o co konkretnie chodzi. Z uwagi na powyższe jako niewiarygodną i nieprzekonującą, a przede wszystkim sprzeczną z powyżej przytoczonymi wyjaśnieniami treści SW Z, należy ocenić obszerną argumentację drugiej odpowiedzi na odwołania, którą można podsumować następującym wywodem. …Nigdzie jednak w treści warunku (ani w innych postanowieniach SW Z) Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania całości takiej wystawy ani nie wykluczył możliwości wykazania doświadczenia zdobytego we współpracy z innymi podmiotami. Warunek został sformułowany ogólnie – jako wykonanie wystawy – i w ocenie Zamawiającego obejmuje on każdą formę realizacji wystawy przez dany podmiot, która skutkowała powstaniem wystawy spełniającej wymagane parametry. Innymi słowy, jeżeli dany wykonawca może wykazać, że wziął istotny udział w zrealizowaniu wystawy multimedialno-interaktywnej o wymaganej wartości i charakterze, to jego doświadczenie obejmuje wykonanie takiej wystawy, nawet jeżeli inne aspekty projektu wykonały inne firmy [pierwszy akapit na str. 5. pisma z 28 sierpnia 2025 r.]. II. Odnośnie treści podmiotowych środków dowodowych złożonych w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego wymaganego doświadczenia w wykonaniu multimedialno-interaktywnej wystawy stałej [w cytatach pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]: Poza wszelkim sporem są następujące okoliczności: Po pierwsze, że na potwierdzenie spełnienia powyżej omówionego warunku udziału w postępowaniu Instal Cymorek powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, New Amsterdam sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie {dalej: „New Amsterdam”}, który w złożonym wraz z ofertą „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” z 4 czerwca 2025 r. zobowiązał się udostępnić …doświadczenie nabyte w wykonaniu (…): 1)w okresie od dnia 24 czerwca 2022 roku do dnia 30 września 2022 roku, należyte wykonanie multimedialnointeraktywnej wystawy stałej zlokalizowanej w budynku Muzeum Tatrzańskiego im. Dra Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem objętego ochroną konserwatora zabytków, na rzecz zamawiającego Muzeum Tatrzańskiego im. Dra Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem, o wartości 2 852 166,55 złotych brutto; 2)w okresie od dnia 24 stycznia 2025 roku do dnia 15 maja 2025 roku, należyte wykonanie multimedialno-interaktywnej wystawy stałej zlokalizowanej w Podziemiach Wawelu objętego ochroną konserwatora zabytków, na rzecz zamawiającego – Zamek Królewski na Wawelu – Państwowe Zbiory Sztuki, o wartości 4 661 700,00 zł brutto. (…) Po drugie, że w złożonym na odrębnie wezwanie Zamawiającego Wykazie usług (sporządzonym na formularzu z załącznika nr 9 do SW Z) powyższe przedsięwzięcia zostały przez Cymorek Instal następująco opisane w kolumnie pn. „Charakterystyka zamówienia/ Informacje potwierdzające spełnianie warunku opisanego w pkt 7.1.4 lit. a) ppk a.2) SWZ”: 1)Zadanie pn.: „Projekt aranżacji eskpozycji stałej w budynku gmachu głównego Muzeum Tatrzańskiego”. Wykonano multimedialno-interaktywną wystawę stałą zlokalizowaną w obiekcie objętym ochroną konserwatora zabytków o wartości 2 852 166,55 złotych brutto. 2)Zadanie pn.: „Wawel Podziemny ‘Między murami’”. Wykonano interaktywno-multimedialną wystawę stałą zlokalizowaną w obiekcie objętym ochroną konserwatora zabytków o wartości 4 751 939,81 złotych brutto. Po trzecie, że wraz z wykazem zostały złożone referencje w następującym brzmieniu: [ad 1) referencja z 13 kwietnia 2023 r.] Muzeum Tatrzańskie im. Dra Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem, z siedzibą Krupówki 10, 34-500 Zakopane potwierdza, iż firma New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą ul. Fabryczna 20a, 31-553 Kraków, wykonała dla nas zadanie pn. „Projekt aranżacji eskpozycji stałej w budynku gmachu głównego Muzeum Tatrzańskiego”. W ramach zamówienia zrealizowano następujące prace: a)Wykonanie, dostawa i montaż mebli ekspozycyjnych, w tym gablot, regałów, podestów, stojaków, etc.; b)Renowacja zabytkowych mebli ekspozycyjnych na podstawie programu konserwatorskiego; c)Dostawa oraz montaż oświetlenia gablot i innych elementów ekspozycyjnych; d)Dostawa i montaż wszelkich urządzeń ekspozycyjnych i obiektów pomocniczych, w tym urządzeń mechanicznych, manekinów, itp.; e)Wykonanie i dostawa dioram przyrodniczych; f)Wykonanie, dostawa i montaż eksponatu emblematycznego; g)Wykonanie, dostawa i montaż systemu identyfikacji kierunkowej; h)Dostawa i montaż urządzeń AV takich jak komputery, monitory, słuchawki, playery, sterowniki; i)Wykonanie oraz instalacja nagrań, filmów, treści multimedialnych wraz z tłumaczeniami i pozyskaniem praw autorskich do wykonanych i dostarczonych utworów; j)Przygotowanie i wdrożenie aplikacji multimedialnych wraz z kontentem; k)Dostawa, montaż i uruchomienie audioprzewodników; l)Wykonanie systemu sterowania ekspozycją obejmującego m.in. instalacje multimedialne i oświetlenie gablot; m)Wykonanie niezbędnych rysunków technicznych i warsztatowych (…) [ad 2) referencja z 26 czerwca 2025 r.] Zamek Królewski na Wawelu – Państwowe Zbiory Sztuki, z siedzibą w Krakowie pod adresem Wawel 5, 31-001 Kraków zaświadcza, że firma New Amsterdam Sp. z o.o. zrealizowała projekt obejmujący wykonanie interaktywnomuitimedialnej wystawy stałej w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pn. Wawel Podziemny „Między murami". Przedmiot Umowy obejmował w szczególności: 1.Dostawę, montaż, zaprogramowanie i uruchomienie urządzeń multimedialnych, a także pełną synchronizację warstwy audiowizualnej z oświetleniem ekspozycji oraz systemem audioprzewodnika, 2.Zaprogramowanie dynamicznych scen świetlnych w systemie opartym na protokole DALI, zsynchronizowanych z trasą zwiedzania, 3.Wykonanie zabudów scenograficznych, 4.Instalację i konfigurację treści multimedialnych prezentowanych na urządzeniach wystawowych, zgodnie z założeniami scenariusza ekspozycji, 5.Realizacja montażu i uruchomienie systemu nagłośnienia umożliwiającego odtwarzanie ścieżki dźwiękowej zgodnie ze scenariuszem treści multimedialnych (w tym narracji lektorskiej) oraz integrację z systemem audioprzewodnika, 6.Wdrożenie Systemu Zarządzania Ekspozycją, umożliwiającego sterowanie i monitoring urządzeń multimedialnych oraz prezentacji, z uwzględnieniem różnych scenariuszy zwiedzania (z audioprzewodnikiem, dla gości VIP, w wersji kuratorskiej oraz dostosowanej do potrzeb osób wysokowrażliwych), wraz z przygotowaniem intuicyjnego interfejsu graficznego i panelu sterującego, 7.Realizacja czterech projekcji multimedialnych przy użyciu łącznie 26 projektorów, w tym dwóch projekcji typu mapping (jednej z użyciem 13 projektorów oraz drugiej z użyciem 10 projektorów), 8.Wdrożenie dwóch systemów nagłośnienia immersyjnego zintegrowanych i zsynchronizowanych z mappingami oraz oświetleniem ekspozycji, 9.Konfiguracja i wdrożenie nagrań wielostrefowych i wielokanałowych w ekspozycji multimedialnej. (…) Z zestawienia powyżej zacytowanych treści zobowiązania, wykazu i referencji jednoznacznie wynika, że choć oba przedsięwzięcia zostały określone jako „wykonanie multimedialno-interaktywnej wystawy stałej”, tylko w ramach pierwszego z nich New Amsterdam faktycznie wykonał treści multimedialne. Co więcej, choć realizacja poz. 2. Wykazu usług faktycznie zakończyła się niedawno, tj. 15 maja 2025 r., treść referencji wystawionej 26 czerwca 2025 r. tj. półtora miesiąca po wszczęciu postępowania o udzielenie tego zamówienia (13 maja 2025 r.), została na wstępie dopasowana do brzmienia powyżej omówionego warunku udziału w tym postępowaniu. Nawet z niej wynika już, że zadanie pn. Wawel Podziemny „Między Murami” obejmowało m.in. umowę wykonaną przez New Amsterdam. Jedocześnie Instal Cymorek w ramach oświadczenia objętego Wykazem usług, o ile w pierwszej pozycji użył dokładnej nazwy wykonanego zamówienia dla określenia wykonanego przez siebie zadania, o tyle w drugiej pozycji tak sformułował opis, aby stworzyć wrażenie, że zrealizował całość zadania, o którym mowa w załączonych referencjach, choć w tym przypadku tak nie było. Podkreślić należy, że ponieważ wstęp drugiej referencji zawiera ogólne określenie, dla ustalenia tego, co faktycznie zostało wykonane przez New Amsterdam w ramach przedsięwzięcia Wawel Podziemny „Między murami” znaczenie ma wypunktowanie poszczególnych elementów zrealizowanej umowy, wśród których nie ma wykonania treści multimedialnych prezentowanych na tej wystawie. III. Odnośnie zakresów przedmiotów poszczególnych zamówień, których wykonanie umożliwiło powstanie wystawy stałej pn. Wawelu Podziemny – udostępnienia rezerwatów archeologicznych w obrębie Międzymurza [w cytatach pisownia i interpunkcja oryginalna, dostosowano układ typograficzny, podkreślenia własne]: Odwołujący złożył obszerne wyciągi z dokumentacji postępowania pn. Dostawa kompletnego systemu audiowizualnego (AV) wraz z montażem i uruchomieniem dla potrzeb wystawy stałej Wawelu Podziemnego – udostępnienia rezerwatów archeologicznych w obrębie Międzymurza (DZP-271-60/24) [załączniki nr 8-9 do odwołania] oraz uzyskaną w trybie dostępu do informacji publicznej od tamtego zamawiającego kopię całej umowy zawartej w wyniku tego postępowania, tj. wraz z załącznikiem nr 1, którym jest Załącznik nr 1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, oraz aneksem nr 1 dotyczącym dodatkowego zakresu rzeczowego objętego załączonym Protokołem konieczności nr 1 [załączniki nr 1-6 i 7 do pisma procesowego z 27 sierpnia 2025 r.]. W szczególności dokumenty te zawierają następujące informacje: Załącznik nr 1 do SWZ i umowy – Opis przedmiotu zamówienia: (…) 1.1. Przedmiot zamówienia Przedmiotem zamówienia jest dostawa kompletnego systemu audio-wizualnego (dalej określany jako „AV”) wraz z montażem i uruchomieniem dla potrzeb wystawy stałej „Między murami”, w ramach realizacji zadania inwestycyjnego Wawel Podziemny. Udostępnienie rezerwatów archeologicznych w obrębie międzymurza.” (dalej określanej jako „Między Murami”) obejmująca: 1. dostawę urządzeń, montaż wraz z ich zaprogramowaniem i uruchomieniem oraz dokonaniem synchronizacji warstwy audio-wizualnej z oświetleniem wystawy. Dostawa i montaż oświetlenia nie stanowi przedmiotu niniejszego postępowania (Zamawiający zleci to zdanie w ramach odrębnego postępowania); 2. sporządzenie dokumentacji technicznej (powykonawczej); 3. przeprowadzenie instruktażu obsługi dla pracowników Zamawiającego; 4. świadczenie serwisu gwarancyjnego i wsparcia technicznego. (…) 2. Warunki realizacji oraz zestawienie urządzeń 2.1. Warunki realizacji dostawy i montażu 2.1.1. Zamawiający wymaga, aby wszystkie elementy przedmiotu zamówienia (dalej określane także jako „Sprzęt”) były fabrycznie nowe (nieużywane, nieregenerowane, niefabrykowane), wolne od wad oraz pochodzące z oficjalnego kanału sprzedaży producenta na rynek polski lub rynek Europejskiego Obszaru Gospodarczego. (…) 2.1.5. Zamawiający wymaga realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie podstawowym w dwóch etapach: a) Etap I – dostawa w terminie do 21 dni od zawarcia umowy, całego asortymentu urządzeń i oprogramowania z tabeli zestawienia sprzętu części podstawowej AV; b) Etap II – w terminie do 90 dni od odbioru Etapu I montaż urządzeń w pomieszczeniach, ich zaprogramowanie, uruchomienie i zapewnienie instruktażu obsługi dla pracowników Zamawiającego. (…) 2.1.14. Zamawiający informuje, że w pomieszczeniach przeznaczonych do montażu Sprzętu równoległe prowadzone będą inne prace budowlane i konserwatorskie oraz modernizacyjno-instalacyjne. 2.1.15. Zamawiający zastrzega, że w trakcie montażu Sprzętu koniecznym może być dopasowanie harmonogramu realizacji przedmiotu zamówienia do realizacji pozostałych prac budowalnych i instalacyjnych, wykonania etalażu i gablot w przestrzeni „Między Murami”. (…) 2.5. Opis poszczególnych części wystawy wraz z zestawieniem urządzeń – część podstawowa Schemat pomieszczeń obejmujących wystawę „Między Murami” stanowi załącznik do niniejszego Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia – załącznik nr 3 Zamawiający informuje, iż przedmiot niniejszego postępowania nie obejmuje dostawy i montażu elementów oświetlenia. Obowiązkiem Wykonawcy będzie zaprogramowanie dynamicznych scen świetlnych i sterowania nimi z poziomu AV wraz z dostawą, montażem i uruchomieniem sterowników DALI do oświetlenia. Adresacja lamp zostanie przekazana przez dostawcę oświetlenia, który będzie uczestniczył w uruchomieniu. Zamieszczone w niniejszym dokumencie opisy dotyczących oświetlenia mają na celu prezentację rozwiązań technicznych zastosowanych przez Zamawiającego (…) Wyjaśnienia treści SWZ z 30 października 2025 r.: (…) Pytanie nr 6: Załącznik nr 10 – wzór umowy, § 1, ust. 2, lit a) Zamawiający wskazuje, że przedmiot umowy obejmuje w szczególności „dostawę urządzeń, montaż wraz z ich zaprogramowaniem i uruchomieniem oraz dokonaniem synchronizacji warstwy audio-wizualnej z oświetleniem wystawy, z tym zastrzeżeniem, że przedmiot Umowy nie obejmuje dostawy i montażu (Zamawiający zleci wykonanie tego zadania w ramach odrębnej umowy)”. Wnosimy o potwierdzenie, że Zamawiający w końcowej części zapisu miał na myśli oświetlenie wystawy i zapis powinien brzmieć „(…) przedmiot Umowy nie obejmuje dostawy i montażu oświetlenia (Zamawiający zleci wykonanie tego zadania w ramach odrębnej umowy). Odpowiedź: Tak, brak słowa „oświetlenia” jest efektem omyłki pisarskiej. (…) Pytanie nr 25: Załącznik nr 1 – Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. 2.5. Wnosimy o potwierdzenie, że elementy oświetlenia opisane w tabeli 2.5.1.3 nie stanowią przedmiotu zamówienia. W pozostałych rozdziałach z oświetleniem zostało to wyraźnie zaznaczone, jednak w rozdziale 2.5 określenie na wstępie jest nie do końca precyzyjne. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, iż we wskazany w pytaniu zakresie elementy oświetlenia nie stanowią przedmiotu zamówienia. (…) Pytanie nr 27: Załącznik nr 1 – Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. 2.5.2.7. a) Wnosimy o wyjaśnienie czy makieta na potrzeby mappingu stanowi przedmiot zamówienia? b) Jeżeli na pytanie 22a) odpowiedź brzmi „tak”, wnosimy o uzupełnienie dokumentacji o rysunki makiety. Odpowiedź: Zamawiający informuje, iż makieta nie stanowi elementu przedmiotu zamówienia. (…) Pytanie nr 29: Załącznik nr 1 – Opis Przedmiotu Zamówienia. Tabela 2.5.2.8., pozycja 3.5. a) Wnosimy o wyjaśnienie, czy wykonanie aplikacji i kontentów jest przedmiotem zamówienia? b) Jeśli odpowiedź na pytanie 24 a) brzmi „nie”, wnosimy o udostępnienie parametrów aplikacji jaka będzie wdrażane na dostarczanym urządzeniu. Zamawiający w opisie playera umieścił zapis „system operacyjny kompatybilny z aplikacją”. Wykonawca dobierając system operacyjny powinien posiadać wiedzę na temat aplikacji jakie będą obsługiwane. W przeciwnym wypadku nie będzie miał możliwości właściwego wyboru systemu. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że wykonanie aplikacji i kontentów nie jest objęte przedmiotem zamówienia. Zamawiający dostarczy dane dotyczące aplikacji po zawarciu umowy. Wykonawca kontentu otrzymał do Zamawiającego informacje na temat konfiguracji sprzętu, na którym będzie on udostępniany (a który to sprzęt stanowi przedmiot niniejszego postępowania). Player multimedialny typ 2 o którym mowa w tabeli 2.5.2.8., pozycja 3.5 należy dostarczyć z systemem operacyjnym Windows w wersji PRO. Pytanie nr 33: Załącznik nr 1 – Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. 2.5.6.4. (stół multimedialny) a) Wnosimy o wyjaśnienie, czy zabudowa monitora stanowi przedmiot zamówienia? b) Jeśli odpowiedź na pytanie 28 a) brzmi „tak”, wnosimy o uzupełnienie dokumentacji o rysunek techniczny wymaganej zabudowy. c) Jeśli odpowiedź na pytanie 28 a) brzmi „nie”, wnosimy o wyjaśnienie, czy zabudowa będzie wykonywana przed czy po dostawie monitora? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że zabudowa monitora nie stanowi elementu przedmiotu zamówienia. Zabudowa wykonana zostanie po dostawie monitora. Umowa nr [40/25] zawarta w Krakowie 24 stycznia 2025 r. pomiędzy Zamkiem Królewskim na Wawelu – Państwowymi Zbiorami Sztuki z siedzibą w Krakowie a New Amsterdam sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie: § 1 Przedmiot Umowy 1. Przedmiotem Umowy jest dostawa kompletnego systemu audio-wizualnego wraz z montażem i uruchomieniem dla potrzeb wystawy stałej „Między murami”, w ramach realizacji zadania inwestycyjnego „Wawel Podziemny. Udostępnienie rezerwatów archeologicznych w obrębie międzymurza”. 2. Przedmiot Umowy obejmuje w szczególności: a) dostawę urządzeń, montaż wraz z ich zaprogramowaniem i uruchomieniem oraz dokonaniem synchronizacji warstwy audio-wizualnej z oświetleniem wystawy, z tym zastrzeżeniem, że przedmiot Umowy nie obejmuje dostawy i montażu (Zamawiający zleci wykonanie tego zadania w ramach odrębnej umowy); b) sporządzenie dokumentacji technicznej (powykonawczej); c) przeprowadzenie instruktażu obsługi dla pracowników Zamawiającego; d) świadczenie serwisu gwarancyjnego i wsparcia technicznego. 3. Przedmiot Umowy został podzielony na część podstawową oraz dwie opcjonalne. 4. Zamawiający gwarantuje realizację zakresu podstawowego. 5. Szczegółowy opis przedmiotu Umowy zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia stanowiący Załącznik nr 1 do Umowy Aneks nr 1 do Umowy z 24 stycznia 2025 r. nr 40/25, zawarty 12 maja 2025 r.: (...) W trakcie realizacji przedmiotu Umowy zaszła potrzeba zmiany jego konfiguracji, a to z uwagi na możliwość uzyskania lepszego odbioru treści multimedialnych. (...) §1 1. Strony postanawiają zmienić zakres przedmiotu Umowy w ten sposób, iż Wykonawca dostarczy, zamontuje, zaprogramuje i uruchomi dodatkowe urządzenia wskazane w Protokole Konieczności z dnia 09 maja 2025 r. (…) Ponadto zgodnie z brzmieniem załącznika nr 8 do pisma procesowego Odwołującego z 27 sierpnia 2025 r. [które znajduje oparcie w załączonych do niego jako załączniki nr 8.1-8.8 ogłoszeniach o udzielenie zamówień i innych dokumentach zamówień, zdjęciach składających się na załączniki nr 8.3 i 8.5, a w pozostałym zakresie strona przeciwna nie przedstawiła dowodów, które podważałyby wskazane tam okoliczności]: ZESTAW IENIE CZĘŚCI SKŁADAJĄCYCH SIĘ NA W YSTAW Ę MULTIMEDIALNO-INTERAKTYW NĄ MIĘDZY MURAMI I. PROJEKT WYSTAWY • Wykonawca: architekt Sławomir Pankiewicz oraz Signum Project Sp. z o.o. • Źródło: portal AVINTEGRACJE.PL: -outboard-timax-green-hippo-amx/ Wyjątkowy projekt architektury wnętrz, który w magiczny sposób dodał średniowiecznym podziemiom loftowego charakteru, jest autorstwa biura architektonicznego Sławomira Pankiewicza. Następnie firma Signum Project (na zlecenie biura architektonicznego Sławomira Pankiewicza) zaprojektowała multimedia, dźwięk i światło całej ekspozycji. II. TREŚCI MULTIMEDIALNE (KONTENT) • Wykonawca: ART FM sp. z o.o. (przedmiot zamówienia: Opracowanie, umieszczenie na nośniku, zainstalowanie, synchronizacja z systemem multimedialnym i oświetlenia, audioprzewodnikami, a także systemem zarządzania wystawą (których dostawa stanowi przedmiot odrębnych postępowaniem) i uruchomienie pełnego kontentu (treści multimedialnych, aplikacji, wizualizacji itp.) do wystawy stałej „Wawel Podziemny. Międzymurze”). • Źródło: − informacja o udzielonym zamówieniu: https://bip.malopolska.pl/api/files/3566375 (załącznik nr 8.1.) − portal AVINTEGRACJE.PL: https://avintegracje.pl/wystawa-miedzymurze-podziemia-wawelu-epson-jbl-professional-crown-outboard-timax-greenhippo-amx/ firma ART FM, jako zwycięzca konkursu, przygotowała content, natomiast New Amsterdam zakupił i dostarczył sprzęt, zainstalował wszystkie urządzenia i zaimplementował wszystkie rozwiązania na miejscu oraz uruchomił całą wystawę. Światło ekspozycyjne dostarczyła i zainstalowała firma R.… Tutaj content jest królem! O tym, jak będzie wyglądał content prezentowany na wystawie i kto go przygotuje zdecydował konkurs, w którym brane były pod uwagę nie tylko koszty, ale przede wszystkim jakość, natomiast, aby wziąć w nim udział, konieczne było przygotowanie i zaprezentowanie już konkretnych pomysłów na content, przedstawionych w formie storyboardów. Zwycięzcą tego konkursu została wielokrotnie goszcząca już przy okazji innych projektów na łamach naszego magazynu firma ART FM i to ona stworzyła wszystkie materiały wyświetlane na wystawie. Warto podkreślić, że oprócz contentu dla potrzeb mappingu czy legendy o smoku wawelskim, firma ART FM przygotowała również treści dla potrzeb wszystkich pozostałych stanowisk multimedialnych i monitorów informacyjnych, który dzięki jednolitej stylistyce i kolorystyce, sprawia, że cała wystawa jest spójna i czytelna. III.ETALAŻ EKSPOZYCYJNY (większość zabudów i elementów scenograficznych na wystawie) • Wykonawca: DREAM CONSTRUCTION sp. z o.o. (przedmiot zamówienia: Pierwsze wyposażenie obiektu, dostawa i montaż etalażu ekspozycyjnego według projektu aranżacji wystawy, tj. Między murami w ramach realizacji zadania inwestycyjnego, tj. Wawel Podziemny. Udostępnienie rezerwatów archeologicznych w obrębie międzymurza) • Źródło: − informacja o udzielonym zamówieniu: https://bip.malopolska.pl/wawel,a,2591180,ogloszenie-o-udzielonym-zamowieniu-sprawa-nr-dzp-271-4924.html (załącznik nr 8.2.) − portal: https://dreamcon.pl/ Wykonawca prezentuje w ramach portfolio zdjęcia wystawy Międzymurze zawierające liczne elementy etalażu ekspozycyjnego wchodzącego w skład wystawy: gabloty, ekspozytory, ścianki działowe, standy informacyjne oraz nawigacyjne, obudowa do stołu, multimedialnego, standy pod lapidarium, plansze, „łuski smoka”, makieta Wzgórza Wawelskiego z zabudową, model smoka w gablocie, itp. − zdjęcia z wystawy: załącznik nr 8.3. IV. OŚWIETLENIE EKSPOZYCYJNE • Wykonawca: Ł.W. (przedmiot zamówienia: Dostawa, montaż, ustawienie, zaprogramowanie i uruchomienie oświetlenia) • Źródło: − informacja o udzielonym zamówieniu: https://zamekkrolewskinawawelu.ezamawiajacy.pl/pn/WAWEL/demand/notice/p ublic/142821/details?folder=0002& (załącznik nr 8.4.) − portal AVINTEGRACJE.PL: https://avintegracje.pl/wystawa-miedzymurze-podziemia-wawelu-epson-jbl-professionalcrown-outboard-timax-green-hippo-amx/ Światło ekspozycyjne dostarczyła i zainstalowała firma R. V. Audioprzewodniki • Wykonawca: Movitech Ł. Marzec i Wspólnicy Spółka Jawna (przedmiot zamówienia: Dostawa systemu oprowadzania audiowizualnego po Zamku Królewskim na Wawelu i Zamku w Pieskowej Skale) • Źródło: − portal: https://avintegracje.pl/wystawa-miedzymurze-podziemia-wawelu-epson-jbl-professional-crown-outboard-timax-greenhippo-amx/ Turystów po całej wystawie prowadzi audioprzewodnik polskiej firmy Movitech, który opowiada o każdej ze stref ekspozycji i, oczywiście, jak przystało na miejsce odwiedzin turystów z całego świata, w kilku językach. − zdjęcia systemu audioprzewodników na wystawie: załącznik nr 8.5. − opis przedmiotu zamówienia: załącznik nr 8.6. − wybór oferty: załącznik nr 8.7. VI. Oznakowanie dla niewidomych • Wykonawca: J.C. ARTPROM AGENCJA REKLAMOWA (przedmiot zamówienia: Zaprojektowanie, wykonanie, dostawa i montaż oznakowania poziomego wystawy dla osób z dysfunkcjami narządu wzroku w formie ścieżek prowadzących, oznakowania schodów oraz pól uwagi w ramach pierwszego wyposażenia wystawy Międzymurze. Podziemia Wawelu) • Źródło: − informacja o udzielonym zamówieniu - załącznik nr 8.8. VII. Podesty, schody i barierki • Wykonawca: DeS H.D., A.D. sp.k. (w ramach zamówienia na roboty budowlane) • Źródło: − informacja o udzielonym zamówieniu - załącznik nr 8.9. VIII. Dostawa kompletnego systemu audio-wizualnego (AV) wraz z montażem i uruchomieniem dla potrzeb wystawy stałej Wawelu Podziemnego • Wykonawca: New Amsterdam Sp. z o.o. Reasumując, z powyższego wynika, że zamówienie (umowa), na które powołał się Instal Cymorek w poz. 2. Wykazu usług, była jednym z ośmiu zamówień (umów), każde udzielone innemu wykonawcy, które łącznie złożyły się na wykonanie interaktywno-muitimedialnej wystawy stałej pn. Wawel Podziemny „Między murami”. W szczególności umowa wykonana przez New Amsterdam nie obejmowała opracowania treści i aplikacji multimedialnych (tzw. kontentu) prezentowanych na tej wystawie, czyli immanentnego aspektu wystawy interaktywno-multimedialnej. O ile Odwołujący i Przystępujący Arco nieadekwatnie redukują udział New Amsterdam tylko do czynności wskazanych w nazwie odnośnego postępowania, o tyle wykonanie dostawy i montażu urządzeń, ich zaprogramowania, skonfigurowania i uruchomienia oraz synchronizacji warstwy audio-wizualnej z oświetleniem wystawy, nawet jeżeli było etapem finalnym i doprowadziło do uruchomienia wystawy, nie jest wystarczające w sytuacji, gdy nie obejmowało również wykonania treści multimedialnych, w tym aplikacji czy wizualizacji, prezentowanych na tej wystawie. Warto przy tym zauważyć, że ART FM sp. z o.o. {powyżej i dalej: „ART FM”}z siedzibą w Krakowie, tj. wykonawca, który opracował multimedialny kontent tej wystawy, wskazuje, że jako jeden spośród wykonawców uczestniczących w wykonaniu tej wystawy, w tym działając we współpracy z New Amsterdam [pot. wydruk stanowiący załącznik nr 10 do odwołania]. Uzasadnia to wniosek, że dla zaliczenia na poczet spełniania warunku udziału, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SW Z, konieczne było co najmniej wykazanie się należytym wykonaniem zakresu rzeczowego wykonanego łącznie przez New Amsterdam i ART FM. Nic nie wniosły natomiast do sprawy zaoferowane przez Przystępującego jako dowody wydruki: 1)broszury pt. Inwestycja Wawel Podziemny. Międzymurze 2022-2025 (Pzr1), 2)korespondencji mejlowej pomiędzy pracownikami New Amsterdam a pracownikiem Zamku Królewskiego na Wawelu (Pzr2), 3) broszury pt. Międzymurze. Podziemia Wawelu. Nowa stała wystawa w Zamku Królewskimna Wawelu czynna od 23 maja (Pzr3), 4)zrzutów ekranu prezentujących przykłady elementów zrealizowanych na potrzeby wystawy stałej „Wawel Międzymurze” (Pzr4) – gdyż nie podważają one powyżej poczynionych ustaleń, również z tego względu, że nie sposób z nich wyczytać, co konkretnie zostało wykonane przez New Amsterdam. IV. Odnośnie stanu rzeczy co do badania spełniania przez Instal Cymorek warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w należytym wykonaniu interaktywno-multimedialnej wystawy stałej. Poza wszelkim sporem jest fakt, że Instal Cymorek nie był wzywany do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, które złożył w celu wykazania spełniania warunku udziału, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SWZ, w tym do zastąpienia New Amsterdam lub wykazania, że samodzielnie spełnia ten warunek. V. Odnośnie fakultatywnych przesłanek wykluczenia obowiązujących w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia. Niesporne było, że Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 109 ust. 2 ustawy pzp, tj. nie przewidział wykluczania wykonawców na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Nie tylko z uwagi na poniższe wywody prawne zbędne było ustalanie, czy ze strony Instalu Cymorek doszło w powyżej ustalonym zakresie do zawinionego przedstawienia w przedmiotowych środkach dowodowych nieprawdziwych informacji dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.1. ppkt 4) lit. a.2) SW Z. Odwołanie nie zawiera bowiem żadnych twierdzeń odnośnie tej kluczowej kwestii. Jak wskazuje się w doktrynie, także delikty nienazwane z art. 3 ust. 2 uznk mogą być czynami tak zawinionymi, jak i niezawinionymi (Nowińska, du Vall, Komentarz ZNKU, 2013, art. 3, Nb 3) [J. Kępiński, J. Szwaja (red.),Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. 1, 2024, pkt III.9. komentarza do art. 3]. Skoro odrzucenie oferty na podstawie art.226 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk miałoby zastępować odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy pzp, wydaje się, że tak jak przy tych przesłankach wykluczenia konieczne jest przypisanie wykonawcy zawinionego działania. Izba zważyła, co następuje: Oczywiście błędne jest wywiedzenie przez Przystępującego B w piśmie procesowym z 24 lipca 2025 r. jakoby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy pzp, gdyż Odwołujący jest podmiotem nieuprawnionym. W istocie cała podniesiona w związku z tym wnioskiem argumentacja odnosi się do art. 505 ust.1 ustawy pzp, według którego środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. W sytuacji gdy z uwagi na tzw. procedurę odwróconą spełnianie przez Przystępującego A warunków udziału w tym postępowaniu nie było badane, nic istotnego nie wynika z faktu, że również on powołuje się na zdolności zawodowe tego samego podmiotu co Odwołujący. Ponadto nie wiadomo, czy wynikają one z tych samych wykonanych zamówień co wskazane w podmiotowych środkach dowodowych złożonych przez Odwołującego w celu wykazania spełniania tego warunku. Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może o wykluczyć wykonawcę, który w wyniku: wg pkt 8 – zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; wg pkt 10 – lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przy czym według art. 109 ust. 2 ustawy pzp jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jednocześnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Niezależnie od tego art. 109 ust. 3 ustawy pzp wprost wskazuje, że m.in. w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 8 i 10, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak trafnie wywiódł Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych w uzasadnieniu wyroku z 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25 [pisownia i interpunkcja oryginalna]: (…) Katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia został zasadniczo dostosowany do listy przesłanek wskazanych w art. 57 ust. 4 dyrektywy klasycznej. W ocenie Sądu, sprzeczna z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy klasycznej jest zatem wykładnia, zgodnie z którą pomimo braku przewidzenia w dokumentach zamówienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, złożenie informacji nieprawdziwych/ niepotwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 16 Pzp w zw. z art. 3 uznk i uniemożliwia wezwanie takiego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawi art. 128 ustawy Pzp. Art. 109. ust 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wedle ust. 2 tego przepisu jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W rezultacie swoboda Zamawiającego w przedmiocie uwzględnienia, bądź nie uwzględnienia przesłanek fakultatywnych wykluczenia w danym zamówieniu występuje tylko do etapu unormowania warunków udziału w postępowaniu i ich ogłoszenia w zakresie SWZ. Natomiast jeśli zamawiający nie przewidzi możliwości danego wykluczenia fakultatywnego w ogłoszeniu o zamówieniu, to nawet w przypadku zaistnienia przesłanki fakultatywnej opisanej w ustawie Pzp, nie jest uprawniony do wykluczenia konkretnego wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane przesłanki w tym na podstawie innych ustaw. Takie działanie, nie tylko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami prawa, lecz także godziłoby w zasadę przejrzystości wykonawca po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia i dokumentacją zamówienia musi umieć stwierdzić, czy odpowiada warunkom udziału, czy nie podlega wykluczeniu i czy jest w stanie złożyć ofertę na warunkach oczekiwanych przez zamawiającego - nie podlegającą odrzuceniu. Jasność i jednoznaczność procedur udzielania zamówień publicznych stanowi bowiem podstawową gwarancję zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Podkreślić należy, że wymóg zachowania przejrzystości dotyczy zarówno informacji o zamiarze udzielenia zamówienia, jak i informacji dotyczących przebiegu postępowania i podejmowanych w jego ramach decyzjach. Tak rozumiana zasada przejrzystości wypływa z zasady równości i jest ściśle związana z zasadą pewności prawa, przez co przede wszystkim należy rozumieć przewidywalność działań instytucji zamawiających. Tymczasem, stanowisko skarżącego dopuszcza „prześwietlanie” ofert konkurencji w świetle wszystkich przepisów prawa – i umożliwienie zamawiającym wykluczanie wykonawców/odrzucanie ich ofert w oparciu o niespełnianie wymogów nieujawnionych na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast przewidzianych w każdym dowolnym akcie prawa powszechnie obowiązującego w Polsce, bez względu na jego faktycznych związek z danym zamówieniem. Odnosząc się zaś ściśle do zarzutów skargi, podkreślić należy, że skoro w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia i dokumentacji zamówienia Zamawiający nie zawarł konkretnej, fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to obejściem przepisów na niekorzyść innych wykonawców, niż skarżący, byłoby zastosowanie w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w orzecznictwie, zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2017 r., KIO 371/17). W tym zakresie wielokrotnie wypowiadały się organy orzecznicze takie jak Trybunał Europejski ora Trybunał Konstytucyjny i choć tezy ujęte w orzeczeniach tych organów dotykają innego poziomu normatywnego, jakim jest zgodność przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa i norm usytuowanych hierarchicznie znacznie wyżej to mają one charakter uniwersalny i pozwalają bez trudu na ich przeniesienie na poziom oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Samo rozumienie zasady proporcjonalności pozostaje bowiem bardzo zbliżone, niezależnie od punktu odniesienia, dla którego jest ona oceniana i konstruowana. Zatem wypracowane w orzecznictwie obu Trybunałów metody oceny i badania spełnienia zasady proporcjonalności mogą być z powodzeniem stosowane i przeniesione na poziom zupełnie niższy, tj. na poziom oceny czynności Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Europejskiego z dnia 22 listopada 2005 roku w sprawie C-144/05 Werner Mangold „Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem (zob. podobny wyrok z dnia 19 marca 2002 r. – 10037 w sprawie C-476/99 Lommers (…)”.Analiza tego orzeczenie pozwala przyjąć, że ocena dotyczy tego, czy przyjęte założenia są skorelowane z celami jakie mają zostać osiągnięte. To natomiast prowadzi do wniosku, który można łatwo przenieść na grunt zamówień publicznych, że przyjęte przez Zamawiającego wymagania muszą być adekwatne do uzyskania zamierzonego w danym postępowaniu celu. W rezultacie za całkowicie nieuprawnione należy uznać wywodzenie sankcji o charakterze eliminacyjnym w postaci wykluczenia wykonawcy, czy odrzucenia jego oferty w drodze wykładni z zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w szczególności z art. 16 ustawy Pzp. Zwłaszcza, że w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia w motywie 101 dyrektywy klasycznej wskazano dodatkowo, iż „stosując fakultatywne podstawy, wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności”. Za rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz przejrzystości postępowania należałoby uznać nakładanie na wykonawcę sankcji o charakterze eliminacyjnym wbrew temu, że w danym postępowaniu nie przewidziano danej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Niezasadne okazały się zatem zarzuty skargi, wywodzące, że podanie przez [wskazanego w tym miejscu wykonawcę] niepełnych informacji dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu, stanowiło podstawę do odrzucenia jego oferty z uwagi na wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie podania nieprawdziwych informacji co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie udziału referencyjnych osób w realizacji zamówienia. (…) Skład orzekający Izby w pełni podziela powyżej przywołane rozważania, które są również w pełni adekwatne w ustalonych powyżej okolicznościach niniejszej sprawy, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że zarzut główny naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 uznk (i w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 118 ust. 1 ustawy pzp) nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z innego powodu lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei art. 122 ustawy pzp stanowi w szczególności, że jeżeli zdolności zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Przy czym jak trafnie wskazuje się w doktrynie odnośnie relacji pomiędzy art. 122 a art. 128 ust. 1 ustawy pzp: (…) W praktyce posługiwanie się przez wykonawców potencjałem podmiotów trzecich z reguły ma miejsce w sytuacji, kiedy wykonawca samodzielnie nie spełnia określonych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Oczywiście nie można wykluczyć przypadku, kiedy wykonawca błędnie ocenia swój potencjał i decyduje się na wsparcie zasobami podmiotu trzeciego, a w wyniku negatywnej weryfikacji tych zasobów, o której mowa w art. 119 PZP, zmienia sposób wykładni warunku udziału w postępowaniu i decyduje się na przedstawienie własnego potencjału. Niemniej jednak scenariusz ten mieści się w procedurze wezwania do uzupełniania dokumentów, w trybie określonym w art. 128 ust. 1 PZP, wobec czego powtarzanie w art. 122 PZP obowiązku raz wyartykułowanego w ustawie (w art. 128 ust. 1 PZP), ale odnoszącego się jedynie do sytuacji negatywnej weryfikacji podmiotowej podmiotu trzeciego, wydaje się zbędne. Niezależnie od tej oceny, biorąc pod uwagę oba przepisy, bez wątpienia art. 122 PZP nie stanowi odrębnej podstawy wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełniania samodzielnie warunków udziału w postępowaniu w stosunku do przewidzianej w art. 128 ust. 1 PZP. Przyjęcie innej interpretacji byłoby sprzeczne z wykładnią systemową przepisów PZP oraz zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełniania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Por. wyr. KIO: z 7.11.2019 r., KIO 2153/19, Legalis; z 5.7.2019 r., KIO 1150/19, Legalis; z 9.2.2017 r., KIO 189/17, Legalis). Zob. również wyr. KIO z 20.9.2024 r. (KIO 3152/24, Legalis), w którym Izba czytelnie wyjaśniła relację między oba przepisami, wskazując, że art. 122 PZP „jest jedynie wskazówką co do sposobu uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 128 ust. 1 ww. ustawy w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z udostępnienia zasobu, a zasób ten nie potwierdza spełniania warunku udziału. Tym samym zastosowanie art. 122 zawsze wiąże się z uzupełnieniem podmiotowego środka dowodowego w rozumieniu art. 128 ust. 1 tej ustawy [M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025, lit. C pkt 1 komentarza do art. 122] W konsekwencji należy uznać, że dopuszczalne a przy tym uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy jest, aby Zamawiający wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy pzp Przystępującego B do uzupełnienia lub poprawienia wykazu usług i dowodów potwierdzających ich należyte wykonania oraz zobowiązania do udostępnienia zdolności koniecznych dla wykazania objętego sporem warunku udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy. W szczególności zauważyć należy, że skoro również Przystępujący A powołuje się na zdolności tego samego podmiotu, uzasadnione jest przypuszczenie, że wykonał on również inne zamówienia, które można wykazać na poczet spełniania tego warunku udziału. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie tego zamówienia, stąd działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a-b ustawy pzp orzekła, jak w pkt 1.i 2. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego i Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), ale z ograniczeniem ich wysokości do kwoty po 1800 zł, orzeczono w pkt 3. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Odwołującego i Zamawiającego po połowie, ze wzajemnym zniesieniem uzasadnionych kosztów z tytuły wynagrodzenia pełnomocników. …

…Sygn. akt: KIO 2430/25 WYROK Warszawa, dnia 16 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Light On Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Jelenia Góra przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Energolight Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Light On Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miasto Jelenia Góra tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 1 076 zł 40 gr (tysiąc siedemdziesiąt sześć złotych czterdzieści groszy) poniesioną przez zamawiającego Miasto Jelenia Góra tytułem kosztów dojazdu, 2.2zasądza od wykonawcy Light On Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasto Jelenia Góra kwotę 4 676 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące sześćset siedemdziesiąt sześć złotych czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2430/25 Uzasadnienie Zamawiający Miasto Jelenia Góra (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji w celu ulepszenia treści oferty na roboty budowlane postępowanie pn. „Budowa, przebudowa i wymiana oświetlenia na obszarze Śródmieścia Jeleniej Góry” (numer referencyjny: RZ.271.12.2025). Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 marca 2025 r. pod nr 2025/BZP 00139914 16 czerwca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie 513 pkt 1 i 2 w związku z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Light On Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 2430/25) złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia tj.: 1) czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Energolight spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jeleniej Górze (dalej: „Energolight”); 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Energolight. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Energolight, podczas gdy wykonawca ten nie spełnia postawionego przez Zamawiającego w rozdziale 8 ust. 8.1 pkt 8.1.4 podpunkt 2 SWZ warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy Energolight; 3) obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 10 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę, która została obecnie sklasyfikowana na drugiej pozycji. Odwołujący wskazał, że gdyby Zamawiający nie zaniechał czynności odrzucenia oferty wykonawcy Energolight, to oferta Odwołującego byłaby ofertą najwyżej ocenioną, a Odwołujący miałby duże szanse na ostateczne uzyskanie zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 11 czerwca 2025 r. (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 16 czerwca 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W dniu 3 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie (datowaną na 2 lipca 2025 r.), w której wnosił o: 1. Oddalenie odwołania w całości. 2. Obciążanie Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż jego oferta znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Energolight Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego pod stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Energolight Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. 8 lipca 2025 r. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierającego jego stanowisko w sprawie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wraz z załącznikami, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego złożonego dnia 8 lipca 2025 r. złożonego przez Przystępującego, dowodów złożonych przez Odwołującego na posiedzeniu przed KIO (wniosek o udostępnienie informacji publicznej i odpowiedź Narodowego Instytutu Geriatrii Reumatologii i Rehabilitacji), dokumentacji projektowej otrzymanej przez Odwołującego wraz z odpowiedzią od Narodowego Instytutu Geriatrii Reumatologii i Rehabilitacji i dowodów złożonych podczas rozprawy przed KIO przez Przystępującego (faktura nr 425453429 i projekt zagospodarowania terenu). Izba odmówiła włączenia w poczet materiału dowodowego zdjęcia z inwentaryzacji geodezyjnej na okoliczność wykazania ilości punktów świetlnych oraz terminu wykonania stwierdzając, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki. Izba wskazuje, że ze złożonego zdjęcia fragmentu inwentaryzacji geodezyjnej nie wynika część jakiego dokumentu stanowi. Fragment nie został oznaczony nazwą, datą, odwołaniem do strony internetowej z jakiej pochodzi. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji w celu ulepszenia treści oferty na roboty budowlane postępowanie pn. „Budowa, przebudowa i wymiana oświetlenia na obszarze śródmieścia Jeleniej Góry”. Zgodnie z rozdziałem 8 ust. 8.1 pkt 8.1.4 podpunkt 2 SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: - spełniają warunki udziału w postępowaniu, - nie podlegają wykluczeniu. 8.1 Warunki udziału w postępowaniu Wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne muszą spełniać niżej wymienione warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 8.1.4 zdolności technicznej lub zawodowej: (…) 2) Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył z należytą starannością co najmniej jedno (1) zamówienie obejmujące swoim zakresem budowę lub przebudowę oświetlenia drogowego w ilości nie mniejszej niż 50 punktów świetlnych wraz z budową linii kablowej o długości nie mniejszej niż 1 000 m.” Termin składania ofert upływał 4 kwietnia 2025 r. W postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący. Umowa spółki Przystępującego została zawarta 26 marca 2025 r. Wykonawca ten został wpisany do Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego 2 kwietnia 2025 r. Przystępujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Energobest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. 9 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przystępujący przedstawił podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz wykonanych robót oraz dowody potwierdzające, że roboty zostały wykonane należycie. 16 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. 21 maja 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył Odwołujący (KIO 2010/25). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 122 ustawy Pzp w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp poprzez czynność uznania, że wykonawca Energolight spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale 8 ust. 8.1 pkt 8.1.4 podpunkt 2 SW Z oraz zaniechanie czynności wystosowania względem wykonawcy Energolight wezwania z art. 122 ustawy Pzp, podczas gdy ze zobowiązania do udostępnienia zasobów przedstawionego przez tego wykonawcę nie wynika, że podmiot udostępniający zasoby wykona prace, do realizacji których udostępnione zdolności są wymagane; 2) ewentualnie – naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Energolight do poprawienia zobowiązania do udostępnienia zasobów. 27 maja 2025 r. Zamawiający uwzględnił w całości postawione zarzuty. Przystępujący nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 27 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 16 czerwca 2025 r. 27 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 122 ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu jaki został określony w pkt 8.1.4. ppkt 2) Tomu I SW Z z jednoczesnym złożeniem podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie ww. warunku (tj. załącznik nr 4 do Tomu I SWZ „Wykaz robót budowlanych” wraz z dowodami). 30 maja 2025 r. Przystępujący przedstawił poprawiony wykaz robót budowlanych oraz dokument „Poświadczenie wykonania usługi”. Przystępujący powołał się na robotę budowlaną, którą wykonał samodzielnie na rzecz podmiotu M&R Company Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Robota ta polegała na budowie oświetlenia dróg wewnętrznych szpitala w Warszawie przy ul. Spartańskiej 1. W jej ramach zostało wykonanych 51 punktów świetlnych oraz 1160 metrów linii kablowej. Prace zostały wykonane na podstawie umowy zawartej 27 marca 2025 r. Prace trwały od 27 marca 2025 r. do 3 kwietnia 2025 r. 11 czerwca 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. 17 czerwca 2025 r. Zamawiający wezwał M&R Company Sp. z o.o. do potwierdzenia informacji w ramach prowadzonej przez tę spółkę inwestycji dotyczącej budowy oświetlenia dróg wewnętrznych szpitala w Warszawie przy ul. Spartańskiej nr 1, zakresu rzeczowego dotyczącego ilości wybudowanych punktów świetlnych, linii kablowej oraz czy zadanie zostało zakończone. 18 czerwca 2025 r. M&R Company Sp. z o.o. oświadczył, że: „Dokument zatytułowany „Poświadczenie wykonania usługi” z dnia 4 kwietnia 2025 r. został sporządzony przez M&R Company Sp. z o.o. i podpisany przez pana M.M. – Członka Zarządu; − Prace zrealizowane przez firmę ENERGOLIGHT Sp. z o.o. zostały wykonane na zlecenie M&R Company w ramach umowy nr FZ/140/PN/48/2023 z dnia 23 grudnia 2023 r., zawartej z Narodowym Instytutem Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. E.R.; − Treść dokumentu „Poświadczenie wykonania usługi” z dnia 4 kwietnia 2025 r. jest zgodna z prawdą. Prace zrealizowane przez firmę ENERGOLIGHT Sp. z o.o. obejmowały budowę infrastruktury oświetleniowej zgodnie z dokumentacją projektową, tj. z założeniem realizacji 51 punktów świetlnych. Inwestycja została wykonana w całości i zakończona, a zakres robót uzyskał funkcjonalność zgodną z celami umowy. Ewentualne nieznaczne różnice w montażu opraw nie wpływają na zgodność wykonania z dokumentacją ani na prawidłowość rozliczenia zadania. Prace związane z budową linii kablowej również zostały zrealizowane i zakończone. − Obecnie na terenie inwestycji mogą być prowadzone wyłącznie czynności porządkowe lub administracyjne związane z finalizacją umowy, które nie wpływają na zakres wykonanych i odebranych robót.” 13 czerwca 2025 r. Odwołujący zwrócił się do Narodowego Instytutu Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. E.R. z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej. 27 czerwca 2025 r. w odpowiedzi na złożony przez Odwołującego wniosek wskazano: „Ad. 1. Dokumentacja projektowa znajduje się w Dziale Technicznym NIGRiR i pozostaje do wglądu na miejscu. Dokumentację w wersji elektronicznej udostępniamy poprzez przesłanie mailem na wskazany w korespondencji adres. Ad. 2 Zakres zadania pn. „Modernizacja dróg, parkingów i instalacji wodnej, sanitarnej i deszczowej na terenie kompleksu NIGRiR” obejmował wykonanie m.in. instalacji oświetlenia terenu wraz z okablowaniem i szafą sterowniczą oraz dostawę i montaż opraw oświetleniowych, dostawę i montaż systemu kontroli wjazdu, dostawę i montaż systemu monitoringu wizyjnego, dostawę i montaż ładowarek elektrycznych do pojazdów EV. Ad. 3 Orientacyjna długość instalacji oświetlenia terenu (zgodnie z założeniami PFU) wynosi ok. 1650 m., a ilość zamontowanych punktów świetlnych - 49 szt. (na 39 szt. Słupów oświetleniowych). Ad. 4 W ramach realizowanego zadania inwestycyjnego firma M&R Company nie przedstawiła umowy z podwykonawcą Energolight, o której mowa w przedmiotowym wniosku (umowa nr 03/03/2025 z dnia 27.03.2025 r.) ani też nie zgłosiła innej umowy podwykonawczej z podwykonawcą Energolight. Ad. 5 W nawiązaniu do odpowiedzi ad. 4, - NIGRiR nie posiada kopii umowy podwykonawczej. Ad. 6. Firma M&R Company nie zgłaszała innego podwykonawcy w zakresie prac dotyczących budowy linii kablowej nN czy budowy punktów świetlnych. Ad. 7. Prace w zakresie instalacji oświetlenia terenu toczyły się sukcesywnie wraz z postępem prac w zakresie robót budowlanych. Roboty w zakresie instalacji elektrycznej rozpoczęły się w czerwcu 2024 r. i z różnym natężeniem toczyły się do dnia 31.05.2025 r. Ad. 8 W ramach realizacji zadania był złożony harmonogram rzeczowo-finansowy, który był aktualizowany w trakcie realizacji umowy. Harmonogram rzeczowo-finansowy nie uwzględnia szczegółowych zakresów robót, w tym prac polegających na budowie linii kablowej nN oraz budowie punktów świetlnych. Protokoły odbioru prac odnoszą się do stanu zaawansowania robót w poszczególnych grupach kosztów, nie precyzując terminów rozpoczęcia i zakończenia prac. Ad. 9. NIGRiR w okresie pierwszej połowy 2025 r. nie udzielił żadnego innego zamówienia o charakterze podobnym do zadania pn. „„Modernizacja dróg, parkingów i instalacji wodnej, sanitarnej i deszczowej na terenie kompleksu NIGRiR” , na podstawie przepisów PZP lub z wyłączeniem zastosowania tych przepisów.” Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Energolight, podczas gdy wykonawca ten nie spełnia postawionego przez Zamawiającego w rozdziale 8 ust. 8.1 pkt 8.1.4 podpunkt 2 SW Z warunku udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy Energolight jako najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu” Odwołujący w odwołaniu wskazał, że kwestionuje trzy okoliczności: wykonanie oświetlenia przez Przystępującego, okoliczność, że prace zostały zakończone i nadal trwają oraz okoliczność, że wykonano co najmniej 50 punktów świetlnych. Twierdzenia zawarte w odwołaniu są jednak gołosłowne. Odwołujący poza obszernym przedstawieniem stanu faktycznego sprawy nie przedłożył dowodów, które miałyby potwierdzać jego twierdzenia. Podczas posiedzenia przedłożył wniosek o udostępnienie informacji publicznej oraz odpowiedź Narodowego Instytutu Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. E.R.. Zdaniem Izby dowód ten jednak nie stanowi potwierdzenia powyższych okoliczności. Referencje stanowią potwierdzenie należytego wykonania robót. Brak zgłoszenia Przystępującego jako podwykonawcy nie przesądza o braku wykonania robót. M&R Company potwierdził wykonanie robót, co wynika zarówno z referencji (zatytułowanych Poświadczenie wykonania usługi) z dnia 4 kwietnia 2025 r., jak i z oświadczenia z dnia 18 czerwca 2025 r., zaś faktu niedokonania zgłoszenia Przystępującego jako podwykonawcy nie można utożsamiać z brakiem zdobycia przez niego doświadczenia. Brak wiedzy o podwykonawcy po stronie zamawiającego nie oznacza, że Przystępujący nie brał udziału w realizowaniu robót. Odnośnie terminu wykonania robót Odwołujący poza zakwestionowaniem możliwości ich wykonania przez Przystępującego nie przedłożył żadnego dowodu. Z odpowiedzi na wniosek wynika, że protokoły odbioru prac odnoszą się do stanu zaawansowania robót w poszczególnych grupach kosztów, nie precyzując terminów rozpoczęcia i zakończenia prac. Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył, że nie ma możliwości wykonania kwestionowanej roboty w terminie wynikającym z poświadczenia. Okoliczność ta nie została podniesiona w odwołaniu, Odwołujący skupiał się bowiem na terminie powstania i zarejestrowania spółki Przystępującego, co nie świadczy o braku możliwości wykonania robót, gdyż spółka w organizacji może m.in. nabywać prawa i zaciągać zobowiązania. Dodatkowo było to jedynie gołosłowne twierdzenie, któremu Zamawiający zaprzeczył powołując się na własne doświadczenie. Przedłożona przez Przystępującego faktura dotycząca zakupu materiałów przez M&R Company Sp. z o.o. stanowi potwierdzenie tego, że przystąpienie do realizacji we wskazanym okresie było możliwe. Odwołujący podniósł, że Przystępujący nie uprawdopodobnił, że wykonał roboty, należy jednak zwrócić uwagę, że jest on jedynie uczestnikiem postepowania i to nie na nim spoczywa ciężar dowodowy. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że 13 czerwca 2025 r. dokonał wizji lokalnej. Okoliczność ta nie została w żaden sposób udowodniona, chociażby materiałem zdjęciowym. Wykonawca podniósł, że tego dnia na budowie przebywali jedynie pracownicy i sprzęt M&R Company Sp. z o.o. Nie jest jasne czego miałoby to dowodzić zważywszy na to, że roboty, na które powołuje się Przystępujący zostały wykonane na przełomie marca i kwietnia 2025 r. Odwołujący podczas rozprawy oświadczył, że nie podważa odnosząc się do danych wynikających z projektów, że jest 50 opraw, wskazał jednak, że inaczej rozumie źródło światła. Nie utożsamia on bowiem punktu świetlnego z oprawą, a ze słupem, co rozmija się z interpretacją przedstawioną przez pracownika technicznego Zamawiającego oraz przedstawicieli Przystępującego. Na poparcie swojej interpretacji Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. Zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Zamówień Publicznych (wyrok z dnia 10 sierpnia 2022 r. sygn. XXIII Zs 86/22) gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed Izbą postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. Jak wynika z tego orzeczenia nie ma domniemania prawnego nakazującego przyjąć za prawdziwe twierdzenia podniesione w odwołaniu. Nie jest w związku z tym wystarczające samo zakwestionowanie czy podważenie czynności zamawiającego. Odwołujący prawdziwość własnych twierdzeń zobowiązany jest wykazać, zaś negatywne konsekwencje ich nieudowodnienia polegają na oddaleniu odwołania. Stanowisko Zamawiającego i Przystępującego w zakresie rozumienia punktu świetlnego pośrednio potwierdza również zamawiający Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji, który w odpowiedzi z dnia 27 czerwca 2025 r. również osobno podaje ilość orientacyjną ilość punktów świetlnych od ilości słupów (ilość punktów oświetleniowych jest większa, niż ilość słupów). Odwołujący podczas rozprawy podniósł, że Przystępujący nie złożył chociażby umowy podwykonawczej, protokołu czy faktury związanej z realizacją umowy zawartej z M&R Company Sp. z o.o. Wskazać jednak ponownie należy, że to nie na nim spoczywał ciężar dowodowy w niniejszym postępowaniu. Odwołujący podniósł, że jego zdaniem najbardziej wiarygodna informacja o ilości punktów świetlnych znajduje się w odpowiedzi na wniosek udzielonej przez Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji.Należy jednak zauważyć, że odpowiedź w zakresie punktów świetlnych odnosi się do wartości orientacyjnych, zgodnych z założeniami PFU, co więcej wraz z odpowiedzią została udostępniona wersja elektroniczna dokumentacji projektowej, z której wynika ilość punktów świetlnych wymagana przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu (50), której to dokumentacji Odwołujący nie zakwestionował. Dodatkowo ilość 50 punktów świetlnych wynika z projektu zagospodarowania terenu przedłożonego przez Przystępującego. Mając na uwadze powyższe Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty złożonej przez Przystępującego, w efekcie czego prawidłowo dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 1000/25 WYROK Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu17 marca 2025 r. przez wykonawcę Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale: 1)uczestnika po stronie Odwołującego – wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2)uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 51 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od udzielonych pełnomocnictw. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 1000/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie, działając na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „PKP”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku: Koluszki – Częstochowa realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinkach: Koluszki – Częstochowa oraz Zawiercie – Dąbrowa Górnicza” (Numer referencyjny: 9090/IRZR3/18331/05112/24/P, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 grudnia 2024 r. pod numerem: 755087-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 17 marca 2025 r. wykonawca Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „Trakcja”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu, polegających na: 1)zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „PNiUIK”) jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; 2)ewentualnie; zaniechaniu wezwania PNiUIK do zastąpienia podmiotu trzeciego – Zakładów Automatyki „KOMBUD” S.A. z siedzibą w Radomiu (dalej: „Kombud”) podwykonawcą (podmiotem trzecim) Olikol Rail Energy sp. z o. o. z siedzibą w Koluszkach (dalej: „Olikol”), w sytuacji gdy, jak wynika z pierwotnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to na ofercie Olikol wykonawca PNiUIK oparł swoją ofertę w zakresie istotnej części składowej – branży SRK; 3)w każdym przypadku; wyborze oferty złożonej przez PNiUIK jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PNiUIK, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i w konsekwencji, dokonanie wyboru oferty PNiUIK jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w sytuacji gdy wykonawca ten: a)wykazując spełnienie warunku udziału w odniesieniu do wymagań związanych ze sterowaniem ruchem kolejowym (SRK) posłużył się potencjałem podmiotu trzeciego Kombud; b)został wezwany do złożenia wyjaśnień cenowych (oraz przedłożenia dowodów) w zakresie wyceny SRK (pismo z dnia 3 lutego 2025 r.); c)w odpowiedzi na to wezwanie (pismo z dnia 7 lutego 2025 r.) nie przedstawił oferty Kombud, a wyjaśnienia oparł natomiast na ofercie innego podwykonawcy (Olikol); co winno było doprowadzić Zamawiającego do wniosku, iż PNiUIK nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny i nie wykazał realności swojej ceny ofertowej (której istotnym składnikiem cenotwórczym jest cena za wykonanie branży SRK); 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione zaakceptowanie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez PNiUIK, w szczególności z uwagi na: a)uznanie, że do wyjaśnień tych nie musi zostać załączona oferta Kombud, pomimo że to właśnie ten podmiotu użyczył wykonawcy PNiUIK swoje zasoby w zakresie SRK; b)skierowanie do PNiUIK ponownego (pismo z dnia 18 lutego 2025 r.) wezwania do złożenia wyjaśnień i dowodów (w tym oferty Kombud) w zakresie, który był już przedmiotem pierwszego wezwania; c)uznanie, że dowodem potwierdzającym realność ceny oferty PNiUIK jest oferta Kombud (złożona na skutek ponownego wezwania), która nie dość, że nie była załączona do pierwszych wyjaśnień, to jeszcze nie potwierdza prawidłowości ceny oferty PNiUIK, wszak została wystawiona po dacie złożenia ofert w Postępowaniu; ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że odrzucenie oferty PNiUIK jest niezasadne); 3)art. 122 ustawy Pzp w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PNiUIK do zastąpienia podmiotu trzeciego Kombud, podmiotem trzecim Olikol, w sytuacji gdy (jak wynikało z wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 7 lutego 2025 r.) to na wycenie Olikol wykonawca PNiUIK zbudował swoją ofertę w zakresie istotnej części składowej – branży SRK, co oznacza, że to Olikol będzie podwykonawcą robót w zakresie powyższej branży, co (biorąc pod uwagę, że PNiUIK nie spełnia samodzielnie warunku udziału w zakresie SRK) powinno prowadzić do zastosowania procedury, o której mowa w art. 122 ustawy Pzp (zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem), a także w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp (ocena realności udostepnienia zasobów) i w art. 119 ustawy Pzp (weryfikacja podmiotowa podmiotu trzeciego); a w konsekwencji powyższych: 4)art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 7 marca 2025 r., w wyniku której zwycięską ofertą została oferta złożona przez PNiUIK; 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3)odrzucenie oferty PNiUIK z uwagi na niewykazanie braku rażąco niskiej ceny oferty; ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że odrzucenie oferty PNiUIK jest niezasadne); 4)wezwanie PNiUIK, w trybie art. 122 ustawy Pzp, do zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w formularzu ofertowym – Kombud, podmiotem Olikol. W uzasadnieniu zarzutów z pkt II.1 i II.2 petitum odwołania Trakcja podniósł, że PKP, z niezrozumiałych dla Odwołującego powodów, zaakceptował sytuację, w której kluczowe instytucje przewidziane przez ustawę Pzp (wykazywanie spełnienia warunków udziału przy wykorzystaniu potencjału podmiotu trzeciego oraz weryfikacja ceny pod kątem jej rażąco niskiego charakteru) sprowadzone zostały przez PNiUIK do mechanizmów jedynie pozornych. Odwołujący wskazał, że oś sporu sprowadza się do oceny sytuacji, w której wykonawca, który deklaruje, że nie posiada kluczowego (prace w zakresie SRK to ok. 40% wartości całego zamówienia) doświadczenia (i posługuje się w tym zakresie udostępnionym potencjałem), na etapie składania wyjaśnień cenowych w ogóle nie odnosi się do wyceny tego podmiotu. Tymczasem podmiot ten (co wynika wprost z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp) musi być podwykonawcą, a zatem to w oparciu o jego wycenę musiała zostać przygotowana oferta wykonawcy. Trakcja podkreślił, że Zamawiający, pomimo dostrzeżenia tej ewidentnej wadliwości, zdecydował się jedynie na „zwrócenie wykonawcy uwagi” i wezwanie go do złożenia wyjaśnień. Odwołujący zaznaczył, że procedura ta (wezwanie do złożenia wyjaśnień) byłaby uzasadniona tylko i wyłącznie, jeśli PKP oczekiwałby zastąpienia Kombud (podmiot trzeci wskazany w ofercie) Olikolem (podwykonawca wskazany w wyjaśnieniach). Faktem jest bowiem, że wykonawca ma prawo na każdym etapie postępowania zastosować (jednokrotnie) procedurę zamiany podmiotu trzeciego. Tymczasem – jak podniósł Odwołujący – wykonawca PNiUIK w odpowiedzi wskazał PKP, że podmiotu trzeciego nie zamierza zastępować (utrzymuje zatem, że prace z zakresu SKR wykona Kombud), a Zamawiający stan taki zaakceptował. PKP otrzymał więc wyjaśnienia zbudowane w oparciu o wycenę Olikol, a zatem podmiotu, który nie będzie realizował zamówienia. W ocenie Odwołującego już z tego powodu bezsprzecznie uznać należało, że udzielone przez PNiUIK wyjaśnienia z dnia 7 lutego 2025 r. (dalej: „Wyjaśnienia 1”) powinny skutkować odrzuceniem oferty (przy założeniu, że wykonawca nie skorzystał z uprawnienia do zastąpienia podmiotu trzeciego), nie obalają one bowiem domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny. Tym bardziej, że Zamawiający w treści wezwania z dnia 3 lutego 2025 r. (dalej: „Wezwanie 1”) prosił o wyjaśnienia jedynie w zakresie SRK i tylko do nich miał się odnieść PNiUIK. Trakcja wskazał, że PKP natomiast zdecydował się zaakceptować sytuację, w której wezwanie z dnia 18 lutego 2025 r. (dalej: „Wezwanie 2”) zostało przez PNiUIK potraktowane jako druga szansa na złożenie dokumentów (dowodów), które musiały zostać przedstawione już w ramach Wyjaśnień 1. Nie sposób zgodzić się zatem, że na etapie wyjaśnień z dnia 21 lutego 2025 r. (dalej: „Wyjaśnienia 2”) PNiUIK miał prawo przedkładać ofertę Kombudu (powinien to uczynić wraz z pierwszymi wyjaśnieniami). Zamawiający tymczasem zdecydował się zaakceptować powtórne wyjaśnienia, naruszając w ten sposób fundamentalną zasadę równego traktowania wykonawców. Ponadto Trakcja zaznaczył, że do Wyjaśnień 2 PNiUIK załączył ofertę Kombud wystawioną (podpisaną) już po złożeniu ofert w Postępowaniu, co – zdaniem Odwołującego – dobitnie świadczy o tym, że PNiUIK ofertą tą nie dysponował na etapie przygotowywania kalkulacji cenowej. W opinii Odwołującego zaakceptowanie przez PKP powyższych okoliczności świadczy o całkowitym wypaczeniu procedury w zakresie badania ceny ofertowej pod kątem jej rażąco niskiego charakteru. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego z pkt II.3 petitum odwołania Trakcja zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. przepisu art. 122 ustawy Pzp, w ślad za którym, w sytuacji niepotwierdzenia przez podmiot trzeci posiadania odpowiednich zdolności technicznych lub zawodowych, ekonomicznych lub finansowych, zamawiający wzywa wykonawcę do zastąpienia pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego innym. Odwołujący podkreślił, że w tym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę fakt, iż PNiUIK w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny posłużył się ofertą podwykonawcy niezgłoszonego w ofercie jako podmiot trzeci, tj. ofertą Olikol, PKP, powinien był odrzucić ofertę z uwagi na nieobalenie domniemania rażąco niskiej ceny. Chcąc jednak „utrzymać” ofertę PNiUIK, jednocześnie nie mogąc zignorować faktu, że w treści Wyjaśnień 1 nie pojawił się Kombud, widnieje natomiast Olikol, powinien potraktować tę sytuację jako dążenie do zmiany podmiotu trzeciego. Ostatecznie, to bowiem w oparciu o wycenę Olikol PNiUIK sporządził i przygotował swoją ofertę, która została złożona w Postępowaniu. Z tego względu – zdaniem Odwołującego – Zamawiający winien był zobowiązać PNiUIK do przedłożenia zobowiązania i dokumentów podmiotowych wykonawcy Olikol. Trakcja podniósł, że utrzymanie zaś deklaracji PNiUIK w zakresie uczestnictwa podmiotu Kombud w realizacji zamówienia ocenić należy jako deklarację pozorną, zmierzającą wyłącznie do sztucznego wykazania warunków udziału w Postępowaniu. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że nie podejmując decyzji o odrzuceniu oferty PNiUIK, ani o wezwaniu PNiUIK do zastąpienia dokumentów Kombud dokumentami Olikol, PKP zaakceptował sytuację, w której doszło do naruszenia przepisów Pzp w zakresie badania rażąco niskiej ceny, albo naruszenia przepisów związanych z realnością dysponowania zasobami podmiotu trzeciego. W piśmie procesowym z dnia 31 marca 2025 r. wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł o uwzględnienie odwołania w całości. 31 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 31 marca 2025 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia zgłosili: 1) wykonawca PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący 1” lub „PORR”) – po stronie Odwołującego, 2)wykonawca Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Przystępujący 2”) – po stronie Zamawiającego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem 2 pkt 2.1 Instrukcji dla Wykonawców (dalej: „IDW”) stanowiącej Tom I SW Z „Przedmiotem Zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku: Koluszki – Częstochowa realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinkach: Koluszki – Częstochowa oraz Zawiercie – Dąbrowa Górnicza”. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 694 130 107,32 zł, w tym: ü wartość zamówienia podstawowego – 318 350 089,43 zł; ü wartość Prawa Opcji nr 1 – 169 580 000,00 zł; ü wartość Prawa Opcji nr 2 – 85 900 000,00 zł; ü wartość Prawa Opcji nr 3 – 38 720 000,00 zł; ü wartość Prawa Opcji nr 4 – 17 910 000,00 zł. W piśmie z dnia 17 stycznia 2025 r. Zamawiający wskazał, że na sfinansowanie zamówienia podstawowego zamierza przeznaczyć kwotę w wysokości 319 644 203,14 zł brutto. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 29 stycznia 2025 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone trzy oferty: 1)oferta wykonawcy PORR – łączna cena oferty brutto (wartość wynagrodzenia zamówienia podstawowego, wartość wynagrodzenia wynikającego z zakresu Prawa Opcji nr 1, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 2, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 3 oraz wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 4) wynosi 669 562 800,00 zł brutto; 2)oferta wykonawcy Trakcja – łączna cena oferty brutto (wartość wynagrodzenia zamówienia podstawowego, wartość wynagrodzenia wynikającego z zakresu Prawa Opcji nr 1, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 2, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 3 oraz wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 4) wynosi 642 550 687,45 zł brutto; 3)oferta wykonawcy PNiUIK –łączna cena oferty brutto (wartość wynagrodzenia zamówienia podstawowego, wartość wynagrodzenia wynikającego z zakresu Prawa Opcji nr 1, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 2, wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 3 oraz wartość wynagrodzenia z zakresu Prawa Opcji nr 4) wynosi 631 856 787,38 zł brutto. W zakresie spornych robót w branży SRK, ceny zaoferowane przez wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu wyglądają następująco: ü w pozycji 4.1 RCO z Prawa Opcji nr 1: a)wykonawca PORR zaoferował kwotę 39 584 864,46 zł; b)wykonawca Trakcja zaoferował kwotę 38 502 664,00 zł; c)wykonawca PNiUIK zaoferował kwotę 37 551 990,90 zł; ü w pozycjach 2.1-2.8 RCO z Prawa Opcji nr 2: a)wykonawca PORR zaoferował kwotę 25 215 708,78 zł; b)wykonawca Trakcja zaoferował kwotę 24 526 343,00 zł; c)wykonawca PNiUIK zaoferował kwotę 23 920 760,60 zł; ü w pozycjach 2.1-2.3 RCO z Prawa Opcji nr 3: a)wykonawca PORR zaoferował kwotę 13 292 239,30 zł; b)wykonawca Trakcja zaoferował kwotę 12 928 846,00 zł; c)wykonawca PNiUIK zaoferował kwotę 12 609 618,77 zł. 3 lutego 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, skierował do PNiUIK wezwanie do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny w odniesieniu do: ü zakresu wynikającego z Prawa Opcji nr 1 – roboty w branży SRK – poz. 4.1 RCO; ü zakresu wynikającego z Prawa Opcji nr 2 – roboty w branży SRK – poz. 2.1 do 2.8 RCO; ü zakresu wynikającego z Prawa Opcji nr 3 – roboty w branży SRK – poz. 2.1 do 2.3 RCO. PKP wskazał zakres wyjaśnień powielając treść art. 224 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto w treści rzeczonego pisma Zamawiający zaznaczył, że: „(…) Ww. wyjaśnienia oraz dowody powinny w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, że zaoferowana cena za wykonanie zakresu zamówienia objętego Prawem opcji nr 1, Prawem opcji nr 2 oraz Prawem opcji nr 3 w zakresie robót srk umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia. Wykonawca ma obowiązek wskazać istnienie konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, a które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników oraz skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) (…)”. Analogiczne wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp otrzymali również wykonawcy PORR oraz Trakcja. Pismem z dnia 7 lutego 2025 r. Przystępujący 2 złożył Wyjaśnienia 1, w ramach których oświadczył m.in., że: „(…) wycena przedstawiona w ofercie została skalkulowana w sposób rzetelny i profesjonalny, z uwzględnieniem obowiązujących zasad wycen oraz ekonomii. Oferta zawiera wszystkie elementy przedstawione przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej, a cena zawiera wszystkie związane z tym koszty; cena oferty gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia terminowo, należycie, zgodnie z SW Z. Zaoferowana cena jest ceną wiarygodną i porównywalną w stosunku do cen obowiązujących na rynku za realizację zamówień publicznych takich samych lub zbliżonych, realizacja tego zamówienia nie odbędzie się poniżej kosztów przedsiębiorcy (…)”. Celem potwierdzenia powyższego oświadczenia PNiUIK przedłożył dowody w postaci: 1)RCO – zestawienie tabelaryczne w odniesieniu do poz. 4.1 RCO, poz. 2.1. do 2.8 RCO, poz. 2.1 do 2.3 RCO zawierające odniesienie do oferty podwykonawcy oraz zysk wykonawcy; 2)Protokół z negocjacji z podmiotem Olikol wraz z załącznikami. Powołując się na wyżej wymienioną dokumentację Przystępujący 2 wskazał, że „(…) Przedstawione dane w RCO – zestawienie tabelaryczne wraz z ofertą podwykonawcy jednoznacznie udowadniają, że wartość oferty PNiUIK, w tym poszczególnych pozycji RCO w branży srk, jest wiarygodna, realistyczna i nie odbiega aktualnej sytuacji rynkowej. Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagane koszty oraz zysk (…)”. Następnie 19 lutego 2025 r. PKP, działając na podstawie art. 223 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał PNiUIK do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty złożonej w przedmiotowym Postępowaniu (pismo z dnia 18 lutego 2025 r.). W treści rzeczonego Wezwania 2 Zamawiający zwrócił się do Przystępującego 2 o wyjaśnienie, jednoznacznie precyzując jego zakres i powody skierowania tego wezwania. PKP wskazał, co następuje (pisownia oryginalna): „(…) Wykonawca w dniu 10.02.2025 r. (pismo sygn. DMO-224-246-P1-2024) złożył wyjaśnienia oraz załączył dowody na potwierdzenie przytoczonych w tych wyjaśnieniach okoliczności (,,Wyjaśnienia”). Wykonawca w pkt 12 lit. a) Formularza Ofertowego oświadczył, że polegając na zasobach podmiotu wymienionego w pkt 11 Formularza Ofertowego, na zasadach określonych w art. 118 ust. 1 i 2 Ustawy, powierzy wykonanie podmiotowi Zakłady Automatyki „KOMBUD” Spółka Akcyjna (dalej „KOMBUD”) roboty branży srk. Na potwierdzenie powyższego, Wykonawca załączył do oferty m.in: 1. Zobowiązania podmiotu KOMBUD do udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 8.6.1 lit. e), f) IDW oraz w pkt 8.6.2 tabela ppkt 4 IDW (Kierownik robót sterowania ruchem kolejowym), z treści których wprost wynika, że Wykonawcę oraz podmiot KOMBUD będzie łączyła umowa o podwykonawstwo i KOMBUD będzie bezpośrednio uczestniczył w realizacji niniejszego zamówienia w części związanej z wykonaniem robót branży sterowania ruchem kolejowym; 2. Informację z Krajowego Rejestru Sądowego dla podmiotu KOMBUD; 3. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia dla podmiotu KOMBUD (sporządzony zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1C do IDW); 4. Oświadczenie KOMBUD dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 (sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1F do IDW); 5. Pełnomocnictwo KOMBUD nr P/05/2024 udzielone w dniu 22.05.2024r. Panu M.B.; 6. Oświadczenie Wykonawcy tj. Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. dotyczące przesłanek wykluczenia z art. 5k rozporządzenia 833/2014 (sporządzone zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 1E do IDW), gdzie oświadczono, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w pkt 8.6.1 lit. e), 8.6.1 lit. f) IDW oraz w pkt 8.6.2 tabela ppkt 4 IDW, Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. polega na zdolnościach podmiotu KOMBUD. 7. Dodatkowo w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 06.02.2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca w dniu 17.02.2025 r. przedłożył Załącznik nr 3 do IDW Wykaz robót budowlanych, z którego wynika, że warunki udziału w postępowaniu wskazane w punkcie pkt 8.6.1 lit. e), f) IDW spełni podmiotem udostępniającym zasoby KOMBUD oraz Załącznik nr 4 do IDW Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia, z którego wynika, że warunek udziału w postępowaniu wskazany w punkcie 8.6.2 tabela ppkt 4 IDW (Kierownik robót sterowania ruchem kolejowym) spełni podmiotem udostępniającym zasoby KOMBUD. W ramach treści Wyjaśnień z dnia 10.02.2025 r. (pismo sygn. DMO-224-246-P1-2024) przekazanych Zamawiającemu, Wykonawca wyjaśniając zakres robót w branży srk składających się na zakres Prawa opcji nr 1, Prawa opcji nr 2 oraz Prawa opcji nr 3 przedłożył Protokół z negocjacji wraz załącznikami z innym podmiotem, niż ten, który jest wymieniony w ww. dokumentach i oświadczeniach załączonych do oferty. Zważywszy, że: 1. treść wyjaśnień Wykonawcy w odniesieniu do robót w branży srk składających się na zakres Prawa opcji nr 1, Prawa opcji nr 2 oraz Prawa opcji nr 3 jest dla Zamawiającego niezrozumiała w zakresie sposobu, w jakim Wykonawca zamierza realizować niniejsze zamówienie w branży sterowanie ruchem kolejowym; 2. zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 Ustawy, Wykonawca może powołać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, jeśli podmiot ten wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, czyli podmiot ten musi uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca, 3. zgodnie z treścią art. 122 Ustawy, Wykonawca zastępuje podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, wyłącznie na żądanie Zamawiającego i w sytuacji jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec podmiotu podstawy wykluczenia – niemniej z przedłożonych dotychczas dokumentów nie wynika, że Wykonawca ma zamiar zastąpić podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnie spełnić warunki udziału w postępowaniu w zakresie branży srk. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, na jakiej podstawie, z jakich powodów oraz na jaką okoliczność, Wykonawca powołuje się w Wyjaśnieniach z dnia 10.02.2025 r. (pismo sygn. DMO-224-246-P1-2024) na Protokół z negocjacji z innym podmiotem, skoro zgodnie z treścią pkt 12 lit. a) Formularza Ofertowego oraz treścią wymienionych powyżej oświadczeń załączonych do oferty oraz podmiotowych środków dowodowych (Wykaz robót oraz Wykaz osób) podmiotem, który będzie uczestniczyć w realizacji robót branży sterowania ruchem kolejowym jest podmiot Zakłady Automatyki ,,KOMBUD” S.A.? Dlaczego w takiej sytuacji składając wyjaśnienia rnc dotyczące branży srk, Wykonawca nie przedstawił jako dowodu oferty podwykonawczej podmiotu KOMBUD? (…)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie PNiUIK złożył Wyjaśnienia 2 (pismo z dnia 21 lutego 2025 r.), w których wskazał m.in.: „(…) Zamawiający nie określił żadnych konkretnych wymogów odnoszących się do sposobu przedstawienia kalkulacji cenowej oraz dowodów; zaznaczono tylko, że na Wykonawcy ciąży obowiązek przekazania właściwych merytorycznie informacji i dowodów, które mają lub mogą mieć wpływ na wysokość skalkulowanej ceny za roboty w branży srk składające się na zakres Prawa opcji nr 1, Prawa opcji nr 2 oraz Prawa opcji nr 3. Jednocześnie należy wskazać, że nie istnieje jeden optymalny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zależy od okoliczności danej sprawy. Co do zasady obowiązkiem wykonawcy, do którego skierowane zostało wezwanie w trybie art. 224 ustawy Pzp, jest złożenie stosownych dowodów wykazujących realność kalkulacji. Przepisy ustawy Pzp nie wskazują jednak katalogu dowodów, które powinien złożyć wykonawca, pozostawiając wykonawcom swobodę w ich dobrze (…); (…) Przyjmuje się, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny powinien wykazać, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Oceniając wyjaśnienia ceny przez pryzmat treści oferty należy również mieć na względzie cel, jaki przyświeca składaniu takich wyjaśnień oraz konieczność złożenia dowodów. Celem tym jest uprawdopodobnienie zaoferowanej ceny, wykazanie, że jest ona realna i umożliwia należyte wykonanie zamówienia. W tym celu wykonawcy niejednokrotnie jako dowody składają oferty potencjalnych podwykonawców lub podmiotów oferujących na rynku dane usługi/dostawy/roboty. Fakt pozyskania ofert potencjalnych podwykonawców i przedstawienie ich w celu uprawdopodobnienia zaoferowanej ceny nie niweczy oświadczenia o zakresie podwykonawstwa złożonego w ofercie (….); (…) Wykonawca wskazuje, że w związku z wezwaniem Zamawiającego wystąpił do podmiotu trzeciego w prośbą o potwierdzenie dotychczasowych warunków cenowych ale z przyczyn od niego niezależnych, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, nie był w stanie uzyskać ww. w formie właściwej na potrzeby wyjaśnień ceny oferty. Przy czym podkreślić należy, iż nie chodzi tu o kwestię określenia warunków cenowych, a o formę rozumianą jako postać oświadczenia. Z powyższych powodów – mając na względzie potrzebę wykazania realności ceny – przedstawił „Protokół z negocjacji z podwykonawcą wraz załącznikiem”, którą dysponował. Niezależnie od powyższego – z ostrożności – Wykonawca przedstawia ofertę KOMBUD (…); (….) Powyższe świadczy tylko, że złożone w dniu 10.02.2025 r. wyjaśnienia i dowody są wiarygodne i rzetelne oraz potwierdzają rynkowy charakter ceny (pozycji RCO) (…); (…) Wykonawca zaznacza, że zna regulacje wynikające w ustawy Pzp oraz SW Z w zakresie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, jego udziału w realizacji zamówienia oraz zasad zmiany i nie dokonał samodzielnych modyfikacji w tym zakresie; złożone w Postępowaniu oświadczenia pozostają aktualne (…)”. Do rzeczonych wyjaśnień Przystępujący 2 dołączył ofertę Kombud z dnia 20 lutego 2025 r. Pismem z dnia 7 marca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp „2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (…); 4) zdolności technicznej lub zawodowej”. Art. 118 ustawy Pzp stanowi: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. Stosownie do art. 119 ustawy Pzp „Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy”. Zgodnie z art. 122 ustawy Pzp „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”. W myśl art. 223 ust. 1 ustawy Pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Stosownie do art. 224 ust. 1-6 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)”. Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (..)”. Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Tytułem wstępu należy wskazać, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 pkt 7-10 ustawy Pzp „Odwołanie zawiera: (…); 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności; (...)”. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w wyżej wymienionym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Ponadto zgodnie z najnowszym orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23). Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Kolejno zasadne jest wskazanie, że ocena wyjaśnień rażąco niskiej ceny zawsze będzie zależna od indywidualnych okoliczności danego stanu faktycznego. Wpływać będzie na nią szereg czynników, do których należy zaliczyć przede wszystkim specyfikę przedmiotu zamówienia, rodzaj wątpliwości powstałych u zamawiającego, treść wezwania do wyjaśnień oraz stopień szczegółowości wyjaśnień i inicjatywę dowodową wykonawcy. Za punkt wyjścia do oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny zasadniczo powinno przyjmować się treść wezwania wystosowanego do wykonawcy. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 65/23 „(…) Na zamawiającym ciąży obowiązek ukierunkowania wykonawcy, jakie konkretne okoliczności winien wyjaśnić. Co za tym idzie, braku w wyjaśnieniu danego elementu – o ile zamawiający o niego wprost nie zapytał – nie można odczytywać na niekorzyść wykonawcy (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2446/23). Innymi słowy, składane przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przez pryzmat wezwania zamawiającego, które determinuje poziom szczegółowości wyjaśnień. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 1 czerwca 2018 r. o sygn. akt KIO 852/18, z dnia 16 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1487/18, z dnia 26 lutego 2021 r. o sygn. akt KIO 235/21 oraz z dnia 16 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 307/24). Wykonawca powinien zatem złożyć konkretne i rzetelne wyjaśnienia, które odpowiadają wymogom określonym przez zamawiającego w wezwaniu do wyjaśnień. Należy podkreślić, że ciężar wykazania realności zaoferowanej ceny w świetle art. 224 ust. 5 ustawy Pzp spoczywa na wykonawcy. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeśli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W tym miejscu wymaga zauważenia, że kwestia wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów potwierdzających okoliczności wpływające na kalkulację ceny jest problematyczna, a wątpliwości budzi przede wszystkim to, jak daleko rozciąga się ten obowiązek dowodowy. W orzecznictwie wskazuje się, że rygor dowodowy, który ustawa Pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie Pzp. Ponadto, jak stwierdziła Krakowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3594/23, skoro w wezwaniu zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny, to nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 18 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 2039/22 oraz z dnia 26 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 1027/23). Co również istotne, ocena złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp wyjaśnień nie może sprowadzać się tylko do formalnego aspektu. Ściśle formalne podejście mogłoby bowiem skutkować eliminacją ofert, które nie zawierają ceny rażąco niskiej, tj. ofert, których cena jest realna i rynkowa. Wyjaśnienie ceny oferty lub elementów oferty nie jest czynnością dokonywaną w celu realizacji wymogów czysto formalnych, ale ma na celu ochronę zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w przyszłości z powodu niedoszacowania ceny oferty, przez wykonawcę. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 8 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO XXIII Zs 3/24 podkreślił bowiem, że ocena wyjaśnień nie powinna polegać na szukaniu na siłę luk, niekonsekwencji, czy braków, jeżeli wyjaśnienia w swej treści pozwalają dokładnie prześledzić sposób kalkulowania ceny oferty, zweryfikować jej poszczególne części składowe i ocenić czy są one realne, zgodne z obowiązującymi przepisami, a w konsekwencji czy pozwalają wykonać zamówienie zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 23 maja 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 25/24 oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 22 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1282/23 oraz z dnia 23 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1295/23). Co więcej, w orzecznictwie podnosi się, że w sytuacji gdy wraz z wyjaśnieniami przedstawiono wyłącznie szczegółową kalkulację ceny ofertowej, brak dołączenia do wyjaśnień dowodów potwierdzających, że cena oferty nie jest rażąco niska, nie przesądza sam w sobie, że wyjaśnienia są niewystarczające i wadliwe i nie uzasadniają w dostateczny sposób podanej w ofercie ceny (zob. m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 28 września 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 150/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2024 r. o sygn. akt KIO 4414/24). Podobnie w wyroku z dnia 23 maja 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 25/24 Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych stwierdził, że „(…) kiedy informacje podane w wyjaśnieniach pozwalają przyjąć, że cena oferty jest realna i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, a dodatkowo dane przyjęte w kalkulacji są prawidłowe i rzeczywiste, to brak jest podstaw, aby wymagać od wykonawcy wykazywania tego typu okoliczności dodatkowymi dowodami (…)” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 15 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3594/23 oraz z dnia 2 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 394/23). Reasumując, celem złożonych wyjaśnień jest uprawdopodobnienie zaoferowanej ceny, wykazanie, że jest ona realna i umożliwia należyte wykonanie zamówienia. Wiarygodność założeń i kosztów przyjętych podczas kalkulacji ceny ofertowej wykonawca może wykazać za pomocą wszelakiego rodzaju dowodów. W szczególności mogą to być dedykowane, zindywidualizowane oferty ale również powszechnie dostępne źródła potwierdzające zasadność kosztów przejętych przez wykonawcę w składanych wyjaśnieniach (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 czerwca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1556/23). Dostrzeżenia przy tym wymaga, że w przypadku posługiwania się ofertami podwykonawców„(…) Fakt pozyskania ofert potencjalnych podwykonawców i przedstawienie ich w celu uprawdopodobnienia zaoferowanej ceny nie niweczy oświadczenia o zakresie podwykonawstwa złożonego w ofercie (…)” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 381/23). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy skład orzekający wskazuje, że odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi i oceną prawną. Zakresem zarzutów odwołania objęta jest wyłącznie kwestia oceny adekwatności dowodów przedstawionych przez PNiUIK w ramach wyjaśnień ceny oferty. Odwołujący nie zarzuca, że cena oferty Przystępującego 2 (lub jej istotnej części składowej) jest nierzeczywista i nierynkowa – nie gwarantuje realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami i warunkami zamówienia. Trakcja nie kwestionuje możliwości wykonania zamówienia za cenę wyrażoną w ofercie PNiUIK i nie podważa treści złożonych przez niego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nie analizuje treści złożonych ofert podwykonawczych pod kątem prawidłowości kalkulacji. Oś sporu sprowadza się jedynie do oceny sytuacji, w której wykonawca, który deklaruje, że nie posiada doświadczenia w branży SRK i posługuje się w tym zakresie udostępnionym potencjałem, na etapie składania wyjaśnień cenowych nie odnosi się do wyceny tego podmiotu, tj. nie przedstawia oferty tego podmiotu (Kombud), natomiast opiera się na ofercie innego podwykonawcy (Olikol). W tym miejscu należy podkreślić, po pierwsze, że – jak to zostało już wskazane we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku – ustawa Pzp nie definiuje, jaki rodzaj dowodów zobowiązany jest złożyć wykonawca wykazując realność zaoferowanej ceny. Po drugie, PKP w Wezwaniu 1 nie domagał się przedłożenia przez wykonawcę określonych dowodów na potwierdzenie skalkulowania ceny. Z tych względów, słusznie podniósł Przystępujący 2, że nic nie stało na przeszkodzie, aby udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia i były dla niego w danym czasie dostępne. Ponadto konieczne jest przypomnienie, że w orzecznictwie wskazuje się, iż procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie ma służyć samej sobie, wypełnieniu ściśle określonych wymagań formalnych, gdyż jej celem jest rozwianie wątpliwości Zamawiającego, jak to określa art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Ocena złożonych wyjaśnień nie może sprowadzać się więc tylko do formalnego aspektu. Celem badania zaoferowanej ceny jest ustalenie czy cena jest realna i możliwe jest za nią zrealizowanie zamówienia oraz ochrona Zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia w następstwie rażącego zaniżenia ceny. PKP, oceniając wyjaśnienia PNiUIK w zakresie istotnych części składowych ceny w odniesieniu do robót w branży SRK z: poz. 4.1 RCO (Prawo Opcji nr 1), poz. 2.1-2.8 RCO (Prawo Opcji nr 2) oraz poz. 2.1-2.3 RCO (Prawo Opcji nr 3), doszedł do przekonania, że obalają one domniemanie wystąpienia ceny rażąco niskiej, a ceny zaoferowane przez wykonawcę w wyżej wymienionych pozycjach RCO mają charakter rynkowy i pozwalają na realizację poszczególnych zakresów zamówienia. Wymaga podkreślenia, że w niniejszym Postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego oferta PNiUIK jest najtańsza spośród wszystkich złożonych w Postępowaniu, tj. wynosi 631 856 787,38 zł brutto i jest tańsza od oferty Odwołującego o 10 693 900,07 zł (co stanowi 1,66%), a różnica ceną oferty PNiUIK a ceną oferty PORR wynosi 5,97%. Z kolei w zakresie spornych robót SRK ceny zaoferowane przez PNiUIK w pozycjach RCO, które były przedmiotem Wezwania 1, nie odbiegają w sposób istotny od cen ofert pozostałych wykonawców. Analiza wartości w odniesieniu do pozycji RCO prowadzi bowiem do wniosku, że każdy z wykonawców oferował wykonanie zadania za sumy określone na stałym poziomie – w każdej z Opcji ceny utrzymują stabilne względem siebie różnice, tj. różnica w ofercie Odwołującego w stosunku do oferty Przystępującego 2 wynosi 2%-3%, zaś różnica w ofercie PORR w stosunku do oferty PNiUIK – 5%. Nadto sumaryczna wartość badanych pozycji z Prawa Opcji nr 1-3, w odniesieniu do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, stanowi ok. 15% całej wartości poszczególnych ofert. Należy również zwrócić uwagę, że wszyscy wykonawcy, tj. PNiUIK, Trakcja oraz PORR, w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny posłużyli się dowodami w postaci ofert na wykonanie robót SRK, tj. ofertami Kombud oraz Olikol bądź wyłącznie Olikol. Analiza rzeczonych ofert prowadzi do wniosku, że podmioty specjalizujące się w pracach wchodzących w zakres branży SRK wyceniają te roboty na bardzo zbliżonym poziomie. Mając na uwadze powyższe, Izba podziela stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego 2, zgodnie z którym z uwagi na to, że cena oferty PNiUIK mieści się w przedziale cenowym porównywalnym z cenami pozostałych wykonawców oraz, że wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu w celu potwierdzenia realności ceny przedstawili analogiczne dowody, tj. oferty pochodzące od tych samych podmiotów, brak było podstaw do uznania wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przedłożonych przez Przystępującego 2 za niewiarygodne i nieudowodnione. Dodatkowo zasadne jest podkreślenie, że z protokołu z negocjacji z podmiotem Olikol, który został przedłożony przez PNiUIK w ramach Wyjaśnień 1 wraz z załącznikami wynika, że: 1) zakres prac SRK został określony i wyceniony dla przedmiotowego Postępowania (zakres kompleksowy), 2) ceny przestawione przez Olikol potwierdzają możliwość realizacji zamówienia w zakresie branży SRK za ceny przedstawione w RCO PNiUIK oraz dodatkowo umożliwiają wygenerowanie zysku, 3) żadna z kwot wynikających z rzeczonego protokołu z negocjacji nie jest wyższa niż ceny przedstawione przez Przystępującego 2 w RCO. Innymi słowy, Przystępujący sprostał spoczywającemu na nim obowiązkowi wykazania realności zaoferowanych cen w zakresie branży SRK poprzez potwierdzenie ich rynkowego charakteru. Ponadto PNiUIK wskazał, że zrealizowanie tego zamówienia jest dla niego opłacalne. W tym miejscu należy podkreślić, że przepisy ustawy Pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r. o sygn. akt XIX Ga 128/08). Przy braku legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. o sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r. o sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Biorąc pod uwagę powyższe orzecznictwo, w konsekwencji to wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z dnia 15 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3594/23 oraz z dnia 18 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2039/22). Niezależnie od powyższego wymaga podkreślenia, że Przystępujący 2 wraz z pismem z dnia 21 lutego 2025 r. z ostrożności przedłożył ofertę Kombud. W treści odwołania Trakcja zarzucił PNiUIK, że przedłożona oferta z dnia 20 lutego 2025 r. nie może potwierdzać prawidłowości ceny wykonawcy, gdyż została wystawiona po dacie złożenia ofert w Postępowaniu, który został wyznaczony na dzień 29 stycznia 2025 r. do godz. 10:00, co – w ocenie Odwołującego – dobitnie świadczy o tym, że PNiUIK nie dysponował żadną ofertą ani uzgodnieniami z Kombud na etapie przygotowywania kalkulacji cenowej, a ponadto z uwagi na to, że została przedłożona dopiero na skutek Wezwania 2. Izba dostrzega, że podczas rozprawy Trakcja zmodyfikował swoje stanowisko procesowe w zakresie tej kwestii, ponieważ stwierdził, że nie czyni zarzutu z tego, że data wystawienia oferty Kombud jest datą po terminie składania ofert. Odwołujący podniósł, że gdyby oferta Kombud z dnia 20 lutego 2025 r. została złożona w odpowiedzi na Wezwanie 1, to jego zdaniem procedura wyjaśnienia rażąco niskiej ceny byłaby przeprowadzona prawidłowo. Odnosząc się jednak kompleksowo do twierdzeń zawartych w uzasadnieniu odwołania skład orzekający wskazuje, że nie istnieją żadne normy, które wymagają określonej formy dla prowadzenia negocjacji oraz składania ofert w relacjach między wykonawcą a podwykonawcą. Trafnie podniósł Przystępujący 2 w pkt 34 pisma procesowego z dnia 31 marca 2025 r., że zarówno przepisy prawa cywilnego, jak i powszechna praktyka w obrocie gospodarczym dopuszczają prowadzenie negocjacji oraz składanie ofert w formie ustnej. Zgodnie z art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm. „k.c.”) złożenie oświadczenia woli może nastąpić przez każde zachowanie osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny. Jeżeli ustawa nie zastrzega inaczej, wola osoby może być wyrażona przez dowolne działanie i w dowolnej formie. Oznacza to, że zarówno ustna, jak i pisemna forma oferty (oferty wstępnej, propozycji negocjacyjnej etc.) są ważne jeśli wynika z nich jednoznaczna intencja co do warunków współpracy. Z tego też względu istotnym aspektem każdej oferty (oferty wstępnej, propozycji negocjacyjnej etc.) jest jej treść, a nie data jej sporządzenia. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego posiadają pewne wypracowane, długotrwałe relacje handlowe z podwykonawcami czy dostawcami materiałów, na podstawie których są w stanie ustalić przewidywany poziom kosztów kalkulując cenę oferty. Nie zawsze te ustalenia przyjmują sformalizowaną postać. Wykonawcy mogą bowiem uzgadniać warunki handlowe w różnej formie, w tym ustnie (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 26 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 1027/23 oraz z dnia 16 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1556/23). W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie można tracić z pola widzenia, że Przystępujący 2 w pkt 11 Wyjaśnień 2 wskazał, co następuje: „(…) Wykonawca wskazuje, że w związku z wezwaniem Zamawiającego wystąpił do podmiotu trzeciego w prośbą o potwierdzenie dotychczasowych warunków cenowych ale z przyczyn od niego niezależnych, w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, nie był w stanie uzyskać ww. w formie właściwej na potrzeby wyjaśnień ceny oferty. Przy czym podkreślić należy, iż nie chodzi tu o kwestię określenia warunków cenowych, a o formę rozumianą jako postać oświadczenia. Z powyższych powodów – mając na względzie potrzebę wykazania realności ceny – przedstawił „Protokół z negocjacji z podwykonawcą wraz załącznikiem”, którą dysponował (…)”. Tym samym słusznie podniósł PNiUIK w pkt 38 pisma procesowego z dnia 31 marca 2025 r, że już z Wyjaśnień 2 wynika, że oferta Kombud (z datą 20 lutego 2025 r.) stanowi wyłącznie potwierdzenie warunków cenowych uzgodnionych przed terminem składania ofert, co dodatkowo zostało jednoznacznie potwierdzone w pkt 1 oświadczenia Kombud (dowód złożony na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego). Tym samym fakt, że oferta zostało wystawiona z późniejszą datą niż termin składania ofert nie przekreśla tego, że koszt został skalkulowany na prawidłowym poziomie. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy kwestionowanie przez Odwołującego oferty Kombud wyłącznie ze względu na datę jej sporządzenia, bez przywołania dodatkowej argumentacji, czy też innych okoliczności mogących świadczyć o jej wadliwości, należy zatem uznać za niezasadne i nieuprawnione. Odnosząc się natomiast do argumentacji w przedmiocie momentu czasowego przedłożenia przez Przystępującego 2 oferty Kombud, zasadne jest zaznaczenie, że rzeczona oferta została złożona na skutek Wezwania 2, które – czego zdaje się nie dostrzegać Odwołujący – zostało skierowane do PNiUIK na podstawie art. 223 ust. 1 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp i stanowiło wezwanie „(…) do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu (…)”. Zamawiający bowiem w związku z Wyjaśnieniami 1, wraz z którymi PNiUIK złożył dowód w postaci Protokołu z negocjacji z podwykonawcą Olikol, powziął wątpliwości w zakresie podmiotu, który będzie uczestniczyć w realizacji robót branży SRK, gdyż zgodnie z treścią pkt 12 lit. a) Formularza Ofertowego oraz treścią oświadczeń załączonych do oferty, a także podmiotowych środków dowodowych, które zostały złożone przez Przystępującego 2 po udzieleniu Wyjaśnień 1, tj. 17 lutego 2025 r. – podmiotem tym jest Kombud. Mając na uwadze powyższe okoliczności PKP zwrócił się do PNiUIK o złożenie wyjaśnień w tej kwestii, jednocześnie słusznie wskazując w treści pisma z dnia 18 lutego 2025 r., że „(…) z przedłożonych dotychczas dokumentów nie wynika, że Wykonawca ma zamiar zastąpić podmiot udostępniający zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo samodzielnie spełnić warunki udziału w postępowaniu w zakresie branży srk (…)”. W odpowiedzi PNiUIK wskazał Zamawiającemu, że nie dokonał samodzielnych modyfikacji w zakresie podmiotu trzeciego i złożone w Postępowaniu oświadczenia w odniesieniu do Kombud pozostają aktualne, a dodatkowo z ostrożności przedstawił ofertę tego podmiotu (vide: pkt 12 i 14 Wyjaśnień 2). W tym miejscu należy zauważyć, że stanowisko przedstawione przez Przystępującego 2 w piśmie z dnia 21 lutego 2025 r. jest spójne i logiczne. PNiUIK wskazał m.in. jaki cel przyświeca składaniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uzasadnił z jakich powodów Wyjaśnienia 1 należało uznać za wystarczające i obalające domniemanie rażąco niskiej ceny (vide: pkt 4-10 pisma z dnia 21 lutego 2025 r.). W ocenie Izby – biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne niniejszej sprawy – Zamawiający był uprawniony do wystosowania do PNiUIK Wezwania 2 w celu wyjaśnienia wątpliwości, które PKP powziął po otrzymaniu Wyjaśnień 1 oraz podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do podmiotu Kombud, w związku z treścią oświadczenia zawartego w pkt 12 lit. a) Formularza ofertowego. Celem Zamawiającego było bowiem ustalenie czy Przystępujący 2 podtrzymuje oświadczenia złożone w toku Postępowania w zakresie sposobu, w jakim wykonawca zamierza realizować niniejszej zamówienie w branży SRK. Ponadto skład orzekający uznał, że zarzut ewentualny z pkt II. 3 petitum odwołania, tj. naruszenia art. 122 ustawy Pzp w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, również nie zasługiwał na uwzględnienie. Należy wskazać, że zgodnie z art. 122 ustawy Pzp zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Wymaga podkreślenia, że w treści odwołania Trakcja nie zakwestionował spełniania warunków udziału w Postępowaniu przez PNiUIK, ale z faktu, iż Przystępujący 2 złożył w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z pismem z dnia 7 lutego 2025 r. protokół z negocjacji z podwykonawcą Olikol błędnie uznał, że tylko z tego powodu konieczna jest zmiana podmiotu udostępniającego zasoby na warunkach przewidzianych w art. 122 ustawy Pzp. Tymczasem – jak słusznie podniósł zarówno PKP jak i PNiUIK – Zamawiający ocenił, że Przystępujący 2 spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a ponadto, iż w przypadku Kombud PNiUIK przedstawił wszelkie dokumenty potwierdzające, że ma zagwarantowany realny dostęp do zasobów tego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Nadto konieczne jest wskazanie, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – wyjaśnienia PNiUIK przedstawione już w piśmie z dnia 7 lutego 2025 r., a w szczególności w piśmie z dnia 21 lutego 2025 r. jednoznacznie świadczą o tym, że intencją Przystępującego 2 nie było zastąpienie podmiotu Kombud podmiotem Olikol. Z kolei nieprawidłowe jest wywodzenie i ustalanie faktycznego zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia z innych dokumentów składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w innym momencie czasowym oraz na potwierdzenie innych okoliczności faktycznych niż określone art. 118 ustawy Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r. o sygn. akt KIO 3402/20). W konsekwencji powyższego oddaleniu podlegał także zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 302/25 WYROK z dnia 13 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 roku przez wykonawcę E.K., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego E.K. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa w Warszawie, Oddział Terenowy w Gorzowie Wielkopolskim przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawcy A.F. prowadząca działalność gospodarczą pod formą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b, pkt 3, pkt 5 ustawy Pzp, 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa w Warszawie, Oddział Terenowy w Gorzowie Wielkopolskim w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 626 zł 00 gr (słownie: sześciuset dwudziestu sześciu złotych dziesięciu groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów dojazdu oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego – Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Warszawie, Oddział Terenowy w Gorzowie Wielkopolskim na rzecz Odwołującego - E.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego E.K. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 11 726 zł 00gr (słownie: jedenastu tysięcy siedmiuset dwudziestu sześciu złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 302/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Krajowy Ośrodek Wsparcia Rolnictwa w Warszawie, Oddział Terenowy w Gorzowie Wlkp. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Stała obsługa prawna w 2025 roku w KOW R OT Gorzów Wielkopolski”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP pod numerem: 2024/BZP 00659561/01. Dnia 27 stycznia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca E.K., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Radcy Prawnego E.K. z siedzibą ​ Gorzowie Wlkp., dalej jako „Odwołujący”. w Odwołujący uzyskał zawiadomienie o wynikach postepowania w dniu 21.01.2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wadliwie oraz z naruszeniem przepisów ustawy dokonał wyboru oferty wykonawcy A.F., Kancelaria Radcy Prawnego A.F., z siedzibą w Deszcznie (dalej jako „Wykonawca”) jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu następujące naruszenia: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP: a) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyż referencje oraz wykaz usług przedłożone przez Wykonawcę nie mogą być uznane za wykazujące spełnienie warunku udziału określonego ​ rozdziale 8 ust. 1.2 lit. d) pkt 6) SWZ w postaci wykazania wykonania (wykonywania) w ​ okresie ostatnich 3 lat minimum 2 usług o przybliżonym charakterze i o wartości minimum 200 000,00 zł każda, w w szczególności biorąc pod uwagę, że referencje z dnia 15.01.2025 r. oraz wykaz usług z dnia 15.01.2025 r. zawierają nieprawdziwe informacje, jakoby Wykonawca samodzielnie wykonywał jako podwykonawca w okresie od 1.01.2020r. do 31.12.2020 r., od 1.01.2021 r. do 31.12.2021 r., od 1.01.2022 r. do 31.12.2022 r. oraz od 1.01.2023r. do 31.12.2023 r. usługę przedmiotem, której była stała obsługa prawna KOW R OT w Gorzowie Wlkp., podczas gdy obsługa ta była wykonywana przez wielu podwykonawców (w tym m.in. przez A.F. i Odwołującą), a nadto kolejne umowy zawarte zostały w latach 2020 – 2023 z M.B., a nie z Anną Forstner-Kluj, a zatem jedynie Wykonawca (M.B.) mogła powoływać się na zrealizowanie tejże usługi w całości (jako Główny Wykonawca), a A.F. tylko w przypadku udostępnienia jej zasobów ​ zakresie doświadczenia przez tego wykonawcę, w b)w zw. z art. 128 ust. 1 i ust. 5 PZP poprzez nie dokonanie weryfikacji prawidłowości wystawienia przez r. pr. Martę Bezulską-Powagę referencji z dnia 15.01.2025 r. i informacji Wykonawcy z wykazu usług z dnia 15.01.2025 r. oraz zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, w sytuacji, gdy usługi i doświadczenie, na które powoływał się były doświadczeniem uzyskanym w toku wykonywania zamówienia publicznego jedynie na rzecz Zamawiającego, co w oczywisty sposób powinno prowadzić do zweryfikowania treści referencji i wykazu usług przez Zamawiającego oraz do ustalenia, że r.pr. A.F. nie wykonywała samodzielnie obsługi prawnej KOW R OT w Gorzowie Wlkp., nie podpisywała umów w latach 2020 – 2023, obsługa ta świadczona była odpłatnie przez wielu adwokatów ​ i radców prawnych, co w sposób oczywisty świadczy o tym, że Wykonawca nie wykonał ​ w latach 2020 – 2024 dwóch usług o wartości co najmniej 200 000,00 zł każda (gdyż wartości całego zamówienia nie można bezpośrednio przekładać na środki otrzymane samodzielnie przez każdego z podwykonawców, natomiast należy je podzielić przez ilość podwykonawców i dopiero wówczas można wykazać jaką wartość miała część realizowana przez danego podwykonawcę, a r.pr. A.F. w roku 2022 uzyskała kwotę ok. 86.400 zł, ​ a w roku 2023 kwotę ok. 99.360 zł), c)w zw. z art. 16 ust. 1 PZP w zw. z art. 123 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo niepowołania się na zasoby podmiotów trzecich, z udziałem których Wykonawca zamierzał wykonać przedmiot zamówienia, co w przypadku niezałączenia tych dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania niezbędnych zasobów (załącznik nr 3) oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia z postępowania (załącznik nr 5) do dnia otwarcia ofert skutkować powinno odrzuceniem oferty z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu, natomiast zezwolenie na uzupełnienie tego braku ze strony Zamawiającego w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 PZP oraz przepis art. 123 PZP, d)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niewykazanie ​ w ofercie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2 lit. c) SW Z w postaci wykazania posiadania polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, ​ że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym ​ w ustawie z dnia 06.07.1982 r., o radcach prawnych, e)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niewykazanie ​ w ofercie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2. lit. d) pkt 1 SW Z tj. niepowołanie w treści oferty numerów wpisów na listę adwokatów/radców prawnych osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, co przerzuciło na Zamawiającego weryfikację posiadania stosownych uprawnień przez osoby mające zamówienie to wykonywać, 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: a)w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo jej niezgodności z SW Z (rozdział 10 ust. 1 punkt 1.3 oraz 1.5), w którym to Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że Wykonawca powołujący się na zasoby podmiotów trzecich winien wraz z ofertą załączyć zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania niezbędnych zasobów (załącznik nr 3) oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia z postępowania (załącznik nr 5), co w przypadku niezałączenia tych dokumentów do dnia otwarcia ofert skutkować powinno odrzuceniem oferty, natomiast zezwolenie na uzupełnienie tego braku ze strony Zamawiającego w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 PZP oraz przepis art. 123 PZP, b)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niewykazanie ​ w treści oferty spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2 lit. c) SW Z w postaci wykazania posiadania polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym ​ w ustawie o radcach prawnych z dnia 06.07.1982 r., co należy uznać za naruszenie punktu ​ 8 ust. 1.2. lit. c) SWZ, c)poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niewykazanie ​ w treści oferty spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2. lit. d) pkt 1 SW Z, tj. niepowołanie w treści oferty numerów wpisów na listę adwokatów/radców prawnych osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (co należy uznać za naruszenie warunku wskazanego w rozdziale 8 ust. 1.2. lit. d) pkt 1 SW Z), co przerzuciło na Zamawiającego weryfikację posiadania stosownych uprawnień przez osoby mające zamówienie to wykonywać, 3) art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: a)w zw. z art. 119 PZP i w zw. z art. 116 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że Wykonawca w treści oferty powołał się jedynie na zasoby M.G. oraz J.N. (nie powołał się natomiast na zasoby innych osób mających te zasoby udostępnić), co nie dawało gwarancji prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkować powinno weryfikacją możliwości wykonana przedmiotu zamówienia przez wskazane 3 osoby oraz w konsekwencji uznania, że zamówienie to nie może zostać zrealizowane, co powinno nieść za sobą odrzucenie oferty Wykonawcy, b)w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1) PZP w zw. z art. 123 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy oraz wezwanie Wykonawcy do jej uzupełnienia, podczas gdy Wykonawca do dnia otwarcia ofert nie powołał się na zasoby pięciu z ośmiu osób, z których zasobów zamierzał korzystać w toku realizacji zamówienia w postępowaniu, co winno prowadzić do odrzucenia oferty z uwagi na bezwzględny przepis art. 123 PZP, stanowiący, że po dniu otwarcia ofert Wykonawca nie może powołać się na zasoby innych podmiotów, uprzednio w ofercie nie wskazanych, c)w zw. z art. 219 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że w toku postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawca diametralnie zmienił (lub uzupełnił – co również jest niedopuszczalne – wyr. KIO z 30.08.2017 r. sygn. KIO 1664/17) treść złożonej oferty poprzez powołanie się po dniu otwarcia ofert na zasoby pięciu kolejnych podmiotów, na które to zasoby Wykonawca nie powołał się w treści złożonej oferty oraz dołączenie pięciu egzemplarzy załączników nr 3 i nr 5 do SW Z, podpisanych przez osoby udostępniające zasoby już po dniu otwarcia ofert, a więc pominięcie okoliczności, że Wykonawca wykazał, że nie dysponował tymi zasobami na dzień otwarcia ofert, a zgodnie z art. 123 PZP fakt ten nie mógł podlegać konwalidacji, d)w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, podczas gdy należy uznać, że złożone przez Wykonawcę referencje oraz wykaz usług z dnia 15.01.2024 r. wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co należy uznać za rażące naruszenie powołanego powyżej przepisu, e)w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy z postępowania, podczas gdy należy uznać, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia z dnia 08.01.2025 r. jakoby Wykonawca bezpośrednio dysponował osobami wskazanymi do realizacji zamówienia (podczas gdy nie przedstawił na poparcie tych twierdzeń żadnych zawartych z tymi osobami umów i co więcej, na zasoby dwóch z tych osób powołał się w treści oferty – co jest wewnętrznie sprzeczne) wprowadziły Zamawiającego w błąd co do spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co należy uznać za rażące naruszenie powołanego powyżej przepisu, f)w zw. z art. 92 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ​ w sytuacji, w której Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 08.01.2025 r. przedstawił drugi wariant swojej oferty i pozostawił Zamawiającemu prawo wyboru jednego z przedstawionych przez siebie wariantów, podczas gdy złożenie oferty wariantowej nie zostało dopuszczone przez Zamawiającego w treści SW Z i co powinno skutkować bezwzględnym odrzuceniem oferty Wykonawcy; Ewentualnie, w przypadku nieuznania oferty złożonej przez A. Fortner-Kluj w dniu 08.01.2025 r. za wariantową: g)w zw. z art. 218 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy w sytuacji, w której w toku postępowania Wykonawca przedstawił dwie oferty o różnym brzmieniu (oferta z 23.12.2024 r. oraz oferta z 08.01.2025 r.), które zgodnie z wolą Wykonawcy pozostawały aktualne do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej, co wprost narusza obowiązującą w PZP zasadę jednej oferty, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy. 4) naruszenie art. 16 i 17 ust. 1 i ust. 2 PZP poprzez prowadzenia postępowania ​ sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady w przejrzystości i proporcjonalności, a także zasady efektywności ​i legalizmu. Odwołujący wnosił o: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy w postępowaniu oraz odrzucenie tej oferty, 2.dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty Wykonawcy A.F. i dokonanie wyboru oferty Odwołującej, 3.na podstawie § 26 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. ​ w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U.2020.2453) wnoszę o: a)zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia umowy o obsługę prawną ​ w 2022 i 2023 roku z wykazem osób (podwykonawców i harmonogramem dyżurów) zawartych z Martą BezulskąPowaga na 2 zadania częściowe (dot. Oddziału Terenowego w Gorzowie Wlkp. oraz Filii w Zielonej Górze), z uwagi na nieudzielenie pełnomocnikowi Odwołującej informacji w terminie do złożenia odwołania; b)zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia oferty w postępowaniu w 2022 ​ i 2023 roku z zobowiązaniami podmiotów trzecich do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z) oraz oświadczeniami podmiotów udostępniających zasoby składanych na podstawie art. 125 ust. 1 PZP dot. przesłanek wykluczenia z postępowania ​ i spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5 do SW Z) wszystkich osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia publicznego, z uwagi na nieudzielenie pełnomocnikowi Odwołującej informacji w terminie do złożenia odwołania (potwierdzenie zapytania z 21.01.2025 r. w załączeniu). Odwołujący posiadają interes w złożeniu odwołania z uwagi na szereg naruszeń ze strony Zamawiającego skutkujący dokonaniem wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta winna zostać odrzucona, a wybrana powinna zostać oferta zajmująca drugie miejsce, a więc oferta Odwołującej. Poprzez nieprawidłowe przeprowadzenie postępowania Zamawiający naraził Odwołującą na poniesienie szkody ​ wysokości 499.500,00 zł – odpowiadającej w pełni wartości nieudzielonego zamówienia. w W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że w dniu 18.12.2024 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu usługi pn. „Stała obsługa prawna w 2025 r. KOW R OT Gorzów Wielkopolski”. Do postępowania zgłosiło się dwóch Wykonawców: radca prawny E.K. oraz radca prawny A.F., które w terminie składania ofert (do dnia 27.12.2024 r. godz. 08:00) złożyły oferty. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 27.12.2024 r. W dniu 30.12.2024 r. Zamawiający stwierdził, że ze złożonych przez Wykonawcę dokumentów (na podstawie rozdziału 10 pkt 1 SW Z) nie wynika, że Wykonawca spełnia warunek dot. zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadania przez każdą z osób mających uczestniczyć w zamówieniu uprawnień adwokata lub radcy prawnego przez okres minimum 4 lat. Ponadto Zamawiający również słusznie uznał, że Wykonawca błędnie wskazał, że będzie realizował zamówienie przy pomocy podwykonawców niebędących podmiotami, na których zasoby się powołuje, co przy wzięciu pod uwagę warunku dot. minimalnego 4 letniego doświadczenia w posiadaniu kwalifikacji świadczyło o tym, że osoby te powinny zostać wpisane jako udostępniające Wykonawcy zasoby. Ponadto Zamawiający podniósł, ż​ e Wykonawca nie wykazał, że podmioty, na których zasobach polega spełniają warunek dot. min. 4 letniego doświadczenia. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę do sprecyzowania, czy spełnia warunki postępowania czy też nie, poprzez złożenie nowego oświadczenia (załącznik nr 2). Ponadto Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z) oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby składanego na podstawie art. 125 ust. 1 PZP dot. przesłanek wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału ​ postępowaniu (Załącznik nr 5 do SWZ) w zakresie dotyczącym K.J., J.B., K.P., Ł.M., B.P., Justyny w ​ owak-F. oraz M.G., w terminie do dnia 08.01.2025 r. N W dniu 08.01.2025 r. Wykonawca przesłał załączniki nr 3 oraz nr 5 do SW Z w zakresie dotyczącym K.J., J.B., K.P., Ł.M., B.P., J.N. oraz M.G.. Wszystkie załączniki dołączone do wiadomości z 08.01.2025 r. zostały podpisane po dniu otwarcia ofert, tj. po 27.12.2024 r. Po przesłaniu tych dokumentów, Wykonawca w kolejnej wiadomości do Zamawiającego wskazał, że wszystkie załączniki wyszczególnione w wezwaniu Zamawiającego zostały przez Wykonawcę złożone z daleko idącej ostrożności. Wykonawca wskazał, że błędne jest powoływanie się przez Wykonawcę na zasoby podmiotów w postaci K.J., J.B., K.P., Ł.M., Beaty ​P roch-Macińskiej, J.N. oraz M.G., gdyż między tymi podmiotami a Wykonawcą istnieje bezpośredni stosunek prawny, gdyż osoby te będą realizować zamówienie na podstawie zawartej z Wykonawcą umowy cywilnoprawnej. Podsumowując Wykonawca wskazał, że wszystkie warunki określone w SW Z w rozdziale 8 spełnia sam Wykonawca, a dodatkowo w zakresie posiadania uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata minimum 4 lata spełniają wszystkie osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, z którymi łączy Wykonawcę bezpośredni stosunek prawny – umowa cywilnoprawna. W dniu 21.01.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Ad. 1) lit. a) i lit. b) Oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP, w zw. z 8 ust. 1.2 lit. d) pkt 6) SW Z (rozdział VIII) w postaci wykazania wykonania (wykonywania) w okresie ostatnich 3 lat min. 2 usług o przybliżonym charakterze i o wartości min. 200 000,00 zł każda. W ocenie Odwołującej Wykonawca przedstawił referencje z dnia 15.01.2025 r. oraz wykaz usług z dnia 15.01.2025 r., które zawierają nieprawdziwe informacje zaświadczające jakoby Wykonawca samodzielnie wykonywał w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2023 r. usługę przedmiotem, której była stała obsługa prawna KOW R OT w Gorzowie Wlkp., podczas gdy obsługa ta była wykonywana przez wielu podwykonawców (w tym A.F. i Odwołującą). Lakoniczne określenie w treści referencji, że A.F. wykonywała jako podwykonawca usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna Oddziału Terenowego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Gorzowie Wlkp. o wartości odpowiednio 432.000 zł (2020 r.), 432.000 zł (2021 r.), 457.200 zł (2022 r.) oraz 522.000 zł (2023 r.), nie stanowi expressis verbis nieprawdy, jednakże zestawiając treść referencji z wykazem usług z​ 15.01.2025 r. stanowiącym załącznik nr 8 do SWZ należy już dojść do przekonania, ż​ e zarówno treść referencji, jak i wykazu usług jest sprzeczna z rzeczywistością, gdyż w treści wykazu usług wprost wskazano, że wartość wykonanych przez A.F. usług wynosi odpowiednio 457 200 zł (za rok 2022), 522 000 zł (za rok 2023) oraz 576 000 zł (za rok 2024), natomiast usługi te wykonywane były przez 8 prawników, z których każdy otrzymywał wynagrodzenie proporcjonalne do czasu, w którym usługa ta była realizowana (w 2022 r. stawka wynosiła 2.400 zł za jeden dzień w tygodniu, cztery razy w miesiąc, natomiast w 2023 r. stawka wynosiła 2.760 zł za jeden dzień w tygodniu, cztery raz w miesiącu). Wśród osób wykonujących usługi była również Odwołująca, która w roku 2022 otrzymała wynagrodzenie ​ wysokości 57 600 zł (4 800 zł miesięcznie, wynagrodzenie za 2 dni w tygodniu), w 2023 r. otrzymała wynagrodzenie w w wysokości 66 240 zł (5 520 zł miesięcznie, wynagrodzenie z​ a 2 dni w tygodniu), a w 2024 r. otrzymała wynagrodzenie w wysokości 108 000 zł. (9 000 zł miesięcznie za trzy dni w tygodniu). Kolejnym podwykonawcą świadczącym usługi w ramach obsługi prawnej KOW R OT Gorzów Wlkp. w latach 2022 – 2024 był adw. M.H., który w roku 2022 otrzymał wynagrodzenie w wysokości 86.400 zł, w 2023 r. otrzymał wynagrodzenie w wysokości 99.360 zł, a w 2024 r. otrzymał wynagrodzenie w wysokości 1​ 08 000 zł. (9 000 zł. miesięcznie za trzy dni w tygodniu). Usługę obsługi prawnej KOW R OT w Gorzowie Wlkp. w latach 2022 – 2024r. realizowało 8 prawników (adwokatów i radców prawnych), którzy otrzymywali wynagrodzenie związane bezpośrednio z liczbą dni przepracowanych w tygodniu, tak więc otrzymywane przez nich kwoty zależały bezpośrednio od ich wkładu w realizację zamówienia. Powyższe potwierdza wykaz osób przedłożony przez Wykonawcę, z którego wynika świadczenie usług prawnych u Zamawiającego oprócz Marty Bezulskiej – Powaga (2 dni w tygodniu w 2022 i​ 20223 r.) nadto przez r.pr. K.J., r.pr. K.P., r.pr. J.B., r.pr. Justynę Nowak – F.. Zatem każda osoba realizująca zamówienie jako wartość wykonanych usług mogłaby wykazać jedynie osobiście otrzymaną kwotę wynagrodzenia, nie zaś wartość całego zamówienia, jak to uczyniła A.F. w treści załączonego wykazu usług. Jak wynika z wyliczeń dokonanych przez Odwołującą, Wykonawca w 2022 r. wykonała usługi o wartości 86 400 zł. Za wartość jednego dnia wykonanej usługi w tygodniu świadczonej przez Wykonawcę 4 razy w miesiącu Odwołująca przyjęła kwotę 2.400 zł. ​Jako że Wykonawca wykonywała obsługę 3 dni w tygodniu, celem uzyskania miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy kwotę 2 400 zł należało pomnożyć przez 3 dni, co daje wynagrodzenie miesięczne w wysokości 7 200 zł. Powyższe należało pomnożyć przez 1​ 2 miesięcy celem wykazania całego wynagrodzenia otrzymanego w 2023 r., które wyniosło 86 400 zł. Natomiast w roku 2023 r. Wykonawca wykonała usługi o wartości 99 360 zł. Za wartość jednego dnia wykonanej usługi w tygodniu świadczonej przez Wykonawcę 4 razy w miesiącu Odwołująca się przyjęła kwotę 2 760 zł. Wykonawca wykonywała obsługę 3 dni w tygodniu, celem uzyskania miesięcznego wynagrodzenia Wykonawcy kwotę 2 760 zł należało pomnożyć przez 3 dni, co daje wynagrodzenie miesięczne w wysokości 8 280 zł. Powyższe należało pomnożyć przez 12 miesięcy celem wykazania całego wynagrodzenia otrzymanego w 2023 r., które wyniosło 99 360 zł. Nie sposób uznać, ażeby Wykonawca spełnił wymóg udziału w postępowaniu wskazany w SW Z w postaci wykazania wykonania (wykonywania) w okresie ostatnich 3 lat min. 2 usług o przybliżonym charakterze i o wartości min. 200 000 zł każda. Poszczególni prawnicy w 2022 r. otrzymali wynagrodzenie roczne odpowiednio: 1)K.J., J.B., J.N. – po 28 800 zł każdy (przy 2 400 zł za 1 dzień w tygodniu i 4 dni w miesiącu); 2)M.B., E.K., K.P. – po 57 600 zł każdy (przy 4 800 zł za 2 dni w tygodniu i 8 dni w miesiącu), 3)A.F., M.H. – po 86 400 zł każdy (przy 7 200 zł za 3 dni w tygodniu i 12 dni w miesiącu), - co daje łącznie kwotę 432 200 zł (różnica 25 000 zł z kwoty 457 200 zł z referencji do dyspozycji Marty Bezulskiej - Powaga). Poszczególni prawnicy w 2023 r. otrzymali wynagrodzenie roczne odpowiednio: 4)K.J., J.B., J.N. – po ​ 31 120 zł każdy (przy 2 760 zł za 1 dzień w tygodniu i 4 dni w miesiącu); 5)M.B., E.K., K.P. – po 66 240 zł każdy (przy 5 520 z. za 2 dni w tygodniu i 8 dni w miesiącu), 6)A.F., M.H. – po 99 360 zł każdy (przy 8 280 zł za ​ 3 dni w tygodniu i 12 dni w miesiącu), - co daje łącznie kwotę 486 800 zł (różnica 35 200 zł z kwoty 522 000 zł z referencji do dyspozycji Marty Bezulskiej - Powaga). Nawet w przypadku, gdyby Główny wykonawca M.B. przekazał całą nadwyżkę z poszczególnych umów w 2022 i 2023 r. Wykonawcy A.F. – Kluj, to i tak kwota w żadnym roku nie przekracza 200 000 zł, co było wymaganym minimum ​ warunkach podanych przez Zamawiającego w SWZ. w Należy uznać, że Wykonawca w treści referencji z 15.01.2025 r. oraz w wykazie usług z 15.01.2025 r. nie udowodnił, ażeby wykonał w okresie ostatnich 3 lat min. 2 usługi o​ przybliżonym charakterze i o wartości min. 200 000 zł każda. Powyższe świadczy wprost o​ niespełnianiu przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, co skutkować powinno odrzuceniem oferty (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2019 r. KIO 588/19, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r. KIO 126/20; wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C387/14, dotyczący art. 48 ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE). Co istotne, wszystkie usługi, na które Wykonawca powołał się w treści referencji oraz wykazu usług świadczone były na rzecz Zamawiającego, który powinien treść referencji, j​ ak i wykaz usług zestawić z rzeczywistością, co winno prowadzić do wyjaśnienia przez Zamawiającego tych okoliczności, a czego Zamawiający zaniechał. Z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do czynienia, ​ sytuacji, gdy ich treść nie będzie potwierdzała spełnienia określonych przez Zamawiającego w SW Z wymagań. Gdy w złożone przez wykonawcę dokumenty, np. wykaz usług i referencje nie będą potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu, to po stronie zamawiającego co do zasady będzie aktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Zamawiający poprzez pominięcie nieprawidłowych informacji zawartych w referencjach i wykazie usług złożonym przez Wykonawcę naruszył przepis art. 128 ust. 1 PZP, a​ okoliczność ta doprowadziła do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 PZP ma możliwość zwrócenia się bezpośrednio do pomiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie, to tym bardziej winien dokonać weryfikacji dokumentów będących w jego posiadaniu oraz w posiadaniu osób realizujących na jego rzecz usługę. Wykonawca wraz z osobami wskazanymi w ofercie z 27.12.2024 r. na dzień sporządzenia odwołania wciąż realizuje na rzecz Zamawiającego na nieznanej podstawie prawnej usługę obsługi prawnej, zatem nie powinno być dla Zamawiającego żadnym problemem uzyskanie od Wykonawcy dokumentów potwierdzających wysokość uzyskanych przez r.pr. A. Forstner-Kluj samodzielnie środków ​ toku wykonywania zamówienia za lata 2022, 2023 oraz 2024. Niezwrócenie się przez Zamawiającego o wyjaśnienie w tych okoliczności stanowi rażące naruszenie przepisów PZP, ​ tym zasady równego traktowania Wykonawców określonej w art. 16 PZP, co należy uznać za niedopuszczalne w w szczególności, że przeprowadzenie tej weryfikacji oraz dokonane w jej efekcie ustalenia prowadzić powinny do odrzucenia oferty Wykonawcy. Ad. 2) lit. a), lit. b) i lit. c) W ocenie Odwołującej oferta Wykonawcy nie spełniała warunków określonych w SW Z i również z tego powodu winna zostać odrzucona. W treści SW Z (rozdział 10 ust. 1 punkt 1.3 oraz 1.5) Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że Wykonawca powołujący się na zasoby podmiotów trzecich winien wraz z ofertą załączyć zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania niezbędnych zasobów (załącznik nr 3) oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia z postępowania (załącznik nr 5). Wykonawca do swojej oferty załączył jedynie załączniki nr 3 i załączniki nr 5 dot. J.N. oraz M.G., nie załączył natomiast oświadczeń dot. K.J., J.B., K.P., Ł.M. ​ oraz B.P., co z uwagi na finalne powołanie się na zasoby tych osób w postępowaniu, powinno skutkować uznaniem, że oferta została złożona w sposób niezgodny z SWZ, co powinno nieść za sobą konsekwencje w postaci jej odrzucenia. Zezwolenie na uzupełnienie tego braku ze strony Zamawiającego w ocenie Odwołującej się w sposób oczywisty narusza zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 16 PZP oraz przepis art. 123 PZP, który uniemożliwia powołanie się na zasoby podmiotów trzecich nie wskazanych w ofercie po dniu otwarcia ofert (tak wyrok KIO z​ 22.11.2022 r., KIO 2929/22, Legalis, wyrok KIO z 14.11.2022 r., sygn. KIO 2830/22). Ponadto Wykonawca w treści wiadomości z dnia 08.01.2025r. wprost wskazuje, ż​ e uważa wezwanie do złożenia wyjaśnień za błędne, z uwagi na okoliczność, że dysponuje zasobami K.J., J.B., K.P., Ł.M., B.P., J.N. oraz M.G. bezpośrednio – na podstawie umowy cywilnoprawnej. Z powyższego zatem wprost wynika, że zarówno M.G., jak również J.N. nie powinny zostać wskazane w treści załącznika nr 2 do SWZ jako osoby, na których zasoby drugi Wykonawca się powołuje - a zostało to tak podane ​ ofercie i załączniku nr 2 oraz w załączniku nr 3 i 5, a nadto w punkcie II.2 ponownie złożonego załącznika nr 2 (strona w nr 3), gdzie zarówno radca prawny M.G., jak i radca prawny J.N. zostały wskazane jako udostępniające zasoby w postaci ukończenia studiów podyplomowych w zakresie zamówień publicznych oraz posiadanie przez okres minimum 4 lat uprawnień do wykonywania zawodu radcy prawnego. Potwierdza to nieprawidłowość złożenia przez drugiego Wykonawcę załącznika nr 2 do oferty już w dniu składania ofert (tj. 27.12.2024 r.). Powyższe wprost przeczy twierdzeniom Wykonawcy wyrażonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 30.12.2024 r., które wskazują na łączącą go ze osobami umowę cywilnoprawną, a zarazem określeniem ich jako podwykonawców, a nadto jako podmioty, na które Wykonawca się powołuje. Wyrażony przez Odwołującego pogląd znajduje potwierdzenie w komentarzu do art. 118 autorstwa ​J. E. Nowickiego (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 118, LEX). Kolejnym błędem popełnionym przez Wykonawcę jest wskazanie w punkcie I.2 ​ załączniku nr 2 jako podwykonawców nie będących podmiotem, na zasoby których się powołuje K.J., J.B., K.P., Ł.M. w oraz B.P.. W przypadku, w którym strona dysponuje zasobami w ramach tzw. „dysponowania bezpośredniego” nie powinna ona wskazywać tychże osób jako podwykonawców, gdyż należą one wprost do jej potencjału kadrowego – co powinno znaleźć odpowiednie odzwierciedlenie w treści samej oferty i załączonych do niej dokumentów (​ wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.10.2018 r. sygn. KIO 2145/18). W toku postępowania Wykonawca powołując się na swój potencjał kadrowy winien przedstawić dokumenty potwierdzające, że rzeczywiście takim potencjałem (który przecież ma umożliwić wykonanie zamówienia publicznego) dysponuje – co do dnia wniesienia pisma nie zostało dokonane. W treści złożonej przez Wykonawcę oferty z 23.12.2024 r. brak jest jakiejkolwiek wzmianki o spełnieniu przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego ​ rozdziale 8 ust. 1.2 lit. c) w postaci wykazania posiadania polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że w Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym w ustawie o radcach prawnych z dnia 06.07.1982 r., co należy uznać za naruszenie punktu 8 ust. 1.2. lit. c) SW Z, z uwagi na okoliczność, że posiadanie tej polisy było obowiązkiem Wykonawcy, natomiast niezłożenie oświadczenia w tym przedmiocie oraz nieprzedstawienie stosownej polisy w sposób oczywisty uniemożliwiło Zamawiającemu jakąkolwiek możliwość weryfikacji jej posiadania przez Wykonawcę. Z żadnego dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę w toku postępowania nie wynika, ażeby Wykonawca takim ubezpieczeniem dysponował, co winno prowadzić do przekonania o niespełnieniu przez niego kolejnego warunku udziału w postępowaniu i niezgodnością złożonej oferty z SWZ. Wykonawcę w treści oferty nie wykazał także spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2. lit. d) pkt 1 SW Z, tj. niewykazanie w treści oferty, iż każda z osób w skierowana przez Wykonawcę do wykonania zamówienia posiada, co najmniej 4 lata uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego lub adwokata, poprzez niepowołanie w treści oferty numerów wpisów na listę adwokatów/radców prawnych osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, co uniemożliwiło Zamawiającemu weryfikację posiadania stosownych uprawnień przez osoby mające zamówienie to wykonywać i prowadzić powinno do uznania, że posiadanie tych uprawnień nie zostało wykazane – c​ o również powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy. Ad. 3) lit. a), lit. b), lit. c), lit. d), lit. e), lit. f), lit. g) W treści złożonej oferty Wykonawca powołał się jedynie na zasoby udostępniane przez J.N. oraz M.G., co winno doprowadzić Zamawiającego do uzasadnionych wątpliwości zarówno w zakresie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jak również do dokonania oceny tychże zasobów oraz weryfikacji, czy przedstawione przez Wykonawcę zasoby dają gwarancję prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującej efektem przeprowadzenia takiej weryfikacji winno być uznanie, iż Wykonawca nie jest w stanie wykonać przedmiotu umowy korzystając jedynie z udostępnionych zasobów, a w konsekwencji odrzucenie oferty Wykonawcy. Brak takich działań ze strony Zamawiającego należałoby uznać za rażące naruszenie art. 119 PZP i w zw. z art. 116 ust. 1 PZP (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 kwietnia 2018 r. KIO 568/18). Kolejnym rażącym naruszeniem przepisów PZP dokonanym przez Zamawiającego jest umożliwienie Wykonawcy uzupełnienia dokumentów po dniu otwarcia ofert, poprzez załączenie dokumentów w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z) oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby składanego na podstawie art. 125 ust. 1 PZP dot. przesłanek wykluczenia z​ postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5 do SWZ) ​ zakresie dotyczącym K.J., J.B., K.P., Ł.M. oraz B.P.. w Samo wezwanie do przedłożenia tych dokumentów nie stanowiłoby naruszenia ​ sytuacji, w której Wykonawca na skutek oczywistej omyłki nie podałby tychże osób w treści oferty (w takim przypadku w Wykonawca winien złożyć stosowne oświadczenie) oraz następnie, na skutek wezwania przez Zamawiającego, przedstawiłby te oświadczenia opatrzone podpisami podmiotów udzielających zasoby aktualnymi na dzień otwarcia ofert. Mając, jednakże na uwadze treść wyjaśnień Wykonawcy z 08.01.2025 r. (w których Wykonawca nie wskazał na oczywistą omyłkę oraz podkreślił, że nie zgadza się z treścią wezwania Zamawiającego) sytuacja taka nie miała miejsca, gdyż Wykonawca celowo nie powołał się na zasoby tych podmiotów w treści oferty, co w związku z treścią art. 123 PZP uniemożliwiło Wykonawcy zmianę oferty oraz dosłanie tych dokumentów po otwarciu ofert (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 281/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 284/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r. sygn. akt KIO 510/22). Tożsame stanowisko zostało wyrażone również w komentarzu do art. 123 PZP autorstwa M. Sieradzkiej (M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 1, Warszawa 2022, Legalis), a także w komentarzu do art. 123 PZP (A.Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 123.). Odnosząc się do poszczególnych ofert/wariantów oferty złożonych przez Wykonawcę (oferta złożona przez r.pr. A.F. w dniu 23.12.2024 r. jako „oferta nr 1”, natomiast ofert złożonej w dniu 08.01.2025 r. jako „ofert nr 2”), wskazać należy, że oferta nr 1 winna podlegać odrzuceniu, z uwagi na niepowołanie się przez Wykonawcę na zasoby K.J., J.B., K.P., Ł.M., Beaty ​P roch-Macińskiej chociażby w zakresie 4 letniego doświadczenia w postaci wpisu na listę radców prawnych, którzy w sposób oczywisty są osobami niezbędnymi do jego wykonania. Braku tego nie można w żaden sposób konwalidować, co potwierdza szereg orzeczeń (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 281/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 284/23, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2022 r. sygn. akt KIO 510/22). Z powyższego zatem wprost wynika, że A.F. nie mogła powoływać się na zasoby osób trzecich, na które nie powołała się do dnia otwarcia ofert. Niewątpliwym skutkiem tej okoliczności winno być odrzucenie oferty nr 1 Wykonawcy (i to nawet pomijając dalsze błędy w złożonych dokumentach, polegające na powołaniu jako Podwykonawców osób, którymi A.F. bezpośrednio dysponuje). W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że wiążącą dla Wykonawcy jest późniejsza chronologicznie oferta nr 2 złożona w dniu 08.01.2025 r., w której już Wykonawca prawidłowo powołał się na zasoby osób trzecich w postaci K.J., J.B., K.P., Ł.M. oraz B.P., wówczas należy wskazać, że oferta ta winna podlegać odrzuceniu z uwagi na okoliczność, że Wykonawca nie wykazał, ażeby dysponował tymi zasobami na dzień otwarcia ofert, tj. na dzień 27.12.2024 r. Jak wynika wprost z przedłożonych dokumentów, wszystkie dosłane w dniu 08.01.2025 r. dokumenty podpisane zostały już po dniu 27.12.2024 r., tj. po dniu otwarciu ofert, co dowodzi, że na dzień składania oferty Wykonawca zasobami tymi nie dysponował. ​C hcąc uniknąć jakichkolwiek możliwości interpretacji tego faktu, należy wskazać dokładne terminy, w których załączone dokumenty były podpisywane przez poszczególne podmioty udostępniające zasoby: 1.K.J.: załącznik nr 3 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 08:42, załącznik nr 5 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 08:45, 2.J.B.: załącznik nr 3 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 18:32, załącznik nr 5 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 18:37, 3.K.P.: załącznik nr 3 podpisany w dniu 03.01.2025 r. godz. 10:00 , załącznik nr 5 podpisany w dniu 03.01.2025 r. godz. 09:55, 4.Ł.M.: załącznik nr 3 podpisany w dniu 31.12.2024 r. godz. 17:25, załącznik nr 5 podpisany w dniu 31.12.2024 r. godz. 17:26, 5.B.P.: załącznik nr 3 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 23:27, załącznik nr 5 podpisany w dniu 02.01.2025 r. godz. 23:25. Na marginesie Odwołujący wskazał, że Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 08.01.2025r. przedstawił również po dwa oświadczenia nr 3 i nr 5 podpisane przez M.G. oraz J.N., które zostały podpisane po upływie terminu otwarcia ofert, co także winno prowadzić do odrzucenia oferty, nadto oświadczenia tych dwóch osób zostały złożone z prawidłową datą do oferty nr 1, ale tylko w zakresie dysponowania zasobami co do ukończonych studiów podyplomowych z zamówień publicznych. Potwierdzając zarazem, że osoby te są podwykonawcami, a więc nie zachodzi w stosunku do nich dysponowanie bezpośrednie. Ponadto Wykonawca musi wykazać, iż zasobami, na które się powołuje dysponował najpóźniej w dniu otwarcia ofert – czego w postępowaniu Wykonawca nie wykazał, gdyż jedyne co udowodnił za pomocą dokumentów załączonych w dniu 08.01.2025 r., to właśnie to, że zasobami tymi dysponował dopiero w późniejszym okresie. Konieczność odrzucenia oferty drugiego Wykonawcy potwierdzają powoływane wyżej wyroki Krajowej Izby Odwoławczej oraz przedstawione stanowisko doktryny. Odwołująca wskazał również jedno z nowszych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej potwierdzające wyrażone powyżej stanowisko, tj. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.03.2024 r. sygn. KIO 780/24 (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14.10.2024 r. sygn. KIO 3357/24, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2023 r. sygn. KIO 1189/23) Następnie należy także powołać się na brzmienie przepisu art. 219 PZP, który stanowi: „1. Oferta może być złożona tylko do upływu terminu składania ofert. 2. Do upływu terminu składania ofert wykonawca może wycofać ofertę.” Skutkiem regulacji jest okoliczność, że po upływie terminu składania ofert nie jest możliwa ich modyfikacja, co znajduje potwierdzenie w komentarzu do art. 219 PZP autorstwa P. Graneckiego (P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 2, Warszawa 2024). Sama zmiana oferty dokonana przez Wykonawcę oraz zaakceptowanie tychże zmian przez Zamawiającego stanowi naruszenie zasady wyrażonej w art. 219 PZP oraz może wyczerpywać znamiona podejmowania negocjacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, c​ o również należy uznać za niedopuszczalne, z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania i niedyskryminacji wyrażony w art. 16 pkt 1) PZP (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 stycznia 2024 r. sygn. KIO 36/24). Instytucja złożenia przez Wykonawcę wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego nie może służyć do wprowadzania jakichkolwiek zmian w treści oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.08.2017 r. sygn. akt KIO 1664/17). Zatem należy uznać, że w wyjaśnieniach z dnia 08.01.2025 r. Wykonawca de facto uzupełnił złożoną przez siebie ofertę zmieniając treść oferty złożonej pierwotnie, co jest niedopuszczalne i co winno prowadzić do odrzucenia oferty Wykonawcy. Aktualnie z uwagi na treść wyjaśnień Wykonawcy z 08.01.2025 r. (gdzie podana została w wątpliwość zasadność wezwania Zamawiającego z 30.12.2024 r. oraz Wykonawca pozostawił Zamawiającemu dwie wersje do wyboru), w postępowaniu występują jednocześnie dwa warianty oferty A.F. (wariant oferty z 23.12.2024 r. oraz wariant oferty ze zmienionymi załącznikami z 08.01.2024 r.), co należy uznać za niedopuszczalne zważywszy na treść art. 92 PZP, który co prawda dopuszcza złożenie przez Wykonawcę oferty wariantowej, jednakże jest to możliwe jedynie w przypadku, w którym Zamawiający wyartykułował to w ogłoszeniu o zamówieniu, lub jeżeli ogłoszenie o zamówieniu nie było wymagane – w dokumentach zamówienia. W tej sprawie oferta drugiego Wykonawcy winna zostać odrzucona już z uwagi na swoją wariantowość, niedopuszczoną w toku postępowania (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.01.2022 r. sygn. KIO 30/22). Odwołujący odnosił się do oferty wariantowej, gdyż w przepisach PZP brak jest jakichkolwiek regulacji dotyczących ofert alternatywnych, ewentualnych lub jak ​ przedmiotowej sprawie składanych „z daleko idącej ostrożności”. w Jednakże w przypadku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza nie uznałaby złożonej przez Wykonawcę oferty za wariantową powinna ona przyjąć jeden z wariantów za wariant obowiązujący i według tego też wariantu dokonać rozstrzygnięcia postępowania, gdyż funkcjonowanie w postępowaniu dwóch ofert tego samego Wykonawcy należy uznać za rażące naruszenie przepisów PZP, w tym w szczególności art. 218 ust. 1 PZP. Skutkiem złożenia przez jednego z Wykonawców dwóch (lub więcej) ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bezwzględnie skutkować winno odrzuceniem wszystkich z tych ofert, co znajduje potwierdzenie chociażby w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 01.06.2021 r. sygn. KIO 1040/21. W zakresie zarzutu dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9) PZP należy podkreślić, że w ocenie Odwołującej Wykonawca poprzez złożenie ​ postępowaniu referencji i wykazu usług wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie dotyczącym spełniania w warunków udziału w postępowaniu, co należy uznać za niedopuszczalne i co również powinno nieść za sobą skutek w postaci odrzucenia oferty Wykonawcy. W wyroku z dnia 19 czerwca 2017 r., KIO 1058/17, uznano, że świadome posłużenie się wykazem usług, w którym wskazane usługi referencyjne, nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, miało charakter celowy, a wykonawca świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie było też wątpliwości, że działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak dysponowania odpowiednim doświadczeniem spowodowałoby, i​ ż wykonawca nie spełniałby warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem składu orzekającego, wykonawca nie może zasłaniać się faktem, że nie miał świadomości, co do niespełniania przez wskazane przez niego zadania wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem zadania te przystępujący realizował osobiście. Wykazanie wiedzy Wykonawcy nie jest konieczne, gdyż wystarczającym jest wykazanie rażącego niedbalstwa w zakresie pozyskanych dokumentów. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. W wyroku z 5 grudnia 2014 r., XII Ga 659/14, Sąd Okręgowy w Krakowie zwrócił uwagę, że „Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistym stanem rzeczy.” Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r., w sprawie C387/14, w którym TSUE). Wprowadzenie zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie może być rozumiane w ten sposób, że zamawiający nie dostrzegł nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było, zamawiający nie miałby możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego wyżej przepisu. Zatem do przyjęcia, że zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony (wyrok z dnia 13 kwietnia 2017 r., KIO 618/17). Podkreślenia również wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza, w przypadku podania nieprawdziwych danych przez wykonawcę stoi na stanowisku o niezasadności jego wzywania do ich wyjaśnienia/uzupełnienia, czemu dano wyraz w wyroku z 01.02.2024 r. sygn. akt KIO 353/24. Zgodnie z powyższym uznać należy, iż Wykonawca poprzez złożenie referencji oraz wykazu usług o treści wskazującej nieprawdziwe informacje co najmniej dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, które w efekcie doprowadziło Zamawiającego do uznania, że spełnia on warunki do udziału w postępowaniu, co również powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy oraz unieważnieniem wyboru oferty Wykonawcy. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył wykonawca A.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie (dalej jako „Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszeni i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego. Uczestnik postępowania wnosił o oddalenie odwołania w całości. 1) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP: Wykaz usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, Przystępujący przedłożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10.01.20225 r. W dniu 15.01.2025 r. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie złożył: - załącznik nr 6 – oświadczenie Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej; - załącznik nr 7 – Wykaz osób, którymi Przystępujący będzie posługiwać się do wykonania zamówienia, i doświadczenia zawodowego w zakresie ustanowionych przez Zamawiającego kryteriów udziału w postępowaniu i oceny ofert; - załącznik nr 8 – Wykaz usług wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane wraz z referencjami. Był to wykaz usług świadczonych na rzecz Zamawiającego, który miał zatem pełną wiedzę w zakresie wykonywanych usług, tj. sposobu ich wykonywania i prawidłowości. Nie jest prawdą jak twierdzi Odwołująca, że Przystępujący przedstawił wykaz usług i referencje, które zawierają nieprawdziwe informacje, gdyż poświadczają jakoby Wykonawca samodzielnie wykonywał w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2023 r. usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna KOWR OT w Gorzowie Wlkp., podczas gdy obsługa ta była wykonywana przez wielu podwykonawców. W wykazie Przystępujący zaznaczył, iż pierwsze dwie usługi (od 01.01.2022 do 31.12.2023 r.) wykonywał jako podwykonawca. Również w referencjach M.B. wskazała, że Przystępujący wykonywał te usługi jako podwykonawca. ​ atem w wykazie i referencjach nie wskazano, że Przystępujący wykonywał te usługi samodzielnie. Z Niezasadne jest również twierdzenie, że treść referencji i wykazu jest sprzeczna z​ rzeczywistością, gdyż usługi te wykonywane były przez 8 prawników, z których każdy otrzymywał wynagrodzenie proporcjonalne do czasu, w którym usługa ta była realizowana. Przystępujący realizował obsługę prawną w KOW R OT Gorzów Wlkp. w takim zakresie jak każdy inny radca prawny/adwokat, wykonywał wszystkie czynności objęte zakresem przedmiotu umowy, tj. systematyczna i stała praca na rzecz KOW R w zakresie spraw prowadzonych przez KOW R, uczestnictwo w negocjacjach z kontrahentami oraz współudziału w formułowaniu treści umów i projektów porozumień rodzących skutki prawne w sprawach prowadzonych w oparciu o obowiązujące przepisy; sprawdzanie i parafowanie pod względem formalno–prawnym wydawanych przez KOW R decyzji i postanowień wraz z parafowaniem stosownego dokumentu; sprawdzanie i parafowanie pod względem formalno–prawnym treści umów dzierżawy, aneksów do umów, porozumień oraz projektów aktów notarialnych; opiniowanie i wspólnie z KOW R wypracowanie projektów rozstrzygnięć podejmowanych przez KOW R w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp; sporządzanie projektów odpowiedzi na odwołania i skargi wniesione przez Wykonawców wobec czynności podjętych przez KOW R w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; sporządzanie opinii prawnej o zasadności umorzenia należności i parafowania wniosków o umorzenie; współudział w formułowaniu treści aktów notarialnych, opiniowanie projektów wewnętrznych aktów normatywnych; wydawanie, bez zbędnej zwłoki, ustnych i pisemnych opinii prawnych związanych z zakresem działalności KOW R niezbędnych w trakcie czynności prowadzonych przez pracowników merytorycznych; bieżące udzielanie porad, wyjaśnień i informacji (doradztwa prawnego) związanych z​ obowiązującymi przepisami; współudział w rozpatrywaniu roszczeń, skarg i interwencji; prowadzenia spraw na podstawie art. 10 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece w celu uregulowania stanu prawnego nieruchomości tworzących Zasób Własności Rolnej Skarbu Państwa; świadczenie doradztwa prawnego w zakresie zastępstwa procesowego oraz konsultowanie z KOW R taktyki postępowania; ocena zasadności kontynuowania sporu w postępowaniu sądowym lub przed innym organem oraz ocena zasadności zawarcia ugody; prowadzenie postępowań egzekucyjnych (od złożenia wniosku do zakończenia postępowania) oraz bieżące relacjonowanie KOW R przebiegu spornych postępowań; prowadzenie postępowań sądowych przed sądami administracyjnymi, powszechnymi i polubownymi (od wniesienia pozwu do uzyskania prawomocnego orzeczenia); sporządzanie wniosków, pozwów, odwołań, apelacji i innych pism procesowych w sprawach sądowych, administracyjnych i przed innymi organami orzekającymi; stała i ścisła współpraca w procesie Windykacji pod kątem monitoringu zaległych należności wobec KOW R związanych z działalnością Oddziału i w miarę wyczerpania wszystkich możliwych prawnie mechanizmów windykacyjnych, sporządzanie opinii prawnej o zasadności umorzenia należności i parafowania wniosków o ich umorzenie; rejestrowanie spraw w wymaganych systemach elektronicznych KOW R; współpraca z Wydziałami zgodnie z Regulaminem Organizacyjnym dotyczącej prowadzenia spraw związanych z zadaniami i zakresem ich działalności. Wartość usługi przy doświadczeniu nie oznacza, że Wykonawca miał w ramach tej usługi zarobić 200.000 zł, a zdobyć doświadczenie w ramach wycenionej na taką kwotę usługi o podobnym charakterze i skoro podwykonawca robił wszystko w ramach tej usługi, to nabył odpowiednie doświadczenie. Realizowane bowiem zamówienie nie składało się z​ wyodrębnionych, niezwiązanych ze sobą wzajemnie usług, albo części usług wysoce wyspecjalizowanych czy zindywidualizowanych, tak iż można by stwierdzić, że dany wykonawca nabył doświadczenie tylko w ramach takiej usługi a w innej nie, co skutkowałoby niemożnością powołania się na cały zakres zamówienia. W sytuacji jednak, gdy wszyscy prawnicy współpracowali faktycznie i realnie przy realizacji zamówienia, każdy z nich może powołać się na cały zakres zamówienia jako jego własne doświadczenie. 2) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP: W dniu 30.12.2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień i​ dokumentów, gdyż podczas badania oferty stwierdził w dokumentach ofertowych Wykonawcy niejasności, które odnosiły się do dokumentu. Zamawiający wskazał, że dokument został złożony zgodnie z Rozdziałem 10 pkt 1 SW Z, jednak z dokumentu tego nie wynikało, że a​ ) Wykonawca spełnia warunek dot. zdolności technicznej i zawodowej tj. „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że każda osoba, która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada, przez okres minimum 4 lat, uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą Izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. albo zawodu adwokata zgodnie z ustawa z​ dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo jest prawnikiem zagranicznym wykonującym stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP”. − w ust. I pkt. 2 Oświadczenia Wykonawca błędnie wykazał, że będzie realizował zamówienie przy pomocy podwykonawców niebędących podmiotami, na którego zasoby powołuje się Wykonawca. W związku z warunkiem udziału dot. minimum 4 letniego doświadczenia każdego radcy prawnego/adwokata skierowanego do realizacji zamówienia, wymienieni w ust. I pkt. 2 Oświadczenia podwykonawcy muszą być podmiotami (podwykonawcami) na zasobach, których polega Wykonawca i zostać wpisani w ust. II pkt. 2 Oświadczenia. − w ust. II pkt. 2 Oświadczenia Wykonawca nie wykazał, że podmioty (podwykonawcy), na zasobach których polega Wykonawca spełniają warunki udziału ​ postępowaniu dot. minimum 4 letniego doświadczenia każdego radcy prawnego/adwokata skierowanego do realizacji w zamówienia. Zamawiający żądał wyjaśnień poprzez jasne sprecyzowanie, przez złożenie nowego, poprawnego oświadczenia, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie. W związku z powyższym na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp Zamawiający wezwał, do złożenia wymienionych dokumentów: a) Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z), złożone przez: − K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., − M.G.. b) Oświadczenie Podmiotu udostępniającego zasoby składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z​ postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5 do SWZ), ​ zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, złożone przez: − K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., w − M.G.. W odpowiedzi na powyższe wezwanie w dniu 08.01.2025 r., złożono dokumenty. Uzupełniająco wskazano, iż wszystkie wyszczególnione w wezwaniu Zamawiającego załączniki, tj. poprawiony zał. nr 2 oraz załączniki nr 3 i 5 K.J., K.P., J.B., Ł.M., M.G., J.N. i B.P., złożone zostały z daleko idącej ostrożności, gdyż tak zostało sformułowane wezwanie. Zamawiający w Rozdziale 8 pkt 1.2 lit. d pkt 1 SW Z wskazał, że Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej jeśli wykaże że każda osoba, która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada przez okres minimum 4 lat uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą albo zawodu adwokata, zgodnie z​ ustawą. Zgodnie z orzecznictwem KIO, o tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a​ osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z​ dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku powoływanie się na zasoby, gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie. Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów. Biorąc powyższe pod uwagę, niezasadne jest wskazywanie, że polegam na zasobach podmiotów: K.J., K.P., J.B., Ł.M., M.G., J.N. i B.P., gdyż między tymi podmiotami, a mną jako Wykonawcą zamówienia, istnieje bezpośredni stosunek prawny. To nie jest tak, że podmioty te dysponują inną osobą zdolną do wykonania zamówienia i​ zobowiązują się mi ją udostępnić, tylko bezpośrednio one - te wskazane osoby, będą realizować zamówienie na podstawie zawartej ze mną umowy cywilnoprawnej. Stąd zbędnym jest składanie przez nich załącznika nr 3 i nr 5. Tak samo nie powinno się składać w załączniku nr 2 oświadczenia, że polegam na ich zasobach w zakresie spełniania wymogu minimum 4 lat wykonywania zawodu radcy prawnego czy adwokata, gdyż to bezpośrednio te osoby spełniają ten wymóg, a nie, że dysponują inną osobą spełniającą ten wymóg. Zgodnie z pkt 1 pkt 1.2 d 1) Rozdziału 8 SWZ wskazano: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: d) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: 1. każda osoba, która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada, przez okres minimum 4 lat, uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą Izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. albo zawodu adwokata zgodnie z ustawa z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo jest prawnikiem zagranicznym wykonującym stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP; Jednocześnie z zapisów pkt 1 Rozdziału 10 SW Z wynika, jakie dokumenty należy złożyć razem z ofertą. Zgodnie z pkt 1 ppkt 1.1. jest to Oświadczenie, wynikające z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – Załącznik nr 2 do SWZ (…). Oświadczenie, o którym mowa w pkt. 1 ppkt 1.1., stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. W związku z powyższym na etapie składania ofert nie było koniecznym wykazywanie, że każda osoba, która będzie skierowana do realizacji zamówienia posiada przez okres minimum 4 lat uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego/adwokata. ​B yło to warunkiem udziału w postępowaniu, a warunek ten spełniono, gdyż wszystkie osoby wskazane w załączniku nr 2 posiadały wymagane uprawnienia. Dlatego też Zamawiający właściwie postąpił, gdyż nie miał podstaw do odrzucenia oferty z powodów wskazanych w zarzucie Odwołującej. 3) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP: Zgodnie z pkt 1 pkt 1.2 d 1) Rozdziału 8 SWZ wskazano: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: c) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli posiada polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej ​ zakresie określonym w ustawie o radcach prawnych z dnia 6 lipca 1982 r., albo ustawie w z​ dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo ustawie z dnia 05.07.2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP. Zatem na etapie składania oferty, również nie było wymogu wykazania posiadania polisy. Był to jeden z warunków przystąpienia do udziału w postępowaniu, czego zdaje się Odwołująca nie rozróżnia. SW Z wyraźnie podaje: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli posiada polisę”, a nie, wykaże w ofercie. Nadto Odwołująca, sama będąc radcą prawnym, posiada wiedzę, że każdy radca prawny posiada obowiązkową polisę ubezpieczenia i jest objęty ubezpieczeniem w ramach składki członkowskiej, na podstawie Umowy Generalnej między Krajową Izbą Radców Prawnych a UNIQA. Stąd zarzut ten należy uznać za wysoce niezrozumiały. 4) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) PZP Przystępujący powołuje się na argumentację jak w stosunku do dwóch wyżej wymienionych zarzutów. Nie było takiego wymogu w SW Z, aby w ofercie wskazywać numery wpisów na listę adwokatów/radców prawnych. Spełnianie wymogu posiadania minimum 4​ – letniego uprawnienia do wykonywania zawodu przez każdą skierowaną osobę, był to jeden z warunków przystąpienia do udziału w postępowaniu. 5) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: Zgodnie z art. 123 p.z.p. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Niewłaściwe jest wskazywanie przez Odwołującą na naruszenie tego przepisu, gdyż przepis ten nie ma zastosowania w sprawie. W wyjaśnieniach z dnia 08.01.2025 r., powoływanie się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby polegało na tym, iż Wykonawca będzie wykorzystywał potencjał podmiotu trzeciego. Tymczasem Przystępujący polegał wyłącznie na własnych zasobach, natomiast oświadczenie i załączniki nr 3 i nr 5 osób złożono z ostrożności, gdyż tak brzmiało wezwanie Zamawiającego. Zamawiający uznał wyjaśnienia Przystępującego w tym zakresie i zgodnie z przepisami i SWZ wybrał ofertę, gdyż nie podlegała ona odrzuceniu i była ofertą, która uzyskała najwięcej punktów. O tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku powoływanie się na zasoby, gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie. Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z​ podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów. Między wskazanymi podmiotami, a Wykonawcą, istnieje bezpośredni stosunek prawny. To nie jest tak, że podmioty te dysponują inną osobą zdolną do wykonania zamówienia i​ zobowiązują się ją udostępnić, tylko bezpośrednio one - te wskazane osoby, będą realizować zamówienie na podstawie zawartej ze mną umowy cywilnoprawnej. Zatem nie ma racji Odwołująca, że został naruszony art. 123 PZP, gdyż nie ma on ​ sprawie zastosowania. w 6) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: Przystępujący podtrzymał argumentację przedstawioną w pkt 3 i nie widzi potrzeby jej ponownego przytaczania. 7) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP: Przystępujący podtrzymuje argumentację przedstawioną w pkt 4 i nie widzi potrzeby jej ponownego przytaczania. 8) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Zgodnie z art. 116 ust.1 p.z.p. w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Wszystkie warunki przystąpienia do udziału w postępowaniu, określone w Rozdziale 8​ dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej spełnia sam Wykonawca oraz z osobami, które będą skierowane do realizacji zamówienia. Podmioty wskazane w osobie M.G. i J.N. zostały wskazane nie w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz uzasadniających kwalifikacje zawodowe w zakresie posiadania studiów podyplomowych z zamówień publicznych, które to kwalifikacje zawodowe zostały określone w pkt 13 i 14 Rozdziału 21 SWZ. 9) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Przystępujący podtrzymał argumentację wskazaną w pkt 2 i pkt 5. Art. 123 p.z.p. nie ma zastosowania, gdyż Przystępujący nie powoływał się na zasoby pięciu z ośmiu osób, ponieważ te pięć osób nie udostępniało swoich zasobów, tj. innych osób będących w ich władaniu lub dyspozycji, lecz między Przystępującym a tymi osobami istniał i​ nadal istnieje bezpośredni stosunek prawny. 10) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Nie polega na prawdzie twierdzenie, iż Przystępujący w toku zamówienia diametralnie zmienił (lub uzupełnił) treść złożonej oferty, poprzez powołanie się po dniu otwarcia ofert na zasoby pięciu kolejnych podmiotów. Przystępujący nie polegał na zasobach innych podmiotów i nie można uznać, że oferta została zmieniona lub uzupełniona. Dokumenty złożone w postaci załączników nr 3 i nr 5 pięciu kolejnych osób Przystępujący złożył jedynie z ostrożności, gdyż tego zażądał Zamawiający. Ale zostało to wyjaśnione w odpowiedzi na to wezwanie, że nie istnieje tutaj poleganie na zasobach podmiotu trzeciego, tylko dysponowanie bezpośrednie. 11) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Nie można uznać, że Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego, składając wykaz usług oraz referencje w dniu 15.01.2025 r. Wykaz usług oraz referencje zawierały prawdziwe informacje, potwierdzające fakty, które miały miejsce. A co najważniejsze, wykaz i referencje potwierdzały wykonanie usług na rzecz Zamawiającego, a nie podmiotu trzeciego, stąd Zamawiający miał również te informacje, z własnych zasobów. Szczegółowo do zarzutu odnoszącego się do wykazu usług i referencji Przystępujący ustosunkował się już w pkt 1 pisma. 12) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Nie można uznać, że oferta złożona przez Przystępującego wprowadziła w błąd Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, to oferta Odwołującej wprowadza w błąd Zamawiającego, gdyż powołuje się ona na zasoby podmiotów trzecich, którzy będą jej udostępniać inne osoby, które są w ich dyspozycji lub władaniu, a to przecież bezpośrednio te wskazane przez Odwołującą osoby miałyby realizować zamówienie. W żadnym miejscu w SW Z, Zamawiający nie wymagał przedłożenia umów z osobami, którymi Przystępujący dysponował bezpośrednio i tym bardziej nie wymagał takich dokumentów przy składaniu oferty. W pkt. 1 Rozdziału 10 SW Z zostało wskazane jakie dokumenty należy złożyć razem z ofertą. Zatem stawianie wymogów stworzonych przez Odwołującą i czynienie zarzutów na tej podstawie, wykracza poza zapisy SWZ. 13) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3) PZP: Zarzut jest bezzasadny. Przystępujący nie złożył ani oferty wariantowej ani dwóch różnych ofert. Z dokumentacji zamówienia wynika, iż Przystępujący został w dniu 30.12.2024 r. wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień i złożenia dokumentów w postaci załączników nr 3 i nr 5 pięciu podwykonawców. Przystępujący wykonał zobowiązanie zgodnie z wezwaniem, jednakże zastrzegł, że czyni z daleko idącej ostrożności. Przystępujący wskazał, że nie jest tak, że te pięć osób zobowiązuje się oddać do dyspozycji Przystępującemu innych osób będących w ich dyspozycji lub władaniu, tylko te pięć osób będzie osobiście wykonywać przedmiot zamówienia, a Przystępujący dysponuje nimi bezpośrednio. Reasumując, nie można również przyjąć, że Zamawiający naruszył art. 16 i 17 ust. 1 i​ ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości i​ proporcjonalności, a także zasady efektywności i legalizmu. Oferta Przystępującego spełniała wszystkie wymogi i została złożona zgodnie z SWZ i​ przepisami prawa, a Zamawiający dokonując wyboru oferty Przystępującego nie naruszył ani zapisów SW Z, ani przepisów prawa ani warunków zamówienia. Zatem nie było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie ​ całości. w Na podstawie przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w rozdziale 8 SW Z wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.1. nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale 9 niniejszej SWZ, 1.2. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: a) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie, b) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o​ ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie, c) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli posiada polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie określonym w ustawie o radcach prawnych z dnia 6 lipca 1982 r., albo ustawie z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo ustawie z dnia 05.07.2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP, d) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: 1. każda osoba, która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada, przez okres minimum 4 lat, uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą Izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. albo zawodu adwokata zgodnie z ustawa z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo jest prawnikiem zagranicznym wykonującym stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP; 2. dysponuje co najmniej jedną osobą, która będzie skierowana do realizacji zamówienia, posiadającą co najmniej siedmioletnie doświadczenie w obsłudze prawnej organów administracji publicznej lub innych podmiotów uprawnionych do wydawania decyzji administracyjnych; 3. dysponuje co najmniej jedną osobą, która będzie skierowana do realizacji zamówienia, posiadającą co najmniej pięcioletnie doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek sektora finansów publicznych innych niż jednostki budżetowe; 4. dysponuje co najmniej jedną osobą, która będzie skierowana do realizacji zamówienia, posiadającą co najmniej pięcioletnie doświadczenie w obsłudze prawnej jednostek zajmujących się gospodarowaniem mieniem Skarbu Państwa; 5. dysponuje co najmniej jedną osobą, która będzie skierowana do realizacji zamówienia, posiadającą co najmniej pięcioletnie doświadczenie w obsłudze prawnej podmiotów zajmujących się ochroną praw pracowniczych; 6. wykonał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – ​ tym okresie min. 2 usługi o przybliżonym charakterze i o wartości min. 200 000,00 zł każda. w Spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: a) warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej – warunek musi spełnić każdy z Wykonawców, b) warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – Zamawiający dopuszcza łączne spełnianie warunku przez Wykonawców. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową Zamawiający może na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Z rozdziału 10 SWZ wynikało, że dokumenty składane razem z ofertą stanowiły: 1.1. Oświadczenie, wynikające z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu – Załącznik nr 2 do SWZ, Oświadczenie (…) stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i​ spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. 1.2. W przypadku, gdy Wykonawca przy realizacji zamówienia korzysta z usług podwykonawcy, nie będącego podmiotem na którego zasoby się powołuje, oświadczenie Wykonawcy, że podwykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania w określonym ​ SWZ zakresie – Załącznik nr 2 do SWZ. w 1.3. Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (jeżeli dotyczy) – Załącznik nr 3 do SWZ. 1.4. Oświadczenie Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy (jeżeli dotyczy) – Załącznik nr 4 do SWZ. 1.5. W przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, Wykonawca przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu (Załącznik nr 5 do SWZ), w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. w Dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego stanowiły: Zamawiający zgodnie z art. 274 ustawy Pzp wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych tj.: a) Oświadczenie Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o​ przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. W przypadku ofert wspólnych (konsorcjum, spółka cywilna), przedmiotowe oświadczenie w swoim imieniu bezwzględnie składa każdy z Wykonawców – Załącznik nr 6 do SWZ. b) Odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i​ Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. c) Wykaz osób, którymi Wykonawca będzie się posługiwał do wykonania zamówienia, z podaniem imienia i nazwiska, wraz z danymi na temat ich kwalifikacji niezbędnych do wykonania zamówienia, i doświadczenia zawodowego w zakresie ustanowionych przez Zamawiającego kryteriów udziału w postępowaniu i oceny ofert – Załącznik nr 7 do SWZ. W wykazie należy umieścić zarówno własnych pracowników jak i ewentualnych podwykonawców. d) Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – Załącznik nr 8 do SWZ. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 266 ustawy Pzp zażądał wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, t​ j. „Oświadczenie Wykonawcy/Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu” (dalej „Oświadczenie” – Załącznik nr 2 do Specyfikacja Warunków zamówienia (dalej „SWZ”). Zamawiający podczas badania oferty stwierdził w dokumentach ofertowych Wykonawcy niejasności, które odnosiły się do wyżej wskazanego dokumentu. Dokument został złożony zgodnie z Rozdziałem 10 pkt 1 SWZ, jednak z dokumentu tego nie wynika, że a) Wykonawca spełnia warunek dot. zdolności technicznej i zawodowej t​ j., „Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że każda osoba, która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada, przez okres minimum 4 lat, uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą Izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. albo zawodu adwokata zgodnie z ustawa z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze albo jest prawnikiem zagranicznym wykonującym stałą praktykę na podstawie ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o​ świadczeniu pomocy prawnej przez prawników zagranicznych w RP”. − w ust. I pkt. 2 Oświadczenia Wykonawca błędnie wykazał, że będzie realizował zamówienie przy pomocy podwykonawców niebędących podmiotami, na którego zasoby powołuje się Wykonawca. W związku z warunkiem udziału w postepowaniu dot. minimum 4​ letniego doświadczenia każdego radcy prawnego/adwokata skierowanego do realizacji zamówienia, wymienieni w ust. I pkt. 2 Oświadczenia podwykonawcy musza być podmiotami (podwykonawcami) na zasobach których polega Wykonawca i zostać wpisani w ust. II pkt. 2 Oświadczenia. − w ust. II pkt. 2 Oświadczenia Wykonawca nie wykazał, że podmioty (podwykonawcy) na zasobach których polega Wykonawca spełniają warunki udziału w postępowaniu dot. minimum 4 letniego doświadczenia każdego radcy prawnego/adwokata skierowanego do realizacji zamówienia. W przedstawionych okolicznościach Zamawiający żąda wyjaśnień poprzez jasne sprecyzowanie, przez złożenie nowego, poprawnego oświadczenia, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu czy nie. Wzór Oświadczenia (Załącznik nr 2 do SWZ) ​ załączeniu. w 2) w związku z powyższym na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp Zamawiający wezwał, do złożenia dokumentów: a) Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z), złożone przez: − K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., − M.G.. b) Oświadczenie Podmiotu udostępniającego zasoby składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z​ postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5 do SWZ), ​ zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, złożone przez: w − K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., − M.G.. Wzory dokumentów (Załączniki nr 3 i 5 do SWZ) w załączeniu. Złożone dokumenty muszą zostać opatrzone podpisem kwalifikowanym, zaufanym bądź osobistym (odpowiednio przez Wykonawcę i podmioty udostępniającego zasoby). W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył poprawny zał. nr 2 Oświadczenie Wykonawcy/Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania i​ spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z warunkiem udziału ​ postepowaniu dot. minimum 4 letniego doświadczenia każdego radcy prawnego/adwokata skierowanego do realizacji w zamówienia, wymienieni w ust. I pkt. 2 wcześniej złożonego Oświadczenia załączonego do oferty podwykonawcy musza być podmiotami (podwykonawcami) na zasobach których polega Wykonawca i powinni zostać wpisani w ust. II pkt. 2 Oświadczenia. Ponadto złożono: - Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy niezbędnych zasobów (Załącznik nr 3 do SW Z), złożone przez: −K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., − M.G.. b) Oświadczenie Podmiotu udostępniającego zasoby składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Pzp dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 5 do SW Z), w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, złożone przez: − K.J., − J.B., − K.P., − Ł.M., − B.P., − J.N., − M.G.. Uzupełniająco do poprzedniej odpowiedzi na wezwanie, Przystępujący wskazał, iż wszystkie wyszczególnione w wezwaniu Zamawiającego załączniki, tj. poprawiony zał. nr 2 oraz załączniki nr 3 i 5 K.J., K.P., J.B., Ł.M., M.G., J.N. i B.P., złożone zostały z daleko idącej ostrożności, gdyż tak zostało sformułowane wezwanie. Jednakże Zamawiajacy w Rozdziale 8 pkt 1.2 lit. d pkt 1 wskazał, że Wykonawca spełni warunek zdolności technicznej lub zawodowej jeśli wykaże że każda osoba która będzie skierowana przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada przez okres minimum 4 lat uprawnienia (potwierdzone wpisem na listę prowadzoną przez właściwą izbę zawodową) do wykonywania zawodu radcy prawnego zgodnie z ustawą albo zawodu adwokata, zgodnie z​ ustawą. Zgodnie z orzecznictwem KIO, o tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. ​Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z​ dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku powoływanie się na zasoby, gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie. Natomiast z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów. Biorąc powyższe pod uwagę, błędne jest wskazywanie przeze Wykonawcę, ż​ e polegam na zasobach podmiotów: K.J., K.P., J.B., Ł.M., M.G., J.N. i B.P., gdyż między tymi podmiotami, a Wykonawcą, istnieje bezpośredni stosunek prawny. To nie jest tak, że podmioty te dysponują inną osobą zdolną do wykonania zamówienia i zobowiązują się mi ją udostępnić, tylko bezpośrednio one - te wskazane osoby, będą realizować zamówienie na podstawie zawartej ze mną umowy cywilnoprawnej. ​ tąd zbędnym jest składanie przez nich załącznika nr 3 i nr 5, gdyż może to wprowadzać S ​ błąd. Tak samo Wykonawca nie powinien składać w załączniku nr 2 oświadczenia, że polegam na ich zasobach w w zakresie spełniania wymogu minimum 4 lat wykonywania zawodu radcy prawnego czy adwokata. Podsumowując, wszystkie warunki określone w SW Z w rozdziale 8 spełnia Wykonawca sam, a dodatkowo w zakresie posiadania uprawnienia do wykonywania zawodu radcy prawnego czy adwokata minimum 4 lata, spełniają wszystkie osoby, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, z którymi łączy Wykonawcę bezpośredni stosunek prawny – umowa cywilnoprawna. Dlatego, w ocenie Wykonawcy, nie było obowiązku złożenia załącznika nr 2 ​ brzmieniu jaki został złożony na wezwanie Zamawiającego, ani załączników nr 3 i nr 5 ww. osób i zrobiono to z daleko w idącej ostrożności, gdyby jednak Zamawiający trwał przy swoim dotychczasowym stanowisku. Zamawiający, na podstawie art. 274 ustawy Pzp, wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych, AKTUALNYCH NA DZIEŃ ICH ZŁOŻENIA, tj: a) Oświadczenie Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o​ przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. W przypadku ofert wspólnych (konsorcjum, spółka cywilna), przedmiotowe oświadczenie w swoim imieniu bezwzględnie składa każdy z Wykonawców – Załącznik nr 6 do SW; b) Wykaz osób, którymi Wykonawca będzie się posługiwał do wykonania zamówienia, z podaniem imienia i nazwiska, wraz z danymi na temat ich kwalifikacji niezbędnych do wykonania zamówienia, i doświadczenia zawodowego w zakresie ustanowionych przez Zamawiającego kryteriów udziału w postępowaniu i oceny ofert – Załącznik nr 7 do SWZ; W wykazie należy umieścić zarówno własnych pracowników jak i ewentualnych podwykonawców. c) Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i​ podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3​ miesięcy – Załącznik nr 8 do SWZ. Przystępujący złożył Wykaz usług Lp. 1. Podmiot na rzecz Przedmiot Data wykonania którego usługa wykonanych usług została wykonana Wartość wykonanych usług Krajowy Ośrodek Obsługa prawna 01.01.2022– 457.200,00 zł Wsparcia 31.12.2022 Rolnictwa (jako podwykonawca) 2. Krajowy Ośrodek Obsługa prawna 01.01.2023522.000,00 zł Wsparcia 31.12.2023 Rolnictwa (jako podwykonawca) 3. Krajowy Ośrodek Obsługa prawna 01.01.2024576.000,00 zł Wsparcia 31.12.2024 Rolnictwa Na potwierdzenie, że wymienione USŁUGI zostały wykonane należycie do oferty załączono dowody w postaci referencji M.B. Kancelaria Radcy Prawnego M.B.. W referencjach potwierdzono, że w okresie: 1. od 1.01.2020 r. do 31.12.2020 r. mój Podwykonawca radca prawny A.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie wykonywała usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna Oddziału Terenowego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Gorzowie Wlkp. Wartość usługi wynosiła 432 000,00 zł; 2. od 1.01.2021 r. do 31.12.2021 r. mój Podwykonawca radca prawny A.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie wykonywała usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna Oddziału Terenowego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Gorzowie Wlkp. Wartość usługi wynosiła 432 000,00 zł; 3. od 1.01.2022 r. do 31.12.2022 r. mój Podwykonawca radca prawny A.F. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie wykonywała usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna Oddziału Terenowego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Gorzowie Wlkp. Wartość usługi wynosiła 457 200,00 zł; 4. od 1.01.2023 r. do 31.12.2023 r. mój Podwykonawca radca prawny A.F.- Kluj prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego A.F. z siedzibą w Deszcznie wykonywała usługę, przedmiotem której była stała obsługa prawna Oddziału Terenowego Krajowego Ośrodka Wsparcia Rolnictwa w Gorzowie Wlkp. Wartość usługi wynosiła 522 000,00 zł. Zakres zamówienia obejmował usługi prawne w zakresie: stałej i kompleksowej obsługi prawnej związanej z prowadzoną przez KOWR działalnością oraz wykonywanie zadań i​ czynności w zakresie pełnienia zastępstwa procesowego i doradztwa prawnego zgodnie z​ ustawą z dnia 6 lipca 1982r. o radcach prawnych, w zakresie działalności Oddziału Terenowego w Gorzowie Wlkp. oraz Filii w Zielonej Górze, stosownie do obowiązujących przepisów prawnych, ustaw, przepisów wykonawczych a także wewnętrznych regulacji obowiązujących w KOWR Oddziale Terenowym w Gorzowie Wielkopolskim. Podwykonawca wykonał usługi należycie. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp Zgodnie z treścią przywołanego przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący słusznie wywodzi, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 8 ust. 1.2 lit. d) pkt 6) SW Z w postaci wykazania wykonania (wykonywania) w okresie ostatnich 3 lat minimum 2 usług o​ przybliżonym charakterze i o wartości minimum 200 000,00 zł każda. Odwołujący udowodnił, że zadania referencyjne 2 i 3 wykonywane były przez Przystępującego jako jednego z większej grupy podmiotów, którymi kierowała Pani Martę Bezulską-Powagę jako Koordynator. Zamawiający, z uwagi, że zadania były wykonywane na jego rzecz, posiadał na ten temat wystarczającą wiedzę i powinien był zweryfikować otrzymane informacje zestawiając zakres wykonywanych przez poszczególnych adwokatów i​ radców prawnych czynności z treścią umowy podpisanej z głównym wykonawcą. W tym zakresie aktualne pozostają rozważania doktryny i orzecznictwa dotyczące możliwości polegania na doświadczeniu zdobytym przez grupę wykonawców, które szeroko omówił Odwołujący w odwołaniu. Zasady przynależne do weryfikacji doświadczenia zdobytego przez konsorcjum można również odnieść do doświadczenia zdobytego jako podwykonawca przez dany podmiot. Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. ​ sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 w r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawami konsorcjum będących określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie ​ realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków w udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia Esaprojet „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów (tak wyrok KIO z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2169/16). Obowiązkiem Zamawiającego jest indywidualna analiza doświadczenia nabytego przez Wykonawcę w ramach konsorcjum lub jako podwykonawca, zgodnie ze stanem faktycznym oraz badaniem realnego udziału podmiotu podczas realizacji zadania (tak KIO ​ wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2534/18 w wyroku KIO z 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17 i KIO w 2014/17). Do oceny tak zdobytego doświadczenia należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i​ podziału zadań pomiędzy poszczególnych Wykonawców realizujących zadanie. Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte ​ ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie w wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dany wykonawca może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia. Jak słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący Przystępująca nie wykonywała samodzielnie zadań referencyjnych dla Zamawiającego. Ten ostatni natomiast w odpowiedzi na odwołanie bezrefleksyjnie przytoczył opis przedmiotu zamówienia, twierdząc, że Przystępująca jako podwykonawca wykonywała szereg rożnych przedmiotowo czynności składających się na zadanie świadczenia obsługi prawnej podmiotu. Zamawiający w żaden sposób natomiast tego nie wykazał. Ani Przystępujący ani Zamawiający nie wykazali, że nie było nie było żadnego podziału co do zakresu prac merytorycznych, czy każdy z​ podwykonawców wykonywał zadania stosownie do potrzeb Zamawiającego. Odwołujący natomiast przedstawił obszerny materiał dowodowy, z którego wynikało w jakiej wysokości poszczególni radcy i adwokaci otrzymywali wynagrodzenie, złożono oświadczenia innych podwykonawców biorących udział w realizacji zamówienia. Nie można również pominąć okoliczności, że zamówienia referencyjne były wykonywane w dwóch lokalizacjach, a​ Przystępująca wykonywała zadania tylko w jednej z nich. Przystępująca twierdziła, że skoro podwykonawca robił wszystko w ramach tej usługi, to nabył odpowiednie doświadczenie. ​Nic bardziej mylnego. Wykonawca zdobył doświadczenie w takim zakresie, w jakim wykonywał zadanie referencyjne i otrzymał za to wynagrodzenie. Jeżeli zaś Wykonawca twierdził, że zdobył doświadczenie w większej części niż wynika to z zapłaty wynagrodzenia, to na powyższe powinien był przedstawić dowody. Tymczasem Przystępujący w inicjatywie dowodowej pozostał całkowicie bierny. Zdaniem Izby Przystępujący nie wykazał, by jego faktyczny (realny) udział w pracach wykonanych dla zadań referencyjnych wykroczył poza ramy ustalone przez Odwołującego. Niezwrócenie się przez Zamawiającego o wyjaśnienie treści przedłożonego wraz z​ referencjami wykazu usług stanowiło naruszenie przepisu 128 ustawy Pzp, a także zasady równego traktowania Wykonawców określonej w art. 16 ustawy Pzp. Bazując na posiadanej wiedzy Zamawiający winien był zestawić treść złożonego wykazu z rzeczywistym stanem wykonywania umowy zadania referencyjnego na jego rzecz. Kluczową kwestią (do oceny wykazania doświadczenia grupy wykonawców) jest dokonanie ustaleń faktycznych ​ przedmiocie udziału (realnego, faktycznego działania) jednego z takich podmiotów w ​ pracach wykonywanych w ramach realizacji konkretnego zamówienia referencyjnego. w W przypadku warunków określonych w rozdziale 8 ust. 1.2 lit. c) SW Z w postaci wykazania posiadania polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej oraz warunku określonego w rozdziale 8 ust. 1.2. lit. d) pkt 1 SW Z tj. wskazania w treści oferty numerów wpisów na listę adwokatów/radców prawnych osób mających uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, Izba nie podziela zapatrywań odwołania. Dla tych elementów Zamawiający zaznaczył, że dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków udziału będzie złożenie oświadczenia, bez potrzeby składania wraz z ofertą podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający zdaniem składu orzekającego Izby nie żądał przedstawienia wraz z ofertą polisy lub innego dokumentu potwierdzającego , że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej ani też wskazania w treści oferty numerów wpisu na listę adwokatów lub radców prawnych. Zgodnie…

…Sygn. akt: KIO 4995/24 WYROK Warszawa, 27 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej30 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Reko Prime spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Myszkowie przy ul. Jana Pawła II 104 (42-300 Myszków) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Mikołów z siedzibą w Mikołowie przy ul. Rynek 16 (43-190 Mikołów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMONDIS Górny Śląskspółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rudzie Śląskiej przy ul. Piotra Skargi 87 (41-706 Ruda Śląska) oraz PreZero Recycling Południespółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Knurowie przy ul. Szybowej 44 (44-193 Knurów) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Reko Prime spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Mikołów i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Reko Prime spółkę z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 793 zł 65 gr (trzy tysiące siedemset dziewięćdziesiąt trzy złote sześćdziesiąt pięć groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Mikołów na rzecz wykonawcy Reko Prime spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 4995/24 Uzasadnie nie Gmina Mikołów zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z obszaru Gminy Mikołów, o numerze referencyjnym PN 2-2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 11 września 2024 r. pod publikacji numerem: 546156-2024 (numer wydania Dz.U. S: 177/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 30 grudnia 2024 r. wykonawca Reko Prime Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych ​ postępowaniu, polegających na odrzuceniu jego oferty. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez odrzucenie jego oferty z uwagi na okoliczność, że oferta złożona została przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału ​ postępowaniu w sytuacji gdy odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu; w 2) art. 16 pkt 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom równego traktowania wykonawców; 3) art. 253 Pzp przez brak jednoznacznego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę spełniającą warunki udziału w postępowaniu, ​a w przypadku unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, oferta ta będzie najkorzystniejsza. Jego zdaniem w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp ponosi szkodę polegającą na utracie zysku i doświadczenia związanego z realizacją umowy zawartej w przedmiotowym postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: REMONDIS Górny ŚląskSp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz PreZero Recycling Południe Sp. z o.o. z siedzibą ​ Knurowie. w 22 stycznia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. 22 stycznia 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania ​ całości. w 22 stycznia 2025 r. odwołujący złożył pismo zawierające odpowiedź na stanowisko procesowe zgłaszającego przystąpienie, przekazane 22 stycznia 2025 r. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę wspólnie ubiegającego się o​ udzielenie zamówienia: REMONDIS Górny ŚląskSp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz PreZero Recycling Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Knurowie (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. ​ związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 21 stycznia 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez odwołującego w tym zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby; - wezwanie z 12 listopada 2024 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 126 ust. 2 Pzp; - wykaz usług oraz referencje złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - pismo z 20 grudnia 2024 r. zawierające uzasadnienie czynności odrzucenia ofert ​ postępowaniu; w - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postepowaniu z 20 grudnia 2024 r.; 2) dokumenty złączone do pisma procesowego odwołującego z 22 stycznia 2025 r: - informację z otwarcia ofert gmina Kłomnice; - informację z otwarcia ofert gmina Myszków; - urzędowe poświadczenie odbioru wniosku; - urzędowe poświadczenie odbioru odpowiedzi na wezwanie; - protokół z kontroli; 3) dokumenty złożone przez przystępującego 23 stycznia 2025 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej: - odpis aktualny KRS dotyczący Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; - wydruk informacji z systemu BDO dotyczący odwołującego; 4) złożone na posiedzeniu przez zamawiającego dokumenty związane z wnioskiem Jarper Sp. z o.o. o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Izba ustaliła co następuje W rozdziale 15 SWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Warunki te posiadały następującą treść: 15.1. Warunki podmiotowe: 15.1.1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) 15.1.1.2. Posiadają uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że posiada: wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Mikołów (publicznie dostępny rejestr prowadzi Burmistrz Mikołowa adres strony https://mikolow.eu/odpady/gospodarowanie-odpadami/przedsiebiorcy/rejestr-dzialalnosci-regulowanej/). W/w warunek jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje usługi, do których te zdolności są wymagane. (…) 15.1.1.5.wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje ​ okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w w tym okresie 1 usługę polegającą na odbieraniu odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i segregowanych od właścicieli nieruchomości, o wartości min. 8 000 000,00 zł brutto. W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, w tym odwołujący i​ przystępujący. Odwołujący w formularzu ofertowym wskazał (pkt 3.2), że będzie polegał na zasobach innego podmiotu tj. „JARPER” Sp. z o.o. z siedzibą w Kolonii Warszawskiej (zwanego dalej jako: JARPER”) oraz podał zakres udostępnianych zasobów jako Wykonanie usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych. Ponadto wraz z ofertą odwołujący złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby. W treści przedmiotowego zobowiązania JARPER wskazał m. in.: Oświadczam że udostępniam Wykonawcy Reko Prime Sp. z o.o., ul. Jana Pawła 104, 42-300 Myszków (…) niezbędne zasoby w zakresie spełnienia warunku - zdolność techniczna lub zawodowa – wskazanego w pkt 15.1.1.5. SWZ. (…) przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Oświadczam, że: a) udostępniam Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: referencje dotyczące usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i letniskowych z terenu Gminy Lesznowola. (…) b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: podwykonawstwo. (…) c) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: cały okres realizacji zamówienia tj. 12 miesięcy od dnia podpisania umowy na realizację niniejszego zadania. (…) d) zakres mojego udziału przy wykonaniu zamówienia będzie następujący: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z obszaru Gminy Mikołów. Pismem z dnia 12 listopada 2024 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 126 ust. 2 Pzp do złożenia podmiotowego środka dowodowego wymienionego w pkt 16.1.2.3. potwierdzającego spełnianie warunku, wskazanego w pkt 15.1.1.5 SW Z, tj. wykazu usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. W odpowiedzi na powyżej wskazany wniosek odwołujący złożył wykaz usług obejmujący usługę pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu Gminy Lesznowola oraz poświadczenie należytego wykonania usługi z 25 października 2024 r. dotyczące ww. usługi, którą wykonywał JARPER. 20 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceni jego oferty. Podstawą tej czynności był art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: Wykonawca, nie posiada wymaganych zdolności technicznych i zawodowych, opisanych ​ warunku udziału w postepowaniu: w „wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie 1 usługę polegającą na odbieraniu odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych) i segregowanych od właścicieli nieruchomości, o wartości min. 8 000 000,00 zł brutto”. Wykonawca przedstawił wraz z ofertą zobowiązanie, z którego wynika, że podmiot trzeci – „JARPER” sp. z o.o., Kolonia Warszawska, Al. Krakowska 108A, 05–552 Wólka Kosowska udostępni swoje zasoby – wiedzę i doświadczenie i deklaruje, że wykona usługę do realizacji, której zdolności te są wymagane (odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych). Świadomy obowiązku wynikającego z art. 118 ust. 2 cyt. ustawy podmiot udostępniający zasoby deklaruje, że wystąpi w roli podwykonawcy i będzie realizował odbieranie i​ zagospodarowanie odpadów przez cały okres wykonywania zamówienia. Jednakże przepis art. 9c ustawy z dnia 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. 2024 r. , poz. 399 z późn. zm.) nakłada na każdy podmiot, który zamierza wykonywać usługę polegającą na odbiorze odpadów, obowiązek uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Podmiot udostępniający zasoby „JARPER” Sp. z o.o. takiego wpisu nie uzyskał i nie może legalnie wykonywać usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z Gminy Mikołów. Tym samym stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawia się następujaco: Podmiot, który złożył ofertę – REKO PRIME Sp. z o.o. jest wpisany na listę podmiotów uprawnionych do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, ale nie spełnia wrunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, zaś podmiot, który tą wiedzę i​ doświadczenie użycza – „JARPER” Sp. z o.o. nie spełnia warunku posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Podkreślić należy, że w sprawie nie ma zastosowania przepis art. 122 cyt. ustawy, ponieważ możliwość zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby odnosi się do przypadków dotyczących zdolności technicznych lub zawodowej oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej podmiotu udostępniającego zasoby. Ten zamknięty katalog nie obejmuje uprawnień do prowadzenia określonej działalności. Dla uzyskania pewności, co do sytuacji opisanej powyżej zamawiający skorzystał z​ uprawnienia wskazanego w art. 126 ust. 2 cyt. ustawy i uzyskał od wykonawcy podmiotowy środek dowodowy – wykaz usług wraz z referencjami, który potwierdził, że wymaganą wiedzą i doświadczeniem dysponuje jednynie podmiot udostępniający zasoby – „JARPER” Sp. z o.o. Prawidłowość ustaleń zamawiającego potwierdza także treść oferty wykonawcy, w której zadeklarowano, ze odbiór odpadów komunalnych będzie w całośći wykonywany przez „JARPER” sp. z o.o. Tym samym wykonawca, który złożył ofertę nie spełnia wszystkich warunków udziału ​ postępowaniu, co musi skutkować odrzuceniem oferty, w związku z zaistnieniem przesłanek, o których mowa w art. 226 w ust. 1 pkt 2 b cyt. ustawy. 20 grudnia 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Za najkorzystniejszą zamawiający uznał ofertę złożoną przez przystępującego. Pozostałe dwie oferty w (w tym odwołującego) zostały odrzucone. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 253 Pzp – 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. 3. Zamawiający może nie ujawniać informacji, o których mowa w ust. 1, jeżeli ich ujawnienie byłoby sprzeczne z ważnym interesem publicznym. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu znalazły potwierdzenie. W przypadku zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania skład orzekający uznał, że zamawiający w sposób niedopuszczalny połączył ze sobą okoliczności związane ze spełnieniem warunku dotyczącego uprawnień (pkt 15.1.1.2. SW Z) oraz warunku odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej (pkt 15.1.1.5. SW Z). W tym kontekście Izba wskazała, że możliwość polegania za zdolnościach innych podmiotów została ograniczona wyłącznie do sytuacji ekonomicznofinansowej oraz zdolności techniczno-zawodowych w rozumieniu odpowiednio art. 115 i 116 Pzp. Wykonawca nie może zatem wykorzystać zasobów podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków dotyczących zdolności do występowania w obrocie gospodarczym (art. 113 Pzp) oraz uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej (art. 114 Pzp). Wymagany od wykonawcy wpis do rejestru zawodowego lub handlowego, zezwolenie, licencja, koncesja, wpis do rejestru działalności regulowanej lub członkostwo ​ samorządzie zawodowym stanowią osobiste zdolności wykonawcy i dlatego nie mogą być zastąpione zdolnościami w podmiotu trzeciego. Tym samym badanie zdolności podmiotowych odnośnie spełnienia warunku w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej dotyczy tylko wykonawcy i nie może być rozszerzane na inne podmioty, w tym podwykonawcę udostępniającego zasoby w zakresie spełnienia innych warunków udziału w postepowaniu. Warunek dotyczący uprawnień określony w pkt 15.1.1.2. SW Z sprowadzał się do wymagania od wykonawcy wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Mikołów. Okolicznością bezsporną było, że odwołujący jako wykonawca składający ofertę w postępowaniu był wpisany na listę podmiotów uprawnionych do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Mikołów. W związku z tym nie mogło podlegać żadnym wątpliwościom, że odwołujący spełnił warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień. Zamawiający tymczasem poszedł dalej, ponieważ z art. 9c ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach (t.j. Dz. U. 2024 r., poz. 399 ze zm., zwanej dalej jako: „UCPG”), nakładającego na każdy podmiot w zamierzający wykonywać usługę polegającą na odbiorze odpadów, obowiązek uzyskania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, wywiódł konieczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień także od podwykonawcy odwołującego, który użyczył mu zasobów na okoliczność spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający ustalił, że podmiot udostępniający zasoby odwołującemu tj. JARPER takiego wpisu nie uzyskał i nie może legalnie wykonywać usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z Gminy Mikołów przez co nie spełniał warunku posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej. W ocenie składu orzekającego zamawiający nie mógł rozszerzyć weryfikacji podmiotowej odwołującego na podmiot udostępniający mu zasoby w kontekście badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień. Badanie w tym zakresie powinno dotyczyć wyłącznie wykonawcy, czyli odwołującego, który legitymował się odpowiednim wpisem, zatem spełniał warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 15.1.1.2. SW Z. Dodatkowo skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający wyciągnął zbyt daleko idące wnioski wynikające z przepisu art. 9c UCPG w kontekście spełnienia warunku dotyczącego uprawnień i przez to niezasadnie powiązał przepisy wynikające z Pzp i UCPG. Na potrzeby badania i oceny oferty odwołującego w tym również w zakresie spełnienia warunku dotyczącego uprawnień, zamawiający zobowiązany był do stosowania przepisów Pzp, które regulują przedmiotowe kwestie. Mając na uwadze przepisy Pzp należało jednoznacznie stwierdzić, że odwołujący spełniał warunek dotyczący uprawnień. Nie oznacza to, że zamawiający powinien zlekceważyć treść art. 9c UCPG, jednakże przepis ten będzie miał zastosowanie na późniejszym etapie tj. w momencie realizacji zamówienia. To wtedy zamawiający powinien wyegzekwować obowiązek wynikający z art. 9c UCPG w stosunku do ewentualnych podwykonawców stosując sankcje wynikające z przepisów prawa lub z zawartej umowy. W dalszej kolejności Izba odniosła się do kwestii warunku udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, określonego w pkt 15.1.1.5. SW Z. Odwołujący w formularzu w ofertowym wyraźnie wskazał, że będzie polegał na zasobach innego podmiotu tj. JARPER. Ponadto wraz z ofertą odwołujący złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby. W treści przedmiotowego zobowiązania JARPER wskazał, że udostępnienie zasobów dotyczyło warunku określonego w pkt 15.1.1.5. SW Z. Zgodnie z treścią art. 119 Pzp zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jak wynikało z okoliczności sprawy JARPER został wskazany jako podmiot udostępniający zasoby dotyczące wyłącznie zdolności technicznej lub zawodowej w związku z tym jedynie ten aspekt powinien być przez zamawiającego oceniany. W tym zakresie Izba przyjęła stanowisko zawarte w wyroku z 28 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 128/22, KIO 152/22, w którym wskazano, że zgodniez art. 119 ustawy Pzp ocena zasobów udostępnianych przez podmiot trzeci dotyczy takich zasobów, które stosownie do art. 118 ustawy Pzp udostępniane są w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli ocena taka da negatywny wynik, to na mocy art. 122 ustawy Pzp zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym art. 122 Pzp obliguje zamawiającego do wezwania wykonawcy do zastąpienia podmiotu innym podmiotem lub wykazaniem samodzielnego spełniania warunków udziału w postępowaniu wyłącznie ​ sytuacji, gdy zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego w zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Zamawiający nie zastosował procedury wynikającej z ww. przepisu w związku z tym nie mógł odrzucić oferty odwołującego z powodu niespełnienia warunku określonego w pkt 15.1.1.5. SW Z. Co istotne zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że wymaganą wiedzą i doświadczeniem dysponuje jednynie podmiot udostępniający zasoby – „JARPER” Sp. z o.o. W związku z powyższym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, wskazany w pkt 1 petitum odwołania. Potwierdził się również zarzut podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. Przepis art. 253 Pzp nakłada na zamawiających m. in. obowiązek podania informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i przyczynach odrzucenia ich ofert. Podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej. W ocenie składu orzekającego zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego podał lakoniczne i​ niejednoznaczne informacje. Ustalenia zamawiającego zawarte w uzasadnieniu dały się sprowadzić do stwierdzenia, że odwołujący jest wpisany na listę podmiotów uprawnionych do odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, ale nie spełniał warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, zaś JARPER nie spełniał warunku posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Ostatecznie z tego uzasadnienia nie można było wywnioskować czy zamawiający uznał, że odwołujący nie spełniał tylko warunku dotyczącego uprawnień w związku z brakiem odpowiedniego wpisu przez JARPER, czy też nie spełniał również warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Izba doszła do przekonania, że uzasadnienie kwestionowanej przez odwołującego czynności nie spełniało wymagań wynikających z art. 253 Pzp, szczególnie z perspektywy zasady przejrzystości postępowania. Zdaniem składu orzekający odwołujący na tyle ile miał możliwość odniósł się do powodów odrzucenia swojej oferty, natomiast pewna ogólnikowość uzasadnienia odwołania wynikała z niedochowania przez zamawiającego obowiązków wynikających z przepisu, do którego nawiązywał przedmiotowy zarzut. Dodatkowo przystępujący w swoim stanowisku wskazywał, że brak wpisu do rejestru ze strony JARPER prowadzi do uznania, że podmiot ten nie udostępnił zasobów w realny sposób. Izba pominęła powyżej wskazaną argumentację ponieważ zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia oferty odwołującego nie sformułował takiego argumentu. Tym samym Izba wyszła z założenia, że zamawiający nie kwestionował realności udostępnienia. Ponadto realność udostępnienia zasobów powinna być badana przede wszystkim na podstawie zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów, a nie na podstawie warunku dotyczącego uprawnień, który dotyczy wyłącznie wykonawcy. Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 253 Pzp, wskazany w pkt 3 petitum odwołania. W konsekwencji Izba uwzględniła również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp, który miał charakter wynikowy wobec pozostałych dwóch zarzutów. Wpływu na rozstrzygnięcie nie miały również dowody złożone przez przystępującego i​ zamawiającego. Dowody złożone przez przystępującego obejmowały odpis aktualny KRS dotyczący Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wydruk informacji z systemu BDO dotyczący odwołującego. Okazały się one nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia ponieważ pierwszy dowód nie dotyczył odwołującego, a drugi dotyczył kwestii nieistotnych. Złożone na posiedzeniu przez zamawiającego dokumenty związane z wnioskiem JARPER o​ wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości mogły co najwyżej potwierdzić, że podmiot ten ma spore szanse uzyskać stosowny wpis przed ewentualnym rozpoczęciem realizacji usługi objętej zamówieniem. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, ​na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (15 000,00 zł). Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3942/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2024 r. przez wykonawcę PBD Jelenia Góra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Jeleniej Górze w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nowa Sól postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Znosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PBD Jelenia Góra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Jeleniej Górze kwoty 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 3942/24 Uzasadnie nie Gmina Nowa Sól (dalej: „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”), na realizację zadania pn.: „III. Budowa drogi gminnej w m. Wrociszów”,numer referencyjny postępowania: ZP.271.10.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00459141/01 z dnia 14.08.2024 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca PBD Jelenia Góra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Jeleniej Górze(dalej: „odwołujący”) w dniu 25.10.2024 r. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1) wyborze oferty Firmy Usługowej J.C. (dalej jako: Firma), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy, co nastąpiło w wyniku nieprawidłowej oceny przedłożonych dokumentów w tym w zakresie rażąco niskiej ceny, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy pomimo złożenia przez Firmę dokumentów w postępowaniu po terminie związania z ofertą, 4) zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy pomimo nieprzedłożenia zamawiającemu oświadczenia określonego w art. 220 pkt 4 Pzp, 5) naruszenie obowiązków wynikających z art. 220 pkt 3 Pzp, 6) naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności wskutek - wyboru wykonawcy, który przedstawił w ramach oferty wiążący kosztorys robót zawierający w poszczególnych rodzajach robót znamiona rażąco niskiej ceny. Pozycja odwodnienie korpusu drogowego i urządzenia obce została wyceniona przez Firmę na kwotę 50.000,00 zł co stanowi ok. 4% wartości rynkowej oferowanych robót budowlanych, - wyboru wykonawcy, który nie przedstawił oświadczenia określonego w art. 220 pkt 4 Pzp po upływie terminu związania z ofertą, 7) naruszenie przepisów art. 17 ust. 2 Pzp przez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, a tym samym oparcie decyzji ws. wyboru oferty na dokumentach, które noszą znamiona rażąco niskiej ceny oraz wybór oferty, która straciła ważność zgodnie z przepisami art. 220 Pzp, 8) naruszenie przepisów art. 224 ust 1 Pzp przez zaniechanie żądania od Firmy wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny istotnej części składowej zamówienia, 9) naruszenie przepisów art. 74 Pzp przez zaniechanie udostępnienia pełnej korespondencji w tym wezwań i wyjaśnień pomiędzy Firmą a zamawiającym, pomimo wniosku odwołującego, 10) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp, 11) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp, 12) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 13) Pzp, 13) naruszenie przepisów art. 119 Pzp przez brak oceny zamawiającego czy udostępnione Firmie zdolności techniczne lub zawodowe spełniają warunki udziału w postępowaniu. 14) naruszenie zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia VIII „poleganie na zasobach innych podmiotów” pkt 2 – w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają świadczenie do realizacji, którego te zdolności są wymagane przez niewłaściwą interpretację oświadczenia podmiotu udostępniającego Firmie zasoby. Zgodnie z oświadczeniem wykona on jedynie nawierzchnię asfaltową, gdzie zgodnie z wymaganiami zamówienia warunkiem udziału w postępowaniu było wykonanie jednej inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie drogi o nawierzchni asfaltowej o minimalnej długości 1000m. Przedmiotowy warunek w zakresie zdolności technicznej opiewa na cały zakres robót, a nie tylko na nawierzchni bitumicznej, 15) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) 16) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3), 17) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 3), 18) naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5). W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: a) badania i oceny ofert, b) wyboru oferty najkorzystniejszej; 4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Nadto, wnosił o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 30.10.2024 roku zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem platformy marketplace. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 12.11.2024 r. zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części dotyczącej dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, pomimo nie zbadania przez zamawiającego zagadnienia rażąco niskiej ceny w zakresie istotnej składowej ceny – kosztu odwodnienia korpusu drogowego i urządzenia obce. Wobec powyższego zamawiający uwzględnił zarzuty numer: 1, 7 i 8 wskazane w petitum odwołania. Jednocześnie wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania zamawiającego, tj. wójta Gminy Nowa Sól. W toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 13.11.2024 r. pełnomocnik odwołującego oświadczył, iż cofa zarzuty odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego. Jednocześnie dodał, że zamawiający przekazał mu pismo datowane na 8.11.2024 r., z którego wynika, że zamawiający dokonał czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia postępowania. Dodatkowo, w dniu 13.11.2024 r. zamawiający przekazał do Izby pismo, z którego wynika, że wprawdzie w dniu 8.11.2024 roku opublikował informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o unieważnieniu postępowania, ale analizując postępowanie doszedł do przekonania, że jego czynność w części dotyczącej unieważnienia postępowania jest błędna, a zatem postępowanie będzie dalej kontynuowane. Natomiast w mocy pozostaje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy: w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu (zarzut 1, 7 i 8) i wycofania przez odwołującego odwołania w pozostałym zakresie, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 10 000,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Izba natomiast nie uwzględniła wniosku odwołującego o zasądzenie na jego rzecz od zamawiającego pozostałych kosztów postępowania odwoławczego, wnioskowanych w oparciu o przedłożony spis, tj. kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie, stwierdzając, że w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest podstaw prawnych do zasądzenia na rzecz odwołującego kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. W przypadku, gdy zamawiający przed otwarciem rozprawy uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane – tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie – koszty te znosi się wzajemnie. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………..….………..……… …

…Sygn. akt: KIO 1383/23 WYROK z dnia 1 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2023 r. przez wykonawcę Wegner sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Poznański, Starostwo Powiatowe w Poznaniu przy udziale wykonawcy TWM sp. z o.o. w Poznaniu,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy TWM sp. z o.o. w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IV.1.4) lit. b SWZ z uwagi na to, że ww. wykonawca nie wykazał, iż podmioty udostępniające mu zasoby wiedzy i doświadczenia wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności (zasoby) są wymagane, zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Powiat Poznański, Starostwo Powiatowe w Poznaniu w części ¼i wykonawcę Wegner sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu w części ¾ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wegner sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Powiatu Poznańskiego, Starostwa Powiatowego w Poznaniuna rzecz wykonawcy Wegner sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu kwotę 700 zł 00 gr (słownie: siedmiuset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1383/23 Uzasadnie nie Powiat Poznański, Starostwo Powiatowe w Poznaniu, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest zaprojektowanie oraz wybudowanie sali gimnastycznej wraz z zapleczem sanitarnym, sportowym i łącznikiem na terenie Zespołu Szkół im. Gen. Dezyderego Chłapowskiego w Bolechowie, ul. Obornicka 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 19 grudnia 2022 r., nr 2022/BZP 00502994. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 17 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Wegner sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy TWM Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten dwukrotnie uzupełniał oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp pochodzące od podmiotu trzeciego, czym naruszył zasadę jednokrotnego uzupełniania oświadczeń lub dokumentów podmiotowych; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 119 Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy TW M Sp. z o.o., poprzez uznanie, że wykonawca TW M Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotów trzecich, mimo że nie udowodnił realności i wystarczającego zakresu dysponowania doświadczeniem tych podmiotów, tj. nie udowodnił, że podmioty trzecie wykonają roboty budowlane, do realizacji których zamawiający wymagał tego doświadczenia; 3)art. 119 Pzp poprzez wadliwe przyjęcie, że robota budowlana przedstawiona przez podmiot udostępniający zasoby Grimar s.c. spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. IV ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ; 4)art. 122 Pzp w zw. z art. 119 Pzp oraz art. 63 ust. 1 zd. 5 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE poprzez dopuszczenie zastąpienia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby innym podmiotem trzecim, podczas gdy powinien był wezwać wykonawcę TW M Sp. z o.o. do samodzielnego wykazania drugiej roboty budowlanej wymaganej w warunku udziału w postępowaniu określonym w rozdz. IV ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ; 5)art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę TW M Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)odrzucenia oferty wykonawcy TWM Sp. z o.o. z powodu niespełnienia warunku udziału w postępowaniu; 3)ponownej oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne podmiot udostępniający zasoby składa oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, pod rygorem nieważności w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym) lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Odwołujący wskazał, że oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie udostępnianych zasobów i braku podstaw wykluczenia, nie zostało złożone wraz z ofertą przez wykonawcę TW M Sp. z o.o. (dalej: „TW M”). Argumentował, że w związku ze stwierdzonym brakiem w dniu 1.02.2023 r. zamawiający wezwał wykonawcę TW M do uzupełnienia dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby o oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, wyznaczając jako termin uzupełnienia dokumentu dzień 6.02.2023 r. Odwołujący uważał, że wezwanie sporządzone przez zamawiającego jest prawidłowe i spełnia wszystkie wymogi ustawy. Zdaniem odwołującego, Zamawiający wyraźnie wskazał, że wzywa do uzupełnienia braku w postaci oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia pochodzącego od podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający wskazał również, że oświadczenie to powinno być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub osobistym. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na to pismo w dniu 3.02.2023 r. wykonawca TW M przesłał oświadczenie Grimar (plik o nazwie "TW M Oświadczenie"). Oświadczenie to nie zostało jednak podpisane elektronicznie, w sposób wymagany art. 63 ust. 2 Pzp. W dniu 6.02.2023 z własnej inicjatywy w ramach autouzupełnienia (bez wezwania zamawiającego) TWM ponownie wysłał oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia Grimar, tym razem należycie już podpisane (plik o nazwie "oświadczenie"). Zdaniem odwołującego, zamawiający uznając to autouzupełnienie naruszył zasadę jednokrotnego uzupełniania oświadczeń lub dokumentów podmiotowych, sprzeniewierzając się zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Odwołujący argumentował, że wprawdzie art. 128 ust. 1 Pzp nie zawiera wprost ograniczenia liczby wezwań wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, to zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby wezwanie takie może być skierowane do wykonawcy tylko raz co do tych samych okoliczności. Odwołujący wskazał także, że o nakazie przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców przypominał również TSUE w wyroku z 29.03.2012 r., C-599/10, SAG ELV Slovensko a.s. and Others v. Úrad pre verejné obstarávanie, LEX nr 1126925. Odwołujący argumentował, że samodzielne uzupełnianie oświadczeń lub dokumentów nie może prowadzić do de facto wielokrotnych ich uzupełnień przez niektórych wykonawców (najpierw samodzielnie, a potem na wezwanie zamawiającego, w przypadku gdy pierwsze uzupełnienie zostałoby przyjęte, ocenione i uznane za niepotwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu). Zdaniem odwołującego takie działanie naruszałoby zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania. Zdaniem odwołującego, samodzielnie uzupełnione dokumenty lub oświadczenia nie powinny podlegać badaniu w toku postępowania. Jeśli wykonawca samodzielnie uzupełni dokumenty, zamawiający powinien je pominąć. Według odwołującego, nawet jeśli zamawiający nie przygotował wzoru oświadczeń podmiotów trzecich, wykonawca mógł i powinien złożyć oświadczenia o treści samodzielnie przygotowanej przez podmioty udostępniające mu swe zasoby, uwzględniając treść wezwania zamawiającego oraz obowiązujące przepisy prawa. Zdaniem odwołującego, z powyższego wynika, że skoro wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 o złożenia oświadczenia z art. 125 ust. 1 podmiotu udostępniającego zasoby, złożył oświadczenie wadliwe (niepodpisane w sposób wymagany w art. 63 ust. 2 Pzp), to zamawiający powinien taką ofertę odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c). Odwołujący wskazał także, że w wyniku wniesienia przez niego pierwszego odwołania z dnia 20 marca 2023 r. (KIO 772/23), Zamawiający w dniu 29 marca 2023 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i postanowił o powtórzeniu badania i oceny ofert (bez formalnego uwzględnienia zarzutów odwołania). Zdaniem odwołującego, Zamawiający wykorzystał jednak tę możliwość do obejścia przepisów ustawy. Według odwołującego unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i postanowienie o ponownym badaniu i ocenie ofert, nie służyło zamawiającemu do skorygowania swoich błędnych decyzji (o zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy TW M z powodu dwukrotnego uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1), lecz doprowadziło do pogłębienia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie odwołującego zamawiający prawdopodobnie przyjął, że unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty jednocześnie unieważnia wszystkie uprzednie czynności dotyczące badania i oceny ofert i że czynności te należy przeprowadzić ponownie. Zdaniem odwołującego, w konsekwencji zamawiający doprowadził do tego, że oświadczenie z art. 125 ust. 1 w zw. z ust. 5 Pzp wykonawca TW M składał po raz trzeci. Innymi słowy – unieważniając wybór i przeprowadzając ponownie badanie i ocenę ofert, zamawiający próbował obejść zakaz dwukrotnego wzywania wykonawcy do uzupełnienia/poprawienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Odwołujący uważał, że Zamawiający powinien był skorygować swoje uprzednie błędy (zaniechanie) i odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp ofertę wykonawcy TW M w toku ponownego badania oferty, zamiast tego jednak pismem z 20 kwietnia 2023 r. ponownie wezwał wykonawcę TW M Sp. z o.o. do złożenia oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. W ocenie odwołującego prawo zamawiającego do korygowania swoich błędów w postępowaniu, nie może służyć sanowaniu błędów któregokolwiek wykonawcy w sytuacji, gdy ustawa już na to nie pozwala. Działanie zamawiającego, który powtarza czynności tylko po to, aby powtórnie umożliwić dokonanie prawidłowej czynności jednemu z wykonawców, jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i jako takie nie zasługuje na ochronę. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania, odwołujący wskazał, że wykonawca TW M w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, zaznaczył, że w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wymaganego doświadczenia będzie polegał na zdolnościach podmiotu GRIMAR s.c. (dalej „Grimar”). W pkt 8 Formularza ofertowego w punkcie „Następującą część zamówienia zamierzamy zlecić podwykonawcom:” nie wskazał żadnej części zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy. Odwołujący wskazał, że wykonawca złożył wraz z ofertą zobowiązanie Grimar do udostępnienia zasobów. Następnie w dniu 3.02.2023 r. ponownie złożył zobowiązanie Grimar o tej samej treści. Udostępniający zasoby wskazał w punkcie 3 zobowiązania zatytułowanym „Czy i w jakim zakresie podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą”: „Doradztwo i opiniowanie rozwiązań technicznych”. Kolejno odwołujący wskazał, że w dniu 1.03.2023 r. zamawiający wezwał TW M do wyjaśnienia w jakim zakresie "doradztwo i opiniowanie rozwiązań technicznych", które znajduje się w zobowiązaniu, gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. W dniu 6.03.2023 r. TW M odpowiedział jednym zdaniem: „Ad. 1 Doradztwo i opiniowanie rozwiązań technicznych faktycznie będzie polegało na wykonaniu dachu membranowego.”. Następnie pismem z dnia 14.03.2023 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty TW M jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że w wyniku wniesienia przez niego pierwszego odwołania z dnia 20 marca 2023 r. (KIO 772/23), Zamawiający w dniu 29 marca 2023 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i postanowił o powtórzeniu badania i oceny ofert. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 20 kwietnia 2023 r. (pkt 2) zamawiający dopuścił, aby wykonawca TW M zastąpił podmiot udostępniający zasoby Grimar s.c. innym podmiotem trzecim „jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia”. W ocenie odwołującego, podmiot udostępniający zasoby Grimar s.c., jak również podmiot udostępniający zasoby Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe BUDOPOL-POZNAŃ nie wykazali realnego charakteru udostępnienia doświadczenia, gdyż nie wykazali skutecznie, że będą wykonywali roboty w charakterze podwykonawcy, co jest niezgodne z art. 118 ust. 2 Pzp. Wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Możliwość wykorzystania przez wykonawcę zasobów podmiotów trzecich ograniczona jest do ich zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej, przy czym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów trzecich, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których zamawiający wymaga tych zdolności (art. 118 ust. 2 Pzp). Odwołujący wywiódł, że korzystając z potencjału podmiotu trzeciego, wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że faktycznie będzie dysponował udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia. W tym celu wraz z ofertą składa zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Jednocześnie ustawodawca nakłada obowiązek badania przez zamawiającego czy udostępnione przez podmiot trzeci zasoby pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz czy wobec tego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy (art. 119 Pzp). Odwołujący argumentował, że posłużenie się zdolnościami innego podmiotu przez wykonawcę jest dopuszczalne pod warunkiem wykazania przez niego realnego charakteru udostępnienia wymaganych zasobów, w zakresie gwarantującym wykorzystanie tych zasobów na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca, powołując się na potencjał podmiotu trzeciego, ma zatem obowiązek wykazania, że realizując zamówienie, będzie faktycznie i w wymaganym zakresie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca TWM temu obowiązkowi nie sprostał. Zdaniem odwołującego TW M nie wymienił w ofercie żadnego zakresu robót, który zamierza powierzyć podwykonawcy. W odniesieniu do udostępniania potencjału w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, art. 118 ust. 2 PZP nakłada obowiązek wykonania przez podmioty udostępniające te zasoby robót budowlanych lub usług, do realizacji których są one wymagane. Wymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy. W przypadku takich zasobów jak doświadczenie brak jest możliwości realnego ich przekazania, a następnie wykorzystania w trakcie wykonywania robót budowlanych jedynie za pomocą np. szkoleń, konsultacji, doradztwa czy nadzoru. Odwołujący argumentował, że nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie takich, których treść będzie wykazywać na faktyczną dostępność tych zasobów i możliwość skorzystania z nich przez wykonawcę w trakcie realizacji zamówienia. Przedkładanie stosownych dokumentów zamawiającemu ma bowiem na celu umożliwienie zweryfikowania, czy zwycięski wykonawca będzie realnie mógł wykorzystywać wszystkie wymagane zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia. Zdaniem odwołującego, wezwanie przez zamawiającego do wyjaśnienia zobowiązania podmiotu trzeciego z 1.03.2023 r. było próbą niedopuszczalnej przez ustawę ingerencji w treść oferty i miało na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Odwołujący powołał się na zakaz modyfikacji przez wykonawcę treści oświadczenia w zakresie dysponowania zasobami podmiotu trzeciego dokonanych w wyniku uzupełnień, wyjaśnień czy sprostowania omyłek, które de facto prowadzą do zmiany treści oferty wówczas, gdy zmawiający dopiero na ich podstawie ustaliłby rzeczywisty zakres potencjału wykonawcy i podmiotu trzeciego. Działanie takie ma zatem bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania warunkujące samą tożsamość wykonawcy oraz wynik weryfikacji jego zdolności, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia. Odwołujący argumentował, że ostatecznie doszło do tego, że w postępowaniu wykonawca TW M złożył trzy zobowiązania podmiotu Grimar s.c.: pierwsze datowane na dzień 30.01.2023 r. złożone wraz z ofertą, drugie w wyniku autouzupełniania z datą 03.02.2023 r. (tej samej treści co pierwsze z 30.01.2023 r.) i trzecie złożone w wyniku wezwania z 20.04.2023 r., ale opatrzone również datą 30.01.2023 r. i o zupełnie innej treści niż poprzednie zobowiązania. Odwołujący argumentował, że w ostatnim z zobowiązań podmiot Grimar s.c. wskazał, że sposób udostępnienia zasobu w postaci doświadczenia wykonawcy będzie polegał m.in. na bieżących konsultacjach, świadczeniu usług doradczych i dokonywaniu uzgodnień technicznych, a także na oddelegowaniu przez podmiotu udostępniający zasoby swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji dachu membranowego na podstawie zawartej przez podmiot udostępniający umowy współpracy z wykonawcą. Odwołujący wskazał, że w wyniku wezwania zamawiającego z 20.04.2023 r. wykonawca TW M złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe BUDOPOLPOZNAŃ). Podmiot ten w zobowiązaniu datowanym na 26 kwietnia 2023 r. wskazał, że sposób udostępnienia zasobu w postaci doświadczenia wykonawcy będzie polegał m.in. na bieżących konsultacjach, świadczeniu usług doradczych i dokonywaniu uzgodnień technicznych, a także na oddelegowaniu przez podmiotu udostępniający zasoby swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji – ułożenia nawierzchni sportowej w Sali gimnastycznej na podstawie zawartej przez podmiot udostępniający umowy współpracy z wykonawcą. Zdaniem odwołującego, sposób udostępnienia zasobów wskazany w obu zobowiązaniach jest wadliwy i nie odpowiada wymogom ustawy. Według odwołującego „Bieżące konsultacje, świadczenie usług doradczych i dokonywanie uzgodnień technicznych” nie może być uznane za rzeczywiste wykonanie zamówienia przez te podmioty. Zdaniem odwołującego polskie prawo nie zna również „oddelegowania” pracownika do pracy u innego pracodawcy. Kodeks pracy przewiduje jedynie możliwość oddelegowania pracownika do innej pracy w ramach struktur tego samego pracodawcy. Nie jest więc możliwe „oddelegowanie” w sposób, który będzie oznaczał wejście w stosunek pracy z tym pracownikiem innego pracodawcy (np. wykonawcy). Podobnie „bezpośrednia realizacja” na podstawie „zawartej umowy o współpracy” jest niczym innym niż podwykonawstwem, którego, jak wskazano powyżej, wykonawca TWM nie przewidział w ofercie. Zdaniem odwołującego, oferta wykonawcy TW M nie może być w zakresie deklaracji o podwykonawstwie zmieniona i w tym kontekście należy odczytywać sposób udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie. W ocenie odwołującego stanowią niedopuszczalną próbę przekonania zamawiającego, że podmioty trzecie wezmą udział w realizacji zamówienia zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, mimo że zamawiający podwykonawstwa w ofercie nie przewidział. W konkluzji należy wyciągnął wniosek, że zamawiający tak w przypadku pierwszego badania ofert powinien był prawidłowo zastosować art. 119 Pzp i 122 Pzp, a w przypadku ponownego badania ofert, powinien był odrzucić ofertę wykonawcy TWM Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania odwołujący wskazał, że doświadczenie przedstawione przez podmiot udostepniający zasoby – Grimar s.c. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W rozdz. IV ust. 1 pkt 4 lit. a) SW Z zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia wykonawcy. Warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże: należyte wykonanie w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwóch zamówień polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu sportowego zamkniętego, w tym przynajmniej jednego polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej lub hali widowiskowo–sportowej wraz z zapleczem, o kubaturze każdego z nich nie mniejszej niż 6.000 m3; Odwołujący argumentował, że Zamawiający wymagał więc, aby w ramach każdego z zamówień wybudowano, przebudowano lub rozbudowano jeden obiekt sportowy zamknięty o kubaturze nie mniejszej niż 6.000 m3. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie zdefiniował w SW Z pojęcia „obiektu sportowego zamkniętego”, nie powołał się również na żadną definicję legalną. Odwołujący podnosił, że taka definicja legalna nie istnieje. Zgodnie z regułami wykładni językowej, należy rozumieć to pojęcie zgodnie z językiem specjalistycznym. Mała encyklopedia sportu (wyd. II. T. 2: L-Ż. Warszawa: Sport i Turystyka, 1987) definiuje obiekt sportowy jako „samodzielny, zwarty zespół urządzeń terenowych oraz budynków przeznaczonych do celów sportowych”. Argumentował, że definicję tę przyjmuje się również w statystyce publicznej. Zamawiający zapisał również, że wykonawca powinien legitymować się doświadczeniem w budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektów sportowych zamkniętych. Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych (PKOB) rozróżnia boiska i budowle sportowe, przeznaczone do uprawiania sportu na świeżym powietrzu (klasa 2411) oraz pozostałe budowle sportowe i rekreacyjne jak skocznie, tory saneczkowe, bobslejowe, pola golfowe, lotniska sportowe, ośrodki jazdy konnej, przystanie jachtowe (klasa 2412) od budynków kultury fizycznej (klasa 1265) przeznaczonych dla imprez sportowych w halach (boiska do koszykówki, korty tenisowe, kryte baseny, hale gimnastyczne, sztuczne lodowiska itp.) wyposażone w stanowiska, tarasy itp. przeznaczone dla widzów oraz w prysznice, szatnie itp. dla uczestników. W przekonaniu odwołującego, skoro zamawiający wymagał doświadczenia w budowie, przebudowie lub rozbudowie obiektów sportowych zamkniętych, to należy interpretować ten zapis w ten sposób, że obiekty te powinny być budynkami w rozumieniu ustawy Prawo budowlane (art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego). Zdaniem odwołującego kryty kort tenisowy, który został wykazany przez wykonawcę przy pomocy zasobów innego podmiotu, stanowi wyłącznie tymczasowy obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane. Zdaniem odwołującego, wątpliwości wynikające z wyniku literalnej wykładni warunku udziału w postepowaniu, powinny być usuwane przy pomocy wykładni funkcjonalnej, w szczególności celowościowej. Zdaniem odwołującego trudno uznać, że skoro przedmiotem zamówienia jest budowa budynku sali gimnastycznej, to zamawiający powinien uznać doświadczenie w realizacji tymczasowego obiektu budowlanego. Ponadto jak wynika jednoznacznie z wykazu oraz przedłożonych referencji, przedsięwzięcie obejmowało budowę dwóch kortów tenisowych. Postawiony przez zamawiającego wymóg kubatury spełniają łącznie oba korty, ale oceniane z osobna – już nie. W ocenie odwołującego są to dwa ustawione obok siebie korty - dwie niezależne konstrukcje połączone dachem. Wykonawca przedstawił jednak dwie niezależne konstrukcyjnie obiekty, każdy o kubaturze mniejszej niż wymagana przez zamawiającego, przylegające do siebie, które nie są połączone żadnym łącznikiem. W ocenie odwołującego każdy z kortów powinien być traktowany jako niezależny obiekt. Zdaniem odwołującego, Zamawiający powinien więc dojść do wniosku, że wykonawca, który polega w tym zakresie na zasobach innego podmiotu, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia. W konsekwencji powinien zastosować dyspozycję art. 122 Pzp, jednak w ocenianym postępowaniu zamawiający uczynił to wadliwie. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołania odwołujący wskazał, że przepis art. 122 Pzp stanowi wdrożenie do polskiego porządku prawnego regulacji przewidzianej w art. 63 ust. 1 zd. 5 i 6 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. Zgodnie z tym przepisem w przypadku dokonania negatywnej weryfikacji podmiotu trzeciego instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji. Zdaniem odwołującego przepis dyrektywy nie wskazuje sposobu zastąpienia podmiotu trzeciego, w szczególności – w przeciwieństwie do art. 122 Pzp – nie pozwala wprost na zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami. W ocenie odwołującego należy przyjąć, że art. 122 Pzp wadliwie implementuje art. 63 ust. 1 zd. 5 i 6 dyrektywy klasycznej. Odwołujący podniósł, że naczelnymi zasadami ustrojowymi wspólnotowego porządku prawnego, zapewniającymi mu efektywność i jednolitość stosowania w całej Unii są: zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego przed prawem krajowym (z pierwszeństwa korzystają wszystkie normy prawa wspólnotowego przed wszystkimi, także konstytucyjnymi normami prawa państw członkowskich) oraz zasada skutku bezpośredniego prawa wspólnotowego w krajowym porządku prawnym. Argumentował, że zasady te nie wynikają bezpośrednio z prawa traktatowego, lecz zostały sformułowane w orzecznictwie TSUE. Odwołujący argumentował, że zasada pierwszeństwa prawa unijnego jest zasadą zaliczaną do zasad strukturalnych tego prawa, zasad konstytucyjnych ustroju Unii Europejskiej. Zasada ta jest w doktrynie uznawana za zasadę „absolutną” (Monika Domańska, Implementacja dyrektyw unijnych przez sądy krajowe, Warszawa 2014). Jej ranga została potwierdzona poprzez zamieszczenie Deklaracji nr 17 w Traktacie z Lizbony, w której przyjęto, że „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej Traktaty i prawo przyjęte przez Unię na podstawie Traktatów mają pierwszeństwo przed prawem Państw Członkowskich na warunkach ustanowionych przez wspomniane orzecznictwo”. Poczynając od wyroku Costa p. E.N.E.L. (wyrok TSUE z dnia 15.07.1964 r. w sprawie 6/64, Flaminio Costa p. E.N.E.L., pkt 8–14), TSUE formułował i rozwijał treść i zakres zasady pierwszeństwa prawa unijnego. We wskazanym wyroku uznał, że: „w odróżnieniu od zwyczajnych umów międzynarodowych traktat EW G ustanowił własny porządek prawny, który został włączony do systemu prawnego państw członkowskich po jego wejściu w życie i który ma charakter wiążący dla sądów krajowych. (...) Moc wiążąca prawa wspólnotowego nie może różnić się w poszczególnych państwach w zależności od ich późniejszego wewnętrznego ustawodawstwa, gdyż zagroziłoby to realizacji celów traktatu, o których mowa w art. 5 TW E [obecnie art. 4 ust. 3 TUE], i powodowałoby dyskryminację zabronioną na mocy art. 7 [obecnie uchylony przez Traktat z Lizbony] (...) prawu utworzonemu na podstawie traktatu, pochodzącemu z niezależnego źródła, nie można, ze względu na jego wynikającą stąd szczególną naturę, przeciwstawiać w postępowaniu sądowym jakiegokolwiek wewnętrznego aktu prawnego, gdyż oznaczałoby to utratę przez to prawo charakteru wspólnotowego i zakwestionowanie samych podstaw prawnych Wspólnoty”. Odwołujący argumentował, że zasada pierwszeństwa prawa unijnego należy do acquis communautaire, które w wolnym tłumaczeniu oznacza patrymonium UE, dorobek UE. Termin ten można także zdefiniować jako całość przyjętych przepisów prawa i zasad unijnych, które muszą być przejęte przez wszystkie nowe państwa członkowskie. Ma to doniosłe znaczenie z perspektywy zobowiązań państw członkowskich określonych w traktatach. W tym ujęciu jest to zasada prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, która określa relacje między tym prawem a prawem unijnym. Ustalenie tej relacji pozostaje nie bez znaczenia przy przyjęciu, że zasada pierwszeństwa jest również regułą kolizyjną pozwalającą na rozwiązanie problemu niezgodności prawa krajowego z prawem unijnym. Bez względu na to, czy reguła ta dotyczy kolizji przepisów niższego rzędu z przepisami wyższego rzędu (lex superior) lub kolizji przepisów w czasie (lex posterior), czy też innych typów kolizji (np. lex specialis), to należy przyjąć, że zasada pierwszeństwa (rozumiana jako reguła kolizyjna) powinna być odnoszona przede wszystkim do procesu stosowania prawa. Odwołujący argumentował, że rozwiązywanie konfliktów między prawem krajowym a unijnym wymaga przeprowadzenia kontroli zgodności przepisów prawa krajowego z unijnymi w konkretnych stanach faktycznych, co leży w zakresie właściwości sądów krajowych. Ta kompetencja sprawia, że definicja sądu jako organu, który wyłącznie stosuje prawo, staje się nieaktualna. Odwołujący wskazywał, że już w sentencji sprawy Simmenthal (sygn. akt C 106/77 Amministrazione della Finanze delio Stato przeciwko Simmenthal SpA; główne tezy ze sprawy Simmenthal zostały potwierdzone przez TSUE w wyroku TSUE z dnia 27.01.2001 r. w sprawie C-416/00, Tommaso Morellato p. Commune di Padova, pkt 43, 44) TSUE doprecyzował, że sąd krajowy mający obowiązek stosowania przepisów prawa unijnego zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych przepisów, nie stosując w razie konieczności wszelkich sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego. Przyjmuje się, że konieczność odmowy zastosowania przepisu krajowego ad casum, zwykle poprzez jego zawieszenie, istnieje bez względu na to, czy taką możliwość przewiduje prawo krajowe, czy nie. Odwołujący argumentował, że sądy krajowe nie mają przy tym obowiązku wnoszenia o (lub oczekiwania na) wyeliminowanie z porządku prawnego tych przepisów. Sąd krajowy nie orzeka w takim wypadku o uchyleniu przepisu prawa krajowego, lecz odmawia jego zastosowania w takim zakresie, w jakim jest on obowiązany do udzielenia pierwszeństwa prawu unijnemu (wyrok TSUE z dnia 27.06.1991 r. w sprawie C-348/89, Mecanarte – Metalúrgica da Lagoa Ldª p. Chefe do Serviço da Conferência Final da Alfândega do Porto) czyli w zakresie, w jakim przepis krajowy jest sprzeczny z prawem unijnym. Odmowa zastosowania prawa krajowego następuje bez potrzeby zwracania się do sądów konstytucyjnych z pytaniami prawnymi dotyczącymi zgodności prawa krajowego z prawem unijnym. Odwołujący wskazywał, że istota tej zasady sprowadza się do nakazu skierowanego do wszystkich organów publicznych zapewnienia normom prawa wspólnotowego przewagi w razie konfliktu z jakąkolwiek wcześniejszą lub późniejszą normą krajową. Poszanowanie zasady pierwszeństwa rodzi bardzo konkretne implikacje prawne. W odniesieniu do wszystkich norm prawa wspólnotowego wskazuje się w szczególności na: 1) nakaz efektywnej implementacji prawa wspólnotowego, w tym zwłaszcza zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym (nakaz uchylenia prawa sprzecznego z prawem wspólnotowym), 2) zakaz kwestionowania ważności norm wspólnotowych przez organy krajowe, także trybunały konstytucyjne, 3) zakaz stosowania przez organy krajowe jakichkolwiek przepisów sprzecznych z normami prawa wspólnotowymi, 4) nakaz zapewnienia bezpośredniej wykonalności orzeczeń sądów wspólnotowych oraz decyzji Rady i Komisji, które nakładają na osoby inne niż państwo zobowiązania pieniężne. Odwołujący argumentował, że implementacja dyrektyw odbywa się nie tylko poprzez działania ustawodawcy. Implementacji dyrektyw dokonują również sądy krajowe państw członkowskich na etapie stosowania prawa przez te organy. Wprawdzie sąd krajowy nie może zastępować ustawodawcy, powinien jednak dokonać oceny czy ustawodawca prawidłowo wykonał swoje obowiązki wynikające z normy unijnej. Obowiązek organów państw członkowskich interpretowania prawa krajowego zgodnie z prawem wspólnotowym jest odrębną konstrukcją prawną służącą zapewnieniu prawu wspólnotowemu należytej efektywności. Odwołujący wskazywał, że obowiązek ten został stwierdzony w licznych orzeczeniach Trybunału (sygn. akt C 106/77 Amministrazione della Finanze delio Stato przeciwko Simmenthal SpA) i potwierdzony przez Sąd Najwyższy (uchwała z dnia 13.05.2010 r., sygn. akt III SZP 2/10). Obowiązek prowspólnotowej wykładni występuje jedynie w granicach „luzu decyzyjnego" przysługującego organom stosującym prawo (szeroko pojętego), bo przedmiotem wykładni i stosowania pozostaje nadal prawo krajowe, a prawo wspólnotowe inspiruje do wyboru jednego z rozstrzygnięć, które wszakże musi mieścić się w granicach obowiązującego prawa. Jako podstawę prawną obowiązku prowspólnotowej wykładni TSUE i doktryna wskazują art. 5 TW E, przewidujące zasadę lojalności państw względem Wspólnoty (zasadę solidarności) oraz obowiązek zapewnienia pełnej i realnej efektywności prawu wspólnotowemu. Odwołujący wskazywał, że Zakres obowiązku prounijnej wykładni: 1) obowiązek występuje tylko w tych dziedzinach, w których zagadnienie jest normowane prawem unijnym (wspólne obszary regulacji z prawem krajowym), 2) jako wzorzec wykładni mogą służyć różne normy prawa unijnego, przede wszystkim wiążące prawnie, ale również zalecenia, które organy powinny „brać pod uwagę", ale nie są zobowiązane do podejmowania rozstrzygnięć zgodnie z nimi, 3) obowiązkiem prounijnej wykładni objęte są potencjalnie wszystkie przepisy prawa krajowego (przed i po ustanowieniu prawa wspólnotowego). Między tym obowiązkiem organów państwowych a zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego istnieje związek tego rodzaju, że obowiązek prowspólnotowej interpretacji prawa jest sposobem uniknięcia niekorzystnych następstw wynikających z zasady pierwszeństwa. Odpowiednia wykładnia pozwala bowiem na nadanie normom prawa krajowego takiego znaczenia, przy którym przestają być one niezgodne z normami wspólnotowymi. Odwołujący wskazywał, że skutek bezpośredni jest sposobem na zapewnienie efektywnego korzystania przez jednostki z norm prawa wspólnotowego. Należy przyjąć, że bezpośrednie obowiązywanie prawa wspólnotowego oznacza, że normy tego prawa od dnia ich wejścia w życie, stają się automatycznie częścią porządku prawnego w państwach, obok norm prawa krajowego, bez potrzeby dokonywania zabiegów introdukcyjnych. Pojęcie to określa więc sposób, w jaki prawo wspólnotowe przenika do porządku prawnego państwa stając się wiążącym elementem tego porządku. W nawiązaniu do znanych metod określania stosunku prawa międzynarodowego do prawa wewnętrznego przyjmuje się, że prawo wspólnotowe staje się częścią krajowego porządku na zasadzie monistycznej. Wystarczy, że dopełnione zostaną pewne wymogi warunkujące wejście w życie określonego źródła prawa wspólnotowego. Bezpośrednie stosowanie prawa wspólnotowego jest konsekwencją jego bezpośredniego obowiązywania dla organów państw członkowskich i oznacza, że normy prawa wspólnotowego zawarte we wszelkich źródłach prawa wspólnotowego stanowią podstawę prawną dla działań organów państw członkowskich. Bezpośredni skutek przepisu prawa wspólnotowego zaś polega na tym, że z przepisu tego, sformułowanego w sposób jasny, precyzyjny i bezwarunkowy, wynika dające się materialnie zdefiniować uprawnienie dla jednostki, która na tej podstawie może domagać się ochrony przyznanego uprawnienia przed sądem krajowym. Odwołujący podnosił, że sądy krajowe mają obowiązek „zapewnienia skuteczności dyrektywom” (wyrok TSUE z dnia 16.12.1976 r. w sprawie 33/76, Rewe-Zentralfinanz eG i Rewe-Zentral AG p. Landwirtschaftskammer für das Saarland; wyrok TSUE z dnia 16.12.1976 r. sprawie 45/76, Comet p. Productschaap voor Siergewassen; wyrok TS z dnia 16.02.1978 r. w sprawie 106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato p. Simmenthal SpA), czyli rozstrzygania spraw tak, aby skonkretyzowane normatywnie prawa i obowiązki stron sporu były wykonywane w sposób zapewniający realizację celu dyrektywy. Osiągnięcie tego celu jest zawsze celem nadrzędnym w procesie implementacji dyrektywy, dlatego też przepisom dyrektywy przysługuje między innymi pierwszeństwo przed przepisami prawa krajowego, jeżeli w wyniku stosowania prawa krajowego cel założony w dyrektywie nie może zostać osiągnięty. Odwołujący argumentował, że w orzeczeniu w sprawie Pfeiffer (wyrok TSUE z dnia 5.10.2004 r. w połączonych sprawach C-397/01 do C-403/01, Bernard Pfeiffer i in. p. Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV) Trybunał wyraźnie podkreślił, że zarówno wynikający z dyrektywy obowiązek państw członkowskich w zakresie osiągnięcia rezultatu przewidzianego przez dyrektywę, jak również zobowiązanie zawarte w art. 4 ust. 3 TUE do podjęcia wszelkich ogólnych lub szczególnych środków w celu zapewnienia wykonania tego obowiązku wiąże państwa członkowskie, w tym w ramach ich właściwości organy sądowe. Zdaniem odwołującego wobec tak jednoznacznego wskazania TSUE należy dokonać analizy zasady pierwszeństwa prawa unijnego, zasady efektywności oraz art. 288 akapit trzeci TFUE w zw. z art. 4 ust. 3 TUE, w kontekście obowiązków implementacyjnych sądów krajowych. Według odwołującego, innymi słowy – art. 122 Pzp należy interpretować jako możliwość wykazania spełnienia warunków udziału przez samego wykonawcę, jeśli okaże się, że podmiot trzeci tego warunku nie spełnia, natomiast należy wykluczyć (mimo literalnego brzmienia) możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem. Zdaniem odwołującego zastąpienie podmiotu udostępniającego innym podmiotem nie da się pogodzić z zasadą wypracowaną przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 10.10.2015 r. w sprawie C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser v. Manova A/S (EU:C:2013:647) i akceptowaną w orzecznictwie, że po terminie składania wniosków lub ofert możliwe jest uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów, o ile można w sposób obiektywny ustalić, że istniały przed tym terminem. Odwołujący uważał, że w konsekwencji należy przyjąć, że w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego, że podmiot udostępniający zasoby nie dysponuje doświadczeniem, które pozwala na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zastąpić go może jedynie wykonawca, wykazując własne doświadczenie. Odwołujący podniósł, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby (Przedsiębiorstwa BudowlanoUsługowego BUDOPOL-POZNAŃ) nosi datę 26 kwietnia 2023 r., a więc nie istniało w momencie składania oferty przez wykonawcę TWM. Odwołujący argumentował, że dopuszczenie możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego przez wykonawcę korzystającego z jego zasobów innym podmiotem lub podmiotami pozostaje w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców – różnicuje sytuację tych, którzy składając wniosek lub ofertę, polegają na własnych zasobach od sytuacji korzystających z zasobów udostępnianych. Wykonawca, który złożył ofertę, opierając się na własnym potencjale i działając w przekonaniu, że jest on wystarczający, w sytuacji negatywnej weryfikacji tego potencjału przez zamawiającego nie będzie mógł posłużyć się potencjałem podmiotów trzecich do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 123 Pzp). Zdaniem odwołującego literalna interpretacja art. 122 Pzp pozwalająca na zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem, może prowadzić do łatwego obejścia zakazu wyrażonego w art. 123 Pzp. W ocenie odwołującego nie można zaakceptować literalnej wykładni art. 122 Pzp, gdyż prowadzi ona do naruszenia naczelnej zasady, jaką powinien się kierować zamawiający, tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikających zarówno z prawa krajowego, jak i przepisów prawa unijnego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że w postępowaniu faworyzowani są wykonawcy polegający na zasobie podmiotu trzeciego względem wykonawców, którzy zadeklarowali samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W należy odstąpić od literalnej interpretacji tego przepisu na rzecz takiego jego rozumienia, które można sprowadzić do stwierdzenia, że z przepisu tego wynika, że w opisanej sytuacji to „wykonawca zastępuje” podmiot trzeci, a nie podmiot trzeci zastępowany jest przez jakiś inny podmiot trzeci. Ponadto odwołujący wskazał, że w świetle art. 119 Pzp zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny, czy udostępniane wykonawcy zasoby pozwalają mu na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przypadku uznania, że udostępnione zasoby nie potwierdzają odpowiednich warunków udziału w postępowaniu lub ustalenia, że podmiot udostępniający te zasoby podlega wykluczeniu, zamawiający powinien zażądać od wykonawcy wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że wykonawca samodzielnie, bez jakiegokolwiek udziału podmiotu trzeciego, wykona część zamówienia, z którą wiążą się udostępniane wcześniej zasoby. W badanym postępowaniu, czego dowodzi wezwanie z 20.04.2023 r., zamawiający nie stwierdził kategorycznie, że Grimar s.c. nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w postaci doświadczenia. Skoro tak, nie powinien również wzywać wykonawcę TW M zgodnie z dyspozycją art. 122 Pzp (pkt 2 wezwania). Zastosowanie art. 122 Pzp było więc również wadliwe z tego powodu. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołania odwołujący wskazał, że w związku z zaniechaniem zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy TW M Sp. z o.o. z powodów, o których mowa powyżej (uzasadnienie zarzutu nr 1-3), doprowadziło to zamawiającego do podjęcia wadliwej decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy TW M Sp. z o.o., czym zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł oddalenie. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca TW M sp. z o.o. w Poznaniu. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), modyfikacje SWZ, odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy TWM sp. z o.o. w Poznaniu (przystępującego), wezwania zamawiającego kierowane do przystępującego, oświadczenia i dokumenty składane przez przystępującego w toku postępowania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 118 ust. 2 Pzp stanowi, że W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Art. 119 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Art. 122 ustawy Pzp stanowi, że Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złoże-nia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie oraz wybudowanie sali gimnastycznej wraz z zapleczem sanitarnym, sportowym i łącznikiem na terenie Zespołu Szkół im. Gen. Dezyderego Chłapowskiego w Bolechowie, ul. Obornicka 1. (pkt II.1 SWZ). Ustalono także, że wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy. (str. 1 SWZ). Ustalono kolejno, że w pkt IV. 1. SW Z zamawiający wskazał, żeO udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, oraz którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego, dotyczące: 4) Zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna spełnienie przedmiotowego warunku, jeżeli Wykonawca wykaże: a) należyte wykonanie w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwóch zamówień polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu sportowego zamkniętego, w tym przynajmniej jednego polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej lub hali widowiskowo–sportowej wraz z zapleczem, o kubaturze każdego obiektu nie mniejszej niż 6.000 m3; Ustalono także, że w pkt IV. SWZ zamawiający wskazał: 3. Wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, może, na zasadach określonych w art. 118 ustawy, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 4. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, określone w art. 118 ust. 4 ustawy, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Kolejno ustalono, że w rozdziale VI SWZ zamawiający wskazał: 1.Oświadczenia i dokumenty składane na etapie złożenia oferty: 4) Sporządzone w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – o treści zgodnej z załącznikiem nr 3. Informacje zawarte w oświadczeniu, stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 2.Oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego: 4) W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale IV ust. 1 pkt 4) SW Z, Wykonawca winien przedłożyć: a) wykaz robót budowlanych (o treści zgodnej z załącznikiem nr 4) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty; 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa ust. 1 pkt 4), także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Kolejno ustalono, że w rozdziale VIII SWZ zamawiający wskazał m.in.: 2. Informacje dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów: 1) Wymagane dokumenty lub oświadczenia należy złożyć w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym lub w formie cyfrowego odwzorowania dokumentu. 2) W przypadku gdy wymagane dokumenty lub oświadczenia zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. 3) W przypadku gdy wymagane dokumenty lub oświadczenia zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 4) W przypadku gdy wymagane dokumentu lub oświadczenia zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 5) Przez cyfrowe odwzorowanie, należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału. 6) Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą, mocodawca lub notariusz. Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły m.in. oferty: 1)przystępującego z ceną brutto 21.448.125,00 zł, 2)odwołującego z ceną brutto 21.965.359,53 zł. (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że przystępujący w pkt 8 swojego formularza ofertowego pozostawił niewypełnioną rubrykę dotyczącą wskazania części zamówienia, jaką zamierza zlecić podwykonawcom. Ustalono także, że przystępujący załączył do swej oferty m.in.: a)oświadczenie własne, składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy, iż nie później niż na dzień składania ofert, nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego w Rozdziale IV ust. 1 SW Z. Oświadczenie to zawierało także informację, że w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został określony w Rozdziale IV ust. 1 pkt 4) SW Z, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej polega na zasobach następującego podmiotu: GRIMAR SPÓŁKA CYWILNA Aleja Wojciecha Korfantego 191A Katowice, b)zobowiązanie Grimar s.c., w którym zobowiązuje się oddać do dyspozycji przystępującemu zasób: wiedza i doświadczenie przy budowie obiektów sportowych. W zobowiązaniu tym w polu: „sposób, okres udostepnienia i wykorzystania ww. zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia” wskazano: „Doradztwo i opiniowanie rozwiązań technicznych, przez cały okres trwania zamówienia”. W zobowiązaniu tym, w rubryce: „Czy i w jakim zakresie podmiot (…) zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą”: wskazano „Doradztwo i opiniowanie rozwiązań technicznych”. Zobowiązanie zostało złożone w postaci skanu pisemnego dokumentu podpisanego przez Daniela Klimka, wspólnika s.c. Grimar. Plik ze skanem został opatrzony podpisem kwalifikowanym osoby uprawnionej do reprezentacji przystępującego. (por. oferta przystępującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 1 lutego 2023 r. działając, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do uzupełnienia oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia postępowania (o treści zgodnej z załącznikiem nr 3 do SW Z) złożonego przez GRIMAR s.c. Daniel Klimek, Dagmara Bochenek, Tomasz Jaworski,. Zgodnie z zapisami Rozdziału VI ust. 1 pkt 4) i ust. 2 pkt 5) SW Z, a także odpowiedziami (pytanie nr 13) opublikowanymi na stronie internetowej prowadzanego postępowania 16.01.2023 r., podmioty udostępniające swoje zasoby, są zobowiązane złożyć takie oświadczenie. Oświadczenie, aktualne na dzień składania ofert, należy przestać za pośrednictwem platformy zakupowej na adres: https://platformazakupowa.pl/transakcja/706461, w nieprzekraczalnym terminie do 06.02.2023 r., w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym lub w postaci elektronicznej upatrzanej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym lub formie cyfrowego odwzorowania dokumentu, poświadczonego, zgodnie z wytycznymi określonymi w Rozdziale VIII ust. 2 swz. Jednocześnie wyjaśniam, iż zgodnie zapisami Rozdziału VI ust. 2 pkt 4) SW Z, w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. spółka cywilna), wymagane oświadczenie, składa każdy z wykonawców. (por. wezwanie z dnia 1 lutego 2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że w dniu 3 lutego 2023 r. przystępujący przesłał zamawiającemu plik „TW M oświadczenie wykonawcy.pdf” zawierający skan pisemnego oświadczenia Grimar s.c., w którym podmiot ten oświadcza, że nie później niż na dzień składania foert, nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone przez zamawiającego w rozdziale IV ust. 1 SW Z. W dniu tym przystępujący przesłał także plik Grimar Zobowiązanie podmiotu.pdf. Plik ten został złożonyw postaci skanu pisemnego dokumentu podpisanego przez Daniela Klimka, wspólnika s.c., Dagmarę Bochenek, wspólnika s.c., Tomasza Jaworskiego, wspólnika s.c. Plik ze skanem został opatrzony podpisem kwalifikowanym osoby uprawnionej do reprezentacji przystępującego. Kolejno ustalono, że w dniu 6 lutego 2023 r. przystępujący przesłał zamawiającemu plik „TW M oświadczenie wykonawcy.pdf”. zawierający skan pisemnego oświadczenia Grimar s.c., w którym podmiot ten oświadcza, że nie później niż na dzień składania ofert, nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Pzp oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone przez zamawiającego w rozdziale IV ust. 1 SW Z.Plik ze skanem został opatrzony podpisem kwalifikowanym osoby uprawnionej do reprezentacji przystępującego. (por. ww. pliki, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że zamawiający pismem z 7 lutego 2023 r. działając, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 1)wykazu robót budowlanych (o treści zgodnej z załącznikiem nr 4 do SW ZI wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat liczonych od dnia, w którym upłynął termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, potwierdzającego realizację co najmniej dwóch zamówień, polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu sportowego zamkniętego, w tym przynajmniej jednego polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej lub hali widowiskowo-sportowej wraz zapleczem, o kubaturze każdego nich nie mniejszej niż 6.000 m3 wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zastały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty. (por. wezwanie z dnia 7 lutego 2023 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył 14 lutego 2023 r. wykaz robót budowlanych. W wykazie tym przystępujący wymienił następujące roboty: Rodzaj i zakres zamówienia Wartość brutto ROZBUDOWA SZKOŁY 6.616.812,07 PODSTAWOWEJ W ROGALINIE PLN O SALĘ GIMNASTYCZNĄ WRAZ Z INFRASTRUKTURĄ TOWARZYSZĄCA W ROGALINIE, GM.MOSINA BUDOWA DWÓCH KORTÓW 930.057,12 PLN TENISOWYCH ZADASZONYCH HALĄ ŁUKOWĄ ORAZ BUDOWA DWÓCH KORTÓW OTWARTYCH Data wykonania (Termin zakończenia robót) 24-06-2022 Miejsce wykonania (nazwa Zamawiającego) 29-05-2020 LOKALIZACJA: ROYAL TENNIS CLUB W KOZACH ADRES: PODGÓRSKA 7, 43-340 KOZY (JARO-POL JAROSŁAW ROZMUS) ADRES: ULICA POZNAŃSKA 8, 62022 ROGALIN (GMINA MOSINA) (por. wykaz robót przystępującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Do wykazu przystępujący załączył: 1)referencje Gminy Mosina z 23.07.2022 r. potwierdzające, że przystępujący zrealizował na rzecz ww. Gminy zadanie, o którym mowa w pkt 1 ww. wykazu, a zadanie zostało wykonane terminowo, zgodnie z obowiązującymi przepisami i rzetelnie, 2)referencje Jaro-POL, Jarosław Rozmus, z których wynika, że firma Grimar s.c. zakończyła prace przy budowie dwóch kortów tenisowych zadaszonych halą łukową oraz budowę dwóch kortów otwartych. Realizacja wykonano należycie i zgodnie z umową i projektem. (por. dokumenty referencyjne, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Następnie ustalono, że zamawiający pismem z 1 marca 2023 r. działając, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów: 1)Zobowiązanie Podmiotu udostępniającego swoje zasoby – GRIMAR s.c. Proszę o informacje czy i w jakim zakresie „doradztwo i opiniowanie rozwiązań technicznych", wskazane w przytoczonym zobowiązaniu gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów i ich taktyczny udział w realizacji robót budowlanych 2)Wykaz robót budowlanych wraz z potwierdzającymi ich należyte wykonanie referencjami, - Gmina Mosina - proszę o określenie jaka jest kubatura wybudowanej sali gimnastycznej wraz z zapleczem, ponieważ wykazali Państwo kubaturę całego nowopowstałego budynku szkolnego wynoszącą 7,856 m3, Zgodnie z wyjaśnieniami udzielanymi przez Zamawiającego w przypadku wskazania sali gimnastycznej wraz z zapleczem, wchodzącej w zakres budowy, przebudowy lub rozbudowy innego obiektu, np. szkoły, należało wykazać kubaturę tej sali nie mniejszą niż 6,000 m3. Jaro-Pol - proszę o określenie jaka jest kubatura kortów zadaszonych halą łukową, ponieważ przesłane dokumenty nie zawierają takiej informacji. Zgodnie z wymogiem określonym przez Zamawiającego wymagana była budowa lub przebudowa lub rozbudowa obiektu sportowego zamkniętego, o łącznej kubaturze nie mniejszej niż 6.000 m3. (por. wezwanie z dnia 1 marca 2023 r. w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył 6 marca 2023 r. wyjaśnienia, w których wskazał, co następuje: Ad.1. Doradztwo i opiniowanie rozwiązań technicznych faktycznie będzie polegało na wykonaniu dachu membranowego. Ad.2. a) Kubatura wybudowanej Sali gimnastycznej wraz z zapleczem wynosi 7.686,93 m3. Jest to wartość większa niż 6.000 m3. Obliczenia: Pomieszczenia pomocnicze: Pomieszczenie 030 (34,69 m2) - stołówka Pomieszczenie 031 (1,79 m2) - pomieszczenie gospodarcze Pomieszczenie 032 (5,90 m2) - komunikacja Pomieszczenie 033 (3,37 m2) - skład termosów brudnych Pomieszczenie 034 (10,42 m2) - wydawanie cateringu Suma 56,17 m2 x 3,01 m = 169,07 m3 Kubatura całkowita 7.856 m3 - 169,07 m3 (pomieszczenia pomocnicze) = 7.686,93 m3 b) Kubatura kortów zadaszonych halą łukową wynosi 9715,44 m3. Jest to wartość większa niż 6.000 m3. Obliczenia: R = H = 9,12 m Długość = 37,2 m Kubatura = 9,12 x 9,12 x 3,14 /2 x 37,2m x 2 nawy = 9715,44 m3. (por. wyjaśnienia przystępującego z dnia 6 marca 2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Następnie ustalono, że 20 kwietnia 2023 r., zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do: - uzupełnienia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby — GRIMAR S.C. Zgodnie z zapisami Rozdziału IV ust. 3 i 4 SW Z Wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziałuw postępowaniu., może na zasadach określonych w art, 118 ust. 2 ustawy, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie (zawierające elementy określone w art. 118 ust. 4 ustawy) podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. W związku z powyższym proszę o przedstawienie zobowiązania GRIMAR S.C. jako podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzającego spełnienie warunku określonego w Rozdziale IV ust. 1 pkt. 4 lit. a) SWZ. Treść zobowiązania winna potwierdzać, że wykonawca realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów oraz poręczać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określać w szczególności elementy zawarte w art. 118 ust. 4 ustawy. - uzupełnienia oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania (o treści zgodnej z załącznikiem nr 3 do SW Z), dla podmiotu udostępniającego zasoby GRIMAR S.C. W związku z art. 125 ust. 5 ustawy oraz zgodnie z zapisami Rozdziału VI ust. 1 pkt 4) i ust. 2 pkt 5) SW Z, podmioty udostępniające swoje zasoby, są zobowiązane złożyć takie oświadczenie. Ponadto informuję, że w przypadku wykazania większej ilości robót budowlanych niż dotychczas, spełniających w/w warunek udziału w postępowaniu na podstawie zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, Wykonawca zobowiązany jest również do przedstawienia aktualnego wykazu robót. 2.Działając na podstawie art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zaznaczam, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, żądam zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami. W przypadku powyższego Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć: - wykaz robót (o treści zgodnej z załącznikiem nr 4 do SW Z), potwierdzający wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat liczonych od dnia, w którym upłynął termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, potwierdzającego realizację co najmniej dwóch zamówień, polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu sportowego zamkniętego, w tym przynajmniej jednego polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej lub hali widowiskowo—sportowej wraz z zapleczem, o kubaturze każdego z nich nie mniejszej niż 6.000 m3, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty. Jednocześnie przypominam, iż za spełnienie warunku w tym zakresie uznane zostanie również wykazanie wykonania zamówienia polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej wraz z zapleczem, o łącznej kubaturze nie mniejszej niż 6.000 m3, wchodzącej w zakres budowy, przebudowy lub rozbudowy innego obiektu, np. szkoły. Zgodnie z zapisami Rozdziału IV ust. 1 pkt 4 lit. a) SW Z i Rozdziału VI ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z, a także wyjaśnieniami udzielanymi przez Zamawiającego wymagany był wykaz potwierdzający realizację robót budowalnych o wskazanym powyżej zakresie; - zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy; - oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania (o treści zgodnej z załącznikiem nr 3 do SW Z), dla podmiotu udostępniającego zasoby. W związku z art. 125 ust. 5 ustawy oraz zgodnie z zapisami Rozdziału VI ust. 1 pkt 4) i ust. 2 pkt 5) SW Z,podmioty udostępniające swoje zasoby, są zobowiązane złożyć takie oświadczenie. 3.Działając na podstawie art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zaznaczam, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego może wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W przypadku powyższego Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć: - wykaz robót (o treści zgodnej z załącznikiem nr 4 do SW Z), potwierdzający wykonanie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat liczonych od dnia, w którym upłynął termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, potwierdzającego realizację co najmniej dwóch zamówień, polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu sportowego zamkniętego, w tym przynajmniej jednego polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej lub hali widowiskowo—sportowej wraz z zapleczem, o kubaturze każdego z nich nie mniejszej niż 6.000 m3, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty. Jednocześnie przypominam, iż za spełnienie warunku w tym zakresie uznane zostanie również wykazanie wykonania zamówienia polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej wraz z zapleczem, o łącznej kubaturze nie mniejszej niż 6.000 m3, wchodzącej w zakres budowy, przebudowy lub rozbudowy innego obiektu, np. szkoty. Zgodnie z zapisami Rozdziału IV ust. 1 pkt 4 lit. a) SW Z i Rozdziału VI ust. 2 pkt 4 lit. a) SW Z, a także wyjaśnieniami udzielanymi przez Zamawiającego wymagany był wykaz potwierdzający realizację robót budowalnych o wskazanym powyżej zakresie; - oświadczenie potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania (o treści zgodnej z załącznikiem nr 3 do SWZ). Wymagane dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia i przesłane za pośrednictwem platformy zakupowej na adres: https://platformazakupowa.pl/transakcja/706461, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 04.05.2023 r., w formie elektronicznej opatrzonej podpisem kwalifikowanym lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym lub w formie cyfrowego odwzorowania dokumentu, poświadczonego, zgodnie z wytycznymi określonymi w Rozdziale VIII ust. 2 SW Z. Wymagane dokumenty powinny być podpisane w formie j/w, odpowiednio przez wykonawcę, wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawcę, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. (por. wezwanie z dnia 20 kwietnia 2023 r., a aktach sprawy, na nośniku elektronicznym) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący w dniu 4 maja 2023 r. złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby – GRIMAR spółka cywilna, w którym wskazano m.in.: 1.Zakres dostępnych Wykonawcy zasobów Podmiotu Udostępniającego: zdolności techniczne lub zawodowe w postaci doświadczenia w budowie obiektów sportowych, w zakresie spełniania warunku określonego w Rozdziale IV ust. 1 pkt 4 lit. a) SW Z, to jest należytego wykonania w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej dwóch zamówień polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu sportowego zamkniętego, w tym przynajmniej jednego polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej lub hali widowiskowo-sportowej wraz z zapleczem, o kubaturze każdego z nich nie mniejszej niż 6.000 m3. 2.Sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów Podmiotu Udostępniającego przy wykonywaniu Zamówienia; zasoby Podmiotu Udostępniającego zostaną udostępnione Wykonawcy poprzez udzielanie przedstawicielom Wykonawcy przez przedstawicieli Podmiotu Udostępniającego bieżących konsultacji, świadczenie usług doradczych i dokonywanie uzgodnień technicznych w trakcie realizacji Zamówienia, na podstawie zawartej przez Podmiot Udostępniający z Wykonawcą umowy o współpracy; zasoby Podmiotu Udostępniającego zostaną udostępnione Wykonawcy poprzez oddelegowanie przez Podmiot Udostępniający swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji dachu membranowego stanowiącego część przedmiotu Zamówienia, na podstawie zawartej przez Podmiot Udostępniający z Wykonawcą umowy o współpracy;zasoby udostępniane Wykonawcy przez Podmiot Udostępniający będą wykorzystywane przez cały okres realizacji Zamówienia, z uwzględnieniem poprzedzającego go czasu składania ofert na realizację Zamówienia oraz późniejszego okresu obowiązywania gwarancji jakości i rękojmi dla Zamówienia i w tym zakresie oddane do dyspozycji Wykonawcy. 3.Czy i w jakim zakresie Podmiot Udostępniający, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: Podmiot Udostępniający zrealizuje roboty budowlane, których dotyczą zasoby udostępniane Wykonawcy przez Podmiot Udostępniający w zakresie doświadczenia poprzez oddelegowanie przez Podmiot Udostępniający swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji dachu membranowego stanowiącego część przedmiotu Zamówienia, na podstawie zawartej przez Podmiot Udostępniający z Wykonawcą umowy o współpracy. (por. załącznik nr 1 do pisma przystępującego z dnia 4 maja 2023 r.) Do pisma z dnia 4 maja 2023 r. przystępujący załączył też oświadczenie podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby – GRIMAR spółka cywilna, o nie podleganiu wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego w rozdziale IV ust. 1 SWZ. (por. załącznik nr 2 do pisma przystępującego z dnia 4 maja 2023 r.) Do pisma z dnia 4 maja 2023 r. przystępujący załączył też wykaz robót budowlanych uzupełniony o robotę budowlaną: Rodzaj i zakres zamówienia Wartość brutto Data wykonania (Termin zakończenia robót) 13-09-2018 Miejsce wykonania (nazwa Zamawiającego) BUDOWA SALI 5.365.821,09 ADRES: GIMNASTYCZNEJ ORAZ PLN AL. NIEPODLEGŁOŚCI ŁĄCZNIKA Z BUDYNKIEM 43, LICEUM WRAZ Z 61-701 POZNAŃ PRZEBUDOWĄ ŚCIANY (ZGROMADZENIE SZCZYTOWEJ PRZY AL. SIÓSTR URSZULANEK NIEPODLEGŁOŚCI 43 UNII RZYMSKIEJ DOM KUBATURA 7.916,60 m3 ZAKONNY W POZNANIU) wraz z listem referencyjnym z dnia 28 września 2018r. wystawionym przez zleceniodawcę ww. roboty potwierdzający, że P.B.U. Budopol-Poznań sp. z o.o. wykonał ww. inwestycję w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki i terminowo. (por. załącznik nr 3 do pisma przystępującego z dnia 4 maja 2023 r.) Do pisma z dnia 4 maja 2023 r. przystępujący załączył też zobowiązanie P.B.U. Budopol-Poznań sp. z o.o. z dnia 26 kwietnia 2023 r. do udostępnienia przystępującemu zdolności w postaci doświadczenia w budowie obiektów sportowych, potrzebnych do realizacji zamówienia, w którym wskazano m.in.: 1. Zakres dostępnych Wykonawcy zasobów Podmiotu Udostępniającego: - zdolności techniczne lub zawodowe w postaci doświadczenia w budowie obiektów sportowych, w zakresie spełniania warunku określonego w Rozdziale IV ust. 1 pkt 4 lit a) SW Z, to jest należytego wykonania w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwóch zamówień polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu sportowego zamkniętego, w tym przynajmniej jednego polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej lub hali widowiskowo–sportowej wraz z zapleczem, o kubaturze każdego obiektu nie mniejszej niż 6.000 m3. 2. Sposób i okres udostępniania Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów Podmiotu Udostępniającego przy wykonywaniu Zamówienia: - zasoby Podmiotu Udostępniającego zostaną udostępnione Wykonawcy poprzez udzielanie przedstawicielom Wykonawcy przez przedstawicieli Podmiotu Udostępniającego bieżących konsultacji, świadczenie usług doradczych i dokonywanie uzgodnień technicznych w trakcie realizacji Zamówienia, na podstawie zawartej przez Podmiot Udostępniający z Wykonawcą umowy o współpracy; - zasoby Podmiotu Udostępniającego zostaną udostępnione Wykonawcy poprzez oddelegowanie przez Podmiot Udostępniający swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji ułożenia nawierzchni sportowej w sali gimnastycznej stanowiącej część przedmiotu Zamówienia, na podstawie zawartej przez Podmiot Udostępniający z Wykonawcą umowy o współpracy; - zasoby udostępniane Wykonawcy przez Podmiot Udostępniający będą wykorzystywane przez cały okres realizacji Zamówienia, z uwzględnieniem poprzedzającego go czasu składania ofert na realizację Zamówienia oraz późniejszego okresu obowiązywania gwarancji jakości i rękojmi dla Zamówienia i w tym zakresie oddane do dyspozycji Wykonawcy. 3. Czy i w jakim zakresie Podmiot Udostępniający, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą - Podmiot Udostępniający zrealizuje roboty budowlane, których dotyczą zasoby udostępniane Wykonawcy przez Podmiot Udostępniający w zakresie doświadczenia poprzez oddelegowanie przez Podmiot Udostępniający swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji robót polegających na ułożeniu nawierzchni sportowej w sali gimnastycznej stanowiącej część przedmiotu Zamówienia, na podstawie zawartej przez Podmiot Udostępniający z Wykonawcą umowy o współpracy. (por. załącznik nr 4 do pisma przystępującego z dnia 4 maja 2023 r.) Do pisma z dnia 4 maja 2023 r. przystępujący załączył też oświadczenie podmiotu udostępniającego Wykonawcy zasoby – P.B.U. „BUDOPOL - POZNAŃ" sp. z o.o. z dnia 27 kwietnia 2023 r., iżnie później niż na dzień składania ofert, spółka PRZEDSIĘBIORSTW O BUDOW LANO – USŁUGOW E "BUDOPOL - POZNAŃ" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (…) nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, określone przez Zamawiającego w Rozdziale IV ust. 1 SWZ. (por. załącznik nr 4 do pisma przystępującego z dnia 4 maja 2023 r.) Kolejno ustalono, że zamawiający 12 maja 2023 r. zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. (por. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym). Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Zasadny okazał się zarzut nr 2 odwołania. Odwołujący trafnie podniósł w odwołaniu, że podmioty udostępniające przystępującemu swe zasoby wiedzy i doświadczenia, to jest Grimar s.c., jak również Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe Budopol-Poznań sp. z o.o., nie wykazały realnego charakteru udostępnienia swych zasobów, gdyż nie udowodniły, że wykonają roboty budowlane, do realizacji których takich zasób wiedzy i doświadczenia był wymagany, co okazało się niezgodne z art. 118 ust. 2 Pzp. Jak wynikało z pkt 8 formularza ofertowego, przystępujący nie wymienił w ofercie żadnego zakresu robót, który zamierza powierzyć podwykonawcy. Powyższe nie było jakimkolwiek przeoczeniem, ale świadomym działaniem przystępującego, który zawarcia takiej umowy z jakimkolwiek podmiotem trzecim nie przewidywał, o czym będzie mowa niżej. Izba stwierdziła ponadto, że wbrew twierdzeniom odwołującego, deklaracja przystępującego o braku podwykonawstwa przedstawiona w pkt 8 formularza ofertowego na żadnym etapie oceny ofert nie została zmieniona. W szczególności nie została ona zmieniona w treści zobowiązań Grimar s.c. i Budopol -Poznań sp. z o.o., załączonych do pisma przystępującego z dnia 4 maja 2023 r. Jak wynikało z treści zobowiązań ww. podmiotów trzecich załączonych do pisma przystępującego z dnia 4 maja 2023 r., udostępnienie przystępującemu zasobu wiedzy i doświadczenia, którym cechowały się oba podmioty trzecie, miało nastąpić jedynie przez: - prowadzenie bieżących konsultacji, świadczenie usług doradczych i dokonywanie uzgodnień technicznych w trakcie realizacji zamówienia, - oddelegowanie przez podmioty udostępniające swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej realizacji robót polegających na ułożeniu nawierzchni sportowej w sali gimnastycznej (Budopol-Poznań) i na wykonaniu dachu membranowego (Grimar s.c.) na podstawie zawartych przez podmioty udostępniające z wykonawcą umów o współpracy. W trakcie posiedzenia Izby przystępujący oświadczył jednoznacznie, że jego współpraca z podmiotami udostępniającymi mu zasoby wiedzy i doświadczenia miała przybrać jedynie formę umowy o współpracy, której treścią będzie wyłącznie oddelegowanie bliżej niesprecyzowanej liczby pracowników podmiotów trzecich do wykonania dachu membranowego (zobowiązanie Grimar s.c.) i ułożenia nawierzchni w sali gimnastycznej (zobowiązanie Budopol-Poznań sp. z o.o.). Przystępujący jednoznacznie oświadczył też, że jego celem nie było zawarcie z ww. podmiotami umowy o podwykonawstwo. Oświadczenie przystępującego prezentowane na rozprawie okazało się spójne z treścią pkt 8 jego formularza ofertowego, a także treścią zobowiązań podmiotów trzecich, jakie składał w toku postępowania. Jako podstawę prawną oddelegowania pracowników trzecich przystępujący w trakcie rozprawy wskazał na przepis art. 1741 § 1. ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1510, 1700, 2140, z 2023 r. poz. 240, 641) który stanowi, że Za zgodą pracownika, wyrażoną na piśmie, pracodawca może udzielić pracownikowi urlopu bezpłatnego w celu wykonywania pracy u innego pracodawcy przez okres ustalony w zawartym w tej sprawie porozumieniu między pracodawcami. Jak wynikało z ww. przepisu, jego treścią jest urlopowanie pracownika u podmiotu trzeciego celem wykonywania pracy u innego pracodawcy, w tym przypadku przystępującego. Z powyższego jednoznacznie wynikało zatem, że roboty budowlane, do realizacji których były wymagane zasoby wiedzy i doświadczenia, nie wykonają podmioty trzecie, ale sam przystępujący, u którego będą jedynie pracować urlopowani pracownicy podmiotów trzecich. Tymczasem przepis art. 118 ust. 2 ustawy Pzp jednoznacznie przesądzał, że W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z przywołanego przepisu wynikał wymóg, że to podmioty trzecie, które posiadają wymagane w SW Z zasoby wiedzy i doświadczenia (a którymi nie dysponuje w wystarczającym stopniu przystępujący) mają wykonać roboty budowlane, do realizacji których taki zasób wiedzy i doświadczenia był wymagany. Tymczasem w analizowanej sprawie całość robót budowlanych (bez żadnego wyjątku) będzie wykonywał przystępujący, a jedynie w zakresie realizacji części zamówienia będzie wspomagał się urlopowanymi pracownikami podmiotów trzecich, co świadczyło o niewypełnieniu wymogu wynikającego z art. 118 ust. 2 Pzp. Za zrealizowanie robót przez podmioty trzecie w rozumieniu art. 118 ust. 2 Pzp, nie można było uznać także bieżących konsultacji, świadczenia usług doradczych i dokonywania uzgodnień technicznych w trakcie realizacji zamówienia. Wobec powyższego zarzut nr 2 okazał się zasadny. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania. Nie ulegało wątpliwości, że przystępujący nie złożył wraz z ofertą wymaganego przez zamawiającego w SW Z oświadczenia podmiotu trzeciego Grimar s.c., na którego zasoby powołał się celem wykazania warunku wiedzy i doświadczenia, o spełnianiu przez niego warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Nie było sporne, że w tym zakresie zamawiający w dniu 1 lutego 2023 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, prawidłowo wezwał przystępującego do uzupełniania brakującego oświadczenia. Co istotne, zamawiający wyznaczył przystępującemu termin na uzupełnienie braków na dzień 6 lutego 2023 r. Nie było sporne między stronami, że w odpowiedzi na to wezwanie w dniu 3 lutego 2023 r. przystępujący przesłał oświadczenie Grimar s.c. (plik o nazwie "TW M Oświadczenie"). Oświadczenie to nie zostało jednak podpisane elektronicznie, w sposób wymagany art. 63 ust. 2 Pzp. Jednakże w dniu 6 lutego 2023 r. przystępujący przysłał zamawiającemu oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia Grimar s.c. (plik o nazwie "oświadczenie"). Odwołujący wprost przyznał zaś w odwołaniu (str. 4 ostatni akapit), że oświadczenie to tym razem zostało należycie podpisane. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący wskazał, że Zamawiający uznając to ostatnie oświadczenie naruszył zasadę jednokrotnego uzupełniania oświadczeń lub dokumentów podmiotowych, sprzeniewierzając się zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania. Powyższe stanowisko odwołującego okazało się nietrafne. Kluczowe w analizowanej sprawie okazało się, że - jak sam odwołujący przyznał - prawidłowo podpisane oświadczenie zostało doręczone zamawiającemu w dniu 6 lutego 2023 r., a więc przed upływem zakreślonego w wezwaniu terminu na uzupełnienie braku. W tej sytuacji, po upływie zakreślonego terminu, zamawiający miał prawo i obowiązek wziąć pod uwagę wszystkie dokumenty, które wpłynęły do niego w odpowiedzi na wezwanie w zakreślonym terminie, a nie tylko oświadczenie, które wpłynęło w dniu 3 lutego 2023 r. Skoro w zakreślonym w wezwaniu terminie wpłynął do zamawiającego także dokument prawidłowy, to należało uznać, że brak został skutecznie usunięty. Wbrew stanowisku odwołującego, złożenie przez przystępującego w dniu 6 lutego 2023 r. prawidłowego oświadczenia nie zastąpiło zatem z własnej inicjatywy ww. wykonawcy, ani w wyniku samouzupełnienia, ale w reakcji na wezwanie zamawiającego, który wszak wzywał do uzupełnienia tego właśnie braku w terminie do 6 lutego 2023 r. Nie doszło więc na tym etapie do naruszenia zasady jednokrotnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia dokumentu z tych samych powodów, skoro złożono zamawiającemu prawidłowy dokument w reakcji na pierwsze wezwanie i w zakreślonym terminie. Termin zakreślony w wezwaniu jest zastrzeżony na rzecz wykonawcy i ocenie zamawiającego powinny podlegać wszystkie dokumenty, jakie w tym terminie wpłynęły w odpowiedzi na wezwanie i stanowiły reakcję na to wezwanie. Zgodzić należało się z odwołującym jedynie w tym, że z naruszeniem przez zamawiającego zasady jednokrotności wezwania mieliśmy do czynienia w dniu 20 kwietnia 2023 r., kiedy to zamawiający ponownie wezwał przystępującego do uzupełnienia tego samego dokumentu. Jednakże to uchybienie okazało się bez znaczenia dla wyniku badania i oceny ofert, gdyż jak odwołujący sam przyznał wprost w odwołaniu, już oświadczenie złożone w dniu 6 lutego 2023 r. było prawidłowe. Wobec powyższego zarzut nr 1 podlegał oddaleniu. Izba nie mogła rozpoznać sformułowanego dopiero na rozprawie nowego zarzutu odwołującego, który wskazał, że w jego ocenie jednak oświadczenie, które wpłynęło w dniu 6 lutego 2023 r. było nieprawidłowe, gdyż nie zostało podpisane podpisami elektronicznymi wszystkich wspólników Grimar s.c. Takiego zarzutu próżno było szukać w treści odwołania. Przeciwnie, jak już wielokrotnie wskazywano wcześniej, odwołujący wprost przyznał w odwołaniu, że oświadczenie, które wpłynęło 6 lutego 2023 r. zostało prawidłowo podpisane. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przypomnienia wymaga, że za zarzut uznaje się określone okoliczności faktyczne, które mają świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przywołanych w odwołaniu przepisów Pzp. Wskazanie nowych faktów, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu, uznaje się za nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Wobec powyższego nowy zarzut odwołującego, sformułowany dopiero na rozprawie, pozostawiono bez rozpoznania. Chybiony okazał się zarzut nr 3 odwołania. Zdaniem Izby, robota budowlana przedstawiona przez podmiot udostępniający zasoby Grimar s.c. spełniała warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IV ust. 1 pkt 4 lit. a) SWZ. Zgodnie z tym warunkiem, O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu, oraz którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego, dotyczące: 4) Zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający uzna spełnienie przedmiotowego warunku, jeżeli Wykonawca wykaże: a) należyte wykonanie w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwóch zamówień polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie obiektu sportowego zamkniętego, w tym przynajmniej jednego polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie sali gimnastycznej lub hali widowiskowo–sportowej wraz z zapleczem, o kubaturze każdego obiektu nie mniejszej niż 6.000 m3; Celem wykazania ww. warunku przystępujący w złożonym wykazie robót powołał się na doświadczenie Grimar s.c. w wykonaniu na rzecz Jaro-Pol Jarosław Rozmus roboty budowlanej „B udowa dwóch kortów tenisowych zadaszonych halą łukową oraz budowa dwóch kortów otwartych” o wartości 930.057,12 PLN, zlokalizowanej w Royal Tennis Club w Kozach. Po pierwsze dostrzeżenia wymagało, że wbrew stanowisku odwołującego zamawiający nie posłużył się w treści warunku pojęciem „budynek”, tylko „zamknięty obiekt sportowy”. Jak słusznie wskazał zamawiający, zgodnie z definicjami z ustawy Prawo budowlane: ▪ obiekt budowlany - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; ▪ budowla - należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych, morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. Powyższe oznaczało, że można było się wykazywać doświadczeniem nie tylko w wykonaniu budynku, ale także budowli sportowej, która wraz instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiona z użyciem wyrobów budowlanych pozwalała na uznanie jej za obiekt budowlany. Tym niemniej jednak, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba ustaliła, że wykonany przez Grimar s.c. zadaszony kort tenisowy był budynkiem. Jak bowiem wynikało z załączonego do pisma procesowego przystępującego zaświadczenia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Powiatu Bielskiego z dnia 15 czerwca 2020 r., organ ten nie wniósł sprzeciwu do podjęcia użytkowania „budynku usługowego - korty tenisowe, squash, o pow. użytkowej 1 849,90 m2 wraz z infrastrukturą towarzyszącą (mury oporowe, parking, kort ziemny), zlokalizowanego w Kozach przy ul. Podgórskiej, na działce 2177/557”. Z treści ww. dokumentu wynikało, że uprawniony organ wprost nazwał sporny obiekt budynkiem. Co więcej, analiza omawianego dokumentu prowadziła do wniosku, że ww. budynek został wykonany na podstawie decyzji Starosty Bielskiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę budynku usługowego – korty tenisowe z dnia 7 marca 2018 r. nr W B.6740.1.2214.2017.SJ nr 419/18. Powyższe przesądzało dodatkowo, że wykonany budynek nie był tymczasowym obiektem budowlanym, jak utrzymywał odwołujący. Zgodnie bowiem z definicją ustawy Prawo budowlane, ilekroć w ustawie jest mowa o „tymczasowym obiekcie budowlanym” należy przez to rozumieć obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, jak: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przekrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty kontenerowe, przenośne wolno stojące maszty antenowe. Z kolei, zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 7 Prawa budowlanego, nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę, natomiast wymaga zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, budowa tymczasowych obiektów budowlanych niepołączonych trwale z gruntem i przewidzianych do rozbiórki lub przeniesienia w inne miejsce - w terminie określonym w zgłoszeniu, ale nie później niż przed upływem 180 dni od dnia rozpoczęcia budowy określonego w zgłoszeniu. Jak wynikało z przywołanych przepisów, skoro sporny obiekt został wykonany na podstawie pozwolenia na budowę, to nie mógł być tymczasowym obiektem budowlanym, gdyż w takim przypadku nie wydaje się omawianej decyzji administracyjnej. Izba stwierdziła także, że wbrew stanowisku odwołującego wykonany budynek nie stanowił dwóch niezależnych konstrukcyjnie obiektów, ale okazał się jednym zwartym obiektem sportowym zamkniętym. Jak wynikało ze zdjęć załączonych do pism procesowych stron i uczestnika postępowania, nawierzchnia, powierzchnia kortów nie okazała się w żaden sposób rozdzielona. Co najwyżej można było stwierdzić, że między kortami na zdjęciach wisiała siatka zabezpieczająca przed przedostawaniem się piłek. O tym, że mamy do czynienia z budynkiem, a nie „budynkami, świadczyła także analiza załączonego do pisma procesowego przystępującego zaświadczenia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Powiatu Bielskiego z dnia 15 czerwca 2020 r. W dokumencie tym była bowiem mowa o „budynku” w liczbie pojedynczej, a nie o „budynkach”. Wobec powyższego zarzut nr 3 podlegał oddaleniu. Chybiony okazał się zarzut nr 4 odwołania. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący powołał się na przedstawioną przez siebie wykładnię art. 122 Pzp z uwzględnieniem przedstawionej przez siebie prounijnej wykładni ww. przepisu. Odwołujący argumentował, że – w jego ocenie - przepis dyrektywy klasycznej nie wskazuje sposobu zastąpienia podmiotu trzeciego, w szczególności – w przeciwieństwie do art. 122 Pzp – nie pozwala wprost na zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami. W ocenie odwołującego należało przyjąć, że art. 122 Pzp wadliwie implementuje art. 63 ust. 1 zd. 5 i 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (tzw. dyrektywy klasycznej). Dostrzeżenia wymagało, że przedmiotem zamówienia były roboty budowlane, których wartość szacunkowa okazała się niższa od kwot określonych w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp (tzw. progów unijnych). Jak bowiem wynikało ze strony 1 specyfikacji warunków zamówienia, Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy. Stosownie do wydanego na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp załącznika do obwieszczenia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2021 r. w sprawie aktualnych progów unijnych, ich równowartości w złotych, równowartości w złotych kwot wyrażonych w euro oraz średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych lub konkursów (Mon. Pol. z 15 grudnia 2021 r., poz. 1177), aktualny próg unijny, o którym mowa w art. 4 lit. a dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.1) ), zwanej dalej „dyrektywą 2014/24/UE”, w przypadku zamówień klasycznych, o których mowa w art. 7 pkt 33 ustawy, zwanych dalej „zamówieniami klasycznymi”, na roboty budowlane udzielanych przez zamawiających publicznych – wynosi 5 382 000 euro, co stanowi równowartość kwoty 23 969 275 zł. Zgodnie z art. 1 dyrektywy klasycznej, Niniejsza dyrektywa ustanawia przepisy dotyczące procedur udzielania zamówień przez instytucje zamawiające w odniesieniu do zamówień publicznych oraz konkursów, których wartość szacunkowa jest nie mniejsza niż kwoty progowe określone w art. 4. Jak z kolei wynikało z art. 4 dyrektywy klasycznej, dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, których wartość, bez podatku od wartości dodanej (VAT), oszacowano na poziomie lub powyżej następujących progów: 5 350 000 EUR w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że dyrektywa klasyczna, na jaką powołał się odwołujący przy swej wykładni przepisu art. 122 Pzp, zgodnie z jej art. 4, nie znajdowała zastosowania w sprawie analizowanego zamówienia publicznego. W konsekwencji zarzut nr 4 należało uznać za nietrafny. Zarzut nr 5, jako wynikowy, okazał się zasadny wskutek potwierdzenia się zarzutu nr 2 odwołania. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się częściowego uwzględnienia i częściowego oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, art. 118 ust. 2 ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przystępującego, która podlegała odrzuceniu. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać …

…Sygn. akt: KIO 1261/23 WYROK z dnia 19 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2023 r. przez wykonawców: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. w Gdańsku; EKOINBUD Sp. z o.o. w Gdańsku ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Mszana Dolna, z udziałem wykonawcy E. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: E. K. BUDOWNICTWO w Spytkowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w ich poczet poniesione przez odwołującego kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu, 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 589 zł 93 gr (słownie: pięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz 434 zł 56 gr (słownie: czterysta trzydzieści cztery złote pięćdziesiąt sześć groszy) tytułem innych uzasadnionych kosztów (noclegu) oraz poniesione przez zamawiającego kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy); 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 938 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. UZASADNIENIE Miasta Mszana Dolna (ul. Marsz. Józefa Piłsudskiego 2, 34-730 Mszana Dolna) (dalej również: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: „Ustawa” lub „PZP”) postępowanie na: ochronę osób i mienia w budynkach sądowych w Zielonej Górze przy Placu Słowiańskim 12 oraz ul. Kożuchowskiej 8 wraz z zapewnieniem grupy interwencyjnej. Numer referencyjny: OG.374.02.23 (dalej również: „Postępowanie”). Warunki i zasady prowadzenia Postepowania opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej również : „SWZ”) W dniu 4 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawców: Firma Budowlana EKOINBUD Sp. z o.o. Sp. k. oraz EKOINBUD Sp. z o.o. (ul. Geodetów 29, 80-298 Gdańsk) ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w Postępowaniu. W dniu 8 maja 2023 r. do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca E. K., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: E. K. BUDOW NICTW O (Spytkowice nr 115, 34-745 Spytkowice) (dalej: „Przystępujący”). Izba, wobec spełnienia przesłanek przystąpienia z art. 525 Ustawy uznała skuteczność zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 28 kwietnia 2023r. wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu Przystępującego, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VII pkt 2 ppkt 3) lit. a) SW Z i zaniechania Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 57 pkt 1) i pkt 2) PZP, art. 118 ust.1 PZP, art. 118 ust.2 PZP, art. 119 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez uznanie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2 ppkt 3) lit. a) SWZ, 2.art. 57 pkt 1) i pkt 2) PZP, art. 116 ust.1 PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z art. 61 ust.2 PZP w zw. z §2 ust.1 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2452) w zw. z Rozdziałem IX pkt 4 ppkt 3) poprzez uznanie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2 ppkt 3) lit. a) SWZ, 3.art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b) PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez nie odrzucenie oferty Przystępującego, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VII pkt 2 ppkt 3) lit. a) SWZ. Odwołujący wobec udostępnienia mu dokumentów złożonych przez Przystępującego Zamawiającemu w postaci Wykazu robót budowlanych stwierdził, że zmienia faktyczne uzasadnienie na niezgodność z SW Z zobowiązania podmiotu udostepniającego zgodnego, co do formy z Ustawą. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenie oferty Przystępującego. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący przyłączył się do żądania Zamawiającego. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika Izba oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika - oparła się na dokumentacji Postępowania, oraz innych złożonych dokumentach. Izba pominęła dowód w postaci kosztorysu sporządzonego przez Odwołującego wskazującego na wycenę przez Odwołującego robót konstrukcyjnych oraz ścianek modułowych Budynku1 na poziomie 30 % całości objętych kosztorysem prac jako nieprzydatnego dla rozstrzygnięcia sporu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania nie był sporny. Sporna była ocena treści złożonych dokumentów w świetle postanowień SWZ i Ustawy. Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 ppkt 3) lit. a) SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące posiadania zdolności technicznej i zawodowej. Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że Wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie tzn. w okresie ostatnich 7 lat - (przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie) wykonał co najmniej 1 robotę budowlaną w zakresie budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o wartości co najmniej 5 000 000 złotych. Jednocześnie zgodnie z art. 118 ust.1 PZP i rozdziału X pkt 1 SW Z wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W takim wypadku, zgodnie z art. 118 ust.2 PZP i rozdziałem X pkt 2 SW Z, w odniesieniu do warunku doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Izba ustaliła również, że SWZ nie zawiera doprecyzowania ww. warunku. Izba ustaliła dalej, że Przystępujący wykazywał spełnianie warunku doświadczenia opierając się na doświadczeniu podmiotu trzeciego - Przedsiębiorstwa Handlowo Remontowo Budowlanego ECCO- System W. K. (dalej jako Podmiot udostępniający). Przystępujący wskazał tutaj dla wykazania warunku udziału określonego w rozdziale VII 2 pkt 3a) SW Z dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, realizację dwóch (2) robót budowalnych, powołując się na zdolności techniczną lub zawodową innego podmiotu - Przedsiębiorstwa Handlowo Remontowo Budowlanego ECCO-SYSTEM W. K., wykazując: 1)przebudowę pomieszczeń IV pietra szpitala w Suchej Beskidzkiej, zakończoną 31.05.2020 r. o wartości 6 930 000 zł brutto w zakresie budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej; 2)budowę przedszkola samorządowego w Sułkowicach, zakończoną 30.09.2017 r. o wartości 5 955 323,86 zł brutto. Zamawiający uznał, że roboty spełniają warunek SWZ. Samo przedstawione doświadczenie dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie było kwestionowane odwołaniem. Odwołujący kwestionował zakres udziału Podmiotu udostępniającego w realizacji przedmiotu zamówienia, jako nieobejmujący całości robót dotyczących Budynku1, i w konsekwencji powodujący, że warunek udziału w postaci zdolności technicznej i zawodowej nie został przez Przystępującego skutecznie wykazany dla całości robót dotyczących Budynku1, co winno skutkować odrzuceniem oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) Ustawy. Odwołujący podkreślał, że zakres udostępnienia zasobów został ograniczony przez Przystępującego w ofercie, w której określono zakres podwykonawstwa Podmiotu udostepniającego zasoby do realizacji w zakresie dotyczącym Budynku1 robót fundamentowych i wykonywania konstrukcji drewnianej, zaś doradztwo i udostępnianie personelu, sprzętu i wiedzy i doświadczenia przez cały okres realizacji zamówienia nie jest wystarczający dla uznania, że warunek został spełniony. Ponadto roboty instalacyjne są szczególnie istotne. Odwołujący podnosił fakt zapewnienia kierownika budowy i kierowników branżowych bezpośrednio przez osoby będące personelem Przystępującego oraz fakt zwrócenia się przez Podmiot udostępniający zasoby do podmiotu trzeciego o ofertę na wykonanie przez podmiot trzeci konstrukcji dachu wraz ze ścianami systemowymi zgodnie z projektem dla Budynku1, co w jego ocenie dodatkowo wskazuje na to że roboty dotyczące Budynku1 nie będą wykonywane przez podmiot posiadający wymagane doświadczenie i w konsekwencji świadczy to o nie spełnianiu warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Izba ustaliła, że w ofercie Przystępujący w pkt. 7a” część powierzonego zadania i firma podwykonawcy” określił zakres zasobów podmiotu, na jakich zamierza polegać jako: doradztwo techniczne, udostępnienie wykwalifikowanych pracowników, udostępnienie sprzętu oraz wiedzy i doświadczenia przez cały okres realizacji zamówienia, trwania umowy wraz z okresem gwarancyjnym oraz realizując roboty budowlane związane z budową budynku tj. roboty fundamentowe i wykonanie konstrukcji drewnianej budynku (pkt 7.a oferty „część powierzonego zadania i firma podwykonawcy). Jednocześnie Izba ustaliła, że Podmiot udostępniający zobowiązał się do udostępnienia Przystępującemu zasobów i zdolności technicznej i zawodowej, jak również w zakresie sposobu i okresu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów przy wykonywaniu zamówienia. Udostępniający zasoby zobowiązał się do świadczenia na rzecz Przystępującego doradztwa techniczne, udostępnienia wykwalifikowanych pracowników, udostępnienia sprzętu oraz wiedzy i doświadczenia przez cały okres realizacji zamówienia, i również przez okres trwania umowy wraz z okresem gwarancyjnym oraz realizacji robót budowlanych związanych z budową budynku stanowiącą przedmiot Postępowania. Izba ustaliła również, że Przystępujący wykazał samodzielne spełnienie warunku w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia określonym w Rozdziale VII 2 pkt 3b) poprzez wykazanie dysponowaniem personelem kierowniczych w odpowiednich branżach, zgodnie z załącznikiem nr 7 do SW Z tj. w zakresie kierownika budowy i kierowników robót branżowych (sanitarnych, elektrycznych, drogowych, teletechnicznych). Uznając wyjaśnienia Przystępującego za wiarygodne, także w świetle treści zobowiązania Podmiotu udostępniającego zasoby, Izba przyjęła, że świadczone przez cały okres trwania umowy doradztwo techniczne oraz udostępnianie zasobów, w tym także w zakresie osobowym obejmować będzie w szczególności pracowników branżowych, technicznych, brygadzistów i operatorów maszyn posiadających wymagane doświadczenie i wiedzę. Podmiot udostępniający występował z zapytaniem o oferty na wykonanie drewnianych konstrukcji dachowej oraz ścian systemowych w Budynku1 do podmiotów trzecich. Izba ustaliła również, uznając wyjaśnienia Przystępującego za wiarygodne, także w świetle udzielonych odpowiedzi na pytania, że zwrócenie się z zapytaniem nie oznacza powierzenia wykonania konstrukcji dachu wraz ze ścianami modułowymi podmiotowi trzeciemu ani tego, że roboty nie będą wykonywane przez Podmiot udostępniający czy też nie posiadający doświadczenia. Izba ustaliła w oparciu o dokumentację postępowania – odpowiedź na pytania część 2- że Zamawiający dopuszcza na etapie realizacji zamówienia za zgodą projektanta zmianę rozwiązań technicznych opisanych OPZ w zakresie Budynku 1 dotyczących konstrukcji dachu, stosowania stalowych usztywnień konstrukcji modułowej dachu, zmiany systemu ścian działowych z systemu na podkonstrukcji drewnianej na podkonstrukcję aluminiową, zmianę układu ścian nośnych z systemu, gdzie płyta GK jest montowana bezpośrednio do konstrukcji drewnianej na system oparty na przedściankach na stelażu aluminiowym, zamianę wypełnienia ścian systemowych z płyt z włókna drzewnego na wypełnienie wełną mineralną czy też zmianę konstrukcji drewnianej na murową i żelbetową. Izba ustaliła też, w świetle wiarygodnych w jej ocenie wyjaśnień Zamawiającego i Przystępującego, i stwierdziła że zakres robót do jakich wykonania zobowiązany jest w świetle treści oferty Podmiot udostępniający dotyczących Budynku1 tj. roboty fundamentowe, wykonanie konstrukcji drewnianej budynku obejmującej ściany, dachy i stropy oraz doradztwo, udostępnianie personelu, w tym branżowego, sprzętu, wiedzy i doświadczenia zarówno w punktu widzenia ich wartości (około 70% wartości prac przy Budynku1 bez uwzględnia prac związanych z zagospodarowaniem terenu, instalacjami zewnętrznymi) jak i zakresu i charakteru są istotne dla realizacji robót dotyczących Budynku1. Izba stwierdza, co następuje Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy : Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dalej Izba stwierdza, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia, co nie zostało wykazane w postępowaniu. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z ust. 1 pkt 5 konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia (patrz: GawrońskaBaran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany Opublikowano: LEX/el. 2023). Jednocześnie zgodnie z art. 118 Ustawy Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zreali-zuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 119. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Mając na uwadze treść SWZ, oferty Przystępującego, ustalenia oraz przywołane powyżej normy prawne Izba stwierdza, że roboty, do jakich wykonania zobowiązany jest Podmiot udostępniający w świetle zobowiązania do ich udostępnienia ograniczonego treścią oferty (fundamenty i wykonanie konstrukcji drewnianej Budynku1 oraz doradztwo techniczne, udostępnienie wykwalifikowanych pracowników, sprzętu oraz wiedzy i doświadczenia przez cały okres realizacji zamówienia) są wystarczające dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu obejmującego budowę i przebudowę budynku użyteczności publicznej o określonej wartości robót. Izba wskazuje tutaj, że Zamawiający dopuścił wykazanie wykonania roboty budowalnej zarówno w zakresie wykonania jak i przebudowy budynku. Ustawa ani SWZ nie definiują pojęcia budynku, budowy ani przebudowy. Jednocześnie źródło definicji pojęcia budynku odnaleźć można w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2023.682 t.j. z dnia 2023.04.121) art. 3 pkt. 2, zgodnie z którym budynkiem jest obiekt budowlany trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych, a jego wyróżnikiem jest fundament i dach. Ustawa i prawo budowlane definiują zaś pojęcie obiektu budowlanego: - art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego jako budynek wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych; - art. 7 pkt. 14 Ustawy jako wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Zestawienie obu pojęć, przy braku innych wskazówek, dotyczących stopnia wykonania budowy lub przebudowy (np. pod klucz) pozwala na przyjęcie, że zakres robót Podmiotu udostępniającego zasoby jest wystarczający w świetle normy art. 118 w zw. z art. 119 Ustawy dla uznania, że podmiot ten wykona roboty budowlane do realizacji, których te zdolności są wymagane. Zestawienie obu pojęć – budynek i obiekt budowlany – pozwalają na przyjęcie, że dla wykazania doświadczenia w realizacji robót budowlanych polegających na wykonaniu budynku, nie jest konieczne wykazanie wykonania całości robót budowalnych zapewniających możliwość użytkowania budynku zgodnie z jego przeznaczeniem w tym wykonania instalacji zapewniających możliwość użytkowania obiektu zgodnie z przeznaczeniem. Dodatkowo intencjonalne założenie przez Zamawiającego dopuszczenia do udziału w Postępowaniu podmiotów mających doświadczenie zarówno w budowie jak i przebudowie, umacnia, w ocenie Izby, stanowisko przemawiające za uznaniem decyzji Zamawiającego za prawidłową, jako zakładające dopuszczenie do udziału w Postępowaniu wykonawców, którzy nie wykonali całości prac jakie wiążą się z wznoszeniem budynku czy kompletnego obiektu budowlanego. Izba wskazuje, że Ustawa ani SW Z nie definiowały pojęcia budowy i przebudowy. Jednocześnie, wobec charakteru przedmiotu zamówienia wskazówek szukać należy w Prawie budowlanym, zgodnie z którym w zakresie robót budowlanych mieszczą się, w zakresie relewantnym dla Postępowania: budowa (obejmująca wznoszenie nowego obiektu budowlanego, rozbudowę, nadbudowę oraz odbudowę budynku) i przebudowa (czyli robota budowlana zmieniająca parametry użytkowe lub techniczne istniejącego obiektu przy zachowaniu tej samej kubatury, powierzchni użytkowej, powierzchni zabudowy, wymiarów i liczby kondygnacji, parametry związane z jego użytkowaniem). Powyższe, w świetle treści warunku udziału w postępowaniu, wskazuje w ocenie Izby na niemożność odrzucenia oferty Przystępującego, w której Podmiot udostępniający realizować będzie roboty obejmujące wykonanie fundamentów oraz konstrukcji drewnianej budynku (obejmującej ściany, dachy i stropy budynku) wraz z doradztwem i udostępnianiem zasobów (personelu i sprzętu) oraz wiedzy i doświadczenia. Izba dodatkowo wskazuje, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje kwestia wystąpienia z zapytaniem ofertowym, co w żaden sposób nie oznacza wykonania robót przez podmiot inny niż Udostepniającego zasoby lub wykonania przez podmiot nie spełniający warunku udziału w Postepowaniu. Analogicznie bez znaczenia dla oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego pozostaje okoliczność zapewnienia kierowników budowy i branżowych w ramach własnego personelu wykonawcy. Uprawnienia budowlane związane są z konkretnymi osobami – na marginesie, których status zatrudnienia na osi czasu może się zmieniać - podczas gdy doświadczenie i wiedza powiązane zostały z wykonawcą przedmiotu zamówienia. Ponad to w niniejszym przypadku Podmiot udostępniający zasoby robi to także w zakresie personelu posiadającego doświadczenie. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał istnienia sprzeczności z jednoznacznie skwantyfikowanym postanowieniem SWZ, co spowodowało oddalenie zarzutów odwołania. Izba stoi na stanowisku, że niejednoznaczność zapisów SW Z nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców a wątpliwości powinny być, co do zasady, rozstrzygane na ich korzyść. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący ...………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1010/23 POSTANOWIENIE z dnia 21 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 21 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 kwietnia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firmę Budowlaną Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gdańsku, Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Piątnica postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firmę Budowlaną Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gdańsku, Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwoty 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………….. Sygn. akt: KIO 1010/23 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Piątnica wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa żłobka w miejscowości Piątnica Poduchowna” nr referencyjny zamówienia: IZP.271.2.2023 nr ogłoszenia: 2023/BZP 00060963/01 . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem2023/BZP 00060963/01. W dniu 4 kwietnia 2023 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Firma Budowlana Ekoinbud sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gdańsku, Ekoinbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskupowziął wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy: Grupy Izoterm sp. z o.o. z siedzibą w Suwałkach. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 11 kwietnia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1.1.czynności Zamawiającego z dnia 04.04.2023r. wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu i wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Grupa Izoterm sp. z o.o., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 3) oraz ppkt 4) lit. a) SWZ, 1.2.zaniechania Zamawiającego polegającego na nie odrzuceniu oferty Wykonawcy Grupa Izoterm sp. z o.o. niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1)art. 57 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP, art. 118 ust.1 PZP, art. 118 ust.2 PZP, art. 119 PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez uznanie, że Wykonawca Grupa Izoterm sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4) lit. a) SWZ, 2)art. 57 pkt 1) PZP, art. 115 ust.1 PZP w zw. z art. 266 PZP w zw. z §8 ust.1 pkt 3) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) poprzez uznanie, że Wykonawca Grupa Izoterm sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 3) SWZ, 3)art. 226 ust.1 pkt 2) lit. b) PZP w zw. z art. 266 PZP poprzez nie odrzucenie oferty Wykonawcy Grupa Izoterm sp. z o.o., który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 3) oraz ppkt 4) lit. a) SWZ. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; b)powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenie oferty Wykonawcy Grupa Izoterm sp. z o.o. (dalej jako „Grupa Izoterm”) z postępowania; 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego przez Krajową Izbą Odwoławczą. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust.1 ustawy Pzp . W dniu 19 kwietnia 2023 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zostało dokonane. Zgodnie z art.522 ust.1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w , znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.1 zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2766/22 WYROK z dnia 8 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 października 2022 r. przez wykonawcę INTRAVI sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bielsko-Białej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miejską Żory przy udziale wykonawcy Karpat-Bud sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie Małopolskim zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2766/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę INTRAVI sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bielsko-Białej i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INTRAVI sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bielsko-Białej tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy INTRAVI sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Bielsko-Białej na rzecz Zamawiającego: Gminy Miejskiej Żory kwotę 558 zł 31 gr (słownie: pięćset pięćdziesiąt osiem złotych trzydzieści jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący.......................... Sygn. akt: KIO 2766/22 Zamawiający: Gmina Miejska Żory wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. przebudowa istniejącego kąpieliska w Żorach - Roju, znak sprawy: ZP.271.4.26.2022. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 123-348585. Odwołujący: INTRAVI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Bielsko-Białej w dniu 10 października 2022 r. powziął informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Karpat-Bud sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie Małopolskim, zwanego dalej Karpat-Bud lub Przystępującym jako najkorzystniejszej. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 20 października 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego - w ocenie Odwołującego - podjętych z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa istniejącego kąpieliska w Żorach - Roju”, a mianowicie wobec: 1) braku wykluczenia z postępowania Karpat-Bud sp. z o.o., zwany dalej KarpatBud pomimo, iż wykonawca ten poprzez swoje zamierzone działanie wprowadził Zamawiającego w błąd co do swojego doświadczenia w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu przewidzianego w pkt 8.A ppkt 4.1) Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 2) braku wykluczenia z postępowania Karpat-Bud pomimo, iż wykonawca ten poprzez swoje rażące niedbalstwo ewentualnie lekkomyślność lub niedbalstwo, wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego mu zasoby tj. PEK-MONT sp. z o.o. w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu przewidzianego w pkt 8.A ppkt 4.1) SWZ co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 3) uznania, że wykonawca Karpat-Bud wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w pkt 8.A ppkt 4.1) SWZ w sytuacji, w której wykonawca ten nie posiada doświadczenia potrzebnego do spełnienia wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu; 4) uznania, że wykonawca Karpat-Bud wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w pkt 8.A ppkt 4.1) SWZ w sytuacji, w której ani ten wykonawca, ani żaden z podmiotów udostępniających mu zasoby nie posiada doświadczenia potrzebnego do wykazania spełnienia wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu, a przez to dokonania nieuprawnionego zsumowanie doświadczenia wykonawcy oraz podmiotów udostępniających zasoby; 5) uznania, że wykonawca Karpat-Bud wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w pkt 8.A ppkt 4.1) SWZ, w sytuacji, w której podmiot trzeci udostępniający mu zasoby tj. GRAND A. G. nie dowiódł, że posiada doświadczenie potrzebne do wykazania spełnienia wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu; 6) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Karpat Bud, podlegającego wykluczeniu, z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w wyniku celowego działania bądź rażącego niedbalstwa, przy przedstawianiu informacji, że wykluczeniu nie podlega, wobec faktu, że z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie w formule „zaprojektuj-zbuduj” przedmiotu umowy polegającego na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych, polegających na budowie budynku krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Matuszczaka w Rzeszowie, w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa basenu miejskiego przy ul. Matuszczaka w Rzeszowie, co doprowadziło do wypowiedzenia tej umowy; 7) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Karpat Bud, podlegającego wykluczeniu, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co do niepodlegania wykluczeniu, z uwagi na przesłankę opisaną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (z uwagi na niewykonanie wskazanej w pkt 6 powyżej umowy, co skutkowało wypowiedzeniem tej umowy przez Zamawiającego), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 8) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Karpat-Bud, podlegającego wykluczeniu, z uwagi na fakt, iż wykonawca Karpat-Bud, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; a wskutek powyższych naruszeń zaniechania odrzucenia oferty Karpat-Bud i nieprawidłowego wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W świetle powyższych okoliczności, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ewentualnie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z pkt 22 SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Karpat-Bud z postępowania pomimo, że: a) wykonawca ten poprzez swoje zamierzone działanie wprowadził Zamawiającego w błąd co do swojego doświadczenia w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu przewidzianego w pkt 8.A ppkt 4.1) SWZ co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postepowaniu; b) wykonawca ten poprzez swoje rażące niedbalstwo ewentualnie lekkomyślność lub niedbalstwo, wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego mu zasoby tj. PEK-MONT sp. z o.o. w zakresie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu przewidzianego w pkt 8.A ppkt 4.1) SWZ co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; c) wykonawca ten poprzez swoje zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo w dokumencie JEDZ wskazał, że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem mimo, że w dniu 6 czerwca 2019 r. z winy konsorcjum Karpat-Bud i BEST Construction została rozwiązana umowa na wykonanie w formule „zaprojektuj-zbuduj” przedmiotu umowy polegającego na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych, polegających na budowie budynku krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Matuszczaka w Rzeszowie, w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa basenu miejskiego przy ul. Matuszczaka w Rzeszowie”. 2) art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z pkt 22 SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Karpat-Bud z Postępowania, pomimo, że z przyczyn leżących po stronie tego wykonawcy nienależycie wykonywał on, a ostatecznie również nie wykonał wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie w formule „zaprojektuj-zbuduj” przedmiotu umowy polegającego na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych, polegających na budowie budynku krytej pływalni wraz z zagospodarowaniem terenu przy ul. Matuszczaka w Rzeszowie, w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa basenu miejskiego przy ul. Matuszczaka w Rzeszowie”, co doprowadziło do wypowiedzenia tej umowy; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Karpat-Bud w sytuacji, w której została ona złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania; ewentualnie, w razie decyzji o braku podstaw do uwzględnienia powyższych zarzutów: 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Karpat-Bud w sytuacji, w której została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w Postępowaniu, a przez to wadliwy wybór tej oferty jako najkorzystniejszej; 5) art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że doświadczenie podmiotów udostępniających wykonawcy Karpat-Bud zasobów jest wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w pkt 8.A ppkt 4.1) SWZ w szczególności w sytuacji, w której doświadczenie żadnego z tych podmiotów nie jest wystarczające do spełnienia wyżej wymienianego warunku udziału w Postępowaniu i dopiero nieuprawnione sumowanie doświadczenia Karpat-Bud oraz podmiotów udostępniających mu zasoby pozwala na wykazanie spełnienia wyżej wymienionego warunku udziału w Postępowaniu; a wskutek wszystkich naruszeń również: 6) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty Karpat Bud jako najkorzystniejszej; 7) oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) Wykluczenie wykonawcy Karpat-Bud z postępowania oraz odrzucenie jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu; ewentualnie w razie nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia wykonawcy Karpat-Bud: 2) odrzucenie oferty wykonawcy Karpat-Bud jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; Ponadto Odwołujący wnosił o: a) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania lub w dacie ich powołania w postępowaniu przed Izbą; b) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W pierwszej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do doświadczenia własnego Karpat-Bud oraz doświadczenia podmiotu Pek Mont. Zwrócił uwagę, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu w pkt 8.A ppkt 4.1) przewidział warunek udziału dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, który po zmianie SWZ z dnia 25 lipca 2022 r. otrzymał następujące brzmienie: Wykonawca w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał trzy zamówienia polegające na budowie lub przebudowie basenu z niecką basenową (nieckami basenowymi) wykonaną ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 1000 m2 w każdym z zamówień wraz z instalacją technologii uzdatniania wody o wydajności nie mniejszej niż 300 m3 /h w każdym z zamówień oraz załączy dowody określające czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Zauważył, że Wykonawca Karpat-Bud wraz ze swoją ofertą przedstawił zobowiązanie podmiotu Pek Mont, który miał udostępnić mu swoje zasoby na potrzeby spełnienia wskazanego warunku udziału w Postępowaniu, co wyraźnie wynika z treści pkt 1 zobowiązania z dnia 11 sierpnia 2022 r. Zgodnie z Wykazem robót budowlanych, złożonym przez Karpat-Bud w dniu 26 września 2022 r., wykonawca ten miał się legitymować następującym doświadczeniem w wykonaniu trzech zadań inwestycyjnych. Odwołujący zaznaczył, że Wykonawca Karpat-Bud przy każdej pozycji wyżej przywołanego wykazu w kolumnie „Opis przedmiotu zamówienia” wskazywał, że było to: Zamówienie polegające na budowie lub przebudowie basenu z niecką basenową (nieckami basenowymi) wykonaną ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszym niż 1000 m 2 wraz z instalacją technologii uzdatniania wody wydajności nie mniejszej niż 300 m3/h, co miało potwierdzać spełnianie ww. warunku udziału w postępowaniu. Według Odwołującego - ten sposób przedstawienia przedmiotu zamówienia wskazuje na to, że doświadczenie Karpat-Bud i Pek Mont odpowiada w pełni wymienionemu warunkowi udziału w postępowaniu, jednak taka informacja jest nieprawdziwa i należy ją uznać za wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co do doświadczenia posiadanego zarówno przez wykonawcę KarpatBud jak i Pek Mont. W związku z tym podniósł, że pierwsze zamówienie umieszone w wykazie, dotyczące budowy Centrum Rehabilitacji i Sportu w Sanoku realizowane było przez konsorcjum w składzie Karpat-Bud oraz BEST Construction spółka z o.o., natomiast zamówienia umieszone w drugiej i trzeciej pozycji wykazu były realizowane przez podmiot udostępniający zasoby tj. Pek Mont. Mając powyższe na uwadze, zauważył, że konsorcjant zdobywa doświadczenie jedynie w takim zakresie, w jakim rzeczywiście uczestniczył w realizacji zamówienia. Doświadczenie takie musi być faktyczne i realne, bowiem w przeciwnym razie będzie fikcyjne. W ocenie Odwołującego - Przystępujący nie był samodzielnym wykonawcą tych umów, co wprost wynika z przedłożonych referencji, wystawionych na podmioty działające w konsorcjum, nie ma więc podstaw twierdzić, że Przystępujący nabył całość doświadczenia związanego z realizacją tych umów. Wobec tego argumentował, że Zamawiający, mimo wiedzy o wykonaniu zadań referencyjnych w konsorcjum, bezkrytycznie przyjął, że oba te zadania w całości stanowią doświadczenie Przystępującego i potwierdzają spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego - referencje przedstawione przez Karpat-Bud, co do doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówienia budowy Centrum Rehabilitacji i Sportu w Sanoku, w żaden sposób nie wskazują, że doświadczenie potrzebne do wykazania spełnienia warunku z pkt 8A ppkt 4.1) SWZ niniejszego postępowania, zostało zdobyte przez wykonawcę Karpat-Bud. Wywodził, że Zamawiający dostrzegając ten problem zwrócił się do wykonawcy Karpat-Bud o wyjaśnienia tej okoliczności. W odpowiedzi z dnia 4 października 2022 r. Karpat-Bud wskazał, że konsorcjant BEST Construction sp. z o.o. był odpowiedzialny za zabezpieczenie finansowe przy realizacji budowy. Jednak w ocenie Odwołującego - takie twierdzenia niepoparte dowodami nie mogą zostać uznane za wystarczające. Zwrócił uwagę, że Karpat-Bud w swoich wyjaśnieniach z 4 października 2022 r. wskazywał, że przedkłada wykaz robót wraz ze szczegółowym opisem prac wykonanych przez Karpat-Bud. W istocie wykonawca nie przedstawił jednak żadnych dowodów, w szczególności pochodzących od zamawiającego - Gminy miasta Sanok, że opisany przez niego zakres prac odpowiadał realnie zrealizowanym przez Karpat Bud robotom budowlanym. W przekonaniu Odwołującego - w sytuacji, w której zamówienie dotyczące budowy Centrum Rehabilitacji i Sporu w Sanoku realizowane było przez konsorcjum, nie ma podstaw do uznania, że Karpat Bud nabył całość doświadczenia. Wykonawca ten powinien dowieść, że rzeczywiście realizował wskazane zamówienie w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w niniejszym postępowaniu wynikającym z pkt 8A ppkt 4.1) SWZ. Wyjaśnień Karpat Bud w tym zakresie w żaden sposób nie można uznać za wystarczające. Zauważył przy tym, że całość kwoty wynagrodzenia wskazanej w referencjach została przypisana Karpat-Bud, co oznacza, że konsorcjant Karpat-Bud, firma Best Construction nie otrzymał żadnego wynagrodzenia - co również powinno budzić wątpliwości, w szczególności z punktu widzenia celu gospodarczego dla jakiego firmy startują w przetargach i realizują roboty budowlane. Dalej, argumentował, że w tej sytuacji Karpat-Bud nie może legitymować się pełnym doświadczeniem wynikającym z realizacji zamówienia na budowę Centrum Rehabilitacji i Sporu w Sanoku, a tym samym wskazując to zamówienie w wykazie zrealizowanych robót budowlanych i opisując w sposób odpowiadający warunkowi udziału w postępowaniu KarpatBud wprowadził Zamawiającego w błąd. Mając jednocześnie na uwadze pełną wiedzę co do zakresu zrealizowanych prac i treści referencji wystawionych przez Gminę Miasta Sanok, stwierdził, że działanie KarpatBud było umyślne, co wyczerpuje podstawy do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, co Zamawiający przewidział w pkt 22 SWZ. Idąc dalej, zarzucił, że Karpat-Bud wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia podmiotu trzeciego - Pek Mont. Podkreślił, że w Wykazie zrealizowanych robót budowlanych z dnia 26 września 2022 r. Karpat Bud wskazał, że zamówienia w pozycji drugiej i trzeciej, które realizował podmiot udostępniający zasoby Pek Mont, polegały na budowie basenu z nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszym niż 1000 m 2 wraz z instalacją technologii uzdatniania wody wydajności nie mniejszej niż 300 m3/h. Wskazał przy tym, że wykonawca deklarował więc, że w ramach tych zamówień podmiot udostępniający mu zasoby - Pek Mont, realizował nie tylko budowę lub przebudowę basenu z nieckami basenowymi, ale także był wykonawca i dostawcą instalacji technologii uzdatniania wody wydajności nie mniejszej niż 300 m3/h. Tymczasem, jak zaznaczył w rzeczywistości, co wynika wprost z referencji Media Technik sp. z o.o. i protokołu końcowego z dnia 19 października 2020 r. przedstawionych przez Karpat Bud, udział Pek Mont przy realizacji zamówień wymienionych w wykazie zrealizowanych robót budowlanych ograniczał się wyłącznie do zaprojektowani, wykonania i dostarczenia niecek basenowych. Bez wątpienia dla Odwołującego rzeczywisty zakres pracy Pek Mont był węższy niż deklarowany przez Karpat-Bud w wykazie robót budowlanych, ale co ważniejsze dla niniejszej sprawy, nie odpowiadał wymaganiom Zamawiającego wynikającym z warunku udziału w Postępowaniu z pkt 8.A ppkt 4.1) SWZ (nie obejmował instalacji technologii uzdatniania wody). W ocenie Odwołującego - powyższą okoliczność względem zamówienia na budowę term Warmińskich w Lidzbarku Warmińskim potwierdzają referencje wystawione Pek Mont przez Powiat Lidzbarski, a więc dokument pochodzący od samego zamawiającego w tym postępowaniu. Referencje te wskazują jednoznacznie, że Pek Mont wybudował wyłącznie niecki basenowe na obiekcie Term Warmińskich. Podmiot ten nie może więc wykazywać się na tej podstawie doświadczeniem co do budowy lub przebudowy basenu jako całości. Taki stan rzeczy oznacza również, że Pek Mont nie brał udziału w pracach dot. technologii uzdatniania wody. Zwrócił również uwagę na pewną rozbieżność referencji wystawionej przez Media Technik i Powiat Lidzbarski, bowiem treść referencji od Media Technik jest w ocenie Odwołującego nieprawdziwa z tego powodu, że wskazuje, na okoliczność, iż robota obejmowała technologię basenową - co jest dla Odwołującego nieprawdą, tym bardziej, że kwoty wynagrodzenia z obu referencji się pokrywają. Powołał się na referencje wystawione dla Pek Mont przez Powiat Lidzbarski. W tej sytuacji, stanął na stanowisku, że Pek Mont nie posiada doświadczenia potrzebnego do spełnienia warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w pkt 8.A ppkt 4.1) SWZ, w żadnym z dwóch zamówień wpisanych do Wykazu zrealizowanych robot budowlanych ona sam jak i podmiot użyczający nie nabył doświadczenia odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego. Dalej, Odwołujący wskazał, że do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej. Według Odwołującego - nieodpowiednia weryfikacja doświadczenia podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, a przez to przedstawienie Zamawiającemu informacji nieprawdziwych oznacza, że Karpat-Bud wprowadził Zamawiającego w błąd. Podniósł przy tym, że dla okoliczności wprowadzenia w błąd nie jest istotne, że Zamawiający dostrzegł nieprawidłowość co do doświadczenia podmiotu Pek Mont. Zdaniem Odwołującego - brak weryfikacji doświadczenia podmiotu Pek Mont przez Karpat-Bud należało oceniać co najmniej jako niedbalstwo lub lekkomyślność. Ocena zachowania wykonawcy pod kątem niedbalstwa jest przeprowadza z uwzględnieniem miernika należytej staranności. Przy czym miernik należytej staranności jest podwyższony względem profesjonalistów jakimi są wykonawcy. Argumentował, że w przedmiotowej sytuacji nie sposób uznać, że Karpat-Bud zachował należytą staranność składając Wykaz zrealizowanych robót budowlanych wraz z referencjami na potwierdzenie doświadczenia w nim wskazywanego. Przekonywał, że złożone referencje oraz protokół odbioru już „na pierwszy rzut oka” wskazują, że podmiot Pek Mont realizował wskazane w wykazie robót zamówienia wyłącznie w zakresie prac związanych z dostawą i montażem niecki basenowej. W takiej sytuacji, zdaniem Odwołującego, rozważyć można ocenę tego zachowania jako rażące niedbalstwo lub nawet jako celowe działanie, w szczególności mając na uwadze treść wyjaśnień Karpat Bud z 4 października 2022 r., w których wykonawca uporczywie twierdzi, że doświadczenie Pek Mont spełnia wymagania z SWZ. Zwrócił uwagę, że w wyjaśnieniach Karpat-Bud co do doświadczenia Pek Mont przedstawionego w Wykazie zrealizowanych robót budowlanych, które zawarte zostały w piśmie Karpat-Bud z dnia 4 października 2022 r. Wykonawca wskazywał w nich, że: W ramach zamówienia „Budowa term Warmińskich w Lidzbarku Warmińskim” PEKMONT sp z o.o. wykonał roboty związane z budową basenu z niecką stalową wraz z instalacją technologii uzdatniania wody basenowej, co według opinii Odwołującego spełnia postawione przez Zamawiającego wymagania opisane w SWZ. W ramach zamówienia -„Przebudowa i rozbudowa istniejących budynków i niecek basenowych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i drogową oraz zagospodarowaniem terenu w ramach inwestycji pn. „Przeciw wykluczeniu - Kraina Bez Barier w Poddębicach rewitalizacja kompleksu geotermalnego w Poddębicach ul. Mickiewicza 19 99-200 Poddębice”, PEK-MONT sp z o.o. wykonał roboty związane z budową niecki basenu ze stali nierdzewnej, co w opinii Odwołującego - spełnia postawione przez Zamawiającego wymagania opisane w SWZ. Wykonane elementy swoimi parametrami spełniały parametry minimalne określone w SWZ. Odwołujący odnosząc się do powyższego fragmentu wyjaśnień stwierdził, że Karpat- Bud wprost przyznał, że w ramach zamówienia Przebudowa i rozbudowa istniejących budynków i niecek basenowych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i drogową oraz zagospodarowaniem terenu w ramach inwestycji pn. „Przeciw wykluczeniu - Kraina Bez Barier w Poddębicach - rewitalizacja kompleksu geotermalnego w Poddębicach ul. Mickiewicza 19 99-200 Poddębice Pek Mont wykonywał roboty związane wyłącznie z budową niecki basenu. Dodatkowo, zauważył, że Karpat-Bud wciąż podtrzymuje, że doświadczenie Pek Mont jest w tym zakresie wystarczające do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ, mimo iż jest to w sposób oczywisty informacja nieprawdziwa. Odwołujący z daleko posuniętej ostrożności wskazał, że nawet w przypadku gdyby doświadczenie Pek Mont było nieprawdziwe tylko względem jednego zamówienia, to nadal stanowi to wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a warunek udziału w postępowaniu nie jest spełniony. Uwzględniając powyższe, wskazał, że w pkt 22 SWZ Zamawiający przewidział, że w postępowaniu fakultatywną podstawą wykluczenia będzie art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 Pzp, które przewidują wykluczenie wykonawcy za wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a zgodnie z tymi przepisami: Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Według Odwołującego - informacje odnoszące się do wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji są bez wątpienia informacjami, które nie tylko mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niezależenie więc od tego, czy zachowanie Karpat-Bud powinno być kwalifikowane jako lekkomyślność, niedbalstwo, zamierzone działanie czy rażące niedbalstwo, to wprowadziło ono w błąd Zamawiającego i mogło wpłynąć to na jego decyzje, a więc w Postępowaniu zaszła podstawa do wykluczenia wykonawcy Karpat-Bud w zw. z pkt 22 SWZ i odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Podkreślił przy tym, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 29 września 2022 r. dostrzegł, że doświadczenie Pek Mont nie odpowiada postawionemu w pkt 8.A ppkt 4.1) warunkowi udziału w postępowaniu, gdyż dotyczy wyłącznie niecek basenowych. W związku z tym wywodził, że w takiej sytuacji całkowicie niezrozumiałym jest dlaczego Karpat-Bud został wezwany do zastąpienia tego podmiotu innym lub wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu? Żądanie wskazania innego podmiotu udostępniającego zasoby lub samodzielnego wykazania spełnienia warunków przez wykonawcę stanowi uprawnienie zamawiającego przewidziane w art. 122 ustawy Pzp. Podkreślił, że przepis ten nie znajduje zastosowania w sytuacji, w której zamawiający dostrzegł, że pierwotnie podane przez wykonawcę informacje są nieprawdziwe. Wyraził pogląd, że w przypadku wykluczenia wykonawcy na podstawie powyższych przepisów ustawy Pzp nie ma możliwości sanowania nieprawdziwej informacji podanej przez wykonawcę, a tym bardziej do wzywania takiego wykonawcy do złożenia informacji nowych, niezawierających wad lub poprawienia informacji złożonych wcześniej, na wezwanie Zamawiającego. Nie budziło więc żadnych wątpliwości Odwołującego, że Zamawiający nieprawidłowo zastosował w niniejszym postepowaniu art. 122 ustawy Pzp, podczas gdy powinien był wykluczyć Karpat-Bud z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ewentualnie pkt 10 ustawy Pzp. W tej sytuacji niewątpliwie naruszony został również art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, gdyż oferta Karpat Bud powinna zostać odrzucona. Zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu wycofania tego zarzutu nie wymagał przedstawienia w uzasadnieniu odwołania. Niezależnie od powyższego w razie nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wprowadzenia Zamawiającego w błąd, Odwołujący wskazał, że nawet po uzupełnieniu dokumentów i zmianie (nieuprawnionej) podmiotów udostępniających zasoby, wykonawca Karpat-Bud wciąż nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, a przez to jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b. Według Odwołującego - Karpat-Bud nie spełnia warunku udziału w postępowaniu przewidzianego w pkt 8.A ppkt 4.1) SWZ dot. wykonania trzech zamówień polegających na budowie lub przebudowie basenu z niecką basenową (nieckami basenowymi) wykonaną ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszym niż 1000 m2 w każdym z zamówień wraz z instalacją technologii uzdatniania wody o wydajności nie mniejszej niż 300 m3 /h. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający dokonując wyboru oferty Karpat-Bud jako najkorzystniejszej musiał dokonać nieuprawnionego zsumowania doświadczenia samego wykonawcy oraz podmiotów udostepniających mu zasoby tj. PRID oraz GRAND. Zauważył przy tym, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał wykonania minimum trzech zamówień polegających na budowie lub przebudowie basenu z niecką basenową (nieckami basenowymi) wykonaną ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 1000 m2 w każdym zamówień wraz z instalacją technologii uzdatniania wody o wydajności nie mniejszej niż 300 m3/h w każdym z zamówień. Zdaniem Odwołującego, że z powyższego warunku jednoznacznie wynika, iż Zamawiający oczekiwał od wykonawcy doświadczenia wynikającego z wielokrotnego tj. przynajmniej 3-krotnego wykonania specyficznego rodzaju prac dla uznania, że jego zdolności techniczne lub zawodowe są wystarczające dla udziału w postępowaniu przetargowym. Zaznaczył, że Karpat-Bud chcąc wykazać spełnienie takiego wymagania przedstawił trzy zamówienia, realizowane przez trzy podmioty: samego wykonawcę, podmiot udostępniający zasoby PRID oraz podmiot udostępniający zasoby GRAND. W tej sytuacji, wskazał, że Zamawiający uznał, że warunek dotyczący zdolności technicznej powiązany z doświadczeniem obejmującym 3-krotne wykonanie określonego rodzaju prac jest spełniony przez zsumowanie pojedynczych zamówień realizowanych przez trzy podmioty (abstrahując od niemożności wykazania doświadczenia przez Karpat Bud co do budowy Centrum Rehabilitacji i Sportu w Sanoku). Idąc dalej zauważył, że zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że mechanizm pozwalający na zsumowanie doświadczenia wielu pojedynczych podmiotów udostępniających zasoby w celu wykazania spełnienia tego samego warunku udziału w postępowaniu prowadziłby do całkowicie nieracjonalnej sytuacji, w której wszystkie te podmiot byłyby zobowiązane do jednoczesnej realizacji tego samego zakresu prac. Przy czym w rzeczywistości żaden z nich nie posiadałby wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, gdyż dotychczas realizował tego rodzaju prace wyłącznie raz. Według Odwołującego - przyzwolenie Zamawiającego na takie zdarzenie w sposób oczywisty stoi w sprzeczności z art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Wywodził, że dopuszczenie możliwości sumowania doświadczenia doprowadziłoby do zezwolenia na realizacje tego samego zakresu prac przez dowolną ilość podmiotów zgłoszonych w celu wykazania się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem. A co za tym idzie, zasadniczo mogłoby dojść do sytuacji, w której kilkanaście lub nawet kilkadziesiąt podmiotów posiadających minimalne doświadczenie w danym zakresie byłoby zobowiązanych do wspólnego wykonania tych samych prac. Nie sposób uznać, że dopuszczenie takiego stanu rzeczy zapewnia uzyskanie najlepszych efektów zamówienia i najlepszą jakość robót budowlanych. Zdaniem Odwołującego - prowadziłoby to raczej do chaosu podczas realizacji inwestycji, utrudniało uzyskanie oczekiwanych efektów i zwiększało koszt wykonania prac, chociażby ze względu na konieczność koordynacji zadań tak wielu podmiotów. Taka sytuacja godziłaby również w zasadę zachowania uczciwej konkurencji, gdyż wykonawcy o dużym doświadczeniu rywalizowaliby o zamówienie ze zdecydowanie mniej doświadczonymi podmiotami. W opinii Odwołującego - jeżeli doświadczenie nie jest przekazywane między sobą w ramach konsorcjum, analogicznie więc doświadczenie nie jest przekazywane pomiędzy wykonawcą a podmiotami udostępniającymi mu zasobów. W tej sytuacji doświadczeniem powinien legitymować się ten podmiot, który będzie te prace wykonywać. Podsumowując, stwierdził, że Zamawiający nieprawidłowo zsumował doświadczenie wykonawcy oraz podmiotów udostępniających zasoby, a przez to nieprawidłowo uznał, że zasoby podmiotów trzecich pozwalają na spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 119 w zw. z art. 118 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp, a także art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp. Ostatecznie, nie wymagała omówienia w uzasadnieniu argumentacja Odwołującego dotycząca zarzutu braku wykazania doświadczenia przez podmiot udostępniający zasoby GRAND z tego powodu, że został on przez niego wycofany. Pismem z dnia 28 października 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. W piśmie przygotowawczym z dnia 31 października 2022 r. wykonawca Karpat-Bud sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie Małopolskim, zwany dalej Przystępującym, przedstawił własne stanowisko odnoszące się do zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, oferty Przystępującego, protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego - Druk ZP-PN z dnia 21 października 2022 r., wezwania Zamawiającego skierowanego do Przystępującego w trybie przepisu art.126 ust.1 ustawy Pzp z dnia 14 września 2022 r., odpowiedzi Przystępującego z dnia 26 września 2022 r. wraz załączonym do niej wykazem robót budowlanych i podmiotowych środków dowodowych ( list referencyjny z dnia 15 lutego 2019 r., referencje z dnia 15 grudnia 2015 r., protokół nr 08 końcowy z okresu od dnia 31.08.2020 r. do dnia 5.09.2020 r.), żądania Zamawiającego w trybie art.122 ustawy Pzp i wezwania z dnia 29 września 2022 r. dokonanego w trybie art.128 ust.1 ustawy Pzp skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi na powyższe wezwanie z dnia 4 października 2022 r. wraz z załącznikami, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie z dnia 28 października 2022 r., pisma przygotowawczego Przystępującego z dnia 31 października 2022 r., pisma procesowego Odwołującego w sprawie cofnięcia części zarzutów odwołania z dnia 2 listopada 2022 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. W pierwszej kolejności w związku z powołanym wyżej pismem procesowym w sprawie cofnięcia zarzutów odwołania pełnomocnik Odwołującego na posiedzeniu przez Izbą doprecyzował, że cofa zarzut pkt 1 lit. a i c i oświadczył, że pozostaje zarzut oznaczony literą b (strona 4 odwołania). Pełnomocnik ten oświadczył również, że cofa zarzut nr 2 (strona 4-5 odwołania), a pozostaje zarzut 3, 4, 5 i 6. Jednocześnie pełnomocnik ten na pytanie Przewodniczącego co do zarzutu nr 7 wyjaśnił, że chodziło tutaj o naruszenie przepisu art. 122 ustawy Pzp. Ponadto, pełnomocnik oświadczył, że w piśmie procesowym w sprawie cofnięcia zarzutów przyznaje okoliczności tam wskazane. W związku z powyższym Izba uznając, że powyższe zarzuty zostały wycofane i w tym zakresie przedmiot sporu został ograniczony jedynie do innych podtrzymywanych przez Odwołującego zarzutów odwołania, należało przyjąć, że rozpoznanie zarzutów wycofanych stało się bezprzedmiotowe. Do rozstrzygnięcia pozostały jedynie zarzuty wymienione w pkt 1 lit. b, 3, 4, 5, 6 i 7 odwołania. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp, art.122 ustawy Pzp, art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a i lit. b ustawy Pzp, art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Rozpoznając meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy czynności Zamawiającego w aspekcie zgłoszonych zarzutów odwołania w konsekwencji doprowadziły do naruszenia powołanych na wstępie przepisów ustawy Pzp i czy Przystępujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, a także czy Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zebrany w sprawie materiał dowodowy doprowadził Izbę do przekonania, że nie potwierdziły się zarzuty odwołania. Izba ustaliła, że w pkt 8.A ppkt 4.1) SWZ Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu postanawiając, że Zamawiający uzna warunek w pkt 8 ppkt 2d za spełniony, jeśli: Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał trzy zamówienia polegające na budowie lub przebudowie basenu z niecką basenową (nieckami basenowymi) wykonaną ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 1000 m2 w każdym z zamówień wraz z instalacją technologii uzdatniania wody o wydajności nie mniejszej niż 300 m3 /h w każdym z zamówień oraz załączy dowody określające czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Dalej, Izba stwierdziła również, że Przystępujący w wykonaniu postanowień SWZ na żądanie Zamawiającego z dnia 14 września 2022 r. załączył wykaz robót budowalnych (vide: wykaz z dnia 26 września 2022 r., plik 32 dokumentacji Zamawiającego), w którym wskazał trzy referencyjne zamówienia, a w rubryce tego wykazu - Opis przedmiotu zamówienia dokonał literalnego przeniesienia treści cyt. wyżej warunku z pkt 8.A ppkt 4.1) SWZ. Jednocześnie ustalono, że do przedmiotowego wykazu na potwierdzenie spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu Przystępujący załączył podmiotowe środki dowodowe w postaci listu referencyjnego z dnia 15 lutego 2019 r., referencji z dnia 15 grudnia 2015 r., protokołu nr 08 końcowego z okresu od dnia 31.08.2020 r. do dnia 5.09.2020 r. (zob. plik 32 dokumentacji Zamawiającego). Wymaga również wskazania, że okoliczność dokonania przez Przystępującego prostego zabiegu przeniesienia treści warunku do wykazu, zamiast wskazania wyraźnego zakresu wykonanych robót budowlanych wzbudziła wątpliwości Zamawiającego, czego następstwem było skierowanie do Przystępującego wezwania do poprawienia lub uzupełnienia wykazu pismem z dnia 29 września 2022 r.(vide: Plik 38 dokumentacji Zamawiającego), a także żądanie, zgodnie z art.122 ustawy Pzp, aby wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ostatecznie, Izba ustaliła, że Przystępujący dokonał takiej zmiany podmiotowej w nowym wykazie w zakresie zamówienia nr 2 i 3 w ten sposób, że zastąpił podmiot pierwotnie udostępniający zasób - wykonawcę PEK-MONT sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku, dwoma innymi podmiotami - wykonawcą PRID S.A.(zamówienie nr 2) i wykonawcą Grand A. G. (zamówienie nr 3). Do powyższego wykazu załączył również żądane przez Zamawiającego inne podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu. Bezsporna w tej sprawie jest okoliczność, że Zamawiający na gruncie SWZ przewidział respektowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp (vide: pkt 8.B SWZ, strona 19). Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy należy zauważyć, że Odwołujący postawił tezę, że Karpat - Bud wprowadził Zamawiającego w błąd co do doświadczenia podmiotu trzeciego. Według zapatrywania Izby - teza ta nie mogła znaleźć aprobaty, z racji nie wykazania przez Odwołującego przesłanek określonych w art.109 ust.1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Stosownie do art.109 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zastosowanie powołanego wyżej przepisu prawa wymaga przeprowadzenia dowodu potwierdzającego istnienie łącznie wszystkich wymienionych w nim przesłanek ustawowych. Zdaniem Izby - Odwołujący nie powołał się na jakiekolwiek okoliczności, które dawałby podstawę do przyjęcia, że Przystępujący miał zamiar wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji z wykazu wykonanych robót budowlanych lub działał w warunkach rażącego niedbalstwa wprowadzając Zamawiającego w błąd, co do tych informacji. Wywody Odwołującego zawarte w punktach od 12 do 20 odwołania (vide: strony od 13 do 15 odwołania) wraz z przytoczonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w żaden sposób nie odnoszą się do przesłanki „zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”. W ocenie Izby - Odwołujący nie ma żadnej wiedzy na temat sporządzanego przez Przystępującego wykazu i stanu jego świadomości co do znaczenia deklarowanych przez niego informacji. Jego wiedza ogranicza się jedynie do przekonania, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji. Takie przeświadczenie Odwołującego nie jest wystarczające do przypisania Przystępującemu dolus directus czy dolus eventualis przy przedstawieniu Zamawiającemu informacji na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podobnie, Odwołujący - w przekonaniu Izby - nie ma również szczegółowej wiedzy, co do okoliczności związanych zarówno z powstaniem dokumentów potwierdzających informacje z wykazu sporządzonych dla podwykonawcy przez podmiot trzeci, ani co do tego jaki w rzeczywistości zakres robót i czynności został wykonany w ramach referencyjnych zamówień. Nadto, co zasługuje na szczególną uwagę Odwołujący nie wykazał również istnienia jakiegokolwiek wzorca podwyższonej czy najwyższej staranności przy przedstawianiu tego rodzaju informacji, którego zbadanie mogłoby doprowadzić Izbę do wniosku, że Przystępujący mógł działać w warunkach rażącego niedbalstwa. Jeżeli zatem Odwołujący nie udowodnił wystąpienia przesłanki „zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”, to Zamawiający nie miał podstawy do wykluczenia Przystępującego na zasadzie przepisu art.109 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Idąc dalej, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.109 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp, który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Również w tym przypadku Izba uznała, że próba dowodowa Odwołującego nie powiodła się. Wywody Odwołującego zawarte w punktach od 21 do 30 odwołania (vide: strony od 15 do 20 odwołania) wraz z przytoczonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w żaden sposób nie odnoszą się do przesłanki „lekkomyślności lub niedbalstwa”, co w zasadzie również ogranicza możliwość powoływania się przez Odwołującego na przepis art.109 ust.1 pkt 10 ustawy Pzp. Brak przywiązania przez Odwołującego wagi do przeprowadzenia dowodu odnoszącego się winy w warunkach lekkomyślności, niedbalstwa lub rażącego niedbalstwa czy wreszcie zamierzonego działania Przystępującego potwierdza również jego stanowisko zawarte w pkt 28 na stronie 18 odwołania, gdzie akcentuje on przede wszystkim istotność wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Niemniej jednak, obok niewykazanego przez Odwołującego zagadnienia winy Przystępującego, Izba dostrzegła pewne nieścisłości w treści SWZ sporządzonej przez Zamawiającego, które wpłynęły ostatecznie na treść złożonego przez Przystępującego oświadczenia wiedzy. W przekonaniu Izby takie nieścisłości w treści SWZ nie mogą być tłumaczone na niekorzyść Przystępującego. Zamawiający zażądał od wykonawców wykazania się trzema zamówieniami polegającymi na budowie lub przebudowie basenu z niecką basenową (nieckami basenowymi) wykonaną ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 1000 m2 w każdym z zamówień wraz z instalacją technologii uzdatniania wody o wydajności nie mniejszej niż 300 m3 /h w każdym z zamówień. Zdaniem Izby - brak umieszczenia w tym warunku sformułowania z dodatkiem „...wraz z wykonaniem instalacji technologii uzdatniania wody...” lub podobnego wyrażenia spowodował, że Przystępujący mógł zrozumieć treść tego warunku jako doświadczenie polegające na budowie lub przebudowie basenu, który zawiera nieckę basenową (niecki) w konstrukcji spawanej w ramach, której to niecki (niecek) znajdowała się instalacja umożliwiająca zastosowanie technologii uzdatniania wody. Należy wskazać, że Zamawiający w treści SWZ nie zdefiniował również pojęcia „instalacji technologii uzdatniania wody.”. Na posiedzeniu przed Izbą strony i uczestnik nie powołały się na żadne źródła fachowe, które potwierdzałby zakres przedmiotowy terminu technicznego „instalacji technologii uzdatniania wody”, a wobec tego należało przyjąć, że pojęcie takie mogło być rozumiane przez wykonawców w sposób niejednoznaczny, wynikający z ich dotychczasowego doświadczenia w branży inwestycji basenowych. Powyższy pogląd Izby wzmocniło stanowisko Zamawiającego, gdzie przyznał, że „.uważa, że postawiony warunek z perspektywy podmiotów zajmujących się budową basenów rzeczywiście mógł wybrzmieć inaczej niż rozumienie tego warunku przez Zamawiającego, stąd ewentualne inne rozumienie tego warunku w postępowaniu nie jest pozbawione merytorycznych podstaw.”(zob. odpowiedź na odwołanie strona 9). Potwierdzenie istnienia również innych nieścisłości na gruncie SWZ związanych z rozumieniem spornego warunku, zawierało oświadczenie Zamawiającego, że traktował ten warunek szerzej tj. jako wybudowanie kompleksu basenowego, który oprócz niecki składa się z obiektu kubaturowego, zagospodarowania terenu (por. odpowiedź na odwołanie strona 9). Według zapatrywania Izby - powyższe znaczenie spornego warunku w żaden sposób nie wynikało z jego literalnej treści, a rozszerzająca wykładnia SWZ może być uznana za dopuszczalną jedynie w sytuacji, gdy jest ona korzystna dla wykonawcy. W ocenie Izby - nie doszło zatem do przedstawienia przez Przystępującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, skoro ten pierwszy jako profesjonalny wykonawca był pewny co do znaczenia warunku, który został opisany przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez zastosowania dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Ostatecznie, Izba stanęła na stanowisku, że omawiana sytuacja faktyczno-prawna nie mogła mieć istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu, bowiem jak przyznał sam Zamawiający jego żądanie, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, było podyktowane tym, że Zamawiający stwierdził niespełnianie warunku udziału w postępowaniu, z tego powodu, że pozycja nr 2 i 3 wykazu realizowana przez PEK-MONT nie wykazywała wybudowania kompleksu basenowego, który oprócz niecki składał się z obiektu kubaturowego, zagospodarowania terenu. Jakkolwiek oceniać, powyższe żądanie Zamawiającego zgłoszone w trybie art.122 ustawy Pzp należało uznać, że było ono dokonane z powodu nie potwierdzania spełniania przez Przystępującego spornego warunku udziału w postępowaniu w zakresie podnoszonym przez Zamawiajacego. W myśl art.122 ustawy Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający miał prawo żądania zastąpienia PEK-MONT innym podmiotem lub podmiotami udostępniającymi zasób, w sytuacji nie wystąpienia przesłanek z art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp, w okolicznościach uznania przez Zamawiającego nie wykazywania się przez Przystępującego wybudowaniem kompleksu basenowego. Przy czym podkreślenia wymaga, że okoliczności tej nie kwestionował wcześniej sam Przystępujący, a Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art.122 ustawy Pzp w oparciu o inną podstawę faktyczną odnoszącą się jedynie do podania przez Przystępującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w warunkach hipotezy przepisu art.109 ust.1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp, a nie na postawie okoliczności związanych z nie wykazywaniem wybudowania kompleksu basenowego jako obiektu kubaturowego. W dalszej kolejności Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut niedopuszczalności sumowania zdolności technicznych i zawodowych wykonawcy oraz podmiotów udostępniających zasób, jeżeli podmioty te będą wykonywały rzeczywiście odpowiedni zakres przedmiotu zamówienia. Według zapatrywania Izby - instytucja udostępnienia zasobów podmiotów trzecich, o której mowa w art.118 i następne rozdziału 2 oddziału 3 ustawy Pzp ma właśnie umożliwiać wykonawcom taki dobór podmiotów współrealizujących zamówienie, aby łączny ich potencjał techniczny i zawodowy gwarantował należyte wykonanie zamówienia. Inna wykładnia tych przepisów prowadziłaby do wniosku, że tylko potencjał wykonawcy może decydować o skuteczności kwalifikacji podmiotowej wykonawców, co pozostaje w kolizji z treścią powyższych przepisów prawa. Wymaga wskazania, że stosownie do art.118 ust.2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja właśnie zachodzi, bowiem Przystępujący zadeklarował podmioty udostępniające stosowne zasoby posiadające doświadczenie odpowiadające warunkom SWZ, a także skorzysta z ich podwykonawstwa w wykonaniu zamówienia. Jednocześnie w myśl art.119 ustawy Pzp Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Izba stanęła na stanowisku, że łączenie zasobów gospodarczych jest zjawiskiem zupełnie naturalnym w gospodarce rynkowej, które znalazło odzwierciedlenie w powołanych wyżej przepisach prawa. Zaprezentowana przez Odwołującego rygorystyczna wykładnia zarówno SWZ, jak i powołanych wyżej przepisów prawa - według oceny Izby - jest karkołomna i absurdalna poprzez jej zupełne oderwanie zarówno od realiów gospodarczych, jak i samej treści komentowanych przepisów prawa. Jeżeli Przystępujący oświadczył, że będzie realizował przedmiot zamówienia z zastosowaniem potencjału podmiotów udostępniających zasób, a nie samodzielnie, to oznacza to tyle, że bez zasobów takich podmiotów sam nie jest w stanie wykonać zamówienia. Wobec tego, jeżeli zatem Przystępujący jest w stanie zrealizować zamówienie przy podwykonawstwie podmiotów udostępniających zasób, to tym bardziej może on skorzystać z połączonej wiedzy i doświadczenia tych podmiotów, które umożliwią należyte wykonanie zobowiązania. Z tych wszystkich powodów Izba uznała, że Zamawiający swoją ocenę potencjału wykonawcy opartego o zasób podmiotów trzecich, w tym w zakresie zdolności zawodowej dokonał w granicach przepisu art.119 ustawy Pzp i nie ma dostatecznych powodów do zarzucenia mu naruszenia cyt. obok przepisu prawa. W konsekwencji powyżej oceny - za nieadekwatny w rozpoznawanej sprawie Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.17 ustawy Pzp, zgodnie z którym: 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Ostatecznie, za nietrafny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.239 ust.1 ustawy Pzp, jako, że Odwołujący w ogóle w swoim odwołaniu nie odniósł się do kryterium oceny ofert. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Przewodniczący:........................... 25 …